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PRONUNCIAMENTOS REFERENTES AOS

QUESTIONAMENTOS, CONTRIBUIÇÕES E SUGESTÕES DA

REVIVER ADMINISTRAÇÃO PRISIONAL PRIVADA LTDA

I. ASPECTOS DO PRIMEIRO QUESTIONAMENTO

O item 2.2, da página 2, do Anexo XIII, que trata da Conceituação e Capacitação para cada nível de segurança das unidades prisionais que devem compor o Complexo Prisional Odenir Guimarães, indica o seguinte: No Nível I de Segurança a capacidade deverá ser de seiscentas (600) vagas. No Nível II de Segurança a capacidade deverá ser de seiscentas (600) vagas. No Nível III de Segurança a capacidade deverá ser de quatrocentas (400) vagas. Entretanto, a Lei Estadual n.º 17.919, de 27 de dezembro de 2012, que introduziu alterações e acréscimos à Lei Estadual n.º 14.132, de 24 de abril de 2002 (a qual, por sua vez, estabelece diretrizes para o Sistema Prisional do Estado de Goiás), determina em seu artigo 6.º:

“Art. 6.o O encarceramento de condenado por decisão judicial transitada em julgado dar-‐se-‐á, preferencialmente, em estabelecimento regional destinado a receber presos residentes nos municípios a ele jurisdicionados, ou circunscritos. § 1.o É vedada a construção de estabelecimento prisional de qualquer natureza com capacidade superior à prevista no Anexo Único desta Lei. (...) § 3.o Em nenhuma hipótese um módulo de celas poderá ultrapassar a capacidade de 200 (duzentas) pessoas privadas de liberdade.” (NR)

ANEXO ÚNICO

ESTABELECIMENTO PENAL CAPACIDADE MÁXIMA

Penitenciária de Segurança Máxima 300

Penitenciária de Segurança Média 800

Colônia Agrícola, Industrial ou similar 1.000

Casa do Albergado ou similar 120

Centro de Observação Criminológica 300

Cadeia Pública 800

(Texto da Lei e Anexo Único retirados do site oficial da Secretaria de Estado da Casa Civil). Além deste aspecto, a Lei Estadual n.º 14.132/2002, no parágrafo 2.º do mesmo artigo 6.º, que não foi alterado, determina que:

“§ 2º. A instalação de estabelecimento penal será precedida de parecer emitido pelo Ministério Público, que opinará sobre a sua localização, capacidade, necessidade e adequação às regras de tratamento prisional, de acordo com as normas em vigor.”

QUESTIONAMENTO: Diante dos aspectos acima apresentados, indagamos:

1. A capacidade prevista para as unidades de Nível de Segurança I, II e III, ressaltando que, principalmente o Nível de Segurança I é concebido para abrigar presos com alto grau de periculosidade, executores de crimes bárbaros e hediondos, o que nos leva a entender que se trata de uma unidade com perfil e características claras de segurança máxima; desta forma, estão de acordo com a capacidade máxima prevista no anexo único da legislação vigente (ou seja, da Lei Estadual n.º 17.919/2012, a qual introduziu alterações e acréscimos na Lei 14.132/2002)?

2. No caso de, após a análise da questão, verificar-‐se que a resposta é negativa, sugere-‐se a alteração do Projeto e/ou a alteração da legislação, sob pena de inviabilidade jurídica da PPP.

3. A definição da localização, capacidade, necessidade e adequação às regras de tratamento prisional do Complexo Prisional Odenir Guimarães foi precedida de parecer emitido pelo Ministério Público, na forma que determina a legislação vigente?

4. No caso de ausência de tal parecer, considerando a atuação do MP como “custus legis” e, também, a sua ingerência no que diz respeito ao cumprimento da Lei de Execuções Penais – LEP, entendemos necessário o envolvimento do referido órgão quando da aprovação do Projeto pelo Conselho Gestor de PPPs, previamente à publicação do Edital, com vistas a evitar a futura paralisação do procedimento licitatório.

5. Por fim, sugere-‐se, também, que o parecer prévio do MP seja incluído na Matriz de Risco do Projeto, como pré requisito para a sua viabilidade.

PRONUNCIAMENTO – o questionamento foi objeto de resposta durante a audiência pública e encontra-‐se registrado na respectiva ATA. Outrossim, conforme justificativa para o projeto, também publicada, trata-‐se de projeto que tem por objetivo substituir unidade existente, de modo a manter inalteradas as condições afetas à quantidade de presos e localização, condições às quais foram acrescidos os procedimentos necessários ao cumprimento das regras em vigor.

II. ASPECTOS DO SEGUNDO QUESTIONAMENTO No item 18.2., às folhas 34/42 do Edital, verifica-‐se determinação expressa de que a sede da Concessionária deverá estar localizada na Região Metropolitana de Goiânia; avançando na leitura do material disponibilizado, se pode constatar ás fls. 2 do Anexo I que trata dos Documentos e Condições de Habilitação, que os documentos referentes à habilitação jurídica, regularidade fiscal, qualificação econômico-‐financeira e qualificação técnica referem-‐se à sede do Licitante, exceção feita quando, no Edital, explicitamente houver menção em contrário. QUESTIONAMENTO: Diante dos aspectos acima apresentados questionamos o seguinte:

1. No momento da Licitação toda a documentação de habilitação será da sede do(s) então Licitante(s), estando apenas a futura Concessionária (a ser constituída pelo vencedor do certame) obrigada a possuir sede na Região Metropolitana de Goiânia? Está correto este entendimento?

Ressaltamos que essa é a única interpretação jurídica admissível em relação a referidos itens, sob pena de violação direta e literal ao texto do art. 3.º, § .1º, inciso I, da Lei Federal n.º 8.666/93, que dispõe:

“§ 1º. É vedado aos agentes públicos:

I -‐ admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991; (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010)”

PRONUNCIAMENTO – o entendimento está correto.

III. ASPECTOS DO TERCEIRO QUESTIONAMENTO

Observamos no Item 5, do Anexo XIII (Critérios Mínimos para Cela de Vivência Individual e Coletiva), às folhas 28, as dimensões mínimas de cela na forma do quanto previsto em Resolução do CNPCP, que trata da arquitetura penal. Todavia, não verificamos no Edital qualquer referência, por exemplo, ao Programa Nacional de Educação para o Sistema Penitenciário, ou ao Manual de Intervenções Ambientais para o Controle da Tuberculose nas Prisões, sendo que este último possui o aval técnico do Ministério da Saúde e do Ministério da Justiça, por meio do Departamento Penitenciário Nacional. Tal documento relata que:

“Sabe-‐se que a tuberculose é transmitida de pessoa a pessoa por via aérea e que é particularmente frequente no ambiente carcerário devido, sobretudo, à ausência de ventilação e luz solar adequadas e à superpopulação. Todavia, até o momento, as estratégias adotadas para controle da tuberculose neste ambiente continuam sendo essencialmente biomédicas (identificação e tratamento dos casos) e educativas. Essas medidas são sem dúvida, prioritárias, porém têm eficácia limitada se não associadas a medidas de melhoria das condições ambientais...”

Sabemos todos que cumprindo com as suas atribuições relacionadas à edição de regras para arquitetura e construção de estabelecimentos penais (art. 64 da LEP), o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP) editou, em novembro de 2011, a Resolução n.º 09/11, sobre as Diretrizes Básicas para Arquitetura Penal, a qual substituiu a Resolução n.º 03, de setembro de 2005. A Resolução n.º 09/11 inseriu novos conceitos, tais como acessibilidade, permeabilidade do solo, conforto bioclimático e impacto ambiental. O Anexo IV desta Resolução diz: “É fundamental favorecer instalações com um mínimo de conforto procurando soluções viáveis que permitam o grau de segurança necessário”. Além desse dispositivo, existem diversos outros normativos complementares, como a Resolução n.º 06/06, também do CNPCP, que padroniza a estrutura física da unidade de saúde em estabelecimentos penais para atendimento de até 500 (quinhentas) pessoas presas. Apesar de menos específica, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA – também coleciona uma série de regulamentos sobre o assunto, como a RDC n.º 50/02, que dispõe sobre o regulamento técnico para planejamento, programação, elaboração e avaliação de projetos físicos de estabelecimentos assistenciais de saúde. QUESTIONAMENTO: Diante dos aspectos acima apresentados, indagamos:

1. Em razão do investimento e complexidade da operacionalização da PPP – Parceria Público-‐Privada do Complexo Prisional Odenir Guimarães, não seria prudente o Edital fazer referência expressa, de forma objetiva, quanto à obrigatoriedade de o projeto arquitetônico da Concessionária atender a critérios técnicos claramente definidos em documentos e/ou Resoluções emitidas, publicadas ou referendadas por órgãos como o DEPEN, CNPCP, ANVISA, Ministério da Educação e Ministério da Saúde?

2. Dizendo de outra forma, não seria adequado que as minutas de Edital e Contrato melhor explicitassem a obrigatoriedade de o projeto arquitetônico atender aos critérios técnicos claramente definidos em documentos e/ou Resoluções emitidas, publicadas ou referendadas por órgãos como o DEPEN, CNPCP, ANVISA, Ministério da Educação e Ministério da Saúde?

3. Não é correto entender que tal detalhamento é de suma importância, também, em razão da necessidade de se controlar a disseminação de endemias entre a população carcerária que serão atendidos pela PPP.

PRONUNCIAMENTO – os itens citados encontram-‐se previstos no Anexo XIII -‐ Critérios para Habilitação da Metodologia de Execução.

IV. ASPECTOS DO QUARTO QUESTIONAMENTO Nos termos do item 2.2, do corpo do Edital, somente o instrumento convocatório obtido por meio físico, no endereço indicado no seu preâmbulo e mediante o pagamento das custas correspondentes, garantirão aos licitantes que estes (i) sejam notificados diretamente dos atos da licitação; (ii) tomarão conhecimento dos esclarecimentos; (iii) receberão cópia do ato administrativo que procedeu à modificação do edital; e que (iv) estão em seu poder todos os documentos e anexos que compõem o instrumento convocatório. Em termos práticos, dada a redação do item em questão, infere-‐se que todos os interessados deverão, obrigatoriamente, dirigir-‐se até Goiás para retirar o Edital e, com isso, ter segurança em relação aos atos exarados no âmbito do certame. QUESTIONAMENTO: Diante dos aspectos acima apresentados, indagamos:

1. Como forma de evitar a restrição de participação no certame (em respeito ao princípio da competitividade), não seria o caso de se incluir um item, no instrumento convocatório, no sentido de que os interessados poderão ter acesso ao Edital por meio do sítio eletrônico do Governo, e que tal meio de obtenção será considerada igualmente oficial?

2. Caso a preocupação seja controlar o cadastro das pessoas que retiraram os documentos, de forma que estas possam tomar conhecimento de eventuais mudanças realizadas no âmbito do certame, não seria o caso de incluir no Edital, também, item determinando que as empresas interessadas devem encaminhar, por correio eletrônico, recibo de retirada da documentação, oportunidade em que indicarão todos os seus dados?

3. Nos dias de hoje, com toda a tecnologia à disposição, Vossas Senhorias consideram realmente indispensável que as empresas tenham que se deslocar até determinado local para a obtenção de instrumentos convocatórios? Sob qual fundamento?

4. Por fim, em razão de todo o exposto, sugere-‐se a adoção da seguinte redação:

PRONUNCIAMENTO – embora considerada a sugestão, após a respectiva análise, a opção foi pela manutenção da forma prevista no documento publicado.

V. ASPECTOS DO QUINTO QUESTIONAMENTO Item 5 – Visita Técnica O procedimento relativo à visita técnica poderia ser simplificado. A questão da visita técnica parece banal, mas, em outras oportunidades, já foi objeto de paralisação de certames. Neste sentido, trazemos julgado do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo:

TCE/SP, Processo n.º TC-‐036833/026/07:

"No que toca à visita técnica, a jurisprudência deste Tribunal tem se consolidado no sentido de não admitir sua marcação para uma única data e horário, sobretudo quando demonstrado que esta causou dano à competitividade. A origem estabeleceu a visita técnica obrigatória exclusivamente para o dia 06/09/07, três dias antes da data fixada para a entrega e abertura dos envelopes (10/09/07), inviabilizando assim a participação de eventuais interessadas que tenham tomado conhecimento da licitação no interregno entre aquelas datas."


1. Ao invés de cada interessado protocolizar requerimento para a realização da visita e, após, a Comissão agendá-‐la, individualmente, com cada empresa, não se poderia prever no Edital, de antemão, duas ou mais datas exclusivas para tanto?

2. O que ocorreria no caso de uma proponente ter qualquer imprevisto e, por isso, não conseguir participar da visita na data agendada? Esta concorrente teria outra oportunidade?


VI. ASPECTOS DO SEXTO QUESTIONAMENTO Item 3 – Objeto Dado o volume de anexos do Edital, bem como a multiplicidade de obras e serviços envolvidos na PPP, sugerimos que o objeto contratual seja melhor definido, isto é, aborde, ainda que de maneira mais objetiva, as atividades a serem desenvolvidas pela Concessionária (na redação atual, apenas se menciona que o escopo da PPP reside na construção e gestão do Complexo Prisional). O objeto de tal descrição é que o núcleo principal da contratação esteja refletido com clareza no documento, em benefício da segurança jurídica para todas as partes contratantes. QUESTIONAMENTO: Diante dos aspectos acima apresentados, indagamos:

1. Quando do lançamento efetivo da Licitação, o respectivo objeto será melhor definido na minuta contratual que será publicada?

PRONUNCIAMENTO – Não. O objeto está plenamente caracterizado, o que atende ao disposto ao Art. 18 da Lei nº 8.987/95 e Art. 11 da lei 11.079/2004.

VII. ASPECTOS DO SÉTIMO QUESTIONAMENTO

O Valor estimado do Contrato, na ordem de R$ 1.322.498.000,00 (um bilhão, trezentos e vinte e dois milhões, quatrocentos e noventa e oito mil reais), refere-‐se à soma das parcelas da Contraprestação Mensal e da Bonificação Anual, estimadas para o prazo de vigência do Contrato de Concessão Administrativa.

Ocorre que há precedentes no sentido de que o valor do contrato em concessões deve equivaler ao valor estimado dos investimentos, pois tal valor harmoniza-‐se melhor com o espírito da lei, que se utiliza em diversos momentos do valor do contrato para balizar a contratação de garantias e fixação de penalidades.


1. Serão respeitados os precedentes existentes e, assim, alterado o valor do contrato para que corresponda ao valor estimado dos investimentos?

PRONUNCIAMENTO – embora considerada a sugestão, após a respectiva análise, a opção foi pela manutenção da forma prevista no documento publicado. Considere-‐se ainda que, conforme dispõe o Anexo IV -‐ Termo de Referência para Elaboração da Proposta Econômica, optou-‐se pela não discriminação do investimento inicial em função da variação possível de projetos arquitetônicos, cuja responsabilidade é dos Licitantes. Especialmente por se tratar de projeto de Parceria Público-‐Privada, o custo total não é composto apenas da rubrica de investimentos.

2. Ou, ao menos, será o valor estimado dos investimentos – e não o valor estimado das contraprestações – utilizado como referencial para a fixação dos valores da garantia de proposta, garantia de execução e multas?

PRONUNCIAMENTO – Não, pelos mesmos motivos externados dispostos no item 1 anterior

VIII. ASPECTOS DO OITAVO QUESTIONAMENTO Item 4 – Condições de participação De acordo com o entendimento do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, no caso de consórcio é permitida a imposição de limite máximo de participantes, sendo tal decisão, ato discricionário da Administração Pública; senão, vejamos:

"(...) quanto à limitação do número de empresas em Consórcio, trata-‐se, como já bem decidiu este E. Plenário, de assunto atinente ao Poder Discricionário da Administração." (TC 19.238/026/11)

Portanto, tem-‐se que a limitação ora em tela é legal e aceita pelos órgãos de controle, razão pela qual deveria a Administração Pública restringir o número de participantes no consórcio. Em vista da complexidade do escopo da concorrência, é fundamental que apenas empresas, fortemente qualificadas, participem do certame. Diante disso, permitir consórcios, sem, contudo, limitar o número de integrantes, abre a possibilidade para que empresas menores, sem a devida expertise e saúde técnico-‐financeira, concorram na licitação e prejudiquem a robustez da SPE como um todo. Em outras palavras, a ausência de limite de consorciados autoriza a inclusão de empresas “aventureiras” na composição daquela que será a futura concessionária, o que é altamente questionável sob a ótica do interesse público. Neste sentido, diante da provável fragilidade da SPE, cria-‐se um risco desnecessário à Administração Pública. Relativamente à complexidade do escopo, entende-‐se que a Administração Pública está a buscar, por meio da seleção da proposta mais vantajosa, um parceiro público que atenda aos requisitos de qualidade e eficiência por ela almejados. Não fosse assim, os serviços seriam prestados diretamente pelo Governo, e não delegados a um ente privado. Há que se ter em mente que estamos tratando de segurança pública, questão esta muito sensível à população, sendo fundamental ao Governo a busca pela garantia primordial da qualidade na prestação dos serviços objeto da concessão administrativa. QUESTIONAMENTO: Diante dos aspectos acima apresentados, indagamos:

1. Dada (i) a complexidade do objeto da Concessão Administrativa, (ii) a necessidade de seleção de parceiro privado técnica e financeiramente habilitado para a execução do escopo contratual, (iii) a aceitação, por parte de diversos órgãos de Controle Externo, em relação à limitação do número de consorciados em certames com objeto complexo (tal qual a PPP), bem assim (iv) a legalidade dessa limitação, qual é o fundamento utilizado pela Administração Pública para, no caso concreto, não restringir o número de consorciados?

PRONUNCIAMENTO – trata-‐se de prerrogativa da Poder Concedente, exercida em decorrência de sua estratégia na condução do processo licitatório, em particular a sua disposição de ampliar as condições de competitividade.

2. Ainda em vista do exposto, como forma de perpetuar o interesse público na seleção da melhor e mais vantajosa proposta, não seria o caso de a Administração Pública estipular que o consórcio poderá ser formado por, no máximo, três integrantes?

PRONUNCIAMENTO – Não, pelos mesmos motivos externados dispostos no item 1 anterior

IX. ASPECTOS DO NONO QUESTIONAMENTO Critério de Julgamento – Técnica e Preço É imprescindível, para a consecução do interesse público, que o critério de julgamento do certame seja o do menor valor da contraprestação combinado com a melhor técnica. Entende-‐se necessária a exigência de proposta técnica justamente em razão da complexidade do escopo do Projeto. Com isso, evita-‐se a participação de proponentes “aventureiras”, desconhecedoras do objeto a ser executado. Ademais, há que se ter em mente que o contrato vigerá por 27 (vinte e sete) anos, o que por si só demonstra a imprescindibilidade de a Administração Pública estar segura em relação à capacitação técnica do parceiro privado. Mais uma vez reitera-‐se estarmos diante de questão de segurança pública, devendo a Administração Pública garantir a prestação de serviços de qualidade e eficientes. Pelo aqui exposto, necessário ter em mente que a etapa de proposta técnica não limita a competitividade no certame, apenas melhor seleciona (qualifica) as licitantes, perpetuando o interesse público e a possibilidade de a Administração Pública adjudicar a proposta mais vantajosa não só sob a ótica econômico-‐financeira. Destaque-‐se que a utilização de proposta técnica na modelagem de PPPs é bastante aceita quando o respectivo escopo é abrangente, servindo para pontuar a experiência da licitante em relação às atividades concedidas, assim como para avaliar seu conhecimento acerca do objeto a ser implantado. Pela análise do material disponibilizado em consulta pública, verifica-‐se, como não poderia deixar de ser, a preocupação da Administração Pública em relação à experiência das licitantes na execução do escopo da concessão administrativa, haja vista que se exige, para fins de habilitação, a apresentação de Metodologia de Execução (conforme Anexo I). Grosso modo, infere-‐se que a Administração Pública tentou “fugir” do critério “técnica e preço”, quando, na verdade, justamente em decorrência da exigência de Metodologia de Execução para fins de habilitação, demonstrou que entende razoável a adoção de julgamento com base na técnica e no preço como critério de seleção no caso concreto. No caso em concreto e pela complexidade da construção e principalmente na operação do Complexo Penitenciário Odenir Guimarães, é prudente e razoável se exigir julgamento com base na técnica e no preço, para uma sólida garantia na contratação do melhor Licitante, para um contrato de 27 (vinte e sete) anos de vigência a ser executado num área delicada e que exige um alto nível de expertise, como é o sistema penitenciário. Por fim, sobre a etapa de pré-‐qualificação constante do Edital, da forma como tal etapa foi idealizada (apresentação dos planos detalhados sobre: Plano de Atendimento de Serviços, Plano de Atividades Operacionais, Fornecimento de Insumos, Plano de Higienização e Limpeza, Plano de Segurança), invariavelmente cada proponente irá especificar o projeto que entender pertinente, sem observância a parâmetros de qualidade necessários à prestação dos serviços. Em outras palavras, as proponentes foram “autorizadas” pelo próprio Poder Concedente a executar/elaborar os projetos mais “baratos” possíveis, em total detrimento à técnica/qualificação. Apenas para citar um exemplo, o critério de pré-‐qualificação ora em questão permite que a concessionária não implemente tecnologia de ponta, sendo que esta é estritamente necessária para a ressocialização plena dos egressos e para o atingimento de níveis de segurança adequados. Essas falhas no critério de julgamento do certame inviabilizam, por parte do Poder Concedente, tanto o julgamento isonômico quanto a seleção da melhor e mais vantajosa proposta.


1. Dada a complexidade do escopo da PPP ora em tela, bem assim a necessidade de consecução do interesse público envolvido, porque o Poder Concedente optou por não utilizar, como critério de julgamento das propostas, o menor valor da contraprestação combinado com a melhor técnica (“técnica e preço”)?

2. Em vista da necessidade de a Administração Pública estar segura em relação à capacitação técnica do parceiro privado (já que o contrato vigerá por 27 anos), de que forma o Poder Concedente espera assegurar, sem a exigência de proposta técnica, o atendimento a todos os requisitos constantes da LEP e aos demais quesitos técnicos inerentes a projetos na área prisional?

3. O Poder Concedente não entende que, da forma como o critério de julgamento foi idealizado, cada proponente poderá especificar, em total detrimento à técnica e à necessária qualidade dos serviços, o projeto mais “barato” (sem que isso signifique, na verdade, maior vantajosidade)?

4. Outrossim, a Administração Pública está disposta a assumir esse risco, no âmbito de um projeto que tem como vertente segurança pública?

PRONUNCIAMENTO – o questionamento foi objeto de resposta durante a audiência pública e encontra-‐se registrado na respectiva ATA. Diferentemente do que encontra-‐se afirmado, o entendimento é de que o modelo privilegia fortemente o critério “técnica”, particularmente no que diz respeito à gestão. A não utilização dos modelos usuais de pontuação e pesos, para cada um dos critérios, não significa o abandono do critério “técnica” ou que não se atribua a devida importância ao mesmo. A sugestão é que se proceda uma leitura com visão voltada para os objetivos do projeto. A compreensão do modelo lógico de gestão do projeto no que tange às obrigações da Concessionária, articulado com a arquitetura do processo licitatório, permite verificar que estão presentes os requisitos necessários que objetivam destacar o projeto que atenda simultaneamente os aspetos técnicos e de menor preço. É importante salientar, que a arquitetura do processo licitatório condiciona a análise de preço, à comprovação descritiva da capacidade de gerir um complexo prisional, precedendo desta forma a técnica ao preço.

X. ASPECTOS DO DÉCIMO QUESTIONAMENTO Item 6.8 – Edital

1. Não seria mais adequado, para fins de comprovação da prestação de Garantia de Proposta, exigir que as licitantes a apresentem até 03 (três) dias úteis antes da data prevista para a entrega das propostas?

2. Neste sentido, sugere-‐se a adoção da redação a seguir:

·∙ A LICITANTE deverá apresentar, até 03 (três) dias úteis antes da data prevista para a entrega das propostas, a comprovação de prestação da GARANTIA DE PROPOSTA exigida neste Edital, no valor de R$ [-‐-‐], que poderá ser prestada pelas LICITANTES em moeda corrente nacional, e/ou por carta de fiança bancária, e/ou por seguro-‐garantia. A comprovação da prestação da GARANTIA DE PROPOSTA deverá ser entregue no [endereço], aos cuidados da COMISSÃO DE LICITAÇÃO, em horário comercial.


XI. ASPECTOS DO DÉCIMO PRIMEIRO QUESTIONAMENTO Item 19.1 – Critério de remuneração da Concessionária (contraprestação + bonificação) Neste aspecto vale registrar que o Consórcio liderado pela empresa REVIVER foi o único autorizado a apresentar os Estudos para a PPP do Complexo Penitenciário Odenir Guimarães, e que os critérios de bonificação utilizados no Edital e Contrato objeto da presente Consulta Pública, além de diferentes daqueles apresentados no estudo, são completamente irrealistas. Com efeito, para que a Concessionária possa obter a bonificação máxima, correspondente a 20% (vinte por cento) do valor médio da contraprestação mensal calculada como a média aritmética das contraprestações mensais nos últimos doze meses, ela precisaria conseguir nota máxima em todos os Planos de Metas, que trazem parâmetros inéditos e, porque não dizer, inviáveis a partir de toda a experiência documentada no sistema penitenciário brasileiro. QUESTIONAMENTO: Diante dos aspectos acima apresentados, indagamos:

1. Qual a lógica utilizada pelo Poder Concedente para a definição do critério de remuneração?

2. Questionando de outra forma, o Poder Concedente entende e está ciente de que, para que Concessionária obtenha a bonificação máxima, será necessário que esta alcance nota máxima em todos os Planos de Metas estabelecidos, que trazem parâmetros inéditos e, porque não dizer, inviáveis a partir de toda a experiência atualmente documentada no sistema penitenciário brasileiro?

3. O Poder Concedente não entende que seria preciso proceder a uma completa revisão do sistema de bonificação proposto, para que os Planos de Metas passem a consignar metas de atendimento, atividades ocupacionais e contenção de eventos graves compatíveis com a experiência brasileira e, portanto, passíveis de serem atingidas?

PRONUNCIAMENTO – Não se encontra presente no processo, nenhum outro projeto, que não seja o oficialmente divulgado. Nestes termos, a comparação com quaisquer que sejam outros documentos ou projetos, não é pertinente.

A lógica utilizada é bastante simples: paga-‐se pela disponibilidade de vagas e uma parcela pelo atendimento de metas de qualidade. O licitante pode, no processo licitatório indicar em qual nível pretende operar os planos, sendo avaliado nos mesmos, de acordo com o nível indicado. Em qualquer nível em que pretenda operar terá previsão de uma bonificação (que deve ser entendida tal como é o seu conceito) que cresce à medida em que o licitante se propõe a operar com índices mais elevados, certo que existem custos adicionais à medida em que cresce o nível de operação. Caberá ao licitante avaliar os índices, a partir do mínimo obrigatório (nível 1), sua capacidade de atendimento aos índices dos níveis superiores, os custos adicionais, os percentuais de bonificação e decidir em que nível pretende operar. O Poder Concedente entende o modelo de remuneração como adequado, os índices factíveis e não pretende promover revisão no modelo de remuneração.

XII. ASPECTOS DO DÉCIMO SEGUNDO QUESTIONAMENTO Item 3.1.4 (Anexo I) – Patrimônio Líquido. A exigência de patrimônio líquido na ordem de 5% (cinco por cento) do valor estimado do Contrato é bastante restritiva, principalmente em comparação ao montante dos investimentos do Projeto, na ordem de 150 (cento e cinquenta) milhões de Reais. Em outras palavras, não seria razoável exigir PL de 5% (cinco por cento) com base no valor da contratação (que engloba todas as contraprestações e bonificações devidas pelo Poder Concedente à Concessionária). O correto seria estabelecer o percentual levando em conta o valor dos investimentos, já que referido valor corresponderá aos dispêndios da Concessionária para a implantação do objeto da PPP. QUESTIONAMENTO: Diante dos aspectos acima apresentados, indagamos: Não seria razoável (e menos restritivo) exigir PL na ordem de 5% (cinco por cento) sobre o montante estimado do CAPEX, em linha, inclusive, com entendimento já exarado pelas Cortes de Contas de todo o país, no sentido de que o valor estimado dos investimentos é que deve ser utilizado para fins de definição desses índices? PRONUNCIAMENTO – a particularização de valores de custos e investimentos diferentes da forma como foram apresentados nos documentos divulgados pelo Poder Concedente é de inteira responsabilidade pelo formulador do questionamento e não serão referendados fora das respectivas etapas previstas no processo licitatório. Conforme resposta anterior sobre o valor total do contrato, o mesmo não será alterado conceitualmente. No tocante ao percentual, após análise optou-‐se pela manutenção do mesmo percentual previsto no documento publicado

XIII. ASPECTOS DO DÉCIMO TERCEIRO QUESTIONAMENTO Item 14.2, alínea “c” – Apresentação de Carta Compromisso para Captação de Recurso

Desarrazoada a exigência de apresentação, até 02 (dois) dias úteis antes da data de assinatura do Contrato, de Carta de Compromisso para Captação de Recurso. Isto porque, ao contrário de outros Projetos de PPP, a Administração Pública não apresentou Carta de Conformidade emitida por instituição provedora de recursos de longo prazo (como o BNDES, BB, CEF ou similar, do país e/ou do exterior). Quando tal documento é apresentado, significa que os financiadores já pré-‐analisaram o Projeto levado à Consulta Pública, e, também, as garantias públicas de pagamento da contraprestação oferecidas aos participantes do certame. QUESTIONAMENTO: Diante dos aspectos acima apresentados, indagamos:

1. Qual o fundamento e a lógica utilizados pelo Poder Concedente para exigir a apresentação, em até 02 (dois) dias úteis antes da data de assinatura do Contrato, de Carta de Compromisso para Captação de Recurso, se, ao contrário do que ocorre em outros Projetos de PPP, a Administração Pública Estadual não apresentou Carta de Conformidade emitida por instituição provedora de recursos de longo prazo?

2. Em face desta dicotomia, não seria razoável exigir que a apresentação desta Carta de Compromisso ocorra após a efetiva assinatura do Contrato, no prazo de até 6 (seis) meses, prorrogável justificadamente?

PRONUNCIAMENTO – embora considerada a sugestão, após a respectiva análise, a opção foi pela manutenção da forma prevista no documento publicado. O entendimento do Poder Concedente é no sentido de que cabe ao licitante a análise do projeto e a obtenção do respectivo financiamento. Sob o ponto de vista de prazos, entende como suficiente para que os entendimentos possam ser conduzidos.

XIV. ASPECTOS DO DÉCIMO QUARTO QUESTIONAMENTO Item 7 (Anexo I) – Documentação relativa à organização da Concessionária Nos termos da minuta do Contrato, mais precisamente de sua subcláusula 10.7, qualquer alteração no estatuto da SPE deverá ser previamente autorizada pelo Poder Concedente. Desta forma, não há porque exigir, para fins de habilitação das concorrentes no certame, os documentos relativos à organização da SPE. Além de a análise de tais documentos demandar ainda mais tempo da Comissão de Licitação, ela não é necessária para essa etapa. Com isso, elimina-‐se uma onerosidade desnecessária para as concorrentes (que, quando participando em consórcio, devem ultrapassar questões negociais e societárias extremamente complexas para a conclusão desses documentos), e mantem-‐se inalterado o controle da Administração Pública no tocante à organização da SPE. QUESTIONAMENTO: Diante dos aspectos acima apresentados, indagamos:

1. Qual foi a lógica utilizada pelo Poder Concedente para exigir que qualquer alteração no estatuto da SPE deva ser previamente autorizada pelo Poder Concedente?

2. Na mesma linha, porque se exige, para fins de habilitação das concorrentes no certame, os documentos relativos à organização da SPE, já que se sabe tais documentos não são necessária para essa etapa?

3. Em vista do exposto, não bastaria exigir que, apenas antes da assinatura do Contrato de adjudicação do certame, a licitante vencedora apresente a documentação da SPE, para anuência (e/ou aprovação) por parte do Poder Concedente?

PRONUNCIAMENTO – embora consideradas as alegações, após a respectiva análise, a opção foi pela manutenção da forma prevista no documento publicado. O Poder Concedente entende que a organização da SPE em todos os seus aspectos é relevante quando da análise do Plano de Negócios e indispensável para a verificação da capacidade do Licitante de cumprir com o objeto contratual. As alterações estatutárias, por sua vez, podem modificar parâmetros fundamentais, a exemplo de sua própria finalidade específica, com a qual, por exemplo, o Poder Concedente não pode concordar. São igualmente relevantes as alterações que envolvam cisão, fusão, transformação e incorporação, razão pela qual foram particularizadas, entre outras de igual relevância para a sociedade criada com finalidade específica.

XV. ASPECTOS DO DÉCIMO QUINTO QUESTIONAMENTO Item 4.1.6 (do Anexo I) – Prova de regularidade fiscal perante a Fazenda do Estado de Goiás

A regra em comento é bastante restritiva. A documentação requerida no item 4.1.5, do mesmo Anexo I, relativa à regularidade fiscal da licitante perante as Fazendas Estadual e Municipal de sua sede, é suficiente para atestar a qualificação da concorrente no tocante a questões tributárias. Tanto é assim que, na maioria das licitações (para não dizer em todas), exige-‐se apenas os documentos descritos nos itens 4.1.1 a 4.1.5, do Anexo I. Ademais, de que forma empresas que não possuem sede em Goiás, tampouco nenhum tipo de atividade no Estado, poderiam comprovar tal regularidade? QUESTIONAMENTO: Diante dos aspectos acima apresentados, indagamos:

1. Qual é o fundamento jurídico utilizado pelo Poder Concedente para exigir o documento em tela? PRONUNCIAMENTO – Artigo 88 da Lei Estadual nº 17.928 de 27 de dezembro de 2012.

3. Como o Poder Concedente pretende orientar as empresas participantes do certame que não possuam sede em Goiás, ou, tampouco, desenvolvam qualquer tipo de atividade no Estado, para que obtenham tal atestado?

PRONUNCIAMENTO – assim como em outras esferas, a certidão pode ser fácil e gratuitamente obtida no sitio da Secretaria da Fazenda do Estado de Goiás, na aplicação -‐ Emissão de Certidão. No próprio conteúdo da Certidão, no item de que trata do fundamento legal encontra-‐se disposto que a Certidão Negativa “constitui documento hábil para comprovar a regularidade fiscal perante a Fazenda Pública Estadual, nos termos do artigo 29 da Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993”. O caminho da aplicação é: http://aplicacao.sefaz.go.gov.br/pagina/ver/9429

3. Em vista do caráter extremamente restritivo dessa exigência, não entende o Poder Concedente que seria o caso de excluí-‐la?

PRONUNCIAMENTO – Não.

XVI. ASPECTOS DO DÉCIMO SEXTO QUESTIONAMENTO Item 3.2 (Anexo I) – Índices contábeis

1. Quais os critérios técnicos levados em conta pelo Poder Concedente para definição dos Índices de Habilitação Econômica e Financeira, que diferem daqueles que são tradicionalmente utilizados pela Administração Pública nacional em processos semelhantes?

2. Neste sentido, por que não se consideram relevantes índices de liquidez e solvência maiores do que 1,0?

3. Por que não se considera importante aferir o grau de endividamento das empresas que se habilitam para concorrer ao processo licitatório?

4. Neste sentido, sugere-‐se a adoção da redação dos critérios abaixo, sacramentados e tradicionalmente utilizados, valendo registrar que tais critérios foram utilizados na PMI e nos estudos apresentados pela empresa REVIVER para a PPP do Complexo Penitenciário Odenir Guimarães:

Qualificação Econômico-‐Financeira

10.1. Publicação do balanço patrimonial do último exercício social, já exigível, acompanhado das respectivas demonstrações financeiras, que possibilite a apuração dos dados abaixo relacionados. Se a LICITANTE não estiver obrigada à publicação, deverão ser apresentadas cópias legíveis e autenticadas das páginas do Livro Diário nas quais o balanço e as demonstrações financeiras foram transcritos, devidamente assinados pelo contador responsável e pelo representante legal da LICITANTE, bem como cópias legíveis e autenticadas dos termos de abertura e encerramento do Livro Diário registrado na Junta Comercial ou no Cartório de Registro de Títulos e Documentos. Alternativamente, para as pessoas jurídicas que utilizam a Escrituração Contábil Digital – ECD, por meio do Sistema Público de Escrituração Digital – SPED, será admitida a apresentação do termo de autenticação, termo de abertura e encerramento e balanço do último exercício social acompanhado das demonstrações financeiras respectivas. Quando se tratar de sociedade recém-‐constituída, e que ainda não tenha fechado o primeiro balanço anual, o balanço inicial é o que deve ser apresentado. 10.1.1. Em qualquer hipótese, fica vedada a substituição da documentação acima exigida por balancetes ou balanços provisórios. 10.2. Comprovação de que o patrimônio líquido da LICITANTE, até a data de recebimento das Propostas, é igual ou superior a R$ [-‐-‐]. 10.2.1. Em caso de CONSÓRCIO, deverá ser comprovado, por meio do somatório do patrimônio líquido de cada consorciado, na proporção de sua respectiva participação na constituição do CONSÓRCIO, patrimônio liquido de R$ [-‐-‐]. 10.3. A comprovação da boa situação financeira da LICITANTE será aferida de acordo com os seguintes indicadores contábeis: 10.3.1. ILG (Índice de Liquidez Geral) igual ou superior a 1,20 (um inteiro e vinte centésimos), consideradas apenas duas casas decimais, desprezando-‐se as demais, aplicando a seguinte fórmula:

ILG = Ativo Circulante + Ativo realizável a longo prazo Passivo Circulante + Passivo exigível a longo prazo

10.3.2. ILC (Índice de Liquidez Corrente) igual ou superior a 1,20 (um inteiro e vinte centésimos), consideradas apenas duas casas decimais, desprezando-‐se as demais, aplicando a seguinte fórmula:

ILC = Ativo Circulante Passivo Circulante

10.3.3. GET (Grau de Endividamento Total) inferior a 0,50 (cinquenta centésimos), consideradas apenas duas casas decimais, desprezando-‐se as demais, aplicando a seguinte fórmula:

GET = Passivo Circulante + Passivo exigível a longo prazo Ativo total

10.3.4. GS (Grau de Solvência) igual ou superior a 2,00 (dois inteiros), consideradas apenas duas casas decimais, desprezando-‐se as demais, aplicando a seguinte fórmula:

GS = Ativo Total Passivo Circulante + Exigível a Longo Prazo

10.4. Os índices acima deverão ser demonstrados pela LICITANTE, anexando memória de cálculo, assinada por Contador, constando o número de registro no Conselho Regional de Contabilidade – CRC. 10.5. Para qualquer tipo de sociedade empresária, deverá ser apresentada Certidão Negativa de Falência, Recuperação Judicial ou Extrajudicial, expedida pelo Distribuidor Judicial da Comarca (Varas Cíveis) da cidade em que a LICITANTE estiver sediada, datada de, no máximo, 90 (noventa) dias anteriores à data da sessão pública do certame. Em

havendo qualquer ação judicial distribuída, deverá ser juntada certidão atualizada que aponte a situação do processo. 10.6. No caso de sociedades simples, deverá ser apresentada Certidão do Distribuidor Judicial das Varas Cíveis em geral (Execução Patrimonial) da comarca em que a LICITANTE estiver sediada, datada de, no máximo, 90 (noventa) dias anteriores à data da sessão pública da LICITAÇÃO. Em havendo qualquer ação judicial distribuída, deverá ser juntada certidão atualizada que aponte a situação do processo.


A sugestão será analisada.

XVII. ASPECTOS DO DÉCIMO SÉTIMO QUESTIONAMENTO Item 5 (Anexo I) – Documentação relativa à Habilitação Técnica As exigências relativas à qualificação técnica das proponentes não são compatíveis com a grandiosidade do objeto da PPP. Neste sentido, quanto à capacidade para construção de unidade prisional, já que o Projeto tem como escopo a implantação de complexo para atendimento de 1.600 (mil e seiscentos) presos, sugerimos que o atestado exija, no mínimo, comprovação de disponibilização de 60% (sessenta por cento) do número de vagas a serem disponibilizadas no Complexo Odenir Guimarães. Em outras palavras, dado o escopo do Projeto, a exigência de demonstração de experiência na construção de 100 (cem) vagas não é suficiente para comprovar a qualificação técnica das licitantes. Da mesma forma, e principalmente com relação à operação de unidade prisional, sugerimos que o atestado exija a comprovação de capacitação na operação de complexos que somados alcancem no mínimo a capacidade de 1.600 presos do Complexo Odenir Guimarães, entre eles presos provisórios e sentenciados em regime fechado e semiaberto. Numa contratação que envolve construção, implantação, gestão, operação e manutenção de um complexo penitenciário para 1.600 presos, além de funcionários da Concessionária, Servidores e, por exemplo, um fluxo de visita de presos que se forem apenas 02 por preso se pode ter uma média de 3.200 visitas em dias específicos. QUESTIONAMENTO: Diante dos aspectos acima apresentados, indagamos:

1. Para garantir uma contratação sólida por parte da Administração Pública, e em observância aos princípios de Direito Administrativo, não seria necessário exigir que a Concessionária possua, no mínimo, capacidade técnica compatível com o objeto do contrato?

2. Neste sentido, com que base o Poder Concedente exige qualificação técnica para a operação/gestão/implantação de unidade prisional com capacidade para 100 presos, sendo que o Projeto em tela abrange 1.600 reeducandos?

3. Em outras palavras, o Poder Concedente não entende que a falta de qualificação técnica das concorrentes pode comprometer, seriamente, a execução do objeto contratual?

PRONUNCIAMENTO – o questionamento foi objeto de resposta durante a audiência pública e encontra-‐se registrado na respectiva ATA. O Poder Concedente irá aumentar o nível de exigência, sem contudo, que este venha a ser restritivo à participação.

XVIII. ASPECTOS DO DÉCIMO OITAVO QUESTIONAMENTO Item 14.1 – Prazo para constituição da SPE Considerando que a constituição da SPE envolve questões e burocracias fora do controle da licitante vencedora, tais como registro na Junta Comercial, o prazo de 30 (trinta) dias previsto no item 14.1, do Edital, é bastante exíguo. QUESTIONAMENTO: Diante dos aspectos acima apresentados, indagamos:

1. Porque o Poder Concedente definiu que o prazo de constituição da SPE será de 30 (trinta) dias, diferentemente da sugestão indicada nos estudos entregues no âmbito do PMI?

2. No caso de problemas no cumprimento deste prazo, mormente em razão das burocracias envolvidas, de que forma o Poder Concedente pretende auxiliar a adjudicatária?

3. Não entende o Poder Concedente que seria mais razoável conceder um prazo de, pelo menos, 45 (quarenta e cinco) dias para a constituição da SPE, podendo tal prazo ser prorrogado em até duas vezes, por igual período?


O Poder Concedente compartilha com as preocupações quanto aos prazos, razão pela qual encontra-‐se presente o mecanismo de prorrogação de prazo mediante justificativa fundamentada, nos termos da cláusula 14.1.1.

XIX. ASPECTOS DO DÉCIMO NONO QUESTIONAMENTO Cláusula 51 (Anexo VIII – Minuta de Contrato) – Ressarcimento dos Estudos Conforme consta da minuta de Contrato, o ressarcimento dos estudos que originaram o Projeto de PPP deverá ser realizado, pela Concessionária, 30 (trinta) dias após a assinatura do instrumento contratual. Ocorre que o artigo 21, da Lei Federal n.º 8.987/95, é bastante claro ao determinar que a licitante vencedora (e não a concessionária, que é pessoa jurídica diferente daquela, por se tratar de uma SPE) é quem deverá ressarcir tais estudos, e que as regras para tanto devem estar definidas no edital. Ainda que a minuta de contrato integre o edital (como um de seus anexos), como princípio basilar de hermenêutica, cediço é que a lei não contem palavras “mortas”. Portanto, edital, aqui, deve ser entendido como o “corpo” do instrumento convocatório. Importante destacar, também, que em muitos Projetos de PPP, a Administração Pública inclui o pagamento dos estudos como condição suspensiva à eficácia do contrato de concessão.


1. Porque o Poder Concedente, ignorando a redação constante dos estudos entregues no âmbito do PMI, retirou as regras de ressarcimento do corpo do edital e, ainda, determinou que o pagamento dos estudos será feito anteriormente à assinatura do Contrato, pela licitante vencedora (e não pela SPE)?

2. Qual o fundamento jurídico utilizado pelo Poder Concedente para proceder tal alteração?


As indagações são confusas e contradizem os argumentos que a precedem. Desta forma o Poder Concedente não tem como responder e tão somente registrar a sua posição. O Poder Concedente vai alterar os dispositivos afetos ao tema, transferindo ao vencedor da licitação e não à SPE a obrigação de ressarcir.

XX. ASPECTOS DO VIGÉSIMO QUESTIONAMENTO O objeto do contrato deve ser descrito com completude na cláusula 5 da minuta de contrato de concessão administrativa, evitando-‐se a utilização de meras referências genéricas aos anexos, de forma a que o núcleo principal da contratação esteja refletida com clareza no documento, em benefício da segurança jurídica para todas as partes contratantes. QUESTIONAMENTO: Diante dos aspectos acima apresentados, indagamos: Quando do lançamento efetivo da Licitação, o respectivo objeto será melhor definido na minuta contratual que será publicada?

PRONUNCIAMENTO – Não, nos termos da resposta ao sexto questionamento.

XXI. ASPECTOS DO VIGÉSIMO PRIMEIRO QUESTIONAMENTO

A minuta de contrato não subordina sua eficácia e, portanto, o início da contagem do prazo da concessão à disponibilização do imóvel com os respectivos acessos para o complexo prisional, o que implica, na prática, em redução do prazo do contrato de 27 anos para prazo não conhecido, na medida em que a minuta não confere ao Poder Concedente, um prazo máximo para a disponibilização do imóvel. Tal fato, por si só, já implica em aumento do valor da contraprestação que será cobrada mensalmente por qualquer licitante, haja vista o prazo menor para amortização (todos estimarão um prazo considerado seguro para elaborar sua proposta).

Todavia, o maior dos problemas ocorrerá caso haja atraso significativo na disponibilização do terreno pelo Poder Concedente, pois a SPE verá consumido um prazo maior do contrato sem poder iniciar a construção do complexo prisional.

Para o parceiro privado é de suma importância que os principais requisitos para o início da fase de implantação do complexo prisional estejam preenchidos antes que se dê início ao cômputo do prazo de vigência do contrato de concessão administrativa, o que mitiga os efeitos negativos de eventuais

demoras, por exemplo, na obtenção da posse do imóvel, na medida em que o prazo contratual não transcorrerá neste caso, preservando para a futura Concessionária o período de prestação dos serviços (há apenas um deslocamento no tempo do início da prestação dos serviços, mas não se “consome” o prazo do contrato sem que a futura Concessionária possa implantar o complexo prisional e dar início à prestação dos serviços, passando a fazer jus à contraprestação mensal correspondente).

Não obstante, as condições suspensivas da eficácia também são interessantes para o Poder Concedente, pois mitigam sobremaneira os riscos de pleitos de reequilíbrio econômico-‐financeiro em razão da demora na liberação do imóvel.

Por fim, para dar segurança e credibilidade ao Projeto, é importante que a constituição da garantia de pagamento das obrigações pecuniárias do Poder Concedente ocorra também como condição para o início da eficácia do Contrato de Concessão Administrativa.


1. Porque não há previsão de cláusula de suspensão da eficácia do contrato até a efetiva disponibilização dos terrenos e constituição da garantia pelo Poder Concedente?

2. Por qual razão não foi estabelecido um cronograma realista para a disponibilização do imóvel (e todos os acessos) e aperfeiçoamento da garantia, com o ajuste do prazo de vigência do contrato de concessão na mesma medida?

3. Ademais, não entende o Poder Concedente necessário inserir, no contrato, previsão de que o descumprimento, pelo Poder Concedente, do cronograma de disponibilização do imóvel, implicará na prorrogação automática do prazo de vigência do contrato, pelo mesmo número de dias correspondente ao atraso?

4. Da mesma forma, no caso de descumprimento do cronograma pelo Poder Concedente, não seria razoável prever que, além da prorrogação do prazo contratual acima descrita, teria a Concessionária direito ao reequilíbrio econômico-‐financeiro do Contrato, caso comprovado o impacto negativo do descumprimento nos seus fluxos de caixa?

PRONUNCIAMENTO – A liberação do imóvel é de responsabilidade do Poder Concedente, conforme dispõe a letra “h” da cláusula 17.2. A data de liberação do imóvel está condicionada ao cronograma da Concessionária, nos termos do item 2.4 CRONOGRAMA, do Anexo V -‐ Termo de Referência para Elaboração da Metodologia de Execução. Neste cronograma, embora não constitua marco contratual sob a ótica do Poder Concedente, dado a sua relevância para a Concessionária é de se esperar a indicação da data de liberação do imóvel que atenda ao planejamento da obra como um todo. Conforme dispõe a letra “g” da cláusula 25.4, o atraso nas medidas necessárias à realização dos procedimentos de desapropriação e instituição de servidão administrativa constitui caso que garante a recomposição do equilíbrio econômico-‐financeiro do contrato, observados os respectivos termos, a qual pode se dar inclusive por prorrogação do prazo da Concessão. Embora o imóvel não esteja ocupado, estando pois, disponível para a finalidade e que os atrasos estão cobertos por condições de recomposição do equilíbrio econômico-‐financeiro, será procedido ajuste pontual e textual, na letra “g” da cláusula 25.4 acerca de eventuais atrasos na “liberação do imóvel”.

XXII. ASPECTOS DO VIGÉSIMO SEGUNDO QUESTIONAMENTO

O Contrato de Concessão Administrativa dispõe em sua Cláusula 14.4. sobre o reajuste do Valor da Vaga Dia Disponibilizada. O reajuste previsto é anual e pela variação do IPCA, aplicado sobre o valor proposto pela licitante vencedora.

Como se vê, o Poder Concedente optou pela adoção de um índice de correção monetária para reajustar anualmente o VVD, o que se justifica pela simplicidade de seu acompanhamento e aplicação.

Em tese, o índice de correção monetária manteria o valor real da VDD alinhado com a capacidade do poder de compra do consumidor médio e à arrecadação do Governo do Estado. No entanto, ainda que admitida essa premissa, é inexorável a ocorrência de descolamentos entre as variações de custos da SPE e o reajuste do valor da contraprestação por índice de correção monetária, haja vista a composição específica dos custos da SPE para a prestação dos serviços, notadamente o peso da mão-‐de-‐obra na composição desses custos.


1. É correto o entendimento de que o Poder Concedente optou pelo reajuste do Valor da Vaga Dia Disponibilizada com base na variação anual do IPCA, aplicado sobre o valor proposto pela licitante vencedora, em razão da simplicidade de seu acompanhamento e aplicação?

2. Não seria mais adequada a utilização de fórmula paramétrica, capaz de melhor comportar variações mais amplas do que aquelas captada pela variação do IPCA?

PRONUNCIAMENTO – Não. Considerando-‐se a inexistência de um índice setorial, o Poder Concedente entende que o índice escolhido é o que melhor espelha as variações dos custos médios do projeto.

XXIII. ASPECTOS DO VIGÉSIMO TERCEIRO QUESTIONAMENTO

1. Não seria o caso de inserir cláusula expressa, no Contrato, indicando a adoção integral da regra prevista no art. 5º, § 1.º, da Lei Federal n.º 11.079, que prevê o reajustamento automático da VDD, com a possibilidade de rejeição motivada pelo Poder Concedente?

2. Neste sentido, segue sugestão:

·∙ “§1º As cláusulas contratuais de atualização automática de valores baseadas em índices e fórmulas matemáticas, quando houver, serão aplicadas sem necessidade de homologação pela Administração Pública, exceto se esta publicar, na imprensa oficial, onde houver, até o prazo de 15 (quinze) dias após apresentação da fatura, razões fundamentadas nesta Lei ou no contrato para a rejeição da atualização”.

PRONUNCIAMENTO – a sugestão será acatada, quanto à inserção dos dispositivos relativos à automaticidade.

XXIV. ASPECTOS DO VIGÉSIMO QUARTO QUESTIONAMENTO

A Concessão Administrativa é regida em regime de preço, e não custo. Assim, não faz o menor sentido acompanhar e aprovar contratos com partes relacionadas nesse cenário, em que os custos da SPE não são repassados ao Governo do Estado, devendo ser preservada a livre iniciativa da futura Concessionária para buscar a maior eficiência econômico-‐financeira na prestação dos serviços objeto da Concessão. QUESTIONAMENTO: Diante dos aspectos acima apresentados, indagamos:

1. Não deveria haver, na minuta de contrato, previsão acerca da necessidade de exame e aprovação, pelo Poder Concedente, dos contratos, convênios, acordos ou ajustes celebrados entre a SPE e acionistas pertencentes ao seu grupo controlador, diretos ou indiretos, e empresas controladas ou coligadas?

PRONUNCIAMENTO – As indagações são confusas e contradizem os argumentos que a precedem. Desta forma o Poder Concedente não tem como responder e tão somente registrar a sua posição. O entendimento é de que tal exame e aprovação objetiva garantir a plena segregação da operação nos termos da finalidade específica da SPE.

XXV. ASPECTOS DO VIGÉSIMO QUINTO QUESTIONAMENTO

A previsão de prévia autorização do Poder Concedente para que a SPE possa fazer qualquer alteração no respectivo estatuto é demasiado restritiva, inviabilizando a governança do dia a dia da SPE.

O controle sobre a vida societária da SPE imposto pela minuta de contrato limita em demasia a liberdade empresarial do grupo que vier a se sagrar vencedor do certame, tolhendo a livre iniciativa para buscar as melhores alternativas de mercado para cumprir satisfatoriamente as obrigações contratuais ao longo do prazo de vigência do contrato de concessão, contrato este de longo prazo sujeito a inúmeras variações de mercado.


1. Qual foi a lógica utilizada pelo Poder Concedente para exigir que qualquer alteração no estatuto da SPE deva ser previamente autorizada pelo Poder Concedente?

2. Em razão de seu aspecto restritivo, não seria o caso de excluir tal regra?

PRONUNCIAMENTO – considere-‐se os mesmos termos da resposta dada ao décimo quarto questionamento.

XVI. ASPECTOS DO VIGÉSIMO SEXTO QUESTIONAMENTO

Qual o entendimento do Poder Concedente quanto ao perfil societário da SPE a ser constituída? Em outras palavras, deverá esta ser uma sociedade por ações, conforme previsto na definição de “Concessionária”, constante da minuta de contrato, ou poderá a respectiva forma jurídica ser de livre escolha do licitante vencedor?

PRONUNCIAMENTO – o entendimento do Poder Concedente encontra-‐se claramente disposto no Edital e seus anexos.

XVII. ASPECTOS DO VIGÉSIMO SÉTIMO QUESTIONAMENTO

Por se tratar de uma concessão administrativa, em que toda a remuneração do Parceiro Privado advém da contraprestação a ser paga pelo Poder Concedente, mister que seja facultado à Concessionária suspender a prestação dos serviços em casos de inadimplência, superior a 90 dias, no pagamento da contraprestação, mediante a aplicação analógica do art. 78, inciso XV, da Lei Federal n.º 8.666/93 ao caso.

Com efeito, a Concessionária não pode ser obrigada a custear os serviços contratados pelo Poder Concedente por todo o prazo necessário à declaração da rescisão do contrato por culpa do Poder Concedente, sob pena de enriquecimento ilícito. QUESTIONAMENTO: Diante dos aspectos acima apresentados, indagamos:

1. Qual o fundamento jurídico utilizado pelo Poder Concedente para impedir que a concessionária suspenda a prestação dos serviços em casos de inadimplência, superior a 90 dias, no pagamento da contraprestação?

2. Não entende o Poder Concedente que tal previsão contraria a legislação em vigor?

PRONUNCIAMENTO – Parágrafo único do Art. 39 da Lei nº 8.987/95, com vistas ao princípio da continuidade nos termos do Art. 6º da mesma lei.

XVIII. ASPECTOS DO VIGÉSIMO OITAVO QUESTIONAMENTO

Nos termos da cláusula 14.2., “a CONTRAPRESTAÇÃO MENSAL será paga mensalmente a partir da entrada em funcionamento da primeira UNIDADE PENAL ou de todo o COMPLEXO PRISIONAL, conforme dispuser o cronograma...”.

Como se vê, o momento em que se iniciará o pagamento da contraprestação mensal é a entrada em funcionamento da primeira UNIDADE PENAL ou de todo o COMPLEXO PRISIONAL.

Ocorre que a futura Concessionária não pode assumir o risco de não receber a contraprestação mensal caso disponibilize a UNIDADE PENAL ou o COMPLEXO PRISIONAL e o Poder Concedente, por qualquer motivo, não promova as medidas necessárias à efetiva entrada em funcionamento da UNIDADE PENAL ou do COMPLEXO HOSPITALAR, tal como a transferência dos reeducandos para o Complexo.

Com efeito, não pode a SPE ter o prazo de amortização de seus investimentos prejudicado caso cumpra suas obrigações e disponibilize o COMPLEXO PRISIONAL e o Poder Concedente ou terceiro não forneça as condições indispensáveis para a entrada em funcionamento do COMPLEXO PRISIONAL.


1. Não entende o Poder Concedente que deveria constar, do contrato, cláusula prevendo que a prestação dos serviços será considerada iniciada e, neste sentido, que a contraprestação mensal devida, nas hipóteses em que os serviços apenas não foram efetivamente iniciados por culpa do Poder Concedente ou de terceiros, por qualquer motivo?

2. Da mesma forma, não entende o Poder Concedente que a falta de cláusula expressa nesse sentido poderia indicar, grosso modo, enriquecimento ilícito da Administração Pública?

PRONUNCIAMENTO – no Contrato de Concessão e seus anexos encontra-‐se estabelecida a forma como será abordada a ocupação inicial do complexo. Ademais, o parâmetro para pagamento é a disponibilidade e não a ocupação, sendo portanto a utilização da Unidade ou do Complexo Prisional de total responsabilidade do Poder Concedente.

XXIX. ASPECTOS DO VIGÉSIMO NONO QUESTIONAMENTO

As greves declaradas ilegais pela Justiça do Trabalho e que, portanto, não decorram de pleitos legítimos dos trabalhadores, devem ser consideradas como risco do Poder Concedente, para se evitar que os trabalhadores da futura Concessionária se utilizem de greves ilegais para pressionar a SPE a realizar aumentos de remuneração além do razoável. Caso contrário, a SPE terá que escolher entre (i) aceitar a “chantagem” dos funcionários, em detrimento dos acionistas ou (ii) ser penalizada nos termos do Contrato por não prestar os serviços com a qualidade esperada, em razão da greve ilegal, com reflexos ainda mais negativos na rentabilidade da SPE e dos seus acionistas. QUESTIONAMENTO: Diante dos aspectos acima apresentados, indagamos:

1. É nosso entendimento que essas greves declaradas ilegais pela Justiça do Trabalho devam ser consideradas como risco do Poder Concedente. Este entendimento está correto?

PRONUNCIAMENTO – Não. O entendimento do Poder Concedente é de que tal matéria é de integral responsabilidade da Concessionária.

XXX. ASPECTOS DO TRIGÉSIMO QUESTIONAMENTO

A cláusula 25.4., “b”, incluiu no rol de riscos assumidos pelo Poder Público os eventos de “caso fortuito ou força maior, nos termos do Contrato, cuja cobertura não seja aceita por instituições seguradoras conceituadas no mercado nacional ou internacional, dentro de condições comerciais razoáveis”.


1. Não entende o Poder Concedente que deveria ser mais bem delimitado o risco assumido pelo Poder Concedente, de forma que ele abarque todos os casos em que os eventos de caso fortuito ou força maior não sejam cobertos por seguros comercializados no Brasil, por ao menos 2 (duas) seguradoras e por um período de, no mínimo, 2 anos antes da ocorrência do evento?

2. Ademais, a ausência de melhor detalhamento da cláusula não poderia resultar na penalização indevida da Concessionária, mormente em razão de custos impraticáveis?

3. Se o seguro não estiver disponível no Brasil por um período mínimo para que sua disponibilidade possa chegar ao conhecimento dos gestores da SPE, seria razoável penalizá-‐la com a assunção do risco respectivo?

PRONUNCIAMENTO – o tema será objeto de análise.

XXXI. ASPECTOS DO TRIGÉSIMO PRIMEIRO QUESTIONAMENTO

A cláusula 25.4, “e” da minuta do contrato estabelece que apenas ensejarão o direito do reequilíbrio econômico-‐financeiro do contrato “ as revisões promovidas pelo PODER COCEDENTE, aos parâmetros e indicadores previstos no PLANO GERAL DE METAS, anexo a este contrato, que representem alteração de 50% (cinqüenta por cento) ou mais dos indicadores utilizados no cálculo da CONTRAPRESTAÇÃO MENSAL, neles inclusos os indicadores que compõem os plano e que acarretem, comprovadamente encargos adicionais para a CONCESSIONÁRIA”

Com efeito, a aferição do cumprimento do contrato mediante a aplicação dos indicadores de desempenho é uma das cláusulas que torna tangível a proteção do equilíbrio econômico financeiro do contrato e que viabiliza a precificação da concessão pelos interessados. Não pode o Poder Concedente, assim, mudar unilateralmente as regras de aferição do cumprimento do Contrato para tornar mais penoso para a SPE fazer jus a sua remuneração mensal, sem que haja equilíbrio econômico-‐financeiro do Contrato.

QUESTIONAMENTO : Diante dos aspectos acima apresentados, indagamos:

1. Não seria o caso de excluir a cláusula em questão, visto que esta altera substancialmente a alocação de riscos inicialmente estabelecida, bem assim o equilíbrio econômico-‐financeiro do contrato.

2. Colocando-‐se no status de concessionária, não entende o Poder Concedente que a manutenção desta cláusula poderia trazer insegurança econômico-‐financeira para a relação contratual.

PRONUNCIAMENTO – o entendimento é de que para quaisquer modificações unilaterais do contrato, impostas pelo PODER CONCEDENTE nelas incluídas os indicadores e/ou metas, aplica-‐se o dispositivo previsto na letra “a” da cláusula 25.4, nas condições ali descritas.

A letra “e” será reescrita para que traduza a possibilidade de se promover a revisão do Plano Geral de Metas de forma a manter a sua atualidade, respeitados os dispositivos contratuais, evitando o gerenciamento de indicadores ou metas inadequados, considerando-‐se os ambientes futuros.

XXXII. ASPECTOS DO TRIGÉSIMO SEGUNDO QUESTIONAMENTO

O item 1.13 do Anexo Mecanismo de Pagamento prevê que o Poder Concedente deverá emitir o Relatório de Acompanhamento Mensal dos Indicadores até o 5.º dia útil do mês de referência. Todavia, referido item deveria prever, adicionalmente, que caso o Poder Concedente, por qualquer motivo, não proceda à apuração dos indicadores de desempenho previstos ou não encaminhe o Relatório de Acompanhamento, tal (is) fato(s) não impedirá (ão) o pagamento devido, sendo adotada a nota máxima para o indicador eventualmente não apurado ou adotada a nota máxima em razão do não encaminhamento do Relatório de Acompanhamento. Isto sob pena de a não apuração dos indicadores, ou o não encaminhamento do relatório, poder ser utilizada como forma de impedir a cobrança dos valores devidos a título de contraprestação pela SPE.


1. É nosso entendimento que a não apuração dos indicadores de desempenho previstos, ou, então, o não encaminhamento do Relatório de Acompanhamento, não impedirá(ão) o pagamento devido pelo Poder Concedente, sendo adotada a nota máxima para o indicador eventualmente não apurado, ou, então, a nota máxima em razão do não encaminhamento do Relatório de Acompanhamento. Nosso entendimento está correto?

2. Em caso positivo, não seria o caso de se prever estritamente esta hipótese no contrato em discussão?

PRONUNCIAMENTO – conforme disposto, a responsabilidade pela geração da fatura é da Concessionária e o valor da fatura deverá ser paga independente de contestações das partes. Considerando que o Poder Concedente não pode recusar o recebimento de fatura em decorrência de seu inadimplemento de natureza operacional, a Concessionária terá garantido o pagamento, calculado da forma como entender ser o adequado, sob o seu ponto de vista. Mesmo na hipótese de que a sua fatura seja recusada, a Concessionária poderá emitir Notificação de Evento de Inadimplemento e acionar o mecanismo de garantias de contraprestação. Considerando-‐se todas estas situações, assim como outras de natureza operacional, tanto da parte da Concessionária como do Poder Concedente, haverá possibilidade de contestações, as quais serão tratadas conforme disposto nos documentos específicos.

XXXIII. ASPECTOS DO TRIGÉSIMO TERCEIRO QUESTIONAMENTO

Deve ser explicitado, com objetividade, no texto da cláusula, o que seria “atuação reiterada de forma inadequada ou ineficiente”. A referência genérica ao Plano Geral de Metas e Documentos de Pré-‐Qualificação não é suficiente para tanto.

Vale ressaltar que a aferição da remuneração do Parceiro Privado mediante a aplicação dos indicadores de desempenho não deve ser confundido com uma penalidade, de forma que o simples fato de o privado não atingir 100% de satisfação nos indicadores não significa uma atuação de forma inadequada ou ineficiente, mas apenas uma atuação dentro dos parâmetros de desempenho admitidos e aceitos pelo Poder Concedente, mediante uma variação na remuneração devida ao Parceiro Privado. QUESTIONAMENTO: Diante dos aspectos acima apresentados, indagamos:

1. O que o Poder Concedente entende, objetivamente, por “atuação reiterada de forma inadequada ou ineficiente”?

2. Sob este mesmo contexto, é nosso entendimento que a aferição da remuneração do Parceiro Privado, mediante a aplicação dos indicadores de desempenho, não deve ser confundida com uma penalidade, nos termos acima explicitados. Está correto o nosso entendimento?

PRONUNCIAMENTO – é necessário que se esclareça de qual documento ou de qual cláusula do contrato se trata a expressão textual indicada, para que o Poder Concedente possa se manifestar. Caso se trate do Contrato, sugerimos a análise do sub item 38.1.3.1 que estabelece os parâmetros para se configurar as inadequações, insuficiências ou deficiências graves e reiteradas dos serviços e atividades prestadas e das obras executadas, caracterizadas pelo não atendimento dos parâmetros de desempenho previstos no Contrato, não resolvidas no prazo fixado pelo Poder Concedente para a regularização da situação.

XXXIV. ASPECTOS DO TRIGÉSIMO QUARTO QUESTIONAMENTO

Por se tratar de uma concessão administrativa, em que toda a remuneração do Parceiro Privado advém da contraprestação a ser paga pelo Poder Concedente, mister que seja facultado à Concessionária suspender a prestação dos serviços em casos de inadimplência, superior a 90 dias, no pagamento da contraprestação, mediante a aplicação analógica do art. 78, inciso XV, da Lei Federal n.º 8.666/93 ao caso.

Com efeito, a Concessionária não pode ser obrigada a custear os serviços contratados pelo Poder Concedente por todo o prazo necessário à declaração da rescisão do contrato por culpa do Poder Concedente, sob pena de enriquecimento ilícito. QUESTIONAMENTO: Diante dos aspectos acima apresentados, indagamos:

1. Qual o fundamento jurídico utilizado pelo Poder Concedente para impedir que a concessionária suspenda a prestação dos serviços em casos de inadimplência, superior a 90 dias, no pagamento da contraprestação?

2. Não entende o Poder Concedente que tal previsão contraria a legislação em vigor?

PRONUNCIAMENTO – considere-‐se os mesmos termos da resposta dada ao vigésimo sétimo questionamento.

XXXV. ASPECTOS DO TRIGÉSIMO QUINTO QUESTIONAMENTO

Para os casos em que os membros indicados pelo Poder Concedente e o Parceiro Privado não consigam, de comum acordo, nomear o terceiro membro da Comissão Técnica, entendemos que a melhor solução seria considerar prejudicada a sua instauração enquanto perdurar o conflito, haja vista as dificuldades de legitimar qualquer decisão que venha a ser tomada sem consenso e por pessoa cuja notoriedade no tema em discussão não seja reconhecida pelas Partes. De igual forma, a não indicação de membro pela Parte deveria levar a se considerar prejudicada a instauração da Comissão Técnica. QUESTIONAMENTO: Diante dos aspectos acima apresentados, indagamos: Não seria adequado prever cláusula específica para ressaltar a possibilidade em tela? PRONUNCIAMENTO – Não.

XXXVI. ASPECTOS DO TRIGÉSIMO SEXTO QUESTIONAMENTO O Poder Concedente deve inserir no Contrato, desde a sua celebração, qual a Câmara Arbitral à qual serão submetidas as controvérsias eventualmente surgidas entre as Partes ao longo da execução do Contrato.

A uma, porque o procedimento de indicação unilateral da Câmara Arbitral pelo Poder Concedente após a celebração do Contrato e após o surgimento da controvérsia, sem a participação da Concessionária, pode ser objeto de questionamentos sobre sua legalidade, o que coloca em risco a instauração do Tribunal, caso necessário.

Ainda em relação à contratação da Câmara a posteriori, questões como a necessidade de realização de certame licitatório ou mesmo a necessidade de um procedimento de dispensa ou inexigibilidade de

licitação tornam infactível a sua instauração mediante contratação do Poder Concedente a tempo e modo.

A duas, porque não há sequer um prazo máximo para que o Poder Público indique a Câmara Arbitral, o que coloca a SPE em situação de sujeição absoluta, sem ter acesso à arbitragem nem ao Poder Judiciário.

Vale ressaltar que as Câmaras Arbitrais sobrevivem basicamente da confiabilidade de seu corpo de árbitros e da transparência e clareza de suas regras e procedimentos, razão pela qual devem ser escolhidas antes da celebração dos contratos, em momento em que os interesses das Partes estão relativamente alinhados, evitando-‐se assim a contaminação da escolha pelo interesse em jogo quando do surgimento da controvérsia.

Por fim, sugere-‐se também a complementação da cláusula de forma a que se torne “cláusula cheia”, com todos os dados necessários à instauração do Tribunal Arbitral, viabilizando-‐se, assim, uma rápida resposta de uma instituição apta a substituir as Partes litigantes e encerrar a lide em um prazo razoável, mitigando as chances de que um litígio sobre uma questão isolada contamine o relacionamento contratual das Partes e prejudique de forma irremediável a continuidade do Projeto.

Vale ressaltar que as deficiências encontradas na cláusula 37 implicam em reflexos diversos em toda a rede de contratos necessária a viabilizar um projeto da magnitude desta PPP, dificultando, por exemplo, a obtenção dos financiamentos necessários.


1. Por que razão não há definição da Câmara Arbitral? 2. No caso de ausência de definição da Câmara Arbitral quando da celebração do contrato, que

medidas o Poder Concedente pretende adotar caso se recuse ou não consiga, por qualquer motivo, contratar a Câmara Arbitral?

PRONUNCIAMENTO – entende-‐se como relevantes as alegações e serão promovidos os ajustes necessários.

XXXVII. ASPECTOS DO TRIGÉSIMO SÉTIMO QUESTIONAMENTO

Nos termos da subcláusula 8.2. da minuta do contrato de concessão administrativa, o capital social exigido para a SPE é de R$ 40.000.000,00 (quarenta milhões de Reais). Tal montante equivale a 3% (três por cento) do valor do contrato, e a pouco mais de ¼ (um quarto) do valor estimado dos investimentos (CAPEX). No entanto, há que se ter em mente que a PPP, ao contrário da contratação de obra isolada, conceitualmente falando está muito mais relacionada com a prestação de serviços (OPEX) do que com a realização de obras (CAPEX). Neste passo, o faturamento e a geração de valores das empresas prestadoras de serviços no âmbito de PPPs, em razão da natureza do trabalho que executam, dependem principalmente do trabalho intensivo (capital intangível) realizado, e não tanto da adição de investimentos em capital físico (em ativos tangíveis). QUESTIONAMENTO: Diante dos aspectos acima apresentados, indagamos:

Não seria razoável reduzir o capital social da SPE para 10% (dez por cento) do valor estimado dos investimentos para a implantação do Complexo Penal, em linha com o entendimento exarado pelos Tribunais de Contas, no sentido de que o valor do contrato corresponde ao valor do CAPEX? PRONUNCIAMENTO – a particularização de valores de custos e investimentos diferentes da forma como foram apresentados nos documentos divulgados pelo Poder Concedente é de inteira responsabilidade pelo formulador do questionamento e não serão referendados fora das respectivas etapas previstas no processo licitatório. Conforme pronunciamento anterior sobre o valor total do contrato, o mesmo não será alterado conceitualmente. No que diz respeito ao percentual e respectivo valor resultante, os mesmos serão analisados com vistas à sugestão de sua redução.

XXXVIII. ASPECTOS DO TRIGÉSIMO OITAVO QUESTIONAMENTO A cláusula 38.2. da minuta de contrato cria uma hipótese inusitada, para dizer o mínimo, de intervenção do Poder Concedente na concessão: trata-‐se da intervenção “por razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento”.

O instituto da intervenção, conforme previsto no art. 32 e seguintes da Lei Federal n 8.987/95, não se presta a viabilizar a retomada, ainda que temporária, da prestação dos serviços concedidos pelo Poder Concedente num cenário em que as obrigações da Concessionária estão sendo regularmente cumpridas. O art. 32 da referida lei é claro ao prever a intervenção como um mecanismo de “assegurar a adequação na prestação dos serviços, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes”.

Para os casos de retomada dos serviços concedidos em razão de interesse público, o instituto previsto em lei é o da encampação, já disciplinado na minuta de contrato, em sua cláusula 41.


1. Qual o fundamento jurídico utilizado pelo Poder Concedente relativamente à cláusula em questão?

2. Não entende o Poder Concedente que tal cláusula viola a legislação vigente?

PRONUNCIAMENTO – O Art. 32 da Lei nº 8.987/95 trata da finalidade da intervenção “com o fim de assegurar a adequação na prestação dos serviços, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes” e não das causas que justificam a intervenção. Entende o Poder Concedente que existem causas, inobstante o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes, que possam justificar a intervenção. O disposto na referida cláusula por si só estabelece a dimensão e a obrigatoriedade de justificativas destas possíveis causas.

XXXIX. ASPECTOS DO TRIGÉSIMO NONO QUESTIONAMENTO

A Cláusula 39.4 da minuta de contrato prevê o direito à indenização da Concessionária em qualquer caso de extinção do contrato, o que, conceitualmente, já se mostra equivocado, na medida em que a melhor técnica e a legislação de regência indicam soluções diferentes para os diversos casos passíveis de gerar a extinção do contrato de concessão administrativa.

Ademais, há impropriedades graves na cláusula ao limitar a extensão da indenização em qualquer caso apenas a bens ou investimentos “cuja aquisição ou execução tenha sido devidamente autorizada pelo

Poder Concedente, e desde que realizada para garantir a continuidade e a atualidade da Concessão Administrativa”.

Com efeito, no caso de encampação da concessão, por exemplo, a indenização deve abranger também os investimentos e bens realizados e constituídos pela Concessionária em contrapartida ao direito de explorar a concessão administrativa, e não apenas investimentos ou bens adicionais. Como a Concessionária, nessa hipótese, perde o direito de explorar a concessão antes do prazo a ela conferido contratualmente para amortizar os investimentos e depreciar os bens implantados, a indenização deve igualmente abranger tais investimentos e bens, de forma ampla.

Não bastasse isso, no caso de encampação todos os danos emergentes dessa interrupção do contrato antes do termo final devem ser igualmente indenizados, nomeadamente:

a) as parcelas dos investimentos em bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados para o cumprimento do contrato;

b) a desoneração da Concessionária em relação às obrigações decorrentes de contratos de financiamentos por ela contraídos para o cumprimento do Contrato, mediante, conforme o caso: (i) prévia assunção, perante as instituições financeiras credoras, das obrigações contratuais remanescentes da Concessionária, em especial quando a receita figurar como garantia do financiamento; ou (ii) prévia indenização à Concessionária da totalidade de seus débitos remanescentes perante as instituições financeiras credoras;

c) todos os encargos e ônus decorrentes de multas, rescisões e indenizações que se fizerem devidas a fornecedores, contratados e terceiros em geral, em decorrência do rompimento dos vínculos contratuais; e

d) os serviços de operação proporcionalmente aos dias efetivamente executados. Respeitadas as peculiaridades de cada caso, as hipóteses de extinção por anulação, falência, caducidade ou rescisão deveriam levar a indenizações amplas à concessionária, compensadas, quando for o caso (caducidade ou falência) com as penalidades e multas previstas contratualmente em favor do Poder Concedente nesses casos.


1. Não seria o caso, em razão das diversas inconsistências e ilegalidades apontadas, de se reformular completamente as disposições sobre indenização, prevendo-‐se clausulado específico para cada caso de extinção do contrato?

PRONUNCIAMENTO – Embora se trate textualmente dos dispositivos previstos nos Art. 36 e 37 da Lei nº 8.987/95, e que cada caso de extinção do contrato encontra-‐se especificamente clausulado, será feita uma reavaliação estrutural dos artigos envolvidos e seus respectivos textos, com vistas a verificar a eventual necessidade de adequação.

XL. ASPECTOS DO QUADRAGÉSIMO QUESTIONAMENTO

A cláusula 23.4. da minuta de contrato de concessão administrativa dispõe que nas hipóteses de caso fortuito e força maior não seguráveis caberá às partes acordar (i) se o Contrato será objeto de reequilíbrio econômico-‐financeiro e (ii) se o Contrato será extinto.

Na prática, a escolha pela solução a ser dada em cada caso concreto caberá ao Poder Concedente, na medida em que ou ele concorda em reequilibrar o contrato ou não haverá alternativa que não a extinção do contrato.

Até aí tudo bem. Ocorre que o Contrato, em sua subcláusula 23.4.1., acaba por impor à Concessionária todos os ônus de uma eventual extinção prematura do contrato em razão de um evento de força maior ou caso fortuito, ao prever que a indenização da Concessionária será regida pelas regras e procedimentos aplicáveis à extinção da concessão pelo decurso do prazo contratual.

Em outras palavras, o contrato equipara a extinção prematura do Contrato sem qualquer culpa da Concessionária com a extinção pelo termo normal da vigência do Contrato, impondo à Concessionária, dentre outros, os seguintes prejuízos e ônus:

a) Não ser indenizada pelas parcelas dos investimentos em bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados para o cumprimento do contrato;

b) Não ser desonerada em relação às obrigações decorrentes de contratos de financiamentos por ela contraídos para o cumprimento do Contrato; e

c) Não ser indenizada por todos os encargos e ônus decorrentes de multas, rescisões e indenizações que se fizerem devidas a fornecedores, contratados e terceiros em geral, em decorrência do rompimento dos vínculos contratuais, inclusive com seus colaboradores e empregados.

Isto sem contar os prejuízos causados aos acionistas da sociedade de propósito específico em razão de sua extinção prematura.


1. O Poder Concedente manterá a redação da subcláusula 23.4.1. da minuta de contrato de concessão administrativa, de todo incompatível com a matriz de riscos do projeto e com a situação fática por ela regrada?

2. Na hipótese de extinção prematura do contrato em razão de evento não segurável de força maior ou caso fortuito serão aplicadas, no que couberem, as regras contratuais aplicáveis ao caso de maior similitude, qual seja, a encampação da concessão pelo Poder Concedente?

PRONUNCIAMENTO – o tema será analisado.

XLI. ASPECTOS DO QUADRAGÉSIMO PRIMEIRO QUESTIONAMENTO

Em complemento aos itens XIV e XXII do presente documento – Aspectos do Décimo Quarto Questionamento e Aspectos do Vigésimo Segundo Questionamento, respectivamente, de se ressaltar que o terreno em que será implantado o Complexo Prisional só será incorporado ao patrimônio da SPE após a sua efetiva liberação por parte do Poder Concedente. Como tal, nesta condição, será referido

terreno oferecido pela SPE como parte das garantias exigidas pelos órgãos financiadores, para a emissão da Carta de Compromisso requerida pelo Poder Concedente, nos termos do item 14.2, alínea “c”, do Edital.


1. O Poder Concedente está ciente (e estando consciente com isto concorda) de que a efetiva liberação do terreno em que será implantado o Complexo Prisional só será incorporado ao patrimônio da SPE após a sua efetiva liberação por parte do Poder Concedente?

2. Está ciente de que, como tal, nesta condição, será referido terreno oferecido pela SPE como parte das garantias exigidas pelos órgãos financiadores, para a emissão da Carta de Compromisso requerida pelo Poder Concedente, nos termos do item 14.2, alínea “c”, do Edital?

3. Os questionamentos expostos nos itens XIV e XXII, supramencionados, serão acatados?

PRONUNCIAMENTO – Analisando-‐se os argumentos, verifica-‐se inicialmente a ausência de conectividade entre os itens XIV e XXII com o presente item, razão pela qual este aspecto fica prejudicado quanto à indagação. No tocante aos demais pontos entende o Poder Concedente que o terreno onde será implantado o Complexo não constituirá patrimônio da SPE e nem poderá ser dado em garantia aos órgãos financiadores. Entende que as garantias a serem oferecidas são as previstas no Art. 28 da Lei nº 8.987/95.

XLII. ASPECTOS DO QUADRAGÉSIMO SEGUNDO QUESTIONAMENTO

O nível das exigências demandadas (QID) pelo Poder Concedente é absolutamente incompatível com a receita esperada pela disponibilidade de vagas e pelas bonificações previstas pelo Projeto de PPP.


1. Na opinião do Poder Concedente, o nível das exigências demandadas (QID) pelo Poder Concedente é compatível com a receita esperada pela disponibilidade de vagas e pelas bonificações previstas pelo Projeto de PPP? PRONUNCIAMENTO – sim

2. Seria possível apresentar a identidade contábil que equilibra esses requisitos de dispêndios com as expectativas de receitas previstas para o Projeto, que pudesse atestar a viabilidade do projeto do ponto de vista técnico-‐operacional e econômico-‐financeiro?

PRONUNCIAMENTO – as informações consideradas necessárias encontram-‐se contidas no quadro apresentado no Anexo IV -‐ Termo de Referência para Elaboração da Proposta Econômica.

XLIII. ASPECTOS DO QUADRAGÉSIMO TERCEIRO QUESTIONAMENTO

Como se sabe, a definição da estrutura de garantia de pagamento da contraprestação do parceiro privado é fundamental para viabilizar o sucesso da PPP.

Dito de outra forma, cediço é que a concorrência torna-‐se inviável caso o Poder Concedente não conceda, quando da publicação do Edital, garantia robusta de que a concessionária receberá a respectiva remuneração, mesmo nos casos de inadimplemento da Administração Pública.


1. Seria possível ao Poder Concedente definir mais precisamente o que seria e qual a origem dos recursos federais que serão depositadas em conta vinculada na instituição financeira depositária desses recursos?

PRONUNCIAMENTO – estas informações são públicas e estão contidas no sitio eletrônico da Secretaria do Tesouro Nacional. Neste sitio são publicadas todas as fontes que compõem as

transferências, rubrica a rubrica, inclusive histórico. O acesso às informações se dá através do seguinte endereço: http://www3.tesouro.gov.br/estados_municipios/transferencias_contitucionais_novosite.asp

2. Ainda com relação à garantia, justamente em razão do quanto exposto acima, não seria mais

adequado que o Fundo Garantidor da PPP Prisional esteja constituído até a data de assinatura do Contrato de Concessão, como condição suspensiva para a sua eficácia?

PRONUNCIAMENTO – não foi esta a modelagem desenvolvida.

XLVI. ASPECTOS DO QUADRAGÉSIMO QUARTO QUESTIONAMENTO

A cláusula 24.1. da minuta de contrato de concessão administrativa prevê a obrigatoriedade de compartilhamento dos ganhos econômicos decorrentes da redução do risco de crédito entre a Concessionária e o Poder Concedente. No entanto, a subcláusula 24.1.1. determina que o compartilhamento seja feito por meio de redução do valor da contraprestação mensal imediatamente vincenda.

Ao assim proceder, o contrato coloca a Concessionária em uma situação difícil, pois certamente a redução do risco de crédito será aproveitada pela Concessionária ao longo do prazo de amortização da dívida contratada, porém o ganho integral obtido será repassado ao Poder Concedente na contraprestação mensal imediatamente vincenda.

Sugere-‐se deixar claro na minuta de contrato de concessão administrativa que o compartilhamento dos ganhos com redução do risco de crédito serão compartilhados na mesma medida em que aproveitados efetivamente pela Concessionária, ou seja, em regime caixa e não competência. QUESTIONAMENTO: Diante dos aspectos acima apresentados, indagamos:

1. O Poder Concedente compartilha deste entendimento?

PRONUNCIAMENTO – O Poder Concedente compartilha do entendimento de que os ganhos quando calculados e divididos, embora aplicáveis no valor da contraprestação imediata, estarão diluídos ao longo do período da concessão. Se os argumentos foram entendidos adequadamente, não se trata de apropriar todos os ganhos em uma única e imediata contraprestação.

XLV. ASPECTOS DO QUADRAGÉSIMO QUINTO QUESTIONAMENTO

A cláusula 24.3. da minuta de contrato de concessão administrativa dispõe sobre a obrigatoriedade de repasse integral ao Poder Concedente dos ganhos econômicos da Concessionária advindos da redução, extinção ou isenção de tributos.

Ocorre que, conforme prevê o art. 9º, §3º da Lei Federal 8.987/95 e a cláusula 25.4. da minuta do contrato de concessão administrativa, o risco de alterações nas alíquotas do imposto sobre a renda é assumido pela Concessionária. Assim, tanto a majoração quanto a redução das alíquotas ou bases de incidência do imposto sobre a renda devem prejudicar ou beneficiar tão somente a Concessionária, sendo ilegal qualquer tentativa do Poder Concedente de se apropriar de eventuais ganhos decorrentes de modificações sobre esse imposto em especial. QUESTIONAMENTO: Diante dos aspectos acima apresentados, indagamos:

1. Pode o Poder Concedente proceder ao ajuste da cláusula 24.3. da minuta de contrato de concessão administrativa para que tal incoerência e ilegalidade seja resolvida?

PRONUNCIAMENTO – a proposta será analisada.

XLVI. ASPECTOS DO QUADRAGÉSIMO SEXTO QUESTIONAMENTO

Em relação à cláusula 25.4, alínea “g”, é nosso entendimento que a redação da cláusula seja alterada para contemplar não apenas os atrasos relacionados ao procedimento de desapropriação, mas também e principalmente o atraso na disponibilização do imóvel com a infraestrutura básica do entorno necessária à mobilização da Concessionária, uma vez que não importa o motivo do atraso para a Concessionária, mas sim a impossibilidade de iniciar sua mobilização para a implantação do Complexo Prisional.


1. O Poder Concedente comunga deste entendimento? A solicitação será acatada?

PRONUNCIAMENTO – considere-‐se os mesmos termos da resposta dada ao vigésimo primeiro questionamento.

XLVII. ASPECTOS DO QUADRAGÉSIMO SÉTIMO QUESTIONAMENTO

A minuta de contrato de concessão administrativa, em sua cláusula 33.21, trata da superlotação do Complexo Prisional como algo trivial e passível de tratamento apenas sob a ótica econômica, mediante um pagamento adicional à Concessionária.

Ocorre que a superlotação somente pode ser admitida no contrato na qualidade de situação excepcional e contingente, sob pena de restar contratualizado um ilícito, já que o art. 85 da Lei de

Execuções Penais exige que o estabelecimento penal tenha lotação compatível com sua estrutura e finalidade.

Assim, a questão da superlotação deve ser tratada na minuta de contrato com o cuidado e a excepcionalidade que o tema merece, ou seja, com a obrigação clara e inequívoca de o Poder Concedente respeitar a lotação máxima do Complexo Prisional, cabendo ao mesmo providenciar outro local e remover a população eventualmente excedente.

O pagamento por preso adicional deve ser previsto apenas para o período temporal em que casos excepcionais de superlotação aconteçam, sempre garantida a remoção da população carcerária excedente pelo Poder Concedente e a responsabilidade total e irrestrita por decisões judiciais que venham a obrigar a Concessionária a admitir mais presos do que capacidade do Complexo. QUESTIONAMENTO: Diante dos aspectos acima apresentados, indagamos:

1. o Poder Concedente concordaria em realizar as seguintes alterações contratuais?

a) Inserir na cláusula 17.2. que é obrigação do Poder Concedente remover a população carcerária excedente, imediatamente após a comunicação e indenizar a Concessionária, dos períodos em que ocorrer a ocupação excedente, pro rata die, em função do valor médio unitário do custo por reeducando, no faturamento do mês seguinte, independentemente de outras notificações ou providências?

b) Inserir na cláusula 25 que os riscos associados ao excesso de reeducandos encaminhados ao Complexo Prisional, assim entendidos aqueles decorrentes da internação de reeducandos em número superior à capacidade máxima de cada unidade prisional, são integralmente assumidos pelo Poder Concedente.

PRONUNCIAMENTO – recomenda-‐se uma avaliação mais aprofundada do conteúdo da referida cláusula, uma vez que não se encontram presentes os elementos constantes da argumentação, ou seja, não se trata de pagamento por preso adicional.

XLVIII. ASPECTOS DO QUADRAGÉSIMO OITAVO QUESTIONAMENTO

Na cláusula 25.4., alíneas “j” e “k” da minuta de contrato de concessão administrativa, estabelece-‐se que a Concessionária fará jus ao reequilíbrio econômico-‐financeiro do contrato no caso de ocorrência de rebelião de presos “desde que a atuação da Concessionária, na execução do Contrato, em nada tenha contribuído ou possa ser a causa da rebelião”.

A extensão da ressalva constante de referidos dispositivos, na prática, elimina qualquer direito a reequilíbrio por parte da Concessionária.

A minuta de contrato, para assegurar uma distribuição coerente dos riscos de rebeliões entre Concessionária e Poder Concedente, deveria se utilizar do conceito jurídico de “culpa”. Ou seja, todos os casos de rebeliões decorrentes de culpa da Concessionária, vale dizer, omissão ou imperícia na prestação dos serviços objeto da PPP.

Dessa forma, para os casos em que não haja culpa da Concessionária, caberá ao Poder Concedente efetuar o pagamento das despesas decorrentes de eventuais rebeliões, sem prejuízo da obrigação da Concessionária de contratar os serviços e adquirir os bens necessários à manutenção, reparação e restauração integral da estrutura física do Complexo Penal, após autorização formal do Poder Concedente. QUESTIONAMENTO: Diante dos aspectos acima apresentados, indagamos:

1. Podemos considerar consensual o entendimento desta situação? 2. Em caso positivo, o Poder Concedente poderia adequar as cláusulas do contrato ao

entendimento aqui defendido, de forma a elidir dúvidas?

PRONUNCIAMENTO – O Poder Concedente compartilha com o entendimento. Será analisada apenas a conveniência e a necessidade de se promover ajuste textual à Cláusula.

XLIX. ASPECTOS DO QUADRAGÉSIMO NONO QUESTIONAMENTO Em relação ao procedimento previsto para a recomposição do equilíbrio econômico-‐financeiro do Contrato, é necessário que seja inserida cláusula na minuta de contrato condicionando a implantação do reequilíbrio à efetiva celebração de termo aditivo ao contrato de forma a que o processo de recomposição seja refletido contratualmente. QUESTIONAMENTO: Diante dos aspectos acima apresentados, indagamos:

1. O Poder Concedente concorda com este entendimento?

PRONUNCIAMENTO – sim, embora seja desnecessária a referida cláusula.

L. ASPECTOS DO QUINQUAGÉSIMO QUESTIONAMENTO A subcláusula 28.2.3. da minuta de contrato de concessão prevê a possibilidade de que o Poder Concedente substitua, a qualquer tempo, a garantia de pagamento da contraprestação por qualquer outra das garantias admitidas no art. 8º da Lei Federal nº 11.079/04.

Ocorre que a substituição da garantia não pode ocorrer contra a vontade da Concessionária. É sabido que toda a estruturação financeira do Projeto, a alocação de recursos próprios e a captação de recursos junto a instituições financeiras dependem sobremaneira da segurança jurídica acerca da prestação e manutenção da garantia pelo Poder Concedente ao longo de todo o prazo do contrato.

Assim, requer-‐se seja alterada a referida subcláusula para que toda e qualquer substituição da garantia prestada ocorra de comum acordo entre as Partes.


1. Pode-‐se contar com a anuência do Poder Concedente para com o disposto nesta proposição?

PRONUNCIAMENTO – Sim, será incluída a condição de comum acordo para a substituição das garantias.

LI. ASPECTOS DO QUINQUAGÉSIMO PRIMEIRO QUESTIONAMENTO A Lei de Execução Penal, em sua Seção II, dispõe acerca da assistência material ao preso, no seguinte sentido:

“SEÇÃO II

Da Assistência Material

Art. 12. A assistência material ao preso e ao internado consistirá no fornecimento de alimentação, vestuário e instalações higiênicas.

Art. 13. O estabelecimento disporá de instalações e serviços que atendam aos presos nas suas necessidades pessoais, além de locais destinados à venda de produtos e objetos permitidos e não fornecidos pela Administração.”

A mesma lei, em seu artigo 43, disciplina os direitos dos presos:

“Art. 41 -‐ Constituem direitos do preso:

I -‐ alimentação suficiente e vestuário;

II -‐ atribuição de trabalho e sua remuneração;

III -‐ Previdência Social;

IV -‐ constituição de pecúlio;

V -‐ proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação;

VI -‐ exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena;

VII -‐ assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa;

VIII -‐ proteção contra qualquer forma de sensacionalismo;

IX -‐ entrevista pessoal e reservada com o advogado;

X -‐ visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados;

XI -‐ chamamento nominal;

XII -‐ igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena;

XIII -‐ audiência especial com o diretor do estabelecimento;

XIV -‐ representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito;

XV -‐ contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes.

XVI – atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente. (Incluído pela Lei nº 10.713, de 2003)

Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.”

Como se vê, há na Lei de Execução Penal um rol extenso de direitos e assistência material que deve ser fornecido pelo Estado ao preso. Todavia, não há um detalhamento mandatório dos quantitativos a serem fornecidos para cada preso, sendo as recomendações do Conselho Nacional de Política Criminal e

Penitenciária apenas uma diretriz geral que merece ser objeto de detalhamento no Caderno de Encargos da Concessionária. Ocorre que o Caderno de Encargos da Concessionária, em seu item 2.2., de maneira surpreendente, deixou essa importante questão ao completo arbítrio das licitantes. Senão vejamos:

“A CONCESSIONÁRIA deverá prestar os serviços assistenciais dispostos neste capítulo de acordo com o que dispõe a legislação aplicável e segundo os termos aqui estabelecidos.

O dimensionamento dos recursos necessários ao cumprimento das obrigações é de sua inteira responsabilidade. Estes recursos devem ser detalhados e apresentados em planilha própria conforme disposto no processo de pré-‐qualificação.

As obrigações assumidas referem-‐se à quantidade de serviços que serão prestados aos presos e internados e estarão contidas em documento próprio – Plano de Atendimento de Serviços – PAS, no nível indicado em seu processo de pré-‐qualificação.”

Em outras palavras, o Poder Concedente deixará com que cada licitante dimensione os recursos necessários ao atendimento material dos presos, o que é extremamente perigoso e flagrantemente contrário aos propósitos do Estado. Com efeito, ao deixar ao arbítrio dos Licitantes, no processo de pré-‐qualificação, o dimensionamento dos recursos necessários ao atendimento material do preso, e definir como critério de julgamento o menor preço, o Governo do Estado, na prática, está indicando para os interessados no certame que optem por um modelo de cogestão em que o Concessionário não fornece gratuitamente todos os insumos necessários à plena assistência material do preso, transferindo às famílias do preso esse encargo, seja mediante a permissão de entrada de tais insumos (alimentos, artigos de higiene pessoal e vestuário), seja mediante a instalação de locais destinados à comercialização desses produtos. Esse modelo de cogestão, no entanto, mostra-‐se, na prática, extremamente desfavorável, tanto no aspecto da segurança do Complexo Prisional quanto no aspecto social. No que concerne à segurança do Complexo Prisional, o modelo de cogestão que permite o ingresso de alimentos, artigos de higiene e vestuário trazidos por familiares aumenta consideravelmente as chances de entrada no Complexo Prisional de artigos proibidos, como armas ou artefatos perigosos. Por melhor que seja o controle, os riscos são aumentados significativamente. Isso sem contar que a livre entrada de insumos de alimentação, vestuário e artigos de higiene pessoal cria um verdadeiro “mercado negro” para essas mercadorias dentro do presídio, tornando-‐se referidos insumos motivo para que presos sejam achacados por outros, obrigando que seus familiares levem tais insumos para o consumo desses terceiros, sob pena de colocar em risco a segurança de seu familiar preso. As disputas geradas no Complexo em razão do desejo de consumir o que entra livremente no presídio é deveras perigoso. De outro lado, há que se considerar o aspecto social. Nesse modelo em que a família assume o ônus da assistência material, o preso que não possui família ou cuja família não se interesse por sua condição fica extremamente prejudicado. Além disso, as famílias menos favorecidas passam a sofrer com a necessidade de dispender recursos importantes à manutenção da própria família com o familiar preso e eventualmente com terceiros, trazendo instabilidade social para a própria família e agravando sua condição de penúria. Em razão de todo o exposto, flagrante a necessidade de que o Caderno de Encargos da Concessionária seja integralmente revisto, para que a assistência material ao preso seja tratada com o cuidado que ela demanda, sem se deixar ao arbítrio da concessionária se fornecerá 2 (duas) ou 4 (quatro) refeições

diárias, se fornecerá ou não periodicamente creme dental ao preso, se permitirá ou não o fornecimento desses insumos por terceiros, ou seja, de forma a tornar clara a opção do Estado por um modelo de cogestão apto a funcionar com efetividade, garantindo a segurança no Complexo Penal e a possibilidade de ressocialização dos internos. QUESTIONAMENTO: Diante dos aspectos acima apresentados, indagamos:

1. O Poder Concedente compartilha deste entendimento?

2. Em caso contrário, como o Poder Concedente espera reverter os aspectos negativos aqui expostos, baseados em larga experiência enfrentada em processos de cogestão em vária unidades prisionais do país?

PRONUNCIAMENTO – o questionamento foi objeto de resposta durante a audiência pública e encontra-‐se registrado na respectiva ATA. A observância dos direitos dos presos e o atendimento a todas as obrigações contidas na Lei de Execução Penal estão previstos no projeto. O modelo lógico do projeto foi estabelecido para que todos os requisitos sejam atendidos, independentemente de descrição de qualificação e quantificação física. O modelo prevê que o controle afeto a estes aspectos será feito a partir da consecução do Plano Geral de Metas.

LII. ASPECTOS DO QUINQUAGÉSIMO SEGUNDO QUESTIONAMENTO No que tange às características gerais das unidades, há incongruência entre a limitação a alas com no máximo 100 vagas, constante do anexo XII, e a descrição das unidades nível I e III, que contam com quatro alas, sendo que 2 possuem 120 vagas e outras duas possuem 114 vagas. É necessário que se corrija referida inconsistência. QUESTIONAMENTO: Diante dos aspectos acima apresentados, indagamos:

1. O Poder Concedente reconhece a dicotomia aqui relevada?

PRONUNCIAMENTO – o Poder Concedente desconhece a origem desta informação visto que ela não se encontra em nenhum documento publicado.

LIII. ASPECTOS DO QUINQUAGÉSIMO TERCEIRO QUESTIONAMENTO

Com relação ao projeto referencial do Complexo Penal, prevê-‐se um módulo administrativo que funcionará como órgão central de controle e administração, abrigando a diretoria do Complexo Penal e suas dependências administrativas, juntamente com o apoio para as atividades educacionais, laborais, de assistência a saúde, de assistência jurídica, de manutenção e outras, realizadas nos setores intermediário e interno das unidades penais. Ocorre que referido módulo administrativo não contempla (i) uma sala de apoio administrativo para assistência à saúde, que deveria ter sido contemplada com uma área mínima de 9 metros quadrados e (ii) uma sala de apoio administrativo para atividades laborais, que igualmente deveria ter sido contemplada com uma área mínima de 9 metros quadrados. Assim, sugere-‐se a correção dessas inconsistências e a revisão do orçamento de referência para que tais dependências do módulo administrativo passem a ser consideradas. QUESTIONAMENTO: Diante dos aspectos acima apresentados, indagamos:

1. O Poder Concedente está ciente das dificuldades que poderão subsistir caso essas alterações não sejam devidamente providenciadas?

PRONUNCIAMENTO – ao contrário do afirmado estas áreas encontram-‐se previstas , conforme quadro constante da página 14/34 do Anexo XIII -‐ Critérios para Habilitação da Metodologia de Execução.

LIV. ASPECTOS DO QUINQUAGÉSIMO QUARTO QUESTIONAMENTO Ainda com relação ao projeto de referência, prevê-‐se um módulo de almoxarifado, destinado ao recebimento e guarda / permanência dos materiais de consumo (limpeza, escritório, equipamentos, gêneros alimentícios e outros). Todavia, tal módulo não contempla uma copa, que deveria ter sido contemplada com uma área mínima de 5 metros quadrados. Assim, sugere-‐se a correção dessa inconsistência e a revisão do orçamento de referência para que tal dependência do módulo de almoxarifado passe a ser considerada. QUESTIONAMENTO: Diante dos aspectos acima apresentados, indagamos:

1. O Poder Concedente está disposto a redefinir este requisito?

PRONUNCIAMENTO – ao contrário do afirmado esta área encontra-‐se prevista, conforme quadro constante da página 15/34 do Anexo XIII -‐ Critérios para Habilitação da Metodologia de Execução.

LV. ASPECTOS DO QUINQUAGÉSIMO QUINTO QUESTIONAMENTO O projeto conceitual prevê a construção de um módulo de recepção de visitantes destinados a receber os familiares dos presos. Tal módulo, no entanto, não contempla um depósito de material de limpeza, que deveria ter sido contemplado com uma área mínima de 3 metros quadrados. Assim, sugere-‐se a correção dessa inconsistência e a revisão do orçamento de referência para que tal dependência do módulo de recepção de visitantes passe a ser considerada. QUESTIONAMENTO: Diante dos aspectos acima apresentados, indagamos:


PRONUNCIAMENTO – ao contrário do afirmado esta área encontra-‐se prevista, conforme quadro constante da página 16/34 do Anexo XIII -‐ Critérios para Habilitacão da Metodologia de Execução.

LVI. ASPECTOS DO QUINQUAGÉSIMO SEXTO QUESTIONAMENTO O projeto conceitual prevê a construção de um módulo de segurança/triagem/inclusão/revista. Tal módulo, no entanto, não contempla sala de revista de alimentos e raios-‐X, nem tampouco um depósito de material de limpeza, que deveriam ter sido contemplados com área mínima de, respectivamente, 15 metros quadrados e 3 metros quadrados. Assim, sugere-‐se a correção dessas inconsistências e a revisão do orçamento de referência para que tais dependência do módulo de segurança/triagem/inclusão/revista passem a ser consideradas. QUESTIONAMENTO: Diante dos aspectos acima apresentados, indagamos:


PRONUNCIAMENTO – ao contrário do afirmado estas áreas encontram-‐se previstas , conforme quadros constantes das páginas 17 e 18/34 do Anexo XIII -‐ Critérios para Habilitação da Metodologia de Execução.

LVII. ASPECTOS DO QUINQUAGÉSIMO SÉTIMO QUESTIONAMENTO As diretrizes de engenharia preveem a construção de um módulo de assistência jurídica para o Complexo Penal. Tal módulo, no entanto, não contempla uma sela coletiva de espera para atendimento com sanitário, que deveria ter sido contemplado com uma área mínima de 10 metros quadrados. Assim, sugere-‐se a correção dessa inconsistência e a revisão do orçamento de referência para que tal dependência do módulo de assistência jurídica passe a ser considerada. QUESTIONAMENTO: Diante dos aspectos acima apresentados, indagamos:



LVIII. ASPECTOS DA QUINQUAGÉSIMA OITAVA SUGESTÃO As diretrizes de engenharia prevêem a construção de um módulo de assistência biopsicossocial para o Complexo Penal. Tal módulo, no entanto, contempla apenas 1 consultório médico, quando, na verdade, deveria ter contemplado 2, com uma área mínima de 7,5 metros quadrados. Tal módulo não contempla selas de observação com sanitário, quando deveria contemplar 4 celas com 9 metros quadrados cada. Também não há previsão de central de material esterilizado, com 12 metros quadrados de área, e de sala de apoio administrativo, com 6 metros quadrados. Assim, sugere-‐se a correção dessas inconsistências e a revisão do orçamento de referência para que tais dependências do módulo de assistência biopsicossocial passem a ser consideradas. QUESTIONAMENTO: Diante dos aspectos acima apresentados, indagamos:



LIX. ASPECTOS DO QUINQUAGÉSIMO NONO QUESTIONAMENTO As diretrizes de engenharia preveem a construção de um módulo de tratamento de dependentes químicos que, entretanto, não contempla uma sala para distribuição de refeições, que deveria ter sido contemplada com 7 metros quadrados de área. Assim, sugere-‐se a correção dessa inconsistência e a revisão do orçamento de referência para que tal dependência do módulo de tratamento de dependentes químicos passe a ser considerada. QUESTIONAMENTO: Diante dos aspectos acima apresentados, indagamos:


LX. ASPECTOS DO SEXAGÉSIMO QUESTIONAMENTO As diretrizes de engenharia igualmente preveem a construção de um módulo de cozinha e padaria que, todavia, não contempla uma sala para recebimento, pesagem e limpeza dos insumos, que deveria ter sido contemplada com 20 metros quadrados de área. Assim, sugere-‐se a correção dessa inconsistência e a revisão do orçamento de referência para que tal dependência do módulo de cozinha e padaria passe a ser considerada. QUESTIONAMENTO: Diante dos aspectos acima apresentados, indagamos:



LXI. ASPECTOS DO SEXAGÉSIMO PRIMEIRO QUESTIONAMENTO As diretrizes de engenharia estabelecem um programa mínimo para o módulo de lavanderia que não contempla uma sala de segurança e controle com sanitário, que deveria ter sido contemplada com 10 metros quadrados de área. Assim, sugere-‐se a correção dessa inconsistência e a revisão do orçamento de referência para que tal dependência do módulo de lavanderia passe a ser considerada. QUESTIONAMENTO: Diante dos aspectos acima apresentados, indagamos:



LXII. ASPECTOS DO SEXAGÉSIMO SEGUNDO QUESTIONAMENTO As diretrizes de engenharia estabelecem um programa mínimo para o módulo de manutenção e serviços que não contempla as seguintes dependências:

a) sala de apoio administrativo com sanitário, que deveria ter sido contemplada com 9 metros quadrados de área.

b) sala de segurança e controle com sanitário, que deveria ter sido contemplada com 10 metros quadrados de área.

c) Instalação sanitária para o atendimento dos presos, com 3 metros quadrados de área.

d) Sala de ferramentas, com 10 metros quadrados; e

e) Alojamento do plantonista com sanitário e chuveiro, com 12 metros quadrados de área.

Assim, sugere-‐se a correção dessas inconsistências e a revisão do orçamento de referência para que tais dependência do módulo de manutenção e serviços passem a ser consideradas. QUESTIONAMENTO: Diante dos aspectos acima apresentados, indagamos:


PRONUNCIAMENTO – ao contrário do afirmado estas áreas encontram-‐se previstas, conforme quadro constante da página 22/34 do Anexo XIII -‐ Critérios para Habilitação da Metodologia de Execução.

LXIII. ASPECTOS DO SEXAGÉSIMO TERCEIRO QUESTIONAMENTO As diretrizes de engenharia estabelecem um programa mínimo para o módulo de vivência coletiva e atividades múltiplas que não contempla as seguintes dependências:

a) sala de revista dos presos anexa ao parlatório, que deveria ter sido contemplada com 10 metros quadrados de área.

b) sala de repouso para agentes penitenciários, com sanitário e chuveiro, que deveria ter sido contemplada com 12 metros quadrados de área.

c) Depósito de material de limpeza, com 3 metros quadrados de área.

d) No Bloco Espaço Multiuso:

a. Sala de revista para os presos, no acesso ao bloco de vivência, com 10 metros quadrados de área;

b. Instalação sanitária para servidores, feminina e masculina, com área de acordo com a distribuição do efetivo;

c. Sala de apoio administrativo, com 9 metros quadrados de área.

e) No Bloco de Vivência Coletiva

a. celas alojamentos adaptadas para PNE e conforme as recomendações de número, capacidade e dimensões mínimas.

Assim, sugere-‐se a correção dessas inconsistências e a revisão do orçamento de referência para que tais dependências do módulo de vivência coletiva e atividades múltiplas passem a ser consideradas. QUESTIONAMENTO: Diante dos aspectos acima apresentados, indagamos:


PRONUNCIAMENTO – ao contrário do afirmado todas estas áreas encontram-‐se previstas, conforme quadros constantes das páginas 23, 24 e 25/34 do Anexo XIII -‐ Critérios para Habilitação da Metodologia de Execução.

LXIV. ASPECTOS DO SEXAGÉSIMO QUARTO QUESTIONAMENTO As diretrizes de engenharia estabelecem um programa mínimo para o módulo de vivência individual que não contempla as seguintes dependências:

a) No Bloco Visita Familiar:

a. sala de revista dos presos anexa ao módulo de vivência individual, que deveria ter sido contemplada com 8 metros quadrados de área.

b) No Bloco Visita Íntima:

a. sala de revista dos presos anexa ao módulo de vivência individual, que deveria ter sido contemplada com 8 metros quadrados de área.

Assim, sugere-‐se a correção dessas inconsistências e a revisão do orçamento de referência para que tais dependências do módulo de vivência coletiva e atividades múltiplas passem a ser consideradas. QUESTIONAMENTO: Diante dos aspectos acima apresentados, indagamos:



LXV. ASPECTOS DO SEXAGÉSIMO QUINTO QUESTIONAMENTO As diretrizes de engenharia estabelecem um programa mínimo para o módulo de atividades laborais que não contempla as seguintes dependências:

a) sala de revista dos presos anexa ao módulo de vivência individual, que deveria ter sido contemplada com 8 metros quadrados de área.

b) Sala de apoio administrativo, com 9 metros quadrados de área.

c) Depósito de material de limpeza, com 3 metros quadrados.

Assim, sugere-‐se a correção dessas inconsistências e a revisão do orçamento de referência para que tais dependências do módulo de atividades laborais passem a ser consideradas. QUESTIONAMENTO: Diante dos aspectos acima apresentados, indagamos:


PRONUNCIAMENTO – ao contrário do afirmado estas áreas encontram-‐se previstas, conforme quadro constante da página 27 e 28/34 do Anexo XIII -‐ Critérios para Habilitação da Metodologia de Execução.

LXVI. ASPECTOS DO SEXAGÉSIMO SEXTO QUESTIONAMENTO Não foi previsto no programa mínimo do módulo de atividades esportivas um depósito para o material desportivo, que deveria ter sido previsto com ao menos 6 metros quadrados de área. Igualmente, não foram previstos vestiários, que precisariam constar do programa mínimo com 12 metros quadrados de área cada.

Assim, sugere-‐se a correção dessas inconsistências e a revisão do orçamento de referência para que tais dependências do módulo de atividades esportivas passem a ser consideradas. QUESTIONAMENTO: Diante dos aspectos acima apresentados, indagamos:


PRONUNCIAMENTO – ao contrário do afirmado estas áreas encontram-‐se previstas, conforme conteúdo constante do primeiro parágrafo relativo ao módulo em discussão, na página 28/34 do Anexo XIII -‐ Critérios para Habilitação da Metodologia de Execução.

PRONUNCIAMENTO COMUM REFERENTE AOS QUESTIONAMENTOS LII a LXVI – analisando o teor destes questionamentos evidencia-‐se a existência de uma incomum constatação. A argumentação é a mesma, e poderia ser, entretanto, todas os questionamentos são flagrantemente indevidos. Chama a atenção o fato de que as áreas apresentadas como supostamente não previstas, encontram-‐se descritas, em sua grande maioria, textualmente idênticas às constantes do Anexo XIII -‐ Critérios para Habilitação da Metodologia de Execução, que as contém. Sugere-‐se ao formulador da contestação, uma análise dos motivos, e de que forma estes possam estar afetando a sua avaliação acerca do conteúdo publicado, nestes e em outros aspectos. Considerando-‐se uma análise de todo o contexto, o conceito explícito no anexo retro mencionado é de que se trata de Programa Mínimo, cabendo ao Licitante, se entender como necessário, propor em seu projeto, as eventuais áreas complementares, ressaltando que a modelagem arquitetônica é de responsabilidade do Licitante, esta, por sua vez, articulada com o modo de operação proposto. Como não poderia deixar de ser, espera-‐se que desta combinação – modo de operação e arquitetura, se tenha como um dos atributos, além da racionalização dos custos operacionais a racionalização no dimensionamento e da utilização dos espaços físicos, o que resultaria em menores exigências de investimentos. Ainda considerando-‐se a análise de todo o contexto, na hipótese de que as alegações de inexistência de previsão de todas aquelas áreas que fossem pertinentes, as áreas que foram indicadas como não previstas, embora em grande quantidade de itens, resultariam em área física percentualmente insignificante quando comparada com a magnitude do projeto.

LXII. ASPECTOS DO SEXAGÉSIMO SÉTIMO QUESTIONAMENTO Por fim, vale ressaltar que sem prejuízo de todas as sugestões acima indicadas, faz-‐se imprescindível a revisão criteriosa dos preços teto fixados pelo Poder Concedente, vis a vis às obrigações que pretende imputar à futura Concessionária e a busca do Estado por uma efetiva melhoria do sistema penitenciário. Afirmamos, com fundamento na experiência do Consórcio Reviver e evidência em outros certames licitatórios similares, executados recentemente, que o valor teto para a vaga dia disponibilizada (VVD) que o Poder Concedente acabou por fixar, no patamar de R$ 68,00 (para 30 dias = R$ 2.040,00), é flagrantemente inexequível. Além dos estudos apresentados pelo Consórcio Reviver, que demonstram um preço compatível com a realidade dos serviços a serem prestados, tomou-‐se como referência os contratos recentemente firmados com parceiros privados no Estado da Bahia (Conjunto Penal de Eunápolis – Pregão nº 15/2012), no Estado de Santa Catarina (Presídio Regional de Lages – Concorrência 072/2012; Complexo

Penitenciário do Vale do Itajaí – Concorrência 053/2013; Presídio Regional de Tubarão – Concorrência 079/2013) e no Estado de Alagoas (Presídio de Arapiraca – Contratação Emergencial). Para se ter ideia da discrepância entre os valores teto fixados por Vossas Senhorias e os valores dos contratos acima indicados, confira-‐se a tabela abaixo:

Outra importante referência de preços da diária aplicados na administração de presídios é a PPP do Centro Integrado de Ressocialização de Itaquitinga, em Pernambuco, cujo contrato foi assinado em 09/10/2009, com contraprestação variável de R$ 113.644 mil por ano pela disponibilização 3.126 vagas, que equivale a um preço de diária, corrigidos em valores atuais a R$ 125,10. Além disso, os estudos de PMI desenvolvidos pela REVIVER nos últimos dois anos também definem preços diferentes, conforme tabela a seguir:

Importante destacar que nestes estudos PMI o Consórcio liderado pela REVIVER foi escolhido mediante legítimo e disputado procedimento de chamamento público, como no caso o promovido pelo Estado de Goiás, e que os orçamentos de OPEX desenvolvidos em cada projeto foram detalhados e adequados ao nível mínimo de serviços a serem prestados, de forma a atender os requisitos apresentados no quadro de indicadores de desempenho. Ademais, temos a convicção de que o número que indicamos em nossos estudos é amplamente defensável, ao contrário do que ocorre com o valor de R$ 68,00 indicado como teto do VVD por Vossas Senhorias, cujo racional não foi devidamente demonstrado e não se compatibiliza com os serviços a serem exigidos do futuro parceiro privado, mormente após as correções indicadas nessas contribuições. Neste sentido, para fins de comprovar a inexequibilidade dos R$ 68,00, podemos tomar como exemplo a recente contratação da PPP Prisional de Minas Gerais, cuja licitação baseou-‐se em preço nominal e artificialmente bem abaixo das relações de mercado existentes (e cujo VVD equivale ao ora definido por Vossas Senhorias). Este preço artificialmente baixo atraiu apenas 1 (um) interessado na licitação e já exigiu a realização precoce de Aditivos Contratuais, antes mesmo que se cumprissem os prazos quinquenais de revisão, demonstrando que o patamar de preço lá fixado e ora usado como referência está efetivamente abaixo do que seria demandado para uma operação que atendesse às exigências da Lei de Execuções Penais (LEP).

Ora, esse processo de negociação dos Aditivos retardou o início do projeto, além de ter encarecido sobremaneira a respectiva execução. E, tanto pior, abriu brecha para futuros questionamentos por parte dos órgãos de controle externo envolvidos na citada operação. Portanto, faz-‐se imprescindível que o Poder Concedente revisite sua estimativa de custos, correlacionada com os serviços a serem efetivamente exigidos do futuro parceiro privado, para que a licitação possa ser exitosa em termos de atratividade de interessados sérios que entregarão efetivamente o que o Estado busca para o seu sistema penitenciário. QUESTIONAMENTO: Diante dos aspectos acima apresentados, indagamos:

1. O Poder Concedente tem conhecimento dessa realidade de preços praticados nas operações aqui estabelecidas? O projeto será objeto de necessária revisão quanto a esse importante tema?

PRONUNCIAMENTO – o questionamento foi objeto de resposta durante a audiência pública e encontra-‐se registrado na respectiva ATA.

Não se encontra presente no processo, nenhum outro projeto, que não seja o oficialmente divulgado. Nestes termos, a comparação com quaisquer que sejam outros documentos ou projetos, não é pertinente.

Também no mesmo contexto, a particularização de valores e a sua vinculação a elementos do projeto são de inteira responsabilidade do formulador do questionamento.

No que diz respeito à comparação com outros valores, pode-‐se afirmar que cada projeto deve ser analisado de acordo com as suas características. Desta forma, embora respeitando as informações prestadas, elas por si só, não são suficientes para nenhuma conclusão. Apenas exemplificando, um projeto apenas de gestão, do atual Presídio Odenir Guimarães, nas condições em que se encontra, poderia apresentar valores superiores aos apresentados para o processo licitatório. Conforme disposto na ATA, este tema em particular, foi objeto de registro, encontra-‐se sob análise e será objeto de deliberação.

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