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Caderno de apoio Master MASTER /// JURIS professores associados ____________________________ 1 Turma e Ano: Master A (2015) Matéria/Aula: Direito Civil Família e Sucessões Aula 12 Data: 30.04.2015 Professor: Andréa Amin Conteúdo: Reconhecimento de paternidade (continuação); Investigação de paternidade; Adoção (introdução) Monitora: Carmen Shimabukuro Vamos continuar a tratar sobre a paternidade e filiação. O que vimos ate agora é que a relação paterno filial sofreu modificações. Sempre foi pautada na conjugalidade matrimonial e conferia aos filhos a presunção de paternidade. Essa presunção foi mantida no CC e vem se estendendo por força do STJ aos filhos nascido dentro de uma relaca de companheirismo. A presunção de paternidade pro filho pode ser afastada por vontade do próprio pai presumido pela ação negatória de paternidade, como pode tb por outras ações filiatorias, ex declaração de nulidade de registro, seja pelo terceiro, seja pelo pai biológico ou pelo próprio filho. e mesmo na negatória de paternidade pode-se comprovar que há um erro ou falso e ser modificada aquela verdade presumida registral. Se por acaso aquele pai que fez o reconhecimento do filho tinha consciência de que o filho biológico não era dele, numa situação chamada de adoção à brasileira, onde teve manifestação de vontade livre e consciente de perfilhar não cabe retratação, pois aqui aplica-se o principio do venire contra factum proprio. A manifestação de vontade foi livre e consciente, e se assemelha a adoção que, por sua vez é irretratável e irrevogável. Muitas vezes nesses casos se tem a consolidação de uma paternidade socioafetiva. Alem da presunção, vimos o reconhecimento de paternidade mas não vimos a investigação de parentalidade. A paternalidade pode ser estabelecida fora do casamento ou da união estável pelo reconhecimento. A criação do vinculo é plena, há plenitude da relação de parentesco. A investigação de parentalidade está tratada na lei 8560/92 que trouxe: 1)procedimento prévio chamada de averiguação oficiosa; 2) o outro ponto é que

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Caderno de apoio Master MASTER /// JURIS

professores associados

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1

Turma e Ano: Master A (2015)

Matéria/Aula: Direito Civil – Família e Sucessões – Aula 12 – Data: 30.04.2015

Professor: Andréa Amin

Conteúdo: Reconhecimento de paternidade (continuação); Investigação de

paternidade; Adoção (introdução)

Monitora: Carmen Shimabukuro

Vamos continuar a tratar sobre a paternidade e filiação.

O que vimos ate agora é que a relação paterno filial sofreu modificações.

Sempre foi pautada na conjugalidade matrimonial e conferia aos filhos a presunção de

paternidade.

Essa presunção foi mantida no CC e vem se estendendo por força do STJ aos

filhos nascido dentro de uma relaca de companheirismo.

A presunção de paternidade pro filho pode ser afastada por vontade do próprio

pai presumido pela ação negatória de paternidade, como pode tb por outras ações

filiatorias, ex declaração de nulidade de registro, seja pelo terceiro, seja pelo pai

biológico ou pelo próprio filho. e mesmo na negatória de paternidade pode-se

comprovar que há um erro ou falso e ser modificada aquela verdade presumida

registral.

Se por acaso aquele pai que fez o reconhecimento do filho tinha consciência de

que o filho biológico não era dele, numa situação chamada de adoção à brasileira,

onde teve manifestação de vontade livre e consciente de perfilhar não cabe retratação,

pois aqui aplica-se o principio do venire contra factum proprio. A manifestação de

vontade foi livre e consciente, e se assemelha a adoção que, por sua vez é irretratável

e irrevogável. Muitas vezes nesses casos se tem a consolidação de uma paternidade

socioafetiva.

Alem da presunção, vimos o reconhecimento de paternidade mas não vimos a

investigação de parentalidade.

A paternalidade pode ser estabelecida fora do casamento ou da união estável

pelo reconhecimento. A criação do vinculo é plena, há plenitude da relação de

parentesco.

A investigação de parentalidade está tratada na lei 8560/92 que trouxe:

1)procedimento prévio chamada de averiguação oficiosa; 2) o outro ponto é que

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conferiu ao MP uma legitimidade extraordinária para propositura dessas ações. Antes

da lei 8560 só tinha a legitimidade ordinária deferida ao filho apenas.

Com a lei 8560 conferiu legitimidade ao MP para propor a ação de investigação

de paternidade.

Qdo o filho ajuíza a ação o MP é ouvido como custus legis. E se a mãe desiste

do processo, o MP de custus legis pode dar continuidade a própria ação de

investigação de paternidade, mesmo que o representante legal não queria. Nessa

hipótese há um conflito entre o interesse do filho e da mãe e o poder dever conferido

ao MP permite que ele dê continuidade a ação para assim alcançar aquela

paternalidade.

Então para que o MP possa exercer a sua legitimidade extraordinária, a

averiguação oficiosa, qdo ela não chega a paternidade administrativamente falando,

ela é encaminhada ao órgão do MP. Se no procedimento de averiguação há

elementos para propor a ação então ajuizara. O MP é aquele que tem atribuição na

seara da família, é do promotor de família. Qdo há mais de um promotor de família, e

houver duvida, isso é encaminhado a Procuradoria que fará a distribuição equitativa.

O MP pode promover o arquivamento desse procedimento. Esse arquivamento

será submetido a fiscalização do juízo de família. se o juiz entender que não cabe

arquivamento, pois tem indicio forte da paternidade, daí fará o uso do art 28. Vai para

Procuradoria Geral de Justiça que analisara se manterá ou não a posição do promotor

natural.

Proposta a ação de investigação de paternidade, no polo passivo teremos o

suposto pai ou contra os supostos pais, pois se pode ter desconfiança que mais de

uma pessoa possa ser o pai. Podemos ter um suposto pai já falecido e no polo passivo

teremos os seus herdeiros. Não é uma ação patrimonial, e sim pessoal. Por isso a

ação é proposta contra os herdeiros do falecido e não contra o espolio. Serão

aplicadas as mesmas regras de natureza processual que se aplica ao suposto pai

vivo.

Polêmica: ajuizada a ação, passa-se a fase de produção de provas. O

investigado pode:

Concordar com o pedido;

Contestar;

Sendo feito o exame, dando resultado positivo, está estabelecida aquela

paternidade biológica.

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A questão é qdo a pessoa não aceita se submeter ao exame. Pode-se fazer o

exame compulsoriamente? Isso esta pacificada no STJ, STJ e CC que na parte onde

trata da prova pericial, art 231 e 232:

Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário

não poderá aproveitar-se de sua recusa.

Art. 232. A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a

prova que se pretendia obter com o exame.

Mas antes desse dispositivos o tema foi submetido aos tribunais superiores de

um caso que veio do RS: pai que se negava a se submeter ao exame de DNA. A tese

trazida é que a recusa seria ilícita, pois o exercício do direito de não se submeter ao

exame estaria sendo exercida de forma abusiva. Isso foi interessante pois se fez uso

da teoria do abuso de direito, que se encontra no art 187 do CC:

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao

exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim

econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

A questão era o fim social, estabelecimento de paternidade ao filho. que proveito o pai

teria em não ter o reconhecimento desse vinculo filial? Isso foi parar no STF e a

votação foi de 6 x 5 e se decidiu a favor do suposto pai. Disse que na ponderação dos

interesses ele estava no exercício de direito que não foi considerado abusivo. A recusa

do pai era pq tinha certa fobia de exame. Isso foi objeto de ponderação para dizer que

não houve abuso. Houve a inversão do ônus da prova, cabia ao suposto pai provar

que não era pai. É essa linha de raciocínio que se encontra no art 231 e 232. Não é o

fato de não se submeter ao exame que será pai; isso tem que ser somado a outras

circunstancias do caso concreto.

Sobre o assunto temos a Sumula 301 do STJ que diz que a recusa do suposto

pai em submeter ao exame de DNA induz presunção iuris tantum de paternidade

(presunção relativa de paternidade).

Esta presunção de paternidade não serve só qdo o pai é investigado e se

recusa. Se os avos ou supostos irmãos se recusarem, da mesma forma há

possibilidade do uso da súmula 301.

A exumação tem sido autorizada de forma excepcional. Muitas vezes para

dirimir dúvidas. Qdo há uma certa dúvida sobre aquela paternidade que se quer

atribuir: ex teve um seriado no GNT chamado “Caso de família”, feito com base no lv

Andrea Pachá. Um homem tinha morrido, era abastado, tinha dois filhos. ele teve um

caso muito rápido com uma funcionaria com quem teve um filho. o filho ingressou com

ação de investigação de paternidade, foi hostilizado pelos irmãos biológicos. Fizeram o

exame de DNA e foi constatado que ele não era irmão dos dois. Fez-se a exumação e

descobriu que os filhos não eram do pai falecido.

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Se não tem parentes conhecidos ou parentes distantes, então se soma com a

exumação.

Outra peculiaridade da ação: essa ação pode ser cumulada com outros

pedidos, por exemplo, alimentos, petição de herança. Qdo cumulada com alimentos

isso interfere na competência. O foro competente é do foro de domicilio do

alimentando, ie daquele que pleiteia alimentos.

O foro competente para a investigação de paternidade é o comum, ie, o foro de

residência do réu. Se cumular com alimentos, vai prevalecer o foro do domicílio do

alimentando.

Qdo o exercício do poder familiar for contrario aos interesses do menor,

nomeia-se curador especial. Ex mãe renuncia alimentos que caberiam ao filho.

Jurisprudências sobre o tema: o pai que reconhece espontaneamente o filho

que sabe que não é dele não poderá se retratar. Mas o STJ vem reconhecendo que

mesmo em ação negatória de paternidade se não comprovado o errou o falso, de

forma robusta, e comprovado que já há uma paternidade socioafetiva, essa ação

negatória será julgada negativa. Mas o filho é obrigado a aceitar esse vinculo

socioafetivo? Isso sempre foi polemico. No RJ teve um caso em que o rapaz era filho

do tio. Ele ajuizou ação contra os primos. Em primeira instancia ele perdeu, mas pq se

reconhecia que em que pese ter um vinculo biológico com o pai investigado, a

paternidade já tinha sido substituída por outro vinculo socioafetivo. Ele tese a presença

da figura paterna daquele pai registral. Por isso julgada improcedente. Isso é um caso

do TJRJ.

O ministro Salomão no REsp 1167993 começa a estabelecer a jurisprudência

daquela casa sobre esse caso:

DIREITO DE FAMÍLIA. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INVESTIGATÓRIA DE PATERNIDADE E

MATERNIDADE AJUIZADA PELA FILHA. OCORRÊNCIA DA CHAMADA "ADOÇÃO À

BRASILEIRA". ROMPIMENTO DOS VÍNCULOS CIVIS DECORRENTES DA FILIAÇÃO

BIOLÓGICA. NÃO OCORRÊNCIA. PATERNIDADE E MATERNIDADE RECONHECIDOS.

1. A tese segundo a qual a paternidade socioafetiva sempre prevalece sobre a biológica deve ser

analisada com bastante ponderação, e depende sempre do exame do caso concreto. É que, em

diversos precedentes desta Corte, a prevalência da paternidade socioafetiva sobre a biológica foi

proclamada em um contexto de ação negatória de paternidade ajuizada pelo pai registral (ou por

terceiros), situação bem diversa da que ocorre quando o filho registral é quem busca sua

paternidade biológica, sobretudo no cenário da chamada "adoção à brasileira".

2. De fato, é de prevalecer a paternidade socioafetiva sobre a biológica para garantir direitos aos

filhos, na esteira do princípio do melhor interesse da prole, sem que, necessariamente, a assertiva

seja verdadeira quando é o filho que busca a paternidade biológica em detrimento da socioafetiva.

No caso de ser o filho - o maior interessado na manutenção do vínculo civil resultante do liame

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socioafetivo - quem vindica estado contrário ao que consta no registro civil, socorre-lhe a existência

de "erro ou falsidade" (art. 1.604 do CC/02) para os quais não contribuiu. Afastar a possibilidade de

o filho pleitear o reconhecimento da paternidade biológica, no caso de "adoção à brasileira", significa

impor-lhe que se conforme com essa situação criada à sua revelia e à margem da lei.

3. A paternidade biológica gera, necessariamente, uma responsabilidade não evanescente e que não

se desfaz com a prática ilícita da chamada "adoção à brasileira", independentemente da nobreza dos

desígnios que a motivaram. E, do mesmo modo, a filiação socioafetiva desenvolvida com os pais

registrais não afasta os direitos da filha resultantes da filiação biológica, não podendo, no caso,

haver equiparação entre a adoção regular e a chamada "adoção à brasileira".

4. Recurso especial provido para julgar procedente o pedido deduzido pela autora relativamente ao

reconhecimento da paternidade e maternidade, com todos os consectários legais, determinando-se

também a anulação do registro de nascimento para que figurem os réus como pais da requerente.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da QUARTA TURMA do Superior Tribunal

de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, Prosseguindo no

julgamento, após o voto-vista do Ministro Marco Buzzi, negando provimento ao recurso especial,

divergindo do relator, e o voto do Ministro Raul acompanhando o relator, e os votos da Ministra

Maria Isabel Gallotti e do voto do Ministro Antonio Carlos Ferreira no mesmo sentido, a Quarta

Turma, por maioria, conhecer e dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do relator.

Vencido o Ministro Marco Buzzi. Os Srs. Ministros Raul Araújo, Maria Isabel Gallotti e Antonio

Carlos Ferreira votaram com o Sr. Ministro Relator.

(CONSIDERAÇÕES DO MINISTRO) (MIN. LUIS FELIPE SALOMÃO)

É possível a qualquer tempo a impugnação do registro de nascimento levado a efeito por pais

casados, quando se busca o reconhecimento de paternidade biológica em ação de investigação de

paternidade, não se havendo falar em incidência no caso do prazo inserto no artigo 1.614 do CC, visto

que tal dispositivo legal se aplica apenas na hipótese de o filho natural pretender afastar a

paternidade por mero ato de vontade, com único objetivo de desconstituir o reconhecimento da

filiação, sem, contudo, buscar constituir nova relação, segundo o entendimento do STJ.

É possível a qualquer tempo a impugnação do registro de nascimento levado a efeito por pais

casados, quando se busca o reconhecimento de paternidade biológica em ação de investigação de

paternidade, não se havendo falar em incidência no caso do prazo inserto no artigo 1.614 do CC, visto

que se busca na hipótese prova de filiação, pelo fato de os genitores não haverem procedido ao

registro, de forma que aplicável o disposto no artigo 1.606 do CC, que assegura ao filho o direito de

propor a ação de prova de filiação enquanto viver, sendo, pois, imprescritível.

(VOTO VISTA) (MIN. MARIA ISABEL GALLOTTI)

É possível a anulação de registro civil para a constituição de outro registro em que figurem os

pais biológicos, na hipótese de ocorrência da chamada adoção à brasileira, visto que a paternidade é

um dado objetivo, que se determina, em regra, pelo critério sanguíneo, sendo um direito derivado da

filiação, e o seu reconhecimento, quando buscado pelo filho, não depende de considerações de ordem

moral e subjetiva, podendo-se dar, segundo o artigo 1.606 do CC, quando provado pelo filho, enquanto

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ele viver.

(VOTO VENCIDO) (MIN. MARCO BUZZI)

Não é possível a anulação de registro civil para constituir novo assento de nascimento em que

figurem os pais biológicos, no caso de adoção à brasileira em que a autora somente ajuizou a ação

para desconstituir o registro mais de quarenta anos depois de saber que os pais registrais não eram

os de sangue, visto que o reconhecimento do vínculo biológico não tem o condão de alterar a verdade

familiar consolidada pelos laços afetivos, sendo incontroverso que caracterizada a ciência duradoura

do vínculo exclusivo da paternidade sócio-afetiva em relação aos pais registrais.

Não é possível a anulação de registro civil para a constituição de outro em que figurem os pais

biológicos, no caso de a autora, adotada à brasileira, saber, desde os 14 anos de idade, que os pais

registrais não eram os de sangue, tendo somente movido a ação aludida após mais de quarenta anos

de convivência, depois da morte deles, visto que cancelar o registro significaria apagar todo o

histórico de vida e a condição social da postulante, resultando em insegurança social e jurídica, já

que o vínculo afetivo formado entre a requerente e os pais registrais espelha o real estado de

filiação da impugnante, devendo-se, assim, privilegiar a verdade sócio-afetiva frente à biológica.

Não há direito à impugnação registral na hipótese de restar configurada a paternidade sócio-

afetiva pela adoção à brasileira, visto que ausente previsão legislativa a amparar o pleito, em face da

segurança jurídica, sendo possível, entretanto, à autora exercer, por meio de ação própria, o direito

ao conhecimento de sua origem genética, faculdade imprescritível e inalienável de todo ser humano,

decorrente do direito da personalidade, que colabora para a manutenção e preservação da vida do

interessado, pois possibilita a ele a adoção de medidas profiláticas adequadas para a manutenção de

sua saúde.

Pouco tempo depois veio a Ministra Nancy Andrighy, 3ª Turma REsp 1401719:

FAMÍLIA. FILIAÇÃO. CIVIL E PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. VÍNCULO BIOLÓGICO. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA.

IDENTIDADE GENÉTICA. ANCESTRALIDADE. ARTIGOS ANALISADOS: ARTS. 326 DO CPC E

ART. 1.593 DO CÓDIGO CIVIL.

1. Ação de investigação de paternidade ajuizada em 25.04.2002. Recurso especial concluso ao

Gabinete em 16/03/2012.

2. Discussão relativa à possibilidade do vínculo socioafetivo com o pai registrário impedir o

reconhecimento da paternidade biológica.

3. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e

precisa sobre a questão posta nos autos.

4. A maternidade/paternidade socioafetiva tem seu reconhecimento jurídico decorrente da relação

jurídica de afeto, marcadamente nos casos em que, sem nenhum vínculo biológico, os pais criam uma

criança por escolha própria, destinando-lhe todo o amor, ternura e cuidados inerentes à relação pai-

filho.

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5. A prevalência da paternidade/maternidade socioafetiva frente à biológica tem como principal

fundamento o interesse do próprio menor, ou seja, visa garantir direitos aos filhos face às

pretensões negatórias de paternidade, quando é inequívoco (i) o conhecimento da verdade biológica

pelos pais que assim o declararam no registro de nascimento e (ii) a existência de uma relação de

afeto, cuidado, assistência moral, patrimonial e respeito, construída ao longo dos anos.

6. Se é o próprio filho quem busca o reconhecimento do vínculo biológico com outrem, porque

durante toda a sua vida foi induzido a acreditar em uma verdade que lhe foi imposta por aqueles que

o registraram, não é razoável que se lhe imponha a prevalência da paternidade socioafetiva, a fim de

impedir sua pretensão.

7. O reconhecimento do estado de filiação constitui direito personalíssimo, indisponível e

imprescritível, que pode ser exercitado, portanto, sem qualquer restrição, em face dos pais ou seus

herdeiros.

8. Ainda que haja a consequência patrimonial advinda do reconhecimento do vínculo jurídico de

parentesco, ela não pode ser invocada como argumento para negar o direito do recorrido à sua

ancestralidade. Afinal, todo o embasamento relativo à possibilidade de investigação da paternidade,

na hipótese, está no valor supremo da dignidade da pessoa humana e no direito do recorrido à sua

identidade genética.

9. Recurso especial desprovido.

Se uma estória como essa for bater no STJ a solução já está dada, pois a 3ª e

4ª Turma já se posicionaram no mesmo sentido.

A relação paterno filial não é equilibrada. Ela é pró filho. se percebe isso por

decisões como essa pois se assegurou ao filho romper o vinculo socioafetivo e

segundo, ate pq existe o instituto do repúdio. E podemos ter a quebra do vinculo

paterno filial, ex filho resolve que vai ser adotado por outra pessoa. Nesse caso o pai

registral nada pode fazer.

Temos a espécie de filiação sociafetiva já conhecida que é a filiação

estabelecida pela adoção.

ADOÇÃO

A adoção tanto está regulada no CC qto no ECA. Contudo, a partir da lei 12010

que modificou o ECA houve a revogação de vários artigos do CC no que pertine a

adoção. Hj o CC trata do tema no art 1618 e 1619.

Art. 1.618. A adoção de crianças e adolescentes será deferida na

forma prevista pela Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da

Criança e do Adolescente. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de

2009) Vigência

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Art. 1.619. A adoção de maiores de 18 (dezoito) anos dependerá da

assistência efetiva do poder público e de sentença constitutiva,

aplicando-se, no que couber, as regras gerais da Lei nº 8.069, de 13 de

julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente. (Redação dada

pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

Tudo vai seguir as regras do estatuto no que couber no caso de adoção de

adulto. Ex não preciso de relatório interdisciplinar do caso, mas no resto vai se

assemelhar o instituto da adoção de criança e de adulto.

Hj a adoção estabelece um vinculo paterno-filial, civil socioafetivo, igual ao

vinculo de sangue. Ele é pleno. Qdo se adota um filho, ele passa a ter todo vinculo

parental com o resto da família do adotante. Por isso se diz que a adoção é plena.

No passado tínhamos a adoção simples ou restrita e tínhamos a adoção plena.

A adoção plena era limitada a poucos casos. As crianças que não tivessem

completado 7 anos de idade, pois acreditava-se que não teria muito conflito e

lembranças da vida anterior. Mas não dava direitos igualitários ao de filhos biológicos.

Isso só se deu a partir de 1988.

No passado se o casal já tinha filhos biológicos e se adotava uma criança, o

adotado não tinha direitos sucessórios. Se tivesse filho adotivo e depois nascesse o

filho biológico, o adotado levava metade da cota cabente ao filho biológico. Ele sempre

foi visto com certo desvalor.

A adoção plena corria no juizado de menores e prevista no código de menores,

dependia de sentença judicial.

A adoção simples era adoção com vinculo restrito. A sua natureza era

contratual e não judicial. Como tinha natureza contratual, o vinculo estabelecido era

entre o pai adotivo e filho adotivo e só. O resto da família não era sua família, o

adotado continua a ter vinculo com a família biológica. A sucessão então era uma

zona. Se dava em cartório por escritura publica de adoção e criava situações muito

complexas. Ex avô podia adotar neta para garantir pensão previdenciária,

principalmente se esse avô era militar.

Isso acaba qdo vem a CF de 1988 e o ECA. A CF começou a questionar se

havia espaço para a adoção simples ou a adoção restrita, pois filho é filho.

O CC pacificou, disse que a adoção seja de maior ou de menor será sempre

por sentença. Qdo for maior o juiz competente é de vara da família; se menor corre na

vara da infância e juventude.

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ADOÇÃO NO ECA

Quem pode adotar? Qq pessoa maior e capaz pode adotar.

Mas deve guardar diferença de 16 anos para com a pessoa adotada. Ex se

quero adotar um bebê tenho que ter pelo menos 16 anos de diferença.

Existem algumas adoções que não podem se dar por impedimento legal. o art

42 do ECA diz:

Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos,

independentemente do estado civil. (Redação dada pela Lei nº

12.010, de 2009) Vigência

§ 1º Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando.

§ 2º A adoção por ambos os cônjuges ou concubinos poderá ser

formalizada, desde que um deles tenha completado vinte e um anos de

idade, comprovada a estabilidade da família.

§ 2o Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam

casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a

estabilidade da família. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de

2009) Vigência

§ 3º O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do

que o adotando.

§ 4º Os divorciados e os judicialmente separados poderão adotar

conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de

visitas, e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na

constância da sociedade conjugal.

§ 5º A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca

manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento,

antes de prolatada a sentença.

§ 4o Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-

companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem

sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de

convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência

e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e

afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a

excepcionalidade da concessão. (Redação dada pela Lei nº

12.010, de 2009) Vigência

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§ 5o Nos casos do § 4o deste artigo, desde que demonstrado

efetivo benefício ao adotando, será assegurada a guarda

compartilhada, conforme previsto no art. 1.584 da Lei no 10.406, de

10 de janeiro de 2002 - Código Civil. (Redação dada pela Lei nº

12.010, de 2009) Vigência

§ 6o A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após

inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do

procedimento, antes de prolatada a sentença. (Incluído pela Lei nº

12.010, de 2009) Vigência

Avô não pode adotar a neta e nem irmãos podem adotar. Se quer dar proteção

a criança pode ser por tutor. O irmão mais velho não pode ser pai, pois ele já é irmão.

Pode ser usada a guarda ou tutela.

Se precisar destituir o poder familiar o instituto protetivo adequado é a tutela.

Se houver ainda o poder familiar, teremos o instituto da guarda.

Os avós se tornaram pais da criança, na verdade a filha desse casal

engravidou e daí os pais registraram essa criança como se fosse seu filho. A mãe

tinha menos de 10 anos. Essa mãe biológica queria desconstituir essa adoção

alegando falso. O STJ entendeu que a intenção foi de perfilhar. Não é caso de avô

poder adotar o neto. Esse caso foi bem peculiar.

Avós ganham direito de adotar o neto

Na última segunda-feira, (03), a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve

decisão que permitiu a adoção de neto por seus avós, por reconhecer a filiação socioafetiva entre o

menino e o casal. O colegiado concluiu que os avós sempre exerceram e ainda exercem a função de

pais do menor, concebido por uma mãe de oito anos de idade que também foi adotada por eles.

No caso, o casal adotou a mãe do menino quando ela tinha apenas oito anos e estava grávida, vítima

de abuso sexual. Tanto a menina quanto seu bebê passaram a ser cuidados como filhos pelo casal, que

mais tarde pediu a adoção formal também do menino, hoje com 16 anos de idade.

A sentença deferiu o pedido de adoção. O Ministério Público de Santa Catarina apelou, sustentando

que o menor já residia com sua mãe biológica e com os avós adotivos, razão pela qual a situação

fática não seria alterada pela adoção. Alegou também que a adoção iria contrariar a ordem familiar,

porque o menino passaria a ser filho de seus avós, e não mais neto.

O Tribunal de Justiça, entretanto, manteve a sentença, levando em conta as peculiaridades do caso

e o princípio constitucional da dignidade humana, com vistas à satisfação do melhor interesse do

menor.Segundo o tribunal, a mãe biológica concordou com a adoção no depoimento prestado em juízo.

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Além disso, o estudo social foi favorável à adoção ao reconhecer a existência de relação parental

afetiva entre as partes.

No STJ, o Ministério Público argumentou com a impossibilidade jurídica da adoção pelos avós do

filho da filha adotiva e defendeu a extinção do processo sem resolução de mérito. De acordo com o

MP, a adoção de pessoas com vínculo de ascendência e descendência geraria confusão patrimonial e

emocional, em prejuízo do menor.

Ascendência - O artigo 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente proíbe a adoção por

ascendentes, mas de acordo com o ministro Mura Ribeiro, relator do recurso, este caso não se trata

de simples adoção de descendente por ascendente. Ele afirmou que o menino não foi tratado pelos

avós como neto e, além disso, não houve um dia sequer de relação filial entre a mãe biológica e o

menor, que sempre se trataram como irmãos.

Em seu voto, o ministro Moura Ribeiro concluiu que a decisão do tribunal estadual deve ser mantida.

Segundo ele, não é o caso de simplesmente aplicar o artigo 42 do ECA, uma vez que esse dispositivo

se destina a situações diferentes daquela vivenciada pela família.

O ministro afirmou que é inadmissível que a autoridade judiciária se limite a invocar o princípio do

superior interesse da criança para depois aplicar medida que não observe sua dignidade.

Ele ressaltou que o caso é de filiação socioafetiva, e que em momento algum pôde essa mãe criança

criar laços afetivos maternais com seu filho, porquanto nem sequer deixou de ser criança à época do

parto. “A proclamada confusão genealógica suscitada pelo MP aqui não existe”, disse.

Para a presidente da Comissão de Adoção do IBDFAM, Silvana do Monte Moreira, a decisão trouxe

para o mundo do Direito a relação existente no mundo dos fatos: ambos, genitora e seu filho, sempre

foram filhos dos adotantes e jamais filha e neto.“O princípio da dignidade da pessoa humana foi

absolutamente respeitado ao reconhecer as relações parentais e fraternas existentes no campo

socioafetivo. O dispositivo que veta a adoção por ascendente, nesse caso, jamais poderia ser

absoluto e sim adaptado para o caso concreto como, magistralmente, o foi”, afirmou.

Silvana considerou, ainda, que a Justiça deve acompanhar a sociedade e suas modificações. “O ser

social não é estanque; pelo contrário, é absolutamente mutável. Os princípios basilares insculpidos na

Constituição Federal são norteadores dos novos direitos e caminha no reconhecimento das novas

configurações familiares”, refletiu. http://www.ibdfam.org.br/noticias/5475/Av%C3%B3s+ganham+direito+de+adotar+o+neto

Tutor ou curador tb não podem adotar o tutelado ou curatelado enqto não

prestada as contas. o legislador no eca não quis que o afeto e os interesses pessoais

se confundam. Não se pode querer adotar uma pessoa simplesmente para exercer

poder familiar, controlar os bens que foi dilapidado e se esquivar de eventual

responsabilidade.

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Art. 44. Enquanto não der conta de sua administração e saldar o seu

alcance, não pode o tutor ou o curador adotar o pupilo ou o curatelado.

A adoção pode ser por uma pessoa só – família monoparental, como tb

podemos ter a chamada adoção unilateral. A adoção unilateral está prevista no §1º

do art 41 do ECA:

Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os

mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de

qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos

matrimoniais.

§ 1º Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantêm-

se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do

adotante e os respectivos parentes.

Se um dos cônjuges ou companheiro adota o filho do outro, mantem-se os

vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou companheiro do adotante e os

respectivos parentes. Se o atual companheiro da mãe adota o filho dela, ela continua

com o vinculo, e os parentes dela continua tendo vinculo de parentesco com esse

filho.

Recentemente teve uma decisão sobre adoção unilateral. A adoção unilateral

geralmente é essa prevista no ECA, ex companheira do pai que quer adotar o filho

deste. Mas recentemente teve um acórdão do TJRJ que confirmou uma adoção

unilateral por uma pessoa que não era parente, não era companheiro e nem cônjuge

da mãe, mas sempre foi a figura parental daquela criança. Seria adoção unilateral pq a

mãe continuava sendo mãe e pelo adotante. Não se trataria de uma familia

monoparental, os dois seriam simplesmente pais daquela criança. Nancy Andrighy diz

que o ECA não pode ser cego aos novos arranjos contemporâneos. Posso ter duas

pessoas que não se relacionam conjugalmente, mas tiveram relacionamento que

podem ser pais (TJRJ, AI 0054981-57.2012.8.19.0000, 5ª Câmara de Direito Civil, des

Maria Regina Nova Alves):

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADOÇÃO UNILATERAL DE PESSOA

MAIOR REALIZADA POR PESSOA QUE NÃO VIVIA

MARITALMENTE COM A MÃE BIOLÓGICA DO ADOTADO, MAS

QUE HÁ MUITOS ANOS MANTINHA COM O MESMO RELAÇÃO

PATERNAL. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA NORMA DO

ART. 41, § 1º, DO ECA, À LUZ DOS PRINCÍPIOS DA DIGNIDADE

HUMANA E DOS PRINCÍPIOS QUE, ATUALMENTE, REGEM AS

RELAÇÕES DE FAMÍLIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PARA AS

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PARTES ENVOLVIDAS. JURISDICIONALIZAÇÃO DE SITUAÇÃO

FÁTICA EXISTENTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA

AUTORIZAR QUE O NOME DA MÃE BIOLÓGICA DO ADOTADO

PERMANEÇA EM SEU REGISTRO DE NASCIMENTO.

Como podemos ter filho que não tenha vinculo biológico com o adotante mas

que teve um vinculo socioafetivo e essa família sempre foi vista como família

anaparental se m conjugalidade entre os pais, e assim se permite a adoção. tudo parte

do principio: interesse superior do próprio filho.

Se posso ter uma família monoparental através de adoção ou adoção unilateral

com essa nova roupagem, podemos tb ter a adoção conjunta, ie, por duas pessoas.

Pelo ECA a adoção conjunta se dá entre pessoas casadas ou que mantenham

a união estável: §2º do art 42:

§ 2o Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam

casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a

estabilidade da família. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de

2009) Vigência

Se o casal, por exemplo, quer adotar e venha se separar, isso não inviabiliza a

adoção, pois o CA diz que se não houver conflito no caso de guarda, visitação e

alimentos, essa adoção pode transcorrer normalmente.

Teve um fato episódico que foi o julgado que reconheceu que uma família

anaparental – REsp 1.217.415, Min Nancy Andrighy e foi caso de adoção póstuma em

favor de família anaparental – dois irmãos criavam uma criança como se fosse filho e o

irmão morreu e a irmã quis dar andamento na adoção. é caso de novo arranjo em prol

dessa adoção.

Quem pode adotar: pessoa maior e capaz, pde ser unilateral, pode ser conjunta

e os novos arranjos familiares permitem que esse cj possa ser anaparental e a

unilateral pode ser interpretada de forma uma pouco mais ampliada. E ainda, mesma

regra que diz que a adoção rompe o vinculo com a família de origem esta sendo

mitigada por conta da pluriparentalidade, ex mãe falecida e a companheira do pai quer

adotar, mas se vê que para os filho o melhor é manter o nome da família materna no

registro e o novo nome da mãe adotante tb inserida no registro.

Como se faz para adotar? Primeiro tem que se habilitar para fins de adoção –

art 197-A do ECA. Dirige-se a vara da infância e apresenta a documentação indicada

no art 197-A e a inicial tem que deduzir todos esses itens e diz que pretende adotar e

diz que desde já o perfil do filho adotivo que quer, se quer um grupo de irmãos,

crianças com tal faixa etária.

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Recebida a inicial, o juiz abrirá vista ao MP para verificar se há pendência na

inicial. Os pretensos adotantes serão encaminhados a reuniões em programa

oferecido pela justiça da infância acerca da adoção. serve para esclarecer a adoção,

os seus defeitos, tirar duvidas, etc.

Depois que realizada e participada de determinado numero de reuniões (no RJ

são 2 reuniões) ai a equipe técnica da vara da infância vai fazer a visita domiciliar e

relatório disciplinar para dizer se o casal tem condições de ser pai/mãe para o perfil

indicado. Ex casal tem idade avançada e adotar um bebê não é indicado. As vezes o

casal acabou de perder um filho, resolve adotar e o relatório verifica que

psicologicamente a pessoa não está pronta para a adoção.

Obtido o certificado de habilitação para a adoção, a pessoa é inscrita em um

cadastro, são 3 cadastros: na comarca, no estado e nacional. O MP fiscaliza a

alimentação desse cadastro, esta sob a responsabilidade do CNJ. CNMP tb ajuda a

fiscalizar. Esse cadastro tem a finalidade de se juntar num segundo cadastro daqueles

que podem ser adotados e agilizar a ação.

Nem todo mundo adota da forma acima. Para certas pessoas a lei dispensa

cadastro nas seguintes hipóteses: ex adoção unilateral – a pessoa quer adotar o

enteado. A segunda hipótese é adotar parente, ex tia quer adotar o sobrinho, dispensa

a habilitação. A terceira hipótese de dispensa na hipótese do §13, do art 50 do ECA:

§ 13. Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato

domiciliado no Brasil não cadastrado previamente nos termos desta Lei

quando: (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

III - oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de

criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso de

tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e

afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer

das situações previstas nos arts. 237 ou 238 desta Lei. (Incluído

pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

Esse inciso III é complicado, mas reconhece que se alguém que tem mais de 3

anos de idade, estava sob guarda de quem pretende adotar, presume-se que já se

tenha laços de afetividade, criou-se vinculo que justifica que nesse caso dispensa-se o

cadastro. A criança não quer ser adotada por qq um, quer ser adotada por aquela com

quem já tem vinculo de afinidade. A duvida que surge: criança tem que ter 3 anos,

guarda ou tutela deferida judicialmente. E se a pessoa tem guarda de fato? a mãe,

por exemplo, não quer ter o filho e arruma alguém para dar a criança. Esse alguém vai

cuidando da criança e vai perfilhando socioafetivamente o infante. A mãe diz que

concorda que o filho seja adotada por fulana de tal. Essa fulana se dirige até a vara da

infância e juventude pedindo a adoção. Como fica? Qdo é um bebê o caso é mais

dramático. Agora se a criança estava com fulana há seis anos, não se pode por mera

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formalidade dizer que essa fulana teria que estar cadastrada sob pena de tirar o chão

da criança. nesse caso a adoção deve ser deferida.

No caso de bebê – esse é problemático. Se acredita que até os 3 anos o

vinculoque se formou é frágil e se rompe com o guardião que o faz, entregando a

criança a família cadastrada não haveerá dano para a criança. mas isso não é verdade

absoluta, pois dependerá de cada caso concreto.

O cadastro é importante e indicar como se faz a adoção. em algumas situações

o cadastro pode ser dispensado em prol do interesse da criança e adolescente. assim

se posiciona vario julgados do STJ e o TJRJ. Reconhece-se que muitas vezes até por

ignorância as pessoas vai deixando a situação se consolidar e depois para voltar atrás

pode prejudicar o interesse do próprio menor.

Pelo estatuto não se aceita a adoção intuito personae ou personalíssima. É a

adoção de a mãe, os pais concordam em dar o filho para certa pessoa. Pela

sistemática do ECA não se tem essa previsão, não se pode escolher, salvo se houver

aquela relação de parentesco em que se dispensa o cadastro. Imagine que a mulher

tem 3 filhos e engravida e quer dar esse filho em adoção. Pelo ECA se tem o direito de

não querer criar o filho, para isso se dirige a assistente social e psicólogo da

maternidade dizendo que não deseja esse filho.

A lei permite a essa mãe que dá o filho um atendimento psicológico. Na pratica,

por ignorância, acaba entregando o filho a terceiros. Sabe que o ilho será bem criado.

Se os pais podem indicar um tutor testamentário, por que não indicar para quem o filho

será adotado? Mas isso não existe para fins de adoção. na hora que o adotante vai

fazer isso, na justiça, vai ficar sem o bebê. Isso começa a se espalhar e na pratica as

pessoas não vão a justiça, ou fazem adoção a brasileira ou entra com pedido de

guarda do bebê. Espera o beb~e alcançar os 3 anos, já tem a guarda judicial e depois

faz a adoção.

Foi por conta disso que o CNJ expediu a Recomendação nº 08 sobre adoção.

Recomenda que os juízes só concedam a guarda ou tutela a pessoas que se

encontram habilitadas para a adoção. A finalidade dessa recomendação é porque se

assim não fizer o cadastro não andaria, dando azo a inúmeras adoções à brasileira.

Se a pessoa esta no cadastro dos aptos a adoção. A guarda é precária e a

adoção é definitiva. Se concedeu a adoção o filho é da pessoa e ninguém tira. Se a

pessoa está no cadastro para adoça e tem uma criança ainda não apta para adoção e

sim para guarda, ninguém aceitaria. Isso pq suponha que a pessoa fique como guardiã

dessa criança por determinado tempo, crie um vinculo socioafetivo e depois surge a

mãe dizendo que estava fora de si, com problemas psicológicos e quer retomar essa

criança. E para finalizar o ECA diz que a adoção é excepcional – art 39, §1º:

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Art. 39. A adoção de criança e de adolescente reger-se-á segundo o

disposto nesta Lei.

Parágrafo único. É vedada a adoção por procuração.

§ 1o A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve

recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da

criança ou adolescente na família natural ou extensa, na forma do

parágrafo único do art. 25 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.010,

de 2009) Vigência

E o discurso trazido pela mãe é que a criança tem o direito de ser criada com a família

de origem. Por isso temos um gde caminho a percorrer na adoção. É a criança que

tem direito a ser colocada em família substituta, mesmo que a mãe apareça e a

criança está bem com a nova família. Por isso tem que se refletir a Recomendação 08

do CNJ.

Quem vai ser adotado: situações: da mesma forma que se tem cadastro de

quem está apto para adotar, tb temos o cadastro daqueles que estão aptos para

adoção. Nem todo adolescente que é adotado não estará no cadastro (ex caso de

adoção unilateral, adoção por parentes).

Parentesco socioafetivo pode adotar? Sim por causa do principio de interesse

superior. Na adoção tem que buscar o consentimento de quem está sendo adotado.

Ele que exercerá o direito de ser colocado em família substituta.

Qdo se tem o vinculo socioafetivo, tb se dispensa o cadastro. Essa criança tb

não entra no cadastro pois esta protegida por uma família extensa ainda que seja uma

família socioafeftiva.

Qdo a criança é órfão, é destituída do poder familiar, daí a solução é colocada

em família substituta. Nesse caso não precisa-se do consentimento dessas crianças e

são colocadas no cadastro dos aptos a adoção.

Temos o cadastro local, estadual e nacional. isso é importante para casar os

dois cadastros. Deve-se estimular a adoção inter-racial, o grupo de irmãos.

Procedimento para adoção

Com o cadastro qdo as crianças são liberadas para fins de adoção, o

procedimento hj é mais célere do que era no passado. Não teremos litígio, onde

haverá discussão sobre destituição do poder familiar.

Teremos o pedido de adoção, art 165 e seguintes do ECA. Tudo que se tem

que colocar na inicial está no art 165.

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O estatuto não exige que para se habilitar tenha que ter adotado, pode ser feito

por próprio punho.

Pede-se na inicial o estágio de convivência, ou regularizar a guarda de fato,

pedindo o deferimento da guarda provisória. Inicia o estágio de convivência. É feito um

estudo interdisciplinar com a entrevista de todos os envolvidos. sai o relatório, passa

para o MP, depois advogado da parte e depois o juiz marca audiência de instrução e

julgamento. As partes são ouvidas para ratificar ou não a vontade de adotar. Se o

adotando for adolescente ele será ouvido. Se for criança pode ser ouvida. Debates

orais e sentença.

Por que se leva 1 a 2 anos para adotar? É por causa de muito volume e pouca

equipe técnica.

Qdo a adoção envolve litígio? Ex está adotando o afilhado e ele é

negligenciado pelos pais. A mãe sumiu no mundo e o pai explora o filho pelas ruas. O

pai não exerce a paternidade e não quer conceder a adoção da criança. Para isso tem

que entrar com ação de adoção cumulada com pedido de destituição do poder familiar.

É caso de adoção litigiosa. Na inicial pede-se a adoção cumulada com pedido de

destituição do poder familiar – art 165 + art 155 do ECA, e art 1638 do CC.

O relatório interdisciplinar dá uma visão melhor sobre os personagens

envolvidos. Em cima desse relatório se sabe se a adoção trará reais vantagens ou não

a criança envolvida. É uma ação que demora um pouco mais, pois tem-se um litígio.

Próxima aula: sentença de adoção, efeitos e algumas modificações da lei

12010 e veremos adoção de maior de idade e adoção internacional.