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PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO DA COMARCA DE NATAL/RNRua Promotor Manoel Alves Pessoa Neto, 110, Anexo à PGJ, Candelária – CEP 59065-555
FONE/FAX: (84) 3232-7178
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DE UMA DAS VARAS DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE NATAL/RN, A QUEM ESTA COUBER POR DISTRIBUIÇÃO LEGAL:
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, pelos
Promotores de Justiça de Defesa do Patrimônio Público desta Comarca, vem,
respeitosamente, perante Vossa Excelência, com fulcro nos artigos 5º, XXXIII, 37, caput e §3º,
II, 127, 129, II, III e IX, 216, §2º, todos da Constituição Federal, no artigo 25, IV, da Lei nº
8.625/93, bem como nos elementos constantes do Inquérito Civil nº 074/14, e embasado nas
razões de fato e de direito adiante articuladas, propor a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO E DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA C/C PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR em face de
ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, pessoa jurídica de direito público, CNPJ
00.594.674/0001-61, com endereço para citação na Av. Afonso Pena, 1155, Tirol,
Natal (RN), representado pelo Procurador Geral do Estado;
ART & C COMUNICAÇÃO INTEGRADA LTDA, CNPJ 02.692.183/0001-89, com
sede na Av. Romulado Galvão, 920, Tirol, Natal (RN);
BASE PROPAGANDA LTDA, CNPJ 05.601.650/0001-06, com sede na rua dos
Tororós, 2240, Lagoa Nova, Natal (RN);
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CRIOLA PROPAGANDA LTDA, CNPJ 04.152.108/0001-50, com sede na rua
Souza Pinto, 1107, Tirol, Natal (RN);
DOIS A PUBLICIDADE LTDA, CNPJ 36.644.418/0001-16, com sede na Rua
Princesa Isabel, 342, Centro, Natal (RN);
EXECUTIVA PROPAGANDA LTDA, CNPJ 08.060.544/0001-50, com sede na rua
Dom José Tomaz, 1148, Tirol, Natal (RN);
FAZ PROPAGANDA LTDA, CNPJ 12.686.820/0001-68, com sede na rua Des.
Benício Filho, 465, Petrópolis, Natal (RN); e
RAF COMUNICAÇÃO E MARKETING LTDA, CNPJ 70.312.244/0001-95, com
sede na Av. Governador Juvenal Lamartine, 669, Tirol, Natal (RN);
I – RELATÓRIO
1. Trata-se de ação civil pública lastreada na documentação acostada ao incluso Inquérito Civil
nº 074/14, originária do Centro de Apoio Operacional às Promotorias de Justiça de Defesa do
Patrimônio Público, cujo objeto é a anulação dos contratos celebrados na esteira da
Concorrência Pública Nacional nº 01/2013, relativa a contratação de serviço de publicidade
para o Estado do Rio Grande do Norte.
2. Emerge da documentação acostada ao Inquérito Civil nº 074/14 que, em 01 de março de
2013, o Assessor de Comunicação Social do Estado do Rio Grande do Norte, Sr. EDILSON
FRANCISCO BRAGA, solicitou ao Secretário de Estado da Administração e dos Recursos
Humanos – SEARH, ANTONIO ALBER DA NOBREGA, a autorização para instalação de
processo licitatório, na modalidade Concorrência Pública, objetivando contratar serviço de
publicidade institucional e obrigatória do Governo do Estado do Rio Grande do Norte, para
2013 e exercícios subsequentes (fl. 01).
3. Ao pedido supra, a Administração Pública Estadual juntou ao processo: i) a documentação
comprobatória de que o então contrato de publicidade vigente encontrava-se renovado sob
caráter de excepcionalidade (fls. 03 a 12); ii) informação financeira (fl. 13); iii) Declaração de
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Adequação Orçamentária e Financeira (fl. 14).
4. Como justificativa à contratação (fls. 15 e 16), o Assessor de Comunicação Social, EDILSON
FRANCISCO BRAGA, afirmou que:
a) “é dever da Administração Pública prestar contas de seus atos, e nesse contexto se evidencia a necessidade de informar à população as ações que envolvem a publicidade das atividades do Governo”;
b) “não basta apenas produzir os atos administrativos conduzidos pela ação pública, mas torná-los eficazes a ponto de atingirem efetividade”;
c) “É o que se faz por intermédio da divulgação oficial conforme determina a Constituição Federal e a legislação que hoje institui a obrigação do dirigente de divulgar as ações e as suas atividades”;
d) “A divulgação de ações governamentais tem por fundamento ações básicas que incluem informações oficiais, e outros instrumentos, hoje incluídos, que corroboram a lei de acesso a informação como o portal da transparência e as informações próprias dos órgãos públicos que desempenham as funções básicas do Estado”;
e) “a publicidade institucional tem a serventia de informar ao cidadão as ações desempenhadas pelo Governo”;
f) “a presente licitação objetiva a contratação de 05 (cinco) agências de propaganda para prestação de serviços de publicidade institucional e obrigatória do Governo do Rio Grande do Norte”;
g) “o valor estimado para a licitação é R$ 25.000.000,00 (vinte e cinco milhões de reais), para um período de um ano”.
5. Através de Despacho (fl. 17), a Subcoordenadora de Acompanhamento de Licitações e
Contratos da Secretaria de Estado da Administração e dos Recursos Humanos – SEARH,
verificou a necessidade de se anexar o Briefing do serviço solicitado para que se pudesse
proceder a licitação e justificar a contratação das cinco empresas. Ainda, apontou o fato da “informação orçamentária não conter o valor estimado, bem como estar em divergência da dotação prevista na justificativa, devendo ser corrigido”.
6. A Chefe da Unidade Instrumental de Finanças e Planejamento – UIFP, AURILENE ALVES DE
LIMA AZEVEDO, à fl. 18, informou que a dotação orçamentaria correria à conta da Dotação
Orçamentária nº 11.105 24.122.0100-0001, Projeto/Atividade 21.110, Elemento de Despesas nº
3390.39, Fonte 100 – Recursos Ordinários, Valor de R$ 25.000.000,00 (fl. 18).
7. Às fls. 19 a 23 consta a minuta do Briefing cujo lema é “Trabalhando por um RN Maior”. No
tópico “Informações gerais” o referido documento afirma, em suma, que: i) “O Rio Grande do
Norte vive um momento singular”; ii) o RN “atravessa uma fase propícia ao desenvolvimento,
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devido a uma conjuntura econômica favorável”; iii) “O Governo do Rio Grande do Norte
encontrou o estado em situação grave”; iv) “o primeiro esforço da nova gestão foi reorganizar o
Estado”; v) “o Rio Grande do Norte foi reconduzido aos trilhos da locomotiva do crescimento”;
vi) “a atual gestão tem como metas de médio e longo prazo transformar o Rio Grande do
Norte”.
8. No item “Problema de comunicação: Linhas gerais”, o Briefing aduz, em síntese, que “a comunicação do Governo do Estado se vê diante da tarefa de tornar público este esforço citado, as conquistas alcançadas e o futuro que se deseja para o Rio Grande do Norte, diante de um quadro desfavorável da opinião pública, em relação a avaliação desta gestão”.
9. Como resultado esperado, o Briefing, em seu tópico 4.6, considera: a) motivar a
compreensão da população do programa Mão Amiga; b) elucidar e promover a compreensão
de como participar do Programa; c) Demonstrar os benefícios, de maneira regional, para cada
área beneficiada.
10. Consta às fls. 24 a 103 as minutas do edital e do contrato. Destaque-se que, na minuta, o objeto foi alterado sem justificativa. A solicitação do Assessor de Comunicação era para contratar cinco agências de publicidade, enquanto que a minuta de edital previa a contratação de sete agências, sendo seis para o Governo do Estado e uma para o DETRAN.
11. Instada a se manifestar sobre o processo, a Procuradora do Estado, Sra. VANESKA
CALDAS GALVÃO, afirmou que: (...) b) “deve ser anexada ao processo a respectiva pesquisa
mercadológica, bem como a discriminação dos valores decorrentes de contratos pretéritos,
tendo o mesmo objeto, que serviram como referência para a obtenção do valor estimado da
contratação, mencionado na justificativa de fls. 15/16”.
12. Em atenção à solicitação supra, o Assessor de Comunicação Social, Sr. FRANCISCO DE
PAULO ARAUJO: (...) iii) revelou os valores referentes aos contratos firmados anteriormente;
e, por fim, iv) que deixou de anexar a pesquisa mercadológica em face da Concorrência ter como objeto a classificação de agências para atender a publicidade do Governo do Estado, pela proposta técnica. (fl. 117).
13. Após a juntada de tais documentos, os autos foram remetidos à PGE/RN, que, através de
Despacho (fls. 160 a 162) prolatado pela Procuradora do Estado, IRIS DE CARVALHO
MEDEIROS, “ciente da discricionariedade do Ato e da prerrogativa exclusiva do Administrador quanta a instauração do certame para a contratação de empresas
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especializadas em propaganda institucional e, ainda, em face dos vultosos recursos a serem vinculados para esse fim (R$ 25.000.000,00)” recomendou “a não instauração da concorrência”.
14. Tal conclusão se deu em razão da “situação de calamidade financeira pela qual passa o
Estado do Rio Grande do Norte, divulgada pelos diversos meios de comunicação, inclusive, a
imprensa nacional. A situação extrema de ausência de recursos financeiros tem se desdobrado até no atraso do pagamento das remunerações dos servidores públicos estaduais, fato ocorrido recentemente, no mês de setembro passado. Também tem redundado no atraso de pagamentos de fornecedores e até culminado em ordem judicial de despejo do Hospital “Ruy Pereira”, motivada pelo inadimplemento de prestações locatícias do prédio onde funciona aquela unidade hospitalar”, “Aliás, a própria Administração, buscando a efetivação de medidas de contenção de despesas editou, recentemente, em data de 02 de agosto de 2013, o Decreto nº 23.672/2013” que “suspendeu o empenho de despesas relacionadas a fontes específicas (Fonte 100, 121, 123, 124, 150 e 250) que, somente em casos excepcionais, devidamente analisados pelo Conselho de Desenvolvimento do Estado – CDE, poderiam ser autorizadas (Observar §2º do artigo 1º do referido diploma legal)”.
15. O Procurador-Geral do Estado Adjunto, CRISTIANO FEITOSA MENDES, avocou o caso
para apreciar o despacho exarado pela Procuradoria das Licitações, Contratos e Convênios
para aprová-lo no que se refere à análise técnica da concorrência pública (fl. 163).
16. À fl. 166 consta Parecer exarado pelo Coordenadoria de Orçamento da Secretaria de
Planejamento Finanças sobre a Concorrência Pública nº 001/2013. Segundo o coordenador do
CPO/SEPLAN, Sr. PAULO CÉLIO PINTO MACHADO, “após consulta no SIAF, constatou-se que não há Recursos Orçamentários suficientes para o valor da prestação de serviço em objeto, posto que para o exercício de 2013 resta o valor de (R$ 615.034,00) e para o exercício de 2014 o total de (R$ 17.441.000,00)”.
17. Por meio de Despacho, prolatado à fl. 167, a Secretária do CDE, ERIKA BULHOES DE
SOUZA, afirmou que “De acordo com a ata nº 1445, o processo encontra-se aprovado pelo Conselho de Desenvolvimento do Estado – CDE em sessão realizada no dia 29/10/2013, restrito aos valores orçados na proposta orçamentária prevista para 2014, no valor de R$ 17.441.000,00 (dezessete milhões, quatrocentos e quarenta e um mil reais)”.
18. O edital da Concorrência Nacional nº 001/2013-SEARH foi juntado aos autos às fls. 258 a
307, assinado pelo Presidente da Comissão Permanente de Licitação/SEARH, no dia 05 de
novembro de 2013.
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19. O Briefing (fls. 308 a 319), por seu turno, aduz, em suma, que:
i) o Rio Grande do Norte teve avanços importantes capitaneados pelo Governo do Estado, são eles: o respeito à LRF; retomada de obras paradas há mais de dez anos; a consolidação de Natal como cidade-sede da Copa 2014; capacidade de estabelecer parcerias público-privadas; capacidade de realizar ações emergenciais;
ii) “ao mesmo tempo em que temos esses avanços, vivemos condições adversas para o governo, com diminuição sensível dos repasses do FPE – que afeta todos os estados –, os planos de cargos e salários que fazem crescer exponencialmente a folha de pagamento e o aumento sensível dos repasses dos recursos para os outros poderes estaduais, todos fatores que contrabalançam o crescimento de arrecadação de impostos do Estado”;
iii) “Dentro da ótica do Governo do Estado, há muitos fatos positivos a serem reconhecidos, mas eles estão sendo superados pelas notícias negativas, resultando em uma avaliação negativa por parte da população”;
iv) “esse cenário contraditório fornece subsídio para entendermos o problema de comunicação geral do Governo, que é essa incapacidade da população em reconhecer os fatos positivos e creditar uma ineficiência exacerbada a gestão estadual”;
v) “Diante de uma situação em que temos avanços importantes, mas a população não os reconhece e estabelece níveis de crítica acima ou fora da realidade, em nossa opinião temos um cenário em que as pessoas estão sendo privadas de um quadro mais realista e precisamos reverter essa avaliação negativa predominante, quando nada para restabelecer a verdade equilibrada dos fatos”;
vi) “Sabemos que convivemos hoje com uma opinião pública mais críticas, mais consciente, que mesmo reconhecendo avanços, quer mais avanços, mais moralidade, mais retidão dos agentes públicos, e devemos reconhecer também as deficiências próprias, mas não podemos deixar perder todo o esforço positivo, os avanços e os ganhos que obteve o Rio Grande do Norte. Principalmente porque o atual Governo do Estado do Rio Grande do Norte tem sua maior marca na honestidade e na transparência. O portal da transparência, por exemplo, é considerado um dos 10 mais completos, em termos de disponibilidade de informações”;
vii) “Objetivos de comunicação: a) Institucional: Massificar a mudança de mentalidade político-administrativa da atual gestão; b) Obras: Intensificar a ideia da retomada do desenvolvimento; c) Serviços: Incentivar e responder a nova forma de implantar e executar serviços para o povo”;
viii) “AÇÃO A SER DESENVOLVIDA E PROBLEMA DE COMUNICAÇÃO: (IDEIA CRIATIVA)” “Diante do cenário geral exposto neste Briefing, das necessidades de comunicação do
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Governo do Estado e dos desafios oriundos da reversão da imagem negativa da administração estadual, a licitante deverá elaborar uma ação de comunicação e uma linha de comunicação geral para o Governo do Rio Grande do Norte” (…) “A campanha deve responder ao problema de comunicação que é o atual nível de avaliação e aprovação da atual administração estadual, respondendo às críticas com os resultados mais concretos e visíveis da ação do Governo”.
20. Às fls. 320 a 336 encontram-se os demais anexos do edital da Concorrência Pública
Nacional em comento.
21. Consta ofício do Coordenador de Compras Governamentais – SEARH/RN, Sr. NARCISO
RAFAEL FREITAS DE SOUSA, à fl. 338 solicitando “a lista composta de profissionais formados
em comunicação social, habilitação em jornalismo, publicidade e/ou marketing ou que atue em
uma dessas áreas, no número mínimo de nove nomes, sendo que pelo menos 1/3 desses não
mantenham vínculo formal ou contratual com o governo do conforme parágrafo primeiro do art.
10, da Lei nº 12.232/2010”.
22. Em atenção ao pleito supra, através do Ofício nº 0127/2013, datado de 02 de dezembro de
2013, FRANCISCO DE PAULO ARAJUO, Assessor de Comunicação Social, encaminhou os
nomes solicitados, quais sejam: ALBIMAR FURTADO, ARTUR PEREIRA DA SILVA, ADELMO
FREIRE DA SILVA, CYRO PEIXOTO PEDROZA, EDILSON FRANCISCO BRAGA,
FRANCISCO DE PAULA COSTA, GLACIA MARRILLAC AZEVEDO DE M. RONDON, INAMAR
ALVES DA SILVA e MARIA AGLAIR DE ABREU (fl. 339 e 340).
23. Foi publicado no DORN do dia 06 de dezembro de 2013 o aviso de que ficou aprazado,
para o dia 19 de dezembro de 2013, a sessão pública para realização de sorteio dos membros
da subcomissão técnica (fl. 342).
24. Nos termos da ata nº 01 (Realização do sorteio para escolha dos membros da
subcomissão técnica), de fls. 366 e 367, os profissionais sorteados foram: CIRO PEIXOTO
PEDROZA (Jornalista), INAMAR ALVES DA SILVA (Jornalista) e MARIA AGLAIR DE ABREU
(Jornalista). No dia 26 de Dezembro de 2013 ocorreu a abertura dos envelopes 01 e 03
contendo as propostas técnicas referentes à concorrência nacional em tela.
25. Em seguida, o Presidente da CPL, RONALDO BARROS PEREIRA, determinou a
suspensão da sessão para remeter as propostas técnicas contendo os documentos dos
envelopes 01 e 03, à Subcomissão Técnica designada. Às fls. 4.066 a 4.081 consta a ata da
reunião da Subcomissão Técnica, datada de 14 de janeiro de 2014, em que foram analisadas
as propostas técnicas apresentadas pelas Agências de Publicidade.
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26. No que tange às propostas técnicas do Lote 01, a Subcomissão Técnica, em suma, se
pronunciou da seguinte forma:
a) “Campanha Onde se vê (…) Reconhece a eficácia da bandeira atualmente hasteada pela comunicação do Governo do Estado, sintetizada no conceito Trabalhando por um RN maior e desenvolve uma linha de comunicação complementar a essa ideia. Peca, porém, em sua Estratégia de Comunicação Publicitária ao apostar que, apenas agregando imaginação e emoção aos conteúdos apresentados pelo Governo em suas mensagens conseguirá reverter positivamente a imagem da administração. (…) O ingrediente que falta, nesse caso, não é a imaginação ou emoção e sim, o verdadeiro objetivo das técnicas de propaganda que é persuadir o cidadão do acerto das medidas tomadas pelo governo e de sua sintonia com uma visão de futuro que privilegia o desenvolvimento e a atenção à população”;
b) “Com honestidade: traça uma análise dos três primeiros anos do Governo e desenha uma perspectiva positiva para esse último ano, com a melhoria do quadro econômico-financeiro do Estado, após a contenção da sangria de despesas e compromissos herdados de governos anteriores, a conclusão e entrega à população de grandes obras e o aporte significativo de recursos com a operação financeira realizada pelo Estado junto a organismos internacionais. O concorrente sustenta, ainda, que mesmo enfrentando enormes dificuldades de realizar o conjunto robusto de obras que o Governo concretizou nesses primeiros anos, ele manteve-se firme praticando o ideal que marca sua ação: a honestidade. E é essa ideia conceito que amarra, sustenta e traduz, na visão da concorrente, a marca principal da atual gestão: honestidade e realização, Governo honesto trabalha melhor. (…) Na ideia criativa, o concorrente propõe a adoção de um conceito corajoso, pertinente e atual, realçado na estratégia de comunicação publicitária e centrado na ideia da honestidade, bastante adequado ao momento político vivido pelo Rio Grande do Norte e eficaz no reposicionamento da imagem do Governo, num claro contraponto a seus antecessores e principal referencia no imaginário da opinião pública”;
c) “RN pra frente: O concorrente projeta um cenário que, apesar das dificuldades e dos números por ele apresentados, ainda pode ser reconstruído dentro de uma perspectiva positiva. (…) Apesar desse quadro sombrio, o concorrente acredita ainda ser possível recuperar o tempo perdido e resgatar a credibilidade da administração, mesmo com as limitações de tempo e de recursos imposta pelo fato de se encontrar em seu último ano de gestão, agravada pela rigidez das regras da legislação que regerá as eleições que se avizinham. O concorrente foca sua estratégia de comunicação publicitária na prestação de contas das realizações pelo Governo, com intuito de massificar a mudança na mentalidade politico-administrativa e intensificar a ideia de retomada do desenvolvimento, permeando ações que destaquem valores como honestidade, transparência, moralidade, desenvolvimento e avanços na administração. Tudo isso, deve ser traduzido numa campanha intensa e concentrada”;
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d) “Essa obra é nossa (…) Outro ponto destacado pela concorrente é o cumprimento rígido da Lei de Responsabilidade Fiscal e sua capacidade de ir além dos limites por ela impostos e elenca uma série de realizações e metas anunciadas e cumpridas pelo Governo nesses três anos de gestão. O que sinaliza que é chegada a hora de comunicar aquilo que foi feito. A estratégia proposta pelo concorrente visa restabelecer a verdade equilibrada dos fatos e, assim, fazer frente e rever a avaliação negativa com fatos positivos, fundados em dois pilares distintos: a honestidade e a transparência. Não mais dando explicações ou posicionando o governo como o grande indutor do desenvolvimento do Estado. Nem muito menos, elegendo uma ou algumas grandes obras como emblemáticas da administração, já que elas foram várias e em diversas áreas. A concorrente resume o problema: há um descompasso entre o governo e avaliação popular e o ajuste nessa relação é missão única que a comunicação do governo tem que atingir. (…) A ideia criativa, sintetizada pela frase marca Essa obra é nossa, é do Rio Grande do Norte, soa com uma tentativa de contrapor o Governo do Estado do Governo Federal pela paternidade das grandes obras realizadas durante os últimos três anos no estado”;
e) Plantando o futuro: (…) A proposta também evidencia que uma série de fatores acabou contribuindo negativa e decisivamente para estabelecer um quadro de dificuldade para o Governo, facilmente traduzida no desgaste crescente apontados pelas pesquisas de opinião, que revelaram índices de avaliação negativa bastante preocupantes. Para reverter essa situação, reconhece o concorrente, é preciso muito mais do que uma comunicação de estética perfeita, criada em ilhas de edição. O momento é traduzir a realidade e apontá-la como tal”;
f) Daqui pra frente: A concorrente reconhece que a vitória da então candidata Rosalba Ciarlini iria colocar o Rio Grande do Norte na mesma onda de crescimento que marcava o desenvolvimento da região Nordeste há quatro anos. E assim ela começou a governar, com apoio popular e esperança. A realidade, porém, foi aos poucos se tornando adversa para a administração da governadora Rosalva, na medida em que fatores externos, como a desaceleração econômica do país, e internos, como as crises políticas dentro e nas adjacências do Governo, se sucediam. Hoje, no entendimento da concorrente, o governo já consegue apresentar resultados relevantes de seu trabalho e esse seria o alicerce para o discurso publicitário que envolve a campanha proposta. O objetivo da ação de comunicação proposta por ele é despertar na população e sensação de que o jogo está virando e que daqui pra frente tudo vai ser diferente a partir de um elenco de obras que estão mudando a vida das pessoas e a história de cada norteriograndense. A proposta indica o caminho de se iniciar uma nova fase da comunicação do Governo posicionando a administração atual como um divisor de águas, um alicerce para o futuro. Sem, no entanto, tentar dar desculpas pelo passado”;
g) “Ta na hora de mostrar (…) Na visão do concorrente, o Governo do Rio Grande do Norte conseguiu resgatar a credibilidade junto ao Governo Federal e instituições internacionais, como Banco Mundial”;
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h) “Rede.RN.com (…) A proposta identifica como o ponto central do problema de comunicação do Governo do Estado, o fato de que ninguém acredita naquilo que um estranho fala, em geral, mas acredita naquilo que seu vizinho, amigo ou colega de trabalho diz. (…) A proponente enxerga, ainda, a transparência colocada em cena pelas redes sociais como matéria-prima do relacionamento do governo X povo e propõe como estratégia que a comunicação do governo chame as pessoas para que elas mesmas ajudem a divulgar o trabalho do governo. Na teoria, essa ideia poderia até funcionar, mas na prática, não. Como é que um governo desgastado junto à opinião pública, como é o caso da atual administração, que amarga altíssimos índices de reprovação, teria condições de convocar a população participar de um esforço de divulgações de seus atos? A proposta de criar uma rede que se utiliza de avançados recursos de comunicação digital, sugerida pela concorrente, mostra-se inovadora, original e sintonizada com os tempos atuais, em que a internet e as redes sociais vem assumindo papel cada vez mais presente e decisivo na configuração da nossa cena política e administrativa. O problema aqui é a falta de tempo. A ideia de montar uma rede (…) é boa, mas inexequível em um curto espaço de tempo. Uma campanha dessa natureza (…) é uma ação de longo prazo, que precisaria ser estruturada logo nos primeiros dias do mandato para que, ao longo dos meses e anos, fosse se formando e se consolidando com a participação crescente de todos os segmentos da população. Na realidade atual, lançar uma campanha que aposta na resposta da população e na sua capacidade de dialogar com o Governo, por meio da internet, é desconhecer a realidade do Estado. Simplesmente não daria tempo de fazer tudo isso no pouco tempo que resta ao atual governo”;
i) “Faz o que é certo: Em seu plano de comunicação, a concorrente destaca como importante no contexto político atual a transparência dos atos do governo e considera como um ponto importante, dentre as medidas tomadas pelo Governo do Estado do Rio Grande do Norte em esforço para fazer o que é certo a criação do Portal da Transparência na internet para demonstrar seus gastos, cuidando do mais importante: o compromisso com a moralidade”.
27. Ao final da análise, a Subcomissão definiu a pontuação das Agências da seguinte forma:
LOTE 01Tema Nota
Honestidade 63,00Onde se vê 60,00
Daqui pra frente 59,00RN pra frente 58,50
Tá na hora 58,00Essa obra é nossa 57,50
Plantando um futuro 53,00Rede RN 40,00
10
Faz o que é certo 39,50LOTE 02
Tema NotaGentileza 61,50
Verão da paz 55,00Operação Verão 52,00
28. Já no dia 24 de janeiro de 2014, o Presidente da CPL procedeu a abertura dos envelopes
de nº 02 (via identificada) e, logo após, foram confrontados com o envelope nº 01 (via não
identificada) para que fosse possível atribuir as notas constantes na ata da Subcomissão
Técnica, conforme planilha em anexo, a qual será reproduzida abaixo (fls. 4.329 a 4.337 – vol.
XVIII):
LOTE 01Empresa Tema Nota técnica geral
envelope 01Nota técnica
geral envelope 03Nota
finalidadeRATTS RATIS Rede RN 40 30 70
ARMAÇÃO PROP.
Faz o que é certo 39,5 27,5 67
FAZ PROPAGANDA
Honestidade 63 25 88
ART & C Daqui pra frente 59 32,5 91,5DOIS A Tá na hora 58 27 85
RAF COMUNI. Onde se vê 60 28,5 88,5MARCA PROP. Plantando um
futuro53 24,5 77,5
CRIOLA PROP. RN pra frente 58,5 26 84,5BASE PROP. Essa obra é
nossa57,5 24 81,5
LOTE 02Empresa Tema Nota técnica geral
envelope 01Nota técnica
geral envelope 03Nota
finalidadeRATTS RATIS Verão da paz 55 30 85MARCA PROP. Operação Verão 52 24,5 76,5
EXECUTIVA PROP.
Gentileza 61,5 26,5 88
29. A publicização dessa ata deu-se através do DORN de 25 de Janeiro de 2014 (fls. 4.346 e
11
4.347).
30. Irresignada com as notas, a empresa RATTS RATIS COMUNICAÇÃO LTDA apresentou
Recurso Administrativo nos autos do Procedimento Licitatório (fls. 4.351 a 4.361). Em seu
recurso, a Agência de Publicidade sobredita afirmou, em suma, que:
a) “quando do julgamento das Propostas Técnicas, foi atribuída à Recorrente pontuação considerada incompatível com a campanha publicitária apresentada à Subcomissão Técnica”;
b) “a respeitosa Subcomissão entendeu que Uma campanha dessa natureza que propõe a criação de uma rede formada a partir da adesão voluntária do cidadão é uma ação de longo prazo, que precisaria ser estruturada logo nos primeiros dias do mandato para que, ao longo dos meses e anos, fosse se formando e consolidando com a participação crescente de todos os segmentos da população”;
c) “Porque a respeitosa Subcomissão refere-se a um mandato específico, tratando-o com personalismo? Entendemos que nossa proposta está se referindo ao Governo do Estado e não ao “Governo Rosalba”, pois este é tão somente um eufemismo para caracterizar um momento temporário do principal gestor do Rio Grande do Norte, este sim, o Estado do RN, soberano em sua imagem. Entendemos que o Estado é um ente impessoal e não pode ser confundido com uma gestão específica. A lei 12.232/10, conhecida como a nova lei que regulamenta as licitações de publicidade, é bastante clara quanto ao princípio da impessoalidade. Esta mesma lei dispõe que a subcomissão levará em consideração os critérios definidos no instrumento convocatório, que neste caso é de 12 meses, renováveis por iguais e sucessivos períodos, e não um tempo de mandato específico deste ou aquele governante. Como podemos falar em primeiros dias de mandato ou em pouco tempo que resta ao atual mandato (…) ?”;
d) “A respeitosa Subcomissão diz em sua análise que (...) A ideia de montar uma rede que compartilhe informações sobre o governo vem fazendo e, em outra via, receba informações advindas do público, que sejam úteis no processo de decisão dos governantes é boa, mas inexequível em curto espaço de tempo” (…)“Ora, se, segundo o instrumento convocatório deste certame, em seus itens 2 e 15.3, o contrato terá vigência de 12 (doze) meses, contados da data da sua assinatura, sendo possível, vencido este, sua renovação por iguais e sucessivos períodos, até o limite legal de 60 (sessenta) meses, por que não daria tempo? Será que, num período de 10 ou 12 meses (6 meses até, quem sabe!), não se conseguiria implementar uma estratégia digital forte e inovadora (…)? Estamos aqui falando do Governo do Estado e não de um governo do gestor A ou da gestora B, confere?”;
e) “Não foi feito, por esta Comissão, um espelho de correção, que delimitasse os padrões exigidos em cada um dos itens, ora impugnados, de forma a subsidiar um julgamento objetivo”;
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f) “Dúvida não há de que a omissão do dever de motivar, pela Comissão Julgadora da licitação em apreço, contrariou o princípio da legalidade, incorporado, na sua plenitude, pelo texto constitucional, quando assevera-se, no art. 5, inciso II, que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei”.
31. Por fim, a RATTS RATIS requereu, em síntese: (i) o chamamento do feito à ordem, para
invalidar o ato de julgamento realizado, efetuando-se outro julgamento, com o cumprimento
das exigências legais mencionadas no recurso; (ii) a suspensão do certame.
32. Às fls. 4.366 a 4.369 consta a ata da reunião da Subcomissão técnica para análise e
julgamento do recurso administrativo apresentado pela RATTS RATIS COMUNICAÇÃO LTDA
referente ao julgamento das propostas técnicas referentes à Concorrência Nacional em
questão.
33. Em síntese, a Subcomissão asseverou que:
a) “Trata-se a presente concorrência de um certame de modalidade Melhor Técnica por Lote, conforme o edital deixa claro em sua primeira página e não de Técnica e Preço, como tenta induzir o concorrente no item II de seu recurso de seu recurso”;
b) “A ideia de criar uma rede de comunicação digital é inovadora, mas desconectada com a realidade do Rio Grande do Norte e da própria necessidade da instituição Governo do Estado do Rio Grande do Norte de comunicar-se com o povo e tentar reverter, por meio da comunicação e dentro do menor prazo de tempo possível e despendendo o mínimo de recursos necessários, a credibilidade e diálogo perdidos”;
c) “A implementação do plano proposto pela concorrente requer muito tempo e recursos para sua execução e esses são dois itens de que o Governo do Estado do Rio Grande do Norte, decididamente, não dispõe”;
d) “A subcomissão reconhece a vanguarda da proposta, mas pondera, considera e afirma que, baseada na experiência e na realidade fática, não há tempo hábil para executá-la com eficácia. Considerar irrelevante o fator tempo nessa empreitada, como pretende a concorrente, é não enxergar o óbvio: aqui o tempo é senhor e razão de tudo, porque diante do quadro agravado de desgaste vivido pela instituição Governo do Estado do Rio Grande do Norte em sua relação com os cidadãos potiguares, quanto mais o tempo passa, mais difícil se torna revertê-lo”.
34. Às fls. 4.374 a 4.378 há Despacho exarado pelo Secretário de Estado da Administração e dos Recursos Humanos – SEARH, Sr. ANTONIO ALBER DA NOBREGA,
negando provimento ao recurso interposto pela Agência RATTS RATIS COMUNICAÇÃO E
ASSESSORIA EMPRESARIAL LTDA mantendo a decisão da Comissão Permanente de
13
Licitação, anteriormente proferida.
35. Quando do julgamento das propostas de preços da concorrência em tela (fls. 4.457 a
4.458), a CPL verificou que a empresa FAZ PROPAGANDA LTDA ofertou o menor desconto,
no percentual de 20%, sobre os custos internos de produção apurados em relação à tabela
SINAPRO/RN, e prazo de sessenta dias úteis para execução de serviços, referentes ao lote
01.
36. Em razão disso, a CPL comunicou às outras empresas, também classificadas para o lote
01, questionando se aceitariam as condições estabelecidas na proposta de preço da empresa
FAZ PROPAGANDA, melhor classificada, oportunidade em que todas as agências aceitaram
as condições.
37. No que tange ao lote 02, a proposta da empresa EXECUTIVA PROPAGANDA LTDA foi
devidamente classificada. Ficou marcada para o dia 25 de fevereiro de 2014 a sessão pública
para abertura dos envelopes contendo os documentos de habilitação.
38. Às fls. 4.949 e 4.950 consta a Ata nº 07 (Continuação da Sessão de Recebimento e
abertura dos envelopes contendo os documentos de habilitação, julgamento da habilitação e
declaração das vencedoras) ocorrida no dia 25 de fevereiro de 2014, em que a Comissão
Permanente de Licitação declarou vencedoras as empresas EXECUTIVA PROPAGANDA E
MARKETING LTDAM, para o lote 02 e FAZ PROPAGANDA LTDA, ART & C COMUNICAÇÃO
INTEGRADA LTDA, DOIS A PUBLICIDADE LTDA, RAF COMUNICAÇÃO E MARKETING
LTDA, CRIOLA PROPAGANDA LTDA, BASE PROPAGANDA LTDA para o Lote 01.
39. O resultado proferido pela CPL da SEARH foi homologado através do Termo constante à fl.
4.951, assinado pelo Secretário de Estado da Administração e dos Recursos Humanos, Sr.
ANTONIO ALBER DA NOBREGA, nos autos do Processo nº 44.502/2013-6, o que resultou na
celebração de dois contratos de prestação de serviços de publicidade pela ASSECOM, ambos
datados de 28.02.2014, conforme extratos respectivos publicados no Diário Oficial do Estado e
acostados ao incluso inquérito civil, sendo um no valor de R$ 25.000.000,00, com as
demandadas ART&C COMUNICAÇÃO INTEGRADA LTDA, BASE PROPAGANDA LTDA,
CRIOLA PROPAGANDA LTDA, DOIS A PUBLICIDADE, FAZ PROPAGANDA LTDA e RAF
COMUNICAÇÃO E MARKETING LTDA, para prestação de serviço de publicidade ao Estado
do Rio Grande do Norte; e outro no valor de R$ 4.000.000,00, com a demandada EXECUTIVA
PROPAGANDA LTDA, para prestação de serviço de publicidade ao DETRAN/RN.
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II – DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA
40. Antes de adentrar no cerne da análise em tela, faz-se necessário tratar das licitações e
contratações pela administração pública de serviços de publicidade prestados por intermédio
de agências de propaganda.
II.1 – DA LICITAÇÃO DO SERVIÇO DE PUBLICIDADE;
41. As licitações e contratações de serviços de publicidade prestados por agências de
propaganda à Administração Pública são regidas pela Lei 12.232/2010 e, em caráter
complementar, pelas Leis 8.666/1993, que institui normas para as licitações e contratos da
administração pública, e 4.680/1965, que dispõe sobre o exercício da profissão de Publicitário
e de Agenciador de Propaganda.
42. Nos termos da nova legislação, considera-se serviço de publicidade o conjunto de atividades realizadas integradamente que tenham por objetivo o estudo, o planejamento, a conceituação, a concepção, a criação, a execução interna, a intermediação e a supervisão da execução externa e a distribuição de publicidade aos veículos e demais meios de divulgação, com o objetivo de promover a venda de bens ou serviços de qualquer natureza, difundir ideias ou informar o público em geral, vedado a inclusão de
outras atividades, sobretudo as de assessoria de imprensa, comunicação, relações-públicas e
as que tenham como intuito a divulgação de eventos festivos.
43. Em tais licitações faculta-se à Administração a adjudicação do objeto a mais de uma
agência de publicidade, sem a separação de itens ou contas publicitárias, mediante justificativa no processo de licitação. Nesse caso, a Administração Pública deverá,
obrigatoriamente, instituir procedimento de seleção entre as licitantes.
44. No que tange especificamente ao processo licitatório, estabelece a lei de 2010 que,
respeitadas as modalidades definidas no art. 22 da Lei 8.666/1993, deve-se adotar,
obrigatoriamente, os tipos “melhor técnica” ou “técnica e preço”.
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45. Superado esse ponto, passa-se à apresentação das irregularidades contidas na
Concorrência Pública Nacional nº 01/2013, que visava contratar serviço de publicidade para o
Estado do Rio Grande do Norte.
II.2 – DAS ILICITUDES COMETIDAS NA CONCORRÊNCIA PÚBLICA Nº 001/2013 DO GOVERNO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE;
II.2.1 – DA AUSÊNCIA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA PARA O CUSTEIO DAS DESPESAS DECORRENTES DA CONCORRÊNCIA PÚBLICA Nº 001/2013
46. O Direito Financeiro é pautado por princípios que têm por escopo racionalizar os recursos
públicos disponíveis para a efetivação dos deveres estatais previstos na Constituição Federal.
As regras de direito financeiro estão contidas, sobretudo, nas leis orçamentárias previstas no
art. 165 da Carta Magna, compreendidas o Plano Plurianual – PPA; a Lei de Diretrizes
Orçamentárias – LDO; e a Lei Orçamentária Anual – LOA.
47. Em brevíssima síntese da leitura do texto constitucional, o PPA trata das diretrizes, objetivos
e metas da Administração Pública, destinado às ações de médio prazo, coincidindo com a
duração de um mandato do Chefe do Executivo, quatro anos; a LOA, que contem o Orçamento
Anual, tem o condão de discriminar os gastos de um exercício financeiro; e a LDO é o elo entre
estes dois instrumentos, compatibilizando as diretrizes do Plano à estimativa das
disponibilidades financeiras para determinado exercício, compreendendo as metas e
prioridades da Administração Pública.
48. A Lei Orçamentária Anual é o instrumento de execução do planejamento governamental,
com a previsão de recursos financeiros e sua utilização para o alcance das metas e objetivos
planejados. De acordo com o art. 2º da Lei 4.320/64, a Lei do Orçamento conterá a
discriminação da receita e despesa de forma a evidenciar a política econômica financeira e o
programa de trabalho do Governo.
49. A Constituição Federal veda, nos incisos I e II do Art. 167, o início de programas ou projetos
não incluídos na Lei Orçamentária Anual, bem como a realização de despesas ou a assunção
de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais.
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50. Por sua vez, a Lei 8.666/93 ao tratar das licitações de serviços exige em seu art. 7º, como
condição de permissão para iniciar a licitação, a existência de previsão de recursos
orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes do serviço a serem
executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma, sob pena de nulidade dos atos e responsabilidade de quem lhes deu causa (art. 6º).
51. Nesse sentido, Joel de Menezes Niebuhr explica:
“Com o orçamento estimado em mãos, a Administração deve realizar a previsão orçamentária. A propósito, a exigência de previsão orçamentária decorre da Lei nº 8.666/93, mais precisamente do inciso III do § 2º do seu art. 7º, cujo texto revela que "as obras e os serviços somente poderão ser licitados quando: houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma". Nos casos de obras e serviços que se estendam por mais de um exercício, é necessário, de acordo com o inciso IV do § 2º do mesmo art. 7º, que "o produto dela esperado estiver contemplado nas metas estabelecidas no Plano Plurianual de que trata o art. 165 da Constituição Federal". Também o caput do art. 14 da Lei nº 8.666⁄93 determina que "nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento .A exigência de indicação dos recursos orçamentários visa a evitar que contratos sejam celebrados sem que a Administração disponha, no seu orçamento, da previsão do montante necessário para realizar os respectivos pagamentos. Quer-se evitar contratações aventureiras e o inadimplemento da Administração.”(Licitação pública e contrato administrativo ⁄ Joel de Menezes Niebuhr. 2. ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2011)
52. Na mesma linha, Marçal Justen Filho:
“Qualquer contratação que importe dispêndio de recursos públicos depende da previsão de recursos orçamentários. Assim, se impõe em decorrência em decorrência do princípio constitucional de que todas as despesas deverão estar previstas no orçamento (art. 167, incs. I e II), somente podendo ser assumidos compromissos e deveres com fundamento na existência de receita prevista”. (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Marçal Justen Filho. 14. ed. São Paulo: Dialética, 2010, p. 148)
53. É dizer: todos os programas e ações governamentais que geram despesas devem ter
previsão e adequação orçamentária na LOA, com dotação específica e suficiente, nos termos
do art. 16, II e §1º, I da LRF, conforme abaixo assinalado. Dessa forma, são vedados o início de programas ou projetos não incluídos na LOA, bem como a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais.
“Art. 15. Serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o disposto nos arts. 16 e 17.
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Art. 16. A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de:I - estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subseqüentes;II - declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias.§ 1o Para os fins desta Lei Complementar, considera-se:I - adequada com a lei orçamentária anual, a despesa objeto de dotação específica e suficiente, ou que esteja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício;II - compatível com o plano plurianual e a lei de diretrizes orçamentárias, a despesa que se conforme com as diretrizes, objetivos, prioridades e metas previstos nesses instrumentos e não infrinja qualquer de suas disposições.”
54. Aliás, a falta de higidez dessa prática é tão grande que a Lei de Responsabilidade Fiscal a
considera como operação de crédito e conduta vedada:
“Art. 37. Equiparam-se a operações de crédito e estão vedados:(…)IV - assunção de obrigação, sem autorização orçamentária, com fornecedores para pagamento a posteriori de bens e serviços.”
55. Estabelecidas essas premissas, cabe destacar as implicações orçamentárias de ambos os
contratos tratados nesta ação.
• DA DESPESA REFERENTE AO CONTRATO 29/2014, FIRMADO ENTRE A ASSECOM E 06 AGÊNCIAS DE PUBLICIDADE.
56. Na fase interna da licitação, o assessor de comunicação social EDILSON FRANCISCO
BRAGA e AURILENE ALVES DE LIMA AZEVEDO, chefe da unidade instrumental finanças e
planejamento – UIFO/ASSECOM, indicaram a dotação orçamentária de R$ 25.000.000,00
(vinte e cinco milhões de reais) e informaram a adequação orçamentária e compatibilidade com
o plano plurianual e a lei de diretrizes orçamentárias da despesa (fls. 14-18).
57. Acontece que a dotação orçamentária foi indicada de forma insuficiente e inadequada.
Inadequada em razão da rubrica prevista ter sido a “11.105.24.122.0100-0001” e a utilizada foi
a “11.105.24.131.0100-0001”. Insuficiente porque a contratação da prestação de serviços de
publicidade da Assessoria de Comunicação Social – ASSECOM foi celebrada no montante de
R$ 25.000.000,00 (vinte e cinco milhões de reais).
58. No entanto, estavam previstos na Lei Orçamentária Anual 2014 do Estado do Rio Grande do Norte, Lei Estadual nº 9.826/2014, o total de R$ 17.441.000,00 (dezessete milhões, quatrocentos e quarenta e um mil reais). Consequentemente, é evidente que
18
não havia adequação orçamentária e compatibilidade com o plano plurianual e a lei de diretrizes orçamentárias da despesa.
59. Durante o percurso da fase interna do procedimento, a ASSECOM foi alertada por três vezes da insuficiência e inadequação dos recursos orçamentários:
(1) Na primeira oportunidade EDUARDA CHINA SALUSTINO, subcoordenadora de acompanhamento de licitações e contratos da SEARH apontou a divergência da dotação prevista na justificativa e a constante na informação orçamentária (fl. 17).
(2) Na segunda vez, o Coordenador de Orçamento da SEPLAN, PAULO CÉLIO PINTO MACHADO, informou que não havia “recursos orçamentários suficientes para o valor da prestação de serviço em objeto, posto que para o exercício de 2013 resta o valor de (R$ 615.034,00), e para o exercício de 2014 o total de (R$ 17.441.000,00)” à fl. 166.
(3) Por fim, um terceiro alerta foi emitido por ERIKA BULHÕES DE SOUZA que aduziu que, através da sessão do Conselho de Desenvolvimento do Estado – CDE, realizada em 29/10/2013, na Ata nº 1445, ficou determinado que a aprovação do processo seria “restrito aos valores orçados na proposta orçamentária prevista para 2014, no valor de R$ 17.441.000,00 (dezessete milhões, quatrocentos e quarenta e um mil reais)” (fl. 167).
60. Em que pese todos os avisos da não existência de dotação orçamentária suficiente para a contratação de serviços no montante de R$ 25.000.000,00 (vinte e cinco milhões de reais), a Assessoria de Comunicação Social – ASSECOM, através do assessor da pasta FRANCISCO DE PAULO ARAÚJO e da Secretaria de Estado de Administração e do Recursos humanos – SEARH, por intermédio do presidente da CPL, RONALDO BARROS PEREIRA, agindo de forma danosa ao erário, prosseguiram com o certame, até alcançar a contratação das referidas empresas de publicidade (fls. 168).
61. A situação poderia ter sido resolvida de duas formas: (1) limitação do contrato ao montante
previsto na LOA; (2) abertura de crédito adicional – suplementar – de forma a reforçar aquela
dotação orçamentária. A primeira opção revela-se a correta, em razão da deliberação do
Conselho de Desenvolvimento do Estado – CDE, contida à fl. 167.
62. No entanto, escolhendo o caminho da ilegalidade, RONALDO BARROS PEREIRA,
presidente da CPL, decidiu afrontar as regras mais basilares da geração de despesa pública, e
prosseguiu com o procedimento, para contratação no valor de R$ 25.000.000,00 (vinte e cinco
milhões de reais), sem qualquer lastro orçamentário, publicando o edital de licitação e abrindo
a fase externa do certame.
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63. Diante da previsão orçamentária de R$ 17.441.000,00 (dezessete milhões, quatrocentos e quarenta e um mil reais) o contrato ficou com dotação orçamentária insuficiente. Restou sem dotação orçamentária parcela superior a 30% do valor do contrato,
equivalente a R$ 7.559.000,00 (sete milhões, quinhentos e cinquenta e nove reais).
64. A falta de previsão orçamentária acarreta a nulidade da contratação, nos termos do art. 7º da Lei de Licitações e Contratos, in verbis:
“Art. 7o As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:(...)§ 2o As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:(...)III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;IV - o produto dela esperado estiver contemplado nas metas estabelecidas no Plano Plurianual de que trata o art. 165 da Constituição Federal, quando for o caso.(...)§ 4o É vedada, ainda, a inclusão, no objeto da licitação, de fornecimento de materiais e serviços sem previsão de quantidades ou cujos quantitativos não correspondam às previsões reais do projeto básico ou executivo.(...)§ 6o A infringência do disposto neste artigo implica a nulidade dos atos ou contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa.”
65. Ressalve-se que não há como afirmar, nesse ponto, que a parcela de R$ 7.559.000,00
(sete milhões, quinhentos e cinquenta e nove reais) seria executada inteiramente no ano de
2015, já que – como será apontado em tópico específico – não há cronograma de desembolso financeiro dos contratos firmados. A rigor, a ASSECOM – diante da ilícita
situação de inexistência de cronograma de execução financeira – poderia executar os
R$25.000.000,00 (vinte e cinco milhões de reais) integralmente no mês de março de 2014, por
exemplo.
66. Trata-se, portanto, de despesa não autorizada, irregular e lesiva ao Patrimônio Público, diante da violação da adequação orçamentária. Além da falta de adequação com a
Lei Orçamentária Anual, desatendendo completamente o regramento do art. 16 da Lei de
Responsabilidade Fiscal, sequer houve a estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes, que revelaria o grau
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da lesividade ao Patrimônio Público.
• DA INCOMPATIBILIDADE DO CONTRATO INICIAL (29/2014) COM O PLANO PLURIANUAL
67. Além das considerações expostas, percebe-se que a despesa de R$ 25.000.000,00 (vinte e cinco milhões de reais) da ASSECOM não era compatível com o Plano Plurianual.
68. No Plano Plurianual 2012-2015 do Rio Grande do Norte, consubstanciado na Lei Estadual
nº 9.612/2012, o único programa destinado à Assessoria de Comunicação Social - ASSECOM
era o “1102 – Modernização do sistema de comunicação do Estado do RN”, à fl. 190 do PPA
2012-2015, cujo recurso total do programa, para o período de 2012-2015, alcançava o
montante R$ 7.850.000,00 (sete milhões, oitocentos e cinquenta mil reais), repita-se, para os
quatro anos daquele período.
69. Mais grave, entre as ações contempladas para o programa da ASSECOM no PPA 2012-2015 sequer havia a previsão do projeto de atividade “divulgação de ações governamentais”.
70. A contrario sensu, nesses três anos em que o PPA foi executado, a ASSECOM teve a
previsão nas Leis Orçamentárias, apenas para o projeto de atividade “divulgação de ações
governamentais”, do valor total de R$ 47.795.000,00 (quarenta e sete milhões, setecentos e noventa e cinco mil reais), conforme tabela abaixo:
ANO VALORVALOR CONTRATADO PAR
SERVIÇOS DE PUBLICIDADE(FL. 117)
LOA 2012 11.564.000,00 23.750.000,00LOA 2013 18.790.000,00 23.750.000,00LOA 2014 17.441.000,00 25.000.000,00
TOTAL 47.795.000,00 72.500.000,00
71. O valor do contrato do ano de 2014, R$ 25.000.000,00 (vinte e cinco milhões de reais), é,
pois, incompatível com as diretrizes, objetivos e metas, previstas no Plano Plurianual do
Estado do Rio Grande do Norte 2012-2015, diante da total desproporcionalidade dos valores
previstos no Plano Plurianual e do valor total da despesa, e, principalmente, em razão da
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falta de previsão da ação de “divulgação dos programas governamentais” no Plano Plurianual.
72. Não se deve olvidar que o resultado do serviço prestado deve estar contemplado nas metas
estabelecidas no Plano Plurianual como condição sine qua non para proceder à licitação de
serviços, nos termos do art. 7º, §2º, IV da Lei 8.666/93, sob pena de nulidade do contrato
realizado e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa.
• DA DESPESA REFERENTE AO CONTRATO PARA SERVIÇOS DE PUBLICIDADE DESTINADOS AO DETRAN/RN
73. A licitação abrangeu, além da contratação de 06 empresas pela ASSECOM, a contratação
de uma empresa prestadora de serviços de publicidade para o DETRAN/RN, o que foi
celebrado em 28 de fevereiro de 2014, no valor de R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais).
74. Aqui a situação, apesar de bastante assemelhada à primeira, é mais grave. Isso porque a análise do procedimento pelos setores jurídico e financeiro, presentes às fls. 160-167, se restringiu ao exame da contratação por parte da ASSECOM, no montante de R$ 25.000.000,00 (vinte e cinco milhões de reais), não levando em consideração o valor correspondente ao objeto do DETRAN/RN, no montante de R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais).
75. Dessa forma, para o objeto do contrato firmado em favor do DETRAN/RN não houve: (1) indicação prévia da dotação orçamentária; (2) declaração do ordenador da despesa de que o
aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e
compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias; (3) parecer
jurídico sobre a licitação; (4) deliberação do Conselho de Desenvolvimento do Estado – CDE,
tudo isso em desconformidade com os arts. 7, §2º, III e art. 38, VI da Lei 8.666/93 e Art. 16, II
da Lei Complementar 101/2000.
76. A segunda contratação, no montante de R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais), não tinha lastro orçamentário suficiente para assegurar o pagamento das obrigações decorrentes do serviço a ser executado no exercício financeiro em curso, o que a inquina de nulidade, nos termos do §6º do art. 7º da Lei 8.666/93.
22
77. A Lei Orçamentária Anual 2014 do Estado do Rio Grande do Norte, Lei Estadual nº
9.826/2014, previa o montante de R$ 2.244.000,00 (dois milhões, duzentos e quarenta e
quatro mil reais) para o projeto de atividade “14850 – Educação para o trânsito”, dotação
orçamentária da despesa.
78. No entanto, em 28 de fevereiro de 2014 o contrato foi celebrado no valor de R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais) utilizando-se essa rubrica orçamentária. O contrato foi celebrado quando a rubrica orçamentária comportava meros 56,1% do valor do contrato, deixando a descoberto, sem qualquer lastro orçamentário o montante de R$ 1.756.000,00 (hum milhão, setecentos e cinquenta e seis mil reais).
79. Não bastasse a insuficiência orçamentária para assegurar o pagamento da obrigação
decorrente do serviço, muito tardiamente, em 13 de março de 2014, dezesseis dias após a celebração do contrato, a Governadora do Estado ROSALBA CIARLINI e o Secretário de
Finanças FRANCISCO OBERY RODRIGUES JÚNIOR, através do Decreto nº 24.187/2014,
abriram crédito suplementar no valor de R$ 4.180.000,00 (quatro milhões de e cento e oitenta
mil reais), retirando esse dinheiro do reaparelhamento do órgão e da fiscalização do trânsito.
80. Trata-se de despesa não autorizada, irregular e lesiva ao Patrimônio Público, diante da total
falta de adequação orçamentária e completo desatendimento ao regramento do art. 16 da Lei
de Responsabilidade Fiscal.
II.2.2 – DA INEXISTÊNCIA DE PESQUISA MERCADOLÓGICA
81. Ao tratar sobre as obras e serviços realizados pela Administração Pública, a Lei 8.666/1993,
por meio do seu art. 7º, determina que a seguinte sequência para as licitações dessa natureza:
I) Projeto básico; II) Projeto Executivo; e III) Execução das obras e serviços.
82. Por seu turno, o parágrafo único do supramencionado dispositivo legal impõe que a
“execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida da conclusão e aprovação, pela
autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores, à exceção do projeto
executivo, o qual poderá ser desenvolvido concomitantemente com a execução das obras e
serviços, desde que também autorizado pela Administração”.
23
83. O parágrafo segundo, em seguida, determina que a licitação de obras e serviços só pode
ser realizada assim que: I) houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e
disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório; II) existir
orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos
unitários; III) houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das
obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em
curso, de acordo com o respectivo cronograma; IV) o produto dela esperado estiver
contemplado nas metas estabelecidas no Plano Plurianual de que trata o art. 165 da
Constituição Federal, quando for o caso.
84. Em total consonância à legislação, a jurisprudência pátria tem se pronunciado da seguinte
forma:
“PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REMESSA OFICIAL (TIDA POR MANEJADA) E APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICABILIDADE DA LEI Nº 8.429/92 AOS AGENTES POLÍTICOS. AQUISIÇÃO DE UNIDADE MÓVEL DE SAÚDE/AMBULÂNCIA, PARA FORTALECIMENTO DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. BURLA AO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO LICITATÓRIO. SIMULAÇÃO E DIRECIONAMENTO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. EDITAL ELABORADO EM DESACORDO COM O PLANO DE TRABALHO - AQUISIÇÃO DE UMA UNIDADE MÓVEL DE SAÚDE EM VEZ DE DUAS. AUSÊNCIA DE PESQUISA DE PREÇOS NO MERCADO. SUPERFATURAMENTO NA AQUISIÇÃO DO OBJETO CONVENIADO. DINÂMICA FRAUDULENTA. SIMILITUDE EM RELAÇÃO AO CONTEXTO DA CHAMADA "OPERAÇÃO SANGUESSUGA". SUPERFATURAMENTO. ARTS. 10 E 11 DA LEI Nº 8.429/92. ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO). DEMONSTRAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA, SEGUNDO PARÂMETROS LEGAIS (ART. 12 DA LEI Nº 8.429/92) E OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. 1. Ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada pela União, com vistas à responsabilização dos réus (o ex-Prefeito e membros da Comissão Permanente de Licitação, todos do Município de Santa Helena/PB) por terem participado de irregularidades graves apuradas no procedimento licitatório […]3. In casu, tem-se os seguintes principais aspectos a serem realçados: […] d) auditoria realizada pela Controladoria Geral da União e pelo Ministério da Saúde na qual, em relação ao convênio em discussão, foram constatadas na licitação diversas irregularidades, quais sejam: 1) inexistência de pesquisa prévia de preços ou comprovação de sua impossibilidade; 2) simulação e direcionamento de procedimento licitatório; 3) edital elaborado em desacordo com o Plano de Trabalho; 4) superfaturamento na aquisição do objeto conveniado. No relatório correspondente, de 2007, constou: "O aviso contendo o resumo do edital não foi publicado em jornal de grande circulação do Estado, descumprindo assim a legislação aplicável à licitação. Verificou-se, ainda, que não consta no processo a pesquisa de mercado
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recomendada pelo gestor e citada no parecer jurídico sobre o certame. Não consta na nota fiscal o atesto do responsável pelo recebimento do bem adquirido com recurso do convênio. Foi aprovado pela área técnica do concedente (parecer nº 7788/2004-CGIS/DIPE-SE/MS de 13/05/2005) a aquisição de 02 (duas) Unidades móveis, tipo simples remoção, no valor de R$ 104.000,00 porém, a convenente adquiriu apenas 01 (uma) unidade móvel de saúde com equipamentos de Semi-UTI na importância de R$ 103.980,00, com prejuízo ao erário". 4. Compulsando os autos observa-se que a despesa foi realizada em total desacordo com o Plano de Trabalho aprovado pela área técnica do Ministério da Saúde (parecer nº 7788/2004-CGIS/DIPE-SE/MS de 13/05/2005), o qual previa a aquisição de duas Unidades Móveis de Saúde tipo simples remoção, ao passo que a Prefeitura adquiriu 01 (uma) unidade móvel de saúde com equipamentos de Semi-UTI na importância de R$ 103.980,00. Ademais, restou provado que não houve pesquisa de preços no mercado, para fins de definição de parâmetros para o valor da contratação administrativa. [...] 5. Constata-se, demais disso, que o resumo do edital da tomada de preços não foi publicado em jornal de grande circulação, com nítido propósito de direcionar o certame para a empresa PLANAM INDÚSTRIA, COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA, fato verificado pela Auditoria realizada pelo DNASUS e Controladoria Geral da União. 6. Restou, ainda, demonstrada a ocorrência de superfaturamento, conforme constatado pela Auditoria do Ministério da Saúde (vide item 3.6.1.1 às fls. 69/70), segundo a qual a Unidade Móvel de Saúde foi adquirida por R$103.980,00, quando o preço de mercado de tal produto seria R$71.359,82, gerando à época um prejuízo ao erário de R$32.620,18 (trinta e dois mil, seiscentos e vinte reais e dezoito centavos). Prejuízo que, segundo as planilhas de cálculos apresentadas pela União, já corresponde a um valor não atualizado de R$51.905,56 (cinquenta e um mil, novecentos e cinco reais e cinquenta e seis centavos). 7. Para a materialização do ato ímprobo com tal categorização, exige o STJ a demonstração do elemento subjetivo dolo, o que restou realizado, in casu, ante a vontade livre e consciente: a) do ex-prefeito de permitir a aquisição de bem por preço superior ao de mercado; frustrar a licitude de processo licitatório; permitir a realização de despesa não autorizadas em lei; possibilitar o enriquecimento ilícito de terceiro e liberar verba pública para aplicação de forma irregular; b) dos membros da CPL de permitirem a aquisição de bem por preço superior ao de mercado; frustrarem a licitude de processo licitatório e permitirem a realização de despesa não autorizadas em lei. […] (TRF-5 – AC: 200882020029030, Relator: Desembargador Federal Francisco Cavalcanti, Data de Julgamento: 16/05/2013, Primeira Turma)
85. A mácula perpetrada tem consequência certa na mesma Lei 8.666/93:
Art. 7º As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte sequência: […] § 6º A infringência do disposto neste artigo implica a nulidade dos atos ou contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa.
86. O cenário constatado, aliás, revela a infringência a um dos princípios basilares da disciplina
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jurídica das licitações no Brasil, que prima pelo Julgamento Objetivo das propostas:
Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos
87. Ressalve-se que a própria legislação especial (Lei 12.232/2010) estabelece em seu art. 6º,
V, que: “a proposta de preço conterá quesitos representativos das formas de remuneração
vigentes no mercado publicitário”;
88. Além disso, é válido registrar que a Lei 12.232/2010 não desobrigou a administração de realizar a pesquisa mercadológica. O enunciado do art. 6º, caput, da referida legislação,
apenas previu a desnecessidade de inserção no edital do projeto básico e do orçamento
detalhado em planilhas, não da confecção desses atos em si.
89. Nesse sentido já decidiu o Tribunal de Contas da União:
“GRUPO I – CLASSE V – PLENÁRIO TC 018.664/2013-0. Natureza: Relatório de Auditoria. Unidade: Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República – Secom/PR. Interessado: Tribunal de Contas da União – TCU. SUMÁRIO: AUDITORIA. PUBLICIDADE E PROPAGANDA. AVALIAÇÃO DE CONTROLES INTERNOS DA SECRETARIA DE COMUNICAÇÃO SOCIAL DA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. DEFICIÊNCIAS DE PROCEDIMENTOS E AUSÊNCIA DE FORMALIZAÇÃO DE ROTINAS. RECOMENDAÇÕES E DETERMINAÇÕES. […] ACORDAM os ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, em: […] 9.2. com fundamento no art. 43, I, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250, III, do Regimento Interno, recomendar à Secom/PR que: 9.2.2. formalize requisitos mínimos de descrições das especificações de bens e serviços demandados às agências de propaganda, de modo a permitir que as propostas apresentadas pelos fornecedores contenham elementos que possibilitem a comparação de preços”
“GRUPO I – CLASSE V – Plenário TC 013.091/2005-3 Natureza: Relatório de Auditoria. Unidade: Banco da Amazônia S.A. – Basa. SUMÁRIO: RELATÓRIO DE AUDITORIA. ACÓRDÃO 879/2005-PLENÁRIO. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE PUBLICIDADE E PROPAGANDA. IRREGULARIDADES. AUDIÊNCIA. REJEIÇÃO DE PARTE DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVA. MULTAS. JUNTADA DA DOCUMENTAÇÃO PERTINENTE ÀS CONTAS ANUAIS DE 2004 E 2005 DO BASA. […] Entende-se, todavia, que deveria ter sido publicado briefing que versasse sobre o real plano de publicidade da instituição a
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ser adotado no exercício, ou seja, o que seria de fato praticado, de modo a permitir aos licitantes precificarem adequadamente suas propostas, em moeda corrente nacional, podendo ainda utilizar critérios de negociação dos percentuais de desconto e de honorário, conforme preceituam as Normas-Padrão da Atividade Publicitária expedida pelo Conselho Executivo de Normas-Padrão. Ressalte-se que o projeto básico é o documento que norteia a forma com se que será executado o objeto. Ademais, o edital não possuía planilha de custos estimados de preços, dificultando a verificação de prática de preços compatíveis aos de mercado. […] 13. A defesa não merece prosperar. A uma, porque todo contrato deve conter, necessariamente, cláusula específica estipulando o valor, que será aquele obtido no processo de licitação, bem como as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços e os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento, nos exatos termos do inciso III do art. 55 da Lei 8.666/1993. 14.Em segundo lugar, não se confunde o valor do contrato com o crédito pelo qual correrá a despesa, com indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica, possuindo, cada um, cláusula específica prevista, respectivamente, nos incisos III e V, do mencionado artigo. 15. Além disso, o edital para contratação dos serviços de publicidade não possuía planilha de custos estimados de preços, impossibilitando a verificação da compatibilidade dos preços a serem praticados pela empresa vencedora com os preços de mercado.”
90. Assim, em suma, antes de lançar o edital, a administração pública tem o dever de produzir
a pesquisa prévia de mercado almejando apurar o preço estimado do serviço ou da obra. Isso
deve ser feito antes de o gestor averiguar se é possível haver licitação (já que, sem o valor
estimado, não há como, o Secretário de Finanças, apurar se efetivamente existe ou não
dotação orçamentária para cobrir a despesa futura), qual a modalidade da licitação será
utilizada e de publicar o edital.
91. Frise-se: a legislação e a jurisprudência pátria exigem que o gestor público tenha ciência do
que planeja contratar e o valor aproximado do contrato. Tais medidas visam impedir que a
administração pública celebre contratos cujo valor do objeto esteja muito acima do cobrado no
mercado.
92. Nessa senda, conforme exposto no relatório do presente parecer, o processo licitatório foi
instaurado em razão da solicitação do Sr. EDILSON FRANCISCO BRAGA, Assessor de
Comunicação Social, objetivando contratar serviço de publicidade institucional e obrigatória do
Governo do Estado do Rio Grande do Norte para 2013 e exercícios subsequentes.
93. A chefe da UIFP, Sra. AURILENE ALVES DE LIMA, à fl. 13, sem sequer saber o valor
estimado do serviço, declarou que a despesa correria à conta da Dotação orçamentária nº
11.105.24.122.0100-0001, Projeto/Atividade 21.110, Elemento despesa 3390-39, Fonte 100.
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94. Naquela oportunidade, o referido Assessor de Comunicação, à fl. 14, Declarou que “Em
cumprimento ao art. 16, inciso II da Lei Complementar nº 101 de 04/05/2000 (…) declaro que a
despesa tem adequação orçamentária e financeira com lei orçamentária anual e
compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias”.
95. Na justificativa apresentada (fls. 15 e 16), o Assessor restringiu-se a afirmar que o custo
estimado para a licitação seria de R$ 25.000.000,00 (vinte e cinco milhões de reais), para o
período de um ano.
96. Isso é, de forma arbitrária, sem demonstrar nenhum critério objetivo ou apresentar qualquer
pesquisa de preços realizada no mercado, o Assessor de Comunicação, o Sr. EDILSON
FRANCISCO BRAGA, decidiu que o valor a ser gasto no referido processo licitatório, no período de um ano, seria de VINTE CINCO MILHÕES DE REAIS.
97. Observando a inexistência da pesquisa de mercado no procedimento em tela, a
Procuradora do Estado do Rio Grande do Norte, Sra. VANESKA CALDAS GALVÃO, afirmou
que devia ser “anexada ao processo a respectiva pesquisa mercadológica, bem como a
discriminação dos valores decorrentes de contratos pretéritos, tendo o mesmo objeto, que
serviram como referência para a obtenção do valor estimado da contratação” (fl. 116).
98. Em resposta à solicitação da Procuradora do Estado, o Assessor de Comunicação
asseverou que “deixou de anexar a pesquisa mercadológica em face da Concorrência ter como
objeto a classificação de agências para atender a publicidade do Governo do Estado, pela
proposta técnica” (fl. 117).
99. Por meio de Despacho, prolatado à fl. 167, a Secretária do Conselho de Desenvolvimento
do Estado aduziu que, de acordo com a ata nº 1445, o processo em tela encontra-se aprovado
restritamente aos valores orçados na proposta orçamentária prevista para 2014, no valor de
R$ 17.441.000,00.
100. O edital da Concorrência Pública foi juntado ao Procedimento às fls. 258 a 307 afirmando
que “O valor anual estimado para a presente contratação, considerando o período de 12 (doze)
meses, representa o montante de R$ 29.000.000,00 (vinte e nove milhões de reais), sendo R$
25.000.000,00 (vinte e cinco milhões) para o lote 01 e R$ 4.000.000,00 (quatro milhões) para o
lote 2.”
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101. Noutras palavras, muito embora a legislação pátria exija a realização de pesquisa
mercadológica prévia à instauração do processo licitatório, tendo em vista que tal pesquisa é
imprescindível para a escolha da modalidade licitatória e, também, para impedir que a
administração pública contrate serviços cujo valor esteja muito acima do cobrado no mercado,
verifica-se que, no caso em tela, o Assessor de Comunicação requisitou a instauração de processo licitatório cujo valor estimado do serviço foi por ele próprio definido, à revelia de qualquer pesquisa mercadológica.
102. Ainda sem a realização de pesquisa de mercado, a Chefe da UIFP, AURILENE ALVES DE
LIMA AZEVEDO, por duas vezes, afirmou, de forma categórica, que havia dotação
orçamentária.
103. Por fim, diante de todo esse contexto, e após a ciência da ilicitude, em razão da
solicitação da Douta Procuradora do Estado, o Presidente da Comissão Permanente de
Licitação, RONALDO BARROS PEREIRA, publicou o edital com o valor de vinte e cinco
milhões sem que houvesse, nos autos, qualquer pesquisa que indicasse os valores
comumente cobrados no mercado.
104. Há que se destacar, também, que no item 7.2 do edital (fl. 276) há menção ao uso da
Tabela do Sindicato das Agências de Propaganda do Rio Grande do Norte, que estabelece os
custos de produção da agência.
105. Ou seja, há uma clara contradição no atuar administrativo, na medida em que, num ponto, define o valor total a ser gasto, sem sequer fazer pesquisa de mercado, e em outro
utiliza a tabela de um Sindicato que, em tese, estabeleceria o preço praticado no mercado.
106. Assim, por tais razões, infere-se que, além da afronta direta aos princípios da legalidade,
finalidade, eficiência e da supremacia do interesse público, há indícios de dano ao erário, uma
vez que o processo licitatório iniciou-se sem a realização de pesquisa de preços,
desrespeitando o art. 7, §1º da lei 8.666.
II.2.3 – DO DESVIO DE FINALIDADE DA PUBLICIDADE INSTITUCIONAL E GRAVE OFENSA AO PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE
107. Como é cediço, a Carta Magna, dentre outros preceitos, estabelece que a Administração
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Pública deve obedecer ao Princípio da Impessoalidade. Segundo Gilmar Mendes1, esse
princípio preconiza que não é permitido à Administração Pública fazer qualquer diferenciação
que não se justifique juridicamente.
108. Di Pietro2, por sua vez, ensina que existem dois sentidos para o referido princípio. O
primeiro trata sobre a relação com os administrados. A finalidade pública deve nortear a
atividade administrativa. Nesse sentido, a administração pública não pode agir com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, na medida em que o objetivo é o interesse público.
109. O segundo sentido refere-se à própria administração. Adotando a teoria do órgão, a jurista
leciona que os atos imputados devem ser imputados à entidade, ao órgão da administração
pública e não ao funcionário que o praticou. As ações governamentais não são do servidor ou
autoridade, mas da entidade em nome de quem as produzira.
110. Nessa senda, o Princípio da Impessoalidade exige que os exercentes de cargos públicos atuem de forma impessoal, isto é, sem qualquer percepção de benefício próprio.
111. Conforme se constata da leitura do edital da Concorrência Pública 001/2013 do Estado do
Rio Grande do Norte, a licitação objetiva “a contratação de 07 (sete) agências de propaganda,
sendo 06 (seis) para o Governo do Estado e 01 (uma) para o Departamento Estadual de
Trânsito – DETRAN, visando a prestação de serviços de publicidade, compreendendo o
conjunto de atividades realizadas integradamente que tenham por objetivo o estudo, o
planejamento, a conceituação, a concepção, a criação, a execução interna, a intermediação, a
supervisão da execução externa e a distribuição de publicidade aos veículos e demais meios
de divulgação, com intuito de atender ao princípio da publicidade e ao direito à informação, de
difundir ideias, princípios, iniciativas ou instituições ou de informar ao publico em geral acerca
das atividades institucionais praticadas pelo Governo do Estado do Rio Grande do Norte e pelo
Departamento Estadual de Transito – DETRAN/RN. Os serviços deverão ser traçados
conforme dispõe o Briefing – Anexo I deste edital” (fl. 261).
112. A minuta do Briefing3 – anexo do edital que orienta a elaboração das propostas técnicas
1MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2013.2DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2009.3Trata-se de um anexo ao edital que contém um resumo de informações, claras e objetivas, necessárias para que os interessados elaborem propostas. A proposta técnica elaborada pela agência tomará como base as informações contidas no Briefing.
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pelas agências de publicidade interessadas no certame –, acostada ao presente procedimento
à fl. 19 a 23, indica que o Problema da Comunicação a ser enfrentado pela Agência de
Publicidade vencedora do certame é que “a comunicação do Governo do Estado se vê diante
da tarefa de tornar público este esforço citado, as conquistas alcançadas e o futuro que se
deseja para o Rio Grande do Norte, diante de um quadro desfavorável da opinião pública, em
relação a avaliação desta gestão”.
113. Mais a frente, o Briefing oficial (anexo ao edital publicado no DORN) aduz que “Dentro da
ótica do Governo do Estado, há muitos fatos positivos a serem reconhecidos, mas eles estão
sendo superados pelas notícias negativas, resultando em uma avaliação negativa por parte da população”, “esse cenário contraditório fornece subsídio para entendermos o problema da
comunicação geral do Governo, que é essa incapacidade da população reconhecer os fatos positivos e creditar uma ineficiência exacerbada a gestão estadual”, “Diate de uma
situação em que temos avanços importantes, mas a população não os reconhece e estabelece níveis de crítica acima ou fora da realidade, em nossa opinião temos um
cenário em que as pessoas estão sendo privadas de um quadro mais realista e precisamos reverter essa avaliação negativa predominante, quando nada para restabelecer a verdade
equilibrada dos fatos” e, por fim, “Diante do cenário geral exposto neste Briefing, das
necessidades de comunicação do Governo do Estado e dos desafios oriundos da reversão da imagem negativa da administração estadual, a licitante deverá elaborar uma ação de
comunicação e uma linha de comunicação geral para o Governo do Rio Grande do Norte”, “a
campanha deve responder ao problema de comunicação que é o atual nível de avaliação e aprovação da atual administração estadual, respondendo às críticas com os resultados
mais concretos e visíveis da ação do Governo”.
114. Nessa esteira, como se verifica dos excertos retirados do Briefing, o documento embasador do projeto publicitário do Estado do Rio Grande do Norte possui, de forma evidente, cunho estritamente pessoal e eleitoreiro.
115. Isto, pois, muito embora a licitação tenha como objeto “a contratação de (...) agências de
propaganda (...) visando a prestação de serviços de publicidade, compreendendo o conjunto
de atividades realizadas integradamente que tenham por objetivo o estudo, o planejamento, a
conceituação, a concepção, a criação, a execução interna, a intermediação, a supervisão da
execução externa e a distribuição de publicidade aos veículos e demais meios de divulgação,
com intuito de atender ao princípio da publicidade e ao direito à informação, de difundir ideias,
princípios, iniciativas ou instituições ou de informar ao publico em geral acerca das atividades
institucionais (…)” percebe-se, através do Briefing, sobretudo no que se refere ao chamado
31
“Problema de Comunicação”, que a publicidade da Administração Pública Estadual insculpida
no processo licitatório em análise não possui qualquer caráter educativo, informativo ou de
orientação social em prol da população, mas, sim, o condão de promover e reverter (essa é a
palavra de ordem usada pelo agente público) a opinião pública em favor da atual Governadora
do Estado do Rio Grande do Norte, ROSALBA CIARLINI.
116. O Briefing, como exposto acima, evidencia, de forma cristalina, que a intenção da
contratação das agências de publicidade é a “reversão da imagem negativa da administração
estadual”.
117. Não existe reputação negativa do Estado do Rio Grande do Norte a ser combatida, mas sim uma suposta imagem negativa da atual Administração, Chefiada pela Sra. ROSALBA CIARLINI.
118. Tal assertiva é tão verdadeira que o Briefing aduz que: i) a população é incapaz de
reconhecer os fatos positivos; ii) a avaliação do Governo é negativa por parte da população, a
população não os reconhece e estabelece níveis de crítica acima ou fora da realidade; iii) e
que a Administração precisa reverter essa avaliação negativa predominante.
119. Frise-se: não se fala, em momento algum, que a imagem do Estado do Rio Grande do
Norte está maculada, pois o Briefing aduz que a intenção é reverter o quadro negativo da
imagem da atual Gestão do Governo do Estado.
120. Claramente, a Administração Pública Estadual burla a utilização de uma ferramenta lícita,
que é a publicidade institucional, em proveito pessoal e político. Tal prática revela, de forma
óbvia, a ausência de cuidado com que o atual chefe do Poder Executivo Estadual tem com a
coisa publica, principalmente por se tratar, o Rio Grande do Norte, de um ente da federação
cujo contexto atual é de desolação econômica, social e climática.
121. Em resumo, o Governo do Estado do RN busca através do uso de verba pública a
contratação de Agência de Publicidade para promover-se e reverter a imagem negativa da
Governadora ROSALBA CIARLINI em relação à população. Isso tudo no último ano de gestão
da atual governadora.
122. Ocorre que o Briefing deveria conter informações atinentes ao ente federativo denominado
Estado Rio Grande do Norte, para que os projetos feitos pela Agência de Publicidade sejam
capazes de atrair investimentos privados e outros informes destinados à população de cunho
educativo, informativo e de orientação social. Esse é o comando do art. 37, §1º, da
32
Constituição da República:
“A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.”
123. A Ratio legis do dispositivo constitucional supra é bastante clara: a vedação à promoção
pessoal de autoridades e servidores públicos.
124. Nessa senda, muito embora não haja menção à inserção de símbolos, slogans, ou
qualquer outro tipo de mensagem que vincule a figura do gestor às ações do Governo, no caso
em apreço o Briefing encontra-se impregnado pelo interesse político-eleitoreiro da atual
administração, que almeja, através da contratação das Agências de Publicidade, não a
publicidade institucional, mas a publicidade da Chefe do Poder Executivo do Estado do Rio
Grande do Norte, a Sra. ROSALBA CIARLINI, e dos ocupantes de cargos de alto escalão no
Governo do Estado, com vistas à melhoria de sua imagem junto à população potiguar.
125. Assim, pelas razões apontadas acima, constata-se, de forma cristalina, que o Processo
Licitatório em tela, e os contratos dele decorrente, tem o propósito de promover a imagem
pessoal do atual gestor do Estado do Rio Grande do Norte, em total dissonância ao que reza o
Princípio da Impessoalidade e da Supremacia do Interesse Público, corolários do atuar público,
pelo que deve ter sua nulidade reconhecida.
II.2.3.1 – DO VÍCIO DO JULGAMENTO DAS PROPOSTAS E DA AUSÊNCIA DE CRITÉRIO OBJETIVO POSTO NO EDITAL/ BRIEFING
126. Como é cediço, a licitação tem como escopo assegurar a observância ao princípio
constitucional da isonomia, escolhendo, como vencedor de tal procedimento, aquele que
apresentar a proposta mais vantajosa para a administração pública.
127. Essa isonomia se dá, sobretudo, em razão do julgamento objetivo das propostas
apresentadas pelos licitantes. O Art. 40, VII, da Lei de Licitações, dispõe que o edital deve,
obrigatoriamente, indicar o “critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros
33
objetivos”.
128. Além da previsão de critérios objetivos no edital, o diploma legal supra exige, ainda, que o
“julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes
do edital” (art. 43, inciso V), “a Comissão [leve] em consideração os critérios objetivos
definidos no edital (…), os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos”,
sendo “vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo
ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os
licitantes” (art. 44, §1º).
129. Não bastasse tais determinações, a Lei 8.666/93, em seu art. 45, traz deveres a serem
cumpridos pela Comissão de Licitação, in verbis:
Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.
130. Alinhada ao Diploma Legal das Licitações (Lei 8.666/93), a lei que rege as licitações para
contratação de serviços de publicidade (Lei 12.232/10) também colaciona dispositivos que
almejam a isonomia dos licitantes e o julgamento objetivo das propostas.
131. Nos termos dispostos no art. 6º, incisos VI e VIII, da Lei de 12.232, “o julgamento das
propostas técnicas e de preços e o julgamento final do certame serão realizados
exclusivamente com base nos critérios especificados no instrumento convocatório” e devem
ser “fixados critérios objetivos e automáticos de identificação da proposta mais vantajosa para
a administração, no caso de empate na soma de pontos das propostas técnicas, nas licitações
do tipo melhor técnica”.
132. Quando do julgamento das propostas, o art. 11, § 4º, III, do diploma legal específico das
licitações de publicidade exige que a subcomissão técnica analise individualizadamente o
“plano de comunicação publicitária, desclassificando-se as que desatenderem as exigências
legais ou estabelecidas no instrumento convocatório, observado o disposto no inciso XIV4 do
art. 6º” da lei 12.232/10.
133. Essa análise deve conter a justificativa escrita com as razões que fundamentaram a nota
4 XIV - será desclassificado o licitante que descumprir o disposto nos incisos XII e XIII deste artigo e demais disposições do instrumento convocatório.
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do plano da agência de publicidade (art. 11, §4º, IV da Lei 12.232/10), tomando como base “os
quesitos referentes às informações de que trata o art. 8º desta Lei, desclassificando-se as que
desatenderem quaisquer das exigências legais ou estabelecidas no instrumento convocatório”
(art. 11, §4º, V da Lei 12.232/10).
134. Nos termos do art. 8º, mencionado no dispositivo supra, o conjunto de informações,
tratado no inciso III, art. 6º5, do diploma legal em comento, “será composto de quesitos
destinados a avaliar a capacidade de atendimento do proponente e o nível dos trabalhos por
ele realizados para seus clientes”.
135. Nesse ponto, em outras palavras, a lei 12.232/10 exige que a Administração Pública insira
no Edital ou no Briefing quesitos objetivando que a licitante seja avaliada no que pertine à sua
capacidade de atendimento e ao nível do seu trabalho.
136. O Briefing6, como dito alhures, orienta, também, a subcomissão a julgar as propostas
técnicas das agências de publicidade licitantes.
137. Ocorre que, conforme exposto no tópico anterior, o Briefing feito pela Administração
Pública Estadual encontra-se viciado, uma vez que possui o condão claro de promover a
imagem pessoal da atual gestora do Estado do Rio Grande do Norte, em desacordo com o que
preconiza o Princípio da Impessoalidade e da Supremacia do Interesse Público, como também
o que dispõe o art. 37, §1º da Constituição Federal.
138. Esse vício do Briefing afetou sobremaneira o julgamento das propostas técnicas feitas
pelos licitantes, notadamente as propostas daquelas empresas que nortearam os projetos
técnicos sob o manto do princípio da impessoalidade. Vejamos alguns excertos retirados da
fundamentação da subcomissão técnica:
i) A Campanha Onde se vê “peca (…) em sua Estratégia de Comunicação Publicitária ao apostar que, apenas agregando imaginação e emoção aos conteúdos apresentados pelo Governo em suas mensagens conseguirá reverter positivamente a imagem da administração. (…) O ingrediente que falta, nesse caso, (…) é persuadir o cidadão do acerto das medidas tomadas pelo
5Art. 6o A elaboração do instrumento convocatório das licitações previstas nesta Lei obedecerá às exigências do art. 40 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, com exceção das previstas nos incisos I e II do seu § 2o, e às seguintes: (...) III - a proposta técnica será composta de um plano de comunicação publicitária, pertinente às informações expressas no briefing, e de um conjunto de informações referentes ao proponente; 6 O Briefing é um anexo ao edital que contém um resumo de informações, claras e objetivas, necessárias para que os interessados elaborem propostas. A proposta técnica elaborada pela agência tomará como base as informações contidas no Briefing.
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governo”;
ii) Campanha Com honestidade “na ideia criativa, o concorrente propõe a adoção de um conceito corajoso, pertinente e atual, realçado na estratégia de comunicação publicitária e centrado na ideia de honestidade, bastante adequado ao momento político vivido pelo Rio Grande do Norte e eficaz no reposicionamento da imagem do Governo, num claro contraponto a seus antecessores e principal referencia no imaginário da opinião pública”;
iii) Campanha Rede.RN.com “A proposta identifica como o ponto central do problema de comunicação do Governo do Estado, o fato de que ninguém acredita naquilo que um estranho fala, em geral, mas acredita naquilo que seu vizinho, amigo ou colega de trabalho diz. (…) A proponente enxerga, ainda, a transparência colocada em cena pelas redes sociais como matéria-prima do relacionamento do governo X povo e propõe como estratégia que a comunicação do governo chame as pessoas para que elas mesmas ajudem a divulgar o trabalho do governo. Na teoria, essa ideia poderia até funcionar, mas na prática, não. Como é que um governo desgastado junto à opinião pública, como é o caso da atual administração, que amarga altíssimos índices de reprovação, teria condições de convocar a população participar de um esforço de divulgações de seus atos? A proposta de criar uma rede que se utiliza de avançados recursos de comunicação digital, sugerida pela concorrente, mostra-se inovadora, original e sintonizada com os tempos atuais, em que a internet e as redes sociais vem assumindo papel cada vez mais presente e decisivo na configuração da nossa cena política e administrativa. O problema aqui é a falta de tempo. A ideia de montar uma rede (…) é boa, mas inexequível em um curto espaço de tempo. Uma campanha dessa natureza (…) é uma ação de longo prazo, que precisaria ser estruturada logo nos primeiros dias do mandato para que, ao longo dos meses e anos, fosse se formando e se consolidando com a participação crescente de todos os segmentos da população. Na realidade atual, lançar uma campanha que aposta na resposta da população e na sua capacidade de dialogar com o Governo, por meio da internet, é desconhecer a realidade do Estado. Simplesmente não daria tempo de fazer tudo isso no pouco tempo que resta ao atual governo”;
139. Ao responder o Recurso Administrativo interposto pela Agência de Publicidade
responsável pela produção da Campanha “Rede.RN.com”, rechaçando a afronta ao princípio
da impessoalidade, a Subcomissão Técnica, mais uma vez, demonstrou o vício no julgamento
das propostas, vejamos:
a) “A ideia de criar uma rede de comunicação digital é inovadora, mas desconectada com a realidade do Rio Grande do Norte e da própria necessidade da instituição Governo do Estado do Rio Grande do Norte de comunicar-se com o povo e tentar reverter, por meio da comunicação e dentro do menor prazo de tempo possível e despendendo o mínimo de recursos necessários, a credibilidade e diálogo perdidos”;
c) “A implementação do plano proposto pela concorrente requer
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muito tempo e recursos para sua execução e esses são dois itens de que o Governo do Estado do Rio Grande do Norte, decididamente, não dispõe”;
d) “A subcomissão reconhece a vanguarda da proposta, mas pondera, considera e afirma que, baseada na experiência e na realidade fática, não há tempo hábil para executá-la com eficácia. Considerar irrelevante o fator tempo nessa empreitada, como pretende a concorrente, é não enxergar o óbvio: aqui o tempo é senhor e razão de tudo, porque diante do quadro agravado de desgaste vivido pela instituição Governo do Estado do Rio Grande do Norte em sua relação com os cidadãos potiguares, quanto mais o tempo passa, mais difícil se torna revertê-lo”.
140. Destaque-se a necessidade que a Administração Pública revela em reverter o quadro de
reputação negativa do Governo do Rio Grande do Norte e que, no julgamento de algumas
propostas, demonstra acentuado desvirtuamento de culto à imagem pessoal do governante,
mormente quando aduz que “A ideia de montar uma rede (…) é boa, mas inexequível em um curto espaço de tempo. Uma campanha dessa natureza (…) é uma ação de longo prazo, que precisaria ser estruturada logo nos primeiros dias do mandato para que, ao longo dos meses e anos, fosse se formando e se consolidando com a participação crescente de todos os segmentos da população”, “Simplesmente não daria tempo de fazer tudo isso no pouco tempo que resta ao atual governo”, “A implementação do plano proposto pela concorrente requer muito tempo e recursos para sua execução e esses são dois itens de que o Governo do Estado do Rio Grande do Norte, decididamente, não dispõe” e que “aqui o tempo é senhor e razão de tudo, porque diante do quadro agravado de desgaste vivido pela instituição Governo do Estado do Rio Grande do Norte em sua relação com os cidadãos potiguares, quanto mais o tempo passa, mais difícil se torna revertê-lo”.
141. Ora, falar em necessidade/ausência de tempo para execução do contrato e melhor
momento do mandato para escolha de estratégia X ou Y indica, dentro do contexto em que se
situa o Estado do Rio Grande do Norte (último ano do mandato da Governadora ROSALBA
CIARLINI), de forma cristalina, a intenção ilegal do uso de verba pública para promoção pessoal, em detrimento do caráter educativo, informativo e de orientação social que deve
permear a Publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas do Governo do
Estado (art. 37, §1º da CF).
142. Nesse sentido, resta claro que a existência de finalidade ilícita e inconstitucional no
Briefing7, de fato, arrastou o vício para o julgamento das propostas, que, em vez de ser
7 O Briefing é um anexo ao edital que contém um resumo de informações, claras e objetivas, necessárias para que os interessados elaborem propostas. A proposta técnica elaborada pela agência tomará como base as informações
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objetivo, foi completamente subjetivo e em total afronta ao princípio da impessoalidade,
insculpido na Constituição Federal.
143. Além disso, importante destacar o descumprimento do disposto no art. 6º, III e 8º da Lei
12.232/2010, em razão da inexistência de qualquer quesito, seja no Edital ou no Briefing,
objetivando que as licitantes fossem avaliadas no tocante à sua capacidade de atendimento e
ao nível do seu trabalho.
144. Tais elementos apontam, não há dúvida, vício insanável no julgamento das propostas, que
não se orientou por critérios objetivos e Impessoais, além de afronta direta, do edital, aos
dispositivos 6º, III e 8º da Lei 12.232/2010, conforme exposto acima.
II.2.4 – DA AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA PARA ADJUDICAÇÃO DO OBJETO A MAIS DE UMA AGÊNCIA DE PUBLICIDADE E DE PROCEDIMENTO INTERNO DE SELEÇÃO DAS AGÊNCIAS CUJO OBJETO DA LICITAÇÃO FOI ADJUDICADO
145. O parágrafo 3º do art. 2º da Lei 12.232/2010 faculta à Administração Pública adjudicar o
objeto da licitação a mais de uma agência de propaganda, sem a segregação em itens ou
contas publicitárias, desde que haja justificativa disso no processo de licitação.
146. Noutras palavras, a legislação pátria determina que, caso o Gestor Público opte por adjudicar a mais de uma empresa de publicidade o objeto da licitação deve justificar a razão de tal medida.
147. Outrossim, a legislação também exige que, para a execução das ações de comunicação
publicitária realizadas no âmbito dos contratos decorrentes das licitações em que o objeto foi
adjudicado a mais de uma licitante, a Administração Pública deve, obrigatoriamente, “instituir
procedimento de seleção interna entre as contratadas, cuja metodologia será aprovada pela
administração e publicada na imprensa oficial” (art. 2, §4º da Lei 12.232/10).
148. Todavia, conforme se pode depreender da leitura dos autos da Concorrência Pública nº
001/2013, não há qualquer justificativa apresentada pela Administração Pública Estadual para a adjudicação do objeto da licitação a mais de uma Agência de Publicidade.
contidas no Briefing.
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149. Não bastasse, também não há qualquer indicativo de existência de processo de seleção
interna entre as empresas de publicidade contratadas no edital e, tampouco, nos autos do
procedimento.
150. Evidenciado está que, em face da ausência de justificativa para adjudicação do objeto a
mais de uma agência de publicidade e de procedimento interno de seleção das agências
vencedoras da licitação, nos termos dos arts. art. 2, §3º e 4º da Lei 12.232/10, não poderia a
Administração Pública optar por contratar sete Agências de Publicidade diferentes. Por
consectário lógico, encontra-se patente o desrespeito aos dispositivos legais mencionados no
processo licitatório em comento, o que lhe fulmina de nulidade.
II.2.5 – DA NÃO ESTIPULAÇÃO DO VALOR MÁXIMO DA LICITAÇÃO, TIPO “MELHOR TÉCNICA”
151. O procedimento licitatório em tela, como se pode inferir da leitura do edital (fl. 260), deu-se
sob a ótica do tipo “melhor técnica”. A legislação pátria determina que os tipos "melhor técnica"
e "técnica e preço" devem ser utilizados exclusivamente para serviços de natureza
predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização,
supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a
elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos.
152. Aliado a isso, a Lei 12.232/2010, que rege as licitações que objetivam a contratação de
serviço de publicidade prestados por intermédio de agências de publicidade, através de seu
art. 5º, exige que tais processos licitatórios utilizem, obrigatoriamente, o tipo “melhor técnica”
ou “técnica e preço”.
153. Especificamente tratando das licitações do tipo “melhor técnica”, a Lei 8.666/93 dispõe que
a Administração deve fixar, de forma explícita no instrumento convocatório, o preço máximo que se propõe a pagar na contratação do serviço.
154. Vejamos como o edital dispôs sobre o tema (fl. 263):
“O valor anual estimado para a presente contratação, considerando o período de 12 (doze) meses, representa o montante de R$
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29.000.000,00 (vinte e nove milhões reais) sendo, R$ 25.000.000,00 (vinte e cinco milhões de reais) para o lote 1 e R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais) para o lote 2, conforme dotação orçamentária prevista para 2014: 11.105.24.122.0100 – 21.110 – Divulgação de Programas Governamentais, Elemento de Despesa 3390.39 – Outros serviços de Terceiros Pessoa Jurídica, Fonte: 100, consoante disposto na Lei Orçamentária em vigor”.
155. Além disso, aduz que “A estimativa prevista acima se constitui em mera previsão orçamentária dimensionada, não estando o Governo do Estado e o Departamento Estadual de Transito obrigados a realizá-la em sua totalidade, e não cabendo as
contratadas vencedoras o direito de pleitear qualquer tipo de reparação ou compensação pelo
não uso do total da verba. Esse valor poderá ser revisto havendo alteração na política
econômica e/ou no orçamento do Governo do Estado do Rio Grande do Norte” e que “O valor
dos serviços será orçado pela contratada em cada caso, em função dos custos respectivos,
obedecendo-se, rigorosamente, sob pena de responsabilidade, sua compatibilidade com os
preços de mercado, e deverão ser submetidos à apreciação do gerenciador do contrato que
decidirá quanto à sua aprovação”.
156. Dito isso, constata-se que a Administração Pública não fixou, de forma cristalina no edital,
o preço máximo que se propunha a gastar na contratação do serviço. Muito pelo contrário!
157. O Governo do Estado do RN apenas estimou o valor da contratação, não sendo claro
quanto a seu limite, portanto. Nos termos do edital, a contratação poderia ser feita em quantia acima ou abaixo de vinte e nove milhões.
158. Todavia, conforme mencionado acima, o art. 46, §1º, da Lei 8.666/93 é bastante claro
quanto à necessidade de previsão expressa, no edital, do preço máximo que a Administração
pagará pelo serviço. Vejamos:
“Art. 46. Os tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço" serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no § 4o do artigo anterior. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 1o Nas licitações do tipo "melhor técnica" será adotado o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório, o qual fixará o preço máximo que a Administração se propõe a pagar:”
159. Nesse sentido, resta patente que, ao não estipular, de forma expressa e clara, no edital, o
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valor máximo da licitação, o art. 46, §1º, da Lei 8.666/2010 foi desrespeitado, eivando o edital
de nulidade, o que irradia, nos termos do art. 49, §2º, do diploma legal supra, tal vício para o
contrato, decorrente da licitação em tela.
II.2.6 INEXISTÊNCIA DE CRONOGRAMA DE DESEMBOLSO, EM DESACORDO COM O QUE EXIGE O ART. 40, XIV, “B” DA LEI 8.666
160. Estabelece a Lei nº 8.666/1993 a obrigatoriedade de cláusula contratual prevendo, nas
condições de pagamento, cronograma de desembolso máximo por etapa ou parcela, conforme
disponibilidade dos recursos financeiros respectivos (BRASIL, Tribunal de Contas da União.
Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU. Senado Federal, Secretaria
Especial de Editoração e Publicações, 2010. p. 680).
161. O cronograma de desembolso é condição essencial para o pagamento, pela Administração
Pública, das obrigações decorrentes dos serviços a serem executados. É pressuposto
imprescindível para a execução das verbas orçamentárias e exatamente por isso depende da
disponibilidade desses recursos. É através desse instrumento que a Administração organizará
quando será realizada a prestação do serviço, a sua fiscalização e o seu derradeiro
pagamento.
Art. 7o As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte sequência:(...)§ 1o A execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida da conclusão e aprovação, pela autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores, à exceção do projeto executivo, o qual poderá ser desenvolvido concomitantemente com a execução das obras e serviços, desde que também autorizado pela Administração.§ 2o As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:(...)III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;(…)§ 6o A infringência do disposto neste artigo implica a nulidade dos atos ou contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa.
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Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:(...)XIV - condições de pagamento, prevendo:(...)b) cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros;
162. O cronograma de desembolso é o documento em que estão previstas as etapas ou
parcelas da prestação dos serviços, datas e o desembolso que a Administração deve fazer por
ocasião das medições e efetivação dos pagamentos. É importante para a Administração
quando contrata serviços, em especial durante o acompanhamento das etapas ou parcelas da
prestação de serviços. Esse cronograma auxiliará na estimativa dos recursos orçamentários
necessários ao longo de cada exercício financeiro (BRASIL, Tribunal de Contas da União.
Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU. Senado Federal, Secretaria
Especial de Editoração e Publicações, 2010. p. 680).
163. Deve estar em harmonia com o briefing, de forma que possa refletir o andamento e a
realidade do serviço, incluídas todas as tarefas significativas e seus respectivos prazos, sendo
documento capaz de definir claramente, em especial:
(1) limites para pagamento de instalação e mobilização para execução de obras ou prestação de serviços, previstos obrigatória e separadamente das demais parcelas ou etapas etc;(2) datas de início de execução, de conclusa e de entrega de cada etapa ou parcela;(3) valor a ser pago por etapa ou parcela executada ou concluída.
164. No presente caso, não há cronograma de desembolso no briefing (fls. 308/319), nas
minutas do edital e do contrato (fls. 24/103) e no próprio contrato, em inobservância aos arts.
7º, §2º, III e art. 40, XIV, “b” da Lei 8.666/93, acarretando, consequentemente, a nulidade do contrato, nos termos do art. 7º, §6º da Lei 8.666/93
165. A título de argumentação, sem o exigido cronograma de desembolso, a Administração
Pública poderia concentrar todo o valor do contrato em um único mês. A rigor, a ASSECOM –
diante da ilícita situação de inexistência de cronograma de execução financeira – poderia
executar os R$25.000.000,00 (vinte e cinco milhões de reais) integralmente no mês de março
de 2014, por exemplo.
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166. Registre-se, para antecipação de eventual tese defensiva, que a confecção de nota de
empenho ou qualquer outro documento, especialmente se feita a posteriori , não convalida o
vício examinado. A nota de empenho ou eventual “cronograma de desembolso” feitos em
apartado não vinculam a administração nem as partes, já que não foram objeto do contrato administrativo.
167. O empenho, por sinal, pode ser facilmente cancelado (ou anulado) e refeito, com nova
programação, como leciona a doutrina especializada:
“Ocorre que, embora empenhado, se o credor não cumprir o compromisso acertado, não haverá para o Estado a obrigação de pagamento, podendo, em algumas hipóteses, dito empenho ser cancelado. Assim, seja porque foi emitido incorretamente ou porque o objeto do contrato não foi cumprido, não há qualquer erro em se cancelar o empenho. Antes, é dever do ente público efetuar o seu cancelamento em casos que tais”8.
II.2.7 DA NECESSIDADE DE JULGAMENTO INDIVIDUALIZADO DAS PROPOSTAS TÉCNICAS POR CADA UM DOS MEMBROS DA SUBCOMISSÃO TÉCNICA, NOS TERMOS DA LEI 12.232/10
168. Nas licitações para contratação de serviços de publicidade as propostas técnicas
apresentadas pelas agências de propaganda devem ser analisadas e julgadas pela
subcomissão técnica. Essa equipe deve ser constituída por, pelo menos, três membros, cuja
formação acadêmica será em Comunicação, Publicidade ou marketing ou que atuem em uma
dessas áreas.
169. Um terço de tais profissionais não poderão manter nenhum vínculo funcional ou contratual,
direto ou indireto, com o órgão ou a entidade responsável pela licitação. A escolha, nos termos
do §2º do art. 9 da Lei 12.232/2010, deve ocorrer por meio de sorteio, em sessão pública,
dentre os nomes que compõem a relação, que deverá conter o triplo do número de integrantes
da subcomissão.
170. Sobre a avaliação das propostas técnicas, o diploma legal sobredito menciona que “a
8 LEITE, Harrison. Manual de Direito Financeiro. 2 ed. São Paulo: Juspodivm, 2013. p. 215.
43
subcomissão técnica (…) reavaliará a pontuação atribuída a um quesito sempre que a
diferença entre a maior e a menor pontuação for superior a vinte por cento da pontuação
máxima do quesito, com o fim de restabelecer o equilíbrio das pontuações atribuídas, de
conformidade com os critérios objetivos postos no instrumento convocatório” (art. 6, VII, da Lei
12.232/10) e que “persistindo a diferença de pontuação prevista após a reavaliação do quesito,
os membros da subcomissão técnica, autores das pontuações consideradas destoantes,
deverão registrar em ata as razões que os levaram a manter a pontuação atribuída ao quesito
reavaliado, que será assinada por todos os membros da subcomissão e passará a compor o
processo da licitação” (art. 6, §2º da Lei 12.232/10).
171. Ao versar sobre uma suposta diferença de pontuação de um quesito dada a uma proposta
técnica, os dispositivos legais supratranscritos indicam que a análise e, por consequência, a
avaliação das propostas, deve ser feita de forma individualizada, por cada um dos membros da
Subcomissão Técnica.
172. Isso é, cada membro da Subcomissão tem o dever de analisar e indicar a pontuação da
proposta técnica das licitantes, de forma individualizada.
173. Ocorre, todavia, que, na Concorrência Pública nº 001/2013, a avaliação das propostas
técnicas deu-se de forma conjunta, ou seja, os três membros da Subcomissão Técnica (fls.
4.066 a 4.081) apresentaram uma única fundamentação para as notas, as quais foram
conferidas de forma una.
174. Nesse sentido, resta evidente que, ao não fundamentar e dar a nota de forma individual,
os membros da subcomissão técnica afrontaram os dispositivos legais transcritos no presente
tópico, eivando a avaliação das propostas de ilicitude.
II.2.8 DO DESCUMPRIMENTO EXPRESSO, PELO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, DE DECISÃO JUDICIAL IRRECORRÍVEL
175. Além dos vícios encontrados a partir da análise do procedimento licitatório e dos contratos
que dele advieram, há outra ilegalidade na assunção das despesas com publicidade aqui
examinadas.
176. Isso porque no dia 25 de outubro de 2013, nos autos 0102506-38.2013.8.20.0108, o Juízo
de Direito da 1ª Vara da Comarca de Pau dos Ferros proferiu a seguinte decisão – a fim de
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resguardar direito difuso essencial, o fornecimento de água potável aos cidadãos de Pau dos
Ferros e região, afligida por grave estiagem neste ano:
Ante o exposto:A) INDEFIRO as preliminares sustentadas pelas partes promovidas;B) DEFIRO, parcialmente, os pleitos liminares formulados na inicial para:B.1) DETERMINAR ao ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE que execute, conclua e ponha em funcionamento, no prazo de 60 (sessenta) dias, obras que garantam a continuidade, pela rede canalizada do abastecimento doméstico de água potável à população de Pau dos Ferros, respeitados ainda os critérios de potabilidade da Portaria nº 2914, de 12.12.2011, do Ministério da Saúde, não apenas no momento de entrega da água nas residências, mas também o durante o tempo médio estimado para o consumo, por meio de adutora expressa, adutora de engate rápido, perfuração de poços (com ou sem utilização de dessalinizadores) ou outra solução tecnicamente adequada, ficando vedada a realização de qualquer despesa orçamentária envolvendo publicidade e propaganda, sob pena de multa diária, no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), até o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a incidir na pessoa da Governadora do Estado ROSALBA CIARLINI ou quem lhe suceder;
177. O decisum não foi impugnado pelo Estado do Rio Grande do Norte, como se infere de
certidão obtido junto àquele órgão judiciário. A Procuradoria do Estado deixou passar in albis o prazo para atacar a decisão, que se encerrou em 24 de fevereiro de 2014, mesmo após ter tomado ciência da ordem judicial em 03 de fevereiro do mesmo ano. A Chefe do
Executivo, Governadora ROSALBA CIARLINI, foi notificada pessoalmente, tendo seu prazo
específico se esgotado em 13 de fevereiro de 2014.
178. Assim, é imperioso reconhecer que 25 dias antes da assinatura do contrato em análise,
era do conhecimento do Estado do Rio Grande do Norte, através de sua representação judicial
legal (art. 12, I, do Código Processo Civil), a proibição de realizar qualquer despesa referente a
serviços de publicidade, por comando judicial irrecorrível.
179. Trata-se de vício que macula os contratos firmados, tornando-os evidentemente inválidos e
que pode ser capitulado.
III. DA IMPRESCINDIBILIDADE DO DEFERIMENTO DE MEDIDA CAUTELAR INCIDENTAL DE SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO CONTRATUAL
45
180. Como forma de acautelar o resultado prático da presente ação civil pública, uma vez que o lapso de duração do processo poderá tornar absolutamente inócua a prestação jurisdicional pretendida, é lícito ao julgador valer-se do seu poder geral de cautela para, em
caráter provisório e instrumental, proteger a função do provimento definitivo, desde que
atendidos os requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora.
181. Essa é a previsão disposta no art. 12 da Lei 7.347/85, que assim autoriza:
Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo.(grifos acrescidos)
182. Do mesmo modo autoriza o art. 789, do Código de Processo Civil, nos seguintes
termos:
Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.(grifos acrescidos)
183. O fumus boni iuris, que consiste na probabilidade ou a possibilidade da existência do
direito invocado pelo requerente da medida cautelar e que justifica a sua proteção, está
substancialmente caracterizada na argumentação acima expendida, restando sobejamente
demostrado que é nula a licitação consubstanciada na Concorrência Pública 001/13 e o
contrato dela decorrente.
184. Do mesmo modo, é eloquente o periculum in mora, na medida em que, indubitavelmente, até o término do presente processo o contrato de publicidade será executado integralmente – sendo pública e notória a massiva propaganda governamental que, após a celebração dos contratos aqui combatidos, está sendo veiculada diuturnamente nos mais diversificados veículos de comunicação –, com o
dispêndio de quase três dezenas de milhões de reais, exclusivamente para reversão da imagem negativa da administração estadual (na exata dicção do briefing), valor esse a ser arrecadado pelo esforço contributivo da já combalida economia do Rio Grande do Norte.
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185. A propósito das condições financeiras do Estado do Rio Grande do Norte, calha
rememorar o que foi afirmado própria Procuradoria do Estado quando, em parecer ofertado no
processo licitatório aqui tratado, recomendou a não abertura do certame por considerar a
'“situação de calamidade financeira pela qual passa o Estado do Rio Grande do Norte,
divulgada pelos diversos meios de comunicação, inclusive, a imprensa nacional. A situação extrema de ausência de recursos financeiros tem se desdobrado até no atraso do pagamento das remunerações dos servidores públicos estaduais, fato ocorrido recentemente, no mês de setembro passado. Também tem redundado no atraso de pagamentos de fornecedores e até culminado em ordem judicial de despejo do Hospital “Ruy Pereira”, motivada pelo inadimplemento de prestações locatícias do prédio onde funciona aquela unidade hospitalar”, “Aliás, a própria Administração, buscando a efetivação de medidas de contenção de despesas editou, recentemente, em data de 02 de agosto de 2013, o Decreto nº 23.672/2013” que “suspendeu o empenho de despesas relacionadas a fontes específicas (Fonte 100, 121, 123, 124, 150 e 250) que, somente em casos excepcionais, devidamente analisados pelo Conselho de Desenvolvimento do Estado – CDE, poderiam ser autorizadas (Observar §2º do artigo 1º do referido diploma legal)”'.
186. Por tais razões, o Ministério Público requer o deferimento de medida liminar para
determinar a suspensão da execução dos contratos celebrados em 28.02.2014 entre a
ASSECOM e as empresas demandadas, decorrentes na Concorrência Pública nº 01/2013,
para prestação de serviços de publicidade ao Estado do Rio Grande do Norte e ao
DETRAN/RN, até o julgamento definitivo desta ação.
IV – DOS PEDIDOS
187. ANTE O EXPOSTO, requer o Ministério Público Estadual:
a) a intimação do Estado do Rio Grande do Norte, antes da apreciação do
pedido de concessão de medida cautelar, para fins do disposto no artigo 2º da Lei 8.437/92;
b) a concessão de medida cautelar a fim de ser determinada a suspensão da execução dos contratos celebrados em 28.02.2014 entre a ASSECOM e as empresas
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demandadas, decorrentes na Concorrência Pública nº 01/2013, para prestação de serviços de publicidade ao Estado do Rio Grande do Norte e ao DETRAN/RN, até o julgamento definitivo do mérito desta ação civil pública;
c) a citação do ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE e das empresas ART&C COMUNICAÇÃO INTEGRADA LTDA, BASE PROPAGANDA LTDA, CRIOLA PROPAGANDA LTDA, DOIS A PUBLICIDADE LTDA, EXECUTIVA PROPAGANDA LTDA, FAZ PROPAGANDA LTDA e RAF COMUNICAÇÃO E MARKETING LTDA, por seus respectivos representantes legais, para, querendo, contestarem a presente ação;
d) o julgamento antecipado da lide, na forma do artigo 330, inciso I, do Código
de Processo Civil, em razão da demanda em exame não exigir a produção de prova em
audiência, julgando integralmente procedente o pedido, para anular a Concorrência Pública Nacional nº 01/2013 e os contratos dela decorrentes, celebrados em 28.02.2014 entre a ASSECOM e as empresas demandadas, para prestação de serviços de publicidade ao Estado do Rio Grande do Norte e ao DETRAN/RN.
e) a condenação dos réus nas custas processuais.
188. Dá-se à causa o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais).
Natal/RN, 30 de abril de 2014.
Giovanni Rosado Diógenes PaivaPromotor de Justiça
Emanuel Dhayan Bezerra de AlmeidaPromotor de Justiça
Keiviany Silva de SenaPromotor de Justiça
Paulo Batista Lopes Neto Promotor de Justiça
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