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PROJUDI - Processo: 0024946-35.2012.8.16.0021 - Ref. mov. 46762.82 - Assinado digitalmente por Luis Claudio Montoro Mendes:14696476804

03/04/2017: JUNTADA DE PETIÇÃO DE MANIFESTAÇÃO DA PARTE. Arq: Pericia Erica C. Kaefer mov. 81.pdf

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PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ – 1ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE CASCAVEL

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Sentença de mérito

Incidente n. 0037336-66.2014.8.16.0021

Parte autora: Ministério Público do Estado do Paraná;

Parte ré: Erica Marta Ceccato Kaefer;

Administrador Judicial: Capital Administradora Judicial Ltda.

I. RELATÓRIO:

1. Trata-se de procedimento instaurado, em síntese, por força de pedido

realizado no parecer final do Ministério Público (mov. 1.2), acostado nos autos

da Recuperação Judicial convolada em Falência, n. 24946-35.2012.8.16.0021.

2. A determinação para criação deste incidente constou na sentença de

quebra (mov. 1.1), confira-se:

Em respeito ao devido processo legal e com base no princípio da

adaptabilidade, determino a instauração de incidentes para adequar o

processamento do pedido do Ministério Público referente à extensão dos

efeitos da falência e desconsideração da personalidade jurídica. A medida

serve para oportunizar o contraditório diferido, bem como evitar o tumulto

nos autos principais.

3. Devidamente citada, Erica Marta Ceccato Kaefer apresentou contestação

(mov. 6.1) alegando que: a) não é apontado nenhum dado concreto para

responsabilizá-la, além do fato de ser filha do controlador, Sr. Jacob Alfredo

Kaefer e ter figurado como sócia entre 2008 e 2010; b) a requerida prestou

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PROJUDI - Processo: 0037336-66.2014.8.16.0021 - Ref. mov. 145.1 - Assinado digitalmente por Pedro Ivo Lins Moreira:16197

21/01/2016: JULGADA PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO. Arq: Sentença de mérito

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serviços à companhia, tendo recebido valores por isso; c) a requerida não

participou de nenhum “esquema”.

4. Manifestação do Administrador Judicial no mov. 15, rebatendo as

impugnações e opinando pela responsabilização.

5. Parecer do Ministério Público no mov. 19.

6. Decisão indeferindo pedido de suspensão dos efeitos da liminar, mov. 31.

7 . Foi determinada a realização de prova pericial, mov. 48. O perito contábil

nomeado, Sr. Augusto de Conto, acostou laudo no mov. 81 e esclarecimento

no mov. 121.

8. Não tendo sido solicitado qualquer outro tipo de prova, as partes foram

intimadas e apresentaram alegações finais nos movs. 135, 136, 138.

9. A requerida sustentou, em suma, que: (i) não possuía poder de gestão e não

tomou qualquer decisão relevante, seja como acionista ou conselheira fiscal;

(ii) prestava serviços a empresa; (iii) enquanto acionista sua participação foi

irrelevante; (iv) os valores recebidos foram legítimos e declarados; (v) além da

Diplomata, Érica não possuiu nenhuma relação com as demais empresas; (vi)

não houve movimentação financeira relevante ou dilapidação do patrimônio.

10. O Administrador Judicial e o Ministério Público sustentam a violação de

deveres legais, bem como abuso e confusão patrimonial aptos a ensejarem a

responsabilização da parte requerida.

11. Os autos vieram conclusos para sentença. É o relatório, passo a decidir.

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II. FUNDAMENTAÇÃO:

II.1. Do devido processo legal:

12. O presente incidente constitui um desdobramento da sentença de quebra,

sendo criado para garantir os direitos de defesa, em sua máxima amplitude,

àqueles que supostamente incorreram em desvios e prejuízos contra os

credores da massa falida do Grupo Diplomata.

13. Conforme dispõe o art. 82 da Lei n.11.101/05:

Art. 82. A responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade

limitada, dos controladores e dos administradores da sociedade falida,

estabelecida nas respectivas leis, será apurada no próprio juízo da falência,

independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência

para cobrir o passivo, observado o procedimento ordinário previsto no

Código de Processo Civil.

14. Na melhor interpretação do dispositivo1, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel

Mitidiero indicam que a observância de procedimento ordinário não se

confunde com a necessidade de propositura de ação autônoma, in verbis:

1 No âmbito do Superior Tribuna de Justiça, confira-se (i) Pela Terceira Turma: REsp 1266666/SP, Dj. 09/08/2011;

AgRg no REsp 1459831/MS, Dj. 21/10/2014; AgRg no AREsp 224.113/MS, Dj. 18/02/2014; REsp 228357/SP, Dj.

02/02/2004; (ii) Pela Quarta Turma: REsp 881.330/SP, Dj. 19/08/2008; REsp 1071643/DF, Dj. 02/04/2009; REsp

907.915/SP, Dj. 07/06/2011; e REsp 1096604/DF, Dj. 02/08/2012. Por todos, transcrevo a lição do processualista e

Desembargador, Alexandre Freitas Câmara: “Direito empresarial. Extensão a terceiro, ex-sócio, dos efeitos de

decisão que decretou falência de sociedade. Desnecessidade de instauração de processo autônomo, desde que

respeitados, em incidente processual, os princípios do devido processo legal e do contraditório”. (TJRJ - AI n.

2009.002.07815, 2ª CC, Dj. 29/04/2009).

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O artigo em comento alude à responsabilidade dos sócios, dos

controladores e administradores da sociedade falida, prescrevendo a sua

apuração no próprio juízo falimentar. Contudo, eventuais beneficiários de

condutas ilícitas (ato ultravires ou fraudulentos) praticadas por aquelas

pessoas também podem ser responsabilizadas no juízo falimentar, quer se

tratem de pessoas físicas ou de outras sociedades. Não se mostra

necessário, inclusive, processo autônomo para tanto, dês que se

possibilite paridade de armas a todos que participem do feito. A

responsabilidade a eles pode ser estendida, sendo possível ainda, a

desconsideração de eventual personalidade jurídica, sempre observando o

contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

15. Como na espécie restou observado o rito ordinário mediante ampla

cognição e paridade de armas, o que englobou o direito de petição e de prova

aptos a influir a decisão final deste magistrado, antecipo-me para afirmar que a

as exigências constitucionais e legais foram integralmente acatadas.

II.2. Breve introdução à controvérsia:

16. Há muito tempo, doutrina especializada vem alertando que o devedor de

má-fé, em estado de crise empresarial, propende a dar sobrevida artificial ao

seu negócio no intuito de extrair algum tipo de vantagem pessoal2.

2 Confira-se a lição de Ricardo Tepedino, in Lei de Recuperação de Empresas e Falência, organizado por Paulo F.C.

Salles de Toledo e Carlos Henrique Abrão, Ed. Saraiva, 5ª Ed., 2012, p. 448. No mesmo sentido, Yussef Said Cahali,

in Fraude Contra Credores, 5ª Ed., Editora RT, 2013, p. 537. Por todos, transcreva-se a visão de Fábio Ulhoa Coelho:

“O Devedor (em caso de empresário individual) e os sócios, acionista controlador ou administradores de uma

sociedade empresária, ao pressentirem que a empresa se encontra em situação econômica pré-falimentar -

caracterizada pela dificuldade de receber e realizar pagamentos, redução da demanda dos produtos e serviços

oferecidos, retração do crédito bancário -, podem ser tentados a evitar a decretação da quebra ou contornar suas

consequências por meios ilícitos, fraudando credores ou as finalidades de execução concursal (que são a

realização do ativo, o pagamento do passivo, o tratamento paritário dos credores etc.). Poderão, nesse contexto,

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17. Invariavelmente, recusa-se a reconhecer a insolvabilidade, não por

acreditar na sua superação, mas porque sabe que a conservação do poder de

controle3 permite-lhe drenar, discretamente, as últimas forças patrimoniais da

sociedade em franco prejuízo à terceiros.

18. Vejamos como isso ocorreu na hipótese dos autos.

II.3. Do favorecimento familiar:

19. Com a decretação da falência e o afastamento dos devedores da

administração - que até então detinham o monopólio das informações

societárias - restou franqueado o acesso as escrituras, registros e demais

dados contábeis que, em tese, descreviam o dia-a-dia do Grupo Diplomata.

20. Isso contribuiu para melhor compreensão da dinâmica dos ilícitos

praticados, inclusive abrindo caminho para que fossem ouvidos e efetivamente

simular atos de alienação de bens do patrimônio social ou instituir, em favor de credor quirografário, garantia real em

troca de alguma vantagem indevida”. Grifo nosso (in Comentários à Lei de Falências e de recuperação de empresas,

10ª Ed., Saraiva, 2014, p. 455.)

3 Extrai-se da obra “O Poder de Controle na Sociedade Anônima”, 6ª Ed., Saraiva, 2014, pgs. 102-110, de coautoria de

Fábio Konder Comparato e Calixto Salomão Filho a seguinte definição: “O controle exprime uma particular situação,

em razão da qual um sujeito é capaz de marcar com a própria vontade a atividade econômica de uma determinada

sociedade [...] Controlar uma empresa significa poder dispor dos bens que lhe são destinados, de tal arte que o

controlador se torna senhor da atividade econômica. [...] Ora, essa função, nas sociedades mercantis, sobretudo nas

anônimas, a não ser por figura de retórica, pode ser atribuída à pessoa jurídica em si. A sociedade não é o empresário,

isto é, o titular do poder de controle, mas o ‘titular da empresa’. [...] Os bens sociais pertencem à sociedade, mas

quem detém sobre eles o poder de disposição é o empresário, ou seja, titular do controle”

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responsabilizados aqueles que concorreram para os danos econômicos e

sociais refletidos em dívida societária superior a 1,4 bilhões de reais.

21. No caso dos autos, o ilícito tem sua origem em 05 de setembro de 2008,

quando a Sra. Érica, aos 19 anos de idade, vincula-se a Diplomata S/A

Industrial e Comercial mediante 1.000 (mil) ações cedidas e transferidas pelo

seu pai, Sr. Jacob Alfredo Stoffels Kaefer.

22. Logo após, foi eleita para o cargo de conselheira fiscal, momento em que

passou a receber, a título de pró-labore, R$ 5.000,00 (cinco mil reais) mensais.

Em fevereiro de 2011 este valor subiu para R$ 7.000,00 (sete mil reais) e em

julho de 2011 para R$ 10.000,00 (dez mil reais).

23. A ré deixou de ser acionista somente em 22 de dezembro de 2010,

retornando as ações para seu genitor, permanecendo formalmente vinculada

como Conselheira Fiscal. A sua retirada definitiva ocorreu somente em julho de

2012 (mês anterior ao ajuizamento da recuperação judicial).

24. Durante seu período vinculado à Diplomata, Erica recebeu R$ 290.000,00

(duzentos e noventa mil reais)4.

II.4. Da violação de impedimento legal:

25. De acordo com o Sr. Perito Contábil, a ré Erica Marta Ceccato Kaefer,

enquanto filha do Sr. Jacob Alfredo Kaefer, nunca poderia ter sido eleita para o

4 Mov. 6.4: “Valor bruto”.

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Conselho Fiscal ante a expressa vedação contida no art. 162, §2º da Lei n.

6.404/76 - Lei das S/A:

§ 2º Não podem ser eleitos para o conselho fiscal, além das pessoas

enumeradas nos parágrafos do artigo 147, membros de órgãos de

administração e empregados da companhia ou de sociedade controlada ou

do mesmo grupo, e o cônjuge ou parente, até terceiro grau, de

administrador da companhia.

26. Na lição de Modesto Carvalhosa5, a previsão legal deste órgão [Conselho

Fiscal] é compreendida pela necessidade de se controlar institucionalmente a

marcha das atividades sociais e a gestão dos negócios realizadas pelos

administradores, com fito de prevenir abusos em detrimento da companhia, dos

seus acionistas e até mesmo de terceiros.

27. Para o desempenho do cargo de conselheiro fiscal exige-se, por óbvio, que

a pessoa ostente independência e imparcialidade, razão pela qual a lei proibiu

que parentes fossem eleitos.

28. Sendo incontroverso que a eleição da ré foi eivada de ilegalidade, por

violação frontal de impedimento legal (art. 162, § 2º) resta perquirir quais são

as consequências jurídicas aplicáveis.

II.5. Da ausência de responsabilidade solidária:

5 In Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, v.3, Ed. Saraiva, 1997, p. 366.

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29. O Ministério Público e o Administrador Judicial pugnam pela

responsabilização solidária de Erica Kaefer pelas dívidas contraídas pela

Diplomata S/A, tomando por base o art. 165, §3º da Lei n. 6404/46, in verbis:

Art. 165. Os membros do conselho fiscal têm os mesmos deveres dos

administradores de que tratam os arts. 153 a 156 e respondem pelos danos

resultantes de omissão no cumprimento de seus deveres e de atos

praticados com culpa ou dolo, ou com violação da lei ou do estatuto.

§ 1º Os membros do conselho fiscal deverão exercer suas funções no

exclusivo interesse da companhia; considerar-se-á abusivo o exercício da

função com o fim de causar dano à companhia, ou aos seus acionistas ou

administradores, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não

faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a companhia, seus

acionistas ou administradores.

§ 2º O membro do conselho fiscal não é responsável pelos atos ilícitos de

outros membros, salvo se com eles foi conivente, ou se concorrer para a

prática do ato.

§ 3º A responsabilidade dos membros do conselho fiscal por omissão no

cumprimento de seus deveres é solidária [...]

30. Por seu turno, a ré alega ausência do dever de indenizar porque não

possuía poder de gestão e não praticou nenhum ato relevante ou fraudulento.

Além disso, como o conselho fiscal nunca foi convocado ou instalado, sustenta

que nenhuma responsabilidade poderia ser imputada a este título.

31. Sopesadas as alegações das partes, concordo com a parte requerida, no

sentido de que não subsiste responsabilidade solidária (art. 165, §3º), pois a ré

confessa jamais ter assumido ou exercido a função de conselheira.

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32. Todavia, a conclusão acima não significa irrestrita ausência de

responsabilidade civil, porquanto existe - como se verá no próximo tópico -

enquadramento jurídico apto a ensejar a devolução dos recursos recebidos.

II.6. Da responsabilidade civil pela liberalidade simulada:

33. No contexto dos autos, resta muito claro que a eleição da ré para o cargo

de conselheira fiscal serviu como disfarce a fraude contra credores espelhada

nos valores que Jacob Kaefer desviava dos cofres da Diplomata S/A em favor

de sua filha, Erica Kaefer.

34. Neste sentido, confira-se o laudo do Sr. Perito Contábil:

Foi eleita “ilegalmente” para o Conselho Fiscal, pois como filha do Diretor

Presidente não poderia exercer tal função. Essa decisão também foi

vontade do seu pai, como forma de vinculá-la a sociedade e com isso,

poder remunerá-la, lá ficando até 2012. O pai pagava uma mesada (doação

mensal) para a filha a título de pró-labore [...] Como recebeu remuneração

da Diplomata sem nunca ter trabalhado e/ou, praticado qualquer ato

inerente às atribuições de Conselheira Fiscal, conclui-se que o valor

pago a ela no total de R$ 290.000,00 (duzendos e noventa mil reais) foi

o prejuízo causado à sociedade [mov. 121.2 e 121.3 - grifo nosso]

35. Imperioso repisar: em nítida simulação6, confusão patrimonial7 e abuso de

seu poder de controle8, Jacob Alfredo S. Kaefer (genitor da requerida) doava,

com recurso de sua empresa, uma mesada para a ré 9.

6 Carlos Roberto Gonçalves contextualiza a simulação como sendo aquele negócio que tem aparência contrária à

realidade. Nas suas palavras, “a simulação é um produto de um conluio entre os contratantes, visando obter efeito

diverso daquele que o negócio aparenta conferir. Não é vício do consentimento, pois não atinge a vontade em sua

formação. É uma desconformidade consciente da declaração, realizada de comum acordo com a pessoa a quem

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36. Ou seja, em absoluta inversão de valores, a Sra. Erica, sem trabalhar

ou prestar qualquer serviço, usufruía de recursos que, por direito,

serviriam (ou poderiam servir) de pagamento aos verdadeiros

colaboradores do Grupo Diplomata, como é o caso de empregados

celetistas e pequenos produtores rurais.

se destina, com o objetivo de enganar terceiros ou fraudar a lei”. (in Direito Civil Brasileiro, v.1, Ed. Saraiva, 2007,

p.440)

7 Confira-se a seguinte ementa: “Fraude à execução. Sociedade que teve sua personalidade jurídica desconsiderada,

quer por força de dissolução irregular, quer pela constatação de confusão patrimonial entre a empresa e os sócios,

ao tempo do funcionamento, com utilização abusiva da personificação societária por parte desses. [...] Bens alienados

por um deles aos filhos menores, gratuitamente. Fraude à execução evidenciada. Irrelevância, para sua

caracterização, da eventual consumação previamente ao início da execução. Demanda de conhecimento de todo modo

pendente e capaz de levar a devedora à insolvência. Propósito inequívoco de esvaziamento patrimonial em detrimento

de credores. Impossibilidade de se cogitar, no caso, de boa-fé dos donatários. Decisão de Primeiro Grau reformada.

Agravo dos exequentes provido, para permitir a penhora dos imóveis indevidamente transferidos”. (TJSP, AI n.

0116167-86.2012.8.26.0000, Des. Fabio Tabosa; Comarca: 2ª CDP; DJ: 07/08/2012)

8 Lei das S/A: Art. 116. [...] Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a

companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais

acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve

lealmente respeitar e atender.

9 No ponto, vale conferir a abordagem do tema feita por Yussef Said Cahali: “[...] um crédito não é senão um título

sem valor quando o devedor está arruinado; todos os direitos reconhecidos ao credor para obter, seja execução

forçada, seja uma indenização, não lhes serviriam para nada, se não lhe dessem, quando a ocasião se

apresenta, os meios de conservar no patrimônio do devedor os valores que formam sua garantia. Com efeito, a

defesa do credor atuada com o processo executivo seria nenhuma, ou ao menos poderia não ser eficaz, se a lei não

apresentasse nenhum remédio a seu interesse [...] Para o credor, é indiferente que o devedor apenas simule ou que,

realmente, com fraude, faça a alienação ou oneração de seus bens em favor de terceiro; num e noutro caso, o bem

desapareceu do patrimônio do devedor, criando-se o problema para o credor, quando esse tiver a necessidade de

exigir o cumprimento da obrigação”. (in Fraude Contra Credores, 5ª Ed., Ed. RT, 2013, p. 36-43)

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37. E nem poderia aventar-se ausência de culpabilidade, pois é inequívoco que

a Sra. Erica Kaefer tinha conhecimento da origem dos valores, pois além de

beneficiária direta, os incluiu expressamente em sua declaração de imposto de

renda10. Como muito bem pontuado pelo Desembargador Paulista Francisco

Loureiro:

Rigorosamente irrelevante que o réu tenha, ou não, participado ativa ou

dolosamente na prática criminosa. O que importa, para fins de

ressarcimento é o fato de ter indevidamente se beneficiado com o produto

do ato ilícito (TJSP - Apelação nº 0043931-27.2008.8.26.0405, 6ª CDP, Dj

11.04.2013).

38. Portanto, compartilho da conclusão registrada no laudo, no sentido de que

a ré deve ser responsabilizada em R$ 290.000,00, seja pelo prejuízo causado a

massa falida em virtude da liberalidade disfarçada, seja pelo enriquecimento

indevido (art. 884 do CC) em fraude contra credores (art. 158 do CC)11.

39. Aliás, é igualmente possível aventar a configuração de fraude à execução

(art. 592, inc. II do CPC), uma vez que a época dos desvios a empresa já se

10 Vide movs. 6.5 a 6.9

11 “Ocorre frequentemente a fraude quando, achando-se um devedor assoberbado de compromissos, com o ativo

reduzido e o passivo elevado, procura subtrair aos credores uma parte daquele ativo, e neste propósito faz uma

liberalidade a um amigo ou parente, ou vende a vil preço um bem qualquer, ou concede privilégio a um credor

mediante a outorga de garantia real, ou realiza qualquer ato, que a má-fé engendra com grande riqueza de imaginação.

Afirmamos que inexiste aqui um vício do consentimento, porque o agente assim procede, porque assim quer, sem que

a declaração de vontade sofra uma distorção que a coloque em divergência com o querer interior”. (Caio Mário da

Silva Pereira, Instituições de direito civil. – 26. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 463)

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encontrava em situação de insolvência e com várias demandas em curso

contra si12.

40. Em caso análogo, a Colenda 17ª Câmara deste Egrégio Tribunal, em sede

de Agravo de Instrumento sob a relatoria da Exma. Des. Rosana Amara

Girardi Fachin, reconheceu a prevalência do interesse do credor, senão

vejamos:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO [...] DOAÇÃO DO EXECUTADO -

ACRÉSCIMO PATRIMONIAL GRATUITO DO DONATÁRIO EM

DETRIMENTO DO LEGÍTIMO INTERESSE DO CREDOR - PONDERAÇÃO

DE VALORES QUE SE RESOLVE EM FAVOR DO SEGUNDO [...] É o

próprio sistema de direito civil que revela sua intolerância com o

enriquecimento de terceiros, beneficiados por atos gratuitos do devedor, em

detrimento de credores, e isso independentemente de suposições acerca da

má-fé dos donatários” (TJPR - 17ª C.Cível - AI - 1291910-7 - Unânime - -

J. 08.07.2015)

41. Feitas essas considerações e estribado nos artigos 158, 186, 884, 927 e

942 do Código Civil, bem como no artigo 130 da Lei n. 11.101/05, condeno a

requerida a restituição dos valores recebidos indevidamente, rejeitando, por

sua vez, o pleito de responsabilidade solidária formulados pelo Parquet e

Administrador Judicial.

III – DISPOSITIVO:

12 Mais uma vez nos valemos da lição de Carlos Roberto Gonçalves: “Tendo de optar entre o direito dos credores,

que procuram evitar um prejuízo, qui certant de damno vitando, e o dos donatários (em geral, filhos ou parentes

próximos do doador insolvente) que procuram assegurar um lucro, qui certat de lucro captando, o legislador desta

vez preferiu proteger os primeiros, que buscam evitar um prejuízo” (Op. Cit., p. 413)

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42. Ante o exposto, JULGO O PEDIDO PARCIALMENTE PROCEDENTE, na

forma do art. 269, inc. I do CPC, para condenar a parte requerida a restituir a

quantia líquida referente aos R$ 290.000,00 (duzentos e noventa mil reais)

recebida indevidamente a título de pro-labore, corrigida monetariamente com

base na tabela do TJPR acrescido de juros de mora de 1% ao mês a contar da

citação.

43. Por oportuno, condeno a ré ao pagamento das custas processuais e

honorários advocatícios em favor da massa falida, os quais fixo em 15%

(quinze por cento) sobre o valor do débito atualizado, nos termos do art. 20,

§3º, do CPC.

P.R.I.

Datado Eletronicamente.

PEDRO IVO LINS MOREIRA

JUIZ DE DIREITO

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Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE

Página 1 de 18PCF

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1501822-1, DE CASCAVEL - 1ª VARA CÍVEL. AGRAVANTE : ERICA MARTA CECCATO KAEFER.

AGRAVADOS : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ E OUTROS. RELATOR : DES. TITO CAMPOS DE PAULA.

AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECUPERAÇÃO JUDICIAL

CONVOLADA EM FALÊNCIA (“GRUPO DIPLOMATA”) –

EXTENSÃO DOS EFEITOS DA FALÊNCIA EM RELAÇÃO À

AGRAVANTE (FILHA DO PRINCIPAL CONTROLADOR DO

GRUPO) – CONTRADITÓRIO DIFERIDO – INCIDENTE

PROCESSUAL INSTAURADO E JULGADO PARCIALMENTE

PROCEDENTE PARA AFASTAR A RESPONSABILIDADE

SOLIDÁRIA DA RÉ, MAS PARA CONDENÁ-LA A RESTITUIR

VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE A TÍTULO DE “PRO-

LABORE” – RÉ QUE USUFRUIU DE RECURSOS FINANCEIROS

DA EMPRESA SEM TRABALHAR OU PRESTAR QUALQUER

SERVIÇO – INCONFORMISMO – 1) ALEGAÇÃO DE QUE A VIA

PROCESSUAL ADEQUADA PARA A CONDENAÇÃO DA RÉ EM

RESTITUIR VALORES SERIA A DA AÇÃO REVOCATÓRIA –

NÃO ACOLHIMENTO – INCIDENTE QUE SE TRATA DE

DESDOBRAMENTO DA SENTENÇA DE QUEBRA E VISA

APURAR RESPONSABILIDADE – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO

82 DA LEI N.º 11.101/2005 – 2) JULGAMENTO QUE TERIA SE

DADO “EXTRA PETITA” – INOCORRÊNCIA – CONDENAÇÃO

QUE DECORRE DA RESPONSABILIZAÇÃO PELA VERBA

RECEBIDA INDEVIDAMENTE – 3) ALEGAÇÃO DE QUE A RÉ,

COMO CONSELHEIRA FISCAL, NÃO PRATICOU ATOS

DECISÓRIOS E QUE, POR ISSO, NÃO PODERIA LHE SER

IMPUTADO PRÁTICA DE FRAUDE – IMPROCEDÊNCIA –

LAUDO PERICIAL QUE REVELOU O RECEBIMENTO DE “PRO-

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03/04/2017: JUNTADA DE PETIÇÃO DE MANIFESTAÇÃO DA PARTE. Arq: TJPR Acordao Erica C. Kaefer.pdf

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Agravo de Instrumento nº 1.501.822-1 fls. 2

LABORE” SEM A CONTRAPRESTAÇÃO DE TRABALHO –

CONDENAÇÃO MANTIDA – 4) ARGUIÇÃO DE DECADÊNCIA

(DE 4 ANOS – ART. 178, C.C.) PARA ANULAÇÃO DO NEGÓCIO

JURÍDICO – NÃO ACOLHIMENTO – INCIDÊNCIA DA REGRA

DISPOSTA NO § 1º DO ARTIGO 82 DA LEI N.º 11.101/2005

(DOIS ANOS PARA A AÇÃO DE RESPONSABILIZAÇÃO,

CONTADOS DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA DE

ENCERRAMENTO DA FALÊNCIA) – 5) IRREPETIBILIDADE DOS

VALORES PORQUE RECEBIDOS A TÍTULO DE VERBA

ALIMENTAR – TEORIA QUE NÃO SE APLICA NA HIPÓTESE

DOS AUTOS – NATUREZA ALIMENTAR NÃO CONFIGURADA

ANTE A AUSÊNCIA DA CONTRAPRESTAÇÃO DE TRABALHO –

6) (SUCESSIVAMENTE) ALEGAÇÃO DE QUE SÓ PODERIAM

SER EXIGIDOS VALORES RECEBIDOS NO INTERVALO

COMPREENDIDO NO PERÍODO SUSPEITO (A PARTIR DE

05/05/2012) – PARCIAL ACOLHIMENTO – TERMO LEGAL DE

FALÊNCIA (23/01/2009) QUE DEVE SER OBSERVADO – 7) (SUCESSIVAMENTE) ARGUIÇÃO DE PRESCRIÇÃO (ART. 206,

§ 3º, C.C.) PARA RESSARCIMENTO DE ENRIQUECIMENTO

SEM CAUSA EM RELAÇÃO A VALORES RECEBIDOS

ANTERIORMENTE A 21/01/2012 – REJEIÇÃO – INCIDÊNCIA DA

REGRA DISPOSTA NO § 1º DO ARTIGO 82 DA LEI N.º

11.101/2005 – 8) (SUCESSIVAMENTE) PRETENSÃO DE

ABATIMENTO DOS VALORES RETIDOS A TÍTULO DE

IMPOSTO DE RENDA E OUTROS ENCARGOS QUE INCIDIRAM

SOBRE A VERBA AUFERIDA PELA RÉ À ÉPOCA –

DEFERIMENTO – DEVOLUÇÃO QUE DEVE OBSERVAR

ESTRITAMENTE OS VALORES RECEBIDOS PELA RÉ,

ABATENDO-SE AQUILO QUE NÃO FOI REPASSADO

DIRETAMENTE PARA ELA – 9) RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

VISTOS.

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I – Em ação de recuperação judicial sob n.º 0024946-

35.2012.8.16.0021, o juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Cascavel proferiu

sentença de convolação de recuperação judicial em falência, em 01/12/2014,

decretando a falência das seguintes sociedades: 1. Diplomata S/A Industrial e

Comercial; 2. Klassul Industrial de Alimentos S/A; 3. Attivare Engenharia e Eletricidade Ltda.;

4. Jornal Hoje Ltda.; 5. Paper Mídia Ltda.

Declarou-se, ainda, por ocorrência de fraudes

patrimoniais, a extensão dos efeitos da falência em face das seguintes

sociedades: 6 - UNIÃO ALFA DE EDUCAÇÃO E ENSINO SUPERIOR LTDA; 7 - ALFREDO

KAEFER & CIA LTDA; 8 - SUPER DIP DISTRIBUIÇÃO E VAREJO LTDA; 9 - RCK

COMUNICAÇÕES LTDA; 10 - DIP PETROLEO DISTRIBUIDOR DE COMBUSTÍVEIS LTDA;

11 - KAEMAN AGRICOLA LTDA; 12 - CIZAL CONSTRUÇÕES E EMPREENDIMENTOS

LTDA; 13 - BOA VISTA AGROPECUÁRIA LTDA; 14 - ELECTRYX SERVIÇOS ELETRICOS

LTDA; 15 - SUL SUPERCRED CIA SECURITIZADORA DE CREDITOS FINANCEIROS; 16 -

WEST SIDE SHOPING CENTER LTDA; 17 - DIPLOMATA OESTE AVICULTURA LTDA; 18 -

DIPLOMATA CASCAVEL CEREAIS LTDA; 19 - INTERAGRO FRIGOR; 20 - ECCO NATURE

AMBIENTAL LTDA; 21 - MINERAL STONE LTDA; 22 - KIT TRADING COMERCIAL

EXPORTADORA LTDA; 23 - DIP CARD ADMINISTRADORA DE CARTÕES DE CRÉDITO

LTDA; 24 - DIP FLEX COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LTDA; 25 - AEROPORTO REGIONAL

OESTE PARANÁ LTDA; 26 - INTERAGRO INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA; 27 - KAEFER

INTERNATIONAL TRADING INC (EIN 33-1220012).

Desconsiderou-se, também, a personalidade jurídica

das empresas para o fim de determinar que respondam solidariamente com

seus bens particulares, as seguintes pessoas físicas: 1 – JACOB ALFREDO

STOFFELS KAEFER; 2 – CLARICE ROMAN; 3 – FREDERICO AUGUSTO CECCATTO

KAEFER; 4 – ALESSANDRA CENIRA CECCATO KAEFER; 5 – ERICA MARTA CECCATO KAEFER; 6 – JOÃO LUIZ MASCHIO; 7 – GIOVANNI CATALDI NETO; 8 - SIDNEI NARDELLI;

9 - RAYMUNDO GALLIO SOBRINHO; 10 - MANOEL DIAS MEDEIROS; 11 - OTHMAR

HELENO REMPEL; 12 – EMILIO FERNANDO MARTINI; 13 – EVERLI VITÓRIA CHANDOHA.

Por ordem contida na sentença, foi instaurado incidente

processual em face de Érica Marta Ceccato Kaefer, autuado sob o n.º

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0037336-66.2014.8.16.0021,

Conforme narrado à fl. 627-TJ (mov. 145.1), o ilícito em

relação à ré teria sua origem em 05 de setembro de 2008, quando Érica, aos

19 anos de idade, se vinculou a Diplomata S/A Industrial e Comercial mediante

1.000 (mil) ações cedidas e transferidas pelo seu pai, Sr. Jacob Alfredo Stoffels

Kaefer, e logo após, foi eleita para o cargo de conselheira fiscal, momento em

que passou a receber, a título de pró-labore, R$ 5.000,00 (cinco mil reais)

mensais. Em fevereiro de 2011 este valor teria subido para R$ 7.000,00 (sete

mil reais) e em julho de 2011 para R$ 10.000,00 (dez mil reais). A ré teria

deixado de ser acionista em 22 de dezembro de 2010, retornando as ações

para seu genitor, permanecendo formalmente vinculada como Conselheira

Fiscal. A sua retirada definitiva teria ocorrido somente em julho de 2012 (mês

anterior ao ajuizamento da recuperação judicial). Durante seu período

vinculado à Diplomata, Erica teria recebido R$ 290.000,00 (duzentos e noventa

mil reais) de forma irregular, eis que, em resumo, na realidade não teria

prestado serviços para a sociedade empresarial.

Realizada citação, Érica apresentou defesa negando os

fatos (mov. 6); houve manifestação da administradora judicial (mov. 15) e

produção de provas, notadamente pericial, com juntada de laudo nos mov. 81 e

121. Apresentadas as alegações finais pelas partes (mov. 135 e 138), o juízo a

quo proferiu sentença, em 21/01/2016, julgando o pedido parcialmente

procedente, para condenar a parte requerida a restituir a quantia líquida

referente aos R$ 290.000,00 recebidos indevidamente a título de pro-labore

(fls. 622/634-TJ – mov. 145.1).

Dessa decisão, a requerida Érica interpôs o presente

agravo de instrumento, com pedido de concessão de efeito suspensivo,

alegando, em síntese: a) que a via processual adequada para condenação da ré em

restituir valores seria a da ação revocatória;

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b) que o julgamento foi “extra petita” porque não houve pedido

expresso de restituição;

c) que a ré, como conselheira fiscal, não praticou atos decisórios

e que, por isso, não poderia lhe ser imputado prática de fraude;

d) ocorrência de decadência de 4 anos, conforme artigo 178, CC,

para anulação do negócio jurídico;

e) que seriam irrepetíveis os valores porque recebidos a título de

verba alimentar;

f) na forma sucessiva, em prevalecendo a ordem de restituição,

que só poderiam ser exigidos valores recebidos no intervalo compreendido no período

suspeito (a partir de 05/05/2012);

g) na forma sucessiva, em prevalecendo a ordem de restituição,

que já ocorreu a prescrição para ressarcimento de enriquecimento sem causa em

relação a valores recebidos anteriormente a 21/01/2012, com fulcro no artigo 206, § 3º,

C.C.;

h) na forma sucessiva, em prevalecendo a ordem de restituição,

que seja autorizado o abatimento dos valores retidos a título de imposto de renda e

outros encargos que incidiram sobre a verba auferida pela ré à época.

Pleiteada a concessão de efeito suspensivo ao agravo,

o requerimento foi parcialmente acolhido, apenas para o fim de determinar o

sobrestamento de eventual início de execução provisória (fls. 647/648-v-TJ).

As informações foram prestadas pelo juízo a quo às

fls. 652/655-TJ; a administradora judicial apresentou contrarrazões às fls.

661/674-TJ, requerendo o não provimento do recurso; e a Procuradoria Geral

de Justiça emitiu parecer às fls. 889/891-TJ, manifestando-se pelo

desprovimento do agravo.

É a breve exposição.

II - VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO:

Da admissibilidade do recurso:

A parte requerida interpôs agravo de instrumento com

base no artigo 100 da Lei n.º 11.101/2005, que prevê o cabimento de agravo

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de instrumento de decisão que decreta a falência, e apelação da que julga

improcedente o pedido.

O juízo a quo, ao prestar informações, chamou atenção

para a possibilidade de cabimento de recurso de apelação da sentença

proferida em ação que apura a responsabilidade pessoal de sócios de

responsabilidade limitada, conforme previsão contida no artigo 82 da Lei n.º

11.101/20051, destacando que a admissão do manejo de agravo pela requerida

no caso não é pacífico.

Note-se que a sentença ora impugnada foi proferida em

incidente processual depois de proferida sentença de convolação de

recuperação judicial em falência do “Grupo Diplomata”, a qual estendeu, com

contraditório diferido, os efeitos da falência à Érica Marta Ceccato Kaefer (filha

do principal controlador do Grupo, Jacob Alfredo Stoffels Kaefer).

Embora efetivamente o juízo a quo tenha razão em

dizer que o referido incidente processual se enquadre na hipótese prevista no

artigo 82 da Lei n.º 11.101/2005, não existe expressa previsão acerca do

recurso cabível da sentença proferida, dando espaço ao surgimento de dúvidas

que autorizam a aplicação do princípio da fungibilidade no caso concreto. Tanto

é que o próprio juízo a quo, ao proferir a sentença ora recorrida, fez constar

que o referido incidente processual é um desdobramento da sentença de

quebra (fl. 624-TJ), o que daria margem à interpretação adotada pela

recorrente de aplicação do disposto no artigo 100 da Lei n.º 11.101/2005.

Portanto, não vislumbrando ocorrência de erro

1 Art. 82. A responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade limitada, dos controladores e dos administradores da sociedade falida, estabelecida na falência, independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo, observado o procedimento ordinário previsto no Código de Processo civil. § 1º. Prescreverá em 2 (dois) anos, contados do trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência, a ação de responsabilização prevista no caput deste artigo. § 2º. O juiz poderá, de ofício ou mediante requerimento das partes interessadas, ordenar a indisponibilidade de bens particulares dos réus, em quantidade compatível com o dano provocado, até o julgamento da ação de responsabilização.

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grosseiro na hipótese em questão, e considerando a ausência de previsão

específica e a ausência de posicionamento pacífico na jurisprudência, deve ser

conhecido o presente recurso, evitando-se, com isso, que a prestação

jurisdicional seja negada.

Das alegações recursais:

a) Alegação de que a via processual adequada para

condenação da ré em restituir valores seria a da ação revocatória;

Embora a recorrente se insurja alegando que a via

processual adequada para a busca da condenação da ré em restituir valores

seria a da ação revocatória, conforme já adiantado no item anterior, o incidente

em questão se enquadra na hipótese prevista no artigo 82 da Lei n.º

11.101/2005, e se trata na verdade de um desdobramento da sentença de

quebra, não havendo, por isso, razão para o acolhimento da tese da agravante.

Ademais, o mais importante é que tenham ficado claras

as imputações feitas à pessoa da ré e que ela tenha tido o direito de exercer

ampla defesa e contraditório, o que efetivamente ocorreu no caso, pois houve

apresentação de contestação no mov. 6.1, manifestação para especificação de

provas no mov. 34.1, apresentação de quesitos e rol de testemunhas no mov.

63.1, oferecimento de alegações finais no mov. 135.1, além da própria

interposição do presente recurso.

b) Alegação de que o julgamento foi extra petita porque

não houve pedido expresso de restituição;

A parte recorrente pretende a nulidade da sentença

proferida no incidente sob o argumento de que houve julgamento extra petita

na medida em que condenou a requerida a restituir valores, sem que esse

pedido tivesse sido formulado pela parte autora.

Contudo, não merece razão. Como bem lembrou o

magistrado de primeiro grau de jurisdição (ao fornecer informações no presente

agravo à fl. 654-TJ), não se pode considerar extra petita a decisão que, sob o

crivo do contraditório, dá um diagnóstico para condutas identificadas como

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lesivas à massa falida, responsabilizando o agente pelo prejuízo causado.

Ademais, a conduta imputada à requerida foi a de

fraude e simulação, que constituem realmente ilícitos aptos a ensejar o dever

de reparação, no caso reparação à massa falida. E, conforme já ressaltado, o

incidente se trata justamente de instrumento que visa à apuração da

responsabilidade do sócio.

Além disso, o artigo 876 do Código Civil prevê na

primeira parte que todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica

obrigado a restituir.

No caso dos autos, foi constatado pelo incidente

processual que a requerida em absoluta inversão de valores, sem trabalhar ou

prestar qualquer serviço, usufruía de recursos que, por direito, serviriam (ou

poderiam servir) de pagamento aos verdadeiros colaboradores do Grupo

Diplomata, como é o caso de empregados celetistas e pequenos produtores

rurais (fl. 631-TJ – mov. 145.1).

Portanto, não procede a preliminar arguida.

c) Alegação de que a ré, como conselheira fiscal, não

praticou atos decisórios e que, por isso, não poderia lhe ser imputado prática

de fraude;

Embora a recorrente negue envolvimento nos atos

fraudulentos da empresa da qual fazia parte, e sustente que foi acionista e

conselheira fiscal da empresa, mas não praticou atos decisórios nem exerceu

efetivamente a função de conselheira, a sua condenação em restituição dos

valores recebidos como pro-labore deve permanecer, conforme fundamentação

contida na própria sentença recorrida, a qual adoto como parte do presente

voto.

Para melhor compreensão, vale transcrever alguns

trechos da decisão impugnada (fls. 627/ -TJ): (...)

21. No caso dos autos, o ilícito tem sua origem em 05 de setembro

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de 2008, quando a Sra. Érica, aos 19 anos de idade, vincula-se a Diplomata S/A

Industrial e Comercial mediante 1.000 (mil) ações cedidas e transferidas pelo seu

pai, Sr. Jacob Alfredo Stoffels Kaefer.

22. Logo após, foi eleita para o cargo de conselheira fiscal,

momento em que passou a receber, a título de pró-labore, R$ 5.000,00 (cinco mil

reais) mensais. Em fevereiro de 2011 este valor subiu para R$ 7.000,00 (sete mil

reais) e em julho de 2011 para R$ 10.000,00 (dez mil reais).

23. A ré deixou de ser acionista somente em 22 de dezembro de

2010, retornando as ações para seu genitor, permanecendo formalmente

vinculada como Conselheira Fiscal. A sua retirada definitiva ocorreu somente em

julho de 2012 (mês anterior ao ajuizamento da recuperação judicial).

24. Durante seu período vinculado à Diplomata, Erica recebeu R$

290.000,00 (duzentos e noventa mil reais).

(...)

25. De acordo com o Sr. Perito Contábil, a ré Erica Marta

Ceccato Kaefer, enquanto filha do Sr. Jacob Alfredo Kaefer, nunca poderia ter

sido eleita para o Conselho Fiscal ante a expressa vedação contida no art. 162,

§2º da Lei n. 6.404/76 - Lei das S/A: § 2º Não podem ser eleitos para o conselho fiscal, além das pessoas enumeradas

nos parágrafos do artigo 147, membros de órgãos de administração e empregados

da companhia ou de sociedade controlada ou do mesmo grupo, e o cônjuge ou

parente, até terceiro grau, de administrador da companhia.

26. Na lição de Modesto Carvalhosa5, a previsão legal deste

órgão [Conselho Fiscal] é compreendida pela necessidade de se controlar

institucionalmente a marcha das atividades sociais e a gestão dos negócios

realizadas pelos administradores, com fito de prevenir abusos em detrimento da

companhia, dos seus acionistas e até mesmo de terceiros.

27. Para o desempenho do cargo de conselheiro fiscal exige-se,

por óbvio, que a pessoa ostente independência e imparcialidade, razão pela qual a

lei proibiu que parentes fossem eleitos.

28. Sendo incontroverso que a eleição da ré foi eivada de

ilegalidade, por violação frontal de impedimento legal (art. 162, § 2º) resta perquirir

quais são as consequências jurídicas aplicáveis.

(...)

31. Sopesadas as alegações das partes, concordo com a parte

requerida, no sentido de que não subsiste responsabilidade solidária (art. 165,

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§3º), pois a ré confessa jamais ter assumido ou exercido a função de conselheira.

32. Todavia, a conclusão acima não significa irrestrita ausência de

responsabilidade civil, porquanto existe - como se verá no próximo tópico -

enquadramento jurídico apto a ensejar a devolução dos recursos recebidos.

(...)

33. No contexto dos autos, resta muito claro que a eleição da ré

para o cargo de conselheira fiscal serviu como disfarce a fraude contra credores

espelhada nos valores que Jacob Kaefer desviava dos cofres da Diplomata S/A

em favor de sua filha, Erica Kaefer.

34. Neste sentido, confira-se o laudo do Sr. Perito Contábil: Foi eleita “ilegalmente” para o Conselho Fiscal, pois como filha do Diretor

Presidente não poderia exercer tal função. Essa decisão também foi vontade do

seu pai, como forma de vinculá-la a sociedade e com isso, poder remunerá-la, lá

ficando até 2012. O pai pagava uma mesada (doação mensal) para a filha a título

de pró-labore [...] Como recebeu remuneração da Diplomata sem nunca ter trabalhado e/ou, praticado qualquer ato inerente às atribuições de Conselheira Fiscal, conclui-se que o valor pago a ela no total de R$ 290.000,00 (duzendos e noventa mil reais) foi o prejuízo causado à sociedade [mov. 121.2 e 121.3 - grifo nosso]

35. Imperioso repisar: em nítida simulação, confusão patrimonial e

abuso de seu poder de controle, Jacob Alfredo S. Kaefer (genitor da requerida)

doava, com recurso de sua empresa, uma mesada para a ré.

36. Ou seja, em absoluta inversão de valores, a Sra. Erica, sem trabalhar ou prestar qualquer serviço, usufruía de recursos que, por direito, serviriam (ou poderiam servir) de pagamento aos verdadeiros colaboradores do Grupo Diplomata, como é o caso de empregados celetistas e pequenos produtores rurais.

37. E nem poderia aventar-se ausência de culpabilidade, pois é

inequívoco que a Sra. Erica Kaefer tinha conhecimento da origem dos valores,

pois além de beneficiária direta, os incluiu expressamente em sua declaração de

imposto de renda.

38. Portanto, compartilho da conclusão registrada no laudo, no

sentido de que a ré deve ser responsabilizada em R$ 290.000,00, seja pelo

prejuízo causado a massa falida em virtude da liberalidade disfarçada, seja pelo

enriquecimento indevido (art. 884 do CC) em fraude contra credores (art. 158 do CC)11.

39. Aliás, é igualmente possível aventar a configuração de fraude

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à execução (art. 592, inc. II do CPC), uma vez que a época dos desvios a

empresa já se encontrava em situação de insolvência e com várias demandas em

curso contra si.

(...)

41. Feitas essas considerações e estribado nos artigos 158, 186, 884, 927 e 942 do Código Civil, bem como no artigo 130 da Lei n. 11.101/05,

condeno a requerida a restituição dos valores recebidos indevidamente, rejeitando,

por sua vez, o pleito de responsabilidade solidária formulados pelo Parquet e

Administrador Judicial.

(...)

Como se vê, a condenação da ré se deu porque ela

recebeu verbas a título de pro-labore sem, contudo, desempenhar seu trabalho

ou sua função de conselheira fiscal, prática que ficou constatada em prova

pericial produzida nos autos de origem, sob o crivo do contraditório, onde se

verificou que esse conselho fiscal sequer chegou a ser instalado (fls. 579/584-

TJ – mov. 81.5). Aliás, a própria ré, que à época tinha somente 19 anos de

idade, admitiu que nunca chegou a exercer efetivamente o cargo.

Bem destacou o juízo a quo que a fraude restou

configurada na medida em que já nessa época a empresa se encontrava em

situação de insolvência e com várias demandas em curso contra si.

A Procuradoria Geral de Justiça também lembrou que a

ré, embora insista em afirmar que prestou serviços à Diplomata, não logrou

demonstrar quais as atividades que desenvolvia na empresa ou em favor dela,

de que modo, sob qual supervisão, em que setor (fl. 890-v-TJ). E bem concluiu

dizendo que os fatos encerram hipótese de fraude societária e, porque

verificada dentro do termo de falência (alterado em definitivo para a data de

23/01/2009), faz legítima a ordem do juízo falimentar para que a agravante

proceda à devolução dos valores recebidos irregularmente, e que pertencem à

massa.

A requerida, ainda sustentou (fl. 13), devido ao fato de

ter sido eleita como Conselheira Fiscal, que se isto caracterizasse ilegalidade,

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somente os acionistas que eventualmente fossem lesados teriam legitimidade

ativa para requerer a anulação da deliberação de quem a elegeu e, não caberia

ao juízo da falência alegar a ilegalidade da eleição e deliberar pela companhia

ou pelos acionistas em ação própria.

Em que pese tal alegação, não tem razão a recorrente,

porque efetivamente sua eleição para o cargo de Conselheira Fiscal

caracterizou uma ilegalidade, na medida em que contrariou dispositivo

expresso da lei das sociedades anônimas (art. 162, caput e § 2º, da Lei n.º

6.404/1976), segundo o qual somente podem ser eleitas para o Conselho

Fiscal pessoas naturais, residentes no País, diplomadas em curso de nível

universitário, ou que tenham exercido, por prazo mínimo de 3 anos, cargo de

administrador de empresa ou de conselheiro fiscal. Além disso, não podem ser

eleitos para o Conselho Fiscal, além das pessoas enumeradas nos parágrafos

do art. 147, membros de órgãos de administração e empregados da companhia

ou se sociedade controlada ou do mesmo grupo, e o cônjuge ou parente, até

terceiro grau, de administrador da companhia.

O laudo pericial, à fl. 582-TJ, relata que a ré foi eleita

para o Conselho Fiscal em setembro de 2008, quando tinha, portanto, 19 anos

de idade, de sorte que, além de ser filha do principal controlador do grupo,

possivelmente ainda não era diplomada em curso universitário, e não tinha a

experiência mínima exigida.

Nem há se falar que somente os acionistas é que

poderiam invocar a irregularidade de sua eleição como conselheira fiscal, pois

não se trata de mera irregularidade, mas de ofensa a dispositivo legal que

configurou, dentro do contexto fático, em nítida simulação, confusão patrimonial

e abuso de seu poder de controle, conforme bem constou da sentença

recorrida (fl. 630-TJ).

Assim, seja pela via utilizada no caso concreto, que foi

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a da ação de responsabilidade pessoal prevista no artigo 82 da LRF2, seja pela

via da ação revocatória prevista no artigo 130 da mesma Lei3, o Ministério

Público e o próprio administrador judicial têm legitimidade para provocar o juízo

em defesa da lei e dos interesses da massa falida. Aliás, no caso da

revocatória, a lei diz expressamente que a ação deverá ser proposta pelo

administrador judicial, por qualquer credor ou pelo Ministério Público.

A própria lei das Sociedades Anônimas descreve que

os membros do conselho fiscal deverão exercer suas funções no exclusivo

interesse da companhia (art. 165, § 1º, Lei n.º 6.404/1976), de modo que se

considera abusivo o exercício da função com o fim de causar dano à

companhia, dano esse que não só atingiu, teoricamente, os demais acionistas,

na medida em que houve pagamento pela empresa de salário sem a

contraprestação de trabalho, mas também atingiu indiretamente, com a

decretação da falência da empresa, os credores, já que a verba indevidamente

retirada da empresa prejudica a massa falida, e ainda atingiu até mesmo os

pequenos agricultores que, com a decretação da falência da empresa,

perderam as relações comerciais de grande relevância que mantinham com a

empresa.

Toda essa cadeia de consequências decorrentes da

decretação da falência em si, que na verdade teve origem nos atos de desvios

de bens e de dinheiro praticados internamente no grupo societário pelos

próprios administradores e por seus delegados de confiança (muitos deles

parentes do próprio controlador principal, como no caso dos autos, em que a

2 Art. 82. A responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade limitada, dos controladores e dos administradores da sociedade falida, estabelecida na falência, independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo, observado o procedimento ordinário previsto no Código de Processo civil. § 1º. Prescreverá em 2 (dois) anos, contados do trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência, a ação de responsabilização prevista no caput deste artigo. § 2º. O juiz poderá, de ofício ou mediante requerimento das partes interessadas, ordenar a indisponibilidade de bens particulares dos réus, em quantidade compatível com o dano provocado, até o julgamento da ação de responsabilização. 3 Art. 130. São revogáveis os atos praticados com a intenção de prejudicar credores, provando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuízo sofrido pela massa falida.

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parte envolvida é a filha de Alfredo Kaefer), suplanta as paredes da sociedade

ou do grupo societário, não podendo se admitir que não tenha legitimidade o

Ministério Público ou o administrador judicial para propor ou invocar do

Judiciário a responsabilização daqueles que tanto prejuízo causaram para a

própria empresa, mas, principalmente, para os credores e para a sociedade.

Assim, não vislumbrando razões para a reforma da

sentença quanto à condenação da ré/agravante à devolução das verbas

recebidas a título de pro-labore, deixa-se de acolher o recurso nessa parte.

d) Arguição de ocorrência de decadência de 4 anos,

conforme artigo 178, CC, para anulação do negócio jurídico;

Em que pese as alegações da recorrente no sentido de

que já teria se operado decadência do direito de anular o negócio jurídico em

questão, como bem observou o magistrado a quo ao prestar informações (fl.

654-v-TJ), incide no caso concreto o previsto no § 1º do artigo 82 da Lei n.º

11.101/2005, segundo o qual prescreve em dois anos a ação de

responsabilização, contados do trânsito em julgado da sentença de

encerramento, o que ainda não ocorreu.

Ainda que a via utilizada no juízo a quo fosse a da ação

revocatória, como a própria recorrente sustentou nas razões de recurso,

também não teria transcorrido o prazo legal, pois o artigo 132 da LRF prevê

que a ação deverá ser proposta no prazo de 3 anos contado da decretação da

falência, que no caso ocorreu em dezembro de 2014.

e) Alegação de que seriam irrepetíveis os valores

porque recebidos a título de verba alimentar;

Pretende, a requerida/agravante, aplicação do princípio

da irrepetibilidade da verba de caráter alimentar, argumentando para tanto que

os valores foram recebidos por ela a título de pro-labore.

Ocorre que a condenação da ré em restituir esses

valores se fundamentou justamente no fato de que ela, embora constasse

como conselheira fiscal da empresa do pai, não desempenhou trabalho algum,

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configurando simulação para justificar os repasses, para disfarçar o que na

verdade seriam “doações – mesadas” ocorridas, como visto, quando a ré

possuía entre 19 e 23 anos de idade (vínculo oficialmente mantido com a

empresa entre setembro de 2008 e julho de 2012, conforme consta das razões

de recurso – data de nascimento da ré:15/02/1989, conforme fl. 409-TJ).

Conforme constou do laudo pericial (fl. 582-TJ – mov.

81.4), o Sr. Alfredo não iria levar a sua filha a ocupar o cargo de Conselheira

Fiscal, para que ela fiscalizasse os atos da sociedade presidida por ele e,

cumprisse as obrigações impostas pelo artigo 163 da Lei n.º 6.404/76. Elegeu-

a e fixou-lhe uma remuneração certamente muito mais a título de “mesada”

(doações mensais), pois o conselho Fiscal sequer foi instalado e ela nunca

praticou qualquer ato de fiscalização da Companhia.

E, curiosamente, a remuneração da requerida sofreu

aumento em curto espaço de tempo, pois, entre janeiro/2009 e janeiro/2011,

ela recebeu R$ 5.000,00 mensais, mas de fevereiro/2011 a junho/2011 passou

a receber R$ 7.000,00, e já em julho/2011 a julho/2012 passou a receber R$

10.000,00 mensais (fl. 583-TJ – mov. 81.4).

Assim, como não deve haver labor gratuito, o que, caso

se de fato tivesse ocorrido, justificaria a natureza de verba alimentar, também

não é correto que em uma sociedade empresarial, haja pagamento sem labor.

f) Pretensão, na forma sucessiva, em prevalecendo a

ordem de restituição, de que só sejam exigidos valores recebidos no intervalo

compreendido no período suspeito (a partir de 05/05/2012);

Em primeiro lugar, embora a recorrente alegue que o

período suspeito se iniciou em maio de 2012, na verdade o termo legal da

falência foi retificado no mov. 11238.1 dos autos principais de falência

(0024946-35.2012.8.16.0021), passando a ser o dia 23/01/2009.

Ao que consta dos autos, o vínculo da ré/agravante

com a Diplomata se iniciou oficialmente em setembro de 2008 e perdurou até

julho de 2012, véspera do pedido de recuperação judicial, o qual foi feito em

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agosto de 2012.

Embora o administrador judicial (fl. 668-TJ) e o juízo a

quo (fl. 654-TJ) defendam que esse limite do termo legal da falência invocado

pela recorrente não deve ser levado em consideração, não é esse o

entendimento que deve prevalecer no caso concreto, na medida em que o

termo legal da falência, previsto no artigo 99, inciso II, da Lei n.º 11.101/2005,

serve de referência legal para a auditoria dos atos praticados pelo falido4 e, na

hipótese da falência do “Grupo Diplomata”, esse período estabelecido na lei já

foi estendido depois da prolação da sentença de quebra (mov. 11238.1), de

sorte que voltar a estender esse termo a cada caso concreto poderia implicar

em insegurança jurídica. Embora teoricamente não seja isso que o magistrado

a quo esteja fazendo (mudar o termo legal da falência), na prática seria isso o

que implicaria para a ré.

Desse modo, assim como nos demais casos

submetidos à falência em questão, deve ser observado o termo legal da

falência já estabelecido pelo juízo a quo para fins de cobrança dos valores a

serem restituídos pela ré, ora agravante, quando da fase de cumprimento da

sentença, ou seja, 23/01/2009.

Acolhe-se parcialmente, portanto, o recurso nessa

parte.

g) Pretensão, na forma sucessiva, em prevalecendo a

ordem de restituição, de que seja reconhecida a prescrição para ressarcimento

de enriquecimento sem causa em relação a valores recebidos anteriormente a

21/01/2012, com fulcro no artigo 206, § 3º, C.C.;

A ré/agravante sustenta que estaria prescrita a

pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa em relação a

valores recebidos anteriormente a 21/01/2012, com fulcro no artigo 206, § 3º,

C.C. Contudo, conforme fundamentação já exposta anteriormente para afastar

4 COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à Lei de Falências e de recuperação de empresas. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 362.

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a arguição de decadência, o argumento não procede, pois, como bem

observou o magistrado a quo ao prestar informações (fl. 654-v-TJ), incide no

caso concreto o previsto no § 1º do artigo 82 da Lei n.º 11.101/2005, segundo o

qual prescreve em dois anos a ação de responsabilização, contados do trânsito

em julgado da sentença de encerramento, o que ainda não ocorreu.

h) Pretensão, na forma sucessiva, em prevalecendo a

ordem de restituição, de que seja autorizado o abatimento dos valores retidos a

título de imposto de renda e outros encargos que incidiram sobre a verba

auferida pela ré à época.

A recorrente aduz nas razões de agravo que a decisão

determinou a devolução da quantia integral recebida pela agravante a título de

pro-labore, sem qualquer abatimento, mas, segundo a ré, os valores não foram

recebidos em tal montante posto que se operou abatimentos de praxe, tais

como imposto de renda e outros encargos (fl. 17-TJ).

A parte agravada (administradora judicial) combate a

pretensão alegando que neste momento o que se busca é a reversão do

prejuízo causado à empresa, que é de R$ 290.000,00, e que por isso esse é o

importe que deve ser restituído.

Em que pese o argumento do recorrido, a ré/agravante

só pode ser condenada a restituir os valores que efetivamente recebeu, de

sorte que é razoável que no caso sejam abatidos os descontos operados a

título de imposto de renda e contribuição para o INSS incidentes na folha de

pagamento (fls. 343-TJ e ss.), porque não repassados diretamente para a ré.

Ora, se foram descontados valores da folha de

pagamento da ré para serem repassados pelo empregador à Receita Federal e

ao órgão responsável pela previdência social, não se pode mesmo exigir da ré

a devolução desses valores, sem falar na dificuldade que seria eventual

tentativa de se resgatar esses valores juntos aos órgãos competentes.

Assim, deve ser observado esse ponto pelo juízo a quo

para fins de cobrança dos valores a serem restituídos pela ré, ora agravante,

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quando da fase de cumprimento de sentença, naturalmente, observando-se o

período aqui delimitado, de 23/01/2009 (termo inicial da falência) e julho/2012

(último mês em que a agravante recebeu os valores indevidos).

Acolhe-se, portanto, o recurso nessa parte.

Conclusão:

Assim sendo, vota-se pelo parcial provimento do recurso interposto por Érica Marta Ceccato Kaefer, para o fim de manter em parte a sentença de fls. 622/634-TJ (mov. 145.1), determinando-se, contudo, que seja observado o termo legal da falência (23/01/2009 – mov. 11238.1) para fins de cobrança dos valores a serem restituídos pela ré, ora agravante, quando da fase de cumprimento de sentença, bem como para que seja operado também no cumprimento de sentença o abatimento

de valores retidos a título de imposto de renda e INSS que incidiram sobre a verba auferida pela ré à época, observando-se o período delimitado no presente acórdão, de 23/01/2009 (termo inicial da falência) e julho/2012 (último mês em que a agravante recebeu os valores indevidos).

III - DECISÃO:

Diante do exposto, acordam os Desembargadores da

17ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por

unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso nos termos do

voto.

Participaram da sessão e acompanharam o voto do

Relator o Excelentíssimo Senhor Desembargador FERNANDO PAULINO DA

SILVA WOLFF FILHO e o Juiz Substituto de 2º Grau FRANCISCO JORGE.

Curitiba, 27 de julho de 2016.

ASSINADO DIGITALMENTE

Des. TITO CAMPOS DE PAULA - Relator

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projudi - processo: 0024946-35.2012.8.16.0021 - ref. mov ... sentenca e acordao... · foi...

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