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REGINA MARIA FONSECA MUNIZ PROTEÇÃO PROLONGADA DO AMENTAL DOUTORADO EM DIREITO CIVIL COMPARADO PUCSP SÃO PAULO 2007

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REGINA MARIA FONSECA MUNIZ

PROTEÇÃO PROLONGADA DO AMENTAL

DOUTORADO EM DIREITO CIVIL COMPARADO

PUCSP

SÃO PAULO

2007

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II

REGINA MARIA FONSECA MUNIZ

PROTEÇÃO PROLONGADA DO AMENTAL

Tese apresentada à Banca Examinadora da

Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica

de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do

título de Doutor em Direito e área de concentração em

Direito Civil Comparado, sob a orientação da professora e

doutora Maria Helena Diniz.

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III

Banca Examinadora

______________________________________

______________________________________

______________________________________

_______________________________________

_______________________________________

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IV

AGRADECIMENTOS

A Deus, que foi, é e tem sido a pedra angular de minha vida.

Aos meus queridos e amados pais, que formaram minha personalidade e

souberam valorizar a educação de seus filhos.

Ao meu marido, companheiro e grande amor, Antonio Carlos Muniz,

que, com sua compreensão, paciência e colaboração, tornou possível a

realização de um sonho.

À memória de Marina Lúcia, minha filha querida, inspiradora da

presente tese, que me ensinou a conviver e amar os menos capacitados e a

descobrir a beleza e a felicidade no seu convívio.

À minha filha querida Marcela e meus amados netos Dante e Diogo,

verdadeiros bálsamos nos momentos de cansaço.

À minha amiga, professora e orientadora Maria Helena Diniz, que me

acompanha desde o curso de graduação, pelas sugestões, estímulos e,

principalmente, porque passou-me com maestria a arte de ensinar; e, com

sabedoria, a arte da humildade.

Por fim, a todos aqueles que dedicaram e ainda dedicam sua vida e seu

trabalho ao desenvolvimento intelectual e físico de nossos irmãos indefesos.

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V

SUMÁRIO

Resumo...................................................................................................... VIII

Abstract...................................................................................................... IX

Resumé....................................................................................................... X

Prefácio .................................................................................................... XI

CAPÍTULO I

INCAPACIDADE MENTAL

1. Considerações gerais ........................................................................... 1

2. Terminologia ....................................................................................... 3

CAPÍTULO II

PRINCÍPIOS RETORES DA PROTEÇÃO DO DEFICIENTE

INTELECTUAL ....................................................................................... 8

1. Princípio da dignidade humana como fundamento de

proteção do deficiente .......................................................................... 8

2. Princípio da isonomia e o deficiente intelectual .................................. 15

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VI

CAPÍTULO III

PODER FAMILIAR, TUTELA E CURATELA: INSTITUTOS DE

GUARDA E PROTEÇÃO LEGAL DO DEFICIENTE INTELECTUAL NO

DIREITO PÁTRIO E COMPARADO ...................................................... 24

1. Natureza jurídica dos institutos e suas diferenças ................................ 24

1.1. Poder familiar ............................................................................... 27

1.1.1. Conceito, evolução e características ................................ 27

1.1.2. Importância do poder familiar para o maior amental ....... 35.

1.1.3. Suspensão e perda do poder familiar:

sanções legais .................................................................. 45

1.1.4. Titularidade e exercício do poder familiar ...................... 51

1.1.5. Prorrogação e reabilitação do poder familiar

no direito comparado ....................................................... 54

1.1.6. Extinção da “patria potestad” prorrogada ...................... 66

1.1.7. Efeitos da não prorrogação nodireito pátrio .................... 71

1.2. Tutela ............................................................................................ 76

1.2.1. Regime da tutela para o deficiente intelectual no

direito pátrio ..................................................................... 76

1.2.2. Abrangência da tutela no direito comparado ................... 80

1.3. Curatela ......................................................................................... 93

1.3.1. Finalidade ......................................................................... 93

1.3.2. Conceito e características ................................................. 96

1.3.3. Processo de interdição no direito pátrio

e lacuna axiológica .......................................................... 102

1.3.4. Curatela no direito comparado ......................................... 112

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VII

1.3.5. Processo de incapacitação no direito comparado ............. 119

1.3.6. Negócios e atos jurídicos realizados pelo

amental e responsabilidade civil ....................................... 133

CAPÍTULO IV

IMPORTÂNCIA DA PROTEÇÃO PROLONGADA DO AMENTAL .... 144

CAPÍTULO V

SUGESTÃO DE LEGE FERENDA ............................................................150

1. Solução de lege ferenda .......................................................................... 150

2. Projeto de Lei........................................................................................... 153

CAPÍTULO VI

CONCLUSÃO.............................................................................................162

APÊNDICE – REFERÊNCIAS LEGAIS ............................................... 167

BIBLIOGRAFIA .......................................................................................237

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VIII

RESUMO

Como os princípios da dignidade e igualdade devem nortear o legislador

pátrio na elaboração de leis atinentes ao amental e, para que tais leis não

permaneçam no plano das idéias, a tese ora apresentada teve seu foco

principal na criação de um novo regime para o deficiente intelectual, maior de

idade e incapacitado, o poder familiar prorrogado, instituto já existente no

direito espanhol, e no direito belga, como “minorité prolongée”,caso tenha os

pais ou apenas um deles vivo, no exercício do poder familiar, em substituição

ao instituto da curatela, vigente no direito brasileiro, mas considerado

retrógrado pela doutrina estrangeira.

Como proposto nesta tese, para colocar o maior sob o novo regime, faz-

se necessária a declaração anterior de sua incapacidade, o que seria feito

através do processo de incapacitação, mais rápido, mais simples e com menos

publicidade que o vigente processo de interdição, ao término do qual seria

expedida carteira de identidade determinando os limites de seus atos.

Como no ordenamento pátrio a tutela é similar ao poder familiar,

abordou-se também a possibilidade de ser a tutela, e não a curatela, o instituto

mais adequado à proteção do maior amental profundo, solteiro, cujos pais

faleceram, foram suspensos ou decaíram do poder familiar.

Para os casos de deficiência intelectual leve, pensou-se no procedimento

de inabilitação e não de interdição. Os inabilitados estariam sob o regime da

curatela.

Acredita-se, com isto, estar dando um passo a mais na proteção do

deficiente intelectual profundo.

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IX

ABSTRACT

As the principles of the dignity and equality must guide the native

legislator in the elaboration of new laws to the amental and so that it does not

remain only in a plan of the ideas, the presented thesis had its main focus in

the creation of a new regimen for the deficient intellectual, of legal age and

disabled, named “extending familiar power”, institute already in the Spanish’

right, and in belga’s right as “minorité prolongée”, in case that they have

parents or one of them alive one, in substitution to the institute of the curatela,

considered for the foreigner doctrine as retrograde.

For the rank in the new regimen, the declaration of incapacity will be

made through the interdiction process, faster, simpler with little advertising,

where the interdicted one will carry an identity card determining the limits of

its acts.

As the tutela is similar to the familiar power also approached the

possibility of being the tutela and not the curatela the better institute of

protection of deep amentals, if parents died or lost the familiar power.

For the cases of few intellectual deficiency, it was thought about the

procedure of disability and not of interdiction. They would be under the

regimen of the curatela. We believe that the deficient deep intellectual will be

more protected.

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X

RESUMÉ

Pendant que les principes de la dignité et de l'égalité doivent guider le

législateur dans l'élaboration de nouvelles lois à l'amental et de sorte qu'il ne

reste pas seulement dans un plan des idées, la thèse présentée a eu son foyer

principal dans la création d'un nouveau régime pour l'intellectuel déficient, de

l'âge legal, appelée “l’autorité parentale prolongée”, institué déjà dans le'

droit espagnol, et aussi dans le droit belge, comme“ la minorité prolongée”, au

cas où cela ils auraient des parents ou l'un d'entre eux les vivants, dans la

substitution à l'institut de la curatelle, considéré pour la doctrine étrangère

comme rétrograde.

Pour le rang dans le nouveau régime, la déclaration de l'incapacité sera

faite par le procédé d'interdiction, plus rapide, plus simple, avec peu

annonçant, où l’ amental portera une carte d'identité déterminant les limites

de ses actes.

A partir du moment que la tutelle est semblable à la puissance familière,

a été considérée également la possibilité d'être la tutelle et pas la curatelle

l'institut plus adéquate de la protection des amentaux profonds, si les parents

mouraient ou perdaient la puissance familière.

Pour les cas de peu d'insuffisance intellectuelle, on l'a pensé au procédé

de l'incapacité et pas de l'interdiction. Ils seraient sous le régime de la

curatelle. Nous croyons que l'intellectuel profond déficient sera plus protégée.

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XI

PREFÁCIO

O homem, na concepção do direito, só consegue ser livre e feliz sob leis

que o protejam de seus semelhantes. Entretanto, percebe-se que, embora exista

uma infinidade de leis garantidoras dos direitos, o titular destes é, a todo

instante, impedido de exercê-los, ou por ser direito social, programático e nem

sempre fático, ou por falta de vontade política e jurídica de criar leis

protetivas. Se isto ocorre com cidadãos sadios, que participam da cadeia

produtiva e, por conseguinte, úteis à sociedade, que se dirá daqueles que

vivem à margem dela, considerados por muitos um estorvo e um custo para o

governo, os deficientes mentais. Infelizmente, os que são acometidos de

qualquer deficiência mental, encontram-se em situação de desvantagem,

mesmo em face de pessoas que nunca tiveram oportunidade de desenvolver

seu potencial, mas que não são limitados na sua capacidade de agir por si sós

e, se sofrem limitações decorrentes da menoridade, estão em potência para a

realização.

Embora tenha crescido o movimento em prol dos desiguais, em que se

procura extinguir toda e qualquer diferença entre os seres humanos, ainda

estamos muito aquém do ideal. A Encíclica de João Paulo VI, “POPULORUM

PROGRESSIO”, expressa que “Cada um dos homens é membro da sociedade

e pertence à humanidade inteira. Não somente este ou aquele homem, mas

todos os homens sem distinção”1.

1. Carta encíclica “POPULORUM PROGRESSIO”, do Papa Paulo VI, sobre o “Desenvolvimento dos

Povos”:17- “Mas cada homem é membro da sociedade: pertence à humanidade inteira. Não é apenas tal ou talhomem; são todos os homens que são chamados a este pleno desenvolvimento. As civilizações nascem,

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XII

A tese ora apresentada terá seu foco, de maneira especial, no direito dos

deficientes mentais severos e profundos,2 juridicamente elencados no artigo

3º, inciso II, do Código Civil. Procurar-se-á dar um novo enfoque ao poder

familiar, aos regimes assistenciais de proteção ao amental, à tutela e à

curatela, examinando as lacunas que envolvem este instituto, minimizando,

assim, as diferenças que, algumas vezes, por razões desconhecidas, a própria

natureza se incumbiu de criar.

Apresentar-se-ão alguns mecanismos, mais jurídicos que sociais,

vigentes no direito alienígena, como, por exemplo, a prorrogação e a

reabilitação do poder familiar e da tutela, um processo de interdição menos

traumatizante e custoso que o atual, a criação de institutos mais profícuos,

medidas estas que, cremos, protegeriam mais efetivamente o deficiente

intelectual profundo, em razão de se encontrar em uma situação de extrema

vulnerabilidade. Assim, crê-se estar contribuindo para minimizar a

problemática jurídica dos maiores incapacitados.

No direito vigente, o amental, quando chega à maioridade, de acordo

com o artigo 1.767, do Código Civil, é posto, obrigatoriamente, sob o regime

da curatela, quer tenha os pais vivos ou não. Não há dúvida de que os

crescem e morrem. Assim como as vagas na enchente da maré avançam sobre a praia, cada uma umpouco mais que a antecedente, assim a humanidade avança no caminho da história. Herdeiros dasgerações passadas e beneficiários do trabalho dos nossos contemporâneos, temos obrigações para comtodos, e não podemos desinteressar-nos dos que virão depois de nós aumentar o círculo da famíliahumana. A solidariedade universal é para nós não só um fato e um beneficio, mas também um dever”.

2. De acordo com o critério da OMS - Organização Mundial de Saúde - 1976, deficientes profundos sãoaqueles que têm total incapacidade de autonomia, os que têm um coeficiente intelectual inferior a 10,inclusive aqueles que vivem num estado vegetativo e não estão aptos a realizar suas necessidades maiselementares.

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deficientes mentais, principalmente nos casos de deficiência profunda,

necessitam sobremaneira de proteção jurídica diferenciada, de modo que o

princípio da igualdade seja aplicado efetivamente. A eles deve-se garantir um

tratamento digno e respeitoso, além de se oferecer uma atenção pessoal e

jurídica adequadas. Dentre as finalidades do estado de direito estão: a uma,

fazer com que todos os cidadãos possam gozar de idêntica dignidade e

igualdade perante a lei; a duas, o respeito às diferenças de cada indivíduo, de

modo a assegurar a satisfação das necessidades de quem não pode fazê-lo por

seu próprio esforço. No direito pátrio, a curatela foi um dos meios encontrados

pelo legislador para cumprir tais finalidades. Entretanto, crê-se que esse

regime não é o mais adequado para aquele que possui deficiência congênita ou

adquirida na infância. É o que também procurar-se-á demonstrar nesta tese.

São Paulo, ------------------de ----------------de 2007

Assinatura.

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1

CAPÍTULO I

INCAPACIDADE MENTAL

1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

Antes mesmo de seu nascimento, e mesmo na concepção, o ser humano

é titular de direitos. Entretanto, de tal titularidade não decorre,

automaticamente, o direito de exercê-los pessoalmente, em seu nome ou por

sua própria conta. A lei prevê várias hipóteses de incapacidade de exercício,

ora em razão da idade, ora por decisão judiciária, como no caso de ausentes, e

de pessoas privadas de discernimento ou dotadas de discernimento

insuficiente para agir.

O grau de incapacidade varia em função da limitação que afeta a pessoa

a ser protegida, sendo assim conceituada no direito pátrio: incapacidade

absoluta, isto é, a de praticar qualquer ato jurídico válido, como os elencados

no art.3° I, II e III, do Código Civil; incapacidade relativa, impossibilidade de

praticar atos ou negócios jurídicos a não ser aqueles expressamente

autorizados por lei, art. 4º, I, II, III e IV do Código Civil; e incapacidade

especial, possibilidade de praticar todos os atos jurídicos, com exceção

daqueles que a lei veda, como o caso do artigo 1.782 do Código Civil. Essa

norma estabelece que o pródigo não poderá praticar atos de disposição sem a

presença do curador, o que não é corroborado por CARLOS ROGEL VIDE1,

1. Rogel Vide, Carlos, Derecho de la persona, J.M.Bosh Editor, Barcelona, 1998, p.59, que pondera:

“Muchos autores piensan que tal instituto no justifica incapacitación alguna, dado que, si una persona

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2

para quem a prodigalidade implica desequilíbrio e desordem mental, mas não

necessariamente alteração das faculdades mentais. Os efeitos são apenas

econômicos pelo fato de o pródigo não conseguir gerir bem seu patrimônio,

gastando desordenadamente os bens que o integram, com grave perigo para

sua subsistência, não justificando, portanto, a interdição por incapacidade.

Quem mora com os pais, é solteiro, tem um patrimônio considerável e não é

dado a jogos de azar, pode fazer com ele o que quiser, desde que reserve, em

propriedade e usufruto, o necessário para viver. A prodigalidade é, segundo o

doutrinador, em algumas ocasiões, sinônimo de altruísmo, de desprendimento.

Mais importante que a causa da incapacidade é o efeito jurídico que esta

produz sobre as pessoas, pois além de impedidas de gerir seu patrimônio,

ficam desprovidas de vontade própria, não podendo sequer presentear um

amigo com um objeto de maior valor.

Quando esperam um filho, o sonho dos pais é criá-lo, educá-lo para

depois terem amparo na velhice. Todavia, quando se trata de um deficiente

profundo, isto não acontece, porque, ao chegar este à maioridade de direito,

mas não de fato, continuará em situação, que, na realidade, nem se pode dizer

que seja equiparado ao menor. Perde sua infância e não adquire a capacidade

plena, isto é, não é criança nem adulto. A maioridade de um deficiente

intelectual não corresponde à maioridade de um adulto normal. Muitos

refutarão a diferença com o argumento de que, embora não tenha capacidade

carece de parientes allegados, puede hacer con su patrimonio lo que quiera –siempre que, con el art.634 en las manos, se reserve, en plena propiedad o en usufructo, lo necesario para vivir en un estadocorrespondiente a sus circunstancias, en el bien entendido de que prodigalidad , si bien y en otras lo esde aficción desmedida a juegos de azar, como el bingo, o tiene otras razones de ser – si tienes parientes,éstos ven sus expectativas respecto del patrimonio del pródigo suficientemente protegidas con las reglasque protegen la legítima y establecen la redución de las donaciones por inoficiosidad, pudiendo recurrirsi la prodigalidad anuncia locura – a instar la incapacitación por esta última causa”.

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de exercício, possui capacidade de gozo, através de representação. Todavia,

enquanto uma criança normal, considerada incapaz pela menoridade, está em

potência para a capacidade de fato, o deficiente intelectual severo, pelos

avanços na medicina atual, nunca estará. Não poderá se casar, exercer a

cidadania do voto, viajar para onde quiser sem autorização, ter um cartão de

crédito, fazer testamento etc. Para abrandar a brutal diferença, faz-se

necessário interpretar todas as disposições que regulam as instituições

assistenciais dos adultos incapazes, segundo o princípio constitucional da

dignidade, disposto no artigo 1º, III, e da igualdade, elencado no art. 5º, I, da

Constituição Federal, levando sempre em conta o interesse superior do

amental. O art. 18 do protocolo Adicional à Convenção Americana sobre

Direitos Humanos declara que “Toda pessoa afetada pela diminuição de suas

capacidades físicas e mentais tem direito a receber atenção especial, a fim de

alcançar o máximo desenvolvimento de sua personalidade”.

A atuação jurídica, portanto, deve estar sempre voltada para proteger

essas pessoas incapazes, a começar pela terminologia, que durante muitos

anos discriminou o deficiente, com o uso de termos pejorativos e humilhantes

que não cabe aqui repetir.

2. TERMINOLOGIA

Quando abordam questões atinentes ao deficiente intelectual, isto é, ao

portador de necessidades especiais, os legisladores sempre têm procurado

empregar termos que não melindrem aqueles que, de maneira geral, são

estigmatizados e discriminados por sua deficiência, principalmente no caso de

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doença congênita, cujos portadores, desde a infância enfrentam seus primeiros

problemas com a rejeição dos pais, que nunca estão preparados para ter um

filho excepcional2.

Os termos “deficiente” e “excepcional”, de difícil exegese, são os

normalmente usados no ordenamento jurídico, quando se faz referência ao

incapacitado físico ou mental.

A Resolução 33/447, da Organização das Nações Unidas (ONU),

estabelece que “O termo pessoas deficientes refere-se a qualquer pessoa

incapaz de assegurar por si mesma, total ou parcialmente, as necessidades de

uma vida individual ou social normal, em decorrência de uma deficiência,

congênita ou não, em suas capacidades físicas ou mentais”.

O Código Civil de 1916 usou a expressão “loucos de todo o gênero”,

referindo-se a qualquer deficiente intelectual, mas o Código atual transmudou

para a expressão “deficiência mental” e “excepcionais”, insertos no artigo 3º,

inciso II, e artigo 1.767, incisos I, III, IV e V, em razão do significado do

termo, ora em uso, não ter sempre a conotação de loucura. Esta é muito mais

ampla que deficiência mental.

Segundo CLÓVIS BEVILAQUA, a incapacidade é determinada pelos

casos de insanidade mental passageira ou duradoura.3 O termo deficiente é

usado para indicar limitação nas funções mentais e nas habilidades normais de

2. David Araújo, Luiz Alberto. A proteção constitucional das pessoas portadoras de deficiência, Brasília,

Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, CORDE. 1994, p.17.3. Beviláqua, Clóvis, apud Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado, Direito de família, Rio de

Janeiro, Livraria Freitas Bastos, v. VI, 4ª.ed., 1961, p.178.

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um indivíduo, como o de conseguir comunicar-se, cuidar de si ou de alguém,

estado de redução das funções intelectuais a graus significativamente

inferiores aos da média.

Segundo ANTONIO RULLI NETO4, “não tem sido fácil a tarefa de

definir, juridicamente, o portador de deficiência. Do mesmo modo, também

não está pacificada sequer a adequação da terminologia empregada”.

A expressão “deficiente mental” tem sido substituída mundialmente por

outra, menos discriminatória, como “deficiência intelectual”, em razão do

evento realizado em Montreal, no Canadá, em 06 de outubro de 2004,

promovido pela Organização Pan-Americana de Saúde, com a participação,

inclusive, do Brasil. Nessa reunião foi aprovado um documento intitulado

DECLARAÇÃO DE MONTREAL SOBRE DEFICIÊNCIA

INTELECTUAL5 em que se recomenda às organizações internacionais incluir

o termo “deficiência intelectual” nas suas classificações, em substituição ao

antigo conceito “deficiência mental”. Portanto, na tese ora apresentada, será

empregado o termo acima mencionado, em consonância com a Declaração de

Montreal.

As expressões deficiente severo e profundo também foram rejeitadas

pela Declaração, mas acredita-se que seu uso, para fins terapêuticos, não

constitui discriminação.

4. Rulli Neto, Antonio. Direito do portador de necessidades especiais, Fiúza Editores, São Paulo, 2002,

1ªed., p. 28.5. Ver a declaração íntegra no Apêndice desta tese.

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A organização intergovernamental Mundial de Saúde, OMS, agência da

ONU, com uma sólida reputação internacional, assim classifica a deficiência

intelectual:

Classificação da OMS (Organização Mundial da Saúde)

Coeficiente

intelectual

Denominação Nível

cognitivo

segundo

Piaget

Idade mental

correspondente

Menor de 20 Profundo Período

Sensório-

Motriz

0-2 anos

Entre 20 e 35 Agudo grave Período

Sensório-

Motriz

0-2 anos

Entre 36 e 51 Moderado Período Pré-

operativo

2-7 anos

Entre 52 e 67 Leve Período das

Operações

7-12 anos

Acredita-se que os adjetivos diferenciadores utilizados pela OMS não

têm caráter discriminatório, mas tão-somente visam uma classificação para

fins médico-terapêuticos.

Tem havido tentativas não só no Brasil, mas em todo o mundo, de usar

a terminologia correta quando o assunto se refere a deficientes. A Constituição

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Federal de 1988, artigo 3º, incisos I e IV, e artigo 5°, caput, proibiu qualquer

tipo de discriminação contra as pessoas com base em raça, etnia, sexo, religião

ou quaisquer outros fatores que as tornem diferentes. Entretanto, o Código

Civil de 2002, nos artigos 1.767, I, III, IV, e 1.769, I6 ainda utiliza a expressão

deficiente mental. Usar-se-á, no discorrer da tese, as expressões “deficiente

intelectual”, “ amental” e “excepcionais”, que acreditamos estarem em

consonância com o princípio supra mencionado. Conquanto não é encontrado

o vocábulo “amental” nos Dicionários Jurídicos, de MARIA HELENA DINIZ

e PLÁCIDO E SILVA, o substantivo é utilizado pela jurisprudência, no

sentido de “deficientes intelectuais”, de que são exemplo os arestos do STJ

Resp 11893/MG, de 16/06/97, e RHC 4045, de 5/12/94, ambos da lavra do

Ministro Ademar Maciel. Contudo, usar-se-á a expressão deficiente

intelectual severo e profundo apenas quando for necessário reforçar os direitos

daqueles que dependem de outrem em seus mínimos atos. A nova

terminologia, mais adequada, coaduna ainda com os princípios da dignidade e

igualdade, valores singulares aos quais devemos respeito incondicionado e

absoluto. É o que se examinará no capítulo seguinte.

6. “Art. 1.767. Estão sujeitos a curatela:

I- aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimentopara os atos da vida civil;II- (...)III- Os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos;IV- Os excepcionais sem completo desenvolvimento mental;V.(...)”.“Art. 1.769. O Ministério Público só promoverá a interdição:I- em caso de doença mental grave;II. (...)III.(...)”.

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CAPÍTULO II

PRINCÍPIOS RETORES DE PROTEÇÃO AO DEFICIENTE

INTELECTUAL

1. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE COMO FUNDAMENTO DE PROTEÇÃO

AO DEFICIENTE INTELECTUAL

No mundo conturbado em que vivemos, relativista, utilitarista, cada dia

mais desumanamente exigente no desenvolvimento de nossas capacidades, o

ser humano se apressa em acompanhar a corrida desenfreada da ciência, da

tecnologia, sem se dar conta de que seu valor mais precioso, a dignidade, está

sendo violada e destruída. De fato, o homem precisa estar integrado a essa

maratona de exigências, mas não podemos esquecer que o ser humano é um

fim em si mesmo e não um meio para alcançar este fim, valioso legado moral

do pensamento cristão, “Faças aos outros aquilo que queres que te façam”, e

kantiano, “Atua de tal modo que a máxima de teus atos possa valer como

princípio de uma legislação universal”7. Esse imperativo categórico fornece a

chave que nos mostra o desejo de todos pelos valores universais.

Se pessoas não deficientes têm dificuldades em alcançar os objetivos

que a sociedade delas exige, o que dizer daqueles que, por enfermidade

7. Apud Lamana, E. Paolo. Historia de la filosofia III. De Descartes a Kant, Buenos Aires, Libreria

Hachette S.A., 1964, p.379.

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mental, congênita ou adquirida, não podem seguir esse ritmo de vida que a

sociedade impôs em seu desenvolvimento? De que maneira os ordenamentos

jurídicos têm se preocupado em preservar, nessa corrida irracional, a

dignidade dos deficientes intelectuais? Não nos esqueçamos de que a pessoa é

a figura central de todo o direito. Doutrinadores e legisladores não podem

abandonar o homem à sua sorte no complexo mundo em que vivemos.

Podemos afirmar que muitas vezes há o abandono, não talvez de modo

consciente, mas propugnando soluções que visam primordialmente a criação

de riquezas, o progresso social, de modo que o homem e, principalmente o

homem incapacitado, fica imerso em uma máquina social avassaladora que o

destrói.

Por isso, o jurista e o legislador devem sempre ter em mente a

importância básica e fundamental da pessoa, principalmente daqueles que, no

seu silêncio, não podem reivindicar, não podem exigir leis mais amenas, mas

que sofrem os efeitos da indiferença. Assim, entendeu o Tribunal Supremo de

Madrid, no Recurso de nº 2898/1999, que “El derecho a la personalidad

jurídica del ser humano, consagrado en el art. 6 de la Declaración Universal

de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948. lleva implícito el

reconocimiento del derecho a la capacidad jurídica de la persona, por lo que

toda restricción o limitación de su capacidad de obrar afecta a la dignidad de

la persona y a los derechos inviolable que les son inherentes, así como al

libre desarrollo de la personalidad”8.

A Constituição brasileira de 88 inseriu o princípio da dignidade humana

no rol dos direitos fundamentais, elencado no art. 1º, III, por considerá-la um

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dos fundamentos da República Federativa do Brasil, e o reafirmou nos artigos

3º, III; 170, 226, parágrafo 7º, 227 e 230, por ser um bem supremo da ordem

jurídica, valor do ser humano que está acima de quaisquer outros valores.

A positivação desse princípio é recente. Foi somente a partir da

Segunda Guerra Mundial que esse valor passou a ser reconhecido

constitucionalmente no Brasil, art. 1º, inciso III, um dos fundamentos do nosso

Estado democrático, de modo especial após ter sido consagrado pela

Declaração Universal da ONU de 1948 9.

Há quem sustente que não se consegue dar uma definição jurídica do

que seja dignidade, porque ela é integrante da pessoa humana. Todos os seres

humanos, mesmo o maior dos criminosos, são iguais em dignidade10. Sendo

assim, todos os órgãos públicos e toda a atividade estatal se encontram

vinculados a esse princípio, tendo o dever, “não só de não fazer ingerências

na esfera individual que sejam contrárias à dignidade pessoal”, mas também

de proteger a pessoa contra agressões de terceiros, criando normas para que

esse direito seja efetivado.

Esse valor, superior e primordial, embasado no direito natural e dotado

de eficácia plena, jamais poderá ser relativizado, subjetivizado ou depender de

quaisquer circunstâncias que impeçam sua aplicação, porque é nele que se

baseiam todos os demais princípios. Na ética atual, infelizmente se tem

propagado a subjetivação dos valores e do bem.

8. Nº de la Resolución: 646/2004. Ponente: Jesus Corbal Fernandez. Madrid.9. Sarlet, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, Livraria do Advogado Editora, Porto

Alegre, 1998, p. 101.10. Sarlet, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, cit. p. 104.

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No acordo de um grupo ou de um povo, em que se determina o que é

legalmente correto, ou seja, eles criam valores que podem mudar de um

governo para outro, porque segundo o positivismo jurídico de Kelsen, o

direito é resultado da vontade das autoridades e do Estado, que determinam o

que é legalmente legítimo. Isto conduziu a um relativismo em decorrência do

qual um grupo determinou que os judeus não eram seres humanos, que não

possuíam dignidade e que, portanto, deveriam morrer. De acordo com esta

teoria, não existe nenhum fundamento que se baseie na natureza das coisas e,

qualquer ponto de vista pode variar de uma a outra época. Não existe nenhuma

barreira segura de valores frente à arbitrariedade do Estado e ao exercício da

violência.

Esse valor singular, que é a dignidade humana, se nos apresenta como

uma exortação ao respeito a todos os seres humanos; mesmo que toda a

sociedade decidisse deixar de respeitá-la aquela seguiria presente em cada

cidadão, ainda quando alguns fossem relegados a um tratamento indigno ou

fossem perseguidos.

Não é difícil encontrarmos notícias em jornais sobre pais que tratam

indignamente os filhos deficientes, quando não os abandonam por vergonha,

sem contar o terror recente da morte de crianças nos campos de concentração,

iniciando-se com os deficientes intelectuais e epilépticos.11

Não se pode esquecer de que todo homem possui, no coração, desejos

de amor, felicidade, bem-estar e busca incessantemente supri-los nas pessoas e

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nos objetos. Estes desejos inatos no seu íntimo fazem parte do seu ser, sempre

o acompanham, mesmo quando se encontram escondidos no fundo do seu

inconsciente, em razão de enfermidades psíquicas ou de inconsciência, e esta

força, própria da espécie humana, certamente ressurgirá ao receber uma

terapia oportuna e se tornar capaz. Em razão disto não devem ser tratados

como objetos.

Inúmeros filósofos discorreram sobre os valores que norteiam a pessoa

humana. Enquanto os princípios estão sob o plano das idéias, fácil não

discordar. A dificuldade aparece no momento de sua aplicação nos casos

concretos. Como são vagos e indeterminados, cabe ao poder judiciário aplicá-

los adequadamente, de modo que garantam a plena integração do enfermo na

sociedade e a perfeita defesa de seus direitos. O princípio da dignidade deve

ser sempre o primeiro critério de valoração que deve nortear o magistrado nas

decisões atinentes ao deficiente intelectual.

Tudo o que servir para valorar a vida do deficiente, ajudando-o a

conseguir a harmonia e a independência com que a natureza não o presenteou,

deve ser dado a ele.

A vida, o dom mais precioso do ser humano, advém de Deus.

Aristóteles, por meio de sua observação empírica, constatou que o mundo é

compreensível porque foi criado inteligentemente e, nele, as coisas tangíveis

estão impregnadas de inteligência. No universo, as substâncias estão

ordenadamente concatenadas. O homem, fazendo parte do conjunto de seres

criados, é o único que pode conscientemente compreender o que os outros são

11. Jonathan Sacks. Holocausto e ani-semitismo, www.chabad.org.br/biblioteca.

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e, ao mesmo tempo, criar e modificar esse mundo, pois sabe como as coisas

são e trata de averiguar como são12.

A personalidade humana possui determinados direitos sem os quais o

homem perderia sua razão de ser. São os denominados direitos “essenciais”,

considerados como a medula da personalidade. São os que integram a própria

noção de pessoa, e, o direito à vida, acredita-se ser o primeiro direito natural

do homem, direito essencialíssimo e que por sua própria natureza não sofre

variações, pois nenhum outro bem pode conceber-se separado dele.

Considerado anterior a qualquer instituto positivo, os ordenamentos jurídicos

não fazem outra coisa senão reconhecê-lo. Entretanto, o direito à vida deve ser

entendido no seu sentido integral. Não sob o prisma estático, porque a vida do

corpo, por si só, não constitui um bem supremo, mas sob o prisma dinâmico e

social, isto é, uma vida digna em condições de sanidade física, psíquica e

moral, adequadas à dignidade da pessoa, pois a vida vale pelo que nela se faça

e como nela se vive13.

Não basta estabelecer direitos relativos à inviolabilidade corporal do

deficiente intelectual, mas a toda sua realidade existencial, a todo o seu valor

transcendente: a tutela jurídica amplia-se e justifica-se na condição humana. A

vida é um bem transitório e ordenado a outros fins; não é um fim em si

mesmo, mas um dom condicionado. Segundo FERNÁNDEZ DE BUJÁN, “a

vida é um agora integral que compreende o passado e também o futuro. É um

agora inacabado. Um eterno presente. Aspira a ser imortal14.

12. Fernández Buján, Frederico. La vida principio rector del derecho, Madrid, Editorial Dykinson, 1999,

p.50.13. Corts Grau, Jose. Curso de derecho natural, Barcelona, ed. Nacional, 1953, p.245.14. Fernández Bujan, Frederico La vida princípio rector del derecho, cit. p. 52.

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O direito, sensível à realidade individual e social, deverá dar cobertura

legal à proteção das pessoas menos capacitadas, para que suas vidas sejam

plenas desde o início até o seu fim, independentemente de seu grau de

desenvolvimento. A proteção da vida humana é a manifestação mais genuína

do reconhecimento a sua dignidade como pessoa.

Como doutrina RECASÉNS SICHES15, a dignidade humana não é um

direito, mas sim a causa e o fundamento de todo o direito.

O reconhecimento ao princípio da dignidade é premissa para o

reconhecimento dos demais direitos. Logo, pela sua relevância, o primeiro

passo para se respeitar o direito à vida, à liberdade e à igualdade do amental,

além de outros, constitucionalizados ou não, é saber que eles correspondem

diretamente às exigências mais elementares da dignidade humana.

15. Recasens Siches, L, Filosofia del derecho. Ed. Porrua. México, 1961, p. 549.

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2. PRINCÍPIO DA ISONOMIA E O DEFICIENTE INTELECTUAL

O art. 5° da Constituição Federal estatui que “todos são iguais perante a

lei, sem distinção de qualquer natureza”. Quase todas as legislações vigentes

têm como fundamento o princípio da igualdade. No nosso ordenamento

jurídico, esse princípio também é norma supra constitucional porque se

encontra no preâmbulo da Constituição, assegurando “a liberdade, a

segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como

valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos”.

De fato, tem havido um crescimento mundial de movimentos em que se

procura abolir toda e qualquer diferença entre os seres humanos, não só de

raça, cor, religião, sexo e condição social, mas também as desigualdades

intelectuais e físicas.

A Declaração dos Direitos Humanos, de 1948, a Declaração dos

Direitos da Criança, de 1959, assim como a Carta das Nações Unidas e da

Organização dos Estados Americanos, proclamam que todos os seres

humanos, sem discriminação de raça, religião e condição social, têm direito ao

bem-estar material e ao seu desenvolvimento espiritual. A Convenção sobre os

Direitos da Criança de 1989 estabeleceu no artigo 23, 16 princípios e metas a

serem atingidos em favor do deficiente, a saber:

“1. Os Estados-partes reconhecem que a criança portadora de

deficiências físicas ou mentais deverá desfrutar de uma vida

plena e decente em condições que garantam a sua dignidade,

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favoreçam sua autonomia e facilitem sua participação ativa na

comunidade. 2. Os Estados-partes reconhecem os direitos da

criança deficiente de receber os cuidados especiais, de acordo

com os recursos disponíveis e sempre que a criança ou seus

responsáveis reúnam as condições requeridas, estimularão e

assegurarão a prestação de assistência solicitada, que seja

adequada ao estado da criança e às circunstâncias de seus pais

ou das pessoas encarregadas de seus cuidados. 3. Atendendo as

necessidades da criança deficiente a assistência prestada,

conforme disposto no parágrafo 2º, do presente artigo, será

gratuita sempre que possível, levando-se em consideração a

situação econômica dos pais ou das pessoas que cuidem da

criança, e visará a assegurar à criança deficiente o acesso à

educação, à capacitação, aos serviços de saúde, aos serviços de

reabilitação, à preparação para o emprego e às oportunidades de

lazer, de maneira que a criança atinja a mais completa

integração social possível e o maior desenvolvimento cultural e

espiritual. 4. Os Estados-partes promoverão, com espírito de

cooperação, internacional, um intercâmbio adequado de

informações nos campos da assistência médica preventiva e do

tratamento médico, psicológico e funcional das crianças

deficientes, inclusive a divulgação de informação a respeito dos

métodos de reabilitação e dos serviços de ensino e formação

profissional, bem como o acesso a essa informação, a fim de que

os Estados-partes possam aprimorar sua capacidade e seus

conhecimentos e ampliar sua experiência nesses campos. Nesse

16. Albuquerque Mello, Celso de, Tratados e Convenções. Ed. Renovar, Rio de Janeiro, 5.ed., 1997, p.627.

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sentido serão levadas especialmente em conta as necessidades

dos países em desenvolvimento”.

A nova visão do direito, fundada no princípio da dignidade, da

igualdade, do amor e da justiça, procura integrar e proteger o deficiente

intelectual na comunidade, de modo que ele possa viver de acordo com os

dons que a natureza lhe ofereceu. As Declarações e as normas jurídicas,

sempre que houver necessidade, devem oferecer as bases legais para suprimir

as violações dos direitos dos amentais à vida, à dignidade, à liberdade e à

igualdade, valores naturais que o legislador e o magistrado não podem olvidar.

O verdadeiro princípio da isonomia, elencado na Constituição Federal,

art. 5º, consiste em tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente,

de maneira que sua exegese determina que deve haver uma compensação

jurídica para todos aqueles que, em razão de uma deficiência profunda, ficam

impedidos de agir por si mesmos, encontrando-se afastados das oportunidades

que a vida oferece às pessoas sem deficiência.

Não há dúvida de que o ordenamento jurídico possui inúmeras normas

protetivas ao deficiente intelectual, mas a maioria delas, principalmente as de

direitos sociais, é considerada programática, de eficácia limitada, necessitando

de atuação do legislador infraconstitucional para que se torne plenamente

eficaz. Aquelas normas estabelecem programas que deverão ser

implementados pelo Estado, têm eficácia restringível, isto é, “de aplicação

diferida e não de aplicação ou execução imediata”, por não regular

diretamente interesses nelas contidos, “limitando-se a traçar princípios a

serem cumpridos pelos poderes públicos (Legislativo, Executivo e Judiciário)

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como programa das atividades, pretendendo unicamente a conservação dos

fins sociais do Estado17”.

WOLFGANG SARLET 18doutrina que:

“O princípio da igualdade encontra-se diretamente ancorado na

dignidade da pessoa humana, não sendo por outro motivo que a

Declaração Universal da ONU consagrou que todos os seres

humanos são iguais em dignidade e direitos. Assim, constitui

pressuposto essencial para o respeito da dignidade da pessoa

humana a garantia da isonomia de todos os seres humanos, que,

portanto, não podem ser submetidos a tratamento

discriminatório e arbitrário, razão pela qual não podem ser

toleradas a escravidão, a discriminação racial, perseguições por

motivo de religião, sexo, enfim, toda e qualquer ofensa ao

princípio isonômico na sua dupla dimensão formal e material”.

A política, em matéria de tratamento e atenção ao deficiente intelectual,

tem evoluído, mundialmente, sobretudo no sentido de prestar cuidados

essenciais no âmbito das instituições, desde a educação de crianças que

nascem com deficiências profundas até a reabilitação dos que podem atingi-la.

Os reabilitados, juntamente com suas famílias, tornaram-se a força

propulsora na promoção de políticas efetivas na proteção dos deficientes.

17. Diniz, Maria Helena, Norma constitucional e seus efeitos, São Paulo, Saraiva, 4ª.ed., 1998, p.116.18. Sarlet, Ingo Wolfgang, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, Porto Alegre, Livraria do

Advogado, 2001, p. 89.

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Constituíram organizações e comunidades, para que seus direitos se

fortalecessem perante uma sociedade por demais discriminadora.

Sustentados pelas Declarações dos Direitos Humanos e por outras tantas que

primaram pela defesa dos direitos do deficiente, deram impulso ao progresso

nessa área, fazendo exigências e lutando para que pudessem desfrutar das

mesmas oportunidades dadas aos cidadãos sadios.

A Carta Internacional dos Direitos Humanos, que compreende a

Declaração Universal dos Direitos do Homem, o Pacto Internacional sobre os

Direitos Econômicos e Sociais e Culturais, o Pacto Internacional sobre os

Direitos Civis e Políticos e a Convenção sobre os Direitos da Criança, serviu

de sustentação para uma reviravolta copernicana sobre os direitos dos

deficientes, na criação de leis específicas sobre o assunto.

Em todas as sociedades mundiais, encontramos obstáculos que

impedem as pessoas com limitações intelectuais e físicas de exercer seus

direitos e liberdades, dificultando sua participação plena da cadeia produtiva.

Somente leis não bastam. É preciso que o Estado trabalhe no sentido de

eliminar tais obstáculos, a fim de que o deficiente intelectual tenha, de fato,

direito a uma vida satisfatória, tão normal e plena quanto seja possível.

O direito à igualdade de fato, e não apenas de direito, implica o acesso

ao tratamento médico mais célere, reabilitação, assessoramento, tudo o que for

necessário para que desenvolva ao máximo suas capacidades e acelere o

processo de integração na sociedade.

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No campo legislativo, é necessário criar leis diferenciadas que sejam

eficazes na concretização desses direitos.

Nenhum deles pode receber tratamento discriminatório, a não ser em

algumas hipóteses em que a desequiparação não fere o princípio do art. 5º,

caput, da Constituição Federal. CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELO19

exemplifica:

“Suponha-se hipotético concurso público para seleção de

candidatos a exercícios físicos, controlados por órgão de

pesquisa, que sirvam de base ao estudo e mediação da

especialidade esportiva mais adaptada às pessoas de raça negra.

É óbvio que os indivíduos de raça branca não poderão concorrer

a este certame. E nenhum agravo existirá ao princípio da

isonomia na exclusão de pessoas de outras raças que não a

negra”.

A função do Estado, segundo o princípio da igualdade, é a de adotar

medidas e recursos adequados a fim de garantir que a todos os deficientes

sejam concedidas as mesmas oportunidades de participação. Devem receber o

apoio necessário para sua reabilitação e integração na comunidade onde

vivem, principalmente quando se tratar de deficientes intelectuais profundos,

cujos recursos deverão atingir as suas famílias. Procurar informar aos

deficientes, de forma clara e accessível, tudo o que se encontra à sua

disposição em relação a serviços e programas disponíveis. Incentivar

19. Bandeira de Mello, Celso Antonio. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade, Malheiros Editores, São

Paulo, 3.ed., 1993, p. 16.

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campanhas, através dos meios de comunicação social, com o objetivo de

difundir mensagens positivas sobre deficientes, para que a população se

conscientize das medidas tomadas na eliminação de obstáculos.

ANTONIO RULLI NETO20, em sua obra referente a direitos do

portador de necessidades especiais, desenvolveu um extenso trabalho bastante

significativo, para orientar o deficiente físico e intelectual na sua difícil

caminhada em um mundo cada vez mais hedonista e discriminador.

Apresentou aquele autor de modo exaustivo uma gama de leis

protetoras, existentes no direito pátrio e comparado, no sentido de fazer com

que os programas oferecidos, referentes a políticas sociais, tenham como

fundamento os princípios da plena participação e propiciem felicidade ao

deficiente.

Ao lado das políticas sociais, as legislações devem estar voltadas para o

cumprimento do mandamento constitucional da dignidade e da igualdade, com

a finalidade de proteger mais plenamente o amental.

No direito privado, o Código Civil pátrio, em obediência ao comando

isonômico constitucional, estabeleceu, no art. 3º, inciso II, que o menor

deficiente intelectual, assim como o menor de 16 anos, que se encontra no

inciso I do mesmo artigo, porém sem deficiência, são considerados

absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil; e, o

artigo 1.767 os incluiu no rol dos interditos, sob o instituto da curatela.

20. Rulli Neto, Antonio. Direitos do portador de necessidades especiais. Fiúza Editores, São Paulo, 1.ed.,

2002.

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Todavia, acredita-se, não haver equiparação dos deficientes intelectuais

profundos, elencados no art. 3°, II, com os incapazes do inciso I; e nem com

os deficientes que possuem momentos de lucidez ou com pródigos

consignados no artigo 1.767, pois o desenvolvimento mental dos incapazes do

artigo 3º, inciso I, está em potência. Para se tornar ato, se não houver nenhum

fato posterior que os impeça, é apenas uma questão de tempo, isto é, até a

chegada da maioridade. Um bom sistema educacional e uma efetiva proteção à

família é o quanto basta para que se alcancem o pleno desenvolvimento

intelectual e moral.

O mesmo não acontece com o deficiente severo: por toda a maioridade

será equiparado a um menor de 16 anos. Posto sob o instituto da curatela,

artigos 1.767 a 1.783 do Código Civil, necessitará da proteção familiar e

estatal, com maior intensidade, para o resto de sua vida, ficando à mercê dos

avanços tecnológicos na área médica. Quanto à sua inclusão no artigo 1.767,

acredita-se também não haver equiparação, porque ali se encontram diversos

graus de deficiência, sendo que o considerado irreversível, dependente “ad

aeternum”, necessita ser tratado de forma diversa daquele que possui lapsos de

lucidez.

Na aplicação dos princípios constitucionais da dignidade e da igualdade,

sempre levando em conta o interesse superior do amental, o Estado deve

atentar para esta diferença brutal e dar uma tutela fática, específica e

diferenciada para os menos capacitados.

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MIGUEL REALE21, em sua obra “Posição de Rui Barbosa no mundo

da filosofia”, apresenta a verdadeira lição de RUI BARBOSA sobre a

igualdade:

“A única igualdade possível, a única igualdade legítima, não é a

igualdade absoluta, o nivelamento, que será sempre a mais

opressiva das desigualdades morais, mas a igualdade relativa,

isto é, a desigualdade social das condições correspondendo, em

uma proporcionalidade exata, à desigualdade natural de

aptidões”.

O deficiente intelectual deve se beneficiar de uma proteção especial e

dispor de possibilidades e de facilidades, por efeito da lei e por outros meios,

prolongando-se sua proteção com assistência diferenciada, para a realização

de seu bem-estar material, espiritual e social. É o que iremos propor nesta tese.

No capítulo seguinte far-se-á uma análise dos institutos, criados pelo

legislador pátrio, de proteção ao amental, em especial a curatela, em

comparação com o direito alienígena, sempre buscando verificar se os

princípios da dignidade e igualdade estão sendo respeitados.

21. Miguel Reale. Posição de Rui Barbosa no mundo da filosofia, Casa de Rui Barbosa, 1949.

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CAPÍTULO III

PODER FAMILIAR, TUTELA E CURATELA: INSTITUTOS DE

GUARDA E PROTEÇÃO LEGAL DO DEFICIENTE INTELECTUAL

NO DIREITO PÁTRIO E COMPARADO

1. NATUREZA JURÍDICA DOS INSTITUTOS E SUAS DIFERENÇAS

Poder familiar, tutela e curatela são institutos do Direito privado, cujo

complexo normativo cuida, respectivamente, da proteção e assistência dos

filhos menores, órfãos, ausentes e maiores incapacitados. Embora as

disposições a eles atinentes estejam presentes no direito de família, de

natureza privada, são normas de ordem pública, imperativas (ius cogens),

inderrogáveis pela vontade dos particulares, não sendo passíveis de alteração,

como, por exemplo, o conteúdo dos regimes.

Os institutos elencados são considerados direitos e deveres sociais

(poder-dever), colocados sob o interesse do Estado. Hodiernamente, é cada

vez maior a intervenção do poder público na proteção de tais institutos, por

visar a fiscalização do cumprimento dos deveres paternais, de tutores e

curadores. Segundo J.M. de CARVALHO SANTOS22, no que diz respeito ao

poder familiar, o Estado tutela o menor por intermédio dos pais, a quem

atribui este dever, por serem as pessoas mais aptas a este desempenho, em

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razão dos laços afetivos que os prendem. Todavia, não os deixa à mercê dos

mesmos, mas intervém sempre quando há um conflito de interesses ou abuso

de poder paternal, punindo-os de acordo com a lei. Assim como o poder

familiar, a tutela e a curatela são encargos públicos, mas possuem diferenças

expressivas.

A essência do poder familiar é o cuidado natural, somado ao amor, que

leva os pais a criar os filhos, educá-los e tê-los em sua companhia,

amparando-os e protegendo-os, enquanto que a tutela e a curatela são regimes

assistenciais. A tutela tem por escopo substituir o poder familiar; e a curatela,

defender a pessoa maior e administrar seus bens.

É em razão dessa essencialidade que o poder público fiscaliza a tutela e

a curatela com muito mais intensidade que o poder familiar, sob a presunção

natural de que os pais cuidam de seus filhos de maneira responsável, havendo

intervenção somente nos casos legais, como se dá com o abuso de poder,

artigo 1.63723 do Código Civil, hipótese em que há sua suspensão ou perda.

MARIA HELENA DINIZ 24 esclarece que:

“A função tutelar é similar ao poder familiar, mas não idêntica a

ele, uma vez que seu exercício se efetua sob inspeção judicial,

tanto em relação à administração dos haveres do pupilo como

22. J. M. de Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado, Direito de família, cit., p. 178/179.23. “Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou

arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar amedida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poderfamiliar, quando convenha”.

24. Diniz, Maria Helena. Direito de família. Curso de direito civil brasileiro, v. 5, 20ª ed., 2005, p. 595.

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em relação às medidas corretivas necessárias; além disso é

temporária, sendo o tutor obrigado a servir por 2 anos”.

Ao diferenciar a tutela da curatela, J. M. CARVALHO SANTOS25

doutrina que, enquanto o encargo do tutor é imposto por lei ou pela vontade

do homem, para reger os bens e a pessoa apenas do menor, que não está sob o

poder familiar, o curador é nomeado pelo juiz, através da ação de interdição,

para reger a pessoa e bens de emancipados ou maiores de 18 anos, mesmo sob

o poder familiar, ou de nascituros, que, por si mesmos, não os podem fazer,

impossibilitados por uma causa determinada. A finalidade da tutela é proteger

a pessoa que, devido à sua pouca idade, não pode governar-se nem defender-

se, cabendo ao tutor o dever de guarda, ao passo que a curatela, salvo os casos

das especiais, só se dá aos que, por insanidade mental e prodigalidade, não

podem governar a si mesmos e a seus bens, não sendo da essência delas o

dever de guarda, pelo fato de que, se os pais estão vivos e a titularidade cabe a

um deles, aquela lhe é inerente26.

O usufruto especial dos pais em relação aos bens dos menores, o dever

de prestar alimentos aos filhos, mesmo após a maioridade, a administração dos

bens sem o controle ou vigilância judicial e a não prestação de contas da

administração são características somente atribuídas ao poder familiar.

Buscar-se-á aprofundar, a seguir, o exame dos institutos mencionados

supra e demonstrar qual o regime que mais se adequa ao deficiente intelectual

profundo quando este atinge a maioridade.

25. J. M. de Carvalho Santos. Código Civil brasileiro interpretado, cit., p. 362.

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27

1.1. PODER FAMILIAR

1.1.1. CONCEITO, EVOLUÇÃO E CARACTERÍSTICAS

Poder familiar é, segundo nosso direito, o regime de proteção dos

menores não emancipados, cuja relação paterno-filial não deriva do contrato

de matrimônio, mas de um direito fundado na natureza e confirmado pela lei,

embora, no direito pátrio atual, o exercício desse poder não tenha como

pressuposto o nascimento, a filiação, mas o que dispõe a lei, como, a título de

exemplo, a adoção, através de um contrato, regido por disposições legais

especiais. Portanto, são submetidos ao poder familiar, não só os filhos

matrimoniais como os não matrimoniais reconhecidos, e os adotivos 27.

Para MARIA HELENA DINIZ28, o instituto é um conjunto de direitos e

obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido,

em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar

os encargos que a norma jurídica lhes impõe. De sorte que o poder familiar

compreende a guarda, representação e administração dos bens dos filhos

menores de 18 anos, de acordo com o art. 5º do Código Civil.

ORLANDO GOMES29 leciona que o instituto resulta de uma

necessidade natural. A criança precisa de quem a eduque, ampare, a defenda e

cuide de seus bens. Para tanto, ninguém melhor do que os pais para fazê-lo.

26. Pontes de Miranda. Tratado de direito privado, parte especial, Tomo IX, 4ª.ed. Edit. Revista dos

Tribunais, São Paulo, p. 315/316.27. Art. 1596 do Código Civil; art. 20 da Lei 8069/90; arts 5º e 6º da Lei 8560/29/dez/92 e 227, parágrafo 6º,

da CF.28. Diniz, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, Direito de família. cit., p.517.29. Orlando Gomes. Direito de família, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1978, 3ª ed., p.410.

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O poder familiar é uma instituição surgida do direito romano, embora,

hodiernamente com este não guarde muita semelhança. Segundo alguns

doutrinadores30, o poder exercido pelo “pater familias” era um verdadeiro

direito subjetivo, um direito integral do pai sobre a pessoa do filho, direito

sobre sua vida e até sobre sua morte, inclusive por possibilitar a entrega do

filho a outrem como indenização noxae deditio 31.

JHERING32, ao analisar o verdadeiro espírito do direito romano, que o

manteve em evidência por muitos séculos e a razão de sua universalidade,

refutou a idéia despótica do pai romano e, pelo contrário, sustentou que o

chefe de família não exercia a autoridade somente por interesse próprio, mas,

também, no de seus subordinados e do Estado. Sua tutela perante a família

constituía um dever, uma função confiada pelo Estado, e este exigia sua

responsabilidade, porque era contra ele que recaiam todas as ações, quando as

pessoas que estavam sob seu poder causavam danos a terceiros. O poder

familiar era baseado não no medo, mas no amor, vivendo a mulher romana

numa atmosfera de respeito e afeição, e os filhos num ambiente de proteção e

estima.

30. Caio Mário S. Pereira. Instituições de direito civil, v. V, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 11ª. ed., 2000,

p.238.-Moreira Alves, José Carlos. Direito romano, v.II, 6. Ed., Forense, Rio de Janeiro, 1997, p.66.-Petit, Eugène. Tratado elemental de derecho romano, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1994, p.117.-Iglesias, Juan. Derecho romano. Historia e instituciones, Undécima edición, Editorial Ariel, S.A.,Barcelona, 1994, p.468.-Kases, Max. Direito privado romano, Edição da Fundação Calouste Gulbekian, Lisboa, 1999, p. 339.

31. Caio Mário S. Pereira. Instituições de direito civil ,cit., p.238.32. Jhering, Rudolf von. O espírito do direito romano, tradução de Rafael Benaion, Alba Editora, 1943, II

volume, p.139.

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29

Todas as declarações sobre a aspereza dos romanos e ausência de amor

atestam a ignorância completa que se tem do caráter daquele povo e de sua

vida. Na antiga vida romana, embora a disciplina com os filhos fosse

indubitavelmente bastante severa, o Estado, contudo, não conferia aos titulares

do poder paterno o direito de tiranizar os filhos.

No entender de JHERING, é preciso ir a fundo no espírito de um povo

para concluir sobre as razões dos seus atos. Para o doutrinador, “estudar o

aspecto real, em que se apresentava o pai de família, na vida romana, é o

melhor meio de se saber o seu sentido perfeito e a sua verdadeira finalidade.

Não se pode conceber erro mais grosseiro, que o de falar, como já dissemos,

da indiferença dos romanos pela família, de sua aspereza nas relações

domésticas. Se o homem fosse o déspota que se nos pinta, a condição da

mulher seria, não a de uma esposa, mas, como no Oriente, a de uma escrava,

ou, como na Grécia, a de uma criada ou concubina. Ora, em verdade, a

mulher romana era companheira de seu marido, na mais ampla acepção da

palavra. Nenhum povo do mundo antigo, sem excetuar o grego, deu à mulher

lugar tão honroso na sociedade como os romanos. Duvidamos mesmo que,

entre os mais civilizados povos modernos, a mulher goze de estima e respeito

tão elevados, como na antiga Roma, em que esta estava sob a “manus” do

marido e da tutela de seus parentes”.

Um fato que merece destaque é a vitaliciedade do poder familiar no

direito romano, que só se extinguia com a morte ou capitis diminutio do pater.

A maioridade não era causa de extinção33.

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30

Nem o filho privado da razão, furiosi, era excluído do poder familiar,

sendo que a curatela dos romanos só era deferida aos doentes mentais que não

estavam sob a “patria potestas”34. JUAN IGLESIAS35 doutrina que “las

Tablas encomiendam la curatela del furioso siempre que carezca de

paterfamilias y de tutor”. Entre nós, no direito anterior a 1.835, nas

Ordenações Filipinas, o poder familiar durava toda a existência36.

Título 81.3. “Não pode fazer testamento o filho famílias que é aquele

que está debaixo do poder de seu pai, de qualquer idade que seja”.

Embora a educação do pater família, em relação aos filhos, fosse por

demais severa, estes respeitavam os pais, não por medo, mas pelo amor à

família e às leis do Estado.

Nos dias atuais, a autoridade do pai, que representava o poder familiar

romano, foi transformada em servidão para tutelar o filho, com uma

fiscalização severa do poder público em razão da importância social do

encargo.

O poder familiar vem sofrendo profundas modificações no tempo. Por

força do patriarcalismo português, herdado dos romanos, a titularidade era

sempre deferida ao pai, considerado a cabeça do casal. No Código Civil de

1.916, embora o exercício fosse de ambos os cônjuges, a chefia da sociedade

33. Caio Mário S. Pereira. Instituições do direito civil, cit., p.238.34. Caio Mário.S. Pereira. Instituições do direito civil, cit. p.265.35. Iglesias, Juan. Derecho romano. Historias e instituciones, cit. p. 518.36. As Ordenações Filipinas foram revogadas aos poucos, mas continuou entre nós mesmo após a

proclamação da República, no Livro IV, Título 81, 3, sob o título DAS PESSOAS A QUE NÃO ÉPERMITIDO FAZER TESTAMENTO. Pontes de Miranda. Tratado de direito privado, Tomo IX, Ed.RT, 1983, 4ª ed, p.108.

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conjugal ainda pertencia ao marido. É o que estabelecia o artigo 233, caput:

“O marido é o chefe da sociedade conjugal, função que exerce com a

colaboração da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos”.

Nem mesmo o Estatuto da mulher casada, Lei 4.121, de 27 de agosto de

1.962, e a Lei do divórcio mudaram a prevalência masculina.

MARIA HELENA DINIZ 37 sustenta que não vislumbrou isonomia entre

marido e mulher, com relação aos direitos e deveres de ambos, na

Constituição Federal de 1.988, artigo 226, parágrafo 5º. Apenas igualou o

exercício desses direitos e deveres na sociedade conjugal. O marido

continuaria na chefia da sociedade conjugal.

Somente com a promulgação do Código Civil de 2.002, por força do

mandamento constitucional do artigo 5º, I, que determina que homens e

mulheres são iguais em direitos e obrigações, é que a titularidade e o exercício

do poder familiar passaram a ser deferidos a ambos os progenitores. É o que

estatui o artigo 1.631 do Código Civil38.

Quanto ao conteúdo do poder familiar, entretanto, sempre tem sido o de

que ambos os progenitores devem educar os filhos e zelar por eles, sofrendo

punições em caso de descumprimento.

Esse poder-dever é atribuído aos pais, até que o filho atinja a

maioridade de fato e será exercido no interesse deste. Como o poder não é

37. Diniz, Maria Helena. Código civil anotado, Saraiva, São Paulo, 1995, p. 222.

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32

ilimitado, o Estado, através do Ministério Público, impõe suprema vigilância,

reprimindo os excessos e impedindo abusos. Portanto, as relações jurídicas

entre pais e filhos consistem em direitos e obrigações, não ficando, assim,

isentos de responsabilidades civis.

Segundo RUGGIERO39, o Estado regula o direito de família muito mais

que qualquer outro ramo do direito privado, pois, enquanto os demais ramos

daquele direito visam o interesse particular e buscam um fim individual em

função do direito subjetivo atribuído a ele, permitindo ao indivíduo interpor

ações quando este direito é violado; nas relações familiares, ao contrário, o

interesse individual é substituído pelo interesse superior, que é o da família,

pois são as necessidades desta e não as do indivíduo que são tuteladas.

O poder familiar é um regime obrigatório, aplicado no direito pátrio

exclusivamente aos menores não emancipados, só perdendo os pais a

titularidade e o exercício, pelos meios que a lei determinar, isto é, pela

suspensão e destituição do encargo, penas civis aplicadas aos genitores que

não cumprem as obrigações a eles impostas; e pela extinção natural, a morte,

ou extinção civil, no caso de emancipação, maioridade do filho ou adoção. É

ainda indisponível, porque seu exercício não pode ser transferido pelos pais a

outrem, modificado, regulado e nem extinto pela vontade privada, salvo nos

casos em que a lei permite, para prevenir a ocorrência de situação irregular do

menor, como a colocação em família substituta, pois o Estatuto da Criança e

do Adolescente não mais admite a delegação do poder familiar.

38. “Art.1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou

impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade”.39. Ruggiero, Roberto de. Instituciones de derecho civil- Tomo 2, traducción de la 4ª edición italiana por

Ranon Serrano Suñer y Jose Santa-Cruz Teijeiro. v.2, Editorial Réus, Madrid, p.9.

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Entretanto, ANTONIO CHAVES40 destaca que a colocação na família

substituta implica oposição ao poder familiar, devendo a medida ser adotada

nos casos apenas em que não for possível o filho permanecer na companhia

dos pais. É irrenunciável em todas as questões relativas ao estado civil e

direito de família, não operando o princípio da autonomia da vontade nas

questões de interesse público, apesar de ser de direito privado. Imprescritível,

pois os pais não decaem do poder familiar mesmo na ausência de exercício,

extinguindo e perdendo o encargo somente nos casos elencados nos artigos

1.638, I a IV, e 1.635, I a V; e, por fim, incompatível com a tutela, pois os

filhos menores só são colocados sob tutela se os pais falecerem, forem

suspensos ou destituídos do poder familiar.

O instituto do poder familiar, desde o seu nascedouro e até os dias

atuais, se revestiu de importância ímpar. Seu conteúdo, quanto à pessoa dos

filhos, ficou inalterado desde a implantação do Código Civil de 1.916. O

artigo 384 determinava que aos pais dos filhos menores competia a criação,

guarda e educação, bem como tê-los em sua companhia, nomear-lhes tutor,

reclamá-los de quem ilegalmente os detivesse, representá-los até os 16 anos e

nomear-lhes tutor, além de conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para

casarem. O artigo 1.634 do Código Civil de 2002 continuou na mesma

trajetória.

Na maioria dos ordenamentos jurídicos, esta importância continua

latente, isso porque é numa estrutura familiar sólida que o Estado se forma.

40. Chaves, Antonio, Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, 2ª edição, Ed. São Paulo, 1997,

p.143.

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34

No direito espanhol, por exemplo, o pai que se opõe ao reconhecimento

do filho, perde, por decisão judicial, a patria potestad e demais funções a ela

atinentes. É o que determina artigo 111, 2º, do Código Civil espanhol:

“Quedará excluído de la patria potestad y demás funciones

tuitivas y no ostentará derechos por ministério de la Ley respecto

del hijo o de sus descendientes, o en sus herencias, el progenitor:

2º. Cuando la filiación haya sido judicialmente determinada

contra su oposición”.

A jurisprudência espanhola agasalha essa imperatividade e tem

considerado, na aplicação desse preceito, que procede excluir o pai das

funções da “patria potestad” quando houver obstaculização da prova de

filiação41.

O artigo 1.616 do Código Civil brasileiro42, embora similar ao direito

espanhol, nessa particularidade o legislador estabeleceu uma faculdade, não

uma cogência, um poder dicricionário de o juiz determinar ou não a perda do

poder familiar quando alguém contesta a qualidade de pai.

O legislador pátrio, antes de elaborar leis sobre matérias que envolvem

a família, deverá ter em conta os princípios que a regem, porque, mesmo não

41. “Los Tribunales han considerado que procede excluir al padre de las funciones de la patria potestad

cuando se opuso a la demanda de reconocimiento de filiación y obstaculizó la práctica rueba biológica(SAP Barcelona 3 de julio de 1998)”. www.noticias.juridicas.com/articulos.

42. “Art. 1.616. A sentença que julgar procedente a ação de investigação produzirá os mesmos efeitos doreconhecimento; mas poderá ordenar que o filho se crie e eduque fora da companhia dos pais oudaquele que lhe contestou essa qualidade”.

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tendo intenção de diminuí-la, pode feri-la com suas determinações.

Sucumbindo a família, fatalmente sucumbirá o Estado.

Examinadas as características especiais do poder familiar para o menor

em formação, passa-se a analisar sua importância para o maior deficiente

intelectual congênito ou para aquele que adquiriu a deficiência na primeira

infância.

1.1.2. IMPORTÂNCIA DO PODER FAMILIAR PARA O AMENTAL

Tal é a necessidade do instituto para os filhos e a responsabilidade para

os pais que o legislador constitucional determinou, no artigo 229, parágrafo

único: “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores...”.

No mesmo sentido, o Código Civil, no art. 1.631, caput: “Durante o

casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou

impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade”; e o Estatuto

da Criança e do Adolescente, no artigo 21: “O pátrio poder será exercido, em

igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a

legislação civil, assegurando a qualquer deles o direito de, em caso de

discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da

divergência”.

O legislador determinou, na Lei Maior e em leis especiais, que a

titularidade do Poder Familiar cabe aos pais, embora possa ser exercido por

um só, nos casos de separações e divórcios, ficando seu exercício com aquele

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que tiver a guarda43. Os genitores, investidos nesse poder, detêm o direito de

ter consigo os menores, deficientes ou não, a fim de educá-los e formá-los em

toda sua plenitude, facultando àqueles, inclusive, o direito de exigir das

entidades públicas a assistência necessária ao desenvolvimento pleno de seus

pupilos.

O rompimento das relações conjugais, hoje, com muito mais freqüência

tem afetado, sobremaneira, o desenvolvimento saudável dos filhos. Pais,

magoados com a separação, descontam seu rancor na prole, que, em se

tratando de menores, na maioria das vezes, nem sabem mesmo o que está

acontecendo.

Observa-se que, nos últimos anos, tem havido, no direito alienígena e

pátrio, modificações significativas no direito de família, com o intuito de

proteger mais efetivamente os filhos, em momentos de crises conjugais ou

quando há separação judicial ou divórcio direto, principalmente no que tange à

guarda daqueles. O legislador determinou, no Código Civil, art. 1.58944, e em

leis especiais, Lei 6.515, art. 15, que, em casos de separação litigiosa ou

consensual, divórcio ou anulação do casamento, mesmo que a guarda dos

filhos esteja em poder de um só progenitor, a titularidade do poder familiar

continua com ambos porque àquele que não possui a guarda é assegurado o

direito de visita e estabelecida a obrigação de sustento, podendo opinar em

todo o processo educacional da prole.

43. Diniz, Maria Helena. Direito civil brasileiro, v.5, cit., p. 531.44. “Art. 1589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua

companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar suamanutenção e educação”.Lei 6.515: “Art. 15. Os pais, em cuja guarda não estejam os filhos, poderão visitá-los e tê-los em suacompanhia, segundo fixar o juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.

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A questão da guarda, por ser um dever da natureza45 do poder familiar,

é um dos assuntos mais polêmicos no direito brasileiro, principalmente

quando a separação não é consensual. Tem-se procurado encontrar soluções

jurídicas que protejam de maneira mais abrangente os filhos menores e os

maiores deficientes, principalmente quando há conflitos nas separações,

porque o poder familiar, embora os genitores possam ter consigo os menores,

fica profundamente abalado pelos sentimentos de fracasso, rancor e culpa que

envolvem os cônjuges, causando reflexos e provocando angústias, incertezas

que afetam e ameaçam a estabilidade familiar.

Busca-se minimizar os efeitos de uma separação traumatizante para os

filhos descobrindo alternativas, no tocante à guarda, que condizem com o

princípio do interesse superior do menor, estabelecido na Convenção

Internacional dos Direitos da Criança e ratificado em nosso país pelo Decreto

99.710/90, art. 3°46, aprovado por unanimidade, em 20 de novembro de 1.989.

Na legislação vigente, a teor estatuem em os artigos 1.583 e 1.584 do Código

Civil, a guarda é deferida, nos casos de dissolução da sociedade ou do vínculo

conjugal, pela separação judicial consensual ou pelo divórcio direto

consensual, àquele que os cônjuges acordarem, e, quando não houver acordo

quanto à guarda, a exercerá quem tiver melhores condições para fazê-lo.

45. Diniz, Maria Helena, Direito Civil brasileiro, v.5, cit. p.535: “Direito de guarda é da natureza e não da

essência do poder familiar, podendo até ser confiado a outrem”.46. Decreto 99.710/90: “Art. 3°. Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições

públicas ou privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades, administrativas ou órgãos legislativos,

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Segundo alguns doutrinadores, as formas alternativas de guarda que se

tem encontrado “quebram os vínculos de intimidade, de continuidade na

relação pai/filho, em razão do afastamento emocional entre os filhos e o outro

cônjuge que não tem a guarda”47.

No direito brasileiro, segundo exegese dos artigos 1.583 a 1.590, a

guarda é sempre monoparental, ou seja, um dos cônjuges obtém a guarda e o

outro fica com o direito de visitas. Entretanto, como não pode haver ninguém

mais interessado na prole do que os genitores, deve ser acatada, caso

convencionem, a guarda compartilhada, forma alternativa não institucional,

que vem sendo acolhida pelos tribunais por valorizar o convívio do menor e

dos maiores deficientes com cada um dos pais, privilegiando os laços afetivos

entre pais e filhos, em consonância com o princípio da preservação dos

interesses dos menores48. Entretanto, para que seja acatada, é necessário que

os pais tenham uma relação harmoniosa; caso contrário, não deve ser deferida.

É inadmisível que a chamada “guarda compartilhada consista em

transformar o filho em objeto que fica à disposição de cada genitor por certo

tempo, devendo ser, isto sim, uma forma harmônica que permita ao filho

desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de

visitação bastante amplo e flexível, mas sem perder seus referenciais de

moradia. Para que seja possível e proveitosa para os filhos , é imprescindível

que exista entre os pais uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito,

devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança”.

47. Barreto Casabona, Marcial, Guarda compartilhada, Ed. Quartier Latin, São Paulo, 2006, p.220.48. Barros Monteiro, Washington, Curso de direito civil; direito de família, 37ª. ed. São Paulo,Saraiva, 2004,

v. 2, p. 283.

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na qual não existam disputas nem conflitos”. Foi o entendimento da Quarta

Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na Apelação

Cível Nº 1.0024.03.887697-5/001, da Comarca de Belo Horizonte. No mesmo

sentido, a Apelação Cível nº 2005.001.29240 da Quarta Câmara Cível do

Tribunal de Justiça de Estado do Rio de Janeiro:

“Apelação Cível. Modificação de cláusula. Manutenção da

guarda com a genitora e alteração das regras sobre visitação, a

fim de estreitar os encontros entre pai e filho. Aplicação do

princípio da prevalência do interesse do menor. Direito

constitucional ao convívio com os pais. Inviabilidade de fixação,

ante a falta de harmonia entre o casal. Sentença que não merece

reforma. Recurso improvido”.

Cabe aqui fazer uma pequena consideração sobre as graves

conseqüências da separação, quando há, na família, deficientes intelectuais.

Embora a guarda monoparental não coadune com o princípio constitucional da

igualdade entre homens e mulheres, com direito à convivência familiar,

acredita-se, do mesmo modo, não ser conveniente para o deficiente intelectual

profundo a sua locomoção de uma residência para outra, caso fique

estabelecida a guarda alternada. A mudança constante do amental pode causar

insegurança e transtorno para o mesmo.

Quanto à guarda compartilhada ou conjunta, no qual não há alternância

de residência, porque neste tipo de guarda o pupilo deficiente mora

efetivamente com um dos genitores, mas está mais amiúde com o outro, seja

por meio de visitas ou de pernoite, também deverá ser analisada com

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acuidade. O critério orientador do juiz será sempre o do interesse ou

conveniência do menor. Em razão disso, caso um dos progenitores contraia

segundas núpcias, é necessário rever a questão: pode ou não o filho estar por

dias na casa do outro, principalmente se o pai trabalha fora, em tempo integral.

Os cuidados especiais exigidos por crianças deficientes não podem ser

atribuídos a pessoas despreparadas. Acostumada à presença do guardião, pode

ser um perigo para o interesse mental ou psíquico do filho, podendo agravar

seu estado.

A desembargadora Maria Berenice Dias, como relatora da decisão de

apelação cível Nº 70015727084, no Estado do Rio Grande do Sul, citou a

doutrinadora Denise Duarte Bruno, que aponta uma contra-indicação da

guarda compartilhada na Revista Brasileira de Direito de Família – IBDFAM,

Ed. Síntese, Ano III, Nº 12, 2002, p.31, Assim dispôs: “Outra contra-

indicação da guarda compartilhada, refere-se ao fato de que a separação

conjugal sempre traz em si mágoas e ressentimentos, dificultando que os

membros do ex-casal mantenham um relacionamento livre de conflitos. Esta

contra-indicação assume relevância nos casos nos quais a guarda

compartilhada é decidida ou homologada judicialmente, ou seja, quando ela

não acontece na forma de um arranjo espontâneo entre os separados”.

Quando a separação é consensual, tudo se torna mais fácil para o pupilo.

Entretanto, quase sempre é litigiosa, refletindo negativamente na vida dos

menores e, “a fortiori”, nos amentais.

Tem-se procurado, tanto no direito pátrio quanto no estrangeiro,

encontrar soluções jurídicas mais profícuas com o objetivo de pacificar os

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conflitos resultantes da separação não consensual e do divórcio direto, através

da arbitragem, conciliação e mais recentemente, da mediação familiar, meios

utilizados para impedir a desintegração da família. A mediação pode ser

definida como o método de resolução de conflitos, em que as partes, através

de um profissional imparcial e neutro, denominado mediador, voluntariamente

negociam os desacordos e tomam suas decisões conforme suas necessidades.

Como doutrina MARIA HELENA DINIZ49:

“A mediação procura transformar a crise familiar e a falência do

casamento em uma relação estável parental, abrindo caminhos

para uma reconstrução satisfatória da vida. (...) Procura criar

oportunidade de solução do conflito, possibilitando que, com

maturidade, os protagonistas repensem sua posição de homem,

mulher, pai e mãe, verificando seus papéis na conjugalidade e na

parentalidade, e impedindo violência das disputas pela guarda

de filhos menores e pelas visitas. Com isso, protege-se a prole de

comprometimentos psicológicos e psicossomáticos, tão

freqüentes no período pós-separação ou pós divórcio dos seus

pais”.

Difere da arbitragem porque o árbitro tem poderes para resolver a

disputa, podendo, inclusive, apresentar provas, o que não ocorre com o

mediador, que não toma nenhuma decisão. Distingue-se também da

conciliação porque o conciliador também tem poder entre as partes ainda que

não o exerça. O mediador procura, a priori, evitar o rompimento do vínculo

matrimonial.

49. Diniz, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v.5, 2006, cit., p. 343.

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GUTIÉRREZ, 50 nos apresenta as vantagens da mediação familiar:

“La mediación familiar en cuanto permite un abordaje mas

profundo de las cuestiones interpersonales que subyacen en el

conflicto familiar en comparación al proceso judicial, presenta

indudables ventajas que podemos resumir en las siguientes:

a) Minimiza en los hijos los problemas derivados de la

separación o divorcio, evitándoles culpabilidades, protagonismos

y manipulaciones. Los hijos se sienten protegidos por ambos

padres aumentando su autoestima y seguridad.

b) Disminuye el coste afectivo, emocional y económico de los

procesos de familia.

c) Con la mediación las partes asumen responsabilidades y

compromisos por si mismos frente a la imposición que supone la

resolución judicial de un proceso non consensual.

d) Desaparecen sentimientos de ganador/perdedor, se evitan

dinámicas de negativización del otro, se favorece la flexibilidad y

la colaboración ante posibles cambios e incidencias.

e) A los abogados les permite centrar su trabajo en la

configuración legal de los acuerdos que se presentan ante el

juez, evitándoles continuas actuaciones judiciales tan frecuentes

en los procesos contenciosos y a larga y en muchos casos la

insatisfacción de sus clientes.

50. Gutiérrez, José Luis Utrera . Actualización del derecho de familia y sucesiones, Dyksinson 2005, Madrid,

p. 150.

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43

f) Para los órganos judiciales, se disminuyen los

incumplimientos de sentencias y resoluciones, descongestionando

se los Juzgados y mejorando en definitiva la respuesta judicial en

el campo de los procesos de familia”.

MARIA HELENA DINIZ 51 também corrobora, doutrinando que:

“todos, (juiz, advogados, promotor de justiça, auxiliares do juízo como

psicólogos e assistentes sociais) deverão buscar a conciliação, a diminuição

do sofrimento dos filhos, a transformação da crise familiar numa relação

parental (pai, mãe e filhos) reorganizada e voltada para os interesses da

criança e do adolescente, abrindo novos horizontes para uma reconstrução da

vida”.

A mediação, no Brasil, ainda não está regulamentada. Há um projeto de

lei de autoria da Deputada ZULAIÊ COBRA, que institucionaliza e disciplina

a mediação, como método de prevenção e solução consensual de conflitos em

matéria civil ou penal, desde que se admita a conciliação, transação, podendo

ser mediadores, tanto pessoas físicas quanto jurídicas que se dediquem a esse

exercício.

Com a mediação tem-se procurado fazer com que, não só se restabeleça

o diálogo entre os cônjuges, mas também a possibilidade de reconciliação dos

mesmos porque numa família bem estruturada os filhos se tornam melhores ou

piores, na medida em que ela cumpre bem ou mal seu papel. Em razão disso é

que o Estado dá tanta importância ao poder familiar. O grau de atenção dado a

ele pelo legislador enche de orgulho e responsabilidade os pais,

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principalmente os que anseiam a paternidade ou a maternidade. Muitas vezes

os casamentos se rompem quando nascem crianças com deficiências.

Uma criança, em geral, é sempre bem-vinda e sempre se espera que

venha com saúde. Os pais a educam pensando que um dia serão amparados na

velhice. Quando surge na família uma criança com deficiência, passado o

impacto, vem o sentimento de proteção intensa dos pais. É comum, inclusive,

quando o deficiente nasce numa família numerosa, os pais dedicarem maior

atenção àquela criança do que aos outros filhos, em função da diferença,

porque o poder familiar é sempre exercido em benefício do filho,

principalmente quando este necessita de cuidados especiais, tendo os pais o

dever de estar com eles, cuidar deles, protegê-los, alimentá-los, educá-los, dar-

lhes uma formação integral, representá-los legalmente e administrar seus bens.

Ao atingirem os filhos a maioridade civil, os pais ficam isentos de

responsabilidades e os deixam alçar vôos. Com o deficiente intelectual severo

e profundo, isto nunca acontece. Seus pais serão responsáveis até o

acontecimento de uma condição natural de morte, ou dos pais ou do filho, ou

legal, de perda ou suspensão do poder familiar.

O direito civil pátrio, quando a criança deficiente intelectual chega à

maioridade de direito, determina a colocação sob um novo regime, o da

curatela. Há, portanto, a partir deste momento, a transmutação do instituto

com toda a carga de procedimentos desgastantes e desnecessários, tanto para o

maior deficiente quanto para os pais.

51. Diniz, Maria Helena. Direito civil brasileiro. Direito de família., cit. 345.

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45

Ora, se o deficiente intelectual, após a declaração judicial de

incapacidade, é comparado ao menor, segundo a inteligência do artigo 1.774

do Código Civil, e se torna absolutamente incapaz, como estabelece o art. 3º

do mesmo código, não vemos o porquê da mudança de instituto. Se

equiparados aos menores, assim devem ser considerados e tratados, senão o

legislador não teria aplicado às disposições da curatela as normas da tutela,

regime substituto do poder familiar.

Entende-se que, no caso de doença mental congênita e irreversível, ou

mesmo adquirida na maioridade, o poder familiar deverá ser prorrogado. Do

mesmo modo, se é maior solteiro e mora com os pais, o poder familiar deverá

ser reabilitado, conforme o caso, assim como já foi disciplinado em alguns

ordenamentos jurídicos, como no direito espanhol e belga, o que será

desenvolvido posteriormente. Além do que, nada se perde; pelo contrário,

muito se tem a ganhar ao se permitir que os pais continuem a se ocupar do

filho e de seus bens como titulares do poder familiar e não como curadores.

Nada muda, nem para os pais nem para o filho deficiente quando este chega à

maioridade de direito. Na realidade, esta maioridade é fictícia, porque ele

continuará sendo menor para todos os seus atos.

1.1.3.SUSPENSÃO E PERDA DO PODER FAMILIAR: SANÇÕES

LEGAIS

O poder familiar, instituto que se acredita e se sustenta ser o mais

adequado para o maior, deficiente intelectual congênito, mais abrangente que

a tutela e curatela, é de tal maneira protegido pelo Estado, que este pune de

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modo implacável os que faltarem com seus deveres e falharem na condição

paterna e materna, dada a sua importância para os indefesos.

Os deveres impostos aos pais, por lei, são tão vastos que não se esgotam

apenas no suprimento das necessidades materiais dos filhos, mas, também, e

com muito mais intensidade, no suprimento de bens espirituais, como a

formação ética, a educação, o cuidado para evitar os perigos e riscos de

natureza material e psíquica.

Em razão disso, este instituto tornou-se um dos mais visados pelo poder

público, cujas sanções acarretam graves conseqüências civis e penais para os

pais faltosos. Uma vez que o poder familiar constitui um encargo público, o

Estado, no seu controle, menciona os casos legais em que o titular deve ser

privado do seu exercício, temporariamente ou definitivamente.52

O Código Civil brasileiro estabelece as sanções nos artigos 1.637,

caput, parágrafo único, e 1.63853, ao determinar que, se o pai abusar da sua

autoridade ou faltar aos deveres a ele impostos, como deixar o filho na

vadiagem ou no abandono, maus tratos, falta de cuidados, privação de

alimentos, o juiz pode determinar, através de uma sentença, a suspensão ou a

52. Orlando Gomes. Direito de família, cit., p.421.53. “Art. 1637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou

arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar amedida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poderfamiliar, quando convenha”.Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados porsentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão”.“Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:I- castigar imoderadamente o filho;II-deixar o filho em abandono;III-praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;IV- Incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente”.

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perda do poder familiar, cujo procedimento está disciplinado na Lei 8.069/90,

nos artigos 155 a 163, 148, parágrafo único, “b”, e 201 do Código Civil54.

PONTES DE MIRANDA55 leciona que, na apreciação das

circunstâncias, é importante a idade e o grau de desenvolvimento intelectual

da criança. Pode-se deduzir, portanto, que o juiz, mesmo nos casos em que a

lei determina a suspensão, se for uma criança excepcional profunda e severa,

cujo pai descure da educação e da criação, não lhe dando a medicação devida,

poderá sofrer uma sanção mais grave, como a perda e não a suspensão do

poder familiar. Pai que não tem em companhia o filho, que não o guarda,

mesmo que não o abandone, mas o deixe entregue a si mesmo, sem

fiscalização, sem vigilância, poderá, dependendo do seu desenvolvimento

mental, perder o exercício e não ser apenas suspenso56.

O Estado mantém um poder controlador tão forte sobre o exercício do

poder familiar, que as sanções civis, de perda e suspensão, estão em

consonância com o direito penal. O legislador penal estabeleceu, no título VII

do Capítulo III, os crimes contra a assistência familiar, e nos artigos 248 e

249, os atinentes ao poder familiar, tutela e curatela.

Não é raro ver-se em noticiários o abandono do filho pelo pai, mãe ou

por ambos. Quando se trata, então, de deficientes mentais profundos nos deixa

de tal modo estarrecidos que, não raramente, é de se questionar se esses pais

são verdadeiros humanos. É comum, ainda, ouvirem-se notícias de maus

tratos sofridos pelos amentais por parte de seus genitores inescrupulosos, que

54. Arnold Wald. O Novo direito de família, 12ª.ed., Revista dos Tribunais,São Paulo, 1999 p.198.55. Pontes de Miranda. Tratado de direito privado, cit., p.159.

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lhes têm a guarda, ou pelas instituições onde se encontram internados, pondo

em perigo a saúde e a vida dessas pessoas indefesas.

Embora o Estado não fiscalize o poder familiar, como o faz com a tutela

e a curatela, pois há presunção de que os pais, em razão do laço afetivo natural

que os une aos filhos, são incapazes de cometer tais barbaridades, a qualquer

denúncia feita por parentes, amigos ou vizinhos, sobre fatos desta natureza, o

Ministério Público adotará medidas que lhe pareçam mais convenientes à

segurança do menor e seus haveres, para suspender ou destituir, conforme a

gravidade do caso, o poder familiar57.

Ao lado das obrigações dos pais, em relação à pessoa do filho, está a de

gerir bem o patrimônio do menor. O Estado incumbe aos pais, em igualdade

de condições, de acordo com o artigo 1.689, II, do Código Civil, o dever de

administrar os bens dos filhos sob sua autoridade e representá-los até os 16

anos nos atos da vida civil (art. 1.634 V).

Enquanto que o poder de representar é mais amplo, porque implica a

celebração pelos pais, em nome e por conta do filho, de todos os negócios que

lhe interessem, como o dever de em seu lugar comparecer em juízo, na

condição de demandado, o poder de administrar é mais restrito, ao se limitar à

administração ordinária dos bens, sem, contudo, facultar a livre prática de

atos extraordinários, como a hipoteca de bens, penhor e mútuos. A realização

de tais atos exige a anuência do juiz, que não autoriza dispor dos bens se não

for exclusivamente por necessidade ou utilidade evidente do filho.

56. Pontes de Miranda. Tratado de direito privado,cit., p. 159.57. Diniz, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito de Família, v.5, cit. p.523.

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Nessa função, os pais devem ter, como qualquer administrador de bens

alheios, a devida diligência, prestar contas e assumir responsabilidades58.

Numa relação paterno-filial pode haver conflito de interesses, pois o

filho, embora menor, mesmo sem a capacidade de direito, possui vontade.

Numa relação em que ao filho falte o elemento volitivo, no caso dos

deficientes mentais, o conflito pode surgir apenas entre os pais, e estes agem

ou no interesse do filho ou no seu próprio. Essas hipóteses, em que há também

o controle do Estado, motivam a perda ou suspensão do poder familiar. O

controle deste é tão intenso que o legislador permitiu, no art. 1.733, parágrafo

segundo, do Código Civil, a quem instituir herdeiro menor, o poder de nomear

um curador especial para administrar os bens transmitidos. Assim se dá para

atender ao interesse do menor a quem o terceiro deixaria seus bens, mas que

não fossem administrados por um pai inapto e negligente59. Percebe-se que a

lei possibilitou, inclusive, a fiscalização de atos praticados pelos pais, por

terceiros, e também o poder de impor sanção ao pai inescrupuloso ao nomear

curador especial para os bens deixados.

Ao lado dos fatores excludentes do poder familiar, em razão de decisão

judicial, como sanção, o mesmo também se extingue por fatores naturais,

como a morte dos pais ou do filho menor, art. 1.635, incisos I,II, ou legais,

como a maioridade, emancipação e adoção, art. 1.635, incisos II, III e IV. O

filho emancipado, no direito pátrio, torna-se equiparado ao maior, isto é, ao

plenamente capaz para todos os atos da vida civil, no que difere dos direitos

58. Ruggiero. Instituciones de derecho civil, cit., p.235.59. Ruggiero. Instituciones de derecho civil,cit. p.236.

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espanhol e belga, em que a emancipação do menor é limitada. No primeiro, o

artigo 32360 determina que o emancipado não poderá, até completar a

maioridade, tomar dinheiro emprestado, gravar ou alienar bens imóveis e

estabelecimentos mercantis ou industriais ou objetos de grande valor, sem o

consentimento de seus pais, e, na falta de ambos, de seu curador.

No direito belga a limitação se encontra nos artigos 481 e 48261:

“Article 481. Le mineur émancipé passera les baux dont la durée

n'excédera point neuf ans; il recevra ses revenus, en donnera

décharge, et fera tous les actes qui ne sont que de pure

administration, sans être restituable contre ces actes dans tous

les cas où le majeur ne le serait pas lui-même.

Article 482. Il ne pourra intenter une action immobilière, ni y

défendre, même recevoir et donner décharge d'un capital

mobilier, sans l'assistance de son curateur, qui, au dernier cas,

surveillera l'emploi du capital reçu”.

Percebe-se, pelos motivos que os artigos referentes à perda e suspensão

do poder familiar enumeram e pela fiscalização efetiva que o Estado a ele

imprime, que é o instituto que dá melhor proteção ao menor e maior deficiente

60. “Art. 323. La emancipación habilita al menor para regir su persona y biens como si fuera mayor, pero

hasta que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado tomar dinero a préstamo, gravar o enajenarbienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinário valor sinconsentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el de su curador”.

61. “Artigo 481. O menor emancipado poderá alugar, onde a duração não exceda de nove anos; elereceberá seus rendimentos, poderá liberar encargos e fazer todos os atos de pura administração. Nãoserá restituído contra esses atos em todos os casos onde o maior também não seria” ( tradução livre).Art. 482. Ele não poderá ajuizar uma ação imobiliária nem defender-se dela nem receber e dispensarencargo de capital mobiliário sem assistência de seu curador, que nesse caso, supervisionará o empregode capital recebido. (tradução livre).

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intelectual, só podendo ser substituído pela tutela na falta dos pais ou sendo

estes destituídos do múnus.

Como se vê, o Estado, através dos pesados encargos e punições

atribuídos aos pais que descuram de suas funções, já protege suficientemente

os que nunca atingirão a maioridade de direito e de fato. Acredita-se, portanto,

não haver necessidade de criação de um novo instituto para os amentais.

Assinalada a importância do poder familiar, passemos a distinguir a

quem pertence a titularidade e o exercício do mesmo.

1.1.4. TITULARIDADE E EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR

Faz-se necessária uma distinção entre os termos titularidade e exercício

para que possamos analisá-los, não só dentro do instituto do poder familiar,

mas também da curatela. Segundo PLÁCIDO E SILVA62, titular, palavra

originária do latim, tem dupla significação. Ora se apresenta no sentido amplo,

isto é, todo aquele que possui um título sobre alguma coisa, como, por

exemplo, o título de médico ou advogado, ora em sentido especial e

tecnicamente jurídico, como sujeito ativo de um direito ou credor de uma

obrigação, deferida por lei, sendo que alguém pode ter a titularidade sem o

exercício.

No instituto do poder familiar, a lei estabelece que os pais têm,

conjuntamente, a titularidade e o exercício do encargo público. É o que dispõe

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o artigo 1.631, parágrafo único, do Código Civil: “Durante o casamento e a

união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de

um deles, o outro o exercerá com exclusividade”. No artigo em questão,

conforme mandamento constitucional do art. 226, parágrafo 5º, já não se fala

mais em competências diferenciadas em razão do sexo, porque o poder

familiar, em obediência ao art.1º, inciso III, da Constituição Federal,

fundamentado na dignidade da pessoa humana, sempre será exercido em

benefício dos filhos, de acordo com a personalidade e deficiências. Portanto,

qualquer dos titulares indicados no artigo 1.631 do Código Civil poderá

recorrer ao poder judiciário quando houver uma tomada de decisão sem o

consentimento tácito do outro cônjuge.

MARIA HELENA DINIZ 63 doutrina, assim como já mencionado supra,

que o Estado, no controle do poder familiar, poderá autorizar a suspensão

temporária do seu exercício, caso entenda que o comportamento de seus

titulares esteja prejudicando o desenvolvimento do filho. Entretanto,

desaparecendo a causa que der origem à sanção, os pais, ou qualquer um

deles, podem voltar a exercer a função porque o que se perdeu, no caso, foi o

exercício e não a titularidade. Esta persiste e só se extingue nos casos

arrolados por lei. Quando a guarda do filho couber somente a um deles, caso

de impedimento, os cônjuges continuam seus titulares, mas como o filho está

na companhia do pai ou da mãe, o exercício do poder familiar permanece com

aquele que possui a guarda64. O genitor visitante continua na titularidade do

poder familiar, mas não no exercício.

62. De Plácido e Silva. Vocabulário jurídico, ed.12, Forense. São Paulo, v. IV, p. 377 e v.II, p. 245.63. Diniz, Maria Helena. Curso de direito civil, v. 5, cit. p. 523.

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Segundo o artigo 1.589 do Código Civil, o pai ou a mãe que não tem a

guarda dos filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que

acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua

manutenção e educação. Somente na guarda compartilhada, já mencionada

nesta tese, é que o exercício será conjunto. A perda da titularidade do poder

familiar somente se dará nos casos arrolados no art. 1.635 do Código Civil,

sendo, em regra, permanente. Contudo, sem perder de vista que “a idéia

predominante em matéria de assistência, proteção, salvaguarda, defesa dos

menores é do interesse destes”, todas as decisões judiciais para suspensão e

perda do poder familiar podem ser revogadas65. O magistrado, ao entender que

o genitor faltoso regenerou, que desapareceu a causa que deu origem à

destituição e que seu retorno não será prejudicial ao menor, pode, mediante

processo judicial de caráter contencioso, retornar à sua função.

Ao analisar-se a questão da titularidade dentro do instituto da curatela,

observa-se que o pai ou a mãe, caso estejam vivos e não tenham decaído do

poder familiar, de acordo com o artigo 1.775, parágrafo primeiro, do Código

Civil 66, serão os preferidos para exercer a curatela sobre o filho deficiente

intelectual congênito e profundo, porque não há que se falar, nesse caso, em

cônjuge ou companheiro.

De acordo com o parágrafo primeiro do artigo em questão, somente um

dos pais terá a titularidade da curatela, embora o exercício possa ser de ambos.

Percebe-se, de pronto, uma quebra desnecessária do encargo. No poder

64. Orlando Gomes. Direito de família, cit. p.415.65. Caio Mário Silva Pereira. Instituições de direito civil, cit., p.249.66. “Art. 1.775, parágrafo primeiro. Na falta do cônjuge ou companheiro, é curador legítimo o pai ou a

mãe; na falta destes, o descendente que se mostrar mais apto”.

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familiar, a titularidade e o exercício pertenciam a ambos, o que entendemos

não mais ocorrer com a transmutação para outro regime. Mesmo sabendo que

o exercício é de ambos, por força do artigo 226, §5º, da Constituição Federal,

a titularidade pertence somente àquele que o juiz nomeou no processo de

interdição. O outro cônjuge, além de perder a titularidade do poder familiar,

pois o artigo 1.635 determina sua extinção com a maioridade do filho, ainda

não terá o múnus da curadoria, podendo vir a criar controvérsias familiares.

Afinal, o deficiente intelectual irá conviver com os pais até a sua morte ou a

de um deles.

Caso o instituto do poder familiar fosse prorrogado, como no direito

alienígena, que passaremos a analisar mais adiante, evitar-se-ia o rompimento

do liame desnecessariamente. Para tanto, apresentar-se-ão soluções

encontradas no direito comparado, no campo do direito de família, mais

especificamente nos institutos que visam proteger o deficiente intelectual de

maneira mais eficaz.

1.1.5.PRORROGAÇÃO E REABILITAÇÃO DO PODER FAMILIAR NO

DIREITO COMPARADO

O poder familiar, no direito alienígena, como no direito pátrio, também

é um instituto de proteção, assistência, cuidado e educação do menor, com o

intuito de suprir sua incapacidade.

Em quase todos os ordenamentos jurídicos vigentes, o poder familiar

tem experimentado uma modificação significativa. No que tange à natureza

jurídica, deixou de ser um direito absoluto do pai para configurar-se,

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hodiernamente, um conjunto de poderes dirigidos aos genitores no

cumprimento de deveres e obrigações que a lei lhes impõe.

O tratamento que diversas legislações dispensam ao poder familiar

demonstra que, cada vez mais, há uma preocupação crescente em incorporar

os princípios retores do direito natural, dos direitos humanos, e da Convenção

dos Direitos da Criança na elaboração de leis referentes a esse instituto,

sempre com o escopo de aumentar a responsabilidade e os laços afetivos que

unem pais e filhos.

Muitos ordenamentos jurídicos, inclusive o nosso, têm entendido que,

com a chegada da maioridade, não há rompimento total da relação entre pais e

filhos porque, os que são adultos por lei continuam, muitas vezes, passando

dificuldades pessoais e não conseguem adquirir autonomia social. Previram,

pois, mecanismos de acompanhamento para além da maioridade, mesmo para

filhos que já têm a plena capacidade civil, haja vista a obrigação de alimentos

prevista no art. 1.69467, do nosso Código Civil.

Em sintonia com o direito positivo, o Tribunal de Justiça de Alagoas

entendeu que “o dever do genitor em prestar alimentos à sua prole cessa

quando os filhos atingem a maioridade, salvo quando estes forem portadores

de deficiência física ou mental ou, ainda, freqüentarem curso universitário.

Não há que negar em caráter excepcional o manter-se a pensão alimentícia,

como também ao filho que atinge a maioridade e, comprovadamente necessita

67. “Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que

necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social para atender as necessidades desua educação”.

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de pensão para custear seu curso universitário, constituindo uma exceção da

prorrogação alimentar dos pais, após a extinção do pátrio poder”68.

O direito alienígena, em relação ao poder familiar, fez e tem feito

contínuas revoluções legislativas, criando um novo marco jurídico nas

relações paterno-filiais. As modificações legais surgidas no âmbito do direito

espanhol mostram não haver dúvidas de que, quando se trata de relações entre

pais e filhos, há sempre um interesse superior do menor e do maior

incapacitado, visto serem estes equiparados àqueles, de conformidade com o

artigo 171 do CC espanhol69.

A lei espanhola de 13 de maio de 1.981 promoveu uma das inovações

mais expressivas, porque modificou o Código Civil no âmbito do direito de

família, ao introduzir, no artigo 171, a prorrogação e reabilitação do poder

familiar, figuras desconhecidas no direito histórico e pátrio, tendo apenas

como antecedentes o caráter permanente do “pater familia” do direito romano

e a “Minorité prolongée” do direito belga, que será desenvolvida mais

adiante.

Em razão desse interesse superior do menor e do maior deficiente

intelectual, e da importância dada à família, é que a legislação espanhola

prorrogou a “patria potestad” para além da maioridade, em se tratando de

deficientes intelectuais ou físicos. Caso uma pessoa venha a sofrer de

68. RT 752/275. No mesmo sentido: RT 774/333 e RT 725/227.69. Art. 171. “La patria potestad sobre los hijos que hubieran sido incapacitados quedará prorrogada, por

ministerio de la Ley al llegar aquéllos a la mayor de edad. Si el hijo mayor de edad soltero que viviere encompañía de sus padres o de cualquiera de ellos fuere incapacitado, se rehabilitará la patria potestad,que será ejercida por quien correspondiere si el hijo fuera menor de edad. La patria potestadprorrogada en cualquiera de estas dos formas se ejercerá con sujeción a lo especialmente dispuesto enla resolución de incapacitación y, subsidiariamente, en las reglas del presente título”.

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enfermidade de caráter físico ou psíquico, como as assinaladas no art. 20070 do

Código Civil espanhol - ficando impedida de governar-se e havendo previsão

de que essa anomalia persistirá após atingir a maioridade, como estatui o art.

201, a prorrogação do poder familiar se dará de pleno direito, segundo o artigo

171, desde que os pais não estejam privados da “patria potestad”. É

necessário, entretanto, que, antes de atingir a maioridade, se obtenha a

sentença de declaração de incapacidade, de acordo com os artigos 200 e 201

do Código Civil espanhol.

JERÓNIMO LÓPEZ PÉREZ doutrina que71:

“Si en la patria potestad ordinaria no es necesaria ninguna

particular declaración judicial para su constitución, pues la

misma se produce por la circunstancia del hecho de la

paternidad en relación con el hijo menor, ello de acuerdo con su

fundamentación natural sin perjuicio de su reconocimiento por el

Derecho, sin embargo por lo que se refiere a la prórroga de la

patria potestad, como sucede en la tutela, básicamente es el

Estado quien las crea. Para tenerse que aceptar asimismo que la

patria potestad es la institución principal derivada del Derecho

natural, mientras que la tutela o guarda, y diríamos incluso que

la prórroga de la patria potestad, ante la presunción de validez

en principio del mayor de edad, para desenvolverse por si mismo,

son instituciones secundarias o subsidiarias”.

70. Art. 200 do Código Civil espanhol: “Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias

persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por si misma”.71. López Pérez, Jerónimo. Prórroga y rehabilitación de la patria potestad, Jose Maria Bosch EDITOR,

S.A, Barcelona, 1ª ed.,1992, p. 33.

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Assim, ao chegar à idade de 18 anos, o poder familiar ficará

automaticamente prorrogado, embora não em caráter obrigatório, cabendo ao

magistrado determinar a extensão e o alcance da resolução que declarou a

incapacidade. É o que estatui o artigo 210 do Código Civil72.

O direito espanhol previu, ainda, no artigo 171 do CC, a “patria

potestad” reabilitada para os que adquiriram a deficiência física ou mental

após atingir a maioridade. Para estes casos, os requisitos são mais amplos: é

necessário que o incapacitado seja solteiro pressupondo que nunca tenha

contraído matrimônio, nem canônico nem civil, onde, se tiver separado ou

divorciado, não haverá a reabilitação. Se o casamento for nulo poderá

requerer73.

MARTA CHIMENO, entretanto, entende que não se procederá a

“patria potestad prorrogada” se o filho se tornou emancipado pelo

matrimônio, mesmo que esse seja posteriormente declarado nulo e tenha tido

filhos. Caso seja maior, é necessário que viva em companhia dos pais ou de

qualquer um deles74. Embora o art. 171 exija esta convivência, a doutrina

espanhola está dividida entre os que entendem que a convivência precisa ser

de fato, e os que defendem que o conceito tem que ser interpretado de uma

forma ampla e flexível, considerando que a convivência não se rompe se o

72. “ Art. 210. La sentencia que declare la incapacitación determinará la extensión y los límites de ésta, así

como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado”.73. López Pérez, Jerônimo. Prórroga y rehabilitación de la patria potestad, cit. p. 70.74. “Si el demandado es menor de edad sometido a patria potestad, su incapacitación implicará

obligatoriamente la prórroga de la patria potestad. Esta institución no procederá cuando el hijo hayasido emancipado por haber contraído matrimonio, al ser ésta una causa de extinción de la patriapotestad, aunque el matrimonio se declare posteriormente nulo, o sea disuelto, artículo 169.2 CódigoCivil”, Chimeno Cano, Marta, Incapacitación, tutela e internamiento del enfermo mental, EditorialAranzadi, ed.2., Navarra, p. 91.

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filho está internado em uma instituição, já que o mais importante não é tanto o

lugar onde se encontra o incapaz, mas a atenção, o cuidado e vigilância dos

pais para com o filho, sendo a “ratio legis” da instituição, preferir a “patria

potestad”, cuja norma está inspirada num princípio de confiança, enquanto a

tutela com controle baseado na desconfiança, pois, na realidade, os pais é que,

pela lei natural, cuidam dos filhos75.

Apesar de as duas instituições operarem “ope legis”, e, segundo a

doutrina76, não ser necessário estabelecê-las na sentença, a lei não as impõe

aos titulares da “patria potestad” e tutela porque, de acordo com o artigo 205

do Código Civil, os pais e tutores necessitam, para tanto, solicitar,

anteriormente, a declaração de incapacidade do menor.

No mesmo sentido, a reabilitação. O cônjuge ou descendente são os que

estão legalmente autorizados a promover a declaração de incapacidade. Se o

pedido for a reabilitação, só são legitimados os que a promoveram, conforme

inteligência do artigo 202 e 204 do CC espanhol77.

Caso os pais do deficiente intelectual tenham falecido, e este esteja sob

tutela, de acordo com o dispositivo 278 do CC78, a tutela é que será

prorrogada.

75. López Pérez, J. Prorroga y rehabilitación de la patria potestad, cit. p.70 a 72 y O’Callaghan Muñoz, X,

La incapacitación, en Actualidad Civil número 1 de 1985, p. 15 y 16.76. Heredia Ponte, Mercedes y Fábrega Ruiz, Cristóbal, Protección legal de incapaces, Ed. Colex, 1998,

Madrid, p.29/31.77. Sancho Rebullida, Francisco de Assis – Comentários do Código Civil, Tomo XXXVI, V. 1º. Edersa. Ley

67.78. “Art.278. Continuará el tutor en el ejercicio de su cargo si el menor sujeto a tutela hubiese sido

incapacitado antes de la mayoría de edad, conforme a lo dispuesto en la sentencia de incapacitación”.

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O legislador ainda atribuiu, no art. 172.279, à autoridade judicial – dada

a idade, caso de senilidade, a situação pessoal e social dos pais e o grau de

deficiência do filho – o poder de não prorrogar a “patria potestad” e tampouco

reabilitá-la, mas determinar sua substituição pela tutela ou pela curatela.

As figuras da “patria potestad” prorrogada ou reabilitada têm sido

muito bem recebidas pela doutrina espanhola, como já dito, por basear-se a

tutela na desconfiança, enquanto que a “patria potestad” na confiança80.

Assim como no direito espanhol, o Código de Família de El Salvador,

no artigo 24581, e do Panamá, art. 34882, também previram o poder familiar

prorrogado para os filhos incapacitados por anomalias graves e alterações

mentais profundas. Nestas prorrogações se subentende que os deveres de

79. “Art. 172.2. Cuando los padres o tutores, por circunstancias graves, no puedan cuidar al menor, podrán

solicitar de la entidad pública competente em este asunto su guarda durante el tiempo necesario”.80. Heredia Ponte, Mercedes y Fábrega Ruiz, Cristóbal, Protección legal de incapaces, cit., p. 16:

“Si bien tras la promulgación de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica delMenor esta afirmación no sea tan exacta. Late en la misma una clara desconfianza hacia los padres,como si lo normal fuera el ejercicio incorrecto de su deber y no el correcto, sometiéndolos al control delos poderes públicos, que al parecer merecen mayor confianza, lo que para Gullón es mas propio de un‘estado totalitario’. Si bien no creemos que la ley nos lleve a dichos extremos, si es cierto que no es lamejor solución el acrecentar la intervención pública, ya que muchos de los elementos a valorar en estostemas difícilmente se pueden ponderar en una actuaciones incorrectas, pero no encorsetar la labortuitiva de padres y tutores”.

81. Decreto N. 677/94: “Art. 245. No obstante lo dispuesto en la causa 4º del artículo 239 de este Código, laautoridad parental quedará prorrogada por ministerio de ley, si el hijo por motivo de enfermedadhubiere declarado incapaz antes de llegar a su mayoría edad.La autoridad parental se restablecerá sobre el hijo mayor de edad incapaz, que non hubiere fundado unafamilia.La autoridad parental prorrogada o restablecida, será ejercida por los padres e quienes corresponderíasi el hijo fuere menor de edad, y se extinguirá, perderá o suspenderá por lãs causas establecidas en estecapítulo, en lo aplicable”.

82. Ley 17 de mayo de 94. “Artículo 348. La patria potestad con relación a los hijos o hijas que hayan sidoincapacitados por deficiencias o anomalía físicas o psíquicas profundas, quedará prorrogada porministerio de la ley al llegar a la mayoría de edad.Si el hijo mayor de edad, que está en compañía de sus padres o de cualquiera de elle, fuere incapacitadopor alguna de las causas indicadas, no se constituirá la tutela, sino que se rehabilitará la patriapotestad, que será ejercida por aquel a quien le correspondiese, si el hijo o hija fuese menor de edad.La patria potestad prorrogada en cualquiera de estas dos formas, se ejercerá con sujeción a loespecialmente dispuesto en la resolución de incapacitación y conforme a las reglas del presenteCódigo”.

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educar, fornecer alimentos, de convivência e de formação integral subsistem,

depois da maioridade, em benefício do filho que não se acha em condições de

exercer seus direitos com plena capacidade.

O direito belga, como o direito espanhol, também prorrogou o poder

familiar, criando, entretanto, um instituto específico para esses casos: o

Instituto da Menoridade Prolongada.

Foi introduzido no direito belga pela Lei de 29 de junho de 197383:

“Article 487bis. Le mineur dont il est établi qu'en raison de son

arriération mentale grave, il est et paraît devoir rester incapable

de gouverner sa personne et d'administrer ses biens, peut être

placé sous statut de minorité prolongée.

Par arriération mentale grave, il faut entendre un état de

déficience mentale congénitale ou ayant débuté au cours de la

petite enfance, caractérisé par un manque de développement de

l'ensemble des facultés intellectuelles, affectives et volitives.

La même mesure peut être prise à l'égard d'un majeur dont il est

établi qu'il se trouvait durant sa minorité dans les conditions

prévues aux alinéas précédents”.

83. Código Civil belga - Artigo 487bis:

O menor ao qual foi estabelecido que, em razão de deficiência mental grave parece ficar incapaz degovernar sua pessoa e administrar seus bens, poderá ser colocado sob o estatuto da menoridadeprolongada.Por deficiência mental grave se entende um estado de deficiência congênita, ou que surgiu no curso daprimeira infância, caracterizada por falta de desenvolvimento das faculdades intelectuais, afetivas evolitivas.A mesma medida pode ser aplicada ao maior que se encontrava, durante sua menoridade, nas condiçõesprevistas nas alíneas precedentes.

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É um regime que tem o mesmo fundamento da “patria potestad”

prorrogada do direito espanhol porque permite aos pais que possuam filhos

com retraso mental congênito ou adquirido na primeira infância, exercerem

função análoga à do poder familiar, quando seus filhos atingirem a

maioridade, com o propósito de evitar a interdição judiciária, um instituto

considerado extremamente penoso e custoso para os pais.

Nos termos do artigo supra citado, poder-se-á colocar sob o estatuto da

menoridade prolongada o menor que, em razão de sua deficiência mental

grave, seja incapaz de governar sua pessoa e administrar seus bens, e o maior

que durante sua menoridade se encontrava nessas mesmas condições, ou em

face de alguém que já se encontrava interditado. Nesse caso, há a substituição

da interdição pelo novo instituto. No direito belga, não há o instituto da

reabilitação, como no direito espanhol.

O conceito de retraso mental se encontra no segundo parágrafo do artigo

487 bis do Código Civil belga. Entende-se como um estado de deficiência

congênita, ou iniciado na primeira infância, caracterizado por uma falta de

desenvolvimento do conjunto das faculdades intelectuais, afetivas e de

vontade. O regime se aplica às pessoas atingidas por deficiência mental grave,

precoce, irreversível e permanente. São excluídos desse regime os

incapacitados mentais leves, as pessoas atingidas por problemas com

características psicóticas, aquelas deficiências mentais as quais não são

manifestadas senão após a pequena infância, qualquer que seja sua origem e

gravidade. O art. 487 bis, entretanto, não determina, precisamente, até que

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idade vai a primeira infância. Acredita-se ser a idade em que a criança começa

a correr e fica mais propensa a quedas e seqüelas mais profundas84.

Quanto à capacidade do que se encontra sob o regime de “minorité

prolongée”, o parágrafo quarto do artigo 487 bis, determina que é semelhante

à de um menor de 15 anos85:

“Article 487bis

Celui qui se trouve sous statut de minorité prolongée est, quant à

sa personne et à ses biens, assimilé à un mineur de moins de

quinze ans”.

A este respeito afirma RIGAUX86 que a pessoa que se encontra sob esse

regime não pode ser emancipada, ser tutor nem adotar. Quanto aos pais que

possuem filhos sob este estatuto, conservam a administração dos bens dos

filhos e também o usufruto legal.

Há que se destacar, entretanto, algumas diferenças entre a menoridade

prolongada do direito belga e a prorrogação do poder familiar no direito

espanhol.

a) O regime belga se aplica apenas aos deficientes mentais graves e

congênitos ou àqueles nos quais a deficiência tenha surgido na

84. Regimes de Protection des Incapables Majeurs en Droit Belge, Sandra Courcernet-Centre de Droit Privé

Fondamental. France. http:// www-cdpf u-strasbg.fr.85. Art. 487 bis, parágrafo quarto: Aquele que se encontra sob o estatuto da menoridade prolongada é,

quanto à sua pessoa e a seus bens equiparado a um menor de quinze anos. ( tradução livre).86. Rigaux, F., Les persones,T.I, Les relations familiales, puesta al dia en julio de 1978, con la colaboración

de M.T., Meulder-Klein, 1982, apud J.López Pérez, cit.p.18.

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primeira infância, com a característica de falta de desenvolvimento

do conjunto das faculdades intelectuais, afetivas e volitivas,

enquanto que no direito espanhol sua aplicação é mais ampla, ao

incluir como causa de incapacidade, e estar sob este regime, as

enfermidades físicas. O fundamento é a impossibilidade de o

deficiente exercer, por si só, os atos jurídicos.

b) No direito belga só pode ser requerida a inclusão no regime, se a

deficiência se der durante a menoridade, ou na maioridade, mas com

início na menoridade, segundo o que dispõe o artigo 487 bis

primeiro, segundo e terceiro parágrafos , como já mencionado retro.

O direito espanhol previu a incapacidade também na maioridade,

criando para esses casos o regime da reabilitação da “patria

potestad”.

c) No direito espanhol não há a mesma determinação do parágrafo

quarto do artigo 487 bis do Código Civil belga, onde, aquele que se

encontra sob o regime do estatuto especial se assemelha a um menor

de 15 anos, porque aquele que está sob a “patria potestad”

prorrogada é semelhante àquele que está sob a “patria potestad”

ordinária, isto é, abaixo de 18 anos.

Os que não se encontram sob o Estatuto da Menoridade Prolongada são

colocados sob tutela através do procedimento da interdição judiciária, um

regime normal e obrigatório de proteção aos maiores incapazes. O artigo 489

do Código Civil belga estabelece que, os que se encontram num estado de

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imbecilidade ou de demência, são protegidos pelos efeitos de seus atos em

face de terceiros pouco escrupulosos. Nestes casos, devem ser colocados sob

tutela e passar pelo processo de interdição87:

“Article 489. Le majeur qui est dans un état habituel d'imbécillité

ou de démence, doit être interdit même lorsque cet état présente

des intervalles lucides”.

Tal como no direito belga o Código Civil suíço estabelece no artigo

385, parágrafo terceiro, que os filhos maiores incapazes ficarão submetidos à

“autorité parentale”, em lugar da tutela, mandamento que entrou em vigor a

1º de janeiro de 1978, segundo a Lei de 25 de junho de 197688.

No direito civil alemão, não como prorrogação do poder familiar, os

pais continuam os negócios do filho relativos à sua pessoa ou a seus bens,

mesmo após o término da função, até que eles possam fazê-lo com segurança.

Do mesmo modo, após o falecimento do filho, os pais continuam a gestão até

que o herdeiro possa tomar frente do cargo89.

Como se vê, o direito belga e o espanhol, bem como outros

ordenamentos jurídicos, preocupados com o deficiente intelectual profundo,

procuraram minimizar o sofrimento dessas pessoas extremamente vulneráveis,

contribuindo com uma nova visão para a problemática jurídica dos maiores

amentais.

87. Vieujean, E., La minorité prolongé, apud López Pérez, cit., p. 20.88. Art. 385.3. “Les enfant majeurs interdits son, dans la règle, placés sous autorité parentale au lieu mis

sous tutelle”, apud López Pérez.J, cit. 22.89. Parágrafo 1698 a) e 1698 b) do BGB, López Perez, J, Prórroga e rehabilitación de la patria potestad,cit.,

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Passará a ser analisado, a seguir, o término da “patria potestad”

prorrogada do direito espanhol, que, por sua peculiaridade, não tem os

mesmos requisitos da extinção da “patria potestad” ordinária.

1.1.6. EXTINÇÃO DA “PATRIA POTESTAD” PRORROGADA

O Código Civil espanhol estabelece, no artigo 171, parágrafo 2. que:

“La patria potestad prorrogada terminará:

1º. Por la muerte o declaración de fallecimiento de ambos padres

o del hijo.

2º. Por la adopción del hijo.

3º. Por haberse declarado la cesación de la incapacidad.

4º. Por haber contraído matrimonio el incapacitado.

Si al cesar la patria potestad prorrogada subsistiere el estado de

incapacitación, se constituirá la tutela o curatela, según

proceda”.

Embora os institutos da “patria potestad” ordinária e prorrogada sejam

semelhantes90, com os mesmos direitos e obrigações para quem os exerce, não

procede admitir, em alguns pontos, as mesmas causas de extinção, nem

mesmo serem regidos pelos mesmos critérios. A emancipação, por exemplo,

p. 21.

90. “Art. 169. La patria potestad se acaba:1º. Por la muerte o la declaración de fallecimiento de los padres o del hijo2º. Por la emancipación

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que se adquire pela maioridade, segundo o dispositivo do art. 314.1, causa da

extinção da “patria potestad” ordinária, não poderá ser a mesma causa da

extinção da “patria potestad” prorrogada pelo fato de a maioridade ser o

principal requisito para a colocação nesse regime91.

A morte, ou declaração de falecimento, de ambas as partes ou do filho,

é apontada como causa primeira do artigo 171. Esta regra não apresenta

nenhuma problemática e corresponde à primeira causa da extinção da “patria

potestad” ordinária. Se o falecimento é somente de um dos pais, o

sobrevivente a exercerá com exclusividade, independentemente se o marido

ou mulher venha a contrair novas núpcias, porque, de acordo com o artigo 66

do Código Civil espanhol92, o marido e a mulher são iguais em direitos e

deveres. Caso o declarado falecido reapareça, se normalizará o exercício da

“patria potestad”, com recuperação da mesma. Entretanto, quando se trata de

recuperação nos casos de declaração de falecimento, é preciso uma análise

mais profunda, por se tratar de destituição, suspensão e extinção da “patria

potestad”93.

Na cessação da “patria potestad” ordinária, o artigo 170 dispõe que:

“Art. 170. El padre o la madre podrán ser privados total o

parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el

incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada

en causa criminal o matrimonial”.

3º. Por la adopción del hijo”.

91. López Pérez. Jerónimo. Prórroga y rehabilitación de la patria potestad, cit. p. 128.92. “Art. 66. Los cónyuges son iguales en derechos e deberes”.93. López Pérez, Jerónimo. Prórroga y rehabilitación de patria potestad. Cit. 129.

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Nas situações previstas no artigo 170, embora não estejam inseridas no

art. 171, acredita-se que o pai ou a mãe poderão ser privados ou suspensos do

poder familiar pelo não cumprimento dos deveres inerentes ao mesmo ou por

causa criminal ou matrimonial94, já que o final do primeiro parágrafo do artigo

171 consigna que “La patria potestad prorrogada en cualquiera de estas dos

formas”, isto é, prorrogada e reabilitada, “se ejercerá com sujeción a lo

especialmente dispuesto en la resolución de incapacitación y,

subsidiariamente, en las reglas del presente Título”. O artigo 170 está

incluído no título referido.

No direito pátrio, há penas mais graves para os pais que castigam

imoderadamente o filho, abandonam-no material e moralmente, praticam atos

promíscuos e inadequados aos bons costumes. Para esses casos, há a

destituição do poder familiar, extrema penalidade. Os amentais, quando são

tratados por pais ou tutores com dureza excessiva, violência física, psicológica

e excesso de autoridade, sofrem sem poder se manifestar. É necessário que

haja denúncia de vizinhos ou parentes, porque, impedidos de denunciar seus

pais, em razão da fragilidade e impotência, passam anos a fio sem que

nenhuma autoridade tome conhecimento dos abusos. Em razão disso, quando

a vítima for um amental é que algumas causas de suspensão devem ser

transformadas em causas de destituição do poder familiar.

94. “Art. 111. 1. Quedará excluido de la patria potestad y demás funciones tuitivas y no ostentará derechospor ministerio de la Ley respecto del hijo o de sus descendientes, o en sus herencias, el progenitor:1º. Cuando haya sido condenado a causa de las relaciones a que obedezca la generación, segúnsentencia penal firme”.

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Quanto à recuperação da “patria potestad”, o parágrafo segundo do

artigo 170 do Código Civil, determina que:

“Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar

la recuperación de la patria potestad, cuando hubiere cesado la

causa que motivo la privación”.

Se houve privação da “patria potestad” determinada por sentença em

ação criminal, mas o ofendido perdoou, tácita ou expressamente, pondo fim à

ação penal, então cabe a recuperação. Para qualquer caso de suspensão no

direito espanhol, existe a possibilidade de recuperação.

WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO95 sustenta que “não é

possível confundir a perda com a simples suspensão. Esta é muito menos

grave do que aquela. A primeira é permanente; a segunda temporária.

Desaparecendo a causa determinante da suspensão, pode o pai, ou a mãe,

retornar ao exercício do poder familiar”.

Acredita-se que, no direito brasileiro, o poder familiar extinto pelas

causas elencadas no artigo 1.638, assim como no direito espanhol, também

poderá ser recuperado, desde que o filho não corra mais perigo com a presença

do genitor. Entretanto, pensa-se que o magistrado deve analisar com muito

mais acuidade o retorno ao poder familiar, do pai ou da mãe faltosos,

principalmente se a causa da destituição foi a violência contra o filho

deficiente.

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A segunda situação prevista no artigo 171, 2º, é a extinção da “patria

potestad” prorrogada pela adoção do filho.

Na lição de JERÓNIMO LÓPEZ PÉREZ96, “Al terminarse la patria

potestad prorrogada del hijo incapacitado por la adopción del mismo, como

dice el número 2º, del artículo 171 del Código Civil, se produce una nueva

relación de filiación con modificación de la paternidad, pero subsistiendo en

los adoptantes la titularidad de la prórroga de la patria potestad, que en

principio no sufrirá modificaciones frente a la que llevaran los padres por

naturaleza”.

Esta forma de extinção está em consonância com a patria potestad

ordinária, quando o filho for menor de idade. Se maior, o artigo 177.1 exige

que o adotando preste consentimento, requisito que se torna difícil para aquele

que está sob a “patria potestad” prorrogada97. Contudo, o juiz deve sempre

decidir calcado no princípio do interesse superior do menor, que no direito

espanhol está consubstanciado no artigo 176.1:

“La adopción se constituye por resolución judicial, que tendrá en

cuenta siempre el interés del adoptando y la idoneidad del

adoptante o adoptantes para el ejercicio de la patria potestad”.

No direito pátrio, a adoção também é causa de extinção do poder

familiar ordinário. Entretanto, para haver adoção, é preciso o consentimento

95. Barros Monteiro, Washington de. Curso de direito civil; direito de família cit., p. 359.96. López Pérez, Jerónimo, Prórroga y Rehabilitación de la patria potestad, cit., p.133.97. “Art. 177 1: Habrán de consentir la adopción, en presencia del Juez el adoptante o adoptantes y

adoptando mayor de doce años”.

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do adotado, de seus pais ou do representante legal, não cabendo suprimento

judicial.

Segundo MARIA HELENA DINIZ, se o adotado for menor de 12 anos,

ou se for maior incapaz, consente por ele seu representante legal, mas se

contar com mais de 12 anos, deverá ser ouvido para manifestar sua

concordância98.

Acredita-se que, se maior de 12 anos e deficiente mental, o tutor deverá

suprir o requisito, não sendo necessário o consentimento daquele.

Pelo exposto, vê-se que o legislador espanhol, ao criar normas

substantivas para reger o instituto da “patria potestad” prorrogada, realizou

um significativo avanço na proteção do incapacitado intelectual, fazendo com

que os pais continuem cuidando dos filhos ao alcançarem estes a maioridade.

Previu a incapacitação do menor deficiente intelectual para ser colocado num

regime diferenciado e sua extinção, de modo que a proteção seja integral.

Crê-se, contudo, que o procedimento para a colocação nesse regime

ainda carece de simplificação, como na “minorité prolongée” do direito belga,

que será analisado mais adiante.

1.1.7. EFEITOS DA NÃO PRORROGAÇÃO DO PODER FAMILIAR NO

DIREITO PÁTRIO

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Como nosso ordenamento jurídico não incorporou a prorrogação do

poder familiar do direito espanhol e nem criou o instituto especial da

menoridade prolongada para o deficiente intelectual, maior, congênito ou

adquirido na primeira infância, como no direito belga, passa-se a analisar

quais os efeitos jurídicos decorrentes da não prorrogação no direito pátrio.

A curatela, instituto em vigor, originário do direito romano, com a

finalidade de proteger o maior deficiente, não tem sofrido, desde sua criação,

modificações importantes. Continua com características mais patrimoniais que

pessoais, isto é, mais voltado para os bens do amental do que para sua pessoa.

O legislador de 2002, pouco preocupado com aquele que não faz parte da

cadeia produtiva, não acrescentou nada que pudesse minimizar o sofrimento

do amental congênito, profundo, e de sua família, ao chegar aquele à

maioridade. Simplesmente, o colocou no rol dos que estão sujeitos ao instituto

da curatela, sem distinguir os que têm ou não momentos de lucidez, dos que

podem ser recuperados ou permanecerão “ad aeternum” nesse estado.

Nem a lei nem a doutrina esclarecem algumas dúvidas que podem surgir

na transmutação do instituto do poder familiar para a curatela, como, por

exemplo, a perda do usufruto dos pais com a maioridade do filho.

Sabe-se que o usufruto, a que se refere o artigo 1.68999 do Código Civil,

é inerente ao poder familiar, estando, portanto, intimamente ligado a ele. Ao

findar o instituto, extingue-se o usufruto.

98. Diniz. Maria Helena. Direito civil brasileiro,v.5, 2006, cit. p. 503.99. “Art. 1689. O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar:

I-são usufrutuários dos bens dos filhos;II- têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade”.

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CARVALHO SANTOS assevera: “É como se a lei dissesse: não há

exercício do pátrio poder sem o direito do usufruto dos bens dos filhos”100.

RUGGIERO101 ressalta que o usufruto paterno é uma compensação

pelos encargos que se originam do poder familiar. O pai deve alimentos e

educação aos filhos, em qualquer hipótese, tenham eles bens ou não, mas nem

por isso deixa de ser o usufruto uma compensação desses encargos. E

acrescenta:

“A administração dos bens dos filhos, se é um direito, exige

cuidados e esforços, que também devem ser compensados pelos

gastos e cuidados que pesam sobre os pais, doutrina que parece

entrar em conflito com a concepção do poder familiar, que é

essencialmente moral e, antes, até, natural”.

Pelo artigo 1.689, do Código Civil, o usufruto e a administração dos

bens dos filhos perduram enquanto os pais estiverem no exercício do poder

familiar, o que não se deve considerar como sendo uma medida justa para os

considerados menores, mesmo após atingirem a idade de 18 anos. Há de se

lembrar que as despesas com deficientes são pesadas para as famílias de classe

média e pobres. Visitas constantes a médicos e hospitais, num país onde a

saúde é relegada a segundo plano, fisioterapias, remédios, aparelhos especiais

etc. A lei é lacunosa nessa questão e a doutrina é silente, ficando à mercê do

poder judiciário continuar ou não o usufruto dos pais sobre bens de maiores

100.Carvalho Santos. Código Civil brasileiro interpretado, cit, p. 105.101.Ruggiero, Instituciones de derecho civil, cit. , p. 239.

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sob curatela. Com a prorrogação do poder familiar, o instituto do usufruto

continuaria em pleno vigor.

Os Tribunais também divergem quanto à interdição de menores

relativamente incapazes. Nos autos de Apelação Cível nº 232.658-1/3, a 1ª

Câmara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo por votação unânime negou

provimento ao recurso cuja ementa estabeleceu que “A curatela não pode ser

requerida visando a interdição de menor”, o que não é corroborado pelo v.

acórdão Nº 000.217.533-9/00 da 4ª Câmara Civel do Tribunal de Minas

Gerais, sob a relatoria do desembargador Bady Curi ” em cujo voto sustentou

que: “a incapacidade, apesar de ser de menor relativamente, decorre de doença

incapacitante e que a curatela é cargo conferido a alguém para reger sua

pessoa e os bens, ou somente os bens de maiores ou menores”.

Isso sem falar nas controvérsias quanto aos efeitos ex nunc e ex tunc da

sentença, sua natureza constitutiva ou declaratória, se é fundamental a

necessidade de laudo pericial para comprovação da enfermidade102.

OVÍDIO A. BATISTA DA SILVA doutrina que a ação de interdição foi

erroneamente incluída no Código Civil como jurisdição voluntária e que deve

pertencer à jurisdição contenciosa em razão da sentença produzir coisa julgada

material. É o seu entendimento:

“Tem-se dito que a sentença que decreta a interdição não

provoca coisa julgada material, porque ela comportará revisão

futura, sempre que as condições do interdito se modifiquem e

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legitimem a modificação ou até mesmo o completo levantamento

da interdição. A confusão é semelhante à que se faz, por

idênticas razões, com as ações de alimentos, igualmente capazes

de permitir futuras modificações e, até mesmo, extinção da

obrigação alimentar, em virtude de fatos e circunstâncias

supervenientes”.

A modificação subsequente, segundo o autor, não invalida a coisa

julgada que se forma na sentença anterior, porque o que foi declarado na

sentença de interdição, de que o interdito era incapaz para os atos da vida

civil, torna-se indiscutível em qualquer processo superveniente. O que se pede

numa nova ação, em casos, por exemplo, de levantamento da interdição, tem

sempre como fundamento circunstâncias posteriores à sentença, que tornam

legítima uma nova ação constitutiva de sinal contrário103.

Uma questão, e talvez a mais grave, está na dura imposição legal de

submeter pessoas fragilizadas pela natureza a um processo de interdição

humilhante, desnecessário, custoso, de publicidade exacerbada, com a

finalidade de proteger o patrimônio, sem levar em conta a pessoa do incapaz,

com decisões muitas vezes desproporcionais às necessidades do deficiente.

Muitas famílias interditam os filhos e os internam em manicômios

desnecessariamente.

Outro efeito pessoal, não menos importante, é o sofrimento da família

do amental. Ela é a primeira a temer a medida obrigatória, sem mencionar o

102. RT 744/335; RT 718/212; RT737/230.103. Batista da Silva, Ovídio A. Curso de Processo Civil, v. 1, 5ª ed., Ed. RT, São Paulo, 2000, p.188/189.

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dever de apresentar balanço anual, prestação de contas da gestão e

oferecimento de caução.

Em razão das discordâncias doutrinárias quanto à natureza jurídica do

processo de intedição e do sofrimento, do desconforto por que passa o

deficiente intelectual e sua família durante o processo é que buscar-se-á, nesta

tese, orientar o legislador a criar regimes jurídicos especiais mais brandos e

menos complexos para os amentais profundos, de modo que tenham garantido

o exercício mínimo de direitos, que lhes resguardam a cidadania e a dignidade.

1.2. TUTELA

1.2.1.REGIME DA TUTELA PARA O DEFICIENTE INTELECTUAL NO

DIREITO PÁTRIO

Ao discorrer sobre o instituto da tutela, procurar-se-á enfocar a

importância do regime para o deficiente intelectual, que se tornou órfão na

maioridade, em razão de o mesmo, como doutrinou MARIA HELENA

DINIZ, ter o escopo de substituir o poder familiar, isto é, ser um sucedâneo

deste104.

O regime assistencial da tutela, no direito pátrio, de modo diverso do

direito alienígena, não se presta à proteção de deficientes mentais maiores,

mas apenas a menores, quer sejam amentais ou não, em razão de o instituto ter

104.Diniz, Maria Helena, Curso de direito civil,v.5, cit., p.602

Arnold Wald, O novo direito da família, cit., p. 199.

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como finalidade apenas menoridade, com características de poder familiar, só

funcionando com a morte ou declaração de ausência dos pais, ou quando estes

forem destituídos do direito-função.

Embora o vínculo que liga tutor e tutelado seja menos intenso que o

poder familiar, também como este, a tutela é um munus público; e a lei, no

sentido de proteger o menor, fixa com rigor os seus limites, estabelecendo, por

exemplo, como deve ser o exercício da tutela105, as causas de incapacidade106,

a competência para ser tutor, a prestação de contas, a caução e sua extinção107.

A finalidade do instituto é a proteção do ser humano órfão na infância e

adolescência, tendo o tutor o dever de criar, educar, amparar, defender,

guardar e cuidar de seus interesses, regendo sua pessoa e seus bens108, porque

o tutor substitui os pais, fazendo-lhes as vezes.

Como o poder familiar, a função da tutela também é obrigatória, só

podendo haver recusa quando ocorrerem as causas taxativamente legais,

elencadas no artigo 1.736 do Código Civil109.

105.“Art. 1740. Incumbe ao tutor, quanto à pessoa do menor:

I-dirigir-lhe a educação, defendê-lo e prestar-lhe alimentos, conforme seus haveres e condição;II-reclamar do juiz que providencie, como houver por bem, quando o menor haja mister correção;III- adimplir os demais deveres que normalmente cabem aos pais, ouvida a opinião do menor, se este jácontar doze anos de idade”.

106.”Art. 1737. Quem não for parente do menor não poderá ser obrigado a aceitar a tutela, se houver nolugar parente idôneo, consangüíneo ou afim, em condições de exercê-la”.

107.“Art. 1763. Cessa a condição de tutelado:I-com a maioridade ou emancipação do menor;II- ao cair o menor sob o poder familiar, no caso de reconhecimento ou adoção”.

108.Diniz, Maria Helena. Curso de direito civil,brasileiro v.5, 2006, cit .p.603.109.“Art. 1736. Podem escusar-se da tutela:

I-mulheres casadas;II-maiores de sessenta anos;III-aqueles que tiverem sob sua autoridade mais detrês filhos;IV-os impossibilitados por enfermidade;V-aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer;

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Entre as características do regime tutelar está a gratuidade, estabelecida

como regra geral, podendo, contudo, receber uma remuneração de acordo os

artigos 1.752 e 1.760 do Código Civil e a indivisibilidade de poder, sendo

atribuído apenas a uma pessoa o encargo. A figura do protutor, estatuído nos

artigos 1.742 e 1.752, parágrafo 1º, do Código Civil, é um órgão distinto,

complementar, nomeado pelo magistrado apenas para fiscalizar os atos do

tutor.

O caráter indivisível foi levado de tal modo ao extremo pelo legislador

que o artigo 1.733, parágrafo 1º, do Código Civil, determinou que, na hipótese

de ser nomeado mais de um tutor, sem indicação de precedência, entender-se-

á que a tutela foi atribuída ao primeiro e os outros serão seus sucessores caso

haja morte, incapacidade ou qualquer outro impedimento.

Os pais, e somente eles, em conjunto ou isoladamente, se o outro não

estiver no exercício do munus, pelos motivos já anteriormente elencados ,

podem nomear, por testamento, tutores para seus filhos, que em geral são

escolhidos pela amizade e carinho que essas pessoas dedicaram às crianças no

convívio familiar. Essa é uma das razões pela qual defende-se a tese de que,

também a tutela deverá ser prorrogada, caso o menor já possua deficiência

congênita ou adquirida na primeira infância.

O mesmo tutor deve, caso não tenha sido negligente ou prevaricador,

fatos que poderão destituí-lo, conforme determina o artigo 1.766, permanecer

VI-aqueles que já exercerem tutela ou curatela;VII-militares em serviço”.

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até o final da vida de um deles, em razão da confiança depositada no ato de

última vontade.

A lei é rígida para escolha de tutores, ao enumerar no artigo 1.735, I a

IV, do Código Civil, os impedimentos para o seu exercício: os condenados por

crime de furto, roubo, estelionato, inimigos do menor, os que exercem função

pública, as pessoas de mau procedimento, os que não têm a livre

administração de seus bens; e, inclusive, com o escopo de assegurar a boa

administração, exige que o titular da tutela preste caução real ou fidejussória

se os bens do tutelado estiverem sujeitos à gestão daquele e a devolver a renda

desses bens no término do ofício tutelar110, só dispensado desse dever aquele

que for de reconhecida idoneidade moral e econômica.

A garantia é tão abrangente, que mesmo o magistrado pode responder

subsidiariamente pelos danos causados ao tutelado, se não tiver exigido,

quando necessária, a garantia legal do tutor 111.

Outra questão não menos importante a analisar é a nomeação de tutores

para deficientes mentais menores, para a qual a lei não exige condições

especiais. O artigo 1.728 apenas determina que os filhos menores sejam postos

em tutela, não distinguindo se deficientes mentais ou não. Dos tutores,

nomeados para exercer o múnus, quando o tutelado for amental profundo,

deveriam ser exigidos requisitos segundo critério mais rigoroso, para cujo

110.Art. 1.745, parágrafo único do Código Civil: “Se o patrimônio do menor for de valor considerável,

poderá o juiz condicionar o exercício da tutela à prestação de caução bastante, podendo dispensá-la se otutor for de reconhecida idoneidade”. A Lei 8069/90, art. 36, contém, em outras palavras o mesmomandamento do referido artigo do Código Civil.

111.Diniz, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v.5, cit., p. 611.

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preenchimento aquelas pessoas fossem obrigadas a comprovar que possuem

condições de exercer aquela complexa função especial.

No ordenamento jurídico pátrio, a tutela é similar ao poder familiar.

Portanto, acredita-se, como no direito alienígena, ser o regime mais profícuo

para o deficiente intelectual que chega à maioridade sem a mínima condição

de se tornar capaz e cujos pais já faleceram. O tutor, como atua em

substituição àqueles, poderia, como no direito espanhol112, solicitar a

declaração de incapacidade dos menores, se possuírem deficiências ou

enfermidades persistentes que os impeçam de se governar por si mesmos, para

que, ao chegarem à maioridade de direito, continue no exercício de seu cargo,

sendo desnecessária a transmutação do instituto para curatela. É o que será

analisado a seguir.

1.2.2. ABRANGÊNCIA DA TUTELA NO DIREITO COMPARADO

No direito pátrio, a tutela, como vimos, é um instituto conferido pela

lei, em substituição ao poder familiar, com o escopo de administrar os bens

apenas dos menores e suas pessoas. Seu fundamento está na necessidade de

proteger os incapazes, por motivo de menoridade, sendo que o deficiente

intelectual está aí incluído até atingir a maioridade. Após esta condição, estará

sujeito à curatela113. No mesmo sentido, os ordenamentos jurídicos francês114,

argentino115 e português116.

112. Art. 205, Código Civil español: “La incapacitación de los menores prevista en el articulo 201, sólo

podrá ser solicitada por quienes ejerzan la patria potestad o la tutela”.113.Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado, cit. p..205.114.Código Civil francês – Art. 390: “La tutelle s’ouvre lorsque le père et la mère sont tous deuxs décédés ou

se trouvent dans l’um des cas prévus à l’article 373”. (Se abre a tutela se os pais falecem ou seencontram num dos casos previstos no artigo 373), (tradução livre).

115.Código Civil Argentino -- art. 377: “La tutela es el derecho que la ley confiere para gobernar la persona

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No direito espanhol, a tutela está prevista nos artigos 222 a 285 do

Código Civil, e, mais ampla que no direito pátrio, se constitui judicialmente

nos casos de menores não emancipados, que não se encontram sob a “patria

potestad” em razão de falecimento ou abandono dos pais ou pelo fato desses

terem decaído do poder familiar, estando incluído neste rol o deficiente

intelectual, mesmo após ter atingido a maioridade, se assim determinou a

sentença que declarou a incapacidade. É o que podemos extrair da exegese dos

incisos 2° e 3º, do artigo 222:

“Estarán sujetos a tutela:

2º-Los incapacitados , cuando la sentencia lo haya establecido

3º - Los sujetos a la patria potestad prorrogada, al césar ésta,

salvo que proceda la curatela”.

Nesses casos, a tutela terá caráter pleno e compreenderá todos os

direitos e obrigações a respeito da pessoa e bens do menor. Percebe-se que,

para este ordenamento jurídico, diferentemente do direito pátrio, onde a tutela

é deferida apenas ao menor, é bem mais abrangente, por incluir aquela, não só

o menor, mas também o maior, deficiente intelectual e físico.

y bienes del menor de edad, que no está sujeto a la patria potestad, y para representarlo em todos losactos de la vida civil”.

116.Código Civil Português, sob o título: “Meios de suprir o poder paternal”.“1. O menor está obrigatoriamente sujeito a tutela:a) Se os pais houverem falecido.b)) Se estiverem inibidos do poder paternal quanto à regência da pessoa do filho.c) Se estiverem há mais de seis meses impedidos de facto de exercer o poder paternal.d) Se forem incógnitos”.

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Encontramos no direito espanhol alguns tipos de tutela: a

testamentária117, legítima118, dativa119, prorrogada120, automática e de pessoas

jurídicas. A tutela testamentária vincula o juiz, salvo se, em benefício do

menor ou incapacitado, determinar outra coisa, mediante decisão motivada. Se

as designações feitas pelo pai e pela mãe não forem compatíveis, o juiz

adotará a medida que achar mais benéfica para o incapaz e o incapacitado.

Entretanto, as designações feitas sobre a tutela serão ineficazes se no momento

de adotá-las o disponente estiver privado da “patria potestad”, disposição do

artigo 226, que é similar ao artigo 1.730 do direito pátrio121.

Como a Constituição espanhola, no artigo 39.2, impõe aos poderes

públicos o dever de garantir a proteção integral dos filhos, o Código Civil, art.

172, e a Lei Orgânica122 determinaram que os menores que se encontrem em

situação de desamparo, tenham a tutela automática, isto é, as entidades

públicas do território onde se encontre o menor, poderão intervir nas funções

117.“Art. 223 - Los padres podrán en testamento o documento público notarial nombrar tutor, establecer

órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenarcualquier otro disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados”.

118.“Art. 234 – Para el nombramiento de tutor se preferirá1º Al cónyuge que conviva con el tutelado.2º A los padres3º A la persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntas4º Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el Juez”.

119.Ruggiero, Instituciones de derecho civil, cit. p. 265 - O antigo Código Civil espanhol no artigo 330,parágrafo segundo, estabelecia que faltando a tutela do cônjuge, do pai e da mãe, o tutor seria nomeadopelo conselho de família ou de tutela. Apesar de revogado pela reforma do Código Civil de 1983, todanomeação de cargo tutelar tem um caráter dativo, embora as nomeações sejam judiciais e o juiz possa,de acordo com o artigo 234 in fine, alterar a ordem legal se entender que é mais benéfico para o menor.

Art. 234. 2- Excepcionalmente, el juez, en resolución motivada , podrá alterar el orden del párrafoanterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el beneficio del menor o delincapacitado así lo exigiere”.

120.“Art. 278 - Continuará el tutor en el ejercicio de su cargo si el menor sujeto a tutela hubiese sidoincapacitado antes de la mayoría de edad, conforme a lo dispuesto en la sentencia de incapacitación”.“Art.226 - Serán ineficaces las disposiciones hechas en testamento o documento publico notarial sobrela tutela si, en el momento de adoptar-as, el disponente hubiese sido privado de la patria potestad”.

121.“Artigo 1730 - É nula a nomeação de tutor pelo pai ou pela mãe que, ao tempo de sua morte, não tinha opoder familiar”.

122.Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, TítuloII, artículo 12 y seguientes.

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de guarda e tomar medidas de proteção necessárias, notificando, de forma

legal, os pais, tutores ou os que possuam a guarda, no prazo de 48 horas. A

tutela automática, atribuída à autoridade pública, redunda na suspensão do

poder familiar ou da tutela ordinária e não na perda do encargo, pelo que os

pais e tutores continuam responsáveis pelos seus filhos ou tutelados. É o que

estabelece o artigo 172 do Código Civil espanhol123.

Além das pessoas nomeadas no art. 234, 1° a 4º, para exercerem a

função pública, no direito espanhol, de acordo com a reforma de 1983, há

ainda a possibilidade de que as pessoas jurídicas possam também ser titulares

do organismo tutelar.

O artigo 242 do Código Civil autoriza as empresas desde que não

tenham funções lucrativas ou cuja essência seja proteger os menores e

incapacitados, isto é, tenha fins assistenciais. É a própria pessoa jurídica que

ostenta o cargo tutelar e representa o tutelado, e não membros ou empregados

contratados da empresa. Mas, sem dúvida, as funções tutelares devem ser

exercidas por pessoas físicas, membros ou empregados contratados pela

mesma. Será fundamental uma estrutura formada, para se evitar a

massificação, do contrário, será uma relação não personalizada.

123.Blasco Gascó, Francisco. Código Civil espanhol, Ed. Tirant lo blanche, Valencia, 10 ed., 2006, Art. 172-

“La entidad publica a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores,cuando constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la Ley latutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda, poniéndolo enconocimiento del Ministerio Fiscal, y notificando en legal forma a los padres, tutores o guardadores, enun plazo de cuarenta y ocho horas. Siempre que sea posible, en el momento de la notificación se lesinformará de forma presencial y de modo claro y comprensible de las causas que, dieron lugar a laintervención de la Administración y de los posibles efectos de la decisión adoptada.Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o delimposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guardade los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.La asunción de la tutela atribuida a la entidad pública lleva consigo la suspensión de la patria potestado de la tutela ordinaria. No obstante, serán válidos los actos de contenido patrimonial que realicen los

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Deve-se buscar, sempre, uma fórmula idônea para que o incapaz

alcance o pleno desenvolvimento de sua personalidade e encontre proteção e

assistência material.

Qualquer voluntário que possua vocação e uma adequada formação,

sobretudo na área de enfermidades mentais, pode exercer o múnus. Entretanto,

uma pessoa específica será selecionada para exercer diretamente a tutela com

preparação adequada e capacidade para criar uma relação afetiva com o

incapaz124.

Muitos doutrinadores questionam o exercício da tutela por pessoas

jurídicas, por entenderem que, se for pessoa jurídica pública, poderá causar

nos familiares uma falsa sensação de segurança, o que faz com que o restante

da sociedade não se sinta responsável125.

No Brasil, não há a figura da curatela exercida por pessoas jurídicas. O

que se encontra, segundo os artigos 131 a 140 da Lei 8009/90, é um órgão

permanente e autônomo, não jurisdicional, mas municipal, denominado

Conselho Tutelar, cuja função é fiscalizar se os direitos previstos no Estatuto

da Criança e do Adolescente estão sendo respeitados, mas não para os maiores

incapazes. Nele trabalham cinco conselheiros com mandato de três anos.

padres o tutores en representación del menor y que sean beneficiosos para él”.

124.Mercedes y Cristóbal, Protección legal de incapaces, cit., p.69.125.Lara Palma en “Deficiencia, enfermidad mental,…”, pág.162: “... nada más nefasto para el correcto

ejercicio de una función tutelar que el ejercicio burocrático de la misma, sobre todo si va unido a ladesresponsabilización del cuerpo social por la creencia de que existen soluciones que funcionanautomáticamente sin necesidad de nuestro esfuerzo”, apud Mercedes y Cristóbal, Protección legal deincapaces, cit., p. 60.

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A Associação de Pais e Amigos dos Excepcionais (APAE) e a

Sociedade Pestalozzi do Brasil são sociedades civis, filantrópicas, de caráter

educacional, assistencial aos deficientes físicos e mentais, mas nenhuma delas

com a função tutelar.

Outra novidade, que merece destaque no âmbito da tutela espanhola, é o

surgimento da Lei nº 41/2003126, que modificou o artigo 234 do Código Civil

e introduziu a autotutela, isto é, a possibilidade de qualquer pessoa, maior, que

esteja em perfeitas condições mentais, nomear um tutor por testamento, caso

venha, futuramente, a sofrer de algum mal que necessite do regime127. O

referido artigo está, assim, redigido:

“Art. 223, párrafo segundo - Asimismo, cualquier persona con la

capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada

judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial

adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o

bienes, incluida la designación de tutor.

Art. 234. Para el nombramiento de tutor se preferirá:

1.º Al designado por el propio tutelado, conforme al párrafo

segundo del artículo 223.

2.º Al cónyuge que conviva con el tutelado.

3.º A los padres.

4.º A la persona o personas designadas por éstos en sus

disposiciones de última voluntad.

5.º Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez”.

126.Ver Apêndice.127.Sánchez-Eznarriaga, Luis Zarraluqui e outros, Actualización del derecho de familia y sucesiones,

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Os doutrinadores espanhóis têm apresentado algumas soluções

jurídicas para os profundos problemas que constantemente surgem no âmbito

da tutela de pessoas físicas, com o objetivo de corrigi-los e tornar mais

efetivos os mecanismos de proteção, já que a experiência demonstra que os

tutores, muitas vezes, tomam decisões que confundem seus interesses com os

interesses do tutelado. Para tanto, é necessário haver um controle maior sem,

entretanto, obstaculizar ou dificultar a lógica do mecanismo protetor, tendo em

conta que a maior parte dos tutores individuais é familiar que age de boa-fé e

tem poucos conhecimentos jurídicos128.

O principal problema, na nomeação de tutor, é o de encontrar algum

familiar que esteja disposto a assumir o encargo. Se existem, muitas vezes

não são idôneos para o mesmo. A modificação do sistema de valores com a

diminuição da solidariedade familiar e o condicionamento da sociedade de

consumo faz com que ninguém queira assumir o múnus, porque isso implica

diminuição de patrimônio e bem-estar da família, que acolhe o deficiente129.

É bem verdade que nos dias atuais a família, nomeadamente a brasileira,

de acordo com a Constituição Federal, art. 226, parágrafo 4º, longe da

numerosa família romana, ficou reduzida apenas a pais e filhos ou até mesmo

a um dos pais e filhos. Se o tutelado tem bens, sobram candidatos. Nomear

como tutor pessoa mais idônea para o cargo, pode resultar, às vezes, num

autêntico jogo de azar.

Dykinson, 2005, Madrid, p.190.

128.Heredia Puente, Mercedes y Fábrega Ruiz, Cristóbal, Protección legal de incapaces, cit., 37/ 39.

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Uma vez nomeado o tutor, surgem outras dificuldades: a de fazê-lo

cumprir as exigências legais que, muitas vezes desconhecem, a de assumir

responsabilidade civil por atos dos tutelados e a burocracia para a venda dos

bens dos incapazes.

Segundo doutrinadores espanhóis, a solução não está apenas nas

modificações pontuais necessárias para minimizar toda esta problemática, mas

nos mecanismos sociais e de apoio, para que a assistência aos tutores e

tutelados seja mais efetiva e torne mais fácil a função. As soluções

apresentadas pelo direito espanhol enfocam o alto interesse público do

encargo, devendo, portanto, ser objeto de especial atenção por entidades

públicas, com políticas de apoio e estímulo, a criação de organismos públicos

e informação aos tutores, a designação de tutores múltiplos de modo que o

peso não recaia sobre um só membro da família, com arbitragem judicial para

o caso de conflito. Seria uma tutela única, mas com pluralidade sucessiva.

Sabe-se que o tutelado, dependendo de sua idade ou grau de enfermidade

intelectual, pode exigir muito esforço e tempo do tutor, fazendo com que este

deixe de atender seus próprios interesses.

No direito espanhol, dada a amplitude que o artigo 223130 estabelece

para a mesma, a tutela pode dar-se inclusive através de testamento131.

Nomeado o tutor, após a sentença de incapacidade, nasce para aquele a

obrigação de dar ao tutelado educação integral e alimentá-lo, exercendo a

129.Heredia Puente, Mercedes y Fábrega Ruiz, Cristóbal, Protección legal de incapaces, cit. p. 40.130.“Art. 223 - Los padres podrán en testamento o documento público notarial nombrar tutor, establecer

órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenarcualquier otra disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados”.

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administração com diligência de um bom pai de família, representando-o em

todos os atos da vida civil.

Como os pais no exercício do poder familiar, os artigos 201 e 205 do

Código Civil espanhol contemplam a possibilidade de também os tutores

solicitarem a declaração de incapacidade dos menores, quando estes sofrerem

de enfermidades ou deficiências de caráter físico ou psíquico que os impeçam

de se governar por si mesmos e que se preveja que a deficiência persistirá após

a maioridade, isto é, aos 18 anos132.

A declaração judicial de incapacidade tem como finalidade impedir uma

fissura na proteção dos amentais, quando estes atingirem a maioridade de

direito, de modo que se permita a sua entrada automática na “patria potestad

prorrogada” ou na tutela prorrogada133, dois institutos criados pelo direito

espanhol, que não encontram similar no direito pátrio.

Percebe-se que a proteção do amental no direito espanhol é muito mais

abrangente. Além da possibilidade da prorrogação e reabilitação do poder

familiar, também previu a prorrogação e reabilitação da tutela134 para além da

maioridade. O amental, no direito espanhol, é de direito e de fato comparado

ao menor.

131.Heredia Puente, Mercedes y Fábrega Ruiz, Cristóbal, Protección legal de incapaces, cit., p. 42/50.132.Art.315 – “La mayor edad empieza a los dieciocho años cumplidos”.133.Carlos Rogel Vide, Derecho de la persona, cit, p.57.134.“Art. 278 - Continuará el tutor en el ejercicio de su cargo si el menor sujeto a tutela hubiese sido

incapacitado antes de mayoría de edad, conforme a lo dispuesto en la sentencia de incapacitación”.No mesmo sentido: “Art. 276 - La tutela se extingue:1º Cuando el menor de edad cumple los dieciocho años, a menos que con anterioridad hubiera sidojudicialmente incapacitado”.

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Com o mesmo fundamento, o direito belga criou medidas especiais com

o objetivo de proteger mais eficazmente o deficiente intelectual profundo,

possibilitando, inclusive, o convívio do poder familiar com o instituto da

tutela. No direito belga, se os pais vierem a falecer e houver filhos menores,

serão colocados sob o regime da tutela. Entretanto, no caso de estarem vivos e

o filho deficiente intelectual estiver sob o instituto da menoridade prolongada,

o legislador previu a possibilidade de abertura de uma tutela especial se os

pais considerarem o fardo muito pesado para eles135.

De fato, muitos pais sofrem com o encargo de criar e educar um

excepcional profundo. Este mesmo regime especial pode ser requerido pelo

Procurador do Rei se ele vem a entender que os pais estão doentes ou são

negligentes na administração dos bens e da pessoa do menor ou do maior que

está sob o instituto da menoridade prolongada.

“Article 487 quarter.

Du vivant des père et mère, la personne mise sous statut de

minorité prolongée reste soumise à l'autorité parentalede ceux-

ci. Toutefois, dans l'intérêt de la personne mise sous statut de

minorité prolongée, le tribunal de première instance peut

ordonner, sur requête des père et mère ou de l'un d'eux ou sur les

135.Article 487 quarter. Vivos o pai e a mãe, a pessoa sob o estatuto da menoridade prolongada fica

submetida à autoridade parental deles. Todavia, no interesse da pessoa sob o estatuto da menoridadeprolongada, o tribunal de primeira instância pode ordenar, sob pedidos do pai, da mãe ou de um dosdois, ou mediante requerimento do procurador do Rei, que a autoridade parental seja substituída pelatutela (tradução livre).O artigo 234, 2ª parte, do Código Civil espanhol estatui que o menor pode ter tutor mesmo com os paisvivos. “Excepcionalmente el Juez, en resolución motivada, podrá alterar el orden del párrafo anterior oprescindir de todas las personas en él mencionadas, si el beneficio del menor o del incapacitado así loexigiere”.

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réquisitions du procureur du Roi, que l'autorité parentalesera

remplacée par la tutelle”.

Além deste instituto de proteção ao deficiente intelectual profundo, a lei

estabeleceu também o regime da interdição judiciária, no qual o menor, ou o

maior com demência habitual é colocado sob tutela, mesmo com pais vivos,

um regime idêntico àquele aplicado aos menores, como ensinam os artigos

489 e 509136:

“Article 489.

Le majeur qui est dans un état habituel d'imbécillité ou de

démence, doit être interdit même lorsque cet état présente des

intervalles lucides”.

“Article 509: L'interdit est assimilé au mineur, pour sa personne

et pour ses biens; les lois sur la tutelle des mineurs

s'appliqueront à la tutelle des interdits.

A la diligence du ministère public, le jugement est notifié dans les

dix jours du prononcé au juge de paix territorialement

compétent”.

A finalidade do instituto é, de igual modo, assegurar a proteção a toda

pessoa que, portadora de doença mental, não tiver na possibilidade de se

136.Artigo 489. Um maior em estado habitual de imbecilidade ou de demência deve ser interditado, mesmo

que apresente intervalos de lucidez (tradução livre).Artigo 509: O interdito é similar ao menor, por sua pessoa e por seus bens; as leis referentes à tutelaserão aplicadas à tutela dos interditos (tradução livre).A pedido do Ministério Público, o julgamento será notificado, dentro de dez dias do pronunciamento, aojuiz de paz do território competente (tradução livre).

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governar e administrar seus bens, compreendendo todas as espécies de

enfermidades mentais, mesmo aquelas em que ocorram momentos de lucidez,

com a finalidade de preservar o interesse do amental e protegê-los dos contra

os efeitos de seus atos e de terceiros inescrupulosos. A interdição judiciária,

para fins de tutela, resulta de um julgamento. O tribunal competente é o de 1ª

instância do lugar onde a pessoa, cuja interdição é requerida, tem seu

domicílio, no momento do início da demanda. A primeira fase se desenvolve

na Câmara do Conselho e se inicia por uma petição contendo os fatos que

motivaram o pedido. O requerente é convocado a comparecer perante uma

Câmara do Tribunal composta de três juízes. Se a ação é aceita, o Tribunal

ordena que o Conselho de Família dê sua opinião sobre o estado da pessoa

cuja interdição é demandada. Depois de receber o parecer, o Tribunal nomeia

um ou mais neuropsiquiatras encarregados de fazer um relatório sobre o

estado do doente mental, sendo essa formalidade substancial do procedimento.

Após a apresentação do relatório, segue-se o contraditório, em que se

faz um interrogatório sobre o demandado, e caso não haja convencimento por

parte do tribunal, poderá este nomear um administrador para reger os atos

urgentes e necessários à conservação do patrimônio do defendido.

O julgamento é feito em audiência pública. O tribunal pode: pronunciar

a interdição, rejeitar a demanda ou designar um Conselho Judiciário - casos de

pródigos - se entender que a interdição é uma medida muito radical. Se

colocado sob tutela, o regime será o mesmo aplicado na tutela dos menores, de

acordo com os artigos 389 e 509 do Código Civil belga137.

137.Capítulo II. Da Tutela.

Seção I. Da abertura da tutela.

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“Chapitre II : De la tutelle

Section I : De l'ouverture de la tutelle.

Article 389:

La tutelle des enfants mineurs s'ouvre si les père et mère sont

décédés, légalement inconnus ou dans l'impossibilité durable

d'exercer l'autorité parentale.

A moins qu'elle ne résulte de l'interdiction judiciaire, de la

minorité prolongée, de l'absence déclarée ou présumée, cette

impossibilité est constatée par le tribunal de première instance

conformément à la procédure définie à l'article 1236 bis du Code

judiciaire”.

Ao se comparar o instituto da interdição judiciária com o da menoridade

prolongada, percebe-se que o segundo é mais apropriado para o deficiente e

sua família, razão por que muitos pais promovem a declaração de

incapacidade do menor amental, antes de chegar à maioridade, para fugir do

processo de interdição, considerado custoso, longo e traumatizante138.

Poucos países incorporaram em seu direito uma legislação com

procedimentos diferenciados que efetivamente tutelem os amentais. No direito

pátrio, ainda não há num regime que respeite mais o deficiente intelectual,

Artigo 389: A tutela dos menores se abre se o pai ou a mãe faleceram, não são legalmente conhecidos ouestão impossibilitados de exercer a autoridade parental.A menos que ela não resulte de uma interdição judiciária, da menoridade prolongada, de ausênciadeclarada ou presumida, esta impossibilidade é declarada pelo tribunal de primeira instância deconformidade com o procedimento definido no artigo 1.236 bis do Código Judiciário.

138.Sandra Courcernet. Le protection des incapables majeurs en droit belge, France, 2005.( www-cdpf.u-strasbg.fr/Incamajbelg.htm).

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vigorando o instituto da curatela, regime secular, retrógrado que, na verdade,

só visa um interesse: o patrimônio do deficiente.

LUIZ ALBERTO DAVID ARAUJO139 doutrina que, “apesar da

garantia constitucional, o tema” sobre pessoas portadoras de deficiência, “é

tratado de forma insuficiente pelo legislador infra-constitucional e pelas

autoridades em geral”.

É preciso que o Estado reconheça, efetivamente, que o amental deverá

desfrutar uma vida plena, em condições que lhe assegurem a sua dignidade,

amparando e cooperando com os pais na dura tarefa que a natureza lhes

impôs.

No capítulo seguinte será analisada a curatela no direito pátrio e

comparado, no sentido de demonstrar quão inóquo é tal regime para o

deficiente intelectual.

1.3. CURATELA

1.3.1. FINALIDADE

O instituto da curatela foi criado, por lei, com o objetivo de conferir a

alguém o encargo de dirigir a pessoa e os bens de maiores que não podem

fazê-lo por si mesmos. De acordo com a definição de PLÁCIDO E SILVA140,

139.Araujo, Luiz Alberto David. A Proteção constitucional das pessoas portadoras de deficiência, cit.,. p.15.140.De Plácido e Silva, Vocabulário jurídico I, ed.12, Ed. Forense, p.593.

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o vocábulo é derivado do latim, “curator”, e possui o sentido etimológico de

indicar a pessoa que cuida, que cura ou que trata de pessoas estranhas e de

seus negócios.

O Código Civil pátrio trata da curatela no Capítulo II, Seção I, sob o

título OS INTERDITOS, isto é, todos os que necessariamente devem passar

por um processo de interdição. É a curatela que agora será enfocada. Procurar-

se-á, em seguida, descobrir onde se encontra o deficiente intelectual

congênito, profundo, no rol elencado pelo legislador.

Os excepcionais, de uma maneira geral, estão incluídos em quase todos

os incisos do artigo 1.767 do Código Civil. O legislador substituiu por

deficiente mental o termo “loucos de todo o gênero”, expressão depreciativa

utilizada no antigo Código Civil de 1916, art. 446. E, para não deixar dúvidas

de que o amental, de qualquer grau, estaria sob o instituto da curatela, colocou

o termo “deficiente mental” explicitamente nos incisos I, III e IV, do art.

1.767, e implicitamente no inciso II do mesmo dispositivo, não ficando claro,

contudo, em qual inciso o deficiente intelectual severo, profundo, estaria

incluído.

Acredita-se que o legislador quisesse se referir, no inciso I, do artigo

1.767, aos amentais que não têm o necessário discernimento para os atos da

vida civil, mas que para outros atos comuns o teriam, como, por exemplo, o

ato de se vestir e se alimentar, donde se conclui que o deficiente intelectual

profundo aí não estaria pela evidência de que, mesmo nos atos mais

corriqueiros, necessitaria de amparo.

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O inciso IV estabelece que estão sujeitos à curatela os excepcionais sem

completo desenvolvimento mental. Defende-se que o deficiente severo

também aí não está incluído. O inciso, quando utiliza o termo “sem completo”,

deixa uma pequena margem de desenvolvimento, isto é, se refere àqueles que,

embora tenham pequena deficiência, ainda podem exercer alguns atos por si

sós. Também crê-se não se encontrar no inciso II, ao ser evidenciada pelo

legislador a expressão “àqueles que por outra causa duradoura”, isto é, não às

causas referentes ao inciso I, “não puderem exprimir a sua vontade”. Pensa-

se, por fim, estar incluído no inciso III, em razão de o legislador ter reduzido o

alcance da norma, referindo-se, simplesmente aos deficientes mentais de uma

maneira geral.

Segundo MARIA HELENA DINIZ141, o pressuposto fático da curatela

é a incapacidade; portanto, todos os maiores que não se encontram em

condições de reger sua pessoa e seus bens, por enfermidade por retardo mental

profundo, devem ser postos sob o encargo público.

Percebe-se que, sobre incapacidade nosso Código Civil possui normas

muito amplas e suscetíveis de diversas interpretações. Os incapazes, por

exemplo, dos quais tratam o art. 3º, incisos II e III, e art. 4º, incisos II, III e

IV, 142 são postos sob o regime da curatela, após o processo de interdição. Aí

141.Diniz, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro,v. 5, cit. p.606, 2005.142.“Artigos 3º. São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I - (...)II - os que por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessárioo discernimento para aprática desses atos;III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade”.“Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:I - (...)II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficieência mental, tenham odiscernimento reduzido;III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

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está incluída uma multiplicidade de enfermos com características muito

diferentes, que necessitam, por isso, de campos de proteção distintos. A

curatela, regime que abarca todos os deficientes que não podem agir por si

sós, é o único instituto criado pelo legislador brasileiro com a finalidade de

proteger o interdito.

A realidade é que o instituto da curatela tem pouca aplicação prática,

em razão de as pessoas que devem promover a interdição não só não

conseguirem compreender o verdadeiro sentido do instituto, como também

evitarem que venha a público, oficialmente, a existência de um deficiente na

família e, ainda, porque, os pais, que sempre cumpriram com os deveres

paternos, não sentem necessidade de passar por tanta burocracia para atingir

um resultado igual ao do instituto em que já se encontram, o poder familiar.

Sem ainda mencionar aqueles que, por falta de conhecimento jurídico, sequer

sabem que seus filhos deficientes intelectuais devem passar pelo procedimento

da interdição. Segundo pesquisa feita com algumas entidades da APAE, a

maioria dos adultos deficientes que lá se encontram não foi interditada.

Crê-se, portanto, que a curatela como meio de proteção à pessoa do

deficiente intelectual não atinge a finalidade proposta. A jurisprudência tem

demonstrado claramente que a maioria das interdições, por incapacidade, se

declara quando um patrimônio de valor expressivo está em jogo.

1.3.2.CONCEITO E CARACTERÍSTICAS

IV - (…)”.

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O conceito de curatela é muito complexo porque abrange situações

diversas, por variar de acordo com os casos específicos. A dificuldade está no

fato de que a curatela não se apresenta com o caráter de uma instituição única,

mas com o caráter de um conjunto de instituições diversas que se aplica a

situações profundamente diferentes e a fins variados143. No nosso

ordenamento, pode-se falar de curatelas dos adultos incapazes, a saber, os

excepcionais sem completo desenvolvimento mental, psicopatas e alienados

mentais sem o necessário discernimento para os atos da vida civil, Código

Civil art. 1.767, I, III, 1ª parte e IV, curadorias especiais por sua finalidade

específica, que é a administração dos bens e não da pessoa, como a que se dá

na herança jacente, Código Civil, art.1.819, a dos bens deixados ao menor, por

sucessão ou legado, se houve nomeação especial pelo testador, Código Civil,

art. 1.733, parágrafo 2º e, ainda, como assinala PONTES de MIRANDA144, as

curadorias derivadas das leis processuais, como as curadorias gerais de órfãos,

de nascituros, de ausentes, de massas falidas, de resíduos, que se encontram

entre as funções do Ministério Público, incumbido de agir em nome dos

interessados órfãos, menores, interditos, massas falidas e ausentes.

Admitem-se, ainda, espécies intermediárias entre a tutela e a curatela.

São as denominadas curatelas prorrogadas ou extensivas, mencionadas nos

artigos 1.778 e 1.779 do Código Civil, e a curatela “ in litem”, que é a do

menor que litiga com seus pais e que está sob o poder familiar. As curatelas

prorrogadas são, na realidade, simples tutela145. É de se ater aqui à curatela dos

interditos, especificamente os elencados no art. 1767, do Código Civil, III, que

143.Ruggiero. Instituciones de derecho civil, cit., p. 290.144.Pontes de Miranda. Tratado do direito privado, cit. p.. 311.145.Pontes de Miranda. Tratado de direito privado, cit. 316.

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são os deficientes mentais que não possuem nenhum discernimento e sofrem o

processo de interdição.

Apesar da dificuldade de estabelecer um conceito, MARIA HELENA

DINIZ146 doutrina que a curatela é o encargo público legal conferido a

alguém, para reger a pessoa e os bens de maiores que, por si sós, não estão em

condições de fazê-lo, em razão de perturbações mentais. Como a tutela, a

curatela é considerada, no direito pátrio, o instituto de proteção e amparo ao

incapaz, em que a lei estabelece o critério para sua nomeação pelo juiz, sendo

que a tutela protege o incapaz em função da idade e a curatela em função de

uma sentença de incapacitação. Em razão desta incapacidade, estão sujeitos ao

múnus todos os deficientes mentais, quer tenham momentos de lucidez ou

não.

É de se notar, contudo, que embora o Código Civil, no artigo 1.781,

estabeleça que as regras a respeito do exercício da tutela sejam aplicáveis à

curatela, o fundamento desta está muito mais na proteção dos bens do

curatelado do que realmente na sua pessoa. O instituto da tutela é aplicado

quando os pais falecem ou são destituídos do poder familiar, enquanto que,

para a curatela, não há essas hipóteses, mesmo porque o instituto foi criado

para todos os deficientes mentais que não podem agir por si sós,

independentemente de possuírem pais vivos ou não.

A curatela é um instituto que tem sua origem no direito romano, como

já assentado no início desta tese. Todavia, nesse regime não foram definidos

146.Maria Helena Diniz. Curso de direito civil brasileiro, v.5, cit. 605; Caio Mario da Silva Pereira.

Instituições de Direito Civil, cit.p.265.

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os princípios que nortearam sua criação, “admitindo-se fosse deferida a

maiores não sujeitos ao pátrio poder, a menores púberes, protegendo-os na

sua experiência e até mesmo ao maior de 25 anos, a pedido do próprio

interessado”147. Como sua finalidade é a proteção do deficiente intelectual,

faz-se necessário verificar se a curatela é, de fato, o mais adequado instituto

para o deficiente intelectual profundo. Ao chegar o amental à maioridade de

direito, o Código Civil no artigo 1.768, obriga os pais ou o cônjuge, se aqueles

forem casados, a promoverem a interdição. A expressão “deve”, do artigo

citado, e a intervenção do Ministério Público, quando os legitimados não o

fazem , demonstra a obrigatoriedade do instituto.

Importa destacar que no artigo 1781 do Código Civil o legislador, ao

determinar que as normas da tutela, quanto ao exercício, sejam aplicadas à

curatela, não afastam as regras do poder familiar. Ora, a tutela é um instituto

criado para substituir os pais que falecerem ou que forem destituídos do cargo

e, portanto, tem o mesmo fundamento do poder familiar. Logo, não há razão

para mudança do regime se os pais, ou um deles, estiverem vivos e ainda

exercerem a função.

Questão relevante é a de saber se o poder familiar se extingue com a

instituição da curatela. A tutela, conforme reza nosso ordenamento, é instituto

criado para substituir os pais, não podendo, portanto, conviver com o poder

familiar148. Com a curatela assim não se dá. Na curatela, os pais podem estar

vivos, não terem decaído do poder familiar e haver convivência dos dois

147.Clóvis Beviláqua. Direito de Família, apud Carvalho Santos, cit. 380.148.Diniz, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro,v. 5, cit. 584.

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institutos. Entende-se149 que da lei não se pode extrair que a interdição por

enfermidade mental implique a perda do poder familiar quando houver

transmutação do instituto para curatela. Simplesmente, estabelece o art. 1.635

do Código Civil que “extingue-se o poder familiar com a maioridade”. Ora, se

se considerar que o amental , ao atingir a idade de 18 anos, adquire a

maioridade, então o poder familiar se extingue. Se não a adquiriu, qual a razão

jurídica para a mudança? Os pais, se não houver nenhuma causa suspensiva,

certamente serão capazes de administrar a pessoa e os bens daquele que, para

eles, ainda é considerado menor.

Para CLÓVIS BEVILAQUA, “o pai, ou a mãe, no exercício do pátrio

poder, requererá ao juiz a interdição, para que sua autoridade se amolde à

nova situação do filho; mas a curatela do progenitor será sempre a

continuação do pátrio poder, exercendo ele, sobre o filho maior, os mesmos

direitos e tendo os mesmos deveres que a lei lhe atribui em relação ao

menor”150.

Caso haja extinção do poder familiar, somente para aquele que foi

nomeado curador, não haverá um corte de atribuições no lar do deficiente?

Estas questões o legislador não abordou. RUGGIERO151 comenta que a

lei não diz em nenhum momento que a interdição por enfermidade mental

implique perda do poder familiar, em razão de esta ser uma pena ao pai

negligente, e que, nesse caso, não há culpa do pai, mas apenas uma lamentável

situação.

149.Ruggiero, Instituciones de derecho civil, cit., p.243.150.Clovis Bevilaqua in Carvalho Santos. Código civil brasileiro interpretado, cit. p.381.

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Pelo explanado, entende-se que a curatela não é o meio adequado de

proteção eficaz para o amental, se a deficiência for adquirida no nascimento

ou na primeira infância, e, mesmo após a maioridade, se solteiro e possuir pais

vivos na continuidade do exercício do encargo, mesmo porque a interdição, no

ordenamento jurídico pátrio, embora seja um procedimento de jurisdição

voluntária, não contenciosa, é considerada, por outros, desnecessária e

desgastante para o excepcional e seus familiares, como demonstrar-se-á “a

posteriori”.

A curatela dos adultos incapazes, instituto criado há dois séculos para

proteção do maior incapaz, com sua interdição aflitiva, violadora de princípios

constitucionais152, infelizmente não foi extirpada do Código Civil de 2.002.

Embora o legislador, ao tentar acrescentar mais responsabilidades ao curador,

tenha ampliado seu alcance, ao aplicar as mesmas regras da tutela a esse

instituto, vê-se aí uma incoerência. Se as regras são, em grande parte, as

mesmas, como se afirmou anteriormente,, não há razão para a mudança do

instituto quando o menor deficiente intelectual, que estiver sob o encargo

tutelar, alcançar a maioridade.

Como se vê, o instituto da curatela não é o mais adequado para o

deficiente intelectual profundo, mas tão-somente para os que possuem

momentos de lucidez, isto é, as “curatelas destacadas da disciplina legal do

instituto em razão de suas particularidades e as especiais”153, em cujo

151.Ruggiero,. Instituciones de derecho civil, cit., p.244.152.O preâmbulo da Constituição Federal destaca que o Estado Democrático deve assegurar o direito ao bem-

estar, à justiça e à igualdade e ter como fundamento a dignidade da pessoa humana.(CF, art. 3° II).153.Diniz, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 5, cit. p. 631/632.

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interregno possam vir a praticar atos e negócios jurídicos, que lesem o próprio

patrimônio e o de terceiros.

É certo que cabe à medicina fazer o diagnóstico da alienação. O laudo

médico, embora o magistrado não fique adstrito a ele, é importante que na

declaração da incapacidade fique evidente o princípio isonômico.

Um instituto especial, menos invasivo, com um processo de declaração

de incapacidade mais tranqüilo para o deficiente intelectual severo, deverá ser

introduzido em nosso ordenamento jurídico, assim como ocorreu no direito

alienígena, em especial no belga e no espanhol. O processo de interdição, que

será abordado a seguir, como hoje é utilizado para incapacitar o amental

profundo, não está em consonância com o princípio da dignidade e tampouco

com o princípio da igualdade.

1.3.3.PROCESSO DE INTERDIÇÃO NO DIREITO PÁTRIO E LACUNA

AXIOLÓGICA

É importante destacar, inicialmente, a diferença entre interdição judicial

e interdição legal. Esta é uma pena privativa de liberdade que decorre da

condenação por crime, que impede alguém de exercer o seu direito. Resulta de

uma sentença que pronuncia a condenação, enquanto que a interdição

judiciária se dirige ao maior para restringir sua capacidade, ao privá-lo da livre

administração de seus bens. É desta segunda interdição que se tratará a

seguir154.

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CLÓVIS BEVILAQUA conceitua a interdição como sendo o ato que

retira ao alienado, ao surdo-mudo e ao pródigo a livre administração de seus

bens, submetendo, em vários casos, a própria pessoa à autoridade de um

curador155.

O processo de interdição aqui será visto sob o prisma processual,

procurando-se evidenciar o lado negativo para o deficiente intelectual

profundo.

A interdição judiciária resulta de um julgamento; portanto, poderá haver

contraditório, recurso de apelação, sentença, e o deficiente é denominado

demandado.

Como a finalidade do processo é declarar a incapacidade e, ao mesmo

tempo, constituir um novo regime, o procedimento tem início, como

estabelece o artigo 1.177 do Código de Processo Civil, com o pedido, que

pode ser formulado pelo pai, mãe, tutor, cônjuge ou companheiro156, parentes

próximos e pelo Ministério Público.

“Art. 1.177. A interdição pode ser promovida:

I- pelo pai, mãe ou tutor;

II- pelo cônjuge ou algum parente próximo;

III- pelo órgão do Ministério Público”.

154.Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, cit., p. 494.155.Carvalho Santos, Código.Civil. brasileiro interpretado, vol.XIV, cit, p.136.156.Art. 226, parágrafo 3º, da Constituição Federal: “Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a

união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em

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O artigo prescreve um poder. O termo empregado pode dar idéia de que

não há obrigatoriedade, ser uma faculdade; caso contrário, o legislador

utilizaria a expressão “deve”, mas, como o artigo 1.178 legitima o Ministério

Público a requerer a interdição por qualquer causa, antes mesmo da

manifestação dos legitimados, o legislador, ao tornar o MP legitimado para

todos os pedidos157, a considerou obrigatória para os amentais.

“Art. 1.178. O órgão do Ministério Público só requererá a

interdição:

I- no caso de anomalia psíquica;

II- se não existir ou não promover a interdição alguma das

pessoas designadas no artigo antecedente, ns. I e II.

III- se, existindo, forem menores ou incapazes”.

A declaração do artigo 1.177, em matéria de legitimação ativa para

promover a interdição, por ser muito ampla, acredita-se não respeitar a

intimidade da relação entre pais e filhos porque há intromissão de terceiros,

que, em princípio, não é desejável. Se se tratar de menor não emancipado e

este estiver sob o poder familiar, só se justificaria a promoção se feita pelos

pais, ou qualquer um deles, com a intervenção do Ministério Público, sem

nunca precedê-los. Como o menor já tem o seu guardador legal nas pessoas de

seus pais ou tutor, deve, portanto, haver respeito por quem exerce este poder

de guarda. Se em nosso direito os pais são os curadores do filho interditado,

não há porque legitimar parentes para a mesma função. Já é por demais ampla

casamento”.

157.Nelson Nery e Rosa Maria Nery, Código de processo civil comentado, Ed. Revista dos Tribunais, SãoPaulo, 8ª ed., 2004, p. 1343.

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a competência atribuída aos pais no artigo 1.634 do Código Civil, em relação

às suas responsabilidades quanto ao poder familar.

Outro ponto importante: o processo de interdição é longo e desgastante.

O início do procedimento se dá com o requerimento dos interessados. Estes,

através de advogado, segundo o artigo 1.180 do Código de Processo Civil,

necessitam provar sua legitimidade e especificar os fatos que revelam a

anomalia. Na citação, de acordo com o artigo 1.181 do Código de Processo

Civil, o interditando comparece perante o juiz, que o examina e faz os

interrogatórios para seu convencimento, permitindo, contudo, que o

interditando, dentro de 5 dias contados da audiência, impugne o pedido.

O art. 1.183 do Código de Processo Civil não menciona a possibilidade

de se dispensar a perícia médica, muito pelo contrário a exige com laudo

completo sob pena de nulidade. Acredita-se que, diante da evidência da

anomalia, o magistrado poderá dispensar a perícia158, que é bastante

constrangedora para o deficiente. Entretanto, a questão é controvertida, pelo

fato de farta orientação jurisprudencial declarar nulo o processo de interdição

se não houver exame pericial159. Ao decretá-la, o juiz nomeia curador ao

interdito. Importante observar que, pela ordem estabelecida no artigo 1.775 do

Código Civil, o pai ou a mãe, caso estejam vivos e exercendo o poder familiar,

fatalmente serão os curadores do filho.

Um procedimento mais rápido e menos burocrático seria o melhor

caminho para que os direitos à dignidade e privacidade do amental fossem

158.Nelson Nery, Código de processo civil comentado,cit.,p.837.159.RT 786:270; RT718:212; RT 715:133; RT785:226.

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respeitados, mesmo porque o fator tempo nesse processo é de suma

importância. Ao longo de sua tramitação, pode haver mudança dos fatos que

deram origem à lide e pode ser que, inclusive, tenham desaparecido as razões

para se declarar a incapacidade.

Merece destaque o excesso de publicidade envolvido no processo de

interdição. A sentença é publicada pela imprensa local e pelo órgão oficial por

três vezes160, com intervalo de 10 dias, constando do edital os nomes do

interdito e do curador, a causa e os limites da curatela. Situação extremamente

constrangedora ao expor toda a problemática do deficiente e de sua família

nos jornais. Na realidade, a sentença de interdição é uma verdadeira pena para

o interditando161 e seus familiares, ao se aproximar bastante da jurisdição

legal, anteriormente mencionada, pelo custo do processo, excesso de

repercussão, dificuldade do interessado em se defender, impedimento de fazer

quase tudo. Equipara-se, mutatis mutandis, a uma pena privativa de liberdade.

Entende-se ser a disciplina inconveniente e arcaica com graves efeitos. Se o

fundamento da publicidade é comunicar a terceiros que aquela pessoa não está

apta para gerir seus bens e sua pessoa, não seria melhor, além de fazer constar

a incapacidade no Registro Civil, adicionar na carteira de identidade o seu

estado, os limites de seus atos, através de uma sentença judicial de

incapacidade?

160.O Tribunal de Justiça de Alagoas deu provimento a recurso de apelação impetrado pelo Ministério

Público, que alegou que o juiz a quo feriu o princípio constitucional da publicidade dos atos judiciais, aodeterminar apenas a fixação da sentença no átrio do fórum daquela comarca. Segundo o parquet, o artigo1.184 do CPC estabelece a obrigatoriedade da publicação da sentença de interdição na imprensa local epelo órgão oficial por três vezes, uma a cada dez dias.O Tribunal assim entendeu porque os atos e negócios jurídicos praticados por incapazes, sem a devidarepresentação ou assistência, necessitam ter a maior publicidade possível para proteger terceiros. RT754/p.340.

161.Barros Monteiro, Washington de. Curso de direito civil, direito de família, cit., p.321. Whashingtonsustenta que a curatela constitui medida de proteção e amparo e não é considerada uma pena.

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É de se notar que não temos encontrado na doutrina nenhuma alusão a

respeito das funções específicas de curadores deferidas aos pais do

interditando com deficiência mental grave, mesmo porque a lei simplesmente

repete as funções da tutela para a curatela, como se os critérios regidos por

aquela fossem os mesmos desta. É notório que devem ser diferentes. Mesmo

que seja introduzido em nosso país o poder familiar prorrogado, este não

poderá ser semelhante ao poder familiar ordinário, porque não há como

comparar o exercício do cuidado com um filho menor de idade e aquele

dispensado a um filho maior deficiente. É preciso que se reforce a proteção de

um filho cujo desenvolvimento é completamente diferente do apresentado por

um filho normal. Não se pode olvidar, ainda, a carga que pesa sobre os pais

cujo filho, permanentemente, há de precisar de cuidados especiais por sua

deficiência.

Os pais, segundo o artigo 1.768 do Código Civil, foram simplesmente

colocados no rol dos que podem promover a interdição e dos legitimados a

exercer o encargo, sem a preocupação em descrever o que muda na função de

curadores, isto é, se continuam a exercer normalmente o poder familiar e quais

os princípios que norteiam a transmutação do instituto do poder familiar para

curatela, o que difere do direito espanhol, que definiu claramente, no artigo

236.2º, a função dos pais tutores:

“Cuando a tutela corresponda al padre y la madre, será ejercida

por ambos conjuntamente de modo análogo a la patria

potestad”.

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Se a intenção foi criar uma medida de proteção ao incapaz, para evitar

dano à sua pessoa ou ao seu patrimônio, não parece lógico que o deficiente

intelectual severo, profundo, que até a maioridade esteve protegido sob o

poder familiar, o pai ou a mãe possam como num passe de mágica, pelo fato

de terem se tornado curadores, transmutarem o comportamento depois de 18

anos de convivência.

O descaso com o deficiente intelectual tem sido de tal monta que o

legislador, sem perspicácia nem percepção, incluiu o deficiente intelectual

congênito, severo e profundo, no rol dos interditos, juntamente com os

pródigos, ébrios e portadores de deficiências leves.

Entende-se, com essa inclusão, ter havido uma violação ao princípio da

igualdade. Segundo lição de ROBERT ALEXY162, o ato estatal pode causar

uma desigualdade de fato. Para comprovar, dá um exemplo singelo,

metafórico, dentro de um critério de igualdade de felicidade, mas que se

mostra de modo bastante claro que, para que haja igualdade de fato, é

necessário que haja a igualdade de direitos. Se um pai presenteia seus dois

filhos com bolas iguais, satisfaz plenamente a igualdade jurídica. É o que o

autor chama de “ato”, contudo, um dos filhos pode se sentir infeliz, não tendo

sido criado, portanto, sob o critério da igualdade de felicidade, nenhuma

igualdade no que se refere às conseqüências do ato. Para se tratar o igual

igualmente e o desigual desigualmente, é necessário que a primeira

formulação deva ser tratada com uma norma de tratamento igual e a segunda

com uma norma de tratamento desigual.

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O deficiente intelectual congênito, irreversível, ou que adquiriu a

deficiência na infância e sempre conviveu com os pais, que, no tempo da

interdição ainda estavam vivos e não tenham sofrido as sanções dos artigos

1.637 e 1.638 do Código Civil, não pode ter o mesmo tratamento que os

deficientes que possuem momentos de razão, de lucidez, e que nesses

interregnos possam causar prejuízo a terceiros de boa fé.

Diante do exposto, sustenta-se que a curatela não é o instituto protetor

adequado para o deficiente intelectual profundo mas, sim, o poder familiar

prorrogado, como no direito espanhol e belga, com uma declaração de

incapacidade mais branda e compatível com a fragilidade do amental

congênito.

Como há uma inadequação do texto do artigo 1.767, III, do Código

Civil, em relação a um valor objetivo, que se refere ao amental profundo, crê-

se estar diante de uma lacuna axiológica. O magistrado, ao aplicar o artigo

1.767 do Código Civil, deverá fazê-lo de forma que, sem destruir a validade

da lei, o faça evitando que a mesma seja utilizada injustamente. Nada obsta

que o juiz colmate a lacuna supra mencionada com os princípios gerais do

direito, art. 4° da Lei de Introdução ao Código Civil, em razão do princípio

que informa a curatela, o do interesse superior do deficiente intelectual,

prorrogando, desta forma, o poder familiar nesses casos atípicos, porque, caso

aplique as normas da curatela ao deficiente intelectual severo, poderá gerar

uma situação de não correspondência da norma com os valores vigentes,

acarretando injustiça. VICENTE RÁO leciona:

162.Alexy, Robert. Teoria dos derechos fundamentales, Madrid, 1997, p.405.

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“O legislador, na realidade, só impôs uma condição no tocante

às relações entre os princípios gerais e as regras particulares e

legais de direito, a condição, isto é, de que entre estas e aquelas

não haja desacordo, ou antinomia”163.

As regras específicas que regem o poder familiar prorrogado estão mais

filiadas ao princípio do interesse superior do amental, que, consequentemente,

se filiam ao princípio maior da dignidade, elencado na Constituição Federal,

não havendo, portanto, impedimento legal para sua aplicação no direito pátrio.

Ao contrário, o juiz está plenamente autorizado a fazê-lo, ante os princípios

positivados acima demonstrados. Além do que, como leciona MARIA

HELENA DINIZ, na sua tese sobre a problemática das lacunas, o direito é

lacunoso, em razão de o desenvolvimento social crescer em progressão

geométrica, enquanto que a elaboração das normas jurídicas se dá em

progressão aritmética, de sorte que se torna impossível a regulamentação de

cada fato surgido no mundo social. Entretanto, este fato não justifica o “non

liquet”, porque o dinamismo do direito mobiliza, seja pelo Poder Legislativo

ou Judiciário, soluções que serviriam de base para qualquer decisão.

“Portanto, sempre haverá um direito para qualquer relação jurídica, por mais

intricadas, heterogêneas ou excêntricas que sejam”164. O poder judiciário não

poderá se furtar de julgar sob o prisma dinâmico, sempre em constante

mutação, contendo dimensões normativas, fáticas e axiológicas. Assim

doutrina a referida autora:

163.Ráo, Vicente. O direito e a vida dos direitos., Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, ed.4, p.271.164.Diniz, Maria Helena. As lacunas do direito, Saraiva, São Paulo, 1989, 2ª ed. p.117.

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“Caso haja uma inadequação entre os sistemas, em razão de sua

própria evolução interna, pode dar origem a uma situação

indesejável em que a norma e o fato correspondente entrem em

conflito com o valor que os informa, ou que o fato, devido a uma

modificação social, não mais atenda aos ditames axiológicos,

conflitando assim com a norma”165.

A mesma doutrinadora ainda sustenta que:

“A integração de uma lacuna não se situa no plano legislativo

nem tampouco é uma delegação legislativa ao juiz; ele não cria

novas normas jurídicas gerais, mas individuais, ou, na expressão

de Betti, máximas de decisão, que só poderão ascender à

categoria de normas jurídicas gerais, tão-somente em virtude de

um subseqüente processo de recepção e absorção dessas normas

por uma lei ou jurisprudência, uma vez que as Súmulas do

Tribunal são tidas por alguns autores, como normas gerais”166.

Do exposto, pode-se concluir que, no caso em questão, o magistrado

não poderá se furtar a dar sentença em razão da regra geral do artigo 4º da Lei

de Introdução ao Código Civil brasileiro, devendo julgar pelos princípios

gerais do direito, que, na sua particularidadede, para o caso da tese em tela,

estão jungidos ao princípio maior da dignidade humana concedendo a

prorrogação do poder familiar para o pai ou a mãe do amental congênito e

profundo. Sua decisão não será “contra legem”, mas estará em perfeita

165.Diniz, Maria Helena. As lacunas no direito,cit., p.110.166.Diniz, Maria Helena. As lacunas do direito cit. p. 107.

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consonância com os mandamentos constitucionais, art. 1º, III, art. 5º; art. 170,

que estão fundados no direito natural, isto é, o da dignidade da pessoa

humana, sanando, assim, a lacuna, mesmo porque os princípios gerais do

direito, como doutrina MARIA HELENA DINIZ:

“São elementos componentes do direito, normas de valor

genérico que orientam a compreensão do sistema jurídico, em

sua aplicação e integração”167.

Na aplicação das normas, o magistrado deve partir da premissa básica

de que a lei é um instrumento, um meio a serviço do homem, de sua liberdade,

sua dignidade e sua felicidade168.

Segundo a lição de EDUARDO C.B. BITTAR, “os direitos civis, para

representarem uma ordem justa, legítima, fundada na igualdade e no respeito

ao ‘status naturae’, devem encarnar os chamados direitos naturais”169, e os

princípios gerais do direito têm seu fundamento, sua origem, no direito

natural.

Procurar-se-á, em seguida, discorrer sobre o instituto da curatela no

direito comparado, com regimes diferenciados para os deficientes intelectuais

profundos.

1.3.4. CURATELA NO DIREITO COMPARADO

167.Diniz, Maria Helena. As lacunas do direito, cit. p. 231.168. Heredia Puente, Mercedes y Fábrega Ruiz, Cristóbal. Protección legal de incapaces, cit. p.10.

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Em muitos ordenamentos jurídicos, a curatela não é o instituto

adequado para proteger o maior deficiente intelectual.

Com a Lei de 9 de janeiro de 2004, nº 6, o Código Civil italiano

introduziu a figura jurídica denominada “L’amministrazione di sostegno”

(Administração de apoio), instituto de proteção civilística para deficientes

mentais maiores sem muito comprometimento, como os anciãos, alcoólatras,

toxicômanos, no que modificou o título XII, Capo II, do livro primeiro

Código Civil, que passou a ser substituído pelos termos: “Della interdizione,

della inabilitazione e della incapacita naturale”. É no artigo 404, infra, que se

encontra a nova disciplina em vigor:

“Art. 404. La persona che, per effetto di uma infermitá ovvero di

uma menomazione física o psichica, si trova nella impossibilita,

anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi,

puó essere assistita da un amministratore di sostegno, nominato

dal giudice tutelare del luogo in cui questa ha la residenza o il

domicilio”170.

O legislador italiano, preocupado com o processo de interdição,

considerado superado, em vigor para todos os que se encontravam em

condições de habitual enfermidade mental e incapacitados de agir por si sós,

abrogou o artigo 414, acrescentando os termos “sono interdetti quando cio’ é

169.Bittar, Eduardo C. B. Teorias sobre a Justiça, ed.1, 2000, Editora Juarez de Oliveira, São Paulo, p. 166.170 Da interdição, da inabilitação e da capacidade natural.

Art. 404. A pessoa que, em razão de uma enfermidade, ou seja, uma diminuição física ou psíquica seencontrar na impossibilidade, ainda que parcial ou temporária, de agir em seu próprio interesse, podeestar assistida por um administrador de apoio, nomeado pelo juiz tutelar, do lugar onde aquele possuiresidência ou domicílio (Tradução livre).

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necessário” e limitando, assim, a interdição apenas para os deficientes severos

e profundos.

Art. 414. “( Persone che possono essere interdette ). Il maggiore di eta’

e il minore emmancipato, i quali si trovano in condizioni di abituale infermitá

di mente che li rende incapaci di provvedere ai propri interessi, sono intedetti

quando cio´ è necessário la loro adeguata protezione”171.

Na administração de apoio não há o processo da interdição, mas um

apoio do juízo tutelar. Este, quando advertido por parentes ou vizinhos, de que

o deficiente passa por dificuldades que sozinho não consegue resolver, como,

por exemplo, vender ou alugar um imóvel, arrendar uma fazenda etc,

imediatamente aciona um assistente social, conversa com o deficiente, realiza,

se necessário, uma perícia, consulta quem mora ao redor e, por fim, através de

um decreto, nomeia alguém, que pode ser da família ou não, para lhe dar

suporte naquele ato específico, constando do decreto o início e o fim do

encargo172. Como se vê, o beneficiário, nesse instituto, conserva intacta sua

soberania, seu direito e sua capacidade de agir.

O direito alemão, a partir de 1° de janeiro de 1992, aboliu, por

completo, o instituto da curatela em razão da “Lei do Direito de Orientação”,

que determina qual o regime jurídico a que alguém ficará submetido, sempre

171.Art. 414. Pessoas que podem ser interditadas.

O maior de idade e o menor emancipado os quais se encontram em condições de habitual enfermidadede mente e que se encontram incapazes de agir em seu próprio interesse são interditados quando fornecessária a adequada proteção deles (tradução livre).

172.Paolo Cendon. Articolo: “Uma civile alternativa all interdizione”, da “Il Sole 24Ore” de 20/02/2000. e“Um altro diritto per i soggetti deboli. Abrogare l’interdizione e l’inabilitacione”.www.personaedanno.it/files/personaedanno_news_it_2690 resource.

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no sentido mais pessoal que patrimonial, por valorizar o desejo e a vontade da

pessoa, limitando-a somente aos atos estritamente necessários173.

A curatela no direito suíço, disposta no artigo 367.2 do CC, foi

instituída no sentido de proteger o patrimônio do incapaz e não a sua pessoa,

cujo instituto apropriado é o da tutela174.

“Art. 367.2. Le curateur est institué em vue d’affaires

d’eterminées ou pour une gestion de biens”.

O Código Civil belga não menciona o instituto da curatela, mas prevê

vários regimes de proteção ao amental de acordo com a natureza e a gravidade

do caso, tais como:

a) a interdição judiciária para colocar o maior ou menor sob tutela, art.

489 do Código Civil;

b) a menoridade prolongada, art. 487, bis do Código Civil que será

analisada posteriormente, no exame do processo de incapacitação no direito

comparado;

c) o conselho judiciário, regime criado para aqueles que, embora não

estejam totalmente desprovidos de discernimento, são fracos mentalmente em

razão da idade avançada, acometidos de doença que lhes diminuam o

entendimento, além daqueles que apresentam falta de desenvolvimento

173.Schulter, Wilfried. Tradução da 9ª. edição por de Elisete Antoniuk, CC alemão-Direito de família,

Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 2002, p. 36.

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intelectual e os pródigos, os quais fazem uso anormal de seu patrimônio,

dilapidando-o. É o que podemos extrair dos arts. 513 e 514 do Código

Civil 175,que assim dispõem:

“Chapitre III : Du conseil judiciaire

Article 513:

Il peut être défendu aux prodigues de plaider, de transiger,

d'emprunter, de recevoir un capital mobilier et d'en donner

décharge, d'aliéner, ni de grever leurs biens d'hypothèques, sans

l'assistance d'un conseil qui leur est nommé par le tribunal”.

“ Article 514

La défense de procéder sans l'assistance d'un conseil peut être

provoquée par ceux qui ont le droit de demander l'interdiction;

leur demande est introduite et jugée de la même manière, à

l'exception toutefois de ce qui est prescrit par les articles 1.244 et

1.245 du Code Judiciaire concernant l'expertise par un ou des

médecins neuro-psychiatres et l'assistance de l'intéressé par un

médecin; l'interrogatoire de l'intéressé peut en ce cas avoir lieu

en chambre du conseil; il en est dressé procès-verbal signé par le

174.Art. 367. 2. O curador é instituído para casos determinados ou por uma gestão de bens (Tradução livre).175.Capítulo III: Do Conselho Judiciário. Art. 513. Ele pode proibir aos pródigos de advogar, transigir,

emprestar receber um capital imóvel, doar com encargo, alienar e gravar seus bens com hipoteca sem aassistência de um conselheiro que lhes é nomeado pelo tribunal.Artigo 514. A proibição de proceder sem assistência de um Conselho pode ser provocada por aquelesque têm o direito de pedir a interdição; seu pedido é introduzido e julgado da mesma maneira, áexceção, todavia, daquele que é prescrito pelos artigos 1244 e 1245 do Código Judiciário, concernente àperícia por um ou mais médicos neuro-psiquiatras e assistência do interessado por um médico; ointerrogatório do interessado pode, neste caso, ter lugar em Câmaro do Conselho. O processo é verbal eassinado pelo juiz e pelo escrivão; o procurador do Rei assiste o interrogatório e o requerente podeestar presente.

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juge et le greffier; le procureur du Roi assiste à l'interrogatoire

et le requérant peut y être présent”.

d) a administração provisória dos bens do maior, art. 488, bis, “a”. do

Código Civil176:

“Le majeur qui, en raison de son état de santé, est totalement ou

partiellement hors d'état de gérer ses biens, fût-ce

temporairement, peut, en vue de la protection de ceux-ci, être

pourvu d'un administrateur provisoire, lorsqu'il n'est pas déjà

pourvu d'un représentant légal”.

No que diz respeito ao regime da curatela no direito espanhol, é de se

constatar que não é tão abrangente como no direito pátrio. Embora em ambos

seja um cargo de assistência aos maiores incapazes, sua função é a de

complementar a capacidade de quem não é plenamente capaz. O curador não

supre integralmente o protegido dele, não o representa nem cuida, isto é, não

tem a guarda do submetido a ela, mas, apenas, supre sua capacidade naqueles

atos que não pode realizar por si mesmo. O artigo 286 do Código Civil

espanhol estabelece os que estão sujeitos à curatela:

“1º. Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran

impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley.

2º. Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad

3º. Los declarados pródigos”.

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Os deficientes intelectuais não aparecem no rol definido pelo Código,

em razão de que, neste ordenamento, os desprovidos de capacidade, desde que

a sentença que declara a incapacidade não tenha determinado o contrário177,

estão sob o instituto da “patria potestad” prorrogada ou reabilitada, da tutela

ou da tutela prorrogada ou reabilitada. Pode, ainda, o magistrado, em razão

das circunstâncias do caso, decidir que o deficiente intelectual fique sob o

regime da curatela, se entender que o mesmo tem momentos de lucidez. Em

julgado de 2.004, o Tribunal Supremo, com sede em Madrid, ao apreciar

recurso sobre incapacitação, entendeu que aquele que não tem um retardo

mental considerável não deve ser posto sob tutela, mas sob curatela,

considerado nesse país um regime menos abrangente, e determinou a extensão

da mesma178. Este instituto, para os casos elencados no artigo 286 do Código

Civil, terá como objeto simplesmente a assistência do curador para os atos que

estabeleceu expressamente a sentença declaratória de incapacidade179,

podendo, a curatela, inclusive, ter um conteúdo também pessoal. O legislador,

no artigo 289 do Código Civil, deu margem a que o magistrado possa

determinar em quais atos pessoais e/ou patrimoniais o curador poderá intervir.

Os atos que requerem a intervenção do curador na curatela dos emancipados e

daqueles que obtiveram o benefício da maioridade estão pré-estabelecidos

176. Art. 488 bis, a. O maior que, em razão de seu estado de saúde, está total ou parcialmente impedido de

gerir seus bens, mesmo que temporariamente, pode, em vez desta proteção, ser provido de umadministrador provisório, desde que não esteja provido de um representante legal.

177.“Art. 290- La curatela de los incapacitados tendrá por objeto la asistencia del curador para aquellosactos que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido”.

178.“Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil. Sede: Madrid. Sección: 1. Nº de Recurso:2898/1999. Nº deResolución: 646/2004. Fecha de Resolución: 30/06/2004. Procedimiento: Civil. Ponente: JESUSCORBAL FERNANDEZ. Tipo de Resolución: Sentencia”.Resumen: INCAPACITACION: declaración judicial: reglas para acordarla. Grado de discernimiento.Retraso mental discreto: Incapacidad atenuada. Curatela: extensión y limites. Especificación: non afecta aesfera personal. Restricciones en campo patrimonial.

179.Carlos Rogel Vide, Derecho de la persona, cit. 57.

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legalmente. Quanto aos incapazes, o juiz detém poder discricionário para

decidir se ficarão sob tutela ou curatela.

Portanto, os deficientes mentais somente serão postos sob curatela se

concorrerem as causas que os impeçam de estarem sob os institutos protetores

elencados supra ou se o magistrado entender ser essa melhor opção em razão

do grau de discernimento do incapaz180. Como o curador apenas complementa

a capacidade do submetido a ela, nos atos jurídicos que não pode realizar por

si só, mediante intervenção, assistência ou autorização, o ato realizado pelo

curatelado, sem a intervenção do curador, é considerado anulável, segundo

disposto no artigo 293 do Código Civil181, salvo se for confirmado pelo

curador.

Abordar-se-á no capítulo seguinte, o procedimento de incapacitação no

direito espanhol, analisando-o frente ao direito belga e pátrio.

1.3.5. PROCESSO DE INCAPACITAÇÃO NO DIREITO COMPARADO

Embora o direito espanhol tenha evoluído ao criar novos institutos para

o deficiente intelectual, como a prorrogação e a reabilitação da “patria

potestad”, o processo de incapacitação ainda continua moroso como no direito

pátrio, diverso do direito belga, um pouco mais célere na colocação do

180.“Art. 287- Igualmente procede la curatela para las personas a quienes la sentencia de incapacitación o,

en su caso, la resolución judicial que la modifique coloquen bajo esta forma de protección a su grado dediscernimiento”.Art. 277 – También se extingue la tutela:2°- Al dictarse la resolución judicial que ponga fin a la incapacitación, o que modifique la sentencia deincapacitación en virtud de la cual se sustituye la tutela por la curatela.

181.“Art. 293- Los actos jurídicos realizados sin intervención del curador, cuanto ésta sea preceptiva, seránanulables a instancia del propio curador o de la persona sujeta a curatela, de acuerdo con los artículos1301 y siguientes de este Código”.

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120

instituto da “minorité prolongée”. Doutrinadores espanhóis e italianos182

sustentam que o fator tempo é imprescindível, nesse tipo de processo, em

razão da possibilidade de haver mudança nas circunstâncias que motivaram a

declarar a incapacitação. Outros ainda contestam, inclusive, a necessidade de

um processo para a declaração de incapacidade.

Na elaboração de projetos para a modificação do procedimento de tal

regime, parlamentares espanhóis sustentaram, na exposição de motivos, que

“ la razón de ser de prórroga de la pátria potestad, es precisamente evitar um

procedimiento judicial. Por ello al exigir el artículo 171 la previa declaración

de incapacidad, contraviene la própria esencia de la mencionada figura

jurídica” 183.

MERCEDES Y CRISTÓBAL184 asseveram que:

“Esta institución opera ‘ope legis’ según la mayor parte de la

doctrina y por ello no es necesario establecerlo en la sentencia,

aunque puede ser conveniente”.

BERCOVITZ185 já não corrobora com a não declaração de

incapacidade, argumentando:

182.Cano Chimeno. Marta. Incapacitación, tutela e internamiento do deficiente mental, Ed. Thomson

Aranzadi, ed.2, Navarra, p.87. e Chiovenda, Ensayos de Derecho Procesual Civile, v.II, apud CanoChimeno, Marta: “El tiempo necesario para la definición de la litis no debe redundaren daño sel derechodel actor; la sentencia que acoge la demanda debe reconocer el derecho como si ello ocurriese en elmomento mismo de la demanda judicial” de modo que “el actor consiga no sólo la cosa a la que tienederecho sino también todo cuanto él habria obtenido de la cosa si ésta le hubiere sido entregada altiempo de la demanda”.

183.Grupo Parlamentario Socialista del Congreso, Trabajos Parlamentarios, III, Cortes Generales, 1985,pgs.78 y ss.

184.Heredia Puente, Mercedes y Fábrega Ruiz, Cristóbal, Proteciónl legal de incapaces, cit., p. 29.185.Bercovitz, R., Derecho de la persona, Madrid, 1976, p.78 y ss. apud Jerónimo López Peres, Prórroga de

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121

“Tan importante es no incapacitar a alguien en quien non

concurran los requisitos necesarios (proteccción de la liberdad),

como incapacitar a aquél en quien concurra protección de la

persona o del patrimonio, frente a su estado de indefensión

natural”.

No direito pátrio, por exemplo, para se colocar uma pessoa sob o

instituto da curatela, é necessário passar pelo processo de interdição, com o

procedimento estatuído no Capítulo VIII do Código de Processo Civil, sob o

título “Da curatela dos interditos”, e, no Código Civil, Capítulo II, sob o título

“Da interdição”, de que iremos tratar no capítulo seguinte.

É importante destacar que o direito espanhol contempla,

expressamente, nos artigos 201 e 205186, a incapacitação do menor de idade

para efeito de prorrogação da “pátria potestad”. A redação de nosso Código

Civil, em nenhum momento menciona expressamente a possibilidade de se

interditar um menor, mesmo porque o menor deficiente intelectual fica sob o

instituto do poder familiar, assim como o menor incapaz em decorrência da

menoridade. Entretanto, acredita-se que o menor pode ser interditado antes de

completar a maioridade para não se estabelecer um vazio entre o início da

maioridade e a não interdição.

la patria potestad, cit. , p. 35.

186.“Art. 201. Los menores de edad podrán ser incapacitados cuando concurra en ellos causa deincapacitación y se prevea razonablemente que la misma persistirá después de la mayoría de edad”.“Art. 205. La incapacitación de los menores prevista en el artículo 201, solo podáe ser solicitada por

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Segundo exegese do artigo 1.768, inciso I, do Código Civil, e 1.177,

inciso I, do Código de Processo Civil187, se o tutor pode promover a

interdição, então o menor de idade poderá ser interditado, possibilidade não

difícil de se admitir, ante o fato da responsabilidade civil neste interregno. Não

se pode esquecer que a capacidade se presume.

Embora prevaleça na doutrina o entendimento de que não se concede

curatela se a incapacidade resulta da idade188, PONTES DE MIRANDA189

ensina que a curatela é “cargo conferido por lei a alguém, para reger a pessoa

e os bens, ou somente os bens de pessoas menores ou maiores, que por si não

podem fazer, devido a perturbações mentais”. No mesmo sentido a

jurisprudência, como aduz a Apelação 14.581-4/2, 4ª C. j.de 14.11.1996, cujo

relator, Des. Barbosa Pereira, ressaltou que “é perfeitamente possível o pedido

de interdição de menor, pois a curatela de incapazes é admitida em qualquer

idade, devendo nortear o seu cabimento um critério de utilidade”. Do mesmo

modo a Apelação cível nº 167632-0, da região metropolitana de Curitiba, em

que foi solicitada a interdição de menor, absolutamente incapaz, com o fim

exclusivo de obtenção de benefício junto ao INSS. O relator Ruy Cunha

Sobrinho entendeu que o benefício deveria ser concedido, embora discrepasse

da doutrina nacional de que a interdição de menor é pedido juridicamente

quienes ejerzan la patria potestad o la tutela”.

187.“Art. 1177. A interdição pode ser promovida:I. pelo pai, mãe ou tutor.II. (...)III. (...)Art. 1768. A interdição deve ser promovida:I. pelos pais ou tutores;II. (...)III. (...)”.

188.Orlando Gomes. Direito de família, 12ª ed.. ed. Forense, Rio de Janeiro, 2000, v.5, p.417; Washington deBarros Monteiro, Curso de direito civil, v.2, Saraiva, São Paulo, 25ª ed., 1986, p. 321., sustentam que sócabe a interdição de pessoas maiores de idade.

189.Pontes de Miranda. Tratado de direito privado, cit., p. 311.

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impossível. Eis uma parte de seu voto: “Com a devida vênia dos que entendem

em sentido contrário, não há como atropelar um princípio de direito para

ceder às exigências burocráticas de um órgão federal”.

NELSON NERY190 também corrobora com a possibilidade doutrinando

que “se o interditando é filho em idade ainda de se sujeitar ao poder familiar,

os pais só podem postular a medida se, e enquanto estiverem em seu exercício

e que se o pedido for feito por tutor nomeado na forma do ECA, é competente

para o pedido da infância e da juventude. (ECA, 148 IV)”.

Diante da possibilidade de se interditar um menor, entendemos, em

razão da tese, que os casos em tela não seriam de interdição para a mudança

do regime, mas de declaração de incapacidade e a continuação do menor sob o

regime do poder familiar, até que atinja a maioridade, com a prorrogação ex

lege do mesmo regime.

Se os julgados trazidos à baila, admitem a interdição, com muito mais

razão deveriam admitir o poder familiar prorrogado, mesmo porque já existe o

instituto do poder familiar, bastando dar continuidade. Seria, por certo, bem

menos traumático, oneroso, gravoso e muito mais eficaz.

HUMBERTO THEODORO JÚNIOR191 leciona, pelo antigo código de

1916, que a legitimação passiva no processo de interdição se refere ao maior

de 21 anos ou ao menor entre 16 e 21, o relativamente incapaz, porque este

pode praticar atos jurídicos. Todavia, pelo Código Civil de 2002, os pais e

190.Nelson Nery. Comentários ao Código de Processo Civil, cit. p. 1342.191.Theodoro Júnior, Humberto, Curso de direito processual civil, v.III, 16ª ed., Forense, Rio de Janeiro,

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tutores só podem requerê-la se o menor tiver entre 16 e 18 anos, relativamente

incapaz, ou maior de 18 anos.

No direito espanhol, a Ley 11/1981, de 13 de maio, deu nova redação ao

artigo 171 do Código Civil, introduzindo a “patria potestad” prorrogada

sobre os filhos declarados incapacitados quando menores, de forma que, ao

atingirem a maioridade, seguiriam no mesmo regime. Com isso ficou

estabelecida a possibilidade da declaração de incapacitação do menor, sem

determinação de idade. No direto belga, também há a possibilidade de

declarar a incapacitação do menor, sem limite de idade, para a colocação no

instituto da menoridade prolongada, como estabelece o artigo, já citado 487

bis do Código Civil.

Quanto à natureza jurídica do procedimento que declara a

incapacitação, no direito pátrio, é considerada de jurisdição voluntária, embora

continue sendo essa conceituação uma questão controvertida.

AVELLO FUERTES192, doutrinador espanhol, sustenta ser uma mescla

de componentes, de natureza contenciosa, em razão da imperatividade das

diligências, como audiência de parentes, exame do incapaz etc.

Quanto ao procedimento em si não há muita diferença entre o nacional e

o direito espanhol. Em nenhum deles, a sentença faz coisa julgada material e

1997, p.445.

192.Avello Fuertes, Documentación jurídica, Procedimientos de incapacitación introducidos por la reformadel Código civil en materia de tutela, T.XI, enero-marzo, 1984 in López Pérez Jerónimo, Prórroga yrehabilitación de la patria potestad, cit. 40.

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não é breve; há citação do interditando, interrogatório, perícia médica e

recurso de apelação.

Como já foi destacado, a possibilidade de declarar incapacitação de

menores, no direito espanhol, está expressamente contemplada nos artigos 201

e 205 do Código Civil, já citados, sendo que aquilo que a diferencia da

incapacitação do maior, para efeito da “pátria potestad rehabilitada” é a

restrição para se fazer a solicitação. Para se incapacitar um menor, somente os

que exercem a “patria potestad” ou a tutela podem fazê-lo, como determina o

artigo 205193, enquanto que para maiores o cônjuge ou descendentes podem

promover a incapacitação; e, na falta desses, os ascendentes ou irmãos do

presumido incapaz, conforme dispõe o artigo 202:

“Corresponde promover la declaración al cónyuge o

descendientes y, en defecto de éstos, a los ascendientes o

hermanos del presunto incapaz”.

O artigo 757.4194do Código de Processo Civil espanhol é taxativo em

determinar que somente os pais e tutores poderão interpor a demanda de

incapacitação do menor195. A norma respeita a intimidade da relação entre pais

e filhos, sem intromissão de terceiros. Isto não significa que o Ministerio

Fiscal não possa intervir, porque o artigo 204 estatui que qualquer pessoa tem

193.“Artículo 205. La incapacitación de los menores prevista en el artículo 201, solo podrá ser solicitada

por quienes ejerzan la patria potestad o la tutela”.194.“Art. 754. 4. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, la incapacitación de menores de

edad, en los casos en que proceda conforme a la Ley, sólo podrá ser promovida por quienes ejerzan lapatria potestad o la tutela”.

195.“Artículo 757. Legitimación en los procesos de incapacitación y de declaración de prodigalidad.4. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, la incapacitación de menores de edad, en loscasos en que proceda conforme a la Ley, sólo podrá ser promovida por quienes ejerzan la patriapotestad o la tutela”.

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a faculdade de dar a conhecer ao Ministério Público os fatos que podem ser

determinantes para a processo de incapacitação196.

Quanto às causas da incapacitação, o direito espanhol estabeleceu, no

artigo 200, de modo sucinto: “Son causas de incapacitación las enfermidades

o deficiências persistentes de carácter físico o psíquico que inpidam a las

personas gobernarse por si mesma”.

De acordo com esse artigo, as pessoas afetadas serão aquelas que não

podem agir por si sós com plena autonomia, em razão de enfermidades ou

deficiência psíquica, cláusula única, genérica e aberta a fim de se evitar

futuros problemas no momento da aplicação. O direito pátrio classificou as

causas no artigo 1.767, I a V, do Código Civil, como veremos mais adiante, o

que poderá dificultar a interpretação dos termos e colocar sob o instituto da

curatela pessoas com deficiências díspares ou mesmo sem necessidade. A

causa aberta do artigo 200, já referido, abarca tanto as enfermidades físicas

quanto as deficiências psíquicas.

MARTA CHIMENO CANO197distingue diferença entre deficiência e

enfermidade. Segundo a doutrinadora, a deficiência supõe características

estáveis que podem ter origem genética ou em uma doença, como a meningite

e oligofrenia. A enfermidade supõe um processo no tempo. São transtornos

que afetam a pessoa e que surgem por causas biológicas como infecção ou

traumatismo, psicológicas ou sociais. E conclui que, embora o artigo 200 se

refira à enfermidades ou deficiências de origem física, somente estão incluídas

196.“Artículo 204. Cualquier persona está facultada para poner en conocimiento del Ministerio Fiscal los

hechos que podan ser determinantes de la incapacitación”.197.Chimeno Cano, Marta. Incapacitación, tutela e internamiento del enfermo mental. cit., p. 47/49.

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na norma aquelas com repercussão psíquica, com efeitos no entendimento e

vontade da pessoa até o ponto de limitar seu autogoverno.

A autora classifica os transtornos mentais não para vincular o juiz, mas

para que considere a classificação no momento em que realizar o exame

pessoal do presumido incapaz198. Far-se-á um breve resumo de sua

classificação:

“1-Deficiências de la inteligência.

Oligofrenia: estado congênito de deficiência en la personalidad y

en la inteligência que conlleva a otros transtornos asociados (

neurológicos, sensoriais, somáticos, de lenguaje, psicosis o

neurosis.)

El retrasado mental leve: coeficiente de inteligência entre el 50 y

70%; moderado, entre 30 e 50%; grave, entre 20 y 40% e

profendo, inferior a 20%

2-Trastornos mentales de origen orgânico.

Perdida de faculdades psíquicas com deterioro de memória.

Pueden tener su origen en uma enfermedad, lesión cerebral u

outra afección causante de disfunción cerebral. Demências

degenerativas, siendo lãs mas comunes el Alzheimer,

arterioesclerótica; demências vasculares, tóxicas ( consumo de

drogas), deméncias reversibles: hidrocefalia, tumoración;

demência de origen tóxico-metabólico, como la uremia que

198.(...) “Asimismo ha de matizarse que no cabe establecer un baremo diagnóstico que proponga incapacitar

a determinados enfermos mentales, pues los conceptos médicos no vinculan al juzgador”.

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remite com diálises, o la deshidratación y los desequilíbrios

hidrominerales.

3-Trastornos em los afectos

Depresión: paciente em estado de ánimo anómalo con pérdida de

interés e ilusión generalizada.

4-Trastornos Psicóticos.

El enfermo psicótico carece de capacidad para establecer um

juicio correcto acerca de la realidad. O más representativo es la

equizofrenia. El esquizofrénico sufre uma ruptura de su identidad

o biografia psíquica.

5- Trastorno de Ansiedad.

Conflitos interiores pueden generar neurosis. Por lo general no

afecta a la capacidad de autogobierno del individuo, por lo que

solo en casos muy agudos se podría justificar uma incapacitación

parcial.

6- Trastorno de la conduta alimentaria.

Anorexia nerviosa y la bulimia. En principio estas enfermedades

non son acreedoras de la incapacitación, pero si pueden

justificar internamientos forzosos involuntários en estados

graves, cuando los enfermos non tengan conciencia de su

problemática y estado, y pueden llegar a poner en peligro su

vida.

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7- Trastornos de la personalidad.

Estos trastornos generan uma conducta desadaptada y

conflictiva com rasgos anómalos, persistentes en quienes los

padecen. Entre stos: Trastorno esquizóide (soledad)

Trastorno esquizotípico (aislamiento social y afectivo)

Trastorno antisocial (agresividade)

Trastorno limite (impulsividad)

Trastorno histriónico (excesiva emotividad)

Trastorno narcisista (grandiosidad, necessidad de admiración)

Trastorno por evitación ( sentimiento de inferioridad)

Trastorno por dependéncia ( falta de confianza)

Trastorno obsesivo-compulsivo (perfeccionismo, indecisión)

Non son causa de incapacitación al no afectar al autogobierno

de la persona”.

MARTA CHIMENO ensina que esta enumeração não pretende esgotar

o tema porque a enfermidade mental, como estudo científico, está sempre em

contínua evolução.

Analisado o processo de incapacitação do direito espanhol, para efeito

de “patria potestad” prorrogada ou reabilitada, abordar-se-á, em seguida, o

procedimento para se colocar o amental no regime da Menoridade Prolongada

no direito belga, menos complexo que o da “patria potestad” prorrogada, do

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direito espanhol. Está previsto nos artigos 487 ter e 487 quater, do Código

Civil belga199:

“Article 487 ter. La demande de mise sous statut de minorité

prolongée d'un majeur est introduite devant le tribunal de

première instance de son domicile ou de sa résidence, par

requête signée par tout parent, par le tuteur du majeur interdit ou

par leur avocat ou par le procureur du Roi.

A la requête est joint un certificat médical ne datant pas de plus

de quinze jours et décrivant la déficience mentale”.

“Article 487 quarter. Du vivant des père et mère, la personne

mise sous statut de minorité prolongée reste soumise à l'autorité

parentalede ceux-ci. Toutefois, dans l'intérêt de la personne mise

sous statut de minorité prolongée, le tribunal de première

instance peut ordonner, sur requête des père et mère ou de l'un

d'eux ou sur les réquisitions du procureur du Roi, que l'autorité

parentalesera remplacée par la tutelle”.

A demanda de colocação sob o Estatuto se inicia no Tribunal de

primeira instância do domicílio do deficiente, por petição assinada pelos pais

199.Artigo 487terceiro

A demanda para colocar sob o estatuto da menoridade prolongada um menor é proposta diante de umtribunal de primeira instância de seu domicílio ou de sua residência, por pedido assinado pelos pais oupor um deles, pelo tutor ou pelo seu advogado, ou, na falta de iniciativa daqueles, pelo Procurador doRei (tradução livre).Article 487quarto.Vivos, os pais, a pessoa sob o estatuto da menoridade prolongada ficará submetida à autoridadeparental deles. Todavia, no interesse da pessoa colocada sob o estatuto da menoridade prolongada, otribunal de primeira instância pode ordenar, a pedido dos pais, ou de um dos dois ou por requisição doprocurador do Rei, que a autoridade parental seja substituída pela tutela (tradução livre).

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ou por um deles, pelo tutor, seu advogado ou pelo Procurador do Rei. Se a

demanda for para colocação de um maior sob o estatuto em questão, a petição

poderá ser também assinada por qualquer parente interessado. Deve-se juntar

um certificado médico datado de até 15 dias, com descrição completa da

deficiência mental.

Neste regime não há contraditório como na interdição judiciária, que é

considerado mais custoso. Entretanto, o pedido pode ser feito não só pelos

pais ou tutores, mas também pelos parentes sucessíveis até o 4º grau, ou pelo

Procurador do Rei. Em Câmara fechada o tribunal, sob conclusão do

Procurador do Rei, pode ordenar todas as medidas cabíveis, como um exame

médico, por exemplo. Os debates são reservados, mas o julgamento é feito em

audiência pública. Esses procedimentos estão previstos nos artigos 487 ter e

quinquies do Código Civil Belga200.

200.Artigo 487 quinto. Após convocação, sob comunicação judiciária pelo escrivão, o tribunal ouve, na

Câmara do Conselho, em presença do procurador do Rei, o pai, a mãe ou tutor, conforme o caso ,ououtro parente que demandar, eventualmente assistido por um advogado, bem como a pessoa a que opedido se refere. Essa pessoa é sempre assistida de um advogado designado pelo presidente da ordemdos advogados ou pelo departamento de consulta e de defesa. Se a pessoa não puder se deslocar, seráouvida em sua residência, após uma comunicação feita, sob carta judiciária, pelo escrivão.Será ouvida através de um processo verbal assinado pelo juiz e pelo escrivão.Sobre as conclusões do procurador do Rei, o tribunal ordena toda medida investigatória que ele julgarútil ( tradução livre).O tribunal decide em audiência pública. A decisão tem efeito após o pronunciamento do julgamento. Aapelação está aberta a todas as pessoas citadas na alínea 1 terceira e não tem efeito suspensivo.

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“Article 487 quinquies. Après convocation, sous pli judiciaire

par le greffier, le tribunal entend, en chambre du conseil, en

présence du procureur du Roi, le père, la mère ou le tuteur, le

cas échéant tout autre parent demandeur, éventuellement assistés

d'avocat, ainsi que la personne que la requête concerne.

Celle-ci est toujours assistée d'un avocat désigné, s'il échet, par

le bâtonnier ou par le bureau de consultation et de défense. Si

elle ne peut se déplacer, elle sera entendue en sa demeure, après

un avertissement donné, sous pli judiciaire, par le greffier.

Il est dressé de leur audition, un procès-verbal signé par le juge

et le greffier.

Sur les conclusions du procureur du Roi, le tribunal ordonne

toute mesure d'enquête qu'il juge utile.

Le tribunal statue en audience publique.

La décision a effet depuis le prononcé du jugement; l'appel est

ouvert à toutes les personnes citées à l'alinéa 1ter; il n'est pas

suspensif”.

Apesar de o direito espanhol ter se preocupado em criar institutos

diferenciados para o deficiente intelectual maior profundo, como o da “patria

potestad prorrogada e rehabilitada”, e mais amplos e flexíveis que o

instituto da “menorité prolongée” do direito belga, ainda peca pelo

procedimento moroso da incapacitação. No direito pátrio, o processo de

interdição, para se colocar uma pessoa no instituto da curatela, também não

condiz com o princípio do interesse superior do amental.

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Pode-se perceber que o direito alienígena tem procurado minimizar os

institutos que protegem o deficiente, norteando sua aplicação nos princípios da

isonomia, do interesse superior do amental, e o da dignidade da pessoa

humana.

A seguir serão analisadas as conseqüências jurídicas dos atos e negócios

jurídicos realizados pelo amental, sempre no sentido de provocar o poder

legislativo a adotar medidas destinadas a eliminar situações adversas,

passíveis de afetar a vida do deficiente intelectual.

1.3.6.NEGÓCIOS E ATOS JURÍDICOS REALIZADOS PELO AMENTAL

E RESPONSABILIDADE CIVIL

Os negócios jurídicos realizados pelos deficientes mentais profundos, os

quais nem conseguem exprimir seus sentimentos em razão de uma doença

congênita ou em razão de acidente, que não podem enganar terceiros quanto

ao seu estado mental, segundo CARVALHO SANTOS201, não deveriam

incorrer em nulidade absoluta, mas em atos inexistentes. Assim doutrina o

mestre:

“Há inexistência quando nem mesmo materialmente o ato possa

ser atribuído ao louco; quando suas palavras ou seus gestos

desconexos nada exprimirem de concreto e real e nada tenha

assinado, e, apesar de tudo, alguém lhe queira falsamente

201.J. M.Carvalho Santos, Código civil brasileiro interpretado. Tomo XXV, cit., p.299/311.

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atribuir uma declaração de vontade que nem mesmo

aparentemente por ele haja sido prestada”.

“Com muita facilidade esse ato coincide com o texto do art. 145,

nº I, do Código Civil: é nulo o ato quando praticado (grifo nosso)

pelo absolutamente incapaz (ainda que material ou

mecanicamente); inexistente quando não lhe possa ser atribuída

nem mesmo materialmente a sua autoria”.

O doutrinador se referia ao artigo 166 do Código Civil de 1.916, cujo

teor foi alterado pelo novo Código Civil, pelos termos “celebrado por pessoa

absolutamente incapaz”, o que nada muda, em razão de o ato ser considerado

nulo somente quando o amental for capaz de celebrar, ainda que de modo

mecânico, uma declaração de vontade, aceita pelo outro contratante com

seriedade.

O mesmo autor ainda assevera:

“Se, porém, à impossibilidade física e moral de consentir da

parte do infante, do dormente, do embriagado e do louco, se

acrescentar a impossibilidade corpórea, exclui-se a possibilidade

lógica da parte capaz com eles pretender concluir verdadeira e

seriamente o contrato. Poderá ser uma burla, uma falácia, um

ato de espírito, não um propósito sério, uma intenção positiva e

sensata de contratar. Um contrato em tal hipótese, não pode

existir em relação a nenhuma das partes contratantes; uma

porque não consentiu, não o podendo nem moral nem

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fisicamente; e a outra, porque, embora houvesse podido moral e

fisicamente prestar o seu concurso, todavia não o prestou nem

podia logicamente prestá-lo de modo sério e eficaz”.

De acordo com o doutrinador202, o legislador de 1916, no art. 145, I, não

fez distinção entre os menores de diversas idades e nem entre os de deficiência

mental grave. O novo Código Civil no art. 166, I, também não o fez,

considerando os atos realizados pelos absolutamente incapazes como sendo

nulos e não inexistentes. Entretanto, como observa o CARVALHO SANTOS:

“o legislador, ao determinar os requisitos de validade do ato jurídico, refere-

se apenas à “capacidade” para dar consentimento, mas não à ausência total

de manifestação desse consentimento A incapacidade é causa de nulidade mas

não a falta total de manifestação da vontade”203. No mesmo sentido,

PLANIOL204, quando doutrina que são inexistentes os atos que não podem

estar acompanhados das condições e das solenidades indispensáveis à sua

existência.

LIMONGI FRANÇA conceitua o ato inexistente como “aquele que não

chegou a configurar-se como ato jurídico, em virtude da falta de um dos seus

elementos constitutivos”205. Ora, constata-se que, de acordo com o artigo 104

do Código Civil, os elementos constitutivos e essenciais de um ato jurídico

são: agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e

forma prescrita ou não defesa em lei.

202.Carvalho Santos. Código civil brasileiro interpretado, v. XXV, cit. p. 308.203.Carvalho Santos. Código civil brasileiro interpretado, v..XXV , cit. p. 300.204.Planiol et Ripert. Traité pratique de droit civil français, Obligation Tome VI, Paris, Librairie Génerale de

droit e jurisprudence, F. Pichon et Durand-Auzias, Paris, 1931, p. 390.

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Sabemos que, se no direito pátrio fosse introduzido o poder familiar

prorrogado e reabilitado, do direito espanhol, ou o instituto da menoridade

prolongada, do direito belga, os que estivessem sob o regime aprovado

portariam uma carteira de identidade, após a sentença de decretação de

incapacidade, determinando os limites da mesma, para que terceiros não

fossem enganados. E, dessa maneira, evitar-se-ia a alegação por quaisquer

interessados, não havendo, portanto, mais se falar em atos nulos, mas em atos

inexistentes.

Assim, seria da maior importância saber se os atos praticados pelo

deficiente intelectual severo seriam inexistentes ou nulos. Caso fossem

inexistentes, não poderiam produzir quaisquer efeitos jurídicos e as nulidades

não precisariam ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério

Público, quando lhe coubesse intervir; e, diversamente, se fossem nulos, sua

nulidade teria que ser alegada e os direitos de terceiros de boa fé seriam

respeitados, havendo necessidade de pronunciar a nulidade. Se se tratasse de

ato anulável, geraria efeito, segundo o artigo 177 do Código Civil, até o

trânsito em julgado da sentença declarativa de nulidade206.

Com a extinção do poder familiar pela maioridade, isto é, ao atingir o

filho a idade de 18 anos completos, a lei o considera apto para todos os atos

da vida civil. Se a maioridade chega antes, pela emancipação, seja por

concessão dos pais ou tutor, seja pelo fato de ter colado grau ou exercer

emprego público, o certo é que também este se torna capaz de agir por si só e,

205.França, Limongi. Instituições de Direito Civil, Ed. Saraiva,São Paulo 1999, p. 157.206.“Art. 177. A anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença, nem se pronuncia de ofício; só

os interessados a podem alegar, e aproveita exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso desolidariedade ou indivisibilidade”.

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para ele, o legislador entendeu que a capacidade chegou de pleno direito. Com

o deficiente intelectual profundo e severo, tal não acontece: chega à

maioridade de direito, mas não à de fato. A partir desta idade, todos os atos

praticados pelo amental, se ainda não se encontrar sob o instituto da curatela,

mesmo porque esta não se opera de pleno direito, são considerados válidos e

somente passíveis de nulidade ou anulabilidade por sentença judicial, até que

se prove que, no momento do ato, ele não tinha plena capacidade.

A proteção do amental, quando atingisse a maioridade de direito, e a

proteção de terceiros que com ele se relacionassem através de negócio

jurídico, seria muito mais efetiva se, antes de completar a maioridade, os pais

pudessem, como no direito espanhol e belga, solicitar a prorrogação do poder

familiar através de um processo menos traumático e doloroso, que o da

interdição no direito pátrio. Assim se evitaria, também, a polêmica sobre os

atos nulos e anuláveis do amental praticados nesse interregno, entre a data da

maioridade e a interdição207.

Nossos Tribunais têm entendido que os atos praticados por pessoa

incapaz são nulos, e a nulidade pode ser decretada, esteja ou não declarada a

interdição, desde que já existente a causa da incapacidade civil208. Portanto, se

207.DJ 21.06.2004 p. 214. Ementa: “Nulidade de ato praticado por incapaz antes da sentença de interdição.

Reconhecimento da incapacidade e da ausência de notoriedade. Proteção do adquirente de boa-fé.1-A decretação de nulidade do ato jurídico praticado pelo incapaz não depende de sentença deinterdição. Reconhecida pelas instâncias ordinárias a existência de incapacidade, impõe-se a decretaçãoda nulidade, protegendo-se o adquirente de boa-fé com a retenção do imóvel até a devolução do preçopago, devidamente corrigido, e a indenização das benfeitorias, na forma de precedente da Corte.2- recurso especial conhecido e provido”.

208.RT 489/75. Ementa: “Embora sujeita à apelação, a sentença que decreta a interdição produz efeitosdesde logo, mas também retroage. A diferença entre a época anterior e a atual da interdição ocorreapenas quanto a prova da nulidade do ato praticado pelo insano”.RT 503/93. Ementa: “Provada a incapacidade mental, antes da interdição, nulo é o compromisso devenda do imóvel feito pelo interdito, mormente tratando-se de imóvel vinculado”.

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provada a deficiência mental na época da prática do ato, este será nulo de

pleno direito. O processo poderia ser menos longo para se chegar a um mesmo

resultado, de modo a evitar o desgaste físico e emocional do deficiente e seus

familiares. Sem esquecer que nosso poder judiciário está abarrotado de

processos, onde nem mesmo as causas mais simples são resolvidas de pronto.

Quanto à responsabilidade civil por atos ilícitos praticados por

incapazes, se forem menores, os pais, no exercício do poder familiar ou os

tutores, no exercício da tutela, respondem pelos atos de seus filhos e tutelados,

caso estejam em sua companhia e sob o seu poder, em razão da obrigação de

vigilância, devendo, portanto, se foram negligentes, reparar o dano causado

por seus pupilos. Quanto aos deficientes mentais maiores, que estão sob o

regime da curatela, cabe ao curador responder civilmente pelos atos do

curatelado, por força do artigo 932, I e II, do Código Civil. Nosso código,

entretanto, não faz menção à responsabilidade civil dos que foram chamados a

promover a curatela, artigo 1.768, I, II e III, sobre os atos ilícitos cometidos

pelos maiores deficientes mentais graves e não o fizeram, seja por negligência

ou desconhecimento da obrigação.

Quem responde pelo deficiente intelectual cuja incapacidade ainda não

foi declarada? O Ministério Público tem obrigação especial de promover a

interdição, já que possui legitimidade para promovê-la em qualquer caso de

deficiência mental, independentemente dos legalmente chamados. Pensa-se,

portanto, ser o Estado o responsável civil pelos danos causados a terceiros

pelo deficiente que não for interditado no momento oportuno. O direito

espanhol vislumbrou a possibilidade da omissão e previu a responsabilidade

solidária de todos aqueles que, por lei, estão obrigados a promover a

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interdição e não o fazem, como podemos aferir na redação do artigo 229 do

Código Civil espanhol:

“Estarán obligados a promover la constitución de la tutela, desde

el momento en que conocieran el hecho que la motivare, los

parientes llamados a ella e la persona bajo cuya guarda se

encuentre el menor o incapacitado, y si no lo hicieren, serán

responsables solidarios de la indemnización de los daños y

perjuicios causados”.

Portanto, os termos não imperativos do artigo 757 da Ley de

Enjuiciamiento civil, o qual estabelece que “la declaración de incapacidad

puede promoverse…” (grifo nosso), não significam falta de obrigação legal,

porque o artigo 229, já citado, impõe responsabilidade civil solidária a quem

não tenha promovido a tutela, pelos danos causados por um deficiente cuja

incapacidade não tenha sido declarada.

Quanto ao tempo para se promover o procedimento, a jurisprudência

espanhola não deixa margem de dúvidas. A STS, de 1 de mayo 1.894,

decidiu:

“El espacio de tiempo que medie entre el momento que las

indicadas personas tengan noticia del hecho que determine la

tutela y el que cumplan el precepto de la ley, ha de ser tan

próximo e inmediato como aconseja la prudencia del hombre

más escrupulosamente exacto en el cumplimiento de sus

obligaciones”.

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No mesmo sentido:

“STS de 18 junio 1923 considera que la prontitud hay que

armonizarla con la posible realidad de las cosas y por tanto está

sujeta, según las circunstancias de cada caso, a aquellas

diligencias previas que haya necesariamente que practicar para

saber las disposiciones del testador, si las hubiera, respecto de la

tutela, y a aquellas otras diligencias relativas a conocer los

parientes llamados también por ley a constituir el Consejo de

familia y cuantos otros antecedentes sean indispensables para

que dicho organismo tutelar quede formado, y todo ello dentro de

un breve término y realizado con la mas estricta diligencia”209.

O Código Civil de 2002 introduziu a indenização eqüitativa no artigo

928210, respondendo o incapaz também com seus bens pelos prejuízos que

causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou

não dispuserem de meios suficientes. Entretanto, não deve o montante a ser

indenizado diminuir de tal maneira o patrimônio do incapaz, que o prive do

recurso necessário à sua subsistência. Este artigo, injusto para o deficiente

intelectual profundo, deveria estar em consonância com o artigo 116 do

Estatuto da Criança e do Adolescente, inserido no Capítulo IV, sob o título

“Das Medidas Educativas”, no qual permite apenas que o menor, ao cometer

ato infracional com reflexos patrimoniais, responda por seus atos, restituindo a

209.Cano, Marta Chimeno, Incapacitación, tutela e internamiento del enfermo mental, cit., p. 143.210.“Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não

tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes”.

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coisa ou promovendo o ressarcimento do dano ou compensando o prejuízo da

vítima.

A finalidade precípua deste artigo não é a reparação do dano em si, mas

despertar no menor as conseqüências do ilícito praticado, de modo a reeducá-

lo211. Nestes casos, muito justo responsabilizar o incapaz pelos prejuízos que

causar. A permissividade, reinante nos dias atuais, faz com que os jovens,

muito cedo, se enveredem pelos caminhos das drogas e do crime.

A mentalidade utilitarista faz com que o adolescente busque satisfações

imediatas, conquistas sem limites, mesmo causando dano a outrem. No caso

do deficiente intelectual severo, trata-se de uma pena a mais que lhe é

atribuída responder por alguém que tinha obrigação de vigiá-lo e não o fez.

Embora o legislador tenha adotado o critério da equidade, para que a

vítima sem recursos não fique sem ressarcimento, o fato é que, com a

responsabilidade objetiva, consignada no art. 928 do Código Civil, a

vigilância dos curadores com os amentais pode ficar comprometida,

afrouxada, principalmente se estes tiverem um patrimônio maior que o

daqueles.

O magistrado deverá aplicar o artigo 928 com muita acuidade, quando

se tratar de deficiente intelectual severo e profundo, abrandando a

interpretação da lei para sua aplicação.

211.Art. 116, Lei 8069/90: “Em se tratando de ato infracional com reflexos patrimoniais, a autoridade

poderá determinar, se for o caso, que o adolescente restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano,

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Em lições sobre equidade, DE PLÁCIDO E SILVA sustenta que o

magistrado, no processo de interpretação, deve se ater mais à razão, vista pela

boa fé, do que à própria regra de direito. E, certamente, quando a lei se

mostrar injusta, a eqüidade virá corrigir seu rigor, aplicando o princípio que

nos vem do Direito Natural. Assim, diz-se que aequitas sequitur legem (a

eqüidade acompanha a lei) e jamais poderá ser contra ela212.

VICTOR CATHREIN213 também se refere ao princípio em questão de

maneira magistral:

“A lei natural está acima da lei positiva e serve, às vezes, para

corrigir as lacunas desta. Como a lei positiva tem um conteúdo

geral e não abrange os casos excepcionais, pode ocorrer que, se

for aplicada rigidamente, segundo um texto geral, em certos

casos conduzirá a injustiças que não se acham na intenção do

legislador. Em tais casos, é necessário interpretar ou emendar

racionalmente a lei positiva conforme a intenção do legislador e

as exigências da justiça natural, e esta correção do direito

positivo pelo natural constitui a eqüidade ou direito eqüitativo”.

Diante do exposto, crê-se que há que se distinguir, portanto, dois

momentos na condição do incapaz: antes ou depois da declaração de

incapacidade. Como antes da declaração a capacidade se presume214, embora

os atos sejam suscetíveis de impugnação, por falta de consentimento ou

ou, por outra forma, compense o prejuízo da vítima”.

212.Plácido e Silva. Dicionário jurídico, v. II, 12ª ed. Forense, p.180.213.Victor Cathrein. Filosofia do direito – O Direito natural e o positivo, Instituto Editorial Reus, p. 166.214.Barros Monteiro, Washington de. Curso de direito civil; direito de família. 37ª ed., v.2., p.400.

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discernimento, após ser provado, devem ser considerados nulos, mas após a

declaração judicial devem ser considerados inexistentes, caso tenha havido a

prorrogação do poder familiar, com a introdução na carteira de identidade do

amental do limite de sua capacidade para a realização de atos e negócios

jurídicos.

Na responsabilidade civil, o maior incapaz profundo, ou está sob os

cuidados de seus genitores ou de quem tem a guarda de fato. A dependência

daquele é total, não se comparando com o incapaz menor, que muitas vezes

usa de sua menoridade para causar danos a terceiros. Acredita-se, portanto,

que se a incapacidade for resultante de deficiência profunda e decretada

judicialmente, o seu responsável deverá arcar com todas as responsabilidades

civis perante terceiros, ao passo que se a incapacidade for resultante de

menoridade, o artigo 928 do Código Civil deverá ser aplicado.

Será abordada, no capítulo seguinte, a importância do poder familiar

prorrogado e reabilitado para o deficiente profundo, ressaltando as

características positivas dos mesmos, com o escopo de demonstrar que o novo

instituto pode ser adotado no direito pátrio, pondo fim à curatela, de restrita

utilidade, cujo uso deverá ter caráter apenas complementar e supletivo.

Por fim, serão apresentadas soluções de lege ferenda e o esboço de um

projeto que, acredita-se, deverá ser merecedor da atenção do poder legislativo,

por permitir que os pais continuem cuidando de seus filhos deficientes

intelectuais profundos que alcançarem a maioridade, mediante a prorrogação

do poder familiar e da tutela.

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CAPÍTULO V

IMPORTÂNCIA DA PROTEÇÃO PROLONGADA DO AMENTAL

Ao disciplinar a proteção dos incapazes, o Código Civil de 2002

repetiu o erro de incluir no conceito de “deficientes”, para efeito de curatela,

deficientes mentais com características muito díspares, o que, de pronto, já

fere o princípio da igualdade. De fato, o termo “deficiente”, como já analisado,

compreende comprometimentos físicos e mentais bem diversos, que exigem

mecanismos de proteção diferenciados.

Não há dúvida de que os meios legais de suprimento da capacidade

das pessoas que não podem governar-se por si mesmas necessitam ser

adequados a situações diversas, sem excesso nem falta.

Como a incapacidade supõe uma limitação da independência das

pessoas, devendo, portanto, ser exceção, é preciso buscar soluções alternativas

de modo a graduar a limitação da capacidade e não colocar, como no direito

pátrio, todos os deficientes mentais num único instituto, o da curatela.

A guarda do deficiente mental precisa ser mais eficaz para cada caso

concreto, cabendo a lei dar um destino específico para cada um deles. A

proteção que resulta da medida que determina a incapacidade deve buscar toda

a eficácia de modo a salvaguardar ao máximo a liberdade da pessoa protegida,

devendo ser aplicado o princípio da proporcionalidade e subsidiariedade.

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“Proteção proporcional é aquela que, sendo tão eficaz quanto necessária,

permite conseguir o fim necessário; e desproporcional, quando se apresenta

extremamente radical, com os fatores da proporcionalidade em

desequilíbrio” 215.

O princípio da subsidiariedade exige que haja no ordenamento

jurídico medidas mais leves, que atinjam o mesmo fim. Urge aplicá-las.

Quando se fala, por exemplo, em internação do deficiente, deve se ter em

conta tratar-se de medida radical, só aplicável em último caso. Não podemos

nos esquecer de que muitas famílias internam os deficientes mentais para se

verem livres de responsabilidades.

O conceito essencial para o direito civil é a pessoa. Todo ser humano

goza de capacidade jurídica, de aptidão para ser titular de direitos e

obrigações, e de capacidade de trabalhar. Portanto, com direito à liberdade e à

segurança. Ninguém pode ser privado de sua liberdade senão nas formas e

casos previstos legalmente. Ao lado do princípio da liberdade, a lei também

contempla outros direitos, como a dignidade, a igualdade, a vida, a saúde etc.

A dignidade e a igualdade de toda pessoa exigem que os poderes

públicos implantem políticas efetivas para que se tornem realidade tais

direitos. Portanto, é necessário que o poder legislativo crie novos institutos

para os deficientes intelectuais profundos, a fim de minimizar as diferenças.

215. Muniz Espada. Descripción de las causas que originan la formación de la tutela, en Actualidad Civil

número 11 de 1994, p.214.

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É preciso encontrar medidas passíveis de aplicação. Nesta tese,

procurou-se estabelecer linhas gerais sobre essas medidas, de modo a impedir

a colocação do deficiente mental profundo, maior, sob os cuidados de

curadores, se o mesmo for solteiro e viver com seus pais ainda no exercício do

poder familiar.

Assim como o exercício do poder familiar é fundamental para o

desenvolvimento físico e psíquico do menor, também deveria estar vinculado

ao titular do poder familiar o maior, cuja capacidade se encontre limitada em

razão de uma deficiência adquirida congênita, e por isso que não tenha

capacidade para praticar nenhum ato ou negócio jurídico por si só.

O poder familiar significa a representação legal dos filhos,

compreendendo a assunção de decisões sobre as questões relacionadas com as

circunstâncias pessoais, como o colégio onde os filhos devem estudar, o lugar

em que devem residir, além da opção para internamento ou não, se for o caso,

bem como garantir a segurança e supervisão dos mesmos, tendo em conta sua

idade, desenvolvimento e outras circunstâncias.

Por estas razões, como está sendo proposto nesta tese, não se vê o

porquê da necessidade de extinguir o poder familiar, se o menor continua no

mesmo estado de incapacidade, que apresentava antes de atingir a maioridade.

Os pais continuam a decidir sobre as questões pessoais e financeiras do filho,

garantindo seu cuidado e segurança. Nada muda e nada mudará se a

deficiência for profunda e não houver a mínima possibilidade médica de

reversão.

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Com o exercício do poder familiar de forma conjunta pelo pai e pela

mãe, conforme o estabelecido na Constituição de 1988, independentemente de

estarem ou não casados, ou de forma exclusiva de um deles, pensa-se que o

instituto da curatela ficou obsoleto, desnecessário, inaplicável para o maior

deficiente intelectual, posto que este, em todos os quadrantes, é equiparado ao

menor, de fato e de direito, porque nada muda após a sentença que declarou a

incapacidade.

Do estudo que foi realizado, tendo por base o direito comparado,

destacaram-se-se algumas considerações e conclusões sobre a importância da

criação de medidas diferenciadas para os amentais, como o poder familiar

prorrogado para os maiores de idade com deficiência mental profunda e

irreversível, iniciada na menoridade, desde que seus pais conservem o poder

familiar e reabilitado, para os que se tornaram deficientes após a maioridade,

desde que sejam solteiros; e curatela, somente para capacidade limitada ou

restrita, como nos casos em que a pessoa possua normalidade psicológica, mas

com algum déficit físico que limite sua possibilidade de expressão e

comunicação normal, assim como pessoas com enfermidades mentais de

caráter cíclico, que precisem de proteção para os momentos de crise.

Não se pode olvidar que o deficiente profundo está, por natureza,

completamente privado da vida, em seu sentido pleno. A vida, o dom mais

precioso do ser humano, advém de Deus. Aristóteles, por meio da observação

empírica, constatou que o mundo é compreensível porque foi criado

inteligentemente e, nele, as coisas tangíveis estão impregnadas de inteligência.

No universo, as substâncias estão ordenadamente concatenadas. O homem,

como parte do conjunto de seres criados, é o único que pode conscientemente

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compreender o que os outros são e, ao mesmo tempo, criar e modificar esse

mundo, pois sabe como as coisas são e trata de averiguar como são216.

Segundo FERNÁNDEZ BUJÁN, o direito à vida era compreendido

como um direito à simples sobrevivência ou conservação física da pessoa.

Hoje, entretanto, não se trata somente de um direito à vida do corpo humano,

mas da pessoa humana em toda a sua realidade existencial, em todo o seu

valor transcendente: a tutela jurídica amplia-se e justifica-se na condição

humana217.

Também para SANTO TOMÁS DE AQUINO, vida é muito mais do

que apenas função biológica. É a fusão do corpo e da alma formando uma

unidade composta. A alma é a forma substancial do corpo. A vida, portanto,

deve ser entendida no seu sentido integral. Para SÓCRATES, o que vale não é

o viver, mas o viver bem218.

O deficiente intelectual profundo, assim compreendido como

conseqüência de fatores naturais ou não, se encontra impedido de exercer seu

direito à vida de uma forma plena. É sempre dependente de terceiros, quer

sejam os pais ou guardadores de fato, se menor219. É através daqueles, em

primeiro lugar, que recebe o amor incondicional, o cuidado corporal e

espiritual, a educação adequada. São eles que, pela lei natural, seriam capazes

de dar sua vida para salvar o filho, exercendo o poder familiar, de um modo

216.Fernández Buján, Frederico, La vida, principio rector del derecho, cit., p.50.217.Fernández Buján, Frederico, La vida principio rector del derecho, cit., p. 52.218.Sócrates, Coleção Os Pensadores, trad. De Enrico Corvisieri, Mirtes Coscodai, Ed. Nova Cultural, 1999,

p.12.219.Diniz, Maria Helena. Direito Civil brasileiro, 2.006, cit. p. 599: “Pela Lei 8069/90, art. 28 constitui a

guarda um meio de colocar o menor em família substituta ou em associações, independentemente de suasituação jurídica ( art. 165 a 170), até que se resolva, definitivamente, o destino do menor”.

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geral, com responsabilidade. Tais razões são o baluarte e a sustentação para

que os pais não sejam despojados desse instituto que, acredita-se, devam

exercer com orgulho, pois eles estão investidos, melhor que ninguém, da

condição natural de distribuir o seu amor e, de maneira especial, o amor ao

deficiente intelectual profundo, tão renegado pela sociedade.

Entretanto, acredita-se que os deficientes só terão uma vida melhor

quando a sociedade e os profissionais que militam nesta área tiverem real

consciência ética do problema que envolve as pessoas especiais.

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CAPÍTULO V

SUGESTÃO DE LEGE FERENDA

1. Soluções de lege ferenda

O grande problema brasileiro não é a ausência de leis, mas a vontade

política de as pôr em prática. Há um sem número de legislações220 que

protegem o deficiente intelectual e físico; todavia, pensamos que, para o

deficiente intelectual profundo, não basta que se criem leis, é preciso que se

tomem medidas efetivas para que de fato ele possa gozar plenamente o direito

de igualdade e liberdade.

Procuraremos indicar aqui algumas sugestões de lege ferenda,

indispensáveis à concretização dos princípios acima elencados.

1- Criação do instituto da menoridade prolongada, aplicada aos

menores com deficiência mental profunda na primeira infância ou

congênita, sem possibilidade de reversão, nas hipóteses de pais vivos

e no exercício do poder familiar.

2- Prorrogação do poder familiar e da tutela para as mesmas causas do

item número 1.

220.Renzo Tozi (Dicionário de sentenças latinas e gregas, São Paulo, Ed. Martins Fontes, 2ª. ed., 2000,

p.511) ensina: “Corruptissima republica plurimae leges” (Estado corrupto, múltiplas leis). “Essaexpressão, bem conhecida e sem dúvida ainda atual, significa que o número exorbitante de leis contrariaos princípios básicos de um Estado civil que funcione bem, ou seja, a certeza do direito. Deriva de Tácito( Anais, 3, 27, 3). O fato de as leis inúteis enfraquecerem as leis necessárias é , finalmente , uma tese deMontesquieu no O Espírito das Leis”.

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3- Reabilitação do poder familiar e da tutela, quando a deficiência se

der na maioridade, em favor dos pais no exercício do poder familiar,

ou do tutor, se este estiver vivo e a pessoa atingida for solteira.

4- Simplificação do procedimento para se decretar a incapacidade,

eliminando-se formalismos desnecessários e excesso de publicidade,

para torná-lo adequado, mais ágil e menos traumático.

5- Ao ter decretada a incapacidade, o deficiente intelectual deverá

portar uma carteira de identidade determinando os limites de seus

atos, para que terceiros com ele não realizem nenhuma espécie de

negócio jurídico.

6- Os atos praticados pelos que se encontram nestes regimes deverão

ser considerados inexistentes e não nulos em razão de o documento

de identidade demonstrar a incapacidade de direito e de fato do

amental. No caso em tela, o terceiro, em razão da evidência, deverá

suportar os prejuízos, por ter contratado com quem de direito não

podia.

7- Os atos anteriores à decretação de incapacidade serão considerados

nulos ou anuláveis, desde que se prove que no momento da

efetivação do ato jurídico a incapacidade estava latente.

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8- Somente os deficientes mentais com intervalos de lucidez deveriam

ficar sob o regime da curatela e sofrer o processo de inabilitação e

não o deficiente intelectual profundo que estaria sob qualquer um

dos regimes elencados no item 2.

10- Consolidação do emaranhado de regulamentações sobre o deficiente

intelectual numa peça única, como, por exemplo, um Código do

Deficiente. O sistema de códigos proporciona uma busca adequada

para a informação desejada. Facilidade e rapidez nas decisões.

11- Por ser a tutela e a curatela funções de alto interesse público, é

necessário um controle mais apurado dos regimes por parte das

autoridades. A inspeção e vigilância estabelecidas por lei não

funcionam sempre com rigor e freqüência. Haja vista um grande

número de deficientes maiores, de baixa renda, que não se

encontram declarados incapacitados judicialmente221. Isso prova que

a interdição só é promovida quando há interesse patrimonial em

jogo.

12- Possibilidade de que a pessoa, ao prever sua provável incapacidade,

no caso de senilidade aguda, nomeie, por escritura pública ou por

testamento, o curador ou tutor, isto é, promova a autotutela. Deverá

ser criado um registro de tutelas, com arquivo específico, que ficaria

nos cartórios de registro civil.

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154

13- Maior apoio da administração pública e conscientização social, no

sentido de ajudar os deficientes profundos e irreversíveis, porque

nenhuma dessas medidas será de fato eficiente se não houver

organismos dispostos a dedicar-lhes os meios suficientes para se

atingir o fim estabelecido no artigo 1º, III, da Constituição Federal.

14- Possibilidade de promover a declaração de incapacidade do menor

de idade, de forma que, ao chegar à maioridade, possa continuar sob

o regime do poder familiar, automaticamente.

15- Retribuição que valorize um pouco mais os esforços do tutor, para

que todo o patrimônio do incapaz não caia nas mãos de herdeiros

que nada fizeram em benefício do deficiente.

Será apresentado, a seguir, um Projeto de Lei modificando o Código

Civil no que se refere ao Poder Familiar, Tutela e Curatela, baseados no

direito espanhol e belga, de modo que se possa cumprir o determinado nos

princípios constitucionais da dignidade e igualdade.

2. Projeto de Lei

Projeto de Lei que visa incluir e modificar artigos do Código Civil, no

Livro IV, Direito de Família, Capítulo I, Subtítulo II: Das relações de

parentesco; Capítulo V, Do poder familiar, e Título IV, Da tutela e da

221.Pesquisa realizada em APAEs de São Paulo e Minas Gerais.

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curatela, para contemplar, especificamente, a situação jurídica do deficiente

intelectual profundo, dando-lhe maior proteção:

Projeto de Lei de nº......... de ........de......... 2007.

Preâmbulo:

Considerando o disposto no preâmbulo da

Constituição, que elege entre os valores supremos

de uma sociedade fraterna, pluralista e sem

preconceitos, a liberdade, o bem-estar, o

desenvolvimento, a igualdade e a justiça;

Considerando que esses princípios vêm constituir as

garantias que regem o interesse superior do amental;

Considerando que o ordenamento jurídico pátrio é

omisso quanto à contemplação especial da situação

jurídica do amental profundo, para o qual a proteção

respectiva se faça necessária;

Considerando que no direito pátrio as normas

relativas à curatela estão defasadas e aquém do

direito comparado.

O Congresso Nacional aprova e o Presidente da

República sanciona a seguinte lei:

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Artigo. 1º Altera o art. 1.630, que passa a ter a

seguinte redação: Os filhos não emancipados

estarão sujeitos ao poder familiar de seus pais.

Artigo. 2º. Inclui dois artigos na Seção III, do

Capítulo V, Da Suspensão e Extinção do Poder

Familiar,que terão a seguinte redação:

Primeiro artigo: O poder familiar sobre os filhos

declarados incapazes ficará prorrogado de acordo

com a lei, quando aqueles atingirem a maioridade.

Parágrafo primeiro. Se o filho for maior de idade,

solteiro, viver em companhia dos pais e se tornar

incapaz, o poder familiar se reabilitará e será

exercido por quem o exercia quando menor de

idade.

Parágrafo segundo. O poder familiar prorrogado

será exercido de acordo com o decidido pelo juiz na

ação de declaração de incapacidade.

Segundo artigo: Extingue-se o poder familiar

prorrogado:

I. pela morte ou declaração de falecimento dos pais

ou do filho;

II. pela adoção do filho;

III. pela declaração de término da incapacidade.

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Parágrafo único. Se, ao cessar o poder familiar

prorrogado, continuar o estado de incapacidade, se

constituirá a tutela.

Artigo 3º. Introduz o capítulo denominado: DA

INCAPACITAÇÃO E DA INABILITAÇÃO, que

fica redigido da seguinte forma:

DA INCAPACITAÇÃO

Art. 1º. Ninguém pode ser declarado incapaz senão

por sentença judicial em virtude de causas

estabelecidas em lei.

Art. 2º. São causas de incapacitação as

enfermidades físicas ou mentais de caráter

persistente que impeçam a pessoa de agir por si

mesma.

Art. 3º. Os menores de idade poderão ser

declarados incapazes quando neles concorram as

causas do artigo 2ª e se preveja que as mesmas

persistirão após a maioridade.

Art. 4º. A incapacitação prevista no art. 3º só

poderá ser requerida por quem exerça o poder

familiar ou a tutela.

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Parágrafo único: O Ministério Público só

promoverá a incapacitação se não existir ou não

promover a incapacitação alguma das pessoas

designadas no ‘caput’.

Art. 5º O pedido de declaração de incapacidade

deve ser instruído com certificado médico recente,

descrevendo a doença intelectual irreversível.

Art. 6º O juiz ouvirá, em audiência, o argüido de

incapacidade antes de declarar a incapacidade.

Art. 7º. Se o menor estiver sob o poder familiar ou

sob a tutela, pronunciada a incapacitação, aqueles

poderão ser prorrogados de pleno direito.

Parágrafo primeiro. A sentença que declare a

incapacitação determinará a extensão, os limites e o

regime a que o incapacitado ficará submetido.

Art. 8º O declarado incapaz é assemelhado a uma

pessoa menor no que concerne à sua pessoa e a

seus bens. Ele não pode praticar nenhum ato ou

negócio jurídico.

Art. 9°. O novo instituto terá seu registro no

cartório de títulos e documentos e o interditado

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portará uma carteira de identidade determinando os

limites de seus atos de acordo com a sentença que

declarou a incapacidade.

Art. 10. O juiz poderá, a qualquer momento,

ordenar, a pedido do pai, mãe ou de ambos, com a

concordância do Ministério Público, que o poder

familiar prorrogado seja substituído pela tutela.

DA INABILITAÇÃO

Art. 1º. Podem ser inabilitados:

I. O maior de idade, com deficiência intelectual

leve;

II. Os declarados pródigos;

III. O surdo-mudo e cego de nascimento ou cuja

deficiência tenha sido adquirida na primeira

infância, se não recebeu uma educação suficiente,

salvo se for incapaz de agir por si mesmo;

IV. Os ébrios e toxicômanos não habituais.

Art. 2°. A inabilitação pode ser promovida:

I. Pelos pais ou tutores;

II. Pelo cônjuge, companheiro, companheira, ou por

parente até o quarto grau;

III. Pelo Ministério Público.

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Art. 3º. O Ministério Público só promoverá a

inabilitação se não existirem ou não promoverem a

inabilitação as pessoas designadas nos incisos I e II

do artigo antecedente, ou, se existindo, forem

incapazes nos termos da lei.

Artigo 4º. O artigo 1.728 passa a vigorar com a

seguinte redação:

Estão sujeitos à tutela:

I.Os filhos menores não emancipados que não

estejam sob o poder familiar;

II.Os incapacitados intelectuais quando a sentença

assim o determinar;

III. Os menores que se encontram em situação de

desamparo.

Artigo 5°. No capítulo do direito de família, nas

seções que se referirem ao poder familiar e à tutela,

incluir “incapacitados” ao lado do termo

“menores”.

Artigo 6º. Nova redação ao artigo 1.763: Extingue-

se a tutela:

I. Com a maioridade ou a emancipação do

menor;

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II. Pela colocação do menor ou incapacitado sob

o regime do poder familiar, no caso de

reconhecimento ou adoção;

III. Pelo falecimento da pessoa submetida à

tutela;

IV. Pela decisão judicial que puser fim à

incapacidade;

V. Pela substituição da tutela por curatela;

VI. Quando houver recuperação do poder

familiar”.

Artigo 7º. Inclui um artigo após o artigo 1.764, que

terá a seguinte redação: “Continuará o tutor no

exercício de seu cargo se o menor sujeito à tutela

tiver sido incapacitado antes de atingir a

maioridade”.

Artigo 8º. Inclui um artigo após o artigo 1.765 que

terá a seguinte redação: “O tutor terá direito a uma

retribuição, a ser arbitrada pelo juiz, se o

patrimônio do tutelado o permitir”.

Art. 9º. O artigo 1.767 passa a vigorar com a

seguinte redação: “Aqueles que forem inabilitados

estarão sujeitos à curatela”.

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Art. 10º. Esta Lei entra em vigor na data de sua

publicação.

Este pequeno projeto é o ponto inicial de uma profunda mudança que,

certamente, terá reflexo em outros estatutos, como o Estatuto da Criança e do

Adolescente e no Código de Processo Civil.

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CAPÍTULO VI

2. CONCLUSÃO

A preocupação com os deficientes mentais tem sido uma constante nas

legislações mundiais. A Declaração dos Direitos do Retardado Mental,

aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas, em 1971, significou um

grande avanço na conscientização internacional para o reconhecimento de

certos direitos do deficiente, como, por exemplo, o de gozar em condições de

igualdade de todos os direitos de que são titulares os demais, até o grau

máximo de suas possibilidades. A Declaração reconhece que nem todos os

países podem dedicar atenção de maneira igualitária aos amentais, mas solicita

que se adotem medidas nos planos nacionais e internacionais, em que ela

possa servir de base e referência para proteção efetiva dos direitos que nela

estão consagrados222.

Procurou-se, nesta tese, dedicar atenção especial ao deficiente

intelectual severo e profundo, ao nortear o legislador pátrio a criar

mecanismos jurídicos mais profícuos e mais humanos, com uma interdição

mais branda, com menos publicidade ou com a criação de novos institutos

como os já existentes no direito alienígena: o poder familiar e a tutela

prorrogada e reabilitada, de maneira que o sofrimento do deficiente intelectual

e seus familiares possa ser mitigado.

Devemos nos sensibilizar com uma situação de fato: o mundo adulto

dos deficientes mentais profundos não é uma alegria para os pais como o de

qualquer criança normal seria, como de quaisquer pais que se enchem de

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orgulho quando o filho atinge a idade de 18 anos, alcançando a maioridade

para atingir vôos, mas um mundo jurídico onde eles se vêem diante de um juiz

togado que questiona e dá o veredicto de incapacidade. CAIO MÁRIO DA

SILVA PEREIRA223 ensina que “o instituto da incapacidade foi imaginado e

construído sobre uma razão moralmente elevada, que é a proteção dos que

são portadores de uma deficiência juridicamente apreciável. Esta é a idéia

fundamental que o inspira. (...) A lei não institui o regime das incapacidades

com o propósito de prejudicar aquelas pessoas que delas padecem, mas, ao

revés, com o intuito de lhes oferecer proteção, atendendo a que uma falta de

discernimento, de que sejam pacientes, aconselha tratamento especial, por

cujo intermédio o ordenamento jurídico procura restabelecer um equilíbrio

psíquico, rompido em conseqüência das condições peculiares dos

mentalmente deficitários”.

Nosso ordenamento jurídico, originário do direito romano, tomou para

si suas leis, contudo, não absorveu seu espírito.

SAVIGNY doutrina que um dos fundamentos da grandeza do direito

romano não estava na força intelectual, na sagacidade dos jurisconsultos

romanos, no seu espírito penetrante e analítico, nas suas leis perfeitas, mas na

força moral: a vontade de obedecer as leis, porque só a vontade possui um

poder realizador e criador. Assim continua: “Por eminentes que sejam as

qualidades intelectuais de um povo, se lhe faltar força moral, energia e

perseverança, o seu direito nunca poderá progredir. Suas leis não serão outra

222.Rafael Sajón. Derecho de menores, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995,p. 166.223.Caio Mario da Silva Pereira. Instituições do direito civil, v.VI. 6ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1996,

p.168.

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coisa que as boas intenções de um homem sem caráter. A inteligência deduz

conseqüência mas só a vontade realiza-as”224.

É necessário que se defenda com obstinação os princípios que foram

traçados no nosso ordenamento jurídico e que foram reconhecidos como

verdadeiramente justos, concedendo ao deficiente intelectual os direitos que

de fato garantam a sua dignidade.

A seguir destacaremos os principais pontos que foram abordados:

1- O termo deficiente mental é discriminatório, sendo proposto,

de acordo com a DECLARAÇÃO DE MONTREAL SOBRE

DEFICIÊNCIA INTELECTUAL, em 6 de outubro de 2004, a

substituição por deficiente intelectual.

2- O reconhecimento de que os princípios constitucionais da

dignidade e da igualdade devem nortear o legislador pátrio ao

elaborar leis atinentes ao deficiente intelectual.

3- Criação de novos regimes mais afinados com o deficiente

intelectual severo e profundo, irreversível, denominados poder

familiar prorrogado e reabilitado, se a deficiência for adquirida na

infância ou após a maioridade com a condição de o deficiente

morar com os pais e ser solteiro.

224.Savigny. O espírito do direito romano, tradução de Rafael Benaion, editora Alba, Rio de Janeiro, 1943,

p.32/33.

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4- Para a colocação neste regime especial, é necessária a

declaração de incapacidade da pessoa maior, através do processo

de incapacitação, que deverá ser mais brando e mais célere, com

menos publicidade; e o incapacitado portará uma carteira de

identidade que determine os limites de seus atos. Desta maneira,

os atos praticados por eles serão inexistentes.

5- Os menores de idade poderão ser declarados incapazes quando

neles concorrerem as causas da incapacitação e se preveja que a

mesma persistirá depois do advento da maioridade, só podendo

ser solicitada por quem exerça o poder familiar ou a tutela. Desta

maneira, quando atingirem a maioridade, os deficientes

intelectuais severos estarão automaticamente sob o novo regime.

6- No ordenamento jurídico pátrio, a tutela é similar ao poder

familiar. Portanto, acredita-se, tal como no direito alienígena, ser

o regime mais profícuo para o deficiente intelectual que chega à

maioridade sem a mínima condição de se tornar capaz e cujos

pais já tenham falecido. O tutor, como atua em substituição

àqueles, acredita-se ser o instituto mais adequado de proteção ao

deficiente intelectual profundo, podendo inclusive haver

prorrogação da tutela, se o instituto vigorou antes de o amental

atingir a maioridade.

7- O deficiente intelectual que possui lapsos de lucidez será

inabilitado e colocado sob curatela. Os atos praticados pelo

curatelado serão considerados nulos ou anuláveis. Não

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comungamos com a legislação pátria que estabelece os mesmos

procedimentos para deficiências desiguais.

8- Tendo em vista a simplicidade do procedimento para a

colocação do deficiente intelectual no instituto da menoridade

prolongada no direito belga, e como o processo de proteção,

através da interdição, no direito pátrio, continua complexo,

traumatizante, foi proposta uma interdição mais branda, de rito

sumário e com menos publicidade.

A abordagem dessas considerações é compatível com a idéia de se

elaborar um projeto de lei que ponha em relevo a importância da prorrogação

do poder familiar para o deficiente intelectual profundo.

A legislação, por si só, não soluciona os graves problemas que os

deficientes intelectuais encontram para sobreviver nesse mundo relativista.

Para que o amental possa se desenvolver até o limite de suas potencialidades é

necessário que haja, na família, ambiente positivo onde os pais, responsáveis

naturalmente pelo desenvolvimento do filho, aceitem, incondicionalmente, o

seu estado, dando-lhe amparo e afeto, e o poder público desenvolva políticas

eficazes, seu direito à dignidade e igualdade.

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APÊNDICE

REFERÊNCIAS LEGAIS

DECLARAÇÃO DE MONTREAL SOBRE A DEFICIÊNCIA

INTELECTUAL

Montreal – Canadá OPS/OMS - 06 DE OUTUBRO DE 2004

TRADUÇÃO: Dr. Jorge Márcio Pereira de Andrade, Novembro de 2004

Afirmando que as pessoas com deficiências intelectuais, assim como os

demais seres humanos, têm direitos básicos e liberdades fundamentais que

estão consagradas por diversas convenções, declarações e normas

internacionais;

Exortando todos os Estados Membros da Organização dos Estados

Americanos (OEA) que tornem efetivas as disposições determinadas na

Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de

Discriminação contra as Pessoas com Deficiências;

Aspirando reconhecer as desvantagens e barreiras históricas que as pessoas

com deficiências intelectuais têm enfrentado e, conscientes da necessidade de

diminuir o impacto negativo da pobreza nas condições de vida das pessoas

com deficiências intelectuais;

Conscientes de que as pessoas com deficiências intelectuais são

freqüentemente excluídas das tomadas de decisão sobre seus Direitos

Humanos, Saúde e Bem-Estar, e que as leis e legislações que determinam

tutores e representações legais substitutas foram, historicamente, utilizadas

para negar a estes cidadãos os seus direitos de tomar suas próprias decisões;

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Preocupados por que a liberdade das pessoas com deficiências intelectuais

para tomada de suas próprias decisões é freqüentemente ignorada, negada e

sujeita a abusos;

Apoiando o mandato que tem o Comitê Ad Hoc das Nações Unidas (ONU)

em relação à formulação de uma Convenção Internacional Compreensiva e

Integral para Promover e Proteger os Direitos e a Dignidade das Pessoas com

Deficiências;

Reafirmando a importância necessária de um enfoque de Direitos Humanos

nas áreas de Saúde, Bem-Estar e Deficiências;

Reconhecendo as necessidades e as aspirações das pessoas com deficiências

intelectuais de serem totalmente incluídas e valorizadas como cidadãos e

cidadãs, tal como estabelecido pela Declaração de Manágua (1993);

Valorizando a significativa importância da cooperação internacional na

função de gerar melhores condições para o exercício e o pleno gozo dos

direitos humanos e das liberdades fundamentais das pessoas com deficiências

intelectuais;

Nós

Pessoas com deficiências intelectuais e outras deficiências, familiares,

representantes de pessoas com deficiências intelectuais, especialistas do

campo das deficiências intelectuais, trabalhadores da saúde e outros

especialistas da área das deficiências, representantes dos Estados, provedores

e gerentes de serviços, ativistas de direitos, legisladores e advogados, reunidos

na Conferência Internacional sobre Deficiência Intelectual, da OPS/OMS

(Organização Pan-americana de Saúde e Organização Mundial de Saúde),

entre os dias 05 e 06 de outubro de 2004, em Montreal, Canadá, JUNTOS

DECLARAMOS QUE:

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1. As Pessoas com Deficiência Intelectual, assim como outros seres humanos,

nascem livres e iguais em dignidade e direitos.

2. A deficiência intelectual, assim como outras características humanas,

constitui parte integral da experiência e da diversidade humana. A deficiência

intelectual é entendida de maneira diferenciada pelas diversas culturas, o que

faz com que a comunidade internacional deva reconhecer seus valores

universais de dignidade, autodeterminação, igualdade e justiça para todos.

3. Os Estados têm a obrigação de proteger, respeitar e garantir que todos os

direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais e as liberdades das

pessoas com deficiência intelectual sejam exercidos de acordo com as leis

nacionais, convenções, declarações e normas internacionais de Direitos

Humanos. Os Estados têm a obrigação de proteger as pessoas com

deficiências intelectuais contra experimentações científicas ou médicas, sem

um consentimento informado, ou qualquer outra forma de violência, abuso,

discriminação, segregação, estigmatização, exploração, maus tratos ou castigo

cruel, desumano ou degradante. (como as torturas).

4. Os Direitos Humanos são indivisíveis, universais, interdependentes e inter-

relacionados. Conseqüentemente, o direito ao nível máximo possível de saúde

e bem-estar está interconectado com outros direitos fundamentais, como os

direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais ou outras liberdades

fundamentais. Para as pessoas com deficiências intelectuais, assim como para

as outras pessoas, o exercício do direito à saúde requer a inclusão social, uma

vida com qualidade, acesso à educação inclusiva, acesso a um trabalho

remunerado e equiparado, e acesso aos serviços integrados da comunidade.

5. A. Todas as pessoas com deficiências intelectuais são cidadãos plenos,

iguais perante a lei e como tais devem exercer seus direitos com base no

respeito nas diferenças e nas suas escolhas e decisões individuais. B. O direito

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à igualdade para as pessoas com deficiência intelectual não se limita à

equiparação de oportunidades, mas requerem também, se as próprias pessoas

com deficiência intelectual o exigirem, medidas apropriadas, ações

afirmativas, adaptações ou apoios. Os Estados devem garantir a presença, a

disponibilidade, o acesso e utilização de serviços adequados que sejam

baseados nas necessidades, assim como no consentimento informado e livre

destes cidadãos e cidadãs.

6. A. As pessoas com deficiências intelectuais têm os mesmos direitos que as

outras pessoas de tomar decisões sobre suas próprias vidas. Mesmo que

algumas pessoas possam ter dificuldades de fazer escolhas, formular decisões

e comunicar suas preferências, elas podem tomar decisões acertadas para

melhorar seu desenvolvimento pessoal, seus relacionamentos e sua

participação nas suas comunidades. Em acordo consistente com o dever de

adequar o que está estabelecido no parágrafo 5 B, as pessoas com deficiências

intelectuais devem ser apoiadas para que tomem suas decisões, as

comuniquem e estas sejam respeitadas. Conseqüentemente, quando os

indivíduos têm dificuldades para tomar decisões independentes, as políticas

públicas e as leis devem promover e reconhecer as decisões tomadas pelas

pessoas com deficiências intelectuais. Os Estados devem providenciar os

serviços e os apoios necessários para facilitar que as pessoas com deficiências

intelectuais tomem decisões significativas sobre as suas próprias vidas. B. Sob

nenhuma condição ou circunstância as pessoas com deficiências intelectuais

devem ser consideradas totalmente incompetentes para tomar decisões

baseadas apenas em sua deficiência. Somente em circunstâncias mais

extraordinárias, o direito legal das pessoas com deficiência intelectual para

tomada de suas próprias decisões poderá ser legalmente interditado. Qualquer

interdição deverá ser por um período de tempo limitado, sujeita a revisões

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periódicas e, com respeito apenas a estas decisões, pelas quais será

determinada uma autoridade independente, para determinar a capacidade

legal.

C. A autoridade independente, acima mencionada, deve encontrar evidências

claras e consistentes de que, apesar dos apoios necessários, todas as

alternativas restritivas de indicar e nomear um representante pessoal substituto

foram, previamente, esgotadas. Esta autoridade independente deverá respeitar

o direito a um processo jurídico, incluindo o direito individual de ser

notificado, ser ouvido, apresentar provas ou testemunhos a seu favor, ser

representado por uma ou mais pessoas de sua confiança e escolha, para

sustentar qualquer evidência em uma audiência, assim como apelar de

qualquer decisão perante um tribunal superior. Qualquer representante pessoal

substituto da pessoa com deficiência ou seu tutor deverá levar em conta as

preferências da pessoa com deficiência intelectual e fazer todo o possível para

tornar efetiva a decisão que essa pessoa teria tomado caso não o possa fazê-lo.

Com este propósito, os participantes da Conferência OPS/OMS de Montreal

sobre Deficiências Intelectuais, em solidariedade com os esforços realizados

em nível nacional, internacional, individual e conjuntamente,

ACORDAM :

7. Apoiar e defender os direitos das pessoas com deficiências intelectuais;

difundir as convenções internacionais, declarações e normas internacionais

que protegem os Direitos Humanos e as liberdades fundamentais das pessoas

com deficiências intelectuais; e promover, ou estabelecer, quando não

existam, a integração destes direitos nas políticas públicas nacionais,

legislações e programas nacionais pertinentes.

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8. Apoiar, promover e implementar ações, nas Américas, que favoreçam a

inclusão social, com a participação de pessoas com deficiências intelectuais,

por meio de um enfoque intersetorial que envolva as próprias pessoas com

deficiência, suas famílias, suas redes sociais e suas comunidades.

Por conseguinte, os participantes da Conferência OPS/OMS de Montreal sobre

a Deficiência Intelectual,

RECOMENDAM:

9. Aos Estados:

A. Reconhecer que as pessoas com deficiências intelectuais são cidadãos e

cidadãs plenos da Sociedade;

B. Cumprir as obrigações estabelecidas por leis nacionais e internacionais

criadas para reconhecer e proteger os direitos das pessoas com deficiências

intelectuais. Assegurar sua participação na elaboração e avaliação de políticas

públicas, leis e planos que lhes digam respeito. Garantir os recursos

econômicos e administrativos necessários para o cumprimento efetivo destas

leis e ações;

C. Desenvolver, estabelecer e tomar as medidas legislativas, jurídicas,

administrativas e educativas necessárias para realizar a inclusão física e social

destas pessoas com deficiências intelectuais;

D. Prover as comunidades e as pessoas com deficiências intelectuais e suas

famílias do apoio necessário para o exercício pleno destes direitos,

promovendo e fortalecendo suas organizações;

E. Desenvolver e implementar cursos de formação sobre Direitos Humanos,

com treinamento e programas de informação dirigidos a pessoas com

deficiências intelectuais.

Aos diversos agentes sociais e civis:

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F. Participar de maneira ativa no respeito, na promoção e na proteção dos

Direitos Humanos e das liberdades fundamentais das pessoas com deficiências

intelectuais.

G. Preservar cuidadosamente sua dignidade e integridade física, moral e

psicológica por meio da criação e da conservação de condições sociais de

liberação e não estigmatização.

Às Pessoas com Deficiência Intelectual e suas famílias:

H. Tomar a consciência de que eles têm os mesmos direitos e liberdades que

os outros seres humanos; de que eles têm o direito a um processo legal, e que

têm o direito a um recurso jurídico ou outro recurso eficaz, perante um

tribunal ou serviço jurídico público, para a proteção contra quaisquer atos que

violem seus direitos fundamentais reconhecidos por leis nacionais e

internacionais;

I. Tornarem-se seguros de que participam do desenvolvimento e da avaliação

contínua da legislação vigente (e em elaboração), das políticas públicas e dos

planos nacionais que lhes dizem respeito;

J. Cooperar e colaborar com as organizações internacionais, governamentais

ou não-governamentais, do campo das deficiências com a finalidade de

consolidação e fortalecimento mútuo, em nível nacional e internacional, para a

promoção ativa e a defesa dos Direitos Humanos e das liberdades

fundamentais das pessoas com deficiências.

Às Organizações Internacionais:

K. Incluir a "DEFICIÊNCIA INTELECTUAL" nas suas classificações,

programas, áreas de trabalho e iniciativas com relação a "pessoas com

deficiências intelectuais" e suas famílias, a fim de garantir o pleno exercício

de seus direitos e determinar os protocolos e as ações desta área.

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175

L. Colaborar com os Estados, pessoas com deficiências intelectuais,

familiares e organizações não-governamentais (Ongs) que os representem,

para destinar recursos e assistência técnica para a promoção das metas da

Declaração de Montreal, incluindo o apoio necessário para a participação

social plena das pessoas com deficiências intelectuais e modelos integrativos

de serviços comunitários.

Montreal, 06 de outubro de 2004.

1. LEY 11/1996, de 29 de julio, de modificación de la ley de 30 de

deciembre, de la tutela e instituciones tutelares.

EL PRESIDENTE DE LA GENERALIDAD DE CATALUNA

Sea notorio a todos los ciudadanos que el Parlamento de Cataluña ha aprobado

y yo, en nombre del Rey y de acuerdo con lo que establece el artículo 33.2 del

Estatuto de Autonomía de Cataluña, promulgo la siguiente Ley 11/1996, de 29

de julio, de modificación de la Ley 39/1991, de 30 de diciembre, de la Tutela e

Instituciones Tutelares.

PREAMBULO

Las modificaciones introducidas por la presente Ley, inspirada en el respeto a

la autonomía de la voluntad y en la protección y respeto de la persona en todas

aquellas circunstancias que impiden que ésta se gobierne por sí misma,

facultan a las personas con capacidad de obrar para designar tutores,

protutores y curadores para sí mismas, en previsión del caso de ser declaradas

incapaces, estableciendo mecanismos a fin de prevenir actuaciones que

podrían perjudicar gravemente los derechos de las personas. La presente

iniciativa legislativa responde al aumento de la esperanza de vida de la

población, lo cual da lugar a un sobre envejecimiento de las personas,

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conducente a un incremento de patologías crónicas que pueden impedir el

propio gobierno. Responde, asimismo, al plan integral de la gente mayor,

aprobado por el Gobierno de la Generalidad, en cuyo contenido y

conclusiones viene a proponer vías de actuación para las problemáticas

derivadas del envejecimiento. Dado que la Ley 39/1991, de 30 de diciembre,

de la Tutela e Instituciones Tutelares, aplica las reglas sobre nombramiento de

tutor a los nombramientos de protutor y curador, de acuerdo con los artículos

69 y 79, dichas modificaciones rigen igualmente para las designaciones de

protutor y curador realizadas por uno mismo.

No obstante, dichos nombramientos no son vinculantes para el Juez si se han

producido nuevas circunstancias que cuestionen la idoneidad de la decisión

personal tomada anteriormente.

Artículo primero. 1. Se modifica el artículo 4 de la Ley 39/1991, de 30 de

diciembre, de la Tutela e Instituciones Tutelares, que queda redactado de la

siguiente forma:

Artículo segundo.

Se añade una nueva disposición adicional segunda a la Ley 39/1991, con el

siguiente texto: Disposición adicional segunda. Las referencias efectuadas a

los padres en los artículos 7, 8 y 11 y al testador en el artículo 9 deben

entenderse, asimismo, realizadas a las personas que hagan uso de la facultad

especificada por el artículo 5.1, en previsión del caso de devenir incapacitadas.

Artículo tercero. Se añade una disposición adicional tercera a la Ley

39/1991, con el siguiente texto: Disposición adicional tercera.

1. Se establece el Registro de Tutelas y Autotutelas, en el que se inscriben las

delaciones de las que han sido otorgadas en uso de la facultad prevista en el

artículo 5.

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2. A fin de poder inscribir las delaciones y a los efectos de designación de

tutor, los notarios que autoricen escrituras en las que se procede a la

designación o revocación de tutor, protutor o curador, establecida en el

artículo 5, habrán de dirigir un oficio al Registro de Tutelas y Autotutelas,

indicando el nombre, apellidos, domicilio y documento de identidad del

otorgante y el lugar y fecha de la autorización y que en la misma se ha

procedido a la citada designación o revocación, pero sin indicar la identidad

de los designados. El Juez competente ha de solicitar una certificación de las

inscripciones que puedan constar en el Registro de Tutelas y Autotutelas con

carácter previo a la constitución del correspondiente oficio protector y ha de

dar cuenta de la misma al Ministerio Fiscal y a las otras partes que hayan

comparecido.

3. Reglamentariamente se establecerán las normas relativas a la organización,

funcionamiento y publicidad del Registro de Tutelas y Autotutelas.

Artículo 4.

La tutela se difiere por: a) Testamento o codicilo.b) Escritura pública.

c) Resolución judicial.

2. Se modifica el título de la sección primera del capítulo II de la Ley 39/1991,

que quedar e dactado del a siguiente forma:«Sección Delación voluntaria.

primera.

3. Se modifica el artículo 5 de la Ley 39/1991, que queda redactado del a

siguiente forma:

Artículo 5.

1. Cualquier persona, en previsión del caso de ser declarada incapaz, puede

nombrar en escritura pública uno o más de un tutor, protutores y curadores y

designar a sustitutos de todos ellos u ordenar que una persona o más de una

sean excluidas de dichos cargos, así como nombrar cualquier otro organismo

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tutelar establecido por la presente Ley. El nombramiento puede ser impugnado

por las personas llamadas por Ley a ejercer la tutela o por el Ministerio Fiscal,

si al constituirse la tutela se ha producido una modificación sobrevenida de las

circunstancias explícitas o que presuntamente hayan sido tenidas en cuenta al

efectuarse la designación que pueda perjudicar el interés del tutelado. En caso

de pluralidad sucesiva de designaciones, prevalece la posterior.

2. El padre y la madre que no hayan sido privados de la potestad antes de la

apertura de la sucesión pueden nombrar en testamento o codicilo o en escritura

pública a un tutor o más de uno para cada uno de sus hijos menores de edad y

designar sustitutos de los nombrados; dicho nombramiento podrá ser conjunto,

así como sucesivo. Tales nombramientos podrán efectuarse con respecto a los

mayores de edad incapacitados sobre los cuales tengan la potestad prorrogada

o rehabilitada. Puede, asimismo, ordenarse la exclusión de una persona o más

de una del cargo de tutor de sus hijos menores o incapacitados. En caso de

contradicción, prevalece la voluntad del padre o la madre que ha ejercido

últimamente la potestad.

Disposición final única. La presente Ley entrará en vigor a los tres meses de

su publicación en el Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña. Por tanto,

ordeno que todos los ciudadanos a los que sea de aplicación esta Ley cooperen

en su cumplimiento y que los tribunales y autoridades a los que corresponda la

hagan cumplir.

Palacio de la Generalidad, 29 de julio de 1996.

NURIA DE GISPERT I CATALA, / JORDI PUJOL.

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Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las

personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley

de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributari a con esta finalidad

(BOE núm. 277, de 19-11-2003, pp. 40852-40863)

[El Tribunal Constitucional, mediante providencia de 13 de abril de 2004, ha

admitido a trámite el recurso de inconstitucionalidad núm. 1004/2004,

promovido por el Parlamento de Catalunya, contra el apartado 2 del art. 1 de

esta Ley (BOE núm. 102, de 27-04-2004, p. 16606).]

JUAN CARLOS I

REY DE ESPAÑA

A todos los que la presente vieren y entendieren.

Sabed: Que las Cortes Generales han aprobado y Yo vengo en sancionar la

siguiente Ley.

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

I

Son múltiples los mecanismos que, en cumplimientodel mandato que a los

poderes públicos da el artículo 49 de la Constitución, tratan de responder a la

especial situación de las personas con discapacidad, ordenando los medios

necesarios para que la minusvalía que padecen no les impida el disfrute de los

derechos que a todos los ciudadanos reconocen la Constitución y las leyes,

logrando así que la igualdad entre tales personas y el resto de los ciudadanos

sea real y efectiva, tal y como exige el artículo 9.2 de la Constitución. Hoy

constituye una realidad la supervivencia de muchos discapacitados a sus

progenitores, debido a la mejora de asistencia sanitaria y a otros factores, y

nuevas formas de discapacidad como las lesiones cerebrales y medulares por

accidentes de tráfico, enfermedad de Alzheimer y otras, que hacen aconsejable

que la asistencia económica al discapacitado no se haga sólo con cargo al

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Estado o a la familia, sino con cargo al propio patrimonio que permita

garantizar el futuro del minusválido en previsión de otras fuentes para costear

los gastos que deben afrontarse.

Esta ley tiene por objeto regular nuevos mecanismos de protección de la

personas con discapacidad, centrados en un aspecto esencial de esta

protección, cual es el patrimonial.

Efectivamente, uno de los elementos que más repercuten en el bienestar de las

personas con discapacidad es la existencia de medios económicos a su

disposición, suficientes para atender las específicas necesidades vitales de los

mismos.

En gran parte, tales medios son proporcionados por los poderes públicos, sea

directamente, a través de servicios públicos dirigidos a estas personas, sea

indirectamente, a través de distintos instrumentos como beneficios fiscales o

subvenciones específicas.

Sin embargo, otra parte importante de estos medios procede de la propia

persona con discapacidad o de su familia, y es a esta parte a la que trata de

atender esta ley.

II

De esta forma, el objeto inmediato de esta ley es la regulación de una masa

patrimonial, el patrimonio especialmente protegido de las personas con

discapacidad, la cual queda inmediata y directamente vinculada a la

satisfacción de las necesidades vitales de una persona con discapacidad,

favoreciendo la constitución de este patrimonio y la aportación a título

gratuito de bienes y derechos a la misma.

Los bienes y derechos que forman este patrimonio, que no tiene personalidad

jurídica propia, se aíslan del resto del patrimonio personal de su titular-

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beneficiario, sometiéndolos a un régimen de administración y supervisión

específico.

Se trata de un patrimonio de destino, en cuanto que las distintas aportaciones

tienen como finalidad la satisfacción de las necesidades vitales de sus titulares.

Beneficiarios de este patrimonio pueden ser, exclusivamente, las personas con

discapacidad afectadas por unos determinados grados de minusvalía, y ello

con independencia de que concurran o no en ellas las causas de incapacitación

judicial contempladas en el artículo 200 del Código Civil y de que,

concurriendo, tales personas hayan sido o no judicialmente incapacitadas.

La regulación contenida en esta ley se entiende sin perjuicio de las

disposiciones que pudieran haberse aprobado en las comunidades autónomas

con derecho civil propio, las cuales tienen aplicación preferente de acuerdo

con el artículo 149.1.8.a de la Constitución española y los diferentes estatutos

de autonomía, siéndoles de aplicación esta ley con carácter supletorio,

conforme a la regla general contenida en el artículo 13.2 del Código Civil.

III

Esta constitución del patrimonio corresponde a la propia persona con

discapacidad que vaya a ser beneficiaria del mismo o, en caso de que ésta no

tenga capacidad de obrar suficiente, a sus padres, tutores o curadores de

acuerdo con los mecanismos generales de sustitución de la capacidad de obrar

regulados por nuestro ordenamiento jurídico, o bien a su guardador de hecho,

en el caso de personas con discapacidad psíquica.

La constitución requiere, inexcusablemente, de una aportación originaria de

bienes y derechos, si bien una vez constituido el patrimonio cualquier persona

con interés legítimo puede realizar aportaciones a dicho patrimonio,

previéndose incluso la posibilidad de que tanto las aportaciones simultáneas a

la constitución del patrimonio protegido como las posteriores puedan hacerse

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a pesar de la oposición de los padres, tutores o curadores, cuando así lo estime

el juez por convenir al beneficiario del patrimonio. En todo caso, las

aportaciones de terceros deberán realizarse siempre a título gratuito.

Sin embargo, cuando la persona con discapacidad tenga capacidad de obrar

suficiente, y de acuerdo con el principio general de autonomía personal y libre

desarrollo de la personalidad que informa nuestro ordenamiento jurídico

(artículo 10.1 de la Constitución), no se podrá constituir un patrimonio

protegido en su beneficio hacer aportaciones al mismo en contra de su

voluntad.

Asimismo, cuando la aportación es realizada por un tercero, y por tercero se

entiende cualquier persona distinta del beneficiario del patrimonio, incluidos

los padres, tutores o curadores, constituyentes del mismo, el aportante podrá

establecer el destino que a los bienes o derechos aportados deba darse una vez

extinguido el patrimonio protegido, determinando que tales bienes o derechos

reviertan en el aportante o sus herederos o dándoles cualquier otro destino

lícito que estime oportuno.

Sin embargo, esta facultad del aportante tiene un límite, ya que la salida del

bien o derecho aportado del patrimonio protegido tan sólo podrá producirse

por extinción de éste, lo que elimina la posibilidad de afecciones de bienes y

derechos a término.

Por otro lado, la existencia de este patrimonio, y el especial régimen de

administración al que se somete el mismo, en nada modifican las reglas

generales del Código Civil o, en su caso, de los derechos civiles autonómicos,

relativas a los distintos actos y negocios jurídicos, lo cual implica que, por

ejemplo, cuando un tercero haga una aportación a un patrimonio protegido

mediante donación, dicha donación podrá rescindirse por haber sido realizada

en fraude de acreedores, revocarse por superveniencia o supervivencia de

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hijos del donante o podrá reducirse por inoficiosa, si concurren los requisitos

que para ello exige la legislación vigente.

IV

En cuanto a la administración del patrimonio, y el término administración se

emplea aquí en el sentido más amplio, comprensivo también de los actos de

disposición, se parte de la regla general de que todos los bienes y derechos,

cualquiera que sea su procedencia, se sujetan al régimen de administración

establecido por el constituyente del patrimonio, el cual tiene plenas facultades

para establecer las reglas de administración que considere oportunas,

favoreciéndose de esta forma que la administración pueda corresponder a

entidades sin ánimo de lucro especializadas en la atención a las personas con

discapacidad, si bien ello con una distinción, ya que:

Cuando el constituyente del patrimonio protegido sea el beneficiario del

mismo, y a la vez tenga capacidad de obrar suficiente, se aplica sin más la

regla general expresada.

En todos los demás casos, las reglas de administración deberán prever que se

requiera autorización judicial en los mismos supuestos que el tutor la requiere

respecto de los bienes del tutelado, si bien se permite que el juez pueda

flexibilizar este régimen de la forma que se estime oportuna cuando las

circunstancias concurrentes en el caso concreto así lo hicieran conveniente y

en todo caso sin que sea preciso acudir al procedimiento de subasta pública

contemplado en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Dado el especial régimen de administración al que se sujeta el patrimonio

protegido, es perfectamente posible que, a pesar de que su beneficiario tenga

capacidad de obrar suficiente, la administración del patrimonio no le

corresponda a él, sino a una persona distinta, sea porque así lo ha querido la

propia persona con discapacidad, cuando ella misma haya constituido el

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patrimonio, sea porque lo haya dispuesto así el constituyente del patrimonio y

lo haya aceptado el beneficiario, cuando el constituyente sea un tercero.

En cambio, cuando el beneficiario del patrimonio protegido no tenga

capacidad de obrar suficiente, el o los administradores del patrimonio

protegido pueden no ser los padres, tutores o curadores a los que legalmente

corresponde la administración del resto del patrimonio de la persona con

discapacidad, lo cual hace conveniente que la ley prevea expresamente que la

representación legal de la persona con discapacidad para todos los actos

relativos al patrimonio protegido corresponda, no a los padres, tutores o

curadores, sino a los administradores del mismo, si bien la representación

legal está referida exclusivamente a los actos de administración. Asimismo, la

ley regula la extinción del patrimonio protegido, la cual, dejando al margen el

caso especial de que el juez pueda acordar la extinción del mismo cuando así

convenga al interés de la persona con discapacidad, sólo se produce por

muerte o declaración de fallecimiento de su beneficiario o al dejar éste de

padecer una minusvalía en los grados establecidos por la ley.

En estos casos, se presta especial atención a los bienes y derechos aportados

por terceros, los cuales se aplicarán a la finalidad prevista por el aportante al

realizar la aportación, si bien cuando fuera material o jurídicamente imposible

cumplir esta finalidad se les dará otra, lo más análoga y conforme posible a la

voluntad del aportante, en técnica similar a la conmutación modal regulada

por el artículo 798 del Código Civil y atendiendo, si procede a la naturaleza de

los bienes y derechos que integran el patrimonio protegido en el momento de

su extinción y en proporción a las diferentes aportaciones.

V

Aspecto fundamental del contenido de la ley es el de la supervisión de la

administración del patrimonio protegido de las personas con discapacidad.

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El primer aspecto que destaca de esta supervisión es que el constituyente

puede establecer las reglas de

supervisión y fiscalización de la administración del patrimonio que considere

oportunas.

En segundo lugar, la supervisión institucional del patrimonio protegido

corresponde al Ministerio Fiscal, respecto del cual se prevén dos tipos de

actuaciones, a saber:

a) Una supervisión permanente y general de la administración del patrimonio

protegido, a través de la información que, periódicamente, el administrador

debe remitirle.

b) Una supervisión esporádica y concreta, ya que cuando las circunstancias

concurrentes en un momento determinado lo hicieran preciso, el Ministerio

Fiscal puede solicitar del juez la adopción de cualquier medida que se estime

pertinente en beneficio de la persona con discapacidad. A estos efectos, el

Ministerio Fiscal puede actuar tanto de oficio como a solicitud de cualquier

persona, y será oído en todas las actuaciones judiciales que afecten al

patrimonio protegido, aunque no sean instadas por él.

Por otro lado, la ley crea la Comisión de Protección Patrimonial de las

Personas con Discapacidad, cuya función básica es ser un órgano externo de

apoyo, auxilio y asesoramiento del Ministerio Fiscal en el ejercicio de sus

funciones, sin perjuicio de las demás que reglamentariamente pudieran

atribuírsele.

Dada la importancia de esta Comisión, y la especialización que sus funciones

pueden requerir, se prevé que en ella participen, en todo caso, representantes

de la asociación de utilidad pública, más representativa en el ámbito estatal, de

los diferentes tipos de discapacidad.

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Por último, se adoptan dos medidas de publicidad registral importantes, ya

que:

De un lado, cuando la administración del patrimonio protegido no corresponde

ni al propio beneficiario ni a sus padres, tutores o curadores, la representación

legal que el administrador ostenta sobre el beneficiario del patrimonio para

todos los actos relativos a éste debe de hacerse constar en el Registro Civil.

De otro, se prevé que en el Registro de la Propiedad conste la condición de un

bien o derecho real inscrito como integrante de un patrimonio protegido.

VI

Sin embargo, el contenido de la ley no acaba en la regulación del patrimonio

protegido de las personas con discapacidad, sino que además se incorporan

distintas modificaciones de la legislación vigente que tratan de mejorar la

protección patrimonial de estas personas, aumentando las posibilidades

jurídicas de afectar medios económicos a la satisfacción de las necesidades de

estas personas o que, en general, mejoran el tratamiento jurídico de las

personas con discapacidad. Estas modificaciones se realizan siguiendo las

pautas aconsejadas por la Comisión General de Codificación.

De ellas, destaca en primer lugar la regulación de la autotutela, es decir, la

posibilidad que tiene una persona capaz de obrar de adoptar las disposiciones

que estime convenientes en previsión de su propia futura incapacitación, lo

cual puede ser especialmente importante en el caso de enfermedades

degenerativas.

Efectivamente, si ya los padres pueden adoptar las medidas que consideren

oportunas respecto de la persona y bienes de sus hijos menores o

incapacitados, no se ven obstáculos para que esta misma posibilidad

corresponda a una persona con capacidad de obrar suficiente respecto de sí

mismo, para el caso de ser incapacitado.

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Esta autotutela se regula introduciendo unos cambios mínimos en el Código

Civil, consistentes en habilitar a las personas capaces para adoptar las

disposiciones que considere oportunas en previsión de su propia

incapacitación, y ello en el mismo precepto que regula las facultades

parentales respecto de la tutela, y en alterar el orden de delación de la tutela,

prefiriendo como tutor en primer lugar al designado por el propio tutelado, si

bien sin modificar la facultad genérica que corresponde al juez de alterar el

orden de delación cuando así convenga al interés del incapacitado pero

siempre que hayan sobrevenido circunstancias que no fueron tenidas en cuenta

al efectuar la designación.

Además, se garantiza, mediante los mecanismos oportunos que el juez que

estuviera conociendo de la constitución de la tutela pueda conocer la eventual

existencia de disposiciones relativas a la misma, sean de los padres, sean del

propio incapaz.

Complemento de esta regulación de la autotutela es la reforma del artículo

1732 del Código Civil, con objeto de establecer que la incapacitación judicial

del mandante, sobrevenida al otorgamiento del mandato, no sea causa de

extinción de éste cuando el mandante haya dispuesto su continuación a pesar

de la incapacitación, y ello sin perjuicio de que dicha extinción pueda ser

acordada por el juez en el momento de constitución de la tutela sobre el

mandante o, en un momento posterior, a instancia del tutor.

Por último, se legitima al presunto incapaz a promover su propia incapacidad,

modificándose, por tanto, el artículo 757.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de

Enjuiciamiento Civil.

VII

En segundo lugar, se introducen distintas modificaciones del derecho de

sucesiones. De esta forma:

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a) Se configura como causa de indignidad generadora de incapacidad para

suceder abintestato el no haber prestado al causante las atenciones debidas

durante su vida, entendiendo por tales los alimentos regulados por el título VI

del libro I del Código Civil, y ello aunque el causahabiente no fuera una de las

personas obligadas a prestarlos.

b) Se permite que el testador pueda gravar con una sustitución fideicomisaria

la legítima estricta, pero sólo cuando ello beneficiare a un hijo o descendiente

judicialmente incapacitado. En este caso, a diferencia de otros regulados en la

ley, como se aclara a través de una nueva disposición adicional del Código

Civil, se exige que concurra la incapacitación judicial del beneficiado, y no la

minusvalía de éste en el grado establecido en el artículo 2.2 de la ley.

c) Se reforma el artículo 822 del Código Civil, dando una protección

patrimonial directa a las personas con discapacidad mediante un trato

favorable a las donaciones o legados de un derecho de habitación realizados a

favor de las personas con discapacidad que sean legitimarias y convivan con el

donante o testador en la vivienda habitual objeto del derecho de habitación, si

bien con la cautela de que el derecho de habitación legado o donado será

intransmisible.

Además, este mismo precepto concede al legitimario con discapacidad que lo

necesite un legado legal del derecho de habitación sobre la vivienda habitual

en la que conviviera con el causante, si bien a salvo de cualquier disposición

testamentaria de éste sobre el derecho de habitación.

d) Se reforma el artículo 831 del Código Civil, con objeto de introducir una

nueva figura de protección patrimonial indirecta de las personas con

discapacidad. De esta forma, se concede al testador amplias facultades para

que en su testamento pueda conferir al cónyuge supérstite amplias facultades

para mejorar y distribuir la herencia del premuerto entre los hijos o

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descendientes comunes, lo que permitirá no precipitar la partición de la

herencia cuando uno de los descendientes tenga una discapacidad, y aplazar

dicha distribución a un momento posterior en el que podrán tenerse en cuenta

la variación de las circunstancias y la situación actual y necesidades de la

persona con discapacidad. Además, estas facultades pueden concedérselas los

progenitores con descendencia común, aunque no estén casados entre sí.

e) Se introduce un nuevo párrafo al artículo 1041 del Código Civil a fin de

evitar traer a colación los gastos realizados por los padres y ascendientes,

entendiendo por éstos cualquier disposición patrimonial, para cubrir las

necesidades especiales de sus hijos o descendientes con discapacidad.

VIII

En tercer término, se introduce dentro del título XII del libro IV del Código

Civil, dedicado a los contratos aleatorios, una regulación sucinta pero

suficiente de los alimentos convencionales, es decir, de la obligación

alimenticia surgida del pacto y no de la ley, a diferencia de los alimentos entre

parientes regulados por los artículos 142 y siguientes de dicho cuerpo legal.

La regulación de este contrato, frecuentemente celebrado en la práctica y

examinado en ocasiones por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, amplía

las posibilidades que actualmente ofrece el contrato de renta vitalicia para

atender a las necesidades económicas de las personas con discapacidad y, en

general, de las personas con dependencia, como los ancianos, y permite a las

partes que celebren el contrato cuantificar la obligación del alimentante en

función de las necesidades vitales del alimentista.

Su utilidad resulta especialmente patente en el caso de que sean los padres de

una persona con discapacidad quienes transmitan al alimentante el capital en

bienes muebles o inmuebles en beneficio de su hijo con discapacidad, a través

de una estipulación a favor de tercero del artículo 1257 del Código Civil.

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190

IX

El capítulo III de la Ley está dedicado a las modificaciones de la normativa

tributaria, mediante las que se adoptan una serie de medidas para favorecer las

aportaciones a título gratuito a los patrimonios protegidos, reforzando de esta

manera los importantes beneficios fiscales que, a favor de las personas con

discapacidad, ha introducido la Ley 46/2002, de 18 de diciembre, de reforma

parcial del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y por la que se

modifican las Leyes del Impuesto sobre Sociedades y sobre la Renta de no

Residentes.

De este modo, la ley procede a modificar la Ley 40/1998, de 9 de diciembre,

del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y otras Normas

Tributarias, la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre

Sociedades, y el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el

que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones

Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, al objeto de regular el

régimen tributario aplicable al discapacitado titular del patrimonio protegido

por las aportaciones que se integren en éste y a los aportantes a dicho

patrimonio por las aportaciones que realicen.

En cuanto al régimen tributario aplicable al discapacitado titular del

patrimonio protegido por las aportaciones que se reciban en dicho patrimonio,

la ley establece que tales aportaciones tendrán la consideración de rendimiento

de trabajo hasta el importe de 8.000 euros anuales por cada aportante y 24.250

euros anuales en con del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o que

haya sido gasto deducible en el Impuesto sobre Sociedades de los aportantes

con el límite de 8.000 euros anuales, cuando el aportante sea sujeto pasivo de

ese Impuesto. No obstante, sólo se integrarán en la base imponible del titular

del patrimonio protegido por el importe en que la suma de tales rendimientos

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de trabajo y las prestaciones recibidas en forma de renta a que se refiere el

apartado 3 del artículo 17 de la ley 40/1998, exceda del doble del salario

mínimo interprofesional.

Lógicamente, cuando la aportación se realice por sujetos pasivos del Impuesto

sobre Sociedades a favor de los patrimonios protegidos de los parientes,

cónyuges o personas a cargo de los trabajadores del aportante, únicamente

tendrán la consideración de rendimiento del trabajo para el titular del

patrimonio protegido.

En cualquier caso, estos rendimientos de trabajo no quedan sujetos a retención

o ingreso a cuenta.

Tratándose de aportaciones no dinerarias, el discapacitado titular del

patrimonio protegido quedará subrogado en la posición del aportante respecto

de la fechas y el valor de adquisición del bien o derecho aportado,

exceptuándose la posibilidad de aplicar la disposición transitoria novena de la

Ley 40/1998 cuando el bien o derecho se transmita con posterioridad a la

aportación al patrimonio protegido.

El régimen tributario aplicable al titular del patrimonio protegido se completa

con una norma de no sujeción al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones por

la parte de las aportaciones que tengan para el perceptor la consideración de

rendimientos del trabajo.

En lo que se refiere al régimen aplicable al aportante al patrimonio protegido

de la persona discapacitada, se distinguen dos supuestos según que el

aportante sea contribuyente por el Impuesto sobre la Renta de las Personas

Físicas o sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades.

De este modo, en el primer supuesto, se prevé que las aportaciones realizadas

por los parientes en línea directa o colateral hasta el tercer grado, el cónyuge

y los tutores o acogedores, den derecho a practicar una reducción de la base

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imponible del aportante que podrá alcanzar, para estas aportaciones, un

importe máximo de 8.000 euros anuales.

Las reducciones practicadas en la base imponible de los aportantes tendrán,

asimismo, un límite conjunto, de manera que el total de las reducciones

practicadas por todas las personas que efectúen aportaciones a favor de un

mismo patrimonio protegido no podrá exceder de 24.250 euros anuales. A

estos efectos, se introduce una cláusula de disminución proporcional de la

reducción aplicable en caso de que la concurrencia de varios aportantes supere

el límite conjunto establecido.

En cualquier caso, se establece que las aportaciones que excedan de los límites

anteriores puedan dar derecho a reducir la base imponible del aportante en los

cuatro períodos impositivos siguientes, regla ésta que resulta de aplicación

tanto a las aportaciones dinerarias como a las no dinerarias.

En el segundo de los supuestos, esto es, cuando las aportaciones han sido

realizadas por sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades a los

patrimonios protegidos de sus trabajadores o de los parientes o cónyuges de

los trabajadores, o de las personas acogidas por los trabajadores en régimen de

tutela o acogimiento, se prevé que tales aportaciones dan derecho a la

deducción del 10 por ciento de la cuota íntegra prevista en el artículo 36

quáter de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades.

La aportación anual deberá respetar, además de los requisitos generales

establecidos en el citado artículo 36 quáter, el límite de 8.000 euros anuales

por cada trabajador o persona discapacitada, estando previsto que si excede de

este límite, la deducción que corresponda podrá aplicarse en los cuatro

períodos impositivos siguientes.

En cuanto a la valoración de las aportaciones no dinerarias al patrimonio

protegido, la norma remite a las reglas previstas en el artículo 18 de la Ley

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49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines

lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo, que se ocupa de regular la

base de las deducciones por donativos, donaciones y aportaciones realizadas a

las entidades beneficiarias del mecenazgo.

En los casos de aportaciones no dinerarias, y en concordancia con la finalidad

perseguida en la constitución de los patrimonios protegidos, la ley declara

exentas del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y del Impuesto

sobre Sociedades, respectivamente, las ganancias patrimoniales y las rentas

positivas generadas con ocasión de la realización de dichas aportaciones.

Por otro lado, la ley se ocupa de las consecuencias fiscales derivadas de la

realización de actos de disposición de los bienes o derechos integrantes del

patrimonio protegido cuando tales actos de disposición se realicen en el plazo

comprendido entre el período impositivo de la aportación y los cuatro

siguientes, distinguiendo en función de la naturaleza jurídica del aportante.

De este modo, si quien realizó las aportaciones al patrimonio protegido del

discapacitado fue un contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las

Personas Físicas, dicho contribuyente vendrá obligado a integrar en la base

imponible del período impositivo en que se produzca el acto de disposición,

las cantidades reducidas en la base imponible correspondientes a las

disposiciones realizadas más los intereses de demora que procedan.

Si las aportaciones al patrimonio protegido fueron realizadas por un sujeto

pasivo del Impuesto sobre Sociedades, éste habrá de ingresar en el período

impositivo en que se produce la disposición, la cantidad deducida en la cuota

en el período impositivo en que se realizó la aportación.

En ambos casos, el titular del patrimonio habrá de integrar en su base

imponible correspondiente al período impositivo en que se produce la

disposición, la cantidad que hubiera dejado de integrar en el período

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impositivo en que recibió la aportación. Esta obligación se traslada al

trabajador cuando la aportación la hubiera realizado un sujeto pasivo del

Impuesto sobre Sociedades al patrimonio protegido de un pariente de aquél.

Finalmente, al objeto de asegurar un adecuado control de los patrimonios

protegidos de las personas discapacitadas, se establece la obligación para el

contribuyente titular de un patrimonio protegido de presentar una declaración

en la que se indique la composición del patrimonio, las aportaciones recibidas

y las disposiciones realizadas durante el período impositivo, remitiéndose en

este punto a un posterior desarrollo reglamentario.

El conjunto de modificaciones en la normativa tributaria se completa con un

nuevo supuesto de exención en el Impuesto sobre Transmisiones

Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados que será aplicable a las

aportaciones a los patrimonios protegidos de las personas con discapacidad.

CAPÍTULO I

Patrimonio protegido de las personas con discapacidad

Artículo 1. Objeto y régimen jurídico.

1. El objeto de esta ley es favorecer la aportación a título gratuito de bienes y

derechos al patrimonio de las personas con discapacidad y establecer

mecanismos adecuados para garantizar la afección de tales bienes y derechos,

así como de los frutos, productos y rendimientos de éstos, a la satisfacción de

las necesidades vitales de sus titulares.

Tales bienes y derechos constituirán el patrimonio especialmente protegido de

las personas con discapacidad.

2. El patrimonio protegido de las personas con discapacidad se regirá por lo

establecido en esta ley y en sus disposiciones de desarrollo, cuya aplicación

tendrá carácter preferente sobre lo dispuesto para regular los efectos de la

incapacitación en los títulos IX y X del libro I del Código Civil.

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[El Tribunal Constitucional, mediante providencia de 13 de abril de 2004, ha

admitido a trámite el recurso de inconstitucionalidad núm. 1004/2004,

promovido por el Parlamento de Catalunya, contra el apartado 2 de este

artículo (BOE núm. 102, de 27-04-2004, p. 16606).]

Artículo 2. Beneficiarios.

1. El patrimonio protegido de las personas con discapacidad tendrá como

beneficiario, exclusivamente, a la persona en cuyo interés se constituya, que

será su titular.

2. A los efectos de esta ley únicamente tendrán la consideración de personas

con discapacidad:

a) Las afectadas por una minusvalía psíquica igual o superior al 33 por ciento.

b) Las afectadas por una minusvalía física o sensorial igual o superior al 65

por ciento.

3. El grado de minusvalía se acreditará mediante certificado expedido

conforme a lo establecido reglamentariamente o por resolución judicial firme.

Artículo 3. Constitución.

1. Podrán constituir un patrimonio protegido:

a) La propia persona con discapacidad beneficiaria del mismo, siempre que

tenga capacidad de obrar suficiente.

b) Sus padres, tutores o curadores cuando la persona con discapacidad no

tenga capacidad de obrar suficiente.

c) El guardador de hecho de una persona con discapacidad psíquica podrá

constituir en beneficio de éste un patrimonio protegido con los bienes que sus

padres o tutores le hubieran dejado por título hereditario o hubiera de recibir

en virtud de pensiones constituidas por aquéllos y en los que hubiera sido

designado beneficiario; todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos

303, 304 y 306 del Código Civil.

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2. Cualquier persona con interés legítimo podrá solicitar de la persona con

discapacidad o, en caso de que no tenga capacidad de obrar suficiente, de sus

padres, tutores o curadores, la constitución de un patrimonio protegido,

ofreciendo al mismo tiempo una aportación de bienes y derechos adecuados,

suficiente para ese fin.

En caso de negativa injustificada de los padres o tutores, el solicitante podrá

acudir al fiscal, quien instará del juez lo que proceda atendiendo al interés de

la persona con discapacidad. Si el juez autorizara la constitución del

patrimonio protegido, la resolución judicial determinará el contenido a que se

refiere el apartado siguiente de esta ley. El cargo de administrador no podrá

recaer, salvo justa causa, en el padre, tutor o curador que se hubiera negado

injustificadamente a la constitución del patrimonio protegido.

3. El patrimonio protegido se constituirá en documento público, o por

resolución judicial en el supuesto contemplado en el apartado anterior.

Dicho documento público o resolución judicial tendrá, como mínimo, el

siguiente contenido:

a) El inventario de los bienes y derechos que inicialmente constituyan el

patrimonio protegido.

b) La determinación de las reglas de administración y, en su caso, de

fiscalización, incluyendo los procedimientos de designación de las personas

que hayan de integrar los órganos de administración o, en su caso, de

fiscalización. Dicha determinación se realizará conforme a lo establecido en el

artículo 5 de esta ley.

c) Cualquier otra disposición que se considere oportuna respecto a la

administración o conservación del mismo.

Artículo 4. Aportaciones al patrimonio protegido.

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1. Las aportaciones de bienes y derechos posteriores a la constitución del

patrimonio protegido estarán sujetas a las mismas formalidades establecidas

en el artículo anterior para su constitución.

2. Cualquier persona con interés legítimo, con el consentimiento de la persona

con discapacidad, o de sus padres o tutores o curadores si no tuviera capacidad

de obrar suficiente, podrá aportar bienes o derechos al patrimonio protegido.

Estas aportaciones deberán realizarse siempre a título gratuito y no podrán

someterse a término.

En caso de que los padres, tutores o curadores negasen injustificadamente su

consentimiento, la persona que hubiera ofrecido la aportación podrá acudir al

fiscal, quien instará del juez lo que proceda atendiendo al interés de la persona

con discapacidad.

3. Al hacer la aportación de un bien o derecho al patrimonio protegido, los

aportantes podrán establecer el destino que deba darse a tales bienes o

derechos o, en su caso, a su equivalente, una vez extinguido el patrimonio

protegido conforme al artículo 6, siempre que hubieran quedado bienes y

derechos suficientes y sin más limitaciones que las establecidas en el Código

Civil o en las normas de derecho civil, foral o especial, que, en su caso, fueran

aplicables.

Artículo 5. Administración.

1. Cuando el constituyente del patrimonio protegido sea el propio beneficiario

del mismo, su administración, cualquiera que sea la procedencia de los bienes

y derechos que lo integren, se sujetará a las reglas establecidas en el

documento público de constitución.

2. En los demás casos, las reglas de administración, establecidas en el

documento público de constitución, deberán prever la obligatoriedad de

autorización judicial en los mismos supuestos que el tutor la requiere respecto

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de los bienes del tutelado, conforme a los artículos 271 y 272 del Código Civil

o, en su caso, conforme a lo dispuesto en las normas de derecho civil, foral o

especial, que fueran aplicables.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior la autorización no es necesaria

cuando el beneficiario tenga capacidad de obrar suficiente.

En ningún caso será necesaria la subasta pública para la enajenación de los

bienes o derechos que integran el patrimonio protegido no siendo de

aplicación lo establecido al efecto en el título XI del libro III de la Ley de

Enjuiciamiento Civil de 3 de febrero de 1881.

3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, los constituyentes o el

administrador, podrán instar al Ministerio Fiscal que solicite del juez

competente la excepción de la autorización judicial en determinados

supuestos, en atención a la composición del patrimonio, las circunstancias

personales de su beneficiario, las necesidades derivadas de su minusvalía, la

solvencia del administrador o cualquier otra circunstancia de análoga

naturaleza.

4. Todos los bienes y derechos que integren el patrimonio protegido, así como

sus frutos, rendimientos o productos, deberán destinarse a la satisfacción de

las necesidades vitales de su beneficiario, o al mantenimiento de la

productividad del patrimonio protegido.

5. En ningún caso podrán ser administradores las personas o entidades que no

puedan ser tutores, conforme a lo establecido en el Código Civil o en las

normas de derecho civil, foral o especial, que, en su caso, fueran aplicables.

6. Cuando no se pudiera designar administrador conforme a las reglas

establecidas en el documento público o resolución judicial de constitución, el

juez competente proveerá lo que corresponda, a solicitud del Ministerio Fiscal.

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7. El administrador del patrimonio protegido, cuando no sea el propio

beneficiario del mismo, tendrá la condición de representante legal de éste para

todos los actos de administración de los bienes y derechos integrantes del

patrimonio protegido, y no requerirá el concurso de los padres o tutor para su

validez y eficacia.

Artículo 6. Extinción.

1. El patrimonio protegido se extingue por la muerte o declaración de

fallecimiento de su beneficiario o por dejar éste de tener la condición de

persona con discapacidad de acuerdo con el artículo 2.2 de esta ley.

2. Si el patrimonio protegido se hubiera extinguido por muerte o declaración

de fallecimiento de su beneficiario, se entenderá comprendido en su herencia.

Si el patrimonio protegido se hubiera extinguido por dejar su beneficiario de

cumplir las condiciones establecidas en el artículo 2.2 de esta ley éste seguirá

siendo titular de los bienes y derechos que lo integran, sujetándose a las

normas generales del Código Civil o de derecho civil, foral o especial, que, en

su caso, fueran aplicables.

3. Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio de la finalidad

que, en su caso, debiera de darse a determinados bienes y derechos, conforme

a lo establecido en el artículo 4.3 de esta ley.

En el caso de que no pudiera darse a tales bienes y derechos la finalidad

prevista por sus aportantes, se les dará otra, lo más análoga y conforme a la

prevista por éstos, atendiendo, cuando proceda, a la naturaleza y valor de los

bienes y derechos que integren el patrimonio protegido y en proporción, en su

caso, al valor de las diferentes aportaciones.

Artículo 7. Supervisión.

1. La supervisión de la administración del patrimonion protegido corresponde

al Ministerio Fiscal, quien instará del juez lo que proceda en beneficio de la

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persona con discapacidad, incluso la sustitución del administrador, el cambio

de las reglas de administración, el establecimiento de medidas especiales de

fiscalización, la adopción de cautelas, la extinción del patrimonio protegido o

cualquier otra medida de análoga naturaleza.

El Ministerio Fiscal actuará de oficio o a solicitud de cualquier persona, y será

oído en todas las actuaciones judiciales relativas al patrimonio protegido.

2. Cuando no sea la propia persona con discapacidad beneficiaria del

patrimonio o sus padres, el administrador del patrimonio protegido deberá

rendir cuentas de su gestión al Ministerio Fiscal cuando lo determine éste y, en

todo caso, anualmente, mediante la remisión de una relación de su gestión y

un inventario de los bienes y derechos que lo formen, todo ello justificado

documentalmente.

El Ministerio Fiscal podrá requerir documentación adicional y solicitar

cuantas aclaraciones estime pertinentes.

3. Como órgano externo de apoyo, auxilio y asesoramiento del Ministerio

Fiscal en el ejercicio de las funciones previstas en este artículo, se crea la

Comisión de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad,

adscrita al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, y en la que participarán,

en todo caso, representantes de la asociación de utilidad pública, más

representativa en el ámbito estatal, de los diferentes tipos de discapacidad.

La composición, funcionamiento y funciones de esta Comisión se

determinarán reglamentariamente.

Artículo 8. Constancia registral.

1. La representación legal a la que se refiere el artículo 5.7 de esta ley se hará

constar en el Registro Civil.

2. Cuando el dominio de un bien inmueble o derecho real sobre el mismo se

integre en un patrimonio protegido, se hará constar esta cualidad en la

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inscripción que se practique a favor de la persona con discapacidad en el

Registro de la Propiedad correspondiente.

La misma mención se hará en los restantes bienes que tengan el carácter de

registrables. Si se trata de participaciones en fondos de inversión o

instituciones de inversión colectiva, acciones o participaciones en sociedades

mercantiles que se integren en un patrimonio protegido, se notificará por el

notario autorizante o por el juez, a la gestora de los mismos o a la sociedad, su

nueva cualidad.

3. Cuando un bien o derecho deje de formar parte de un patrimonio protegido

se podrá exigir por quien resulte ser su titular o tenga un interés legítimo la

cancelación de las menciones a que se refiere el apartado anterior.

CAPÍTULO II

Modificaciones del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Artículo 9. Modificaciones del Código Civil en materia de autotutela.

Uno. El artículo 223 del Código Civil quedará redactado en los siguientes

términos:

Artículo 223.

Los padres podrán en testamento o documento público notarial nombrar tutor,

establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas

que hayan de integrarlos u ordenar cualquier disposición sobre la persona o

bienes de sus hijos menores o incapacitados.

Asimismo, cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en

previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento

público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o

bienes, incluida la designación de tutor.

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Los documentos públicos a los que se refiere el presente artículo se

comunicarán de oficio por el notario autorizante al Registro Civil, para su

indicación en la inscripción de nacimiento del interesado.

En los procedimientos de incapacitación, el juez recabará certificación del

Registro Civil y, en su caso, del registro de actos de última voluntad, a efectos

de comprobar la existencia de las disposiciones a las que se refiere este

artículo.

Dos. El párrafo primero del artículo 234 del Código Civil pasa a tener la

siguiente redacción:

Para el nombramiento de tutor se preferirá:

1. Al designado por el propio tutelado, conforme al párrafo segundo del

artículo 223.

2. Al cónyuge que conviva con el tutelado.

3. A los padres.

4. A la persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última

voluntad.

5. Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.

Tres. Se añade un nuevo párrafo al artículo 239 con el contenido siguiente:

La entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la

tutela de los incapaces cuando ninguna de las personas recogidas en el artículo

234 sea nombrado tutor, asumirá por ministerio de la ley la tutela del incapaz

o cuando éste se encuentre en situación de desamparo.

Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa

del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes que

le incumben de conformidad a las leyes, cuando éstos queden privados de la

necesaria asistencia moral o material.

Artículo 10. Modificación del Código Civil en materia de régimen sucesorio.

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Uno. Se añade un apartado 7.º al artículo 756 del Código Civil con la siguiente

redacción:

7.º Tratándose de la sucesión de una persona con discapacidad, las personas

con derecho a la herencia que no le hubieren prestado las atenciones debidas,

entendiendo por tales las reguladas en los artículos 142 y 146 del Código

Civil.

Dos. Se modifica el artículo 782 del Código Civil que queda redactado en los

siguientes términos:

Artículo 782.

Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima, salvo que

graven la legítima estricta en beneficio de un hijo o descendiente

judicialmente incapacitado en los términos establecidos en el artículo 808. Si

recayeren sobre el tercio destinado a la mejora, sólo podrán hacerse en favor

de los descendientes.

Tres. Se añade un tercer párrafo al artículo 808 del Código Civil con la

siguiente redacción, pasando a ser cuarto el actual párrafo tercero:

Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente

incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre

el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes

judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos.

Cuatro. Se modifica el artículo 813 del Código Civil, quedando redactado su

segundo párrafo del siguiente modo:

Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de

ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo de viudo y lo

establecido en el artículo 808 respecto de los hijos o descendientes

judicialmente incapacitados.

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Cinco. Los artículos 821 y 822 del Código Civil quedarán redactados en los

siguientes términos:

Artículo 821.

Cuando el legado sujeto a reducción consista en una finca que no admita

cómoda división, quedará ésta para el legatario si la reducción no absorbe la

mitad de su valor, y en caso contrario para los herederos forzosos; pero aquél

y éstos deberán abonarse su respectivo haber en dinero.

El legatario que tenga derecho a legítima podrá retener toda la finca, con tal

que su valor no supere, el importe de la porción disponible y de la cuota que le

corresponda por legítima.

Si los herederos o legatarios no quieren usar del derecho que se les concede en

este artículo se venderá la finca en pública subasta, a instancia de cualquiera

de los interesados.

Artículo 822.

La donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual

que su titular haga a favor de un legitimario persona con discapacidad, no se

computará para el cálculo de las legítimas si en el momento del fallecimiento

ambos estuvieren conviviendo en ella.

Este derecho de habitación se atribuirá por ministerio de la ley en las mismas

condiciones al legitimario discapacitado que lo necesite y que estuviera

conviviendo con el fallecido, a menos que el testador hubiera dispuesto otra

cosa o lo hubiera excluido expresamente, pero su titular no podrá impedir que

continúen conviviendo los demás legitimarios mientras lo necesiten.

El derecho a que se refieren los dos párrafos anteriores será intransmisible.

Lo dispuesto en los dos primeros párrafos no impedirá la atribución al

cónyuge de los derechos regulados en los artículos 1406 y 1407 de este

Código, que coexistirán con el de habitación.

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Seis. El artículo 831 del Código Civil quedará redactado en los siguientes

términos:

Artículo 831.

1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, podrán conferirse facultades

al cónyuge en testamento para que, fallecido el testador, pueda realizar a favor

de los hijos o descendientes comunes mejoras incluso con cargo al tercio de

libre disposición y, en general, adjudicaciones o atribuciones de bienes

concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones, incluidas las

que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin

liquidar.

Estas mejoras, adjudicaciones o atribuciones podrán realizarse por el cónyuge

en uno o varios actos, simultáneos o sucesivos. Si no se le hubiere conferido la

facultad de hacerlo en su propio testamento o no se le hubiere señalado plazo,

tendrá el de dos años contados desde la apertura de la sucesión o, en su caso,

desde la emancipación del último de los hijos comunes.

Las disposiciones del cónyuge que tengan por objeto bienes específicos y

determinados, además de conferir la propiedad al hijo o descendiente

favorecido, le conferirán también la posesión por el hecho de su aceptación,

salvo que en ellas se establezca otra cosa.

2. Corresponderá al cónyuge sobreviviente la administración de los bienes

sobre los que pendan las facultades a que se refiere el párrafo anterior.

3. El cónyuge, al ejercitar las facultades encomendadas, deberá respetar las

legítimas estrictas de los descendientes comunes y las mejoras y demás

disposiciones del causante en favor de ésos.

De no respetarse la legítima estricta de algún descendiente común o la cuota

de participación en los bienes relictos que en su favor hubiere ordenado el

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causante, el perjudicado podrá pedir que se rescindan los actos del cónyuge en

cuanto sea necesario para dar satisfacción al interés lesionado.

Se entenderán respetadas las disposiciones del causante a favor de los hijos o

descendientes comunes y las legítimas cuando unas u otras resulten

suficientemente satisfechas aunque en todo o en parte lo hayan sido con bienes

pertenecientes sólo al cónyuge que ejercite las facultades.

4. La concesión al cónyuge de las facultades expresadas no alterará el régimen

de las legítimas ni el de las disposiciones del causante, cuando el favorecido

por unas u otras no sea descendiente común. En tal caso, el cónyuge que no

sea pariente en línea recta del favorecido tendrá poderes, en cuanto a los

bienes afectos a esas facultades, para actuar por cuenta de los descendientes

comunes en los actos de ejecución o de adjudicación relativos a tales legítimas

o disposiciones.

Cuando algún descendiente que no lo sea del cónyuge supérstite hubiera

sufrido preterición no intencional en la herencia del premuerto, el ejercicio de

las facultades encomendadas al cónyuge no podrá menoscabar la parte del

preterido.

5. Las facultades conferidas al cónyuge cesarán desde que hubiere pasado a

ulterior matrimonio o a relación de hecho análoga o tenido algún hijo no

común, salvo que el testador hubiera dispuesto otra cosa.

6. Las disposiciones de los párrafos anteriores también serán de aplicación

cuando las personas con descendencia común no estén casadas entre sí.

Siete. Se añade un segundo párrafo al artículo 1041 del Código Civil con la

siguiente redacción:

Tampoco estarán sujetos a colación los gastos realizados por los padres y

ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o

descendientes con discapacidad.

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Artículo 11. Modificación del Código Civil en materia del mandato.

El artículo 1732 del Código Civil quedará redactado en los siguientes

términos:

Artículo 1732.

El mandato se acaba:

1.º Por su revocación.

2.º Por renuncia o incapacitación del mandatario.

3.º Por muerte, declaración de prodigalidad o por concurso o insolvencia del

mandante o del mandatario.

El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del

mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el

mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada

conforme a lo dispuesto por éste. En estos casos, el mandato podrá terminar

por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o

posteriormente a instancia del tutor.

Artículo 12. Modificación del Código Civil en materia del contrato de

alimentos.

Uno. Se crea un nuevo capítulo II dentro del título XII del libro IV del Código

Civil, bajo la rúbrica «Del contrato de alimentos», que engloba los artículos

1791 a 1797.

Dos. Los artículos 1791 a 1797 del Código Civil quedarán redactados en los

siguientes términos:

Artículo 1791.

Por el contrato de alimentos una de las partes se obliga a proporcionar

vivienda, manutención y asistencia de todo tipo a una persona durante su vida,

a cambio de la transmisión de un capital en cualquier clase de bienes y

derechos.

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Artículo 1792.

De producirse la muerte del obligado a prestar los alimentos o de concurrir

cualquier circunstancia grave que impida la pacífica convivencia de las partes,

cualquiera de ellas podrá pedir que la prestación de alimentos convenida se

pague mediante la pensión actualizable a satisfacer por plazos anticipados que

para esos eventos hubiere sido prevista en el contrato o, de no haber sido

prevista, mediante la que se fije judicialmente.

Artículo 1793.

La extensión y calidad de la prestación de alimentos serán las que resulten del

contrato y, a falta de pacto en contrario, no dependerá de las vicisitudes del

caudal y necesidades del obligado ni de las del caudal de quien los recibe.

Artículo 1794.

La obligación de dar alimentos no cesará por las causas a que se refiere el

artículo 152, salvo la prevista en su apartado primero.

Artículo 1795.

El incumplimiento de la obligación de alimentos dará derecho al alimentista

sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1792, para optar entre exigir el

cumplimiento, incluyendo el abono de los devengados con anterioridad a la

demanda, o la resolución del contrato, con aplicación, en ambos casos, de las

reglas generales de las obligaciones recíprocas.

En caso de que el alimentista opte por la resolución, el deudor de los

alimentos deberá restituir inmediatamente los bienes que recibió por el

contrato, y, en cambio, el juez podrá, en atención a las circunstancias, acordar

que la restitución que, con respeto de lo que dispone el artículo siguiente,

corresponda al alimentista quede total o parcialmente aplazada, en su

beneficio, por el tiempo y con las garantías que se determinen.

Artículo 1796.

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209

De las consecuencias de la resolución del contrato, habrá de resultar para el

alimentista, cuando menos, un superávit suficiente para constituir, de nuevo,

una pensión análoga por el tiempo que le quede de vida.

Artículo 1797.

Cuando los bienes o derechos que se transmitan a cambio de los alimentos

sean registrables, podrá garantizarse frente a terceros el derecho del

alimentista con el pacto inscrito en el que se dé a la falta de pago el carácter de

condición resolutoria explícita, además de mediante el derecho de hipoteca

regulado en el artículo 157 de la Ley Hipotecaria.

Artículo 13. Incorporación de una disposición adicional en el Código Civil.

Se añade una disposición adicional cuarta en el Código Civil.

Disposición adicional cuarta.

La referencia que a personas con discapacidad se realiza en los artículos 756,

822 y 1041, se entenderá hecha al concepto definido en la Ley de protección

patrimonial de las personas con discapacidad y de Modificación del Código

Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta

finalidad.

Artículo 14. Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento

Civil, en materia de procesos sobre la capacidad de las personas.

El apartado 1 del artículo 757 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de

Enjuiciamiento Civil, tendrá la siguiente redacción:

Artículo 757.

1. La declaración de incapacidad puede promoverla el presunto incapaz, el

cónyuge o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, los

descendientes, los ascendientes, o los hermanos del presunto incapaz.

CAPÍTULO III

Modificación de la normativa tributaria

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210

Artículo 15. Modificación de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto

sobre la Renta de las Personas Físicas y otras Normas Tributarias.

Con efectos para los periodos impositivos que se inicien a partir del 1 de enero

de 2004, se introducen las siguientes modificaciones en la Ley 40/1998, de 9

de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y otras

Normas Tributarias:

Uno. Se modifica el apartado 4 del artículo 15, que quedará redactado en los

siguientes términos:

4. La base liquidable será el resultado de practicar en la base imponible, en los

términos previstos en esta ley, las reducciones por rendimientos del trabajo,

prolongación de la actividad laboral, movilidad geográfica, cuidado de hijos,

edad, asistencia, discapacidad, aportaciones a patrimonios protegidos de las

personas discapacitadas, aportaciones y contribuciones a los sistemas de

previsión social y pensiones compensatorias, lo cual dará lugar a las bases

liquidables general y especial.

Dos. Se añade un apartado 4 al artículo 16, que quedará redactado en los

siguientes términos:

4. Las aportaciones realizadas al patrimonio protegido de las personas con

discapacidad, regulado en la Ley de Protección Patrimonial de las Personas

con Discapacidad y de Modificación del Código Civil, de la Ley de

Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, tendrán

el siguiente tratamiento fiscal para el contribuyente discapacitado:

a) Cuando los aportantes sean contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de

las Personas Físicas, tendrán la consideración de rendimientos del trabajo

hasta el importe de 8.000 euros anuales por cada aportante y 24.250 euros

anuales en conjunto.

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211

Asimismo, y con independencia de los límites indicados en el párrafo anterior,

cuando los aportantes sean sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades,

tendrán la consideración de rendimientos del trabajo siempre que hayan sido

gasto deducible en el Impuesto sobre Sociedades con el límite de 8.000 euros

anuales.

Estos rendimientos se integrarán en la base imponible del contribuyente

discapacitado titular del patrimonio protegido por el importe en que la suma

de tales rendimientos y las prestaciones recibidas en forma de renta a que se

refiere el apartado 3 del artículo 17 de esta ley exceda de dos veces al salario

mínimo interprofesional.

Cuando las aportaciones se realicen por sujetos pasivos del Impuesto sobre

Sociedades a favor de los patrimonios protegidos de los parientes, cónyuges o

personas a cargo de los empleados del aportante, únicamente tendrán la

consideración de rendimiento del trabajo para el titular del patrimonio

protegido.

Los rendimientos a que se refiere este párrafo a) no estarán sujetos a retención

o ingreso a cuenta.

b) En el caso de aportaciones no dinerarias, el contribuyente discapacitado

titular del patrimonio protegido se subrogará en la posición del aportante

respecto de la fecha y el valor de adquisición de los bienes y derechos

aportados, pero sin que, a efectos de ulteriores transmisiones, le resulte de

aplicación lo previsto en la disposición transitoria novena de esta ley.

A la parte de la aportación no dineraria sujeta al Impuesto sobre Sucesiones y

Donaciones se aplicará, a efectos de calcular el valor y la fecha de

adquisición, lo establecido en el artículo 34 de esta ley.

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212

c) No estará sujeta al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones la parte de las

aportaciones que tenga para el perceptor la consideración de rendimientos del

trabajo.

Tres. Se modifica el apartado 1 del artículo 46, que quedará redactado en los

siguientes términos:

1. La base liquidable general estará constituida por el resultado de practicar en

la parte general de la base imponible, exclusivamente y por este orden, las

reducciones a que se refieren los artículos 46 bis, 46 ter, 46 quáter, 47, 47 bis,

47 ter, 47 quinquies, 47 sexies, 48, 48 bis y 48 ter de esta ley, sin que pueda

resultar negativa como consecuencia de dichas disminuciones.

La base liquidable especial será el resultado de disminuir la parte especial de

la base imponible en el remanente, si lo hubiere, de las reducciones previstas

en el párrafo anterior sin que pueda resultar negativa como consecuencia de tal

disminución.

Cuatro. Se añade un artículo 47 sexies que quedará

redactado en los siguientes términos:

Artículo 47 sexies. Reducciones por aportaciones a patrimonios protegidos de

las personas discapacitadas.

1. Las aportaciones al patrimonio protegido del contribuyente discapacitado

efectuadas por las personas que tengan con el discapacitado una relación de

parentesco en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, así como

por el cónyuge del discapacitado o por aquellos que lo tuviesen a su cargo en

régimen de tutela o acogimiento, darán derecho a reducir la base imponible

del aportante, con el límite máximo de 8.000 euros anuales.

El conjunto de las reducciones practicadas por todas las personas que efectúen

aportaciones a favor de un mismo patrimonio protegido no podrá exceder de

24.250 euros anuales.

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213

A estos efectos, cuando concurran varias aportaciones a favor de un mismo

patrimonio protegido, las reducciones correspondientes a dichas aportaciones

habrán de ser minoradas de forma proporcional sin que, en ningún caso, el

conjunto de las reducciones practicadas por todas las personas físicas que

realicen aportaciones a favor de un mismo patrimonio protegido pueda

exceder de 24.250 euros anuales.

2. Las aportaciones que excedan de los límites previstos en el apartado

anterior darán derecho a reducir la base imponible de los cuatro períodos

impositivos siguientes, hasta agotar, en su caso, en cada uno de ellos los

importes máximos de reducción.

Lo dispuesto en el párrafo anterior también resultará aplicable en los

supuestos en que no proceda la reducción por insuficiencia de base imponible.

Cuando concurran en un mismo período impositivo reducciones de la base

imponible por aportaciones efectuadas en el ejercicio con reducciones de

ejercicios anteriores pendientes de aplicar, se practicarán en primer lugar las

reducciones procedentes de los ejercicios anteriores, hasta agotar los importes

máximos de reducción.

3. Tratándose de aportaciones no dinerarias se tomará como importe de la

aportación el que resulte de lo previsto en el artículo 18 de la

Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines

lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo.

Estarán exentas del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas las

ganancias patrimoniales que se pongan de manifiesto en el aportante con

ocasión de las aportaciones a los patrimonios protegidos.

4. No generarán el derecho a reducción las aportaciones de elementos afectos

a la actividad sobre la Renta de las Personas Físicas que realicen actividades

económicas.

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214

En ningún caso darán derecho a reducción las aportaciones efectuadas por el

propio contribuyente discapacitado titular del patrimonio protegido.

5. La disposición en el período impositivo en que se realiza la aportación o en

los cuatro siguientes de cualquier bien o derecho aportado al patrimonio

protegido de la persona con discapacidad determinará las siguientes

obligaciones fiscales:

a) Si el aportante fue un contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las

Personas Físicas, dicho aportante deberá integrar en la base imponible del

período impositivo en que se produzca el acto de disposición, las cantidades

reducidas de la base imponible correspondientes a las disposiciones realizadas

más los intereses de demora que procedan.

b) Cualquiera que haya sido el aportante el titular del patrimonio protegido

que recibió la aportación deberá integrar en la base imponible del período

impositivo en que se produzca el acto de disposición, la cantidad que hubiera

dejado de integrar en el período impositivo en que recibió la aportación como

consecuencia de la aplicación de lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 16

de esta ley, más los intereses de demora que procedan.

En los casos en que la aportación se hubiera realizado al patrimonio protegido

de los parientes, cónyuges o personas a cargo de los trabajadores en régimen

de tutela o acogimiento, a que se refiere el apartado 1 de este artículo, por un

sujeto pasivo del Impuesto de Sociedades, la obligación descrita en el párrafo

anterior deberá ser cumplida por dicho trabajador.

c) A los efectos de lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 36 quáter de la

Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, el

trabajador titular del patrimonio protegido deberá comunicar al empleador que

efectuó las aportaciones, las disposiciones que se hayan realizado en el

período impositivo.

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215

En los casos en que la disposición se hubiera efectuado en el patrimonio

protegido de los parientes, cónyuges o personas a cargo de los trabajadores en

régimen de tutela o acogimiento, la comunicación a que se refiere el párrafo

anterior también deberá efectuarla dicho trabajador.

La falta de comunicación constituirá infracción tributaria simple, sancionable

con multa de 100 a 800 euros.

A los efectos previstos en este apartado, tratándose de bienes o derechos

homogéneos se entenderá que fueron dispuestos los aportados en primer lugar.

No se aplicará lo dispuesto en este apartado en caso de fallecimiento del titular

del patrimonio protegido, del aportante o de los trabajadores a los que se

refiere el apartado 2 del artículo 36 quáter de la Ley 43/1995, de 27 de

diciembre, del Impuesto sobre Sociedades.

Cinco. Se añade un apartado 5 al artículo 86 que quedará redactado en los

siguientes términos:

5. Los contribuyentes de este impuesto que sean titulares del patrimonio

protegido regulado en la Ley de Protección Patrimonial de las Personas con

Discapacidad y de Modificación del Código Civil, de la Ley de

Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, deberán

presentar una declaración en la que se indique la composición del patrimonio,

las aportaciones recibidas y las disposiciones realizadas durante el periodo

impositivo, en los términos que reglamentariamente se establezcan.

Seis. Se añade un nuevo apartado 5 a la disposición adicional decimocuarta,

que quedará redactado en los siguientes términos:

5. Las personas que, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de la

Ley de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad y de

Modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la

Normativa Tributaria con esta finalidad, intervengan en la formalización de

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216

las aportaciones a los patrimonios protegidos, deberán presentar una

declaración sobre las citadas aportaciones en los términos que

reglamentariamente se establezcan. La declaración se efectuará en el lugar,

forma y plazo que establezca el Ministro de Hacienda.

Artículo 16. Modificación de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del

Impuesto sobre Sociedades.

Con efectos para los periodos impositivos que se inicien a partir del 1 de enero

de 2004, se modifican el título y el contenido del artículo 36 quáter de la Ley

43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre

Sociedades, que quedará redactado en los siguientes términos:

Artículo 36 quáter. Deducción por contribuciones empresariales a planes de

pensiones de empleo, a mutualidades de previsión social que actúen como

instrumento de previsión social empresarial o por aportaciones a patrimonios

protegidos de las personas con discapacidad.

1. El sujeto pasivo podrá practicar una deducción en la cuota íntegra del 10

por ciento de las contribuciones empresariales imputadas a favor de los

trabajadores con retribuciones brutas anuales inferiores a 27.000 euros,

siempre que tales contribuciones se realicen a planes de pensiones de empleo

o a mutualidades de previsión social que actúen como instrumento de

previsión social de los que sea promotor el sujeto pasivo.

2. Asimismo, el sujeto pasivo podrá practicar una deducción en la cuota

íntegra del 10 por ciento de las aportaciones realizadas a favor de patrimonios

protegidos de los trabajadores con retribuciones brutas anuales inferiores a

27.000 euros, o de sus parientes en línea directa o colateral hasta el tercer

grado inclusive, de sus cónyuges o de las personas a cargo de dichos

trabajadores en régimen de tutela o acogimiento regulados en la Ley de

Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad y de Modificación

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del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa

Tributaria con esta finalidad, de acuerdo con las siguientes reglas:

a) Las aportaciones que generen el derecho a practicar la deducción prevista

en este apartado no podrán exceder de 8.000 euros anuales por cada trabajador

o persona discapacitada.

b) Las aportaciones que excedan del límite previsto en la letra anterior darán

derecho a practicar la deducción en los cuatro períodos impositivos siguientes,

hasta agotar, en su caso, en cada uno de ellos el importe máximo que genera el

derecho a deducción.

Cuando concurran en un mismo período impositivo deducciones en la cuota

por aportaciones efectuadas en el ejercicio, con deducciones pendientes de

practicar de ejercicios anteriores se practicarán, en primer lugar, las

deducciones procedentes de las aportaciones de los ejercicios anteriores, hasta

agotar el importe máximo que genera el derecho a deducción.

c) Tratándose de aportaciones no dinerarias se tomará como importe de la

aportación el que resulte de lo previsto en el artículo 18 de la Ley 49/2002, de

23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de

los incentivos fiscales al mecenazgo.

Estarán exentas del Impuesto sobre Sociedades las rentas positivas que se

pongan de manifiesto con ocasión de las contribuciones empresariales a

patrimonios protegidos.

3. Cuando se trate de trabajadores con retribuciones brutas anuales iguales o

superiores a 27.000 euros, la deducción prevista en los apartados 1 y 2

anteriores se aplicará sobre la parte proporcional de las contribuciones

empresariales

y aportaciones que correspondan al importe de la retribución bruta anual

reseñado en dichos apartados.

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4. Esta deducción no se podrá aplicar respecto de las contribuciones realizadas

al amparo del régimen transitorio establecido en las disposiciones transitorias

decimocuarta, decimoquinta y decimosexta de la Ley 30/1995, de 8 de

noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados

Asimismo, no será aplicable en el caso de compromisos específicos asumidos

con los trabajadores como consecuencia de un expediente de regulación de

empleo.

5. Cuando se efectúen disposiciones de bienes o derechos aportados al

patrimonio protegido de los trabajadores, de sus parientes, cónyuges o

personas a cargo de los trabajadores en régimen de tutela o acogimiento, en

los términos previstos en los párrafos b) y c) del apartado 5 del artículo 47

sexies de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de

las Personas Físicas, el sujeto pasivo que efectuó la aportación, en el período

en que se hayan incumplido los requisitos, conjuntamente con la cuota

correspondiente a su período impositivo, ingresará la cantidad deducida

conforme a lo previsto en este artículo, además de los intereses de demora.

Artículo 17. Modificación del Real Decreto Legislativo1/1993, de 24 de

septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto

sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Con efectos a partir del 1 de enero de 2004, se añade un nuevo apartado 20 a

la letra B) del artículo 45.I texto refundido de la Ley del Impuesto sobre

Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por

el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, que quedará

redactado en los siguientes términos:

20. Las aportaciones a los patrimonios protegidos de las personas con

discapacidad regulados en la Ley de protección patrimonial de las personas

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con discapacidad, de Modificación del Código Civil, de la Ley de

Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad.

Disposición adicional primera. Actos de jurisdicción voluntaria.

Las actuaciones judiciales previstas en el capítulo I de esta ley se tramitarán

como actos de jurisdicción voluntaria sin que la oposición que pudiera hacerse

a la solicitud promovida transforme en contencioso el expediente.

Disposición adicional segunda. Exención en el Impuesto sobre el Patrimonio.

Las comunidades autónomas podrán declarar la exención en el Impuesto sobre

el Patrimonio, de los bienes y derechos referidos en la Ley de protección

patrimonial de las personas con discapacidad, de modificación del Código

Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la normativa tributaria con esta

finalidad.

Disposición final primera. Título competencial.

Esta ley se dicta al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.6.ª, 8.ª y 14.ª de

la Constitución.

Disposición final segunda. Desarrollo reglamentario.

El Gobierno aprobará las disposiciones reglamentarias necesarias para el

desarrollo de esta ley en el plazo de seis meses desde su entrada en vigor.

Disposición final tercera. Entrada en vigor.

La presente ley entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el

Boletín Oficial del Estado.

Por tanto,

Mando a todos los españoles, particulares y autoridades, que guarden y hagan

guardar esta ley.

Madrid, 18 de noviembre de 2003.

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220

JUAN CARLOS R.

El Presidente del Gobierno, JOSÉ MARÍA AZNAR LÓPEZ

2. LEGGE: 9 gennaio 2004, n.6

Introduzione nel libro primo, titolo XII, del codic e civile del capo I,

relativo all'istituzione dell'amministrazione di sostegno e modifica degli

articoli 388, 414, 417, 418, 424, 426, 427 e 429 del codice civile in materia

di interdizioni e di inabilitazione, nonche' relative norme di attuazione, di

coordinamento e finali.

(G.U. n. 14 del 19-1-2004)

La Camera dei deputati ed il Senato della Repubblica hanno approvato:

IL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA

Promulga La seguente legge:

Art. 1

1. La presente legge ha la finalita' di tutelare, con la minore limitazione

possibile della capacita' di agire, le persone prive in tutto o in parte di

autonomia nell'espletamento delle funzioni della vita quotidiana, mediante

interventi di sostegno temporaneo o permanente.

Capo II

MODIFICHE AL CODICE CIVILE

Art. 2.

1. La rubrica del titolo XII del libro primo del codice civile e' sostituita dalla

seguente: "Delle misure di protezione delle persone prive in tutto od in parte

di autonomia".

Art. 3.

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221

1. Nel titolo XII del libro primo del codice civile, e' premesso il seguente

capo:

“Capo I. - Dell'amministrazione di sostegno.

Art. 404. - (Amministrazione di sostegno). - La persona che, per effetto di una

infermita' ovvero di una menomazione fisica o psichica, si trova nella

impossibilita', anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi,

puo' essere assistita da un amministratore di sostegno, nominato dal giudice

tutelare del luogo in cui questa ha la residenza o il domicilio.

Art. 405. - (Decreto di nomina dell'amministratore di sostegno. Durata

dell'incarico e relativa pubblicita). - Il giudice tutelare provvede entro sessanta

giorni dalla data di presentazione della richiesta alla nomina

dell'amministratore di sostegno con decreto motivato immediatamente

esecutivo, su ricorso di uno dei soggetti indicati nell'articolo 406.

Il decreto che riguarda un minore non emancipato puo' essere emesso solo

nell'ultimo anno della sua minore eta' e diventa esecutivo a decorrere dal

momento in cui la maggiore eta' e' raggiunta.

Se l'interessato e' un interdetto o un inabilitato, il decreto e' esecutivo dalla

pubblicazione della sentenza di revoca dell'interdizione o dell'inabilitazione.

Qualora ne sussista la necessita', il giudice tutelare adotta anche d'ufficio i

provvedimenti urgenti per la cura della persona interessata e per la

conservazione e l'amministrazione del suo patrimonio. Puo' procedere alla

nomina di un amministratore di sostegno provvisorio indicando gli atti che e'

autorizzato a compiere.

Il decreto di nomina dell'amministratore di sostegno deve contenere

l'indicazione:

1) delle generalita' della persona beneficiaria e dell'amministratore di

sostegno;

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222

2) della durata dell'incarico, che puo' essere anche a tempo indeterminato;

3) dell'oggetto dell'incarico e degli atti che l'amministratore di sostegno ha il

potere di compiere in nome e per conto del beneficiario;

4) degli atti che il beneficiario puo' compiere solo con l'assistenza

dell'amministratore di sostegno;

5) dei limiti, anche periodici, delle spese che l'amministratore di sostegno puo'

sostenere con utilizzo delle somme di cui il beneficiario ha o puo' avere la

disponibilita';

6) della periodicita' con cui l'amministratore di sostegno deve riferire al

giudice circa l'attivita' svolta e le condizioni di vita personale e sociale del

beneficiario.

Se la durata dell'incarico e' a tempo determinato, il giudice tutelare puo'

prorogarlo con decreto motivato pronunciato anche d'ufficio prima della

scadenza del termine.

Il decreto di apertura dell'amministrazione di sostegno, il decreto di chiusura

ed ogni altro provvedimento assunto dal giudice tutelare nel corso

dell'amministrazione di sostegno devono essere immediatamente annotati a

cura del cancelliere nell'apposito registro.

Il decreto di apertura dell'amministrazione di sostegno e il decreto di chiusura

devono essere comunicati, entro dieci giorni, all'ufficiale dello stato civile per

le annotazioni in margine all'atto di nascita del beneficiario. Se la durata

dell'incarico e' a tempo determinato, le annotazioni devono essere cancellate

alla scadenza del termine indicato nel decreto di apertura o in quello eventuale

di proroga.

Art. 406. - (Soggetti). - Il ricorso per l'istituzione dell'amministrazione di

sostegno puo' essere proposto dallo stesso soggetto beneficiario, anche se

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223

minore, interdetto o inabilitato, ovvero da uno dei soggetti indicati nell'articolo

417.

Se il ricorso concerne persona interdetta o inabilitata il medesimo e' presentato

congiuntamente all'istanza di revoca dell'interdizione o dell'inabilitazione

davanti al giudice competente per quest'ultima.

I responsabili dei servizi sanitari e sociali direttamente impegnati nella cura e

assistenza della persona, ove a conoscenza di fatti tali da rendere opportuna

l'apertura del procedimento di amministrazione di sostegno, sono tenuti a

proporre al giudice tutelare il ricorso di cui all'articolo 407 o a fornirne

comunque notizia al pubblico ministero.

Art. 407. - (Procedimento). - Il ricorso per l'istituzione dell'amministrazione di

sostegno deve indicare le generalita' del beneficiario, la sua dimora abituale, le

ragioni per cui si richiede la nomina dell'amministratore di sostegno, il

nominativo ed il domicilio, se conosciuti dal ricorrente, del coniuge, dei

discendenti, degli ascendenti, dei fratelli e dei conviventi del beneficiario.

Il giudice tutelare deve sentire personalmente la persona cui il procedimento si

riferisce recandosi, ove occorra, nel luogo in cui questa si trova e deve tener

conto, compatibilmente con gli interessi e le esigenze di protezione della

persona, dei bisogni e delle richieste di questa.

Il giudice tutelare provvede, assunte le necessarie informazioni e sentiti i

soggetti di cui all'articolo 406; in caso di mancata comparizione provvede

comunque sul ricorso. Dispone altresi', anche d'ufficio, gli accertamenti di

natura medica e tutti gli altri mezzi istruttori utili ai fini della decisione.

Il giudice tutelare puo', in ogni tempo, modificare o integrare, anche d'ufficio,

le decisioni assunte con il decreto di nomina dell'amministratore di sostegno.

In ogni caso, nel procedimento di nomina dell'amministratore di sostegno

interviene il pubblico ministero.

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224

Art. 408. - (Scelta dell'amministratore di sostegno). - La scelta

dell'amministratore di sostegno avviene con esclusivo riguardo alla cura ed

agli interessi della persona del beneficiario.

L'amministratore di sostegno puo' essere designato dallo stesso interessato, in

previsione della propria eventuale futura incapacita', mediante atto pubblico o

scrittura privata autenticata. In mancanza, ovvero in presenza di gravi motivi,

il giudice tutelare puo' designare con decreto motivato un amministratore di

sostegno diverso. Nella scelta, il giudice tutelare preferisce, ove possibile, il

coniuge che non sia separato legalmente, la persona stabilmente convivente, il

padre, la madre, il figlio o il fratello o la sorella, il parente entro il quarto

grado ovvero il soggetto designato dal genitore superstite con testamento, atto

pubblico o scrittura privata autenticata.

Le designazioni di cui al primo comma possono essere revocate dall'autore

con le stesse forme.

Non possono ricoprire le funzioni di amministratore di sostegno gli operatori

dei servizi pubblici o privati che hanno in cura o in carico il beneficiario.

Il giudice tutelare, quando ne ravvisa l'opportunita', e nel caso di designazione

dell'interessato quando ricorrano gravi motivi, puo' chiamare all'incarico di

amministratore di sostegno anche altra persona idonea, ovvero uno dei

soggetti di cui al titolo II al cui legale rappresentante ovvero alla persona che

questi ha facolta' di delegare con atto depositato presso l'ufficio del giudice

tutelare, competono tutti i doveri e tutte le facolta' previste nel presente capo.

Art. 409. - (Effetti dell'amministrazione di sostegno). - Il beneficiario conserva

la capacita' di agire per tutti gli atti che non richiedono la rappresentanza

esclusiva o l'assistenza necessaria dell'amministratore di sostegno. Il

beneficiario dell'amministrazione di sostegno puo' in ogni caso compiere gli

atti necessari a soddisfare le esigenze della propria vita quotidiana.

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Art. 410. - (Doveri dell'amministratore di sostegno). - Nello svolgimento dei

suoi compiti l'amministratore di sostegno deve tener conto dei bisogni e delle

aspirazioni del beneficiario. L'amministratore di sostegno deve

tempestivamente informare il beneficiario circa gli atti da compiere nonche' il

giudice tutelare in caso di dissenso con il beneficiario stesso. In caso di

contrasto, di scelte o di atti dannosi ovvero di negligenza nel perseguire

l'interesse o nel soddisfare i bisogni o le richieste del beneficiario, questi, il

pubblico ministero o gli altri soggetti di cui all'articolo 406 possono ricorrere

al giudice tutelare, che adotta con decreto motivato gli opportuni

provvedimenti.

L'amministratore di sostegno non e' tenuto a continuare nello svolgimento dei

suoi compiti oltre dieci anni, ad eccezione dei casi in cui tale incarico e'

rivestito dal coniuge, dalla persona stabilmente convivente, dagli ascendenti o

dai discendenti.

Art. 411. - (Norme applicabili all'amministrazione di sostegno). - Si applicano

all'amministratore di sostegno, in quanto compatibili, le disposizioni di cui

agli articoli da 349 a 353 e da 374 a 388. I provvedimenti di cui agli articoli

375 e 376 sono emessi dal giudice tutelare.

All'amministratore di sostegno si applicano altresi', in quanto compatibili, le

disposizioni degli articoli 596, 599 e 779. Sono in ogni caso valide le

disposizioni testamentarie e le convenzioni in favore dell'amministratore di

sostegno che sia parente entro il quarto grado del beneficiario, ovvero che sia

coniuge o persona che sia stata chiamata alla funzione in quanto con lui

stabilmente convivente.

Il giudice tutelare, nel provvedimento con il quale nomina l'amministratore di

sostegno, o successivamente, puo' disporre che determinati effetti, limitazioni

o decadenze, previsti da disposizioni di legge per l'interdetto o l'inabilitato, si

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estendano al beneficiario dell'amministrazione di sostegno, avuto riguardo

all'interesse del medesimo ed a quello tutelato dalle predette disposizioni. Il

provvedimento e' assunto con decreto motivato a seguito di ricorso che puo'

essere presentato anche dal beneficiario direttamente.

Art. 412. - (Atti compiuti dal beneficiario o dall'amministratore di sostegno in

violazione di norme di legge o delle disposizioni del giudice). - Gli atti

compiuti dall'amministratore di sostegno in violazione di disposizioni di legge,

od in eccesso rispetto all'oggetto dell'incarico o ai poteri conferitigli dal

giudice, possono essere annullati su istanza dell'amministratore di sostegno,

del pubblico ministero, del beneficiario o dei suoi eredi ed aventi causa.

Possono essere parimenti annullati su istanza dell'amministratore di sostegno,

del beneficiario, o dei suoi eredi ed aventi causa, gli atti compiuti

personalmente dal beneficiario in violazione delle disposizioni di legge o di

quelle contenute nel decreto che istituisce l'amministrazione di sostegno.

Le azioni relative si prescrivono nel termine di cinque anni. Il termine decorre

dal momento in cui e' cessato lo stato di sottoposizione all'amministrazione di

sostegno.

Art. 413. - (Revoca dell'amministrazione di sostegno). - Quando il

beneficiario, l'amministratore di sostegno, il pubblico ministero o taluno dei

soggetti di cui all'articolo 406, ritengono che si siano determinati i presupposti

per la cessazione dell'amministrazione di sostegno, o per la sostituzione

dell'amministratore, rivolgono istanza motivata al giudice tutelare. L'istanza e'

comunicata al beneficiario ed all'amministratore di sostegno.

Il giudice tutelare provvede con decreto motivato, acquisite le necessarie

informazioni e disposti gli opportuni mezzi istruttori. Il giudice tutelare

provvede altresi', anche d'ufficio, alla dichiarazione di cessazione

dell'amministrazione di sostegno quando questa si sia rivelata inidonea a

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realizzare la piena tutela del beneficiario. In tale ipotesi, se ritiene che si debba

promuovere giudizio di interdizione o di inabilitazione, ne informa il pubblico

ministero, affinche' vi provveda. In questo caso l'amministrazione di sostegno

cessa con la nomina del tutore o del curatore provvisorio ai sensi dell'articolo

419, ovvero con la dichiarazione di interdizione o di inabilitazione".

2. All'articolo 388 del codice civile le parole: "prima dell'approvazione" sono

sostituite dalle seguenti: "prima che sia decorso un anno dall'approvazione".

3. Dall'applicazione della disposizione di cui all'articolo 408 del codice civile,

introdotto dal comma 1, non possono derivare nuovi o maggiori oneri a carico

del bilancio dello Stato.

Art. 4 Nel titolo XII del libro primo del codice civile, prima dell'articolo 414

sono inserite le seguenti parole: "Capo II. - Della interdizione, della

inabilitazione e della incapacita' naturale".2. L'articolo 414 del codice civile e'

sostituito dal seguente:

"Art. 414. - (Persone che possono essere interdette). - Il maggiore di eta' e il

minore emancipato, i quali si trovano in condizioni di abituale infermita' di

mente che li rende incapaci di provvedere ai propri interessi, sono interdetti

quando cio' e' necessario per assicurare la loro adeguata protezione".

Art. 5

1. Nel primo comma dell'articolo 417 del codice civile, le parole: "possono

essere promosse dal coniuge" sono sostituite dalle seguenti: "possono essere

promosse dalle persone indicate negli articoli 414 e 415, dal coniuge, dalla

persona stabilmente convivente".

Art. 6

1. All'articolo 418 del codice civile e' aggiunto, in fine, il seguente comma:

2. "Se nel corso del giudizio di interdizione o di inabilitazione appare

opportuno applicare l'amministrazione di sostegno, il giudice, d'ufficio o ad

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istanza di parte, dispone la trasmissione del procedimento al giudice tutelare.

In tal caso il giudice competente per l'interdizione o per l'inabilitazione puo'

adottare i provvedimenti urgenti di cui al quarto comma dell'articolo 405".

Art. 7

1. Il terzo comma dell'articolo 424 del codice civile e' sostituito dal seguente:

"Nella scelta del tutore dell'interdetto e del curatore dell'inabilitato il giudice

tutelare individua di preferenza la persona piu' idonea all'incarico tra i

soggetti, e con i criteri, indicati nell'articolo 408".

Art. 8

1. All'articolo 426 del codice civile, al primo comma, dopo le parole: "del

coniuge," sono inserite le seguenti: "della persona stabilmente convivente,".

Art. 9

1. All'articolo 427 del codice civile, al primo comma e' premesso il seguente:

"Nella sentenza che pronuncia l'interdizione o l'inabilitazione, o in successivi

provvedimenti dell'autorita' giudiziaria, puo' stabilirsi che taluni atti di

ordinaria amministrazione possano essere compiuti dall'interdetto senza

l'intervento ovvero con l'assistenza del tutore, o che taluni atti eccedenti

l'ordinaria amministrazione possano essere compiuti dall'inabilitato senza

l'assistenza del curatore".

Art. 10

1. All'articolo 429 del codice civile e' aggiunto, in fine, il seguente comma:

"Se nel corso del giudizio per la revoca dell'interdizione o dell'inabilitazione

appare opportuno che, successivamente alla revoca, il soggetto sia assistito

dall'amministratore di sostegno, il tribunale, d'ufficio o ad istanza di parte,

dispone la trasmissione degli atti al giudice tutelare".

Art. 11

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1. L'articolo 39 delle disposizioni per l'attuazione del codice civile e

disposizioni transitorie, approvate con regio decreto 30 marzo 1942, n. 318, e'

abrogato.

Capo III

NORME DI ATTUAZIONE, DI COORDINAMENTO E FINALI

Art. 12

1. L'articolo 44 delle disposizioni per l'attuazione del codice civile e

disposizioni transitorie, approvate con regio decreto 30 marzo 1942, n. 318, e'

sostituito dal seguente: "Art. 44. Il giudice tutelare puo' convocare in

qualunque momento il tutore, il protutore, il curatore e l'amministratore di

sostegno allo scopo di chiedere informazioni, chiarimenti e notizie sulla

gestione della tutela, della curatela o dell'amministrazione di sostegno, e di

dare istruzioni inerenti agli interessi morali e patrimoniali del minore o del

beneficiario".

Art. 13

1. Dopo l'articolo 46 delle disposizioni per l'attuazione del codice civile e

disposizioni transitorie, approvate con regio decreto 30 marzo 1942, n. 318, e'

inserito il seguente:

"Art. 46-bis. Gli atti e i provvedimenti relativi ai procedimenti previsti dal

titolo XII del libro primo del codice non sono soggetti all'obbligo di

registrazione e sono esenti dal contributo unificato previsto dall'articolo 9 del

testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di

giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n.

115".

2. All'onere derivante dall'attuazione del presente articolo, valutato in euro

4.244.970 a decorrere dall'anno 2003, si provvede mediante corrispondente

riduzione dello stanziamento iscritto, ai fini del bilancio triennale 2003-2005,

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nell'ambito dell'unita' previsionale di base di parte corrente "Fondo speciale"

dello stato di previsione del Ministero dell'economia e delle finanze per l'anno

2003, allo scopo parzialmente utilizzando l'accantonamento relativo al

Ministero della giustizia.

3. Il Ministro dell'economia e delle finanze e' autorizzato ad apportare, con

propri decreti, le occorrenti variazioni di bilancio.

Art. 14

1. L'articolo 47 delle disposizioni per l'attuazione del codice civile e

disposizioni transitorie, approvate con regio decreto 30 marzo 1942, n. 318, e'

sostituito dal seguente:

"Art. 47. Presso l'ufficio del giudice tutelare sono tenuti un registro delle tutele

dei minori e degli interdetti, un registro delle curatele dei minori emancipati e

degli inabilitati ed un registro delle amministrazioni di sostegno".

Art. 15

Dopo l'articolo 49 delle disposizioni per l'attuazione del codice civile e

disposizioni transitorie, approvate con regio decreto 30 marzo 1942, n. 318, e'

inserito il seguente:

"Art. 49-bis. Nel registro delle amministrazioni di sostegno, in un capitolo

speciale per ciascuna di esse, si devono annotare a cura del cancelliere:

1) la data e gli estremi essenziali del provvedimento che dispone

l'amministrazione di sostegno, e di ogni altro provvedimento assunto dal

giudice nel corso della stessa, compresi quelli emanati in via d'urgenza ai sensi

dell'articolo 405 del codice;

2) le complete generalita' della persona beneficiaria;

3) le complete generalita' dell'amministratore di sostegno o del legale

rappresentante del soggetto che svolge la relativa funzione, quando non si

tratta di persona fisica;

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4) la data e gli estremi essenziali del provvedimento che dispone la revoca o la

chiusura dell'amministrazione di sostegno".

Art. 16

1. All'articolo 51 del codice di procedura civile, al primo comma, al numero 5,

dopo la parola: "curatore" sono inserite le seguenti: ", amministratore di

sostegno".

Art. 17

1. Al capo II del titolo II del libro quarto del codice di procedura civile, nella

rubrica, le parole: "e dell'inabilitazione" sono sostituite dalle seguenti: ",

dell'inabilitazione e dell'amministrazione di sostegno".

2. Dopo l'articolo 720 del codice di procedura civile e' inserito il seguente:

"Art. 720-bis. (Norme applicabili ai procedimenti in materia di

amministrazione di sostegno). - Ai procedimenti in materia di

amministrazione di sostegno si applicano, in quanto compatibili, le

disposizioni degli articoli 712, 713, 716, 719 e 720.

Contro il decreto del giudice tutelare e' ammesso reclamo alla corte d'appello a

norma dell'articolo 739.

Contro il decreto della corte d'appello pronunciato ai sensi del secondo comma

puo' essere proposto ricorso per cassazione".

Art. 18

1. All'articolo 3, comma 1, lettera p), del testo unico delle disposizioni

legislative e regolamentari in materia di casellario giudiziale, di anagrafe delle

sanzioni amministrative dipendenti da reato e dei relativi carichi pendenti, di

cui al decreto del Presidente della Repubblica 14 novembre 2002, n. 313, sono

aggiunte, in fine, le parole: ", nonche' i decreti che istituiscono, modificano o

revocano l'amministrazione di sostegno".

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2. All'articolo 24, comma 1, del citato testo unico di cui al decreto del

Presidente della Repubblica 14 novembre 2002, n. 313, la lettera m) e'

sostituita dalla seguente:

"m) ai provvedimenti di interdizione, di inabilitazione e relativi

all'amministrazione di sostegno, quando esse sono state revocate".

3. All'articolo 25, comma 1, lettera m), del citato testo unico di cui al decreto

del Presidente della Repubblica 14 novembre 2002, n. 313, sono aggiunte, in

fine, le parole: ", nonche' ai decreti che istituiscono, modificano o revocano

l'amministrazione di sostegno".

4. All'articolo 26, comma 1, lettera a), del citato testo unico di cui al decreto

del Presidente della Repubblica 14 novembre 2002, n. 313, sono aggiunte, in

fine, le parole: "ai decreti che istituiscono o modificano l'amministrazione di

sostegno, salvo che siano stati revocati;".

Art. 19

1. Nell'articolo 92, primo comma, dell'ordinamento giudiziario, approvato con

regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12, dopo le parole: "procedimenti cautelari,"

sono inserite le seguenti: "ai procedimenti per l'adozione di provvedimenti in

materia di amministrazione di sostegno, di interdizione, di inabilitazione, ai

procedimenti".

Art. 20

1. La presente legge entra in vigore dopo sessanta giorni dalla data della sua

pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale. La presente legge, munita del sigillo

dello Stato, sara' inserita nella Raccolta ufficiale degli atti normativi della

Repubblica italiana. E' fatto obbligo a chiunque spetti di osservarla e di farla

osservare come legge dello Stato.

Data a Roma, addi' 9 gennaio 2004

CIAMPI

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Berlusconi, Presidente del Consiglio dei Ministri

Visto, il Guardasigilli: Castelli

LAVORI PREPARATORI

Senato della Repubblica (atto n. 375):

Presentato dal Sen. Elvio Fassone ed altri il 3 luglio 2001.

Assegnato alla 2ª commissione (Giustizia), in sede referente, il 26 luglio 2001

con parere delle commissioni 1ª, 5ª, 6ª e 12ª.

Esaminato dalla 2ª commissione (Giustizia), in sede referente, il 25, 26

settembre 2001, 23 e 25 ottobre 2001.

Nuovamente assegnato alla 2ª commissione (Giustizia), in sede deliberante, il

27 novembre 2001 con parere delle commissioni 1ª, 5ª, 6ª e 12ª.

Esaminato dalla 2ª commissione (Giustizia), in sede deliberante, il 6, 12 e 20

dicembre 2001 e approvato il 21 dicembre 2001.

Camera dei deputati (atto n. 2189):

Assegnato alla II commissione (Giustizia), in sede referente, il 23 gennaio

2003 con pareri delle commissioni I, V, VI e XII.

Esaminato dalla II commissione (Giustizia), in sede referente, il 30 gennaio

2002, 12, 19, 20, 26 febbraio 2002, 17 settembre 2002, 16, 22 ottobre 2002, 6,

19 novembre 2002, 19 febbraio 2003, 26 marzo 2003.

Esaminato in aula il 13 ottobre 2003 ed approvato il 15 ottobre 2003 con

modificazioni.

Senato della Repubblica (atto n. 375-B):

Assegnato dalla 2ª commissione (Giustizia), in sede deliberante, il 24 ottobre

2003 con parere delle commissioni 1ª, 5ª e 12ª.

Esaminato dalla II commissione (Giustizia), in sede referente, ed approvato il

22 dicembre.

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TRATADOS E LEIS QUE PROTEGEM OS DEFICIENTES

Tratados Internacionais:

a) Declaração dos Direitos dos Pessoas com Retardo Mental, por Resolução da

ONU, em 1971;

b) Resolução XXX/3.447, de 1975, que instituiu a Declaração dos Direitos das

Pessoas Deficientes. Posteriormente, a ONU proclamou em 1981, através da

Res. 31/123, o Ano Internacional das Pessoas Deficientes (International Year

for Disabled Person);

c) Convenção 159 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), sobre

Reabilitação Profissional em Emprego de Pessoas Portadoras de Deficiência,

determinando a formulação, aplicação e revisão periódica da política sobre a

readaptação profissional e o emprego de pessoas portadora de deficiência,

tendo o Brasil aderido a ela através do Decreto 129/91, incorporando-a no seu

ordenamento jurídico.

Legislação Brasileira:

1. Constituição Federal de 1988:

a) Art. 7º, XXXI, que proíbe qualquer discriminação no tocante a salário e

critério de admissão do trabalhador portador de deficiência;

b) art.23, II, que dá competência comum à União, Estados, Distrito federal e

Municípios para cuidar da asúde e assistência pública, da proteção e garantia

das pessoas portadoras de deficiência;

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c) art. 24, XIV, Competência concorrente da União, Estados e Municípios em

matéria de proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência;

d) art. 37, VIII, que assegura por lei a reserva de percentual dos cargos e

empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência;

e) art.203, IV, garantia legal de reserva percentual dos cargos e empregos

públicos para as pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua

integração à vida comunitária;

f) art. 203, V, garantia de um salário mínimo ao portador de deficiência que

não pode prover sua manutenção;

g) art. 208, III dever do Estado de dar atendimento educacional especializado

aos portadores de deficiência;

h).art. 227, § 1º, II, que obriga a criação de programas de prevenção e

atendimento especializado para os portadores de deficiência física sensorial ou

mental a fim de eliminar os preconceitos e facilitar o acesso nos serviços.

parágrafo 2º- determinação legal para que sejam adaptados logradouros,

edifícios e transportes públicos às condições de utilização pelos deficientes;

2. Leis

a) Lei 7.405, de 12.11.85, “torna obrigatória a colocação do Símbolo

Internacional de Acesso em todos os locais e serviços que permitam sua

utilização por pessoas portadoras de deficiência;”

b) Lei Complementar nº 53/ 1986 - "Concede isenção do Imposto sobre

Circulação de Mercadorias - ICM, para veículos destinados a uso exclusivo de

paraplégicos ou de pessoas portadoras de defeitos físicos".

c) Lei nº 7.613 - de 13 de julho de 1987 - Concede isenção do Imposto sobre

Produtos Industrializados - IPI na aquisição de automóveis de passageiros, e

dá outras providências.

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d) Lei 7.853, de 24.10.89 - Dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de

deficiência, sua integração social, institui a tutela jurisdicional de interesses

coletivos e difusos dessas pessoas.

e) Lei nº 8.000, de 13 de março de 1990 - Isenção do Imposto sobre Produtos

Industrializados, IPI, na aquisição de automóveis de passageiros.

f) Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Dispõe sobre o Estatuto da Criança e

do Adolescente e dá outras providências. ( art. 53, III)

g) Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 - Dispõe sobre o regime jurídico

dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias e das fundações

públicas federais". ( art. 5, parágrafo 2º, art. 98 parágrafos 2º e 3º, art.186,

parágrafo 1º, e art. 217, I, “e” )

h) Lei nº 8.160, de 08 de janeiro de 1.991 - Dispõe sobre a caracterização de

símbolo que permita a identificação de pessoas portadoras de deficiência

auditiva.

i) Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 - "Dispõe sobre a organização da

Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e dá outras providências" ( art.

4º, 55,III). As contribuições a cargo da empresa provenientes do faturamento e

do lucro, destinada à Previdência Social.

j) Lei 8.213/91, introduziu a chamada reserva de mercado, obrigando as

empregadoras a reservar certo número de cargos em percentuais aos

beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiências; ( art. 91, I a

IV)

k) Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 - Dispensa de licitação na contratação

de associação de portadores de deficiência, art. 24, XX. Dispositivos

referentes ao portador de deficiência, na Lei das Licitações.

l) Lei nº 8.686, de 20 de julho de 1993 - Dispõe sobre o reajustamento da

pensão especial aos deficientes físicos portadores da Síndrome de Talidomida,

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instituída pela Lei nº 7.070, de 20 de dezembro de 1982, alterada pela Lei

10877, de 4 de junho de 2004, art. 3º, parágrafo

m) Lei nº 8.687, de 20 de julho de 1993 - Retira da incidência do Imposto de

Renda benefícios percebidos por deficientes mentais.

n) Lei nº 8.742, de 07 de dezembro de 1993 - Dispõe sobre a organização da

Assistência Social e dá outras providências ( art. 2º V, art.20, parágrafos 2º, 3º

5ºe 6º, art. 22,§2º, art.37, I.)

o) Lei 8.899, de 19.6.94 - que concede passe livre aos portadores de

deficiência no sistema de transporte coletivo interestadual.

p) Lei nº 8.909, de 6 de julho de 1994 - "Dispõe, em caráter emergencial,

sobre a prestação de serviços por entidades de assistência social, entidades

beneficentes de assistência social e entidades de fins filantrópicos e estabelece

prazos e procedimentos para o recadastramento de entidades junto ao

Conselho Nacional de Assistência Social, e dá outras providências.

q) Lei nº 8.989, de 24 de fevereiro de 1995 - "Dispõe sobre isenção do

Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) na aquisição de automóveis para

utilização no transporte autônomo de passageiros, bem como por pessoas

portadoras de deficiência física e aos destinados ao transporte escolar, e dá

outras providências”. (art. 1º, IV)

r) Lei nº 9.029, de 13 de abril de 1995 - Proíbe a exigência de atestados de

gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos

admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho, e dá outras

providências.

s) Lei 10.683, de 28 de maio de 2003 - Exigência do Poder Executivo

estabeleça na forma da lei os mecanismos necessários para estimularem

empresas a contratar empregados portadores de deficiência física, sensorial ou

mental. (art. 24)

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