promotoria de justiÇa de rio grande da serra ... · sua promotora de justiça abaixo assinada, ......

PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE RIO GRANDE DA SERRA

Rua Agostinho Cardoso, 176 - Vila Figueiredo - CEP 09450-000(11) Tel/Fax (11) 4821-4722 Correio eletrônico: [email protected]

1

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA ÚNICA DE RIO

GRANDE DA SERRA

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, por

sua Promotora de Justiça abaixo assinada, legitimado pelos arts. 127, caput, 129,

III, da Constituição Federal, arts. 91 e 111 da Constituição do Estado de São Paulo,

art. 25, IV, b, da Lei nº 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), art.

103, VIII, da Lei Complementar Estadual n.º 734/93 (Lei Orgânica do Ministério

Público do Estado de São Paulo), art. 1º, IV, 4º, 5º, 12 e 21, da Lei Federal nº

7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública), com fundamento nas disposições da Lei

Federal nº 8.429/92 (Lei de Improbidade dos Atos Administrativos), EM DEFESA

DO PATRIMÔNIO PÚBLICO, DA MORALIDADE E DA LEGALIDADE ADMINISTRATIVA,

promove a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO DE LIMINAR

(indisponibilidade de bens e suspensão de contrato) em face de:

ADLER ALFREDO JARDIM TEIXEIRA1,

LUIS CASTILLO LOPES2,

ANDERSON MEIRA LOPES3,

BV SERVICE INFORMÁTICA LTDA. ME4 e

MUNICÍPIO DE RIO GRANDE DA SERRA

pelos motivos de fato e de direito que passa a expor, com base no incluso Inquérito

Civil nº 14/09 com 1 volumes e 275 folhas.

1 Adler Alfredo Jardim Teixeira, Prefeito de Rio Grande da Serra, brasileiro, solteiro, RG nº 19.417.194-2/SSP-SP e CPF nº 171.483.398-47, com endereço comercial na sede da Prefeitura local. 2 Luis Castillo Lopes, Secretário de Administração de Rio Grande da Serra, brasileiro, RG nº 4.345.554, residente e domiciliado na Rua Prefeito Arthur Gonçalves Souza Junior, nº 04-B, Vila Arnoud, RGS/SP. 3 Anderson Meira Lopes, técnico em informática, brasileiro, casado, RG nº 29.658.044-SSP/SP e CPF nº 289.666.118-26, filho de Luis Castillo Lopes e Cleide Meira Lopes, nascido em São Bernardo do Campo/SP, aos 02/07/81, residente na Rua dos Autonomistas, nº 240, Vila Figueiredo, RGS/SP, tel. 4820-2702 e 7399-9943. 4 BV Service Informática Ltda. ME, CNPJ nº 05.497.209/0001-26, com sede na Rua Kowarick, nº 344, Jardim Bela Vista, Santo André/SP, representada pelos sócios Cesar Vinicius Colonato e Clodoaldo Junior Casteleti.



2

I. DOS FATOS

Em 01 de janeiro de 2005, primeiro dia de mandato como

Prefeito da cidade de Rio Grande da Serra, Adler resolveu contratar diretamente

Anderson, filho do Secretário de Administração, Luis Castillo, para desempenhar

funções de manutenção de equipamentos de informática e rede, incluindo

hardware e software. Assim o fez por meio de nomeação para o cargo em comissão

de Assessor de Processamento de Dados, lotado na Secretaria de Desenvolvimento

Econômico.

Sua conduta foi absolutamente inconstitucional e ilegal,

principalmente por que Anderson não desempenharia funções de chefia, direção

ou assessoramento, que justificasse a sua nomeação para cargo em comissão,

contrariando, portanto, o disposto no art. da Constituição Federal.

Na ocasião, na estrutura administrativa da Prefeitura, existia

um Centro de Processamento de Dados – CPD, que estava inserido na Secretaria de

Finanças, nos termos da Lei Municipal nº 1.222/99:

Cargo Provimento Salário

Encarregado efetivo 363,00R$

Agente Administrativo efetivo 286,00R$

Consultor de Informática comissão 555,00R$

Operador de CPD (2) efetivo 462,00R$

CENTRO DE PROCESSAMENTO DE DADOS - CPD

Em vez de proceder ao provimento dos cargos efetivos do

CPD, Adler simplesmente supriu as necessidades com a nomeação de Anderson.

No entanto, não o fez para o cargo de Consultor de Informática, mas sim, de

Assessor de Processamento de Dados, ligado ao Serviço de Expediente da

Secretaria de Desenvolvimento Econômico.



3

A única explicação para Anderson ter sido nomeado para

setor diverso do que efetivamente trabalharia era o valor dos vencimentos. Se

nomeado para o cargo de Consultor de Informática, receberia apenas R$ 555,00. Já

no cargo de Assessor de Processamento de Dados, seu salário seria de R$ 740,00,

nos termos da Lei Municipal nº 1.413/025.

Na ocasião, pouco tempo depois da chegada de Anderson

na Administração, Adler remanejou o funcionário efetivo Edmir Francisco da Silva,

ocupante do cargo de Encarregado, do setor de cadastro para o CPD. Apenas os

dois, até os dias atuais, cuidam do funcionamento da rede.

Com a reformulação da estrutura administrativa da

Prefeitura, por meio da Lei Municipal nº 1.610/06, o CPD transformou-se em

Departamento de Suporte Técnico, inserido na Secretaria de Administração, e teve

aumentado o número de cargos, sendo constituído por:

Cargo Provimento Salário

Gerente comissão 1.400,00R$


Assessor Técnico I comissão 460,00R$


Analista efetivo 600,00R$

Assistente de Serviços comissão 630,00R$

Assistente de Serviços Externos comissão 830,00R$

Gerência

Serviço de

Processamento

de Dados

Setor

DEPARTAMENTO DE SUPORTE TÉCNICO

Anderson, com esta reformulação, pelas mãos do então

Prefeito Adler, passou para o cargo de Gerente, agora auferindo mensalmente a

quantia de R$ 1.400,00. Neste momento, quando o maior salário despertou os

interesses escusos, Anderson foi colocado no setor onde realmente desempenhava

suas funções, ao contrário do que ocorreu antes.

5 Posteriormente, com o advento da Lei Municipal nº 1.525/05, o salário passou a ser R$ 830,60.



4

Mas o pior ainda estava por vir. Em maio de 2008, mesmo

sem mudar suas atribuições efetivamente exercidas, sem nenhuma justificativa, o

Prefeito Adler nomeia Anderson para o cargo de Coordenador Geral, lotado na

Secretaria de Atenção à Saúde. Seu salário então salta para R$ 2.184,00!!!

Aqui não é possível deixar de lançar uma hipótese. Talvez o

aumento súbito de mais de 50% fosse um presente de casamento para Anderson,

cujo edital de proclamas pode visto na edição de 27/06/08 do jornal “Folha de

Ribeirão Pires” (fls. 271). Um genuíno presente de casamento à custa do erário.

Também imperioso destacar que, naquele edital, Anderson

declara como profissão técnico em informática. Não se intitula Gerente, muito

menos Coordenador Geral de nada.

A esta altura, os vencimentos de Anderson, que, repita-se,

não mudou de funções ao longo de sua permanência na Administração Pública,

apresentava um verdadeiro reajuste, triplicando seu valor inicial em apenas três

anos em época em que a inflação não alcança sequer dois dígitos.

Ocorre que, no ano de 2009, o Supremo Tribunal Federal

editou a Súmula Vinculante nº 13, proibindo definitivamente o nepotismo na

Administração Pública6, Anderson foi exonerado, preferindo a Municipalidade

manter Luis Castillo na Secretaria de Administração.

Todavia os problemas continuaram, agora em maior

proporção de dano aos cofres públicos.

6 “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.”



5

O Prefeito Adler autorizou, em dezembro de 2008, a

abertura de licitação na modalidade carta convite para:

“Contratação de empresa para prestação de serviços de manutenção em equipamentos

de informática (hardware e software) e redes, dispensando a reposição de peças, com

funcionário à disposição da Prefeitura no local, em horário integral, para atender a

todas as Secretarias” (fls. 15)

A licitação se desenvolveu aparentemente sem

irregularidades, salvo por não ter sido obedecido o disposto no art. 45, § 4º, que

impõe a obrigatoriedade da adoção da modalidade técnica e preço7. A vencedora

foi a empresa BV Service (fls. 68), com o preço mensal de R$ 4.700,00, sendo a ela

adjudicado (fls. 69), com a final assinatura do contrato com a Municipalidade

devidamente assinado (fls. 80/84). Visando cumprir sua obrigação contratual, BV

Service enviou para prestar serviços na Prefeitura ninguém menos do que:

Anderson.

Por fim, para encerrar o rol das imoralidades, a prestação

correta do contrato é atestada pela Secretaria de Município responsável, a de

Administração. Ou seja, quem certifica que Anderson tem vindo trabalhar

conforme os termos do contrato é o pai dele, Luis Castillo (fls. 90v, 95v, 98v,

101v,104 e107v).

A par da tentativa de burla à proibição do nepotismo, ficou

claro nos autos que a referida empresa vitoriosa não entrega à municipalidade

nada além do trabalho executado por Anderson. Isto foi dito por ele próprio (fls.

113), por Edmir (fls. 127) e pelo ex-Secretário de Finanças (fls. 132) em

7 “Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle. (...) § 4o Para contratação de bens e serviços de informática, a administração observará o disposto no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991, levando em conta os fatores especificados em seu parágrafo 2o e adotando obrigatoriamente o tipo de licitação "técnica e preço", permitido o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do Poder Executivo.” (sem grifos no original)

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8248.htm#art3.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8248.htm#art3.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8248.htm#art3§2.



6

declarações durante a instrução do Inquérito Civil. O fato também não foi negado

por Luis Castillo (fls. 134/136) ou pela BV Service (fls. 146/153), em suas

respostas. Muito menos pelo Prefeito Adler, que, muito embora fosse

pessoalmente o investigado (fls. 02/05) e nesta condição notificado (fls. 119),

apresentou considerações em nome da Prefeitura e em documento assinado pelo

Secretário de Assuntos Jurídicos (fls. 137/138).

Diante desta premissa, o superfaturamento do contrato é

evidente.

As funções desempenhadas por Anderson são as mesmas do

cargo efetivo da Prefeitura de Analista de Suporte e Processamento de Dados8, com

salário inicial hoje de R$ 1.028,289. Em vez de prover este cargo, por meio de

concurso, o Prefeito Adler simplesmente efetuou verdadeira “terceirização” e

pagando por isto R$ 4.700,00, onerando os cofres públicos quatro vezes mais.

Cabível, também, tomar por base o salário mensal de Anderson, pela BV Service,

que é de R$ 850,00, para concluir pelo superfaturamento.

8 A Lei Municipal não fixou como deveria a descrição do cargo de Analista de Suporte e Processamento, limitando-se a apontar as exigências de nível de ensino. Serve de referência a definição feita pelo Ministério do Trabalho e Emprego, na qual se enquadra perfeitamente as funções desempenhadas, na prática, por Anderson (fonte: http://www.mte.gov.br/Empregador/ CBO/procuracbo/conteudo/tabela3.asp?gg=0&sg=8&gb=3): “Nº da CBO: 0-83.30 - Título: Analista de suporte de sistema Descrição resumida: Instala e mantém a maioria dos sistemas, identificando e resolvendo problemas, realizando modificações nas instruções de operação em vigor, adaptando-as, a fim de prover suporte técnico, na sua área de responsabilidade, para o Centro de Processamento de Dados e/ou usuários externos ao mesmo: Descrição detalhada: mantém os sistemas sob sua responsabilidade, atualizando-os, para garantir alta confiabilidade no funcionamento dos mesmos; responde pelo estudo e instalação dos sistemas, verificando as interligações de seus componentes, para evitar problemas posteriores; segue rotinas de gerência de instalações junto ao Centro de Processamento de Dados, testando e implementando novos produtos, para obter um melhor funcionamento dos sistemas; verifica os sistemas que estão sob sua responsabilidade, recomendando e fazendo mudanças e analisando seus impactos, para melhorar a performance dos mesmos. Pode especializar-se em um determinado tipo de sistema e acompanhar sua evolução. Pode prestar suporte em demonstrações a clientes. Pode assumir responsabilidades adicionais quando necessário” 9 Vencimentos majorados pela Lei Municipal nº 1.785/09, de 29/06/09, que alterou a Lei Municipal nº 1.610/06.



7

II. DO PREJUÍZO AO ERÁRIO E DO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO – IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA

São duas as situações que devem ser analisadas

separadamente. Primeiro, as nomeações de Anderson para cargos em comissão na

Prefeitura em desconformidade com o art. 37 da Constituição Federal e majoração

de seus vencimentos, a cada remoção, sem a respectiva alteração de suas funções.

A outra questão é a do superfaturamento do contrato.

II.a. Nomeações de Anderson

Adler nomeou Anderson para o cargo em comissão de

Assessor de Processamento de Dados, mas, na verdade, ele desempenhava funções

de Operador de CPD (Lei Municipal nº 1.222/99) ou Analista de Suporte e

Processamento de Dados (Lei Municipal nº 1.610/06). Portanto, mesmo que

adotada a tese de que, não havendo notícia de que Anderson não tenha

trabalhado, sua remuneração é justa, sob pena de indevido enriquecimento da

Prefeitura, é verdade que sua remuneração foi muito acima do devido, o que

acarretou inegável prejuízo ao erário e enriquecimento ilícito.

Desta maneira e, em especial, com fulcro nos arts. 5º e 6º da

Lei de Improbidade, o valor pago a maior deve ser ressarcido aos cofres públicos e

todo o quanto acrescido ao patrimônio de Anderson deve ser perdido:

“Art. 5° Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou

culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano.”

“Art. 6° No caso de enriquecimento ilícito, perderá o agente público ou terceiro

beneficiário os bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio.”



8

Nomeado para Assessor de Processamento de Dados,

Anderson percebeu o valor mensal de R$ 740,00 (janeiro e junho de 2005) e

830,60 (julho de 2005 e maio de 2006), quando deveria ter recebido R$ 462,00

(salário de Operador de CPD). Entre 26 de maio de 2006 e 01 de maio de 2008,

Anderson tinha como salário mensal R$ 1.400,00, posto que nomeado para o

cargo de Gerente, e, entre 02 de maio e 02 de setembro de 2008, recebia R$

2.184,00, no cargo de Coordenador Geral. Nestes dois períodos, deveria ter

recebido os vencimentos de Analista de Suporte e Processamento de Dados, que

era de R$ 600,00.

Elaborando-se cálculos da diferença aproximada a devolver

– o valor total do prejuízo ao erário e de enriquecimento ilícito de Anderson –,

acrescida de juros e correção até o mês de dezembro de 2009, é de R$ 47.187,96

(quarenta e sete mil, cento e oitenta e sete reais e noventa e seis centavos) (fls.

272/273)10.

A restituição é devida pelo servidor que recebeu os valores a

maior (Anderson) e pela autoridade nomeante (Adler), que, com seu ato, ordenou

a despesa.

II.b. Do contrato com a BV

O contrato entre o Município e a BV nunca poderia ter

ocorrido, de modo que é nulo. Seguindo o mandamento constitucional, o

preenchimento da vaga ocupada por Anderson deveria ter sido feita via concurso

público do cargo de analista de suporte e processamento de dados.

10 Trata-se de mera perspectiva, sendo que no decorrer da ação é que os valores a devolver serão apurados.



9

Se Anderson era contratado de BV Service, seu salário e

relação de emprego, em tese, é com esta empresa, de modo que não será formulado

contra ele pedido de condenação em restituir os cofres públicos. Cabe à BV Service

este dever de reparar o dano causado, bem como a Adler, por ter sido quem

celebrou o contrato, autorizando a saída do dinheiro do cofre público.

No que se refere à BV Service, a aplicação da Lei de

Improbidade resta clara, nos exatos termos do art. 3º, posto que concorreu para a

prática do ato de improbidade e dele se beneficia:

“Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo

não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de

improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.”

Tendo em vista que não há notícia de que o serviço tenha

sido mau prestado, cabível a restituição apenas da diferença entre o quanto

desembolsado pelo Município (R$ 4.700,00 mensais) e o quanto o teria sido no

caso de provimento do cargo de Analista (R$ 600,00 de março à maio, R$ 734,15,

em junho e R$ 1.028,28 de julho à dezembro de 2009). Efetuados os cálculos,

nestes termos, o valor aproximado atualizado até dezembro de 2009, com juros e

correção, é de R$ 38.377,54 (trinta e oito mil, trezentos e setenta e sete reais e

cinqüenta e quatro centavos) (fls. 272/273)11.

Aqui também se aplicam aqueles arts. 5º e 6º da Lei de

Improbidade, já transcritos, inclusive determinando-se a perda dos bens ou

valores acrescidos ao patrimônio de BV Service.

11 Trata-se de mera perspectiva, sendo que no decorrer da ação é que os valores a devolver serão apurados.



10

II.c. Ato de Improbidade – Dano ao erário e Enriquecimento ilícito

Adler, na condição de Prefeito, praticou ato de improbidade

que causou lesão ao erário, por ação, ensejando a saída indevida de dinheiro

público da municipalidade.

Primeiro, ao nomear Anderson para cargo em comissão com

salário superior ao correspondente às funções efetivamente desempenhadas

(Operador de CPD e Analista de Suporte e Processamento de Dados), bem como ao

transferi-lo de cargo conforme pretendia proporcionar-lhe maior rendimento

mensal (de Assessor de Processamento de Dados para Gerente e, por fim, para

Coordenador Geral).

Depois, ao terceirizar o cargo de Analista, entregando nas

mãos de particular seu preenchimento por valor cerca de quatro vezes maior do

que custaria ao Município na contratação direta, via concurso público. Neste ponto,

a Adler é solidário no ressarcimento ao lado da empresa BV Service, que se

beneficiou diretamente do contrato – art. 3º da Lei de Improbidade.

Anderson, por seu turno, também praticou ato de

improbidade, na modalidade que importa enriquecimento ilícito, aceitando as

nomeações, tomando posse e percebendo os valores indevidos.

Os atos de improbidade descritos subsumem-se aos arts. 9º

e 10 da Lei de Improbidade:

“Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento

ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do

exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades

mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente.”



11

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário

qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio,

apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades

referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

(...)

IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou

regulamento;

(...)

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;”

III. IMPROBIDADE CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO

Indiscutivelmente, com seus atos, os requeridos Adler,

Anderson, BV Service e Luis Castillo ainda atentaram contra os princípios da

Administração Pública.

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os

princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres

de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e

notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele

previsto, na regra de competência;

(...)

V - frustrar a licitude de concurso público;”

Adler frustrou a realização de concurso público para o

preenchimento das vagas do CPD e do Departamento de Suporte Técnico. Além de

não determinar a abertura do concurso, supriu a necessidade do serviço com a

inconstitucional nomeação de Anderson para cargo em comissão.

O acesso à Administração Pública via concurso é a regra:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de

legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao

seguinte:



12

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que

preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na

forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em

concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a

complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as

nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e

exoneração;” (sem grifos no original)

E isto não é à toa. Este mecanismo impede as perseguições

políticas, o apadrinhamento, o clientelismo e o pessoalismo na concessão de

empregos públicos, cuja fórmula de repressão não é outra senão o cumprimento

fiel do transcrito art. 37, caput, e incisos I e II, da Constituição Federal.

Além disto, com esta regra, a Lei Maior estabelece a garantia

do ingresso no Poder Público a todos em igualdade de condições.

Apenas por exceção pode haver a nomeação direta para

cargos, sem a realização de concurso, no caso do provimento em comissão, nos

exatos termos do inciso V do art. 37 da Carta Magna:

“V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de

cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de

carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se

apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”

Portanto, a nomeação de Anderson foi afronta à

Constituição Federal, posto que ele nunca desempenhou atribuições de direção,

chefia ou assessoramento.

O Órgão Especial do Egrégio Tribunal de Justiça já decidiu,

recentemente, pela inconstitucionalidade de Lei que criou cargo em comissão de

chefe de informática:



13

“Ação direita de inconstitucionalidade - Lei Municipal n° 099, de 16 de dezembro

de 2005, do município de Ilha Solteira - criação de cargos em comissão, de livre

provimento e exoneração - natureza somente técnica ou burocrática dos cargos

criados, muitos de caráter permanente, não exigindo de seus ocupantes nenhum

vínculo especial de confiança ou fidelidade com o prefeito municipal - ofensa ao

disposto no art. 111 e no art. 115, incisos I, II e V, da Constituição do Estado de São

Paulo - ação direta procedente.” (Ação direta de inconstitucionalidade n° 150.792-

0/3-00 – São Paulo - Data: 30 de janeiro de 2008.)

Do corpo do acórdão, merece destaque o seguinte trecho:

“Do quadro de cargos criados constam: (...) chefe do setor de informática (...).

Pela simples leitura da nomenclatura a eles atribuída, resta evidente que, em sua

quase totalidade, são cargos cuja natureza é somente técnica ou burocrática,

muitos de caráter permanente, não exigindo de seus ocupantes nenhum vínculo

especial de confiança ou fidelidade com o Prefeito Municipal tendo em vista as

especialidades que a mera designação desses cargos sugere, mostra-se nítida a

necessidade de concurso para o preenchimento das vagas correspondentes.”

Este entendimento é pacífico e, em ocasião ainda mais

recente o mesmo Órgão Especial reiterou a posição, em relação a cargo de

coordenador de informática:

“Ação direta de inconstitucionalidade requerida pelo Procurador Geral de Justiça do Estado de São Paulo em face do Anexo "A" da Lei Complementar n. 73, de 6 de julho de 2006, do Município de Porto Feliz que, dentre outras providencias, dispõe sobre a estrutura administrativa do município, definindo, de forma inconstitucional, como de provimento em comissão, vários cargos cujas funções são técnicas ou burocráticas, de forma que deveriam integrar o quadro de cargos de provimento permanente: (...) na seção de informáticas, o cargo de coordenador de informática; (...) Primeiro, a justificativa apresentada pela Municipalidade para adotar o critério de provimento em comissão para os cargos mencionados é inaceitável, pois o art. 37, V, da Constituição Federal destina apenas às atribuições de 'direção, chefia e assessoramento' o cargo de provimento em comissão, com a finalidade de propiciar ao governante o controle das diretrizes políticas traçadas. Assim, não cabe invocar as peculiaridades locais para afastar a observância da norma constitucional, pena de comprometer o sistema fundamental instituído pela Constituição da República para a Administração Pública do País. Depois, como decorre da definição dada pelo Dec. Mun. 6.605, de 18 de abril de 2008, aos cargos mencionados na inicial e constantes do Anexo A, da Lei Complementar 73, daquele município, cuidam-se de funções que não exigem



14

referida relação de confiança ou especial fidelidade às diretrizes traçadas pela autoridade nomeante, mas sim funções de cargos comuns, de natureza estritamente profissional, que devem ser assumidas em caráter permanente por servidores regularmente aprovados em concurso público, sendo a lei municipal, nessa parte, por conseguinte, verticalmente incompatível com os arts. 111 e 115, incisos I e II, da Constituição do Estado de São Paulo, cuja observância é obrigatória pelos Municípios, por força do art. 144 da mesma Carta Paulista. Bem anotada decisões deste Órgão Especial em questões assemelhadas: (...) ‘O preceito constitucional que exige o concurso público para o acesso aos cargos públicos não pode ser tangenciado mediante a criação de cargos em comissão, cujas funções não guardem relação com o pressuposto de irrestrita confiança pessoal, pois se tal fosse admitido estar-se-ia fulminando o princípio estabelecido na Constituição da República’ (ADI 65.866-0, Rei. Des. Hermes Pinotti).” (Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 169.086-0/5-00 – 18 de fevereiro de 2009)

Como se não bastasse isto, visando burlar o disposto no art.

37, X, da Constituição Federal, que proíbe a concessão de aumento de remuneração

dos servidores sem lei anterior12, Adler mudou Anderson do cargo de Assessor de

Suporte e Processamento de Dados para o cargo de Gerente e, depois, para

Coordenador Geral.

Conluiados, agiram com improbidade, afrontando o

principio da legalidade e praticando atos visando fim proibido por lei e frustrando

a licitude de concurso público.

A ofensa ao princípio da legalidade traduz-se no desrespeito

àquelas normas constitucionais, de letra clara e taxativa, que não permitem dupla

interpretação.

Celso Antônio Bandeira de Mello ensina que o princípio da

legalidade implica “(...) completa submissão da Administração às leis. Esta deve tão-

somente obedecê-las, cumpri-las, pô-las em prática. Daí que a atividade de todos os

seus agentes, desde o que lhe ocupa a cúspide, isto é o Presidente da República, até o

12“Art. 37. (...) X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices .”



15

mais modesto dos servidores, só pode ser a de dóceis, reverentes, obsequiosos,

cumpridores das disposições gerais fixadas pelo Poder Legislativo, pois esta é a

posição que lhe compete no direito brasileiro (...)” (Curso de Direito Administrativo,

Editora Malheiros, 4° Edição, 1995, página 48).

Na visão de Hely Lopes Meirelles “a legalidade, como

princípio de administração (Constituição. República, artigo 37, caput), significa que o

administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos

mandamentos da lei, e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou

desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar,

civil e criminal, conforme o caso” (Direito Administrativo Brasileiro, 18° Edição,

Editora Revista dos Tribunais, página 78).

Em se tratando de atividades públicas, há que se colocar,

acima dos interesses individuais, os interesses públicos, que indicam na direção da

intolerância aos atos praticados.

Adler e Anderson ainda agiram sob o comando do

favoritismo, uma vez que este último é filho do então Secretário de Administração,

Luis Castillo. O pessoalismo com que agiram ficou ainda mais escancarado ao

longo da permanência de Anderson na Administração, com suas trocas de cargos,

sempre visando que auferisse salário maior.

A respeito da proibição de nepotismo dentro do Poder

Público, confira a seguinte ementa, de julgado do Egrégio Tribunal de Justiça de

São Paulo:

“NEPOTISMO. Santana do Parnaiba. Prefeitura. Determinação de exoneração de cargos em comissão de parentes até o terceiro grau de pessoas ligadas à administração municipal. Possibilidade. O nepotismo é um câncer na administração brasileira, traço de uma cultura que custa a evoluir; opõe-se aos princípios da moralidade, da impessoalidade e da eficiência do serviço público, além de transmitir uma idéia pobre da motivação dos atos



16

administrativos. Prova inequívoca da verossimilhança das alegações demonstrada, pois admitido o parentesco. Perigo de dano grave à moralidade e à eficiência do serviço público. Inexistência de perigo de dano aos servidores exonerados, que - eficientes e capazes como afirma o prefeito - não terão dificuldade em aprovação em concurso público ou em colocar-se em outros empregos. Agravo desprovido, com observação.” (Agravo n° 716.456.5/4-00 - 10ª Câmara de Direito Público)

A BV Service, como anotado anteriormente, por ter

concorrido e se beneficiado dos atos de improbidade, responde por eles, conforme

a regra insculpida no art. 3º da Lei de Improbidade.

Luis Castillo, por seu turno, a tudo assistia e com tudo

compactuava, em nenhum momento ofertando resistência. Além disto, durante a

execução do contrato entre BV Service e o Município de Rio Grande, pessoalmente

atestava estar sendo bem prestado o serviço que, em verdade, se resumia ao

trabalho diário de seu filho. Ou seja, quem Luis Castillo era quem tinha a

incumbência de declarar, em nome da Prefeitura, que seu filho Anderson

trabalhava corretamente, inclusive cumprindo os horários.

Absolutamente contra os princípios mais comezinhos da

Administração Pública, em especial o da impessoalidade e moralidade.

Como se não bastasse a inércia de Luis Castillo, durante

toda a permanência ilegal de seu filho na Prefeitura de Rio Grande da Serra, ele

ainda desempenhou ativamente de atos que lhe garantiram o ingresso e a

permanência no Poder Público, como assinatura de portaria de nomeação e a

fiscalização do contrato entre BV Service e a Municipalidade.

Importa destacar que a trama foi desvendada unicamente

por comentários de populares que chegaram ao conhecimento do Ministério

Público. Quem fosse fiscalizar a Administração Pública local não encontraria em

seus documentos anotações da permanência de Anderson no serviço público,

posto que escondido por trás da contratação de BV Service.



17

IV. PEDIDOS

IV.a. Do pedido liminar de Indisponibilidade de bens

O princípio do poder geral de cautela do Juiz e, no caso,

especificamente o art. 12 da Lei de Ação Civil Pública13 permitem a concessão de

medidas em caráter liminar.

A indisponibilidade dos bens de Adler, Anderson e de BV

Service é a única maneira de garantir a futura recomposição dos danos ao erário.

Esta necessidade vem exposta expressamente na Lei nº

8.429/92, quando se refere aos atos de improbidade que importam dano ao erário

ou enriquecimento ilícito:

“Art. 7°. Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado. Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.”

Providências acautelatórias servem como garantia ao Juízo,

procurando-se evitar que atos ruinosos ao erário fiquem impunes pela ação do

tempo e pela esperteza dos desonestos. Os requisitos para a concessão são os para

todas as cautelares: fumus boni iuris e periculum in mora. Ambos estão presentes.

Os atos questionados são afronta clara à letra da lei, havendo mais do que a mera

fumaça do bom direito. De outro lado, o perigo da demora do provimento

jurisdicional também é evidente. Aquele que agiu contra o dinheiro público e a

favor de interesses pessoais mercenários certamente não procederá de forma

diversa após o início do processo, sendo evidente a possibilidade de esconder o

13 Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo.



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próprio patrimônio visando evitar sua expropriação para aniquilar com o

enriquecimento ilícito obtido e cobrir os danos causados.

No presente caso, o que se pretende é a mera preservação do

patrimônio daqueles requeridos, visando garantir futura execução, o que não os

impedirá de usufruírem deles, apesar do controle judicial. Imóveis e veículos, por

exemplo, podem ser usados e explorados e até mesmo alienados. Neste último

caso, no entanto, necessitará o interessado de prévia autorização judicial,

permanecendo a indisponibilidade agora sobre o produto da alienação.

O limite da indisponibilidade deve ser o valor aproximado já

indicado nos itens II.a e II.b.

IV.b. Do pedido liminar de suspensão do contrato – afastamento de Anderson

Constatada a presença dos requisitos mencionados no item

anterior – fumus boni iuris e periculum in mora – não pode o Judiciário assistir a

continuidade da execução do contrato absolutamente ilegal e inconstitucional de

maneira passiva, ainda mais considerando que a perpetuação no tempo continuará

a lesar o erário da municipalidade.

Lamentáveis são os casos em que o Ministério Público toma

conhecimento das ilegalidades quando os atos já foram praticados, nada podendo

fazer senão requerer em Juízo sua reparação. No presente caso, para a sorte da

sociedade, a trama foi descoberta ainda durante a vigência do contrato, cujo

término é previsto para março de 2010, mas com a possibilidade de prorrogação

por mais cinco anos. O papel do Judiciário não é apenas corrigir a aplicação

irregular das leis após atos consumados, mas também sanar liminarmente o que de

irregular estiver acontecendo.



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Como já dito, a suspensão do contrato entre o Município e a

BV Service é necessária para fazer cumprir as normas citadas e, ainda, impedir a

continuidade da dilapidação do patrimônio Público.

Certo de que a suspensão imediata do contrato acarretaria

prejuízos à continuidade dos serviços públicos, não me oponho que seja concedido

prazo para tanto, a fim de propiciar ao Administrador melhor organização do setor

de informática. No entanto, o prazo não pode ser superior a 15 (quinze) dias.

O presente Inquérito Civil teve início em novembro de 2009,

portanto, há dois meses. A postura deste órgão do Ministério Público sempre foi

muito clara e não era segredo nenhum que o ingresso desta ação civil pública era

iminente.

Ressalte-se que foi expedida recomendação ao Prefeito, para

que Anderson deixasse de prestar serviços na Municipalidade. Na oportunidade foi

esclarecido que o acatamento da recomendação não implicaria arquivamento do

Inquérito, que prosseguiria no que se refere ao procedimento licitatório e

contratação, sendo que o pedido do Ministério Público englobaria a devolução aos

cofres públicos de todo o valor despendido pela Prefeitura. A recomendação, no

entanto, foi ignorada. Agindo com descaso, o ofício sequer foi respondido (fls.

116/117).

Portanto, desde aquela época já era de conhecimento

público quais seriam os próximos passos a serem dados. Mas tudo continuou como

estava, por conta e risco do Administrador.

Independentemente da suspensão do contrato, fato é que

Anderson não pode mais continuar na Administração Pública, de modo que seu

desligamento também deve ser determinado judicialmente. Em sendo a empresa

BV Service séria e eficaz como se intitula e como defende a Administração Pública,



20

posto que a contratou, certamente possuirá outro técnico de mesmo nível ou

melhor para enviar a esta cidade. Sempre lembrando que o contrato não é para o

fornecimento dos serviços específicos de Anderson, mas genericamente de

manutenção em equipamentos de informática.

IV.c. Do pedido principal

Diante de todo o exposto, requer-se:

1. Seja a presente autuada, expressamente declarando que não se aplica o disposto

no art. 17, § 3º, da Lei de Improbidade, c.c. art. 6º, § 3º, da Lei de Ação Popular, uma

vez que a Prefeitura já compõe o pólo passivo;

2. Que o autor seja dispensado do pagamento de custas, emolumentos e outros

encargos, desde logo, à vista do disposto no artigo 18 da Lei nº 7.347/85 (Lei de

Ação Civil Pública);

3. Sejam concedidas as medidas cautelares, inaudita altera parts, consistente em:

a) declaração da indisponibilidade dos bens de Adler (até o limite de R$

85.565,50), Anderson (até o limite de R$ 47.187,96) e BV Service (até o

limite de R$ 38.377,54), procedendo-se ao bloqueio via Sistema BACEN,

bem como expedindo-se os ofícios de praxe (DETRAN, Cartório de Registro

de Imóveis de Ribeirão Pires etc.). Requeiro forme-se um apenso para cada

requerido a fim de efetuar o acompanhamento da execução da medida,

evitando-se tumulto processual. Neste ponto lembrando que a prévia oitiva

dos envolvidos colocaria em risco a eficácia da própria medida, posto que os

bens poderiam ser dilapidados antes mesmo de sua concessão. Ao passo

que, após a manifestação dos requeridos, a medida, se o caso, poderá ser

revista por este Juízo, ser causar prejuízos a eles;

b) suspensão do contrato entre o Município de Rio Grande da Serra e BV

Service;



21

c) subsidiariamente ao item anterior (2.b.), o afastamento de Anderson do

serviço público, devendo BV Service fornecer outro técnico para a execução

do contrato.

4. Sejam notificados os requeridos para, nos termos do art. 17, § 17, da Lei nº

8.429/92, oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com

documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias;

5. Após o decurso do prazo para a defesa, seja recebida a presente inicial,

determinando-se a citação dos requeridos, com a autorização de que trata o artigo

172, § 2º, do Código de Processo Civil Brasileiro, para resposta no prazo legal,

anotando-se no mandado que, não sendo contestada a ação, operar-se-ão os efeitos

da revelia;

6. A produção de todas as provas admitidas em direito, notadamente juntada de

novos documentos, depoimentos pessoais dos requeridos, sob pena de confissão,

oitiva de testemunhas a serem indicadas no momento oportuno, realização de

perícias e inspeções judiciais.

7. Desde já, visando não perecer a prova que se pretende produzir, ofício à

Prefeitura a fim de que remeta os demonstrativos de pagamento de todos os meses

com relação a Anderson Meira Lopes, bem como para que responda:

a) Em que consiste “pró-labore remoção” e com base em qual dispositivo legal

foi pago a Anderson Meira Lopes, quando ocupava o cargo de Assessor de

Processamento de Dados?

b) Em que consiste “pró-labore comissão” e com base em qual dispositivo legal

foi pago a Anderson Meira Lopes, quando ocupava o cargo de Gerente e

Coordenador Geral?

c) Além dos vencimentos de Anderson Meira Lopes, qual foi a despesa com

encargos que a Prefeitura teve que arcar durante sua nomeação para cargos

em comissão (ex. INSS)? Este valor que a Prefeitura recolheu foi descontado

do salário pago a Anderson?



22

8. Ao final:

a. Sejam declaradas nulas as nomeações de Anderson para os cargos de

Assessor de Suporte e Processamento de Dados, Gerente e Coordenador

Geral e, por conseqüência, sejam condenados solidariamente ao

ressarcimento ao erário Adler e Anderson, pelo prejuízo, correspondente

entre a diferença do valor desembolsado pela Municipalidade e o que

poderia ter sido, no caso de provimento do cargo cujas funções eram

efetivamente desempenhadas por Anderson, via concurso público;

b. Seja declarada a nulidade do contrato travado entre o Município de Rio

Grande da Serra e BV Service e, por conseqüência, sejam condenados

solidariamente ao ressarcimento ao erário Adler e BV Service, pelo prejuízo,

correspondente entre a diferença do valor desembolsado pela

Municipalidade e o que poderia ter sido, no caso de provimento do cargo

cujas funções eram efetivamente desempenhadas por Anderson, via

concurso público;

c. A condenação de Adler às sanções de improbidade previstas no art. 12, por

infração ao art. 10, caput, e incisos IX e XII e no art. 11, caput, e incisos I e V,

todos da Lei 8.429/92;

d. A condenação de Anderson às sanções de improbidade previstas no art. 12,

por infração ao art. 9º, no art. 10, caput, e incisos IX e XII e no art. 11, caput,

e incisos I e V, todos da Lei 8.429/92;

e. A condenação de BV Service às sanções de improbidade previstas no art. 12,

por infração ao art. 9º, no art. 10, caput, e incisos IX e XII e no art. 11, caput,

e incisos I e V, c.c. art. 3º, todos da Lei 8.429/92;

f. A condenação de Luis Castillo às sanções de improbidade previstas no art. 12,

por infração ao art. 11, caput, e incisos I e V, ambos da Lei 8.429/92;

g. A condenação dos requeridos ao pagamento das custas processuais e

eventuais honorários de assistente técnico e perito judicial.



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VALOR DA CAUSA

Atribui-se à causa o valor de R$ 85.565,50 (oitenta e cinco

mil, quinhentos e sessenta e cinco reais e cinqüenta centavos)14.

Rio Grande da Serra, 12 de janeiro de 2010.

SANDRA REIMBERG

Promotora de Justiça

14 Representado pela soma aproximada dos valores a serem restituídos.



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I. DOS FATOS ............................................................................................................................ 2

II. DO PREJUÍZO AO ERÁRIO E DO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO – IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA ......................................................................................................................... 7

II.a. Nomeações de Anderson.................................................................................................... 7

II.b. Do contrato com a BV ........................................................................................................ 8

II.c. Ato de Improbidade – Dano ao erário e Enriquecimento ilícito ....................................... 10

III. IMPROBIDADE CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO ..................................... 11

IV. PEDIDOS .......................................................................................................................... 17

IV.a. Do pedido liminar de Indisponibilidade de bens ............................................................. 17

IV.b. Do pedido liminar de suspensão do contrato – afastamento de Anderson .................... 18

IV.c. Do pedido principal ......................................................................................................... 20

promotoria de justiÇa de rio grande da serra ... · sua promotora de justiça abaixo assinada, ......

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