PROGRAMA TEIXEIRA DE FREITAS

– ESTUDANTES 2º/2016 –

1. SUPERVISOR

Ingrid Stein Vieira

Assessoria de Assuntos Internacionais

E-mail: ingrid.stein@stf.jus.br

Tel: (+55 61) 3217-4046

2. COORDENADORA

Rogéria Ventura de Carvalho Paes Ribeiro

Assessoria de Assuntos Internacionais

E-mail: rogeriav@stf.jus.br

Tel: (+55 61) 3217- 4056

3. ESTUDANTE

Karla Araya Período: 22/08/2016 a 27/10/2016

ÍNDICE

Introdução

Capítulo I: Homofobia, Discriminação Homossexual e Preconceitos

O que é a Homofobia

Discriminação, conceito e formas

Discriminação e preconceito

Origem da Discriminação Homossexual

Preconceito e a Discriminação Homossexual

Capítulo II: Princípios e Normas Involucradas

Princípios Constitucionais

- Princípio da Igualdade e a Igualdade Desigual

- Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

- Princípio da Liberdade

- Princípio de Não-Discriminação por Orientação Sexual

Normas Internacionais

- Convenção Americana de Direitos Humanos

- Princípios de Yogyakarta

Capítulo III: Respeito aos Direitos das Pessoas Homossexuais

Jurisprudência Comparada

- Brasil: ADPF 132 (Supremo Tribunal Federal do Brasil)

- Chile: Caso Atala Riffo y niñas versus Chile

Conclusão

Referências Bibliográficas

“BRASIL-CHILE E A DISCRIMINAÇÃO HOMOSSEXUAL”

Aluna: Karla Renee Araya Rodríguez

Universidade: Universidade Central do Chile

Introdução

Não obstante passados praticamente trinta e seis anos da promulgação da

Constituição da República do Chile, e vinte e oito da Constituição Federal do Brasil, ainda

hoje é uma realidade se deparar como preocupantes situações envolvendo os chamados

direitos humanos fundamentais, mais precisamente no que concerne a sua aplicação a

segmentos sociais minoritários e como eles são discriminados, compreendendo a

discriminação como uma atitude capaz de destruir os direitos fundamentais da pessoa em

todos os aspectos da sua vida, no cultural, político, econômico ou social.

A discriminação é um substantivo feminino que significa distinguir ou diferenciar.

No entanto, o sentido mais comum desta palavra aborda a discriminação como fenômeno

sociológico e acontece quando há uma atitude adversa perante uma característica específica

e diferente, é assim que uma pessoa pode ser discriminada por causa da sua raça, do seu

gênero, orientação sexual, nacionalidade, religião, situação social, etc.

Sem dúvida, um dos temas mais recorrentes relativos às minorias nas legislações em

todo o mundo se refere à discriminação sexual e os direitos sexuais, em qualquer uma das

bordas neste surge. Mas, é importante estar ciente que um preconceito não pode no cegar e

impedir que vejamos a realidade, por que razão? Porque assim como o heterossexual, o

diferente disso também é sujeito de direitos é obrigações, o que significa que toda a

discriminação há de ser repelida.

Por isso, é que o objetivo desta pesquisa é desenvolver conceitos e ideias sobre às

questões, abordadas, analisadas e submetidas à apreciação do Supremo Tribunal Federal do

Brasil e Tribunais Superiores do Chile, porque, apesar de a homossexualidade existe desde

que o mundo é mundo, trata-se de uma matéria atual e de grande repercussão dentro da

sociedade, porque o papel dos tribunais tem sido muito relevante o tocante ao

reconhecimento de tais direitos e garantias nível social, nacional e internacional como uma

diretriz para outras nações, para ter certeza em assegurar o bem a todos, deflui-se que as

políticas públicas, no que tange ao tema, devem ser conduzidas como o fim de minorarem

os fatores discriminatórios por médio da efetivação dos direitos fundamentais de quaisquer

cidadão, independentemente de qual seja sua orientação sexual, desta forma, é necessário

analisar as medidas ou politicas sociais e legislativas aprovadas pelo Brasil e Chile para

reduzir os problemas e níveis de discriminação e desrespeitos de direitos fundamentais das

pessoas LGBTI.

CAPITULO I: Homofobia, Discriminação Homossexual e

Preconceitos

O que é a Homofobia?

A palavra homofobia significa a repulsa ou o preconceito contra homossexualidade

e/ou o homossexual, e foi cunhada em 1972 nos Estados Unidos e, a partir dos anos

noventa, teria sido difundido ao redor do mundo.

A palavra denomina uma espécie de “medo irracional”, um ódio à

homossexualidade, portanto podemos entender a homofobia –como as outras formas de

preconceito- como uma atitude de colocar a outra pessoa, no caso, o homossexual, na

condição de inferioridade, de anormalidade, baseada no domínio da lógica heteronormativa,

ou seja, da heterossexualidade como padrão, norma, e utilizando-se, muitas vezes, para

isso, de violência física e/ou verbal.

Assim, podemos entender que a homofobia compreende duas dimensões

fundamentais: De um lado a questão afetiva, uma rejeição; de outro, a dimensão cultural

que destaca a questão cognitiva, onde o objeto do preconceito é a homossexualidade como

fenômeno, é não o homossexual enquanto individuo.

Agora, como a homofobia se manifesta no dia a dia? Bem, a violência física não é a

única forma de expressão, mas também pode ser exercido mais “simples” ou formas

“simples”, mas igualmente graves, por exemplo, manifesta-se diariamente desde as

conhecidas “piadas” para ridiculizar até ações como violência e assassinato, é assim, que o

Grupo Gay da Bahia (GGB) –mais antiga entidade do gênero do Brasil- no seu relatório

anual sobre os assassinatos de homossexuais indica que 318 gays foram mortos em 2015

em todo Brasil. Desse total de vítimas, o relatório diz que 52% são gays, 37% travestis,

16% lésbicas, 10% bissexuais e o grupo alerta que o ano 2016 começou ainda mais

homofóbico, a entidade registrou 30 assassinatos nos primeiros vinte oitos dias do ano, isso

é, um assassinato a cada vinte dois horas.

Em termos de números, o que precede destaca o Brasil vergonhosamente como o

campeão mundial em assassinatos de homossexuais, sendo assim que mais do 50% dos

crimes homofóbico contra LGBT a nível mundial são cometidos em Brasil.

Discriminação e preconceito

A discriminação é originada em um preconceito, e por isso estes dois conceitos,

apesar de estarem relacionados, são distintos. O preconceito não pressupõe o ato de tratar

diferentemente uma pessoa, pode simplesmente fazer parte de uma estrutura mental. A

discriminação é fruto desse preconceito, a concretização dessa forma de pensamento.

Discriminação, conceito e formas

Observa-se que, em verdade o ato de discriminar1, no sentido semântico não quer

necessariamente expressar uma conduta cruel ou negativa, o que atribuiu tal conotação a

palavra são os valores históricos implícitos nos atos separatistas.

1 Discriminar. v. tr. dir. 1 Discernir. 2. Diferençar, distinguir. 3. Separar. 4. Tratar de modo preferencial. (MICHAELIS, 2009)

Encontram-se, nesse diapasão, juridicamente analisando, duas formas de

discriminação, uma positiva e outra negativa.

Entende-se por discriminação positiva aquela não atentatória aos diretos e

garantias fundamentais, através da qual se tem a intenção de subsidiar uma condição de

igualdade. Antagonicamente, a discriminação negativa é aquela repudiada pela

Constituição, que se pauta em qualidades intrínsecas ou extrínsecas da pessoa para

desigualar.

Diante da evidência e do reconhecimento jurídico da discriminação negativa como

fator impeditivo de igualdade, cabe ao Estado buscar subsídios para a equiparação social

através da discriminação positiva.

Preconceito e Discriminação Homossexual

Sempre que a sociedade discorda da essência e condição de algumas pessoas ou até

mesmo quando esta, por motivos de caráter sente-se mal em estar perto de seres que

supostamente são imorais e inferiores a ela, surge um problema chamado preconceito. A

significação desta palavra refere-se ao fato de você ter um conceito, uma avaliação de

alguém sem conhecer a personalidade e o caráter mediante a figura física ou ações

momentâneas em situações adversas, o que confere opiniões precipitadas a respeito da

pessoa avaliada.

A consequência do preconceito é a discriminação cujo significado é a efetiva

repulsa a pessoa baseada no preconceito estabelecido antes, é como se fosse à execução da

opinião formada, é a efetivação do preconceito formado, explicitação da concepção

premeditada em face da visualização de uma situação exercida por qualquer individuo.

Tomando como base estes conceitos podemos agrupar a homossexualidade e a

pessoa do homossexual nessa atmosfera de pessoas que sofrem preconceito e são

discriminadas, foram marginalizadas e segregadas do meio social. Exercerei uma análise

concernente ao preconceito realizado contra a homossexualidade e depois contra o

homossexual e, expondo-a através de fatores que a evidenciam e permanentemente são

usados para se justificar o pleno exercício desse ato desonesto e revoltante e finalizando

com as consequências geradas na vida do ser homossexual.

CAPÍTULO II: Princípios e Normas Involucradas

Princípios Constitucionais

Dado o objetivo principal deste trabalho, vou me restringir a fazer breves comentários

sobre os direitos fundamentais que estão intimamente relacionados ao tema central, a

discriminação homossexual. Vejamo-los.

Princípio da Igualdade e a Igualdade Desigual (Artigo 5º, caput, e I,

CF/1988)

O princípio representa o símbolo da democracia, pois indica um tratamento justo

para todos os cidadãos por igual, e é essencial dentro de os demais princípios

constitucionais.

De acordo com a Constituição Federal Brasileira de 1988, o princípio está previsto

no artigo 5º2, que diz que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza. Este tipo de igualdade é conhecido como “igualdade formal”, contudo, também

se deve buscar a “igualdade material”, isto é, que a lei deverá tratar igualmente os iguais e

desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades3. Dessa forma, o que se veda

são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual

dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio

conceito de Justiça, pois o que realmente protege é certas finalidades, somente se tendo por

2 No caso do Chile, o princípio está consagrado no artigo 1º inc. 1 º, que declara: Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. 3 Barbosa, Rui. 1920. Oração aos Moços.

lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a

serviço de uma finalidade acolhida pelo direito.

Nas palavras de Boaventura de Sousa Santos: Temos o direito a sermos iguais

quando a diferença nos inferioriza. Temos o direito a sermos diferentes quando a

igualdade nos descaracteriza.4É assim que este princípio outorga especifica proteção no

que diz com as questões de gênero, a vedação de qualquer forma de discriminação, o direito

geral à igualdade e a garantia penal contra graves discriminações proíbem expressamente

qualquer desigualdade em razão do sexo.

Assim, a igualdade assegurada pela lei é a igualdade formal e, no que concerne à

orientação sexual, implica um tratamento jurídico não diferenciado, independentemente da

orientação sexual. Por tanto, os heterossexuais e os homossexuais devem receber o mesmo

tratamento5

Princípio da Dignidade da Pessoa Humana (Artigo 1º, III CF/1988)

Deste princípio, podemos dizer que a dignidade humana é o valor maior que

inspirou a Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948, acenando à universalidade e

à indivisibilidade dos direitos humanos, portanto, é inegável a relação entre ela e os demais

direitos fundamentais.

É assim que, a dignidade da pessoa humana é um princípio fundamental e, com tal,

deve ser harmonizado com os demais princípios constitucionais –apesar de sua

inquestionável supremacia valorativa-, e no âmbito da homossexualidade, o Princípio da

Dignidade implica em igualdade de tratamento a todos e respeito e aceitação de toda e

qualquer forma de orientação sexual.

4 De Sousa Santos, Boaventura. Reconhecer para libertar. Pág. 458 5 Torres, Francisco. Adoção nas relações homo parentais. Pág. 57

E quanto à discriminação, podemos aplicar o princípio, reconhecendo que se deve

traduzir na idéia de igual respeito e consideração para todas as pessoas, entendendo que

todos os estilos de vida merecem ser tratada com a mesma força, consideração e dignidade

atribuída aos demais grupos sociais –maiorias-, evitando que os indivíduos minoritários

negarem sua própria identidade à custa de um grande sofrimento pessoal, por isso, é

Importante lembrar que o princípio da dignidade da pessoa humana, por ser uma qualidade

intrínseca e distintiva de cada ser humano, é irrenunciável e inalienável.

Demonstrando que o respeito à orientação sexual é aspecto fundamental para a

afirmação da dignidade humana, é de se ponderar que não existem justificativas racionais

para aplicarem-se critérios jurídicos diferenciados aos homossexuais. Em um ordenamento,

tão envolvido com ideais igualitários, o mínimo que se deve exigir é a observância plena do

Princípio da Isonomia, tanto visto como exigência de tratamento igualitário, quanto

proibição de tratamento discriminatório.

Princípio da Liberdade (Artigo 5º, II CF/88)

Um Estado democrático de direito deve não apenas assegurar formalmente aos

indivíduos um direito de escolha entre diferentes projetos de vida “lícitos”, como também

propiciar condições objetivas para que estas escolhas possam se concretizar.

Além disso, certas manifestações da liberdade guardam conexão ainda mais estreita

como a formação e o desenvolvimento da personalidade, merecendo proteção reforçada,

por exemplo, a liberdade de escolher as pessoas com quem manter relações de afeto e

companheirismo, de maneira plena e não de forma clandestina; Tal como assinalado, do

principio da liberdade decorre a autonomia privada de cada um, por isso é que não

reconhecer a possibilidade de viver sua orientação sexual em todos os seus desdobramentos

significa privá-lo de uma das dimensões que dão sentido a sua existência.

Assim é que, a exclusão do princípio da liberdade dos regimes legais do qualquer

Estado, seria uma forma comissiva de embaraçar o exercício das liberdades e o

desenvolvimento da personalidade de um numero expressivo de pessoas, depreciando a

qualidade de seus projetos de vida e de seus afetos, fazendo que sejam menos livres para

viver a suas escolhas

Princípio de Não-Discriminação por Orientação Sexual

Uma sociedade que discrimina é uma sociedade desigual, na qual as pessoas têm

oportunidades desiguais. Esta discriminação produz condições precárias, onde os excluídos

percebem menor respeito por seus direitos e estão a mercê de tratamentos desigualitários.

Antes de falarmos no princípio da não-discriminação, temos que compreender o

termo discriminação de acordo a o estudando antes, no capítulo I deste trabalho, isto é,

qualquer distinção, exclusão ou preferência com base em motivos de raça/etnia, cor, sexo,

religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social que tenha por efeito anular

ou alterar a igualdade de oportunidade ou de tratamento no emprego e na ocupação.

Por outro lado, por orientação sexual entende-se a identidade atribuída a alguém em

função da direção do seu desejo e/ou de suas condutas sexuais. E discriminação significa

“distinção, exclusão, restrição ou preferência que tenha por objeto ou resultado prejudicar

ou anular o reconhecimento, gozo ou exercício, em igualdade de condições, dos direitos

humanos e liberdades fundamentais, nos campos político, econômico, social, cultural e civil

ou em qualquer outro campo. Logo, a discriminação significa sempre desigualdade.

Quando falamos em ‘orientação sexual’ queremos analisar com mais profundidade a

questão das discriminações em face da homossexualidade. Pois, atualmente, a conduta

homossexual é encarada pela nossa sociedade com caráter preconceituoso, assim, é um

elemento importantíssimo para a constatação clara da ocorrência de atos discriminatórios.

Então, o princípio da não-discriminação em função da orientação sexual nada mais é

do que uma concretização do princípio da igualdade, que analisamos anteriormente neste

capítulo, é um sub-enfoque da Igualdade. A proibição de discriminação é concretização

direta do enunciado, ou seja, “enquanto a igualdade pressupõe formas de inclusão social a

discriminação implica em violenta exclusão e intolerância à diferença e a diversidade.

Finalmente, mencionada a estreita relação que guardam entre si o princípio da

dignidade da pessoa humana, do direito geral de igualdade e de liberdade na escolha e

manifestação sexual, o caminho para a superação das desigualdades é a aplicação da mesma

lei a todos. E aplicando-se, indistintamente, a legislação vigente, estará garantido

tratamento digno a todos os seres humanos.

Normas Internacionais

Convenção Americana de Direitos Humanos (1978)

A Convenção Americana de Direitos Humanos o cognominado Pacto de São José

da Costa Rica, é um tratado internacional entre os países-membros da Organização dos

Estados Americanos, e foi subscrita o 22 de novembro de 1969, e entrou em vigor em 18 de

julho de 1978, mas também é uma das bases do sistema interamericano de proteção dos

Direitos Humanos.

De acordo com a Declaração dos Direitos do Homem, só pode ser realizado o ideal

do ser humano livre, isento do temor e da miséria se forem criadas condições que

permitam a cada pessoa gozar dos seus direitos económicos, sociais e culturais, bem como

dos seus direitos civis e políticos.6

É assim que, a Convenção contém princípios que é importante analisar as questões

relativas à discriminação homossexual, que são:

6 Convenção Americana sobre Direitos Humanos , 1978)

- Obrigação de respeitar os direitos (Artigo 1º, CADH). A obrigação de garantia

implica o dever dos Estados de organizar o aparelho governamental e, em geral, todas as

estruturas através das quais o exercício do poder público se manifesta, de modo que eles

são capazes de assegurar juridicamente o livre e pleno exercício dos direitos humanos.

- Proteção da honra e da dignidade (Artigo 11, CADH). O artigo está relacionado

com o que foi estabelecido pela Corte, entre privacidade e casos de violação da liberdade

sexual, pois afirma que existe um direito de decidir livremente com quem ter relações

sexuais no artigo 11; Ademais, o conceito de vida privada é um termo amplo não

suscetíveis a definição exaustiva, mas inclui, entre outras áreas protegidas, a vida sexual e o

direito de estabelecer e desenvolver relações com outros seres humanos.

O tribunal tem dado recentemente suas primeiras linhas em relação ao tratamento de

grupos de discriminação e minorias homossexuais, que serão analisadas no estúdio

jurisprudencial posterior deste trabalho.

Princípios de Yogyakarta

Em 2006, foi realizada conferência pela Comissão Internacional de Juristas e o Serviço

Internacional de Direitos Humanos, e teve o objetivo de desenvolver um conjunto de

princípios jurídicos internacionais sobre a aplicação da legislação internacional às violações

de direitos humanos baseadas na orientação sexual e identidade de gênero, e também

apresentar o quadro atual das discussões sobre direitos da população LGBTI (Lésbicas,

Gays, Bissexuais, Transexuais e Intersexuais)

Ao fim dessa conferência, foi aprovada uma carta de princípios sobre a aplicação da

legislação internacional de direitos humanos em relação à orientação sexual e identidade de

gênero, os chamados Princípios de Yogyakarta, trata-se de amplo espectro de normas de

direitos humanos e de sua aplicação a questões de orientação sexual e identidade de gênero.

Afirmam normas jurídicas internacionais vinculantes, a serem cumpridas por todos os

Estados. Cada princípio é acompanhado de detalhadas recomendações aos Estados, também

são feitas recomendações adicionais às Nações Unidas, instituições nacionais de direitos

humanos, organizações não governamentais, etc.

Entre outros (29), foram consagrados os seguintes princípios:

1. Direito a Gozo Universal dos Direitos Humanos;

2. Direito a Igualdade e à Não Discriminação;

3. Direito ao Reconhecimento perante a Lei;

4. Direito à Vida;

5. Direito à Segurança Pessoal;

6. Direito a Proteção Contra todas as formas de Exploração, Venda oi Tráfico de Seres

Humanos;

7. Direito de Constituir uma Família;

8. Direito de Promover os Direitos Humanos; etc.

CAPÍTULO III: Respeito aos Direitos das Pessoas Homossexuais no

Brasil e Chile. Jurisprudência Comparada.

A legislação sobre pessoas LGBT varia de acordo com a cultura de cada país. Na

atualidade existe uma enorme variedade no alcance das leis que afetam as pessoas do grupo

LGBT no mundo. Essas diferenças nos direitos relativos a pessoas LGBT estiveram

presentes ao longo da história das civilizações humanas, persistindo até aos tempos atuais.

Desde países que criminalizam a homossexualidade com a pena de morte, até aqueles

países que já legalizaram o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo.

Brasil: Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 (STF)

- Requerente: Governador do Estado do Rio de Janeiro

- Intimado: Governador do Estado do Rio de Janeiro

Tribunais de Justiça dos Estados

Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro

- Resumo:

No dia 5 de maio de 2011 o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou conjuntamente

a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, e a Ação Direta de

Inconstitucionalidade (ADI) 4277, o que representou um grande avanço para o Direito das

Famílias, porque foi um julgamento que garantiu os direitos da pessoa humana,

relacionados e condizentes com a sua intimidade e sua opção por um relacionamento

afetivo-sexual. Assim, o Supremo Tribunal entendeu que uma relação homoafetiva é

reconhecida como entidade familiar, decorrendo dela, todos os direitos e deveres que

derivam de uma união estável entre homem e mulher, validada ainda pelo artigo 226,

parágrafo 3º da Constituição Federal (1988).

A ADPF nº 132 foi apresentada ao supremo Tribunal Federal em 25 de fevereiro do

ano de 2008, seu autor à época, Excelentíssimo Senhor Governador do Estado do Rio de

Janeiro, Sergio Cabral, que entre outros, apresentou como direitos fundamentais violados, o

direito à isonomia, o direito à liberdade, além do princípio da dignidade humana.

A presente teve como escopo a busca pela incansável luta de uma minoria, que há

tempos almejavam uma grande vitória, ou seja, o reconhecimento da união estável

homoafetiva como entidade familiar. A vitória veio após o julgamento da Ação Direita de

Inconstitucionalidade nº 4277/DF, que foi ajuizada pela Procuradoria Geral da República,

juntamente com a ADPF nº 132/RJ, que sustentou que o não reconhecimento da União

Estável de pessoas do mesmo seco fere os princípios supracitados; foi uma vitória

incontestável, por unanimidade dos votos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, a

cidadania venceu uma importante batalha contra o totalitarismo de alguns que não aceitam

que uma pessoa seja feliz com o seu próprio modo de ser. Assim, o STF conheceu da

ADPF 132 como Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), por votação unânime.

Finalmente, julgada pelos 10 Ministros7 a ADPF 132 e da ADI 4277, reconheceram

a União homoafetiva como entidade familiar, sendo esta, aplicada as mesmas regras do

regime da União Estável entre homem e mulher, que se regula pelo art. 1723 do Código

Civil Brasileiro. Acertadamente, o posicionamento dos 10 ministros, benéfica não só a

minoria homossexual, mas toda pessoa, resguardando e protegendo o direito a dignidade,

liberdade, a orientação sexual, bem como o direito fundamental. Pode-se considerar uma

conquista histórica para Brasil, após um árduo caminho percorrido pela minoria, a vitória

em fim chegou para eles.

Chile: Caso Atala Riffo

- Requerente: Karen Atala Riffo.

- Intimado: Estado do Chile

- Resumo:

Karen Atala, uma juíza chilena, terminou seu casamento, e de comum acordo ficou

a cargo de suas três filhas. Mais tarde, o casal -mulher- de Atala, foi morar com ela e suas

três filhas. Meses mais tarde, o pai das meninas exigiu custódia, considerando-se que a

orientação sexual de sua mãe põe em risco o desenvolvimento físico e emocional das

menores, por considerar o maior o risco de doenças sexualmente transmissíveis. Ele

também pediu a custódia temporária, mesmo que foi concedido pelo tribunal de primeira

instância, o que afirmou que Atala tinha alterado a rotina da família expondo sua orientação

sexual e viver com sua parceira na mesma casa como suas filhas, privilegiando assim seus

próprios interesses. O Tribunal estimou que o pai tinha interesses e argumentos mais

favorável para as meninas, considerando o contexto de uma sociedade heterosexuada e

tradicional. Não obstante o anterior, na decisão sobre o mérito, o pai do recorrente recusou,

7 Excelentíssimo Ministro Dias Toffoli, se declarou impedido de votar, por ter atuado no processo na Advocacia-Geral da União.

por causa da orientação sexual Atala não foi um impedimento para o desenvolvimento com

responsabilidade seu papel de mãe, nem prejudica os menores.

O pai recorreu e entrou com um pedido de não inovar, a qual foi concedida. No

entanto, o Tribunal de Apelações confirmou a decisão de primeira instância, aceitando os

mesmos argumentos, e anulou a liminar.

Em resposta a isso, o pai das meninas apresentou uma queixa perante o Supremo

Tribunal do Chile8, contra o Tribunal de Recurso. A Suprema Corte decidiu em uma fração

de 3-2 voto, concedendo a custódia final, com base nos melhores interesses das menores, e

argumentou:

1. A deterioração do ambiente das meninas desde que a casal vivia na casa de sua mãe,

o que poderia torná-las alvo de discriminação;

2. O testemunho de pessoas próximas, como os trabalhadores domésticos, fez com que

as meninas apresentaram confusão sobre a sexualidade de sua mãe;

3. a decisão da mãe demonstrava que tinha colocado os seus interesses individuais;

4. A situação da mãe representava um risco para o desenvolvimento integral das

menores, pois, poderia causar confusão de papéis sexuais, e de acordo com o

Supremo Tribunal, as crianças tinham o direito de viver em uma família

normalmente estruturada e apreciado no ambiente social, de acordo com o modelo

tradicional.

No dia 24 de novembro de 2004, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos

recebeu uma denúncia de responsabilidade internacional do Estado Chileno por violações

cometidos supostamente por um acórdão da Corte Suprema Chilena, no que tribunal revoga

a Karen Atala a custódia de suas três filhas (5, 6 e 10 anos de idade) com o único

fundamento: Preconceitos Discriminatórios com base em sua Orientação Sexual. A petição

foi apresentada pela mesma Karen Atala, advogada e juíza chilena, seus advogados e

representantes de associações sobre as liberdades civis.

8 Corte Suprema de Chile

Os peticionários alegam que os fatos constituem uma violação dos seguintes direitos

garantidos pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em detrimento de Karen

Atala e suas três filhas são, Direito à integridade pessoal9, Direito a um julgamento justo10,

Proteção da honra e da dignidade11, Proteção da privacidade12, Proteção da família13,

Direitos das crianças14, Igualdade perante a lei15, em conjunto com a violação da obrigação

de respeitar os direitos e adotar consagrados nos artigos 1 e 2 sob a Convenção Americana

de Direitos Humanos, e também argumentam-se que todos os recursos internos foram

esgotados pelo julgamento do Corte Suprema do Chile, onde foi supostamente retirou

Karen Atala discriminatória, arbitrária e definitivamente a custódia de suas três filhas

jovens devido à sua orientação sexual.

A decisão dela Corte Interamericana senta-se em algumas premissas importantes:

1. A Convenção Americana sobre Direitos Humanos proíbe a discriminação baseada

na orientação sexual ou identidade de gênero sob a expressão "qualquer status" do

Artigo 1.1;

2. Proteção contra a discriminação com base na orientação sexual "não se limita à

condição homossexual, mas inclui expressão e consequências no projeto de vida das

pessoas;

3. Orientação sexual está incluída na proteção da privacidade;

4. Orientação sexual não tem nenhuma relevância para analisar aspectos relacionados

com a boa ou má paternidade;

5. Os Estados têm a obrigação de tomar medidas para fazer valer os direitos, sem

discriminação com base na orientação sexual.

9 Artigo 5.1 da Convenção Americana de Direitos Humanos. 10 Artigo 8 da Convenção Americana de Direitos Humanos. 11 Artigo 11.1 da Convenção Americana de Direitos Humanos. 12 Artigo 11.2 da Convenção Americana de Direitos Humanos. 13 Artigo 17.1 e 17.4 da Convenção Americana de Direitos Humanos. 14 Artigo 19 da Convenção Americana de Direitos Humanos. 15 Artigo 24 da Convenção Americana de Direitos Humanos.

Na sentença, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, declarou a Chile responsável

internacionalmente por ter violado uma série de direitos (dignidade da pessoa humana,

igualdade, liberdade, privacidade, etc.), e reiterou que o artigo 1.1 da Convenção é uma

regra de alcance geral que se estende a todas as disposições do Tratado, e prevê a obrigação

dos Estados Partes de respeitar e garantir o livre e pleno exercício dos direitos e liberdades

nela reconhecidos "sem discriminação".

Conclusão

O relacionamento homossexual sempre existiu, desde as primeiras civilizações, mas

só agora vem sendo reconhecido pela sociedade e pelo Direito. Seja fruto de um

determinismo psicológico, de um condicionamento genético ou de influências do meio,

induvidoso é que constitui um atributo inalterável da esfera da privacidade dos indivíduos e

merece proteção e respeito.

A opção sexual das pessoas deve ter um papel secundário na análise da sociedade e

do legislador, pois a busca pelo primado da justiça, antes e acima dos preconceitos, não se

coaduna com a diferenciação por motivo de sexo.

Todos os cidadãos, indistintamente, são cidadãos de direitos, mas cada qual com

seus caracteres, sua vida pessoal e privada. Mas, mesmo tendo em conta as

incomensuráveis diferenças entre um e outro, têm direitos às mesmas chances, merecem as

mesmas leis e o mesmo tratamento dos demais e do próprio Estado.

Não reconhecer a liberdade de orientação sexual, é negar a natureza humana, e

violar os princípios constitucionais de igualdade e promoção do bem de todos sem qualquer

preconceito que leve à discriminação.

Uma sociedade justa, fraterna e democrática, que se diz guardiã dos direitos

humanos, não pode compactuar com tão cruel discriminação. Não se pode confundir

questões jurídicas, com questões morais e religiosas. Portanto, todos os cidadãos,

indistintamente, devem ser preservados, em todas as situações vivenciadas, mas,

principalmente no seu próprio ambiente, sempre buscando condições de justiça, favoráveis

ao desenvolvimento de suas atividades, pois é princípio basilar da Declaração Universal

dos Direitos Humanos, é o compromisso de os estados partes dela, COMPROMETEM-SE

A RESPEITAR OS DIREITOS E LIBERDADES nela reconhecidos e a garantir seu livre e

pleno exercício A TODA PESSOA QUE ESEJA SUJEITA À SUA JURISDIÇÃO, SEM

DISCRMINIAÇÃO ALGUMA POR MOTIVO DE raça, cor, SEXO, idioma, religião,

opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição

econômica, nascimento ou qualquer outra condição social.16

Face ao exposto, podemos concluir que não se admite mais a adoção de qualquer

tipo de discriminação em razão de sexo, origem, idade, cor, raça, estado civil, crença

religiosa, convicção filosófica ou política, situação familiar, deficiência, orientação sexual

etc.

Ilustrativas são as palavras de Charles Evans Hughes ao asseverar que quando

perdemos o direito de ser diferentes, perdemos o privilégio de ser livres. Na esteira desse

raciocínio, o princípio da igualdade defendido pelos direitos humanos assegura o respeito

às diferenças e determina que todos devam ser tratados iguais quando a desigualdade puder

implicar em prejuízo de alguns.

Cumpre ressaltar que toda sociedade deve ser capaz de aceitar e conviver com as

diferenças. Tolerar a diferença nos permite considerar que existem diversas formas de olhar

para a vida. Nesse diapasão, quanto mais pessoas se unirem em torna dessa idéia, respeito à

diferença, mais rapidamente caminharemos para uma sociedade justa, pacífica e igualitária.

Tolerar é bom, mas respeitar é melhor. Respeitar é bom, mas amar é divino. Em

essência, pode-se dizer que todo ser humano tem por objetivo alcançar a felicidade,

inclusive as pessoas diferentes e ninguém tem o direito de negar isso a elas.

16 Artigo 1. Convenção Americana sobre Direitos Humanos, 1969

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