prof. adão sergio do nascimento cassiano 1. 2 sistema princípios reunião ordenada de várias...

Prof. Adão Sergio do Nascimento Cassiano

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Sistema

Reunião ordenada de várias partes que formam um todo, de tal sorte que elas se sustentam mutuamente e as últimas explicam-se pelas primeiras. As que dão razão às outras chamam-se princípios, e o sistema é tanto mais perfeito, quanto em menor número existam (Étienne Bonot de Condillac, citado por Carrazza).

Princípio – idéia de começo, origem, base; ponto de partida, fundamento ou causa de um processo qualquer; alicerces e vigas mestras do sistema.


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Sistema

“Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.”

“As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos.”

(ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 78).


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Sistema

“Peraltro, come si è detto, la questione se una data disposizione esprima un «principio» o invece una simplece «norma» non è questione di fatto: la risposta, in un senso o nell’altro, è comunque frutto di una valutazione (comunemente, di una valutazione dell’interprete), come tale né vera né falsa. Puó accadere – frequentemente accade – che una valutazione sia generalmente condivisa, e quindi sia sentita come ovvia: ma ciò non le toglie il carattere di valutazione, e non la rende vera. D’altro canto, come ora vedremo, si incontrano spesso, nelle fonti del diritto, disposizioni che si auto-qualificano come principi: tali deisposizioni hanno valore di principio in virtù de una valutazione non dell’interprete, ma dello stesso legislatore.”

(GUASTINI, Riccardo. Teoria e dogmatica delle fonti. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 1998, p. 288).


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Sistema Jurídico

- É formado por textos normativos, costume, jurisprudência, negócios jurídicos, princípios de direito, doutrina e valores jurídicos; a legislação, constitucional e inferior, e a jurisprudência são o substrato material, tangível, do Sistema

- É aberto e principiológico-valorativo

- Os valores são como a sombra que segue os princípios, a legislação, a jurisprudência, o costume, a doutrina e os negócios jurídicos, e os hierarquiza axiologicamente

- Os valores, como os princípios, a legislação, a jurisprudência, o costume, os negócios jurídicos e a doutrina, também têm hierarquia determinada pelo próprio Sistema – ex. valores fundantes ou fundamentais

- Sendo o Sistema a reunião ordenada de partes que formam o todo em mútua sustentação, então os princípios, a legislação, a jurisprudência, os valores, o costume, os negócios jurídicos e a doutrina são as partes do todo que mutuamente se relacionam e se influenciam, harmonicamente, formando o próprio Sistema na perspectiva sistematizante e na universalidade do princípio da hierarquização axiológica desse mesmo Sistema (v. Juarez Freitas; C. W. Canaris)


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Sistema JurídicoAberto

- pela incompletude própria do conhecimento humano, especialmente do científico

- pela modificabilidade própria da ordem jurídica, seja especialmente pela legislação e pela jurisprudência

- porque é sempre possível a (re)descoberta de outros princípios de maneira diacrônica (evolução no tempo)

- tudo levando à auto-atualização do Sistema ou atualização ‘por dentro’ (autopoiese: Humberto Maturana, Francisco Varela; Niklas Luhmann)

- Um sistema autopoiético é um sistema homoestático (o termo é homeostático, de homeóstase ou homeostase, segundo Aurélio) que produz a sua própria organização e cuja virtude essencial é conservar a identidade do sistema ao mesmo tempo em que o faz sofrer transformações indispensáveis a sua sobrevivência (CARVALHO, Cristiano. Teoria do Sistema Jurídico – direito, economia, tributação. São Paulo: Ed. Quartier Latin, 2005, p. 122)


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Sistema JurídicoAberto

- Principio homoestático: Este principio se refiere al continuo equilibrio dinámico que se mantiene desde el nivel molecular hasta el sistémico en todos los seres vivos y que les permitan realizar sus funciones y conservar una estructura pero que además de todo esto nos sugiere una nueva forma de pensar el orden y en consecuencia nuestras vidas (Fernández, Oscar. De lo ecológico a lo metacomplejo. http://www.bioetica.org/colab17.htm. Acesso em 08/08/2006).

http://www.bioetica.org/colab17.htm.%20Acesso%20em%2008/08/2006






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Herme-nêutica ou Inter-pretação

- a interpretação ou é sistemática ou não é interpretação

- importa compreender o Direito como sistema, muito mais que visualizar as leis esparsas

- princípios, legislação, jurisprudência, costume, negócios jurídicos, doutrina e valores têm que ser vistos sistemicamente, axiologicamente hierarquizados, e não isoladamente, com significado atual e visão teleológica, mas sem caráter absoluto – ex. o princípio da legalidade não pode ser visto sem a moralidade e a legitimidade com vistas à finalidade do bem comum e ao interesse público que nem sempre é superior ao interesse privado ou individual (princípio da concordância prática)

- o Direito como Sistema, embora aberto, é uno

- conflitos ou antinomias de princípios – CF, art. 5º, X, e art. 220

- direitos dos consumidores (CF, arts. 5º, XXXII, e 170, V) versus direitos dos Bancos (CF, art. 192)

Sistema Jurídico


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A legislação, os princípios, a jurisprudência, o costume, a doutrina e os negócios jurídicos (partes do Sistema) são axiológicos, porque produtos de escolhas constitucionais e legais

Os princípios, assim como o costume, os valores, a doutrina e os negócios jurídicos estão no Sistema, implícitos ou explícitos, e também contribuem para a formação das normas, como os textos normativos e a jurisprudênciaSistema

Jurídico


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A Norma é uma resultante lógica e axiológica do Sistema, deduzida mediante o princípio universal e sistematizador da hierarquização axiológica do próprio Sistema

Os valores não são os do intérprete, mas os do próprio Sistema, por isso que o processo não é arbitrário

As Normas são os conceitos que nos permitem interpretar ou pensar juridicamente a conduta humana na sua interferência intersubjetiva

A linguagem, instrumento pelo qual se expressa o Direito, assume papel fundamental na interpretação jurídica

O Direito, em determinado espaço e tempo, será sempre tomado como objeto da cultura, criado pelo homem para organizar comportamentos intersubjetivos, canalizando-os em direção aos valores que a sociedade quer ver realizados. Nessa concepção o bem da cultura será visto na sua dualidade existencial: suporte e significado (valor), em que um penetra o outro, sem que um se reduza ao outro, na relação de implicação e polaridade de que fala Miguel Reale. O Direito, bem cultural, manifesta-se em linguagem (Paulo de Barros Carvalho).

Norma Jurídica


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O jurista é o ponto de intersecção entre a teoria e a prática, entre a ciência e a experiência (VILANOVA, Lourival. Fundamentos do Estado de Direito. In: Escritos Jurídicos e Filosóficos. São Paulo: Axis Mvndi IBET, 2003, vol. 1, p. 414.)

Não há distinção entre incidência jurídica e aplicação do Direito (CARVALHO, Paulo de Barros, Direito Tributário – Fundamentos Jurídicos da Incidência. 2ª ed. São Paulo: Sariva, 1999, p. 6).

A incidência envolve duas operações lógicas: a subsunção ou inclusão de classes e a implicação (CARVALHO, op. cit. p. 9).

Não haverá incidência se não houver um ser humano fazendo a subsunção e promovendo a implicação (CARVALHO, op. cit., p. 9 ).

Norma Jurídica


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- relação que se estabelece entre o suporte físico, a significação e o significado (Carvalho, op. cit., p. 15)

- suporte físico – é o texto, em Direito (Carvalho, p. 15)

- significação – representação mental na consciência do homem, dimensão ideal, produzida pelo suporte físico (Carvalho, p. 15)

- significado – objetos referidos pelos signos e com os quais mantêm eles relação semântica (Carvalho, p. 15)

- o texto em sua dimensão estritamente material não tem, em si mesmo, significação (Carvalho, p. 16)

- mas o texto, percebido pelos órgãos sensoriais, a partir das percepções que temos, produz a significação. Logo, as percepções são estímulos que desencadeiam, em nós, produções de sentido (Carvalho, pp. 16/17)

- do direito positivo não se extrai o conteúdo, o sentido e o alcance dos comandos jurídicos, pois não se retira conteúdos de significações de entidades meramente físicas, mas desses enunciados (direito positivo) é que se parte para a ‘construção’ das significações, dos sentidos, no processo de interpretação (Carvalho, p. 17).

Norma Jurídica - Signo


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Semiótica

É a Teoria Geral dos Signos

Sintaxerelação dos símbolos entre si (oração - sentido lógico – conexão das palavras na frase – combinatórias possíveis)

Semântica

relação dos símbolos com os objetos (quais palavras se aplicam a quais objetos – significado da palavra – se ouvir a palavra pensa na coisa, se pensa na coisa diz a palavra)

Pragmática

relação entre os símbolos e as pessoas (força da manifestação; contexto; intensidade emocional, etc. – modo de utilização das palavras no processo comunicativo – modo de significar)


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Semiótica

- Signo – representa um fenômeno relacionado com outro fenômeno – relação causal – “algo que uma vez conhecido conhecemos outra coisa” Charles Sanders Pierce - a febre é signo da doença, a fumaça é signo do fogo- Símbolo – é um signo convencional – os símbolos são as

palavras, as quais são convencionais, arbitrárias, sem relação com a coisa, estado ou situação que representam (Mosquera) – não apresentam relação natural com as coisas- a distinção é importante porque há uma tendência no

pensamento comum que encara as palavras como se fossem signos

Regras sintáticas – são as regras de controle das combinatórias possíveis dos símbolosRegras pragmáticas – são as regras de controle das funções ou da utilização dos símbolosRegras semânticas – são as regras de controle da denotação e da conotação dos símbolos, o modo de referência aos objetos


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Semiótica – Semântica

- relação entre conceito e definição: - tigre é conceito (compreensão larga)- tigre de bengala é definição (compreensão restrita)

Ambigüidade – multiplicidade de significados, polissemia – utiliza-se o mesmo nome, vocábulo ou expressão para designar coisas, estados ou situações diferentes, a palavra pode ser tomada em mais de um sentido ou significadoAmbigüidade léxica – dá-se quando certos morfemas léxicos têm vários sentidos. Ex.:

- Ele estava em minha companhia- Ele estava na minha empresa- Ele estava comigo

Ambigüidade sintática – a frase tem uma estrutura sintática suscetível de várias interpretações. Exemplo: - o juiz julga os menores culpados

- o juiz julga que os menores são culpados - o juiz julga os menores que são culpadas Vagueza – imprecisão dos termos - dúvida quanto ao enquadramento de uma coisa numa classe de objetos representada por certo vocábulo – não se sabe se um objeto é abrangido ou não por um certo termo


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Norma Jurídica

- Como referido, a Norma Jurídica é uma resultante lógica e axiológica do Sistema, deduzida mediante o princípio universal e sistematizador da hierarquização axiológica do próprio Sistema

- Cânone hermenêutico da totalidade do sistema jurídico (Becker, Teoria..., pp. 115/116)

- As Normas, reitere-se, são os conceitos que nos permitem interpretar ou pensar juridicamente a conduta humana na sua interferência intersubjetiva (Cossio)

- A Norma não se confunde com a lei (Sacha Calmon)

Atributos da Lei

- existência- validade - vigência

Atributos da Norma

- incidência- aplicabilidade- eficácia


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Norma Jurídica

Os princípios, o costume e os valores, estão no Sistema, implícitos ou explícitos, e, assim como a legislação, a jurisprudência e os negócios jurídicos, contribuem para a formação das normas jurídicasA legislação, os princípios, a jurisprudência e o costume (partes do Sistema) são axiológicos, porque produtos de escolhas constitucionais e legaisA regra jurídica (eu diria ‘norma’) contida na lei (fórmula literal legislativa) é a resultante lógica de um complexo de ações e reações que se processam no sistema jurídico (Becker, Teoria, p. 115; cita Bobbio, E. Vanoni, entre outros).- “Não existe uma regra jurídica para a hipótese de incidência, outra para a regra (de conduta), outra para a base de cálculo, outra para a alíquota, etc.,; tudo isto integra a estrutura lógica de uma única regra jurídica resultante de diversas leis ou artigos de leis (fórmula literal legislativa). É preciso não confundir regra jurídica com lei; a regra jurídica é uma resultante da totalidade do sistema jurídico formado pelas leis.” (Becker, Teoria..., p. 299)


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Teoria Egológica(Carlos Cóssio)

Axioma ontológico da liberdade

Direito

- Conduta humana na interferência intersubjetiva

- Norma como conceito que permite pensar e interpretar juridicamente a conduta


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Ideais

São irreais, não sensíveis à experiência, são neutros ao valor, são conhecidos por intelecçãoEstudados pelo método racional dedutivo (intelecção, evidência, intuição intelectual)

Natu-rais

São reais, são sensíveis à experiência, são neutros ao valor, são conhecidos pela explicaçãoSão estudados pelo método-empírico indutivo (realiza-se a explicação como referência de um fato que lhe é estranho a causa

Teoria Egológica(Carlos Cóssio) - Objetos das Ciências

Cul-turais

São reais, são sensíveis à experiência, são valiosos positiva ou negativamente, são conhecidos pela compreensão

São estudados pelo método empírico-dialético

Estrutura Ôntica

Subs-trato

Sem-tido

Na existência radica o substrato

Na valiosidade está o sentido de todo produto humano


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Dimensões Existenciá-rias

ouCoexistência

Vivida

Valores de Autonomia

(expansão da personalidade)

(aparecem espontaneamen

te com a conduta)

Desvalores(redução ou

falta)

Valores de Heteronomia(restrição da

personalidade) (a norma ou o Estado

impõem para superar a falta dos

valores autônomos)

Desvalores(falta ou excesso)

Circunstância ou Mundo

Segurança Insegurança Ordem Desordem Ritualismo

Pessoa Paz Conflito ou Discórdia

Poder Anarquia Opressão

Sociedade Solidariedade Secessão ou Isolamento

Egoísta

Cooperação Minoração Massificação

VALORES DA CONDUTA COMPARTIDA (Cossio)


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Justiça (Cossio)

Razão de Existência

Razão de Essência

Razão de Verdade

É a liberdade, porque isso é o homem, radical e intimamente

É a criação, porque nisso a liberdade difere do imóvel ser do ente

É a razão que, por desenvolver-se como identidade, pode assinalar o igual


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CONDUTAS MODALIZADAS PELA NORMA (Cossio)

A Norma- permite- obriga- proíbe

uma conduta

- valiosa ou

- desvaliosa

Modalidade daNorma

Valor da CondutaPrevista

Valor/Desvalorda Norma

Permite conduta Justa Justa

Obriga conduta Justa Justa

Proíbe conduta Justa Injusta

Permite conduta Injusta InjustaObriga conduta Injusta InjustaProíbe conduta Injusta Justa


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RELAÇÃO ENTRE O VALOR DA CONDUTA E O VALOR DA NORMA

CONDUTA NORMA VALOR DA NORMA

Valiosa Legaliza Valiosa Desvaliosa Legaliza Desvaliosa Valiosa Ilegaliza Desvaliosa Desvaliosa Ilegaliza Valiosa


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A Interpretação ou Aplicação do Direito envolve

Conduta

Norma

- Substrato (em que radica a existência)

- Sentido (que é expressa um valor)

- Caracterização genérica de condutas

- Sentido valor das condutas

- Sentido valor da própria norma


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A interpreta-ção ou aplicação do Direito é uma atividade

Criadora

De valoração jurídica

- da conduta

- da própria norma

- do caso de conduta

De decisão ou opção mediante afirmação de valores


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Para que haja a chamada ‘subsunção’ é necessário

Coerência Semântica

Coerência Axiológica

adequação da letra da norma com o caso de conduta – uma espécie de via de duas mãos, tanto no atinente à hipótese de incidência quanto no pertinente à conseqüência ou dever jurídico v. ilustração adiante (v. slide sobre o diagrama da norma)

adequação dos valores das condutas previstas (na norma) com os valores do caso concreto de conduta – como na situação anterior, também é via de duas mãos (Cossio refere a um caminho circular entre substrato e sentido), tanto com relação à hipótese de incidência como com relação à conseqüência ou dever jurídico v. ilustração adiante (v. slide sobre a estrutura da norma)


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Conforme a posição do Intérprete, pode ocorrer

A ‘injustiça’ que se faz com a lei

quando se aplica a lei privilegiando o texto antes que os valores que ela tutela ou encarna

O sentimento de ‘lei dura’ ou ‘injusta’

quando se aplica lei que sustenta valores que não são vigentes na comunidade ou universalmente

Lei ‘justa’ aplicada incorretamente

quando a aplicação da lei é feita com contradição entre os valores que ela (lei) sustenta e os valores do caso


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Sis-temaJurí-dico - CFLCLOJur.Valoresetc.

IncidênciaSubsunção

Fato do mundo físico

Vinculo Jurídico Concreto - Dever - Obrigação

Imputação - Modal Deôntico

Projetor


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Norma Jurídica Tributá-ria - Dedução Lógica do Sistema Jurídico

Hipótese de Incidência

Aspecto Material

Aspecto Temporal

Aspecto PessoalAspecto Espacial

Conse-qüência – Dever Jurídico – Obriga-ção Tributá-ria

Sujeito AtivoSujeito Passivo

Quanto do dever

Base de CálculoAlíquota

Adições e Deduções

Como pagar ou cumprir

Quando pagar ou cumprir

Onde pagar ou cumprir

Especifica (descreve) tudo o que se refere à situação a que se conexiona o dever-ser

especifica tudo o que determina o conteúdo do dever-ser (dever jurídico, obrigação)


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Sistema Jurídico

Linguagem Jurídica

- sintaxe, semântica e pragmática (ex. propriedade, isenção, locação e leasing) – conceitos indeterminados – norma geral – cláusulas gerais – tipificação ou individualização – isonomia e segurança – sobre conceitos: RE 116121, RE 357950, RE 547245, APC 70012262986 (original)

- regras do discurso prático (R. Alexy, p. 191)

- nenhum falante pode contradizer-se

- só pode falar aquilo em que acredita

- só pode afirmar juízos que afirmaria em situação igual (se aplica o predicado F ao objeto A, deve aplicar F a qualquer objeto igual a A em todos os aspectos)

- diferentes falantes não podem usar a mesma expressão com significados diferentes


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Sistema Jurídico

Construção das premissas

- premissa maior – norma

- premissa menor – fatos e suas circunstâncias


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Sistema Jurídico

Justificação interna das premissas

- a decisão decorre logicamente das premissas (Alexy, p. 217)

Justificação externa das premissas (Alexy, p. 226)- afere a correção das premissas, em que são utilizados

argumentos dedutivos e indutivos:- argumentação empírica – fatos, motivos, estados,

outras ciências (p. 228)- cânones – argumento semântico, genético, histórico,

comparativo, sistemático e teleológico (p. 229/236)- dogmática – descrição, análise sistemática e conceitual

e proposta de solução (p. 244)- precedentes (p. 267)- argumentos práticos especiais – analogia,

interpretação a contrario, a fortiori e ad absurdum (p. 268 e 278)


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Obrigação Tributária

Conceito – CTN, art. 113

De particular a favor do Poder Público (Estado)

Relação jurídica

Objeto é uma prestação

Prevista em lei

Pagar tributo ou penalidade

Fazer ou deixar de fazer alguma coisa no interesse do Fisco

Abster-se de praticar determinados atos

Consistente em

Positiva ouNegativa


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ObrigaçãoTributária - Espécies(CTN, art. 113/115)

Acessória

Inobservância

Principal

Obrigações de fazer (positivas) ou não fazer (negativas) ou suportar

- a suspensão da exigibilidade do CT, a anistia e a isenção não dispensam a obrigação acessória – CTN, arts. 151, par. único, e 175, par. único

- a legislação tributária aplica-se às pessoas naturais ou jurídicas, inclusive as que gozem de imunidade ou isenção – CTN, art. 194, par. único

Pagamento

Penalidade

Tributo

ou


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Elementos da Obrigação Tributária - Teoria Tradicional

SubjetivoSujeito Ativo (CTN, arts. 119/120)

Sujeito Passivo (CTN, arts. 121/137)

Causa

Mediata A Lei (CF, art. 150, I; CTN, art. 97)Imediata O Fato Gerador (CTN, arts. 114/118)

Objeto O pagamento CTN, art. 113, § 1º a 3º

de Tributo oude Penalidade


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Forma-ção do Sistema – Noções Rele-vantes

- Poder constituinte originário não é o Estado que tem uma Constituição, mas a Constituição que admite ou tolera o Estado

- Competência tributária medida de poder tributário é outorga e ao mesmo tempo limite de poder é expressa, taxativa e rígida tipos tributários regra-matriz conceito competência (v. slides sobre o STN e competência, inclusive contribuições)

- Poder de tributar aptidão de exercer a competência criando tributos

- Sistema Tributário Nacional é o conjunto de tributos previstos na Constituição Federal

- Federação quatro ordens jurídicas (Nacional, União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios), cada uma podendo inovar a ordem jurídica: criar, modificar ou extinguir direitos

- Lei nacional e lei meramente federal – a primeira vincula a tudo e a todos nas três ordens jurídicas parciais: União, Estados, DF e Municípios, como a Lei nº 4.320/64, o CTN, o CCB, etc.; a última vincula apenas a União e aqueles que com ela se relacionam, como o Estatuto dos Servidores Públicos Federais.


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- No Estado Democrático de direito a inovação da ordem jurídica é só por lei em sentido material e formal, assim entendido o ato do Parlamento

- A questão da aplicação dos tratados internacionais, a soberania, a elaboração legislativa interna, os arts. 151, III, 155, II, § 2º, X, "a”, "b", “c” e “d”, e XII, "e" e "f", da CF/88, e o art. 98 do CTN – STJ, Súmulas 20 e 71; STF, Súmula 575 – HC 70011566882, HC 81319 (admitindo a prisão), RE 349703 (inadmitindo a prisão)

- Os princípios gerais de direito estão dentro e não fora do sistema jurídico são norte ou diretriz do legislador, do intérprete e do aplicador estão antes e acima da lei e não dependem de autorização desta para serem aplicados são também normas ou contribuem para a formação delas

- Os princípios constitucionais tributários são direitos fundamentais individuais os direitos individuais podem estar expressos ou implícitos em outros locais da Constituição, além do art. 5º, pois não é a localização tópica de um instituto que define a sua natureza jurídica, mas sim a sua conformação normativa fala-se em estatuto do contribuinte

Forma-ção do Sistema – Noções Rele-vantes


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Noção de Tributo - Causas das Receitas do Estado

- negócios jurídicos - alugueres, doações, juros, laudêmios, foros, etc. preço privado

- simples entradas de caixa - fianças, cauções, depósitos entradas para serem devolvidas ou restituídas

- jus puniendi - descumprimento de dever legal multas

- lesão ao patrimônio público – ato ilícito - prestação pecuniária indenização

- adjudicações - botins de guerra, confiscos, apropriações de bens vacantes, etc.

- assim toda requisição de dinheiro pelo Estado que não seja preço, multa, indenização, botim de guerra em pecúnia, valores monetários vacantes ou jacentes, valores doados ou meras entradas de caixa, é tributo e submete-se ao regime jurídico tributário


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Noção de Tributo

- Relembrança

- Norma jurídica estrutura lógica: dada a hipótese será a conseqüência dada a H será a C

examinar e recapitular diagrama (v. slide sobre diagrama da norma) e esquema (v. slide sobre estrutura da norma)

- a norma é uma dedução lógica e axiológica do sistema jurídico é o conceito que nos permite pensar juridicamente a conduta

- a norma não se confunde com a lei, normalmente está em diversas leis, nos princípios, na jurisprudência, no costume, nos valores, enfim, no sistema

- as leis apenas contribuem ou colaboram para a formação de normas


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Noção de Tributo- Condutas (fatos ou situações) de Conteúdo Patrimo-nial

- os tributos se refletem sobre os elementos patrimoniais das pessoas - (RE 203755-9/ES, STF, 2ª T.) v. slide sobre a classificação dos impostos; e sobre a evasão e elisão e relação com a classificação

- a tributação do patrimônio no aspecto estático - o legislador elenca como h. i. elementos patrimoniais quando estes não conferem mutações (não há circulação, transmissão da propriedade, etc.). Tributa-se a permanência, a riqueza possuída. O que revela a capacidade contributiva é a acumulação e não a transmissão ou circulação. Ex. ITR, IGF, IPVA, IPTU- a tributação do patrimônio no aspecto dinâmico- neste aspecto, ao contrário do anterior, tem relevância a mutação de elementos patrimoniais ou a mutação do patrimônio em sua inteireza (ingressos, circulação, transmissão, cessão, etc.). Ex. II, IE, IR, IPI, IOF, ITCD, ICMS, ITBI- os tributos que incidem sobre a dinâmica patrimonial:- ou são sobre o valor da mutação em si mesma, independentemente de haver acréscimo patrimonial – ex. a compra e venda- ou são sobre a mutação que constitui acréscimo patrimonial, caso em que o tributo incide sobre o próprio acréscimo – ex. o lucro da compra e venda

Noção de Tributo- Condutas (fatos ou situações) de Conteúdo Patrimo-nial


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- previsão legal (rectius, normativa, decorrente do Sistema)- descreve o acontecer de um fato de conduta- fato esse que não é ilícito- não constitui sanção de ato ilícito- do acontecer do fato decorre a obrigação de dar dinheiro ao

Estado pelo súdito- a obrigação é administrativa, lançada e cobrada mediante

atividade vinculada e obrigatória (CTN, art. 142)- dada a hipótese será a conseqüência o dever jurídico a

obrigação jurídica tributária a prestação- a norma sancionatória (jus puniendi) surge com o

descumprimento do dever jurídico tributário, como contra-ataque da ordem jurídica ao ilícito então, se dada a hipótese será a conseqüência = prestação dada a H será a C=P logo, dada a não-prestação (ÑP) será a sanção (S) dada a ÑP será a S a hipótese (H) da norma sancionatória é ÑP e a conseqüência (C) é S

- a norma tributária não se confunde com a norma sancionatória, embora esta decorra do descumprimento daquela

Noção de Tributo - Caracte-rísticas – CTN, art. 3º


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- assim, pode-se dizer que tributo é norma- mas tributo não é sanção de ato ilícito, por isso, desse ponto de

vista, para que se tenha uma norma tributária (Gisele, p. 118) é necessário que:

- sua h. i. descreva fato apreciável economicamente

- a conduta descrita na h. i. não seja proibida pela norma

- a conseqüência determine o pagamento de soma em dinheiro

- a determinação ou conteúdo da conseqüência não seja classificada como sanção

- não haja outra norma no sistema que torne ilícita, ainda que implicitamente, a conduta descrita na h. i.

Noção de Tributo - Caracte-rísticas – CTN, art. 3º


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- a Fazenda só deve pesquisar a origem do fato – se lícito ou ilícito – se a conformação da h. i. o exigir, pois do contrário presume-se a licitude

- sustenta-se também que são tributados os fatos lícitos, embora realizados ilicitamente – ex. ISS dos serviços de exercício ilegal da medicina (ex. do Sacha)

- e sustenta-se que não se pode tributar o jogo do bicho, o rufianismo e o tráfico de drogas – para os romanos o tributo “non olet”

Noção de Tributo - Caracte-rísticas – CTN, art. 3º - O Ilícito


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- a temática da possibilidade ou não de tributação do ilícito envolve duas as questões:

- (1) a norma pode tomar a ilicitude como componente da hipótese de incidência (problema jurídico no momento da feitura da lei);

- (2) a norma não toma a ilicitude como elemento da hipótese, caso em que duas situações são possíveis para a autoridade incumbida do lançamento (problema jurídico no momento do lançamento):

- (a) pode efetuá-lo admitindo a tributação do ilícito e ignorando a ilicitude;

- (b) não pode efetuá-lo porque não pode ignorar a ilicitude e por não poder ser tributado o ato ilícito (Becker)



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- a questão resolve-se pelos arts. 108, § 1º, 109, 110, 116, par. único (LC 104/01), 118 e 148 do CTN - depende da hipótese de incidência, nos seus elementos componentes: fato econômico, ato humano, fato jurídico e os efeitos - ex. venda ilícita e renda de negócio ilícito - v. slides sobre as figuras ligadas ao ilícito, evasão e elisão – a questão pode envolver os planos do fato jurídico, tal como visualizados por Pontes de Miranda

- a jurisprudência tem admitido, sem restrição, a tributação da renda do tráfico e o produto de peculato – STJ: HC 7444, RESP 182563, REsp 984607, EDcl no REsp 984607; STF: HC 77530, RE 94001, RE 104817 - CTN, art. 118



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- plano da existência - a incidência da norma jurídica faz com que o suporte fático entre

no mundo jurídico no plano da existência, que é o plano do ser e no qual entram todos os fatos jurídicos, lícito e ilícitos (ex. de inexistência: casamento celebrado por delegado) – Mello, p. 99

- plano da validade

- se o fato jurídico existe e é dos que a vontade é elemento nuclear – ato jurídico stricto sensu e negócio jurídico – então ele passa pelo plano da validade; não se sujeitam ao plano da validade os fatos jurídicos lícitos em que a vontade não aparece (fatos jurídicos stricto sensu e ato-fato jurídico) e os fatos ilícitos lato sensu (inclusive o ato ilícito) porque não podem ser nulos ou anuláveis – Mello, p. 100

- a nulidade e a anulabilidade – graus da invalidade – dizem com os elementos complementares como o sujeito, o objeto ou a forma; a invalidade pressupõe a existência – Mello, p. 100



47

- plano da eficácia

- o plano da eficácia supõe a passagem pelo plano da existência, mas não necessariamente pelo plano da validade; mesmo os atos anuláveis e os nulos podem produzir efeitos, dependendo de disposições do ordenamento; o nulo não se confunde com o ineficaz; mesmo o ato nulo pode produzir efeitos por força do ordenamento; às vezes os efeitos do ato nulo não são os específicos, mas outros determinados pelo ordenamento jurídico; ex. venda do mesmo imóvel a dois compradores diferentes: válido e eficaz quanto a um; e inválido e ineficaz quanto à transmissão da propriedade, mas eficaz quanto à indenização do lesado – Mello, pp. 101/103

- todo fato ou ato que é ilícito o é porque é jurídico

- axioma da liberdade (Cossio)

- princípio da plenitude hermética (Kelsen/Cossio)



48

- tudo o que não está proibido está permitido; o lícito é ausência de regra jurídica proibitiva, por isso que a regra jurídica permissiva pressupõe a existência de regra jurídica proibitiva; o advento da norma permissiva importa revogação da norma proibitiva (Becker, pp. 603/604).

- distinção entre sanção e tributo extrafiscal proibitivo: a) sanção: dever jurídico que impede ou desestimula diretamente ato ou fato que a ordem jurídica proíbe; b) tributo extrafiscal proibitivo: dever que a norma estabelece para impedir ou desestimular indiretamente ato ou fato que a ordem jurídica permite.

- a norma pode eleger como h. i. um fato econômico ou um ato humano na sua realidade factícia, ou um ato ou fato jurídico, ou um ato ou fato jurídico em conjunto com o seu efeito jurídico, ou, ainda, somente o efeito jurídico de um ato ou fato jurídico

- o ilícito é o único elemento que distingue a sanção do tributo; somente fatos lícitos podem integrar a h. i. da norma tributária



49

- assim, no momento do lançamento, se a h. i. é fato econômico abstrai-se o ilícito; se é fato jurídico considera-se o ilícito e não há realização da h. i. (Gisele, p. 117)

- situações em que no lançamento pode ser abstraída a ilicitude (Becker, pp. 613/615:- se a norma escolheu um fato econômico ou um ato humano na sua

realidade factícia, com abstração da natureza jurídica, há realização da h. i.; ex. fato material do consumo, da importação, da produção, ou ato humano do exercício de profissão (exercício ilegal da profissão).

- se a norma escolheu como h. i. um efeito jurídico de um fato jurídico, mas a ilicitude do fato não impede o efeito jurídico; ex. o suicídio não impede a transmissão da herança

- se a norma escolheu como h. i. um efeito jurídico de um fato jurídico, mas a ilicitude determina apenas a anulabilidade, o ato é eficaz enquanto não decretada a anulabilidade caso em que a h. i. se perfaz; ex. distribuição de dividendo por assembléia anulável



50

- situações em que no lançamento não pode ser abstraída a ilicitude (Becker, p. 614/615):- se a norma escolheu como h. i. um efeito jurídico de um fato jurídico,

mas a ilicitude determina a sua nulidade ou ineficácia; ex. morte por assassinato pelo herdeiro; não há o efeito jurídico de transmissão da propriedade; não se perfaz a h. i.

- se a norma escolheu como h. i. o efeito econômico que deva ser causado por um ato jurídico e a ilicitude determina a nulidade ou ineficácia; ex. emissão ilícita de ações e a renda recebida desses títulos.

- se a norma escolheu como h. i. um fato jurídico, mas ele é ilícito, não se perfaz a h. i. porque a norma só pode escolher fatos jurídicos lícitos; ex. compra e venda ilícita

- a jurisprudência, entretanto, como já referido, não faz as distinções que a doutrina determina (Pontes de Miranda; Bernardes de Mello; Becker), e tem admitido, como dito, sem restrição, a tributação da renda do tráfico e o produto de peculato - STJ: HC 7444, RESP 182563, REsp 984607, EDcl no REsp 984607; STF: HC 77530, RE 94001, RE 104817 - CTN, art. 118



51

Conside-rações Sobre o Fato Gerador e o CTN (arts. 116/117)

- O CTN fez distinção entre fatos geradores jurídicos e factuais, isto é, fatos geradores que são uma situação jurídica estrito senso e fatos geradores que são simplesmente fatos estrito senso.

- Os fatos geradores podem ser instantâneos ou continuados no tempo

- A partir da distinção feita pelo CTN criou-se a idéia esdrúxula de fato gerador pendente (até que se complete nos termos do direito aplicável, v. g., do Direito Civil), aludindo-se a uma situação meramente jurídica, em oposição a fato gerador constituído por uma situação puramente de fato; e fato gerador complexivo (a palavra não existe no vernáculo português, mas significa que o fato gerador é composto de vários fatos da vida; o fato gerador seria composto por um conjunto de fatos) em oposição aos fatos geradores chamados instantâneos, compostos por fatos simples.

- Fato gerador pendente é subespécie de fato gerador futuro quando tal fato gerador caracterizar uma situação jurídica que se constitui de um ato jurídico bilateral (negócio jurídico) sujeito à condição suspensiva.


52

Conside-rações sobre o Fato Gerador e o CTN (arts. 116/117)

- As condições jurídicas são a suspensiva e a resolutória.

- Quando se fala em fato gerador pendente, na verdade, o que é pendente não é o fato gerador, mas sim o negócio jurídico, este sim pendente de condição suspensiva. Pendentes são os efeitos do negócio.

- O fato gerador não é pendente, é apenas virtual, pois ainda não ocorreu. O fato gerador ocorre ou não ocorre. Não fica pendente. O que pode ficar pendente é o ato ou negócio jurídico, ou melhor, os seus efeitos, nos termos da lei civil ou comercial, mas não o fato gerador.

- As leis têm que estar em vigor no ano anterior ao da ocorrência do fato gerador. No IR, p. ex., a lei que regulará o fato gerador do ano seguinte e tem que estar em vigor no ano anterior.

- É inarredável a obediência aos princípios da anterioridade, da irretroatividade, da segurança jurídica, da certeza e da não-surpresa. Não há lugar constitucional para a Súmula nº 584 do C. STF, reafirmada em 24/03/1998, no RE 194612, AI-AgR-ED 180776 e RE 197790.


53

Prin-cípios Aplicá-veis ao Fato Gera-dor

Segurança Jurídica

decorre da tipicidade tributária, de modo que o contribuinte ao examinar a norma possa saber exatamente a sua situação jurídica – a legalidade diz com a forma e a tipicidade diz com o conteúdo

Certeza

o conjunto de leis deve inspirar confiança no contribuinte, não só quanto à juridicidade dos atos emanados dos legisladores, como também permitindo-lhe planejar sua conduta e seu orçamento de responsabilidade tributária


54

Prin-cípios Aplicá-veis ao Fato Gera-dor

- os princípios são controláveis perante o Judiciário (ver adiante os slides sobre os princípios tributários)

Anterio-ridade e Irretroa-tividade

- CF, art. 150, I e III, ‘a’ e ‘b’; CTN, art. 104, 116 e 117 - situações de fato e situações jurídicas- fato complexivo ou pendente e instantâneo- periódico e anual e/ou trimestral- tributação fato a fato – bases correntes

v. a seguir considerações sobre o FG e resumo respectivo

Não-surpresa

decorre da legalidade e da anterioridade, de modo que o contribuinte não tenha de ficar sujeito a mudanças repentinas na conduta do legislador e das autoridades fazendárias


55

Fato Gerador (CTN, art. 105)

Situação de Fato (CTN, art. 116, I)

Situação de Direito (CTN, art. 116, II)

Condição

Suspensiva Desde o seu implemento (CTN, 117, I)

Desde a prática do ato ou celebração do negócio (CTN, art. 117, II)

Resolutiva

Desde a verificação de circunstâncias materiais necessárias à produção de efeitos (CTN, art. 116, I)


56

Fatos Geradores – Teoria Tradicio-nal

Simples ou Instantâneo

Iniciam e se completam em um só instante

II, IE, ICMS, IPI, ITBI, ITCD

Contínuos ou Continuados

Levam um período para se completarem, geralmente um ano no Brasil

ITR, IPTU, IPVA

Complexos ou Complexivos

Como nos continuados também abrange período, geralmente de um ano, mas são constituídos de vários fatos jurídicos que são somados ao final do período para comporem um só fato gerador

IR na modalidade de declaração de ajuste


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Fatos Geradores - Resumo -Segundo Sacha Calmon – Curso, 7ª ed., pp. 366/373

- incidência periódica (incide a cada período de um ano), fato gerador periódico (considera-se como FG o conjunto, sucessão - soma - de muitos fatos de cada período - v. g., cada ano, como um fato gerador novo) e apuração periódica (apura-se o FG a cada período anual - a soma dos fatos do ano é um fato gerador) IR – Declaração de Ajuste

- incidência simples (incide independentemente de período - atemporal), fato gerador simples (cada fato isoladamente, único – sem considerar conjunto ou sucessão de fatos de determinado período – é um FG) e apuração periódica (apura-se pela soma dos diversos fatos geradores independentes – operações ou transações – do período) ICMS e IPI

- incidência periódica (incide a cada período, a cada ano), fato gerador periódico (cada ano – a cada período anual – ocorre um único fato, que é um FG novo) e apuração simples (apura-se o débito fato por fato – não há soma dos fatos geradores) IPTU, IPVA e ITR

- incidência simples (sem consideração do período – atemporal), fato gerador simples (cada fato isoladamente, único – sem considerar conjunto ou sucessão de fatos de determinado período – é um FG), apuração simples (apura-se considerando cada fato isolado, sem soma) ITBI e IR Tributação exclusiva (bases correntes, como, p. ex., a venda de imóvel com lucro).


58

Princí-pios Constitu-cionais Tributá-rios

Relação Meramente Exemplificativa- Federativo

- quatro ordens jurídicas e cláusula pétrea - CF, arts. 1º, e 60, § 4º, I

- Igualdade ou Isonomia

- CF, arts. 3º, IV; 5º, II, VI, VIII, XLII; 7º, XXX, XXXI, XXXII, XXXIV; 12, § 2º; 19, III; e 145, § 1º, 150, II)

- Não há no universo duas coisas exatamente iguais e nem há duas coisas tão diferentes que não tenham algumas características comuns pelas quais se possa classificá-las numa mesma classe; as coisas são iguais ou desiguais dependendo do fator que se tome em conta (Hospers, Gordillo, Celso Antônio)

- O próprio das leis é desigualar e o conteúdo do princípio da igualdade é impedir determinadas discriminações


59


Igualdade ou Isonomia Ex. de desigualações permitidas:

- o servidor público sujeita-se ao estatuto; o celetista tem outro regime;

- o comerciante inscrito no RC tem disciplina diversa do não inscrito;

- quem tem 16 anos pode votar, mas não ser votado, e o de 18 deve votar e ser votado para certos cargos;

- o militar tem estatuto próprio não aplicável aos civis; - o servidor homem aposenta-se aos 60 anos e 35 de serviço,

a mulher aos 55 anos e 30 de serviço; - se algum homem quiser se inscrever na polícia feminina

será recusada a inscrição. - Nesses casos todos, achamos que está de acordo com a

regra do art. 5º, inciso I, da CF.


60


Igualdade ou Isonomia Ex. de desigualações proibidas:

- Férias de 40 dias para homens altos e de 30 para os baixos;

- Ingresso no serviço público somente aos de olhos azuis;

- Vedação às pessoas de raça branca (ou negra) de assistir a espetáculos musicais;

- Vedação aos comunistas de ingressar no estádio de futebol, permitindo a entrada apenas dos de centro-direita.

- Nesses casos viola-se o princípio da igualdade porque foi tomado como critério distintivo um fator diacrítico (estatura, cor dos olhos, raça, credo político) insuscetível de ser adotado como desigualação


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Igualdade ou Isonomia

- Não será assim se o cargo for de guarda de honra, em relação à altura; se o cargo público for para contato com tribos que têm aversão a olhos azuis; se a raça for para pesquisa do biotipo nos esportes; e se a ideologia for para filiação a partido político

- assim, o que importa, não é o fator de desigualação assumido pela regra, mas se o tratamento diverso é ‘justificável’ por existir ‘correlação lógica’ entre o ‘fator de descrímen’ tomado em conta e o ‘regramento ou noramtização’ que se lhe deu

- as discriminações ilógicas ofendem a isonomia, as lógicas, racionais, justificáveis, não

- além disso, a desigualação não pode afrontar ‘valores constitucionais’, implicando exaltação de desvalores. Ex. vedação de mulher grávida no serviço público (a Constituição prestigia a maternidade e o matrimônio)


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Igualdade ou Isonomia

- a ‘relação de pertinência lógica’ referida varia no tempo e no espaço (como o direito todo) – as mulheres não votavam, não eram cabeça do casal, não exerciam certas profissões. Hoje é normal o voto, a polícia feminina, etc.

- assim, tem de haver correlação lógica entre o fator de descrímen e a discriminação ou tratamento procedido pela lei, segundo os valores constitucionais

- o critério de classificação para igualar ou desigular e a medida da igualdade ou desigualdade adotada na lei devem estar de acordo com os valores constitucionais, sendo que a medida deve ter correlação direta e lógica com o critério de desigualação ou classificação e deve ser racionalmente proporcional ao mesmo critério de classificação eleito


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- Legalidade - CF, arts. 5º, II, e 150, II; CTN, 9º, I, e 97); STF, RE 186359

- Poder Regulamentar - acórdão ECAD- exceções: relativas à legalidade, pois só se aplicam à

manipulação de alíquotas pelo Executivo no II, IE, IPI e IOF; na CIDE sobre petróleo - CF, art. 153, § 1º; art. 177, § 4º, I, ‘b’

- Anterioridade - CF, 150, III, "b” e “c”; art. 195, § 6º; CTN, 9º, II, 104/105 e

116/117); STF, Súmula 669 e prazo de recolhimento; Súmula 584; Súmula 615

- anual: exceções - CF, arts. 148, I (EC), 153, I (II), II (IE), IV (IPI) e V (IOF); 154, II (IEG); 155, § 4º, IV, ‘c’ (ICMS); 177, § 4º, I, ‘b’ (CIDE)

- nonagesimal: exceções - CF, arts. 148, I (EC), 153, I (II), II (IE), III (IR) e V (IOF); e 154, II (IEG) - e arts. 155, III (IPVA), e 156, I (IPTU), estes dois últimos apenas com relação à base de cálculo


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- Irretroatividade

- CF, 5º, XXXVI, XL, 150, III, "a"; CTN, 105/106 e 112

- Universalidade

- todos os fatos: conjunto (unidade) de todos (universalidade) os direitos e obrigações patrimoniais (patrimônio – avaliação econômica), o que revela a riqueza de uma pessoa - CF, art. 153, III, § 2º, I

- Generalidade

- todas as pessoas - CF, art. 153, III, § 2º, I

- Seletividade

- CF, arts. 153, § 3º, I, e 155, § 2º, III


65


- Universalidade da Jurisdição - CF, art. 5º, XXXV

- Vedação de Efeito de Confisco ou Proibição de Excesso - ofensa à propriedade, violação da liberdade ou

inviabilização do exercício de atividade produtiva lícita - os direitos não podem ser atingidos no seu núcleo mínimo, de modo que o direito perca a mínima eficácia - CF, 5º, XXII e XLV, 150, IV, 170, II e IV

- Vinculabilidade da Tributação

- CTN, art. 142, par. único

- Tipicidade

- norma tributária - hipótese de incidência e conseqüência - Praticidade ou Praticabilidade Tributária

- padronizações, presunções, pautas de valores, etc.


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- Razoabilidade e Proporcionalidade Tributária

– proporcionalidade: STF, RE 413782; ADI-MC-QO 2551

- razoabilidade: STF, RE 211043; ADI-MC 2040; AI-AgR 203186- adequação: medida apropriada ao fim

- necessidade ou exigibilidade: deve ser necessária e a menos gravosa para atingir o fim

- ponderação: avaliação dos valores jurídicos em jogo

- Capacidade contributiva - CF, art. 145, § 1º; art. 1º, caput, e III; art. 3º, I e III

- Objetiva – o fato deve ostentar sinal de riqueza pessoal

- Subjetiva (pessoalidade) – a carga tributária deve levar em conta características pessoais (nível de riqueza, estado civil, encargos de família, saúde pessoal e familiar, etc.)

- inicia com a superação do mínimo existencial e inexiste ou termina com o efeito confiscatório

Prin-cípios


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- Princípio da Realidade- a tributação deve incidir segundo o princípio da verdade real

sendo vedadas as presunções juris et de jure e a cobrança de tributo de realidade inexistente

- Princípio da Intangibilidade do Mínimo Existencial - CF, arts. 1º, I, II e III; 3º, I, III e IV; 6º; 7º, IV; e 170, VII

- só é tributável a renda que ultrapasse o mínimo existencial (necessidades vitais básicas) – não deve ser tributado o mínimo de riqueza que cada pessoa precisa para, com dignidade, suprir suas necessidades básicas e da família, como alimentação, moradia, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social – não é o salário mínimo - ADI-MC 1458

- as despesas com saúde devem ser ilimitadas - exclui-se o consumo não necessário de riqueza (produtos ou

serviços supérfluos: automóveis de luxo, roupas de grife famosa, alimentos sofisticados, etc.)

Prin-cípios


68

- Princípio da Intangibilidade do Mínimo Existencial- mesmo sem violação do mínimo existencial, pode haver

tributação excessiva se houver ofensa ao direito de propriedade ou violação à liberdade de exercício de atividade produtiva lícita

- gastos necessariamente dedutíveis: são os do mínimo existencial e os destinados à obtenção do rendimento e à mantença do capital e da fonte produtora

- na pessoa jurídica são necessariamente dedutíveis os decréscimos de valor patrimonial (se os acréscimos forem considerados), despesas ligadas à obtenção da finalidade (pessoal, manutenção, etc.) ou que decorrem ou estão envolvidas com ela – seguro, tributos, perdas involuntárias, etc. – ex. compra e venda (fato-acréscimo) e usucapião (fato-decréscimo, perda)

- Princípio da Renda Líquida - dedução das despesas necessárias à percepção da renda e à

mantença do capital ou da fonte produtora

Prin-cípios


69

Prin-cípios

- Princípio da Pessoalidade

- no tributo pessoal deve-se deve considerar as condições e características da pessoa física (saúde, encargos, etc.) ou jurídica (ciclo operacional, créditos de difícil liquidação, etc.)- Princípio da Continuidade da Empresa

- também chamado de direito à vida da empresa- Princípio do Período Mínimo de Apuração

- o cômputo de fatos-acréscimos e fatos-decréscimos deve ser em período que elimine fatores sazonais – média adequada dos fatos

- período mais adequado, mais razoável, mais justo- se o período for muito curto viola-se, entre outros, princípios

como o da capacidade contributiva, do não-confisco, da pessoalidade, da repartição constitucional de competências, da livre iniciativa, da justiça social, do livre exercício da atividade, da propriedade privada, etc.


70

Prin-cípios

- Princípio da Progressividade- a tributação deve ser de forma progressiva, isto é, quanto maior

a renda, deve ser maior a alíquota; deve haver proporcionalidade à capacidade contributiva; no Brasil o IR é pouco progressivo pelo pequeno número de alíquotas e faixas e pela eliminação das deduções; na verdade e em realidade, pode haver igualdade de renda, mas não de despesas não-supérfluas – CF, arts. 153, § 2º, I; 156, § 1º, I e II; e 184, § 4º, II

- Princípio da Segurança jurídica- decorre da tipicidade tributária, de modo que o contribuinte ao

examinar a norma legal possa saber exatamente a sua situação jurídica – a legalidade diz com a forma e a tipicidade diz com o conteúdo

- Princípio da Certeza Jurídica- o conjunto de leis deve inspirar confiança no contribuinte, não só quanto à juridicidade dos atos emanados dos legisladores, como também permitindo-lhe planejar sua conduta e seu orçamento de responsabilidade tributária


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Prin-cípios

- Princípio da Não-surpresa

- decorre da legalidade e da anterioridade, de modo que o contribuinte não tenha de ficar sujeito a mudanças repentinas na conduta do legislador e das autoridades fazendárias, especialmente nos casos em que não se exige estrita legalidade e anterioridade

- Princípio da Repartição Constitucional de Competências

- a CF estabelece as regras-matrizes dos tributos descrevendo os fatos geradores (tipicidade) e definindo implicitamente as bases de cálculo, de modo a conceituar os fatos que cabem ser tributados por cada ente federado

- Princípio da Concordância Prática

- todos os princípios, assim como todas as normas e partes do sistema devem ser harmonizados entre si

- os princípios todos são controláveis perante o Judiciário


72

- Aplicação da lei atendendo aos fins sociais; - Vedação do exercício abusivo do direito; - Vedação de alegar em juízo a própria torpeza;- Proscrição de interpretação analógica das leis penais e fiscais; - Deve-se consultar sempre e antes o interesse do menor; - Presunção de legitimidade dos atos da administração; - Continuidade dos serviços públicos; - O contrato é lei entre as partes, mas não prevalece frente às leis

do Estado; - A responsabilidade não deve ser presumida, mas expressa em lei; - A inconstitucionalidade só se declara se inevitável; - A função do endosso é a celeridade dos negócios; - Não há nulidade sem prejuízo; - Continuidade da navegação do navio; - In dubio pro reo; - Estabilidade e continuidade do contrato de trabalho e não a sua

dissolução; etc., etc.

Princí-pios Gerais de Direito – Exem-plifi-cação (Exs. de Sacha)


73

Sistema Jurídico

Textos Normativos (entes legislados) - regras escritas baixadas pelo Poder Público (Estado) – um dos substratos tangíveis do sistema

Jurisprudênciaadministrativa

judicial

Valores – hierarquização axiológica do sistema – os próprios ‘princípios’ constituem-se em valores

também é substrato tangível do sistema

Costume – normalmente nos casos autorizados pela legislação – CTN, art. 100, inciso III

Princípios de Direito – certos enunciados normativos nominados pelo ordenamento como ‘princípios’ ou decorrentes de valoração dos intérpretes e aplicadores

Doutrina – a boa doutrina elaborada por cientistas e estudiosos

Negócios jurídicos – ajustes em que está presente a vontade das partes nos limites do ordenamento


74

Entes Legislados

- Constituição Federal- Leis Complementares- Decretos-Leis- Resolução do Senado- Leis Ordinárias- Medidas Provisórias - Decretos-Leis - Decretos Legislativos - Leis Delegadas - Decretos do Executivo- Portarias- Circulares- Instruções Normativas- Atos Declaratórios- Pareceres Normativos

hierarquia ou âmbitos de validade – STF, RE 377457 e RE 556664


75

Jurisprudência

Princípios Gerais de Direito

- somente a súmula vinculante tem caráter normativo

- é formada por decisões de juízes e tribunais- os precedentes orientam os futuros julgamentos- as súmulas comuns vinculam apenas o órgão que

as editou

- estão dentro do ordenamento (expressos ou implícitos- estão antes e acima da lei- não precisam de autorização legal para serem

aplicados- são as balizas, vigas-mestras ou alicerces do Sistema


76

Valores Jurídicos - Relem-brança

- como os princípios, em que também se constituem, estão no sistema, implícitos ou explícitos, cabendo ao jurista identificá-los

- têm hierarquia determinada pelo Sistema – valores fundantes ou fundamentais

- são como a sombra que seguem os princípios, a legislação e a jurisprudência

- têm função hierarquizadora do Sistema – dos próprios valores, da legislação, da jurisprudência e dos princípios

- os valores, como a legislação, os princípios, o costume e a jurisprudência, são as partes do todo que mutuamente se relacionam e se influenciam harmonicamente formando o próprio Sistema na perspectiva sistematizante e na universalidade do princípio da hierarquização axiológica desse mesmo Sistema


77

Sistema Tributá-rio Nacional – STN

O STN é o conjunto de todos os tributos previstos na Constituição Federal

Compe-tência Privativa

União

II, IE, IPI, IOF, IR, ITR, IGF, IEG, ICR, Contribuições (CM, CIDE, CICPE) e EC - CF, arts. 148 (especial), 149 (especial), 153 e 154 (residual e extraordinária)

Estados e DF ITCD, ICMS e IPVA – CF, art. 155

Municípios IPTU, ITBI e ISSQN – CF, art. 156

Compe-tência Comum

Estados e DF

Taxas, Contribuição de MelhoriaContribuições Sociais de seus Servidores – Lei nº 9.717/98CCIP - CF, art. 149-A-EC 39/02 – apenas o DF

Municí-pios

Taxas, Contribuição de MelhoriaContribuições Sociais de seus Servidores – Lei nº 9.717/98CCIP – CF, art. 149-A – EC 39/2002

A competência constitucional tributária é expressa, taxativa e rígida, especialmente em relação a impostos, não podendo haver invasões de competência, daí que a noção dos tipos tributários ou regras-matrizes deve ser buscada também pelo método da negativa


78

Compe-tênciaTribu-táriaLegisla-tiva - Comum

Taxas (CF, art. 145, II; CTN, arts. 78/80)

Contri-buições

União

Estados e DF

Municípios

Polícia e Serviços (CF, arts. 21 e 175)

Poder de Polícia e Serviços(CF, art. 25, §§ 1º e 2º, e ADCT, art. 11)

Poder de Polícia e Serviços (CF, art. 30, V, e ADCT, art. 11)

União (CF, arts. 40, 149, 177, § 4º e 195)

Empregados, Empregadores, Servidores, Receita, Faturamento, Lucro, Intervenção no Domínio Econômico, Interesse das Categorias e Residuais

Estados, DF, Municípios Servidores (CF, arts. 40 e 149, § único)

Contribuição de Melhoria – CF, art. 145, III

Sobre o benefício ou a valorização de imóveis privados em decorrência de suas obras públicas (de cada esfera federativa)

União, Estados, DF e Municípios

DF e Municípios CCIP - art. 149-A (EC 39/2002)


79

União

Estados e DF

Municípios

Impostos (CF, arts. 148, 153 e 154, II)Impostos Residuais (CF, art. 154, I)

Impostos (CF, art. 156 e 182, §§ 2º e 4º, II)

Competên-ciaTributáriaLegislativa – Privativa

Impostos (CF, art. 155)


80

Para-fisca-lida-de

Capacidade Tributária Ativa

Compe-tência Tribu-táriaLegisla-tiva

UniãoEstados e DFMunicípiosAutarquias (CTN, art. 7º, e ADIMC nº 1717/DF – STF

Capacidade Tributária Ativa delegação à Pessoa de Direito Público – poder de lançar, impor multas e de cobrança coercitiva - CTN, art. 7º

Afetação do Produto Arrecadado atribuição à pessoa pública ou privada (de finalidade ou interesse público) do produto arrecadado – o de imposto só por norma constitucional – CF, art. 167, IV)

Sujeição Ativa Auxiliar não caracteriza parafiscalidade – terceira pessoa repassa o produto arrecadado aos cofres da pessoa tributante ou daquela que tem a capacidade tributária ativa, mediante cobrança de remuneração, sendo o sujeito arrecadador um mero substituto ex lege do sujeito ativo (G. A. Micheli; R. A. Carrazza)


81

Para-fisca-lida-de

Compe-tência Tribu-táriaLegisla-tiva

- Pessoa de Direito Privado não pode exercer atos de autoridade ou de Estado – CF, arts. 5º, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, par. único, 149 e 175 da CF – STF, ADIMC 1.717/DF

- os Sindicatos (CF, art. 8º, IV; CTN, art. 217, I; CLT, 578 e segs.), só podem cobrar por ação monitória (STJ), ação ordinária e por execução (não fiscal) de certidão emitida pelo Ministério do Trabalho (CLT, art. 606 – essa hipótese não tem sido usada, mas está em vigor, e não está nas atribuições atuais das autoridades do trabalho essa questão: art. 11, Lei 10.593/2002 – atribuições do AFT, não está a de cobrar a contribuição sindical) - Decreto 4.552/2002 – Regulamento da Inspeção do Trabalho e as atribuições do AFT

- APC 70009967449

- Categorias: Econômica e Profissional (CLT, 511, §§ 1º e 2º)


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Sistema Tributá-rio Nacional – STN – Continua-ção – Compe-tência Comum daUnião

TaxasContribuição de Melhoria

Contri-buições de Seguri-dade – CF, arts. 149 e 195

- desconto empregados, inclusive doméstico – 7,65%, 8,65%, 9% e 11% - Lei nº 8.212/91, art. 20

- contribuição da empresa – 20% sobre o que for pago a empregados; 20% sobre por serviços s/vínculo empregatício a contribuintes individuais (art. 12, V) e trabalhadores avulsos (art. 12, VI); 20% sobre 20% da remuneração ao transportador autônomo – Lei nº 8.212/91, art. 22, I e III; Lei nº 8.706/93, art. 7º, II

- contribuição da empresa de 15% sobre o valor da nota por serviços pessoais prestados por intermédio de cooperativa de trabalho – Lei nº 8.212/91, art. 22, IV

- da empresa para SAT (art. 22, II) – 1%, 2% ou 3% sobre remuneração de empregado e trabalhador avulso – Lei nº 8.212/91, art. 22, II

- empregador doméstico – 12% sobre o salário – Lei nº 8.212/91, art. 24


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- continuação ....

- associação desportiva que mantém equipe de futebol profissional – 5% sobre a renda de espetáculos – Lei nº 8.212/91, art. 22, § 6º

- demais associações desportivas contribuem na forma do art. 22, I e II, e art. 23 (COFINS) da Lei nº 8.212/91

- bancos, seguradoras, corretoras, previdência privada, etc., adicional de 2,5% sobre as remunerações pagas – Lei 8.212/91, art. 22, § 1º

- desconto servidor público federal – 11% - Lei nº 9.783/99

- contribuição da União até o dobro da do servidor – Lei nº 9.717/98, art. 2º

- retenção na fonte de 11% pela empresa contratante da empresa que faz cessão de mão de obra ou empreitada – esta abate do valor devido – Lei 8.212/91, art. 31; Lei 9.711/98


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- agroindústria, como produtor rural pessoa jurídica – 2,5% p/Seg. Social, 0,1% p/SAT e 0,25% p/SENAR, em substituição à contr. do art. 22, I e II – Lei 8.212/91, art. 22-A, I e II, § 5º; Lei nº 10.256/2001 – mas não substitui a contribuição sobre a remuneração do contribuinte individual (20%) e nem a sobre a contratação de cooperados (15%); deve reter e recolher 2,3% se comprar de produtor pessoa física; idem 11% s/contratação de mão de obra; idem 2,5% sobre 20% dos fretes (Lei nº 8.706/93, art. 7º, II); por força de decisão do STF, contribuíram nos moldes das empresas em geral, ou seja, sobre a remuneração paga aos segurados (incidência sobre a folha de pagamento e não sobre a comercialização da produção rural) até 31/10/01

- consórcio de trabalhadores rurais (art. 25-A) – é substituída pela dos produtores rurais de 2% p/SS e 0,1% para o SAT, sobre a receita bruta – Lei 8.212/91, art. 22-B


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- o empregador rural pessoa física, o segurado especial (o produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais, o pescador artesanal e o assemelhado – art. 12, VII), o pescador e garimpeiro (art. 12, V, ‘a’ e ‘b’) – 2% p/SS, 0,1% p/SAT e 0,2% p/SENAR, sobre receita bruta, além dos 20% s/salário de contribuição, facultativamente para o segurado especial e obrigatoriamente para o agropecuarista e o pescador – Lei 8.212/91, art. 25, I e II, § 2º, e art. 21; Lei 9.528/97, art. 6º; Lei nº 10.256/2001

- produtor rural pessoa jurídica, exceto agroindústria – 2,5%, 0,1% SAT e 0,25% p/SENAR – L. 8.870/94, art. 25, § 1º; Lei nº 10.256/2001

- produtor rural pessoa jurídica que adquire produção de produtor pessoa física deve descontar 2,3% (p/INSS - 2%+0,1%+0,2%), idem a retenção de 11% e 2,5% sobre o valor do frete (p/3ºs. SEST e SENAT) - Lei nº 8.706/93, art. 7º, II


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- produtor rural que venda para empregador rural pessoa física ou segurado especial deve pagar 2,3% (2%+0,1%+0,2%); reter e recolher 11% sobre cessão de mão de obra e reter e recolher 2,5% sobre 20% de fretes (p/3ºs. SEST e SENAT)- salário-de-contribuição: para o empregado trabalhador avulso a remuneração total percebida no mês; para o doméstico a remuneração registrada na CTPS; contr. individual a remuneração recebida até o limite máximo (R$ 2.860,00 - jun/2002) - Lei nº 8.212/91, art. 28- renda líquida dos concursos de prognósticos - entende-se por renda líquida o total da arrecadação, excetuando-se os valores destinados ao Programa de Crédito Educativo e deduzidos os valores destinados ao pagamento de prêmios, de impostos e de despesas com a administração, conforme fixado em lei, que inclusive estipulará o valor dos direitos a serem pagos às entidades desportivas pelo uso de suas denominações e símbolos - Lei 8.212/91, art. 26


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- 50% do valor dos bens apreendidos em decorrência do tráfico de drogas e entorpecentes - Lei 8.212/91, art. 27, VI; CF, art. 243, par. único - 40% do resultado dos leilões de bens apreendidos pela Receita Federal - Lei 8.212/91, art. 27, VII- 50% do prêmio do seguro obrigatório de veículos (Lei nº 6.194/74), destinado ao SUS - Lei nº 8.212/91, art. 27, par. único- COFINS - 3% sobre a receita bruta - Lei 8.212/91, art. 23, I; Lei 9.718/98, art. 8º; Lei 10.833/2003; Lei 10.865/2004, art. 27, 2º; Lei 10.925/2004; MP 202/2004- CSLL - 9% sobre o lucro líquido - Lei 8.212/91, art. 23, II; MP 1.858-10/99 e reedições posteriores - CPMF - 0,38 s/operações financeiras - Leis 9.311/96 e 9.539/97 - até 17/06/2001


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- PIS/PASEP - 0,65% sobre faturamento e 1% sobre folha de salários (Lei nº 9.715/98, art. 8º, I; MP nº 1.807/99, e reedições; Lei nº 9.990/2000, art. 3º; MP nº 1.991-15/2000, arts. 43 e 46, II, e reedições; Lei 10.833/2003; Lei 10.925/2004; MP 202/2004; Decreto 5.162/2004)

- FGTS - 8% mais 0,5% sobre a remuneração mensal - Lei nº 8.036/90, art. 15 (que revogou a Lei nº 5.107/66) - os 0,5% da foram instituídos pela LC 110/2001, art. 2º, além de mais 10% sobre todos os depósitos do FGTS na despedida sem justa causa (LC 110/2001, art. 1º)


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Natureza Jurídica do Tributo

Regime Jurídico do Tributo conjunto de princípios, normas e categorias que informam o funcionamento do instituto jurídico do tributo (Geraldo Ataliba)

Natureza Jurídica do Tributo é o conceito do tributo, o conjunto de critérios que permite distinguir um tributo dos demais, o núcleo de sentido da norma tributária (Tácio Gama)


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Critério Tricotômico - CF, art. 145; CTN, art. 5º

É irrelevante – CTN, art. 4º, I e II

- o “nomem juris” adotado- o destino da arrecadação

Importa o Aspecto Material da Hipótese de Incidência – CTN, art. 4º, caput

- ou o aspecto material da h. i. será uma atividade (atuação) estatal ou repercussão dela

Tributos Vinculados

- ou o aspecto material da h. i. será uma situação indiferente à atividade (atuação) estatal

Tributos Não-vinculados

- Imposto- Taxa- Contribuição de Melhoria

Critério Dicotômico ImpostosTaxas


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Critério Quintotômico (?) ou Qüinqüepar-tite – STF: AI-AgR 174540; AI-AgR-ED 174540; RE 138284; RE 177137; RE 258470 – LC 84/96 – RE 100249 – FGTS; RE 556664 - Seguridade)

- Imposto – CF, art. 145, I- Taxa – CF, art. 145, II- Empréstimo Compulsório – CF, art. 148- Contribuição de Melhoria – art. 149, III

- sociais de seguridade – arts. 149, 195, I a III, § 4º, 239, e arts. 72, V, e 74, ambos do ADCT

- sociais gerais – arts. 149, 212, § 5º, e 240

- de intervenção no domínio econômico – arts. 149, § 2º, e 177, § 4º

- de interesse das categorias profissionais – arts. 149 e 8º, IV

- para o custeio de iluminação – art. 149-A (EC 39/2002)


- Com-tribui-ções


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Classifi-cação do Min. Carlos Velloso - RE 138284; RE 177137 - STF

Impostos

Taxas

Contribui-ções

Empréstimos Compulsórios

de Melhoria

Para-fiscais ou Espe-ciais

Sociais

de Seguridade Social - CF, art. 195, I, II e III

Outras de Seguridade - CF, art. 195, § 4º - Residuais com observância do art. 154, I

Sociais Gerais - CF, arts. 7º, III, 212, 5º, e 240; ADCT, art. 10, I - FGTS, SE, SESI, SENAI, SENAC


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Tributo - Classifi-cação de Sacha Calmon

Não-vincula-dos - Impostos

- diretos: sobre rendas, ganhos e patrimônio

- indiretos: sobre o consumo de bens e serviços

- gerais- restituíveis (empréstimos

compulsórios)- especiais ou finalísticos

(contribuições não- sinalagmáticas para a seguridade social, corporativas e interventivas)

Vinculados

Taxas - de serviços- de polícia

Contribuições- de melhoria- previdenciárias


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Vincu-lados

Taxas

Contri-buição de Melho-ria

- o Estado conceder licença- o Estado fornecer água- o Estado fornecer certidão- o Estado expedir documento- o Estado conceder autorização- o Estado conceder permissão- o Estado etc. - h. i. consiste numa atuação estatal caracterizda pela

prestação de um serviço público ou pelo exercício do poder de polícia, específico e divisível

- o Estado realizar obra- de que decorra valorização ou benefício para o imóvel

do particular - h. i. consistente numa atuação estatal ou numa

repercussão desta que valorize ou beneficie imóvel particular

- limite máximo individual: acréscimo de valor que da obra resultar

- limite máximo total: despesa total para realização da obra pública


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Não-vincu-lados

Impostos

- alguém vender- alguém exportar- alguém ser proprietário- alguém transmitir imóvel- alguém prestar serviço- alguém receber rendimentos- alguém importar- alguém etc.- a h. i. consistente num fato qualquer que

não uma atuação estatal, um fato indiferente a esta


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Impostos – Classifi-cação

- As classificações são úteis ou inúteis (Geraldo Ataliba) – conseqüentemente só têm valia científica aquelas que são úteis e auxiliam o estudo e a compreensão – as classificações de lei inferior não têm relevância (RE 203755 - importação de computadores por instituição de ensino – AI-AgR 389118, conflitante com o RE 281433 – outro lado da moeda – não é imune ao ICMS a venda de mercadoria por entidade de assistência social – fim da discussão: RE-Edv 210251 e RE-ED-Edv 186175) – v. slides sobre a noção de tributo e conteúdo patrimonial; v. slides sobre evasão e elisão

- Base de cálculo – é a dimensão econômica do fato gerador (aspecto material da h. i.)

Espécies de Alíquotas

Ad valorem – é expressa em percentual que se aplica sobre o valor da base de cálculo

Específica – é expressa por um valor que incide por unidade de medida, pessoa ou atividade – ex. por m2 ou m3, por arroba, por litro, por tonelada, por metro linear, por profissional, etc.


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Impostos – Classifi-cação - Continua-ção....

Quanto à Base Econô-mica – CTN

Comércio Exterior Importação e exportação – II e IE

Patrimônio e Renda

Propriedade móvel e imóvel e renda do trabalho e capital – IR, ITR, IGF, ITCD, IPVA, ITBI e IPTU

Produção e Circulação

Produção de bens e circulação de bens ou valores – IPI, IOF, ICMS e ISS


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Quanto à Alíquota

- Fixos – o valor pago fixado em lei segundo uma alíquota específica, p. ex., tanto por metro, tonelada, arroba, litro, pessoa, atividade, etc. – ISS fixo por profissional; ICMS por estimativa; II e IE- Proporcionais – a alíquota é constante e não varia mesmo variando (aumentando) a base de cálculo- Progressivos – a alíquota aumenta de acordo com o aumento da base de cálculo- Regressivos – a alíquota diminui de acordo com o aumento da base de cálculo- Seletivos – a alíquota é mais elevada ou menor segundo o valor ou a essencialidade do bem ou para estimular ou desestimular determinadas práticas, atividades ou condutas- Não-seletivos – não há variação de alíquota em função da essencialidade dos bens e nem há objetivo de estimular ou desestimular práticas, atividades ou condutas

Impostos – Classifi-cação – continua-ção ....


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Quanto à forma de percepção ou cobrança

- Diretos – o contribuinte não pode transferir a terceiros o encargo financeiro do tributo – IR, IPTU, ITR, IPVA, etc.

- Indiretos – o contribuinte pode transferir a terceiros o encargo financeiro – ex. IPI, ICMS, etc.

- Monofásicos – cobrados em apenas uma fase do ciclo de circulação da riqueza – ex. na indústria

- Plurifásicos – cobrados em duas ou mais fases do ciclo de circulação da riqueza – ex. produção primária, indústria, atacado e varejo

- Cumulativos – o imposto cobrado em uma fase do ciclo de circulação da riqueza não é considerado ou abatido na fase seguinte

- Não-cumulativos – o imposto cobrado nas fases anteriores é abatido do imposto cobrado nas fases posteriores


100

Quanto ao objeto de incidência

- Reais – incide sobre a ‘res’, a coisa, o bem ou a mercadoria, desconsiderando a pessoa do contribuinte – ex. ITR, IPTU, ITCD, IPVA, etc.- Pessoais – incidem sobre a pessoa do contribuinte e não sobre a coisa – ex. IR, IOF, etc.

OBS.: ocorre que todos os tributos incidem sobre o patrimônio – pois não há tributo sem conteúdo patrimonial – variando apenas o ângulo eleito pela norma tributária: o estático, o dinâmico, o dinâmico com acréscimo patrimonial, etc. – v. slides sobre a noção de tributo e conteúdo patrimonial; e sobre o conteúdo patrimonial dos tributos- Logo, nenhum tributo é real ou pessoal por natureza, pois a lei é que o torna mais ou menos real ou mais ou menos pessoal, na medida em que leva em consideração, em maior ou menor grau, a pessoa do contribuinte ou a matéria tributável – a pessoalização se dá pela progressividade nos impostos diretos (IR e IPTU) e pela seletividade nos impostos indiretos (IPI e ICMS)



101

Taxas - Atividade estatal específica, divisível, referida ao contri-buinte (usuário)

de servi-ço

- Serviço público: Celso Antônio: 'Prestação de comodidade, materialmente fruível pelos administrados, pelo Estado ou por quem faça suas vezes, sob o regime de direito público.'

- execução de serviço público

- efetivamente prestado ou posto à disposição

- específico destacado em unidade autônoma de utilidade ou necessidade pública

- divisível utilização separada, individual


102

Taxas - Atividade estatal específica, divisível, referida ao contri-buinte (usuário)

de polí-cia

- Poder de Polícia - é a faculdade de condicionar e restringir o uso e fruição de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da própria sociedade ou do Estado (CTN, art. 77). Ele contém a atividade particular que se revelar contrária ao bem-estar social. Por isso só pode ser cobrada taxa de polícia.

- atuação fiscalizadora geral, não do contribuinte isoladamente

- afeta o interesse da coletividade provocada pelo contribuinte

- limita ou restringe direitos em prol da coletividade

- remove os limites jurídicos ao exercício de direitos

- exercício regular - sem abuso, sem desvio, por autoridade competente legalmente

- específico e divisível


103

Tributos Vincula-dos - Taxas – CF, art. 145, II; CTN, arts. 77/79

- é relevante o modo de atuação estatal referir-se ao obrigado- há um vínculo direto e imediato entre aspecto material da h. i. (atuação

estatal) e o obrigado (sujeito passivo)- a base de cálculo é a dimensão econômica da atuação estatal e não pode ser

a mesma dos impostos (CF, § 2º do art. 145)- a competência é comum, de modo que União, Estados, Distrito Federal e

Municípios, podem instituir taxas sobre seus serviços (CTN, arts. 77 e 79) e sobre o exercício de seu poder de polícia (CTN, art. 78)

- taxa de polícia – contraprestação das prescrições administrativas, constituídas pelo efetivo exercício do poder de polícia

- taxa de serviço – contraprestação das prestações administrativas fruíveis efetiva ou potencialmente pelo sujeito passivo

- requisitos:- regularidade do exercício do poder de polícia – CTN, art. 78, par. único- especificidade da prestação – CTN, art. 79, II- divisibilidade da prestação – CTN, art. 79, III; STF, súmula 670- efetividade - fruição real – CTN, art. 79, I, ‘a’- potencialidade da fruição - em caso de atividade administrativa em

efetivo funcionamento – CTN, art. 79, I, ‘b’


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Tributos Vincula-dos - Contribui-ção de Melhoria – CF, art, 145, III; CTN, arts. 81/82; DL nº 195/67 - Dois Tipos segundo a h. i. e a B. C.

- o inglês – a betterment tax – em que a base de cálculo era a valorização (mais-valia) obtida por cada proprietário em decorrência da obra pública paga por todos os contribuintes, com fundamento na equity

- o alemão – a beitrag (contribuição) – em que a base de cálculo era o custo da obra de modo que o benefício não é tomado como base de cálculo mas como indicativo do contribuinte dono do imóvel da área atingido (situado na zona de influência)

Tipo Custo

Hipótese – obra pública (fato do estado) + benefício do imóvel particularConseqüência – particular pagar sua quota-parte no custo

Tipo Mais-Valia

Hipótese – obra pública + valorização do imóvel privadoConseqüência – particular pagar a sua parcela de valorização decorrente da obra


105

Tributos Vincula-dos - Contribui-ção de Melhoria – CF, art, 145, III; CTN, arts. 81/82; DL nº 195/67

- é relevante o modo da atuação estatal (obra pública) referir-se ao obrigado (contribuinte)

- há vínculo ou conexão indireta e mediata entre a atuação estatal e o obrigado (sujeito passivo), pois há entre eles um termo intermediário (valorização ou benefício do imóvel) – a h. i. portanto exige um fato do Estado e a valorização ou benefício presumido

- a base de cálculo é a medida da circunstância intermediária: valorização que apanha a mais-valia imobiliária ou o custo que busca recuperar o gasto com a obra que beneficiou o imóvel


106


- a CF/88 não definiu o tipo de contribuição (tipo tributário aberto), sendo que alguns entendem que há necessidade de LC e outros que houve recepção das normas anteriores (CTN e DL 195/67)

- a redação da EC 1/69, no art. 18, II, autorizava instituir “contribuição de melhoria, arrecadada dos proprietários de imóveis valorizados por obras públicas, que terá como limite total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado.”.

- Com a EC 23/83 o aludido inciso II passou a ter a seguinte redação: “contribuição de melhoria, arrecadada dos proprietários de imóveis beneficiados por obras públicas, que terá como limite total a despesa realizada.”

- alguns entendem que o DL 195/67 já caducou porque a EC 23/83 (Emenda Passos Porto) à CF/69, estabeleceu o critério da contribuição com base no custo, pois a emenda substituiu a expressão ‘imóveis valorizados’ por ‘imóveis beneficiados’ e omitiu os dizeres ‘e como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado’


107


- Sacha Calmon sustenta que caducou o DL 195/67 por incompatível com a CF anterior (EC 23/83), não podendo ser repristinado, entendendo que pode ser adotado qualquer um dos tipos de contribuição enquanto não sobrevier nova LC – as pessoas federativas definem o tipo até que venha a LC

- a jurisprudência tem entendido que vige a mais-valia (RESP 615495/RS, de 17/05/2004; RESP 160030/SP, de 19/11/2001; RESP 143996/SP, de 06/12/99; RESP 200283/SP, de 21/06/99; RESP 169131/SP, de 03/08/98, este baseado nos RE 116.147-7-SP de 08.05.92 (mesmo com a EC 23/83, a valorização é requisito ínsito) e RE 116.148-5-SP de 25.05.93, ambos de casos da CF anterior); RE 115.863/SP, de 08/05/92


108

Taxa e Contri-buição de Melho-ria - Distin-ções

Taxa

Contribuição de Melhoria

- vínculo direto e imediato entre aspecto material (atuação estatal) e o obrigado (sujeito passivo)

- a base de cálculo é a dimensão da própria atuação estatal

- vínculo indireto e mediato entre a atuação estatal e o obrigado (sujeito passivo), pois há entre eles um termo intermediário que é a valorização ou o benefício do imóvel

- a base de cálculo é a medida da circunstância intermediária componente da h. i. (valor da mais-valia ou do custo da obra)

Fato Gera-dor

Taxa – é somente a atuação estatal, o fato do Estado, representado por atos ou prestação de serviços públicos divisíveis e específicosContribuição de Melhoria – benefício ou valorização do imóvel em decorrência de obra pública (fato do Estado), fenômeno naturalmente indivisível, sendo que os imóveis (contribuintes – donos) podem não ser material e diretamente atingidos


109

Taxa e Contri-buição de Melho-ria - Distin-ções

Modo da atuação referir-se ao obrigado

Taxa direto e imediato

Contribuição de Melhoria indireto e mediato – entre o fato do Estado e o SP há a valorização ou o benefício presumido

Base de Cálculo

Taxa é a dimensão econômica da própria atuação estatal

Contribuição de Melhoria é a medida econômica da circunstância intermediária valorização ou custo (benefício)

Prejuízo ou malefício ao SP

Taxa pode ser detrimentosa (ex. pede certidão de bons antecedentes e são estes certificados maus)

Contribuição de Melhoria se houver prejuízo (malefício) ou desvalorização do imóvel não cabe cobrança do tributo, e sim indenização ao administrado pela Administração


110

Natureza Jurídica do Tributo - Contri-buições - Noções Gerais - (Geraldo Ataliba)

- a ação estatal de tributar ou o exercício do poder de tributar atinge valores constitucionais básicos, como o patrimônio e as liberdades individuais, por isso se fala em estatuto do contribuinte e avultam, v. g., os princípios da legalidade e da tipicidade, donde decorrem a segurança, a certeza, etc.

- a CF de modo genérico estabelece os fatos que podem ser tributados, circunscrevendo a taxa como tributo vinculado direto (art. 145, II), a contribuição de melhoria como tributo vinculado indireto (art. 145, III) e os impostos como tributos não-vinculados (arts. 145, I, e 153 a 156), sempre delimitando os contornos do tipo tributário

- já quanto às contribuições a CF prescreve os contornos da h. i. pelas finalidades a que se destinam a atender, os objetivos financeiros de sua criação, mas não pormenoriza, como nos demais casos, a h. i., tratando-se de um tipo aberto – ADI 2010, ADI 2925 e RE 138284 e destinação da arrecadação.


111

- nas contribuições a atuação estatal ou é (1) provocante (ex. a atuação - obra pública - provoca uma conseqüência - valorização - que se refere ao sujeito passivo) ou é (2) provocada (o sujeito passivo pratica atividade que causa situação que provoca uma atuação estatal)

- a hipótese de incidência da contribuição será uma atuação estatal relacionada com uma especial despesa direta ou indiretamente referida ao sujeito passivo ou relacionada (a despesa) com uma especial vantagem (benefício) direta ou indiretamente referida ao sujeito passivo (especial reflexo); a atuação estatal é indireta e mediatamente referida ao obrigado, que será sempre pessoa que causa despesa especial ou que recebe benefício especial da ação estatal (que causou a despesa especial)

- por isso, a despeito da abertura típica, a liberdade do legislador inferior não é ilimitada, mas relativa, pois há um arquétipo básico constitucional a ser respeitado



112


- traço marcante é a presença de uma atividade estatal e um círculo especial de contribuintes, em decorrência da especial despesa ou da especial vantagem ou reflexo (que causou a despesa)

- não pode estabelecer o encargo à responsabilidade de uma coletividade em benefício de outra, sem que haja alguma correlação entre elas, ou entre elas e a atividade sustentada pelos recursos arrecadados

- o empregador, v. g., beneficia-se com o treinamento dos empregados (SENAC), com o lazer destes (SESC); etc.

- portanto há exigência constitucional de correlação, ainda que indireta, entre os beneficários da ação do Estado e as pessoas chamadas a contribuir: correlação entre os efeitos ou causa da ação estatal custeada pela contribuição e seus contribuintes

- assim, contribuição verdadeira ou pura não é imposto, nem taxa, e difere da contribuição de melhoria


113


- assim, se a lei pretender socorrer os desamparados ou miseráveis sem que haja liame com alguma atividade, categoria ou setor social, não se estará diante de uma contribuição, pois, em tal caso, o tributo não pode ser exigido dos beneficiários (miseráveis), e só poderia ser exigida uma tal contribuição de pessoas que estivessem indiretamente relacionadas (benefício especial ou causa de despesa especial) com a ação estatal custeada pela contribuição

- a base de cálculo deve guardar relação direta com o benefício especial recebido ou com a despesa especial causada pelo sujeito passivo; assim a b. c. deve ser a dimensão econômica do elemento intermediário (despesa ou benefício)

- contribuição ‘verdadeira’ ou ‘Pura’ é a que tem h. i. diferente da do imposto e da taxa, por ser uma atuação estatal indireta e mediatamente referida ao obrigado

- contribuição ‘falsa’ é a que tem como h. i. um fato que, constitucionalmente, só pode ensejar imposto, sendo que a este tipo de contribuições se aplica o regime dos impostos


114

Natureza Jurídica do Tributo -Contribui-ção Verdadeira ou Pura

- vinculação entre o aspecto material da hipótese, os sujeitos passivos e a finalidade do tributo

- correlação lógica entre os contribuintes (ou sua atividade) e os beneficiários dos recursos (Geraldo Ataliba)

- correlação lógica e direta da base de cálculo com o benefício especial ou com a despesa especial

Princípio Constitucional da Referibilidade

A hipótese de incidência é uma atuação estatal indireta e mediatamente referida ao obrigado – a finalidade é elementar do tipo


115

Contri-buiçõesSociais de Segurida-de ou Previden-ciárias - Visão Geral

- estão sujeitas a anterioridade nonagesimal (noventena) não se aplicando a anterioridade anual – CF, arts. 195, § 6º, e 150, III, ‘b’; ADCT, art, 75, § 1º

- Estados, DF e Municípios instituem contribuição cobrada de seus servidores – CF, art. 149, par. único

- do empregador, da empresa e da entidade a esta equiparada sobre o faturamento, a receita e o lucro – CF, art. 195, I, ‘a’ a ‘c’

- do trabalhador e dos demais segurados da previdência social - CF, art. 195, II

- as aposentadorias e pensões estão sujeitas à contribuição (EC 41/2003) - STF- ADINs 3.105 e 3.128

- sobre a receita de prognósticos - CF, art. 195, III- sobre importação de bens e serviços do exterior - CF, art. 195, IV- contribuições residuais instituídas sobre outras fontes, mediante lei

complementar, não-cumulativas e que não tenham fato gerador próprio de outros impostos do sistema – CF, arts. 195, § 4º, e 154, I

- contribuição para o PIS e PASEP – CF, art. 239; ADCT, art. 72, V; LC 7/70; LC 8/70

- contribuição provisória de movimentação financeira (CPMF) – ADCT, arts. 74 e 75; Lei 9.311/96; Lei 9.539/97


116

Contri-buições Sociais Gerais - Visão Geral

- salário educação para o financiamento do ensino fundamental – CF, arts. 149, 212, § 5º

- contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical (SESI, SENAC, SENAI) – CF, arts. 149, 240

- com a EC 42/2003 estão sujeitas à anterioridade nonagesimal, já que o § 1º do art. 150 não as excluiu da vedação do inciso III, ‘c’


117

Contribuições Especiais – Três áreas de deveres do Estado - Visão de Sacha Calmon

Seguridade Social

- previdência, saúde e assistência social

Intervenção no Domínio Econômico e Social

- portos, café, cinema, cultura, petróleo, etc.

Manutenção das Entidades das Categorias Econômicas e Órgãos de Classe

- contribuições corporativas dos sindicatos, da OAB, do CRM, do CRC, do CREA, do CRE, do CRA, etc.


118

Edvaldo Brito

- atividade econômica do Estado preço - serviço público, ainda que por interposta pessoa, é

taxa- não importa o regime jurídico delegável ou não

G. Ataliba, M. A. Greco e H. D. de Souza

- importa o regime jurídico (CF, arts. 173 e 175)- delegação depende da Constituição e não do

legislador- serviço público só pode ensejar taxa (CF, art. 175)- atuação do Estado na atividade econômica só pode

ensejar preço (CF, art. 173)

Sacha Calmon

- a CF não quer apenas taxa pelo serviço público- pelo poder de polícia (indelegável), só taxa - Estado presta diretamente serviço público é taxa- Estado engendra instrumentalidade

(descentralização) admite preço

Taxa e Preço


119

Taxa e Preço

Ives Gandra

Se houver alternativa para fruir a utilidade

- usando o serviço público

OU- uma estrutura privada

qualquer

é preço

Moreira Alves (RE 89.876)

- o legislador não pode optar livremente entre preço e taxa

- pelo uso potencial é só taxa

- o só uso efetivo não desnatura a taxa

- serviços 'propriamente' públicos, obrigatórios para o Estado, só taxa

- serviços obrigatórios não podem ser interrompidos, mesmo se não paga a taxa, pois a interrupção atinge a coletividade


120

Serviços Públicos – Compe-tência e Delegabi-lidade

Competência (dever-poder)

- União – CF, arts. 21 e 241; CDC, art. 22- Estados e DF – CF, art. 25 e §§ 1º a 3º; art. 32,

§ 1º; CDC, art. 22- Municípios – CF, art. 30, inciso V, VI e VII;

CDC, art. 22

Delegabilidade

- União – CF, art. 21, incisos X, XI, XII e XV; art. 175

- Estados e DF – CF, art. 25, § 2º- simetria estrutural – CF, arts. 18, caput,

in fine; 19, III, in fine; 25, caput, in fine; 32, caput, in fine; e art. 11, caput, in fine, do ADCT

- Municípios – CF, art. 30, V- simetria estrutural – CF, arts. 18, caput,

in fine; 19, III, in fine; 29, caput; e art. 11, par. único, in fine, do ADCT


121

Ordem Econômica - Atuação Estatal

- atuação direta no exercício da atividade econômica privada – regime de direito privado – CF, art. 173

- atuação normativa e reguladora exercendo as funções de fiscalização, incentivo e planejamento – dever constitucional – atividade típica de Estado – regime de direito público – CF, art. 174

- atuação na prestação de serviço público – dever constitucional – atividade típica de Estado – regime de direito público – CF, art. 175


122

Atuação Estatal

- atuação do Estado na atividade econômica privada – CF, art. 173- atuação direta do Estado exercendo a atividade econômica

privada – regime de direito privado – CF, art. 173

definidos em lei

- quando necessária aos imperativos de segurança nacional

- quando necessária a relevante interesse coletivo


123

Atuação Estatal

- atuação normativa e reguladora nas funções de fiscalização, incentivo e planejamento – regime de direito público – CF, art. 174- fiscalização – intervenção em direitos – atividade típica

de Estado – poder de polícia – geral e genérico ou divisível e pessoal

- atuação positiva – conjunto de ações para desenvolver determinado setor – financiamento, profissionalização, conscientização, etc. – normalmente gera despesa especial – não é geral e nem divisível (pessoal), mas do grupo ou setor

- atuação negativa – atividade típica de Estado –poder de polícia – disciplinamento do exercício de direitos – autorização ou negação de prática de atos, aplicação de sanções, etc. – divisível

- incentivo

- planejamento – edição de normas gerais e abstratas com diretrizes para o desenvolvimento de determinado setor – não gera despesa especial – geral, genérico, abstrato


124

Atuação Estatal

- atuação do Estado na prestação de serviço público – atividade típica de Estado (dever jurídico constitucional) – regime de direito público – CF, art. 175- atuação na prestação de serviço público geral, genérico e

impessoal- atuação na prestação de serviço público específico, divisível

e referido ao usuário (pessoal)


125

Serviço Público – PoderPúblicoTitulardo Serviço

- cria instrumentalidade própria para prestar o serviço (autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista de propriedade do próprio titular do serviço) ou entrega para outro ente público estranho (ente federado, autarquia ou empresa pública de outro entre federado – descentralização intrafederativa)

- entrega a prestação do serviço para outras pessoas, de direito privado, de esfera de poder diversa da do titular do serviço (empresas de economia mista) ou estranhas ao Poder Público (empresas privadas) – CF, art. 175

DESCENTRALIZAÇÃO- não exige licitação para

o serviço descentralizado

- serviço indelegável

- não pode ser prestado por ente privado

DELEGAÇÃO (concessão, autorização, permissão)

- depende de licitação- só serviço delegável - pode ser prestado

por ente privado


126

Atuação Estatal – Serviço Público – Compe-tência (dever-poder)

- União – CF, arts. 21 e 241; CDC, art. 22- delegáveis- indelegáveis

- Estados e DF – CF, art. 25 e §§ 1º a 3º; art. 32, § 1º; CDC, art. 22- delegáveis- indelegáveis

- Municípios – CF, art. 30, inciso V, VI e VII; CDC, art. 22- delegáveis- indelegáveis

- Simetria estrutural – CF, CF, arts. 18, caput, in fine; 19, III, in fine; 25, caput, in fine; 29; 32, caput, in fine; e art. 11, caput, in fine, do ADCT

- Delegação só por disposição constitucional (CF, CE ou LO)


127

Atuação Estatal

- no poder de polícia – CF, art. 174 - atividade típica de Estado e própria de autoridade - indelegável – ADIMC 1717 – REsp 817534 – Retrocesso EDcl

- no Serviço Público

- delegação - (economia mista ou empresa privada) - CF, art. 175

- taxa ou- preço

público

- prestação direta somente taxa

- na atividade econômica privada – CF, art. 173 preço privado

- somente taxa

- descentralização –(autarquia, empresa pública, empresa de economia mista do próprio titular do serviço)

- somente taxa


128

Atuação Estatal

Ação Normativa

Fomento

Planejamento – diretrizes e planos de desenvolvimento – custeio por impostos e CIDEIncentivo atuação positiva – caracteriza intervenção – autoriza cobrança de CIDE

Fiscalização Poder de Polícia – atuação negativa – somente taxa

Ação Participativa

Indelegávies (privativos) somente taxa

Delegáveis

- preço privado

- Taxa ou - Preço

Exploração direta da atividade econômica

Prestação de Serviços Públicos


129

Pedágio (CF, art. 150, V)

- se é para cobrir custo de construção da estrada, então é contribuição de melhoria, cuja cobrança é única

- se é serviço (manter, preservar, resguardar de dano) é taxa, se atividade for divisível

- se é utilização da via pública (passagem) configura imposto por utilização de bem público, por ser ato do particular

- o STF já entendeu que pode ser taxa - RE 181475/RS, DJU de 25/06/99; RE 194862, DJU de 26/06/99; RMS 4961, DJU de 02/05/58 - mas também já entendeu que é preço - ADI 800 MC/RS, DJU de 18/12/98; SS 583 AgR/RS, DJU de 19/11/93 – linha da Súmula nº 545 (?)

- o TJRS entende que pode ser preço (APC 70005239520; APCRE Nº 70000525071; APCRE 598235596; APC 599413671, v. vencido), que pode ser preço ou taxa, conforme o regime (APCRE Nº 70000352401; APCE Nº 599469475), ou ainda que é taxa (APC 598355485) - tendência no TJRS é de ser preço


130

Exone-rações Tribu-tárias

- internas à estrutu-ra da norma

- qua-litati-vas – na hipó-tese

- Imunidades - Isenções- ambas são fatores legislativos que compõem o perfil

da h. i.- não excluem o crédito, e sim obstam a incidência- não há uma norma de tributação e uma norma de

imunidade ou de isenção- não há sucessividade cronológica, no plano lógico-

normativo, entre a norma de tributação e uma possível norma de isenção

- HINJT=FT-(FIm+FIs)

- quantita-tivas - na conse-qüência

- reduções de base de cálculo- reduções de alíquotas (alíquota zero)- créditos simbólico, presumidos, prêmios,

etc. (IPI, DL 491/69 - RE 186359; RESP 591708)

- deduções fora da sistemática do tributo- externas à estrutura da norma

- remissões (não se confundem com anistia – CTN, arts. 175, I, e 180/182)

- devoluções de tributos legal e legitimamente pagos


131

Projetor FATO

Imputação - Modal Deôntico

Subsunção

Vinculo Jurídico Concreto - Dever - Obrigação

Sis-tema Jurí-dico CF LC LO Jur. Valores etc.

Área de não-incidência

Área de incidência

Área de imunidade

Área de isenção


132

Isenção – CTN, arts. 175, I, e 176/179 - v. slides sobre exclusão do crédito

- a isenção não é, na verdade, causa de exclusão do crédito tributário, senão que, com ela, não há fato gerador e, conseqüentemente, não há obrigação tributária e muito menos crédito tributário

- parte da doutrina entende que a isenção é dispensa de pagamento e, portanto, a tributação pode ser restabelecida a qualquer tempo, independentemente do princípio da anterioridade - STF, RE 102593/SP, RE 97482/RS, RE 110.564 e 99.494 - Súmula 615

- supõe, essa doutrina, que o fato gerador ocorre, a obrigação nasce, e depois viria um regra de isenção que dispensaria o pagamento

- as isenções podem ser objetivas ou subjetivas; autônomas ou heterônomas; temporais e atemporais; territoriais ou não

- as subjetivas são as concedidas ratione personae, são deferidas em função das pessoas envolvidas nos fatos

- as objetivas não levam em consideração as pessoas envolvidas nos fatos, mas consideram simplesmente estes para torná-los não mais potencialmente tributáveis


133

Isenção – CTN, arts. 175, I, e 176/179 - v. slide sobre exclusão do crédito

- as isenções, de regra, são autônomas, como autolimitação ao poder de tributar, porque quem é competente para tributar é competente para exonerar e é vedada a isenção heterônoma, a qual só existe por exceção criada pela CF, que dá competência, pelo poder constituinte originário, para uma ordem de governo diversa da tributante para conceder (ICMS e IPI na exportação CF, art. 155, § 2º, XII, ‘e’ e ‘f’, e art. 156, § 3º, III)

- as atemporais são concedidas sem prazo certo e as temporais são concedidas por prazo determinado ou mediante condições

- a revogação deve observar o princípio da anterioridade – CTN, art. 97, VI, § 1º, art. 104, III, e art. 178, CF/46 e CF/88


134

Isenção – CTN, arts. 175, I, e 176/179 - v. slide sobre exclusão do crédito

- se por prazo certo, pode ser revogada a qualquer tempo, observada a anterioridade e a indenização do prejuízo do contribuinte (CTN, art. 104, III, e art. 178); o STF entende que não pode ser revogada, só no termo – STF, RE-169880/SP

- o art. 104, III, do CTN é do tempo da CF/46, com a EC 18/65, quando a anterioridade era apenas para os impostos sobre o patrimônio e a renda - v. slides sobre o conteúdo econômico dos tributos; v. slide sobre a classificação do Sacha

- a isenção para ser prevista em contrato depende de lei específica – CTN, art. 176

- as isenções do ICMS dependem de convênio entre os Estados – CF, art. 150, § 6º, e art. 155, § 2º, XII, ‘g’

- se em caráter individual o beneficiado deve cumprir os requisitos – CTN, art. 179


135

Anistia – CTN, arts. 175, II, e 180/182 - v. slide sobre a exclusão do crédito

- a anistia exclui o crédito tributário, mas apenas em relação à penalidade, e se já tiver havido lançamento - CTN, art. 175, II

- embora ainda não tenha havido lançamento a anistia é possível, pois, cometida a infração, o SP já é devedor da multa, à semelhança do tributo que já é devido desde o momento em que ocorre o fato gerador, independentemente de lançamento – a exigência está na lei e não no lançamento que é apenas condição de procedibilidade

- o lançamento é dever e preclui; o que caduca é o direito; (v. lançamento como ato administrativo e espécies de lançamento – crítica)

- a anistia significa perdão pelo esquecimento do ilícito ou da infração que atinge como conseqüência a pena (multa); a anistia apaga o fato; o indulto, no direito penal, é perdão apenas da pena e não tem sucedâneo em direito tributário


136

Anistia – CTN, arts. 175, II, e 180/182- v. slide sobre a exclusão do crédito

- anistia atinge o dever, a conseqüência da norma sancionatória

- a anistia pode ser concedida em caráter geral ou individual e limitada, devendo ser cumpridos os requisitos da lei específica, podendo referir-se a determinado tributo, até certo valor, à determinada região e sob condição de pagamento do tributo – CTN, art. 181

- o despacho não gera direito adquirido – CTN, art. 182

- a anistia não pode ser concedida nos casos de crime, contravenção, dolo, fraude, simulação ou conluio – CTN, art. 180

- na revogação por dolo ou simulação, além dos juros, incide a penalidade – CTN, arts. 182, parágrafo único, e 155


137

Imunidade, Isenção, Remissão e Anistia - Distinção - v. slides sobre a remissão

- a imunidade e isenção são fatores legislativos que contribuem para formação das normas

- a anistia e a remissão se dão fora do âmbito da estrutura da norma tributária

- a imunidade e a isenção não deixam nascer o fato gerador; a imunidade é proibição constitucional do exercício de competência; a isenção é autolimitação do poder de tributar, e ocorre após o exercício da competência que estabelece constitucionalmente o fato gerador genérico; não há fato gerador porque a CF não cria tributo

- ambas, imunidade e isenção, excluem fatos de conduta da tributação e, por isso, não deixam nascer a obrigação tributária


138

Imunidade, Isenção, Remissão e Anistia - Distinção

- a imunidade é dada pela CF; a isenção, de regra, é dada pela lei ordinária; a imunidade se dirige a situações mais estruturais e mais caras e de interesse da Nação; a isenção se dirige a situações mais conjunturais e de interesse local

- a remissão é perdão do tributo e atinge a conseqüência, o dever da norma tributária

- a anistia é perdão da multa pelo esquecimento e atinge a conseqüência, o dever, da norma sancionatória tributária

- revogação de isenção para o STF é mero restabelecimento do tributo que já existia – ex. RE 102593/SP, RE 97482/RS, RE 110.564 e 99.494 - Súmula 615


139

Sujeição Passiva

Direta ContribuinteSubstituto (Destinatário Legal Tributário)

Indireta Sucessão

Causa Mortis (CTN, art. 131, II e III)

- Espólio- Herdeiros

Legal Falimentar (CTN, art. 133, §§ 1º a 3º)Insolvência Civil

Negocial

- Imobiliária (CTN, art. 130)- Aquisição de Bens (CTN, art. 131, I)-Cisão, Fusão, Incorporação, Aquisição de Estabelecimento ou Fundo (CTN, arts. 132/133)

Assunção ‘ex voluntate’

AvalFiançaRemitente de bens (art. 131, I)


140

Sujeição Passiva

Responsa-bilidade

Má-féOmissãoInadimplemento

SubsidiariedadeSolidariedade

Imputação Legal (CTN, art. 134 e 135)

Pais, tutores, curadores, administradores de bens de terceiros, inventariantes, síndicos de falência, comissários de concordata, tabeliães, escrivães e notários, sócios na liquidação de sociedades de pessoas, mandatários e prepostos, diretores, gerentes e representantes de pessoa jurídica de direito privado – v. slides responsabilidade por infrações e slides sobre multas fiscais e sucessores

Indireta


141

Solidariedade (CTN, art. 124)

De Fato (art. 124, I)

Interesse comum na situação que constitui o fato gerador. Ex. sociedade de fato; condomínio em imóvel; etc. – interesse comum significa que não haja interesses contrapostos ou antagônicos (bilateralidade); não pode haver solidariedade entre tomador e prestador (ISS), nem entre vendedor e comprador (ICMS)

Legal (CTN, art. 124, II)

Expressa disposição de lei, independentemente de interesse comum. Ex. pais pelos tributos dos filhos – com ou sem interesse (CTN, art. 134, I)


142

Responsabilidade do adquirente de fundo ou estabelecimento (CTN, art. 133) - não se aplica em caso de falência e recuperação judicial - LC 118/2005

Adquirente continua a exploração

Alienante cessa por 6 meses pelo menos

Adquirente responde integralmente pelos tributos devidos pelo alienante – mas não exclusivamente, pois pode o adquirente não ter patrimônio suficiente

Adquirente não continua a exploração

Alienante continua ou inicia nova atividade em 6 meses

Adquirente responde subsidiariamente com o alienante

Não há responsabilidade pelos tributos devidos pelo alienante


143

Lançamento Tributário (CTN, art. 142)

Procedimento Administrativo

Fase preparatória - atos do Poder Público ou do Particular – ex. CTN, arts. 142, 196; 173, par. único

Fase revisional - atos que alteram ou modificam o lançamento – CTN, arts. 145 e 149

Processo - conjunto de atos coordenados e finalísticos

Procedimento - modo de realização ou rito sucessão encadeada de atos

Ato processual - ex. sentença, lançamento


144

Agente capaz ou competente

Competência – plexo de poderes a ser exercido em certas circunstâncias, mediante específicos fins e através de determinadas formasFunção – exercício no interesse alheio de poder exercido em decorrência de dever legalCapacidade ativaSujeição ativa auxiliar

- Objeto ou conteúdo lícito- Motivo ou pressuposto – motivo legal é a previsão (descrição)

abstrata de uma situação fática – motivo de fato é a própria situação fática do mundo físico que autoriza o ato – móvel do agente é a intenção dele ao praticar o ato – causa do ato é relação de adequação lógica entre o pressuposto de fato (motivo) e o conteúdo do ato, isto é, entre a situação tomada como base para a prática do ato e a finalidade que a lei atribui à competência exercida

Lançamento Tributário (CTN, art. 142) – Ato Administra-tivo


145

Lançamento Tributário (CTN, art. 142) – Ato Administra-tivo

- Finalidade – é o fim colimado pela lei, sendo que o ato é instrumental e teleológico

- Desvio de poder – ocorre quando há utilização de uma competência em desacordo com a finalidade que lhe preside a instituição

- Forma legal- É ato administrativo simples, obrigatório, vinculado,

sujeito a preclusão ou caducidade- Verifica a ocorrência do FG- Determina a matéria tributável- Calcula o montante do tributo devido- Identifica o sujeito passivo- Aplica a penalidade cabível


146

Lançam-ento Tributário - Ato Adminis-trativo

Teoria Tradi-cional

O CTN separa o crédito da obrigação, mas atribui a ambos a mesma natureza (art. 139) e, embora admita a exclusão (art. 175) e a extinção (art. 156) do crédito, estabelece que a obrigação extingue-se juntamente com aquele (art. 113, § 1º, 'in fine')

Teoria Moderna

- Ato administrativo simples- Obrigatório- Vinculado- Sujeito à preclusão- O ato de lançar é dever e não direito- O que caduca é o crédito e não o direito inexistente

de lançar ou praticar o lançamento- Por isso, por ser dever, o lançamento é sempre ato

de ofício


147

Lança-mento Tributário - Ato Adminis-trativo

Teoria Moderna

- Na verdade, a preclusão dos prazos para lançar tributo a ser pago ou para homologar pagamento de tributo acarreta a caducidade do direito de crédito da Fazenda

- Homologa-se quando não é possível lançar e lança-se quando não é possível homologar

- O ato homologatório difere do lançamento; um certifica a quitação, o outro certifica a dívida; certidão de óbito e certidão de nascimento

- O crédito faz parte da obrigação - relação de todo e parte

- Não há obrigação sem objeto- As fontes da obrigação são a lei, o contrato e o ato

ilícito


148

Espécies de Lançamento

Direto ou de Ofício - CTN, art. 149

Por Declaração ou Misto - CTN, art. 147

Por Homologação ou Auto-lançamento - CTN, art. 150

Crítica:- As espécies não são, na verdade, de lançamento, mas dos

procedimentos que lhe antecedem- O lançamento é sempre ato de ofício privativo da

Administração, por seus agentes- O lançamento é dever e não direito, por isso preclui e não

caduca; o que caduca é o crédito; somente direitos caducam- Não há homologação tácita, mas preclusão do prazo para

fazê-la, pois a homologação não é conditio sine qua non para validação do pagamento

- Condição é o evento futuro e incerto (CCB, art. 114); a condição resolutória do § 1º do art. 150 do CTN não é condição


149

Espécies de Lançamento

Crítica - continuação.....- Atendimento do dogma legal de que o lançamento é condição

de exigibilidade do crédito tributário

- O silêncio é ato confirmatório do fazer do contribuinte - 'lançamento por omissão com efeito confirmatório'

- A exigibilidade está na lei e não no ato jurídico do lançamento por homologação

- Por isso as liminares judiciais (CTN, art. 151, IV e V) suspendem a exigibilidade do crédito nos tributos lançados por homologação

- Até no lançamento de ofício, o ato é mais condição de procedibilidade (ou de executoriedade) do que de exigibilidade

- O lançamento, na verdade, traz liquidez e certeza, mas a exigibilidade é da lei


150

Lei de Regência do Lançamento (CTN, art. 144)

Regra geral - lei vigente na data da ocorrência do fato gerador, ainda que revogada ou modificada posteriormente - aspecto temporal - legalidade, anterioridade e irretroatividade

Exceção -Rege-se pela lei posterior

Que tenha ampliado os poderes de investigação das autoridades fiscais

Que tenha dado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto atribuição de responsabilidade a terceiros

Que trate de impostos lançados por períodos certos de tempo em que a lei fixe a data da ocorrência do fato gerador - IPVA, IPTU, IR Ajuste - mas se a lei diz, então é a regra do caput

A mudança do critério jurídico - de tese ou de interpretação sobre determinada situação - não retroage nunca, pois a lei, a jurisprudência, as decisões administrativas reiteradas são irretroativas (CTN, art. 100, par. único)


151

Lançamento Tributário - Modificação ou Alteração (CTN, arts. 140 e 145)

Impugnação do SP (CTN, art. 145, I)

Recurso de ofício (CTN, art. 145, II)

Iniciativa de ofício da autoridade (CTN, arts. 145, III, e 149)

Imodificabilidade quanto aos critérios jurídicos (CTN, art. 146)

Nem todas as modificações do crédito (CTN, art. 140) alteram o lançamento, mas as alterações deste normalmente afetam o crédito


152

Anulação do Lançamento

Revogação

Anulação

Pressupõe vícios em geral no ato, do ponto de vista geral da legalidade, como lesão ao patrimônio público, vício de forma, ilegalidade do objeto, inexistência de motivos e desvio de finalidade, etc.A Administração e o Judiciário anulam.

Conveniência e oportunidade da Administração, mas sem prejuízo a terceiro; Súmula 473 do STF: "A administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada em todos os casos a apreciação judicial"A Administração somente é que revoga


153

Anulação do Lançamento

Vício Formal

Vício Material

Defeito quanto à formalização do ato. Ex. notificação na pessoa de quem não é representante do contribuinte ou na pessoa de incapaz; incompetência da autoridade lançadora, v. g., quem fez o lançamento não é um fiscal, mas um funcionário qualquer; falta de descrição da matéria tributável, etc.

Defeito quanto ao conteúdo ou mérito do ato Ex.: falta de motivação; o fato descrito no auto inexistiu; lançamento antes do vencimento ou da ocorrência do aspecto temporal; o fato tido por tributável é isento ou imune; a prova revela que o fato gerador não ocorreu; etc.O valor pode ser reduzido, mas não pode a instância revisional ou o Judiciário substituir por outro lançamento.


154

Erro (CTN, arts. 146 e 173, II)

De direito e mudança de critérios jurídicos

Lançamento definitivo para efeito de prescrição e decadência

Noção - plano do direito; qualificação jurídica equivocada do fato. Ex. escolha equivocada da norma, inservível ou não mais aplicável; classificou mal o produto na TIPI e tomou alíquota menor. A mudança de tese ou interpretação não configura erro de direito e não retroage

Vício formal e material

LND é revisável administrativamente; judicialmente não há interesse jurídico

LD é irrevisável administrativamente e judicialmente pela Fazenda

A mudança do critério jurídico - de tese ou de interpretação sobre determinada situação - não retroage nunca, pois a lei, a jurisprudência, as decisões administrativas reiteradas são irretroativas (CTN, art. 100, par. único)


155

Erro (CTN, arts. 146 e 173, II)

De fato

Noção - plano dos fatosEx. dar por ocorrido o que não ocorreu; tomar base de cálculo inferior à devida; erro de área no IPTU; erro ao copiar valores de Notas Fiscais; etc.

Vício formal e material

LND é revisável administrativamente e judicialmente não há interesse

LD é irrevisável administrativamente e judicialmente pela FazendaOBS.: Nos casos de inconstitucionalidade da lei, depois do LD, cabe anulação


156

Lançamento por DeclaraçãoErro na Declaração - CTN, art. 147

Retificação peloContribuinte

Prova do erro

Antes da notificação

Retificação de Ofício pela Fazenda

Erros apuráveis por exame no momento da revisão

Retificação depois da Notificação

Iniciativa do Contribuinte, por Reclamação Administrativa, no prazo legal

Iniciativa do Contribuinte, por Medida Judicial, no prazo prescricional - Decreto nº 20.910/32


157

O CTN e a Questão do Erro - Obser-vações

- os fatos naturais (casos de conduta) são selecionados pelas normas

- as normas são selecionadas em função dos fatos (estrutura do caso concreto)

- Pontes: se a lei existe ou não existe é questão de direito – existindo a lei, o fato de ela valer ou não valer é questão prejudicial

- o tema do erro não está na separação de ‘norma’ e ‘fato’, mas no plano concreto da aplicação da norma ao fato e nos efeitos daí decorrentes

- trata-se de relação de todo e parte e parte e todo- a sistemática do erro é a mesma dos fatos jurídicos relevantes:

o erro tem que ser juridicamente relevante- a norma é que atribui ao fato jurídico viciado de erro a

qualificação de ilícito- se o erro foi juridicamente qualificado, o erro é juridicamente

relevante


158

O CTN e a Questão do Erro – Obser-vações

- o ato praticado com erro é uma categoria específica de ato ilícito

- erro não viola o direito, mas por ele o direito afirma sua validade

- entre o erro e a sanção dele há relação de imputação que é o efeito jurídico do próprio erro

- o erro no lançamento decorre de uma situação concreta irreal porque não acontecida, ou de uma situação concretamente acontecida em desacordo com sua avaliação jurídica

- o erro é uma forma qualificada de ilicitude – um vício que autoriza a revisão

- a distinção entre erro de fato e erro de direito é inviável (todo e parte) e é falsa (falso problema)

- o ordenamento acolhe o erro no mais das vezes como hipótese de ilicitude e como dirimente de responsabilidade ou exclusão da ilicitude


159

O CTN e a Questão do Erro – Obser-vações

- o CTN não acolhe a distinção entre erro de fato e erro de direito

- os casos do art. 147 não são de erro no lançamento, mas de erro no procedimento que o antecede

- a legislação em geral, e não só o CTN, disciplina a questão da revisão por erro

- a sanção normalmente é responsabilização do agente (fisco ou contribuinte) e anulação do lançamento, ou as duas

- o CTN não dispõe sobre as sanções para o lançamento viciado por erro

- o art. 146 não trata do erro e é mais norma sobre a inalterabilidade do lançamento que sobre sua modificabilidade

- se fosse possível variar a interpretação para o passado o lançamento seria discricionário e não vinculado e obrigatório


160

O Sistema Jurídico e o Tempo

Preclusão

Caducidade ou Decadência

Prescrição

Os atos jurídicos sujeitos a tempo certo, se não praticados no prazo, precluem - envolve normalmente ato processual

Os direitos, se não exercidos no prazo que a lei dá para que seus titulares os exerçam, caducam ou decaem; se um direito depende da prática de um ato jurídico para aperfeiçoar-se, como pressuposto do exercício desse direito, e o ato não é praticado no prazo há preclusão que pode acarretar perecimento do direito, que é a decadência

Se um direito líquido, certo e exigível depende de impetração de ação judicial em certo prazo para realizar-se ou efetivar-se, se não for proposta a ação judicial no prazo há prescrição


161

Conclusões sobre o Lançamento e o Tempo

- Na verdade, a preclusão dos prazos para lançar tributo a ser pago ou para homologar pagamento de tributo acarreta a caducidade do direito de crédito da Fazenda

- Homologa-se quando não é possível lançar e lança-se quando não é possível homologar

- O ato homologatório difere do lançamento; um certifica a quitação, o outro certifica a dívida; certidão de óbito e certidão de nascimento

- O crédito faz parte da obrigação - relação de todo e parte- Não há obrigação sem objeto- As fontes da obrigação são a lei, o contrato e o ato ilícito


162

FG OJT Not. Lanç. Recurso Dec. Definitiva DA EF prazo constituição prazo recurso tramit. recurso dívida ativa e execução

decadência não conta prazo nenhum prescrição


163

Decadência

Extingue a obrigação (CTN, § 1º do art. 113) não deixa nascer o crédito tributário (CTN, art. 156, V); ou extingue o crédito também para quem entende que este é parte da obrigação

Extingue o direito de constituir o crédito em 5 anos

- do 1º dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (CTN, art. 173, I)

- também para tributos lançados por homologação, declarados e não pagos - REsp 973733

- da data da definitividade da decisão anulatória do lançamento por vício formal (interrupção) (CTN, art. 173, II)

- da data em que se tenha iniciado a constituição do CT pela notificação de qualquer medida preparatória (CTN, art. 173, par. único, e art. 196)


164

Decadência

Extingue o direito à restituição em cinco anos contados – CTN, art. 168

- de pagamento espontâneo - CTN, art. 165, I

- de erro na identificação do SP, de alíquota, de cálculo, de conferência ou de elaboração de documento - CTN, art. 165, II

Da data da decisão definitiva, administrativa ou judicial, que reformar, anular, revogar ou rescindir a decisão condenatória - art. 168, II, e 165, III

Da data da extinção do CT em caso - art. 168, I


165

Decadência

Extingue o direito à restituição em cinco anos contados – CTN, art. 168

- 5 anos contados do fato gerador, mais 5 anos contados do final desse prazo de homologação - ADRESP 597739 - 5 anos da retenção, mais 5 anos, no IOF - RESP 623513 - v. slide sobre o pagamento antecipado e homologação

- da data em que se encerrarem os cinco anos para o lançamento, ou da data da homologação expressa, principia outro prazo de cinco anos que é o de decadência do pedido de restituição ou repetição (STJ, AGA 438857/DF, AGRESP 413943/PR; ERESP 47879/RS, este da 1ª Seção)

- com a LC 118/2005, art. 3º, a extinção do CT, no lançamento por homologação, se dá na data do pagamento


166

- nas contribuições previdenciárias o prazo de decadência era de 10 anos (art. 45 da Lei 8.212/91, alterada pela Lei nº 9.032/95, agora revogado pela LC 128/2008) contados como no CTN (art. 173, I e II)

- foi declarada a inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91 - RREE 556664, 559882, 559943 e 560626 – Súmula Vinculante nº 8

- modulação dos efeitos, ex nunc para ações ajuizadas após 11/06/2008

- o prazo agora é de 5 anos como no CTN

Decadência


167

Decadência

- para efeito de comprovar exercício de atividade remunerada para fins de concessão de benefícios

- foi retirado o prazo de 30 anos

- passou a ser exigido do contribuinte individual, a qualquer tempo

- o recolhimento das correspondentes contribuições (art. 45, § 1º, da Lei 8.212/ 1991, na redação da Lei nº 9.876/1999

- o recolhimento tinha como base de cálculo a média dos últimos 36 salários-de-contribuição

- ou a remuneração se for para contagem recíproca

- com juros moratórios, capitalização anual e multa de 10% - Lei nº 8.212/91, art. 45, §§ 2º a 4º, na redação das Leis 9.032/95 e 9.876/99 - a partir de abril/1995 os mesmos acréscimos aplicados às empresas

- direito de desconstituir judicialmente decisão administrativa é de 180 dias (decadência?) – Lei 8.212/91, art. 45, § 5º, alt. p/Lei 9.639/98

- essa sistemática (art. 45) foi revogada e está regulada nova sistemática no art. 45-A da Lei 8/212/91, na redação da LC 128/2008, em que podem ser recolhidos débitos caducos para benefício ou contagem recíproca


168

Decadência

- as contribuições previdenciárias tiveram variados prazos de decadência e prescrição na jurisprudência, segundo a vigência da normatização respectiva

- segundo a jurisprudência, as contribuições previdenciárias, inclusive o FGTS, só tiveram natureza tributária até a EC 8/77 de 14/04/77

- a EC 8/77 autorizou a instituição de contribuições para o custeio da previdência social pela União - art. 21, § 2º, I

- a EC 8/77 incluiu na competência do Congresso Nacional (art. 43, X) dispor sobre contribuições sociais para custear o FGTS (art. 165, XIII) e a previdência social (art. 165, XVI)


169

Decadência

- o STF entendeu que a contribuição para o FGTS não é contribuição previdenciária

- mas contribuição social

- que não tem caráter tributário

- não se aplicando as regras da prescrição e da decadência contidas no CTN

- RE 100.249, j. em 02/12/87, DJU de 01/01/88, p. 16903

- entendeu-se (RE 100.249) que o art. 21, § 2º, I, da CF/1969

- não determinou a aplicação às contribuições do regime tributário

- tendo elas sede no art. 165, incisos XIII e XVI

- estando fora do sistema tributário

- podendo ser reclamadas na Justiça do Trabalho

- então (o FGTS) não tinham natureza tributária

- o FGTS tinha prescrição de 30 anos (art. 144 da Lei nº 3.807/60), pois o STF sempre entendeu que não tinha natureza tributária, mesmo antes da EC 8/77, para aquela Corte sempre foi contribuição social


170

Decadência

- a despeito disso, para o empregado, a prescrição é de 2 anos da extinção do CT

- e só tem direito aos depósitos de 30 anos se reclamar em 2 anos - STF, AI 378222, j. em 01/10/2002, DJU de 31/10/2002, p. 34; TST, Enunciado nº 362, DJU 21/11/2003

- antes da EC 28/2000, a prescrição era de 5 anos para o trabalhador urbano até o limite de 2 anos após a extinção do CT

- após a EC 28/2000 é assim também para o trabalhador rural

- se o contribuinte é pessoa jurídica de direito público

- o prazo prescricional é de 5 anos - Dec. 20.910/32 - STJ, 1ª Seção, RESP 192507


171

Decadência

- o que é certo:

- o FGTS e as demais contribuições, são tributos - prestação pecuniária, compulsória, prevista em lei, que não é sanção de ato ilícito - CTN, art. 3º

- o CTN determinou que ele próprio se aplica, inclusive seus arts. 173 e 174, ao FGTS (CTN, art. 217, IV) e às contribuições previdenciárias (CTN, art. 217, II)

- daí que o art. 144 da Lei nº 3.807/60 foi revogado pelo CTN

- a Lei nº 6.830/80, § 9º do art. 2º, (ordinária) não pode revogar o CTN (lei complementar)

- o local de uma disposição na Constituição ou numa lei não é o que determina a natureza jurídica de um instituto, mas sim a essência desse instituto: a) a natureza jurídica é o núcleo ou conceito, o conjunto de critérios que permite distinguir o instituto (tributo - requisição de dinheiro) dos demais; e b) o regime jurídico é o conjunto de regras que informam e prescrevem o funcionamento do instituto (tributo)


172

Prescrição

- Ocorre em 5 anos da constituição definitiva – contribuições previdenciárias, era em 10 anos Lei 8.212/91, art. 46 – STJ, RESP 216758/SP, 158065/SP e 202203/MG – revogado pela LC 128/2008, em decorrência das decisões do STF, RREE 556664, 559882, 559943 e 560626, e Súmula Vinculante nº 8)

- a ação anulatória de decisão administrativa que nega restituição prescreve em 2 anos (CTN, art. 169)

- nas contribuições a ação de desconstituição de exigência fiscal fixada pelo INSS prescrevia (?) em 180 dias – Lei 8.212/91, art. 45, § 5º, alt. P/Lei 9.639/98 – revogado pela LC 128/2008

- nos tributos lançados por homologação, declarados e não pagos, conta-se o prazo da data do vencimento – STJ, Súmula 436 e REsp 1120295

- Extingue o crédito tributário (CTN, art. 156, V) e a obrigação (CTN, art. 113, § 1º)- primeiro não podia ser decretada de ofício, segundo a jurisprudência do STJ - RESP

184424/CE, AGRESP 389820/PR, RESP 231415/RO, RESP 21586/RS- após a vigência da Lei n. 11.280/2006, com a nova redação ao art. 219, § 5º, do CPC, o STJ

entende que não é necessária a prévia intimação da Fazenda - REsp 1115932- depois passou a entender, na intercorrente, que, mesmo sem intimação prévia da Fazenda, se

não houve prejuízo (causas suspensivas e interruptivas) e se não alegou na primeira oportunidade preclui - REsp 1161385, REsp 1157788

- pode ser decretada de ofício se ocorreu antes da propositura da ação – STJ, REsp 1100156 (repetitivo) e Súmula 409

- o TJRS tem entendido que pode ser decretada de ofício, em função dos arts. 113,§ 1º, e 156, V - APC/RE 70006206684, entre outros - há divergência jurisprudencial no TJRS


173

PrescriçãoInter-rupção

- citação pessoal- protesto judicial- constituição judicial em mora- qualquer ato inequívoco de reconhecimento do

débito- despacho na EF (LEF, art. art. 8º, § 2º) - é a citação,

não o despacho; interrompida p/a PJ interrompe c/os sócios (EARESP 422899/RO)

- pelo despacho que ordenar a citação - LC 118/2005 alterou o art. 174, par. único, inciso I, do CTN

- pelo início de ação anulatória de decisão administrativa que negou pedido de restituição (CTN, art. 169, par. único), cujo prazo recomeça por metade – 1 ano


174

Suspensão (CTN, art. 151 - não referida)

- moratória - CTN, art. 151, I, e 152/155- parcelamento - CTN, art. 151, VI- depósito (não se confunde com a consignatória - CTN, art. 164)- reclamações e recursos - liminar em mandado de segurança- medida liminar ou antecipação de tutela em outros tipos de ação- por 180 dias com a inscrição como dívida ativa (LEF, art. 2º, § 3º)- quando não localizado devedor ou bens (LEF, art. 40) - STF e STJ recusam a indefinição (RTJ 119/328; RT 612/222; STJ, RT 666/191)

- PONTES: "não corre a prescrição contra quem não tem ação”

Prescrição


175

Suspensão (CTN, art. 151 - não referida)

Prescrição

- não havendo bens suspende-se o processo (LEF, art. 40), suspendendo a prescrição por 01 ano, ao término do qual recomeça a contar o prazo de cinco anos- ocorrida a prescrição não pode ser decretada de ofício (LEF, arts. 8º, § 2º, e 40, e art. 174 do CTN - STJ, RESP 618946) – agora pode- o desarquivamento ocorrerá quando encontrados bens ou o devedor- a Fazenda deve ser intimada do desarquivamento, pois não pode a prescrição ser decretada de ofício - STJ, RESP 588124 - agora pode decretar de oficio com a Lei 11.051/2004, art. 6º, que acrescentou o § 4º ao art. 40 da LEF, desde que ouvida antes a Fazenda – Lei nº 11.280/2006, arts. 3º e 11 – altera § 5º do art. 219 do CPC e revoga o art. 194 do CCB/2002 – o juiz pode reconhecer de ofício a prescrição - violação do art. 146, III, ‘b’, da CF, por ambos as Leis referidas


176

Inter-corrente

- interrompida (CTN, art. 174, par. único), começa com a paralisação do feito em cartório

- interrompida pelo início da ação anulatória (CTN, art. 169) recomeça por metade – 1 ano- decreta-se de ofício - § 4º do art. 40 da LEF e § 5º do art. 219 CPC (Lei 11.051/2004 - Lei 11.280/2006) – exige prévia intimação da Fazenda - AgRg no Ag 1278103 - se não houve prejuízo e não houve intimação e nem oportuna alegação preclui - REsp 1161385, REsp 1157788

- em ação contra a União parada por mais de 5 anos (STF, RT nº 311/655)- em execução fiscal paralisada por mais de 5 anos (TFR, AP 34.864-RS, 3ª T, DJU 25/2/75, p. 1.010)- idem (STF, RE nº 80.865-PR, 2ªT., Resenha Tributária, 4.2, 25/78, p. 569)- o STJ pacificou entendimento de que cabe na execução fiscal parada por mais de 5 anos por culpa da Fazenda - esta deu causa à paralisação - por isso deve ser intimada - EARESP 422899; RESP 618340

Prescrição

Já reco-nhecida


177

Prescrição

- em 5 anos das ações em geral contra a Fazenda Pública - Decreto 20.910/32

- em 10 anos (CCB, art. 205 - antes era 20 anos, art. 177 CCB/16) dos créditos não-tributários da Fazenda Pública contra os administrados em geral – entendimento jurisprudencial que aplica por analogia e isonomia o prazo de cinco anos do Dec. 20.910/32

- em 5 anos o direito a crédito fiscal (direito do sujeito passivo contra a Fazenda) decorrente da não-cumulatividade do ICMS, contados da data da emissão do documento fiscal - LC 87/96, art. 23, par. único


178

Crédito Tributário

Suspensão - CTN, art. 151

Extinção - CTN, art. 156

Exclusão - CTN, art. 175


179

Suspensão

- Moratória – CTN, art. 151, I, e 152/155

- Depósito do montante integral do CT – CTN, art. 151, II

- Reclamações e os recursos administrativos – CTN, art. 151, III

- Liminar em mandado de segurança – CTN, art. 151, IV

- Liminar ou antecipação de tutela em outras ações – CTN, art. 151, V

- Parcelamento – CTN, art. 151, VI



180


Extinção

- Pagamento – CTN, art. 156, I- Compensação – CTN, art. 156, II- Transação – CTN, art. 156, III- Remissão – CTN, art. 156, IV- Prescrição e Decadência – CTN, art. 156, V- Conversão de Depósito em Renda – CTN, art. 156, VI- Pagamento antecipado e homologação do lançamento –

CTN, arts. 156, VII, e 150, §§ 1º e 4º- Consignação em pagamento – CTN, art. 156, VIII- Decisão administrativa imodificável – CTN, arts. 156,

IX, e 169- Decisão judicial transitada em julgado – CTN, art. 156,

X- Dação em pagamento em bens imóveis – CTN, art. 156,

XI- O CTN não refere à novação (CCB, arts, 999 e 1.008) e à

confusão (CCB, arts. 1.049/1.052).


181


Exclusão- Isenção – CTN, art. 175, I- Anistia – CTN, art. 175, II

v. slides sobre imunidade, isenção, remissão e anistia


182

Moratória e Parcela-mento – CTN, arts. 151, I, VI e 152/155-A

- Moratória propriamente dita é adiamento do pagamento, e parcelamento é fracionar o pagamento em parcelas (moratória de prestações sucessivas)

- O parcelamento depende de lei (legalidade), não exclui a incidência de juros e multas e rege-se subsidiariamente pelas regras da moratória – CTN, art. 155-A

- a moratória deve sempre ser concedida por lei (princípio da legalidade) que estabelece os requisitos e condições para tributos já lançados ou não (CTN, art. 154) e não alcança os casos de dolo, fraude ou simulação

- em caráter individual – a lei estabelece requisitos específicos e depende de despacho da autoridade – CTN, art. 152, II

- em caráter geral – a lei estabelece genericamente os requisitos e não depende de despacho – CTN, art. 152, I

- a concessão é pela própria Pessoa de Direito Público – CTN, art. 152, I, ‘a’


183

Moratória e Parcela-mento – CTN, arts. 151, I, VI e 152/155-A

- pela União, para tributos dos Estados, DF e Municípios, desde que conceda de seus tributos e das obrigações de direito privado – CTN, art. 152, I, ‘b’ – viola o art. 151, III, da CF e os princípios federativo e da autonomia das unidades federadas

- pode ser circunscrita à determinada região ou a determinada classe ou categoria de sujeito passivo

- a moratória não gera direito adquirido e pode ser revogada a qualquer tempo (CTN, art. 155)

- na revogação em decorrência de dolo ou simulação a prescrição fica suspensa pelo prazo em que vigeu (CTN, art. 155, I, e par. único) – entre a concessão e a revogação – e o tributo é cobrado com juros e mais penalidade (multa)

- nos demais casos de revogação (não atendimento das condições) o prazo entre a concessão e a revogação conta para prescrição e o débito é pago apenas com juros de mora (CTN, art. 155, II, e par. único)


184

Depósito – CTN, art. 151, II

- o depósito deve ser do montante integral e em dinheiro – STJ, Súmula 112

- não se confunde com ação consignatória - CTN, art. 164

- pode ser na esfera administrativa ou na judicial, pois o CTN é omisso

- a propositura de ação anulatória ou declaratória não inibe a execução (CPC, art. 585, § 1º); logo, para suspender a exigência deve depositar ou obter liminar (CTN, art. 151, V – LC 104/2001)

- o depósito, agora, por si só suspende, pois, se existir os requisitos para liminar ou antecipação de tutela, não precisa o depósito


185

Depósito – CTN, art. 151, II

- requisitos da liminar: mandado de segurança, relevância do fundamento e perigo de ineficácia da medida (Lei 1.533/51, art. 7º, II); antecipação de tutela, prova inequívoca indutora de verossimilhança e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (CPC, art. 273, I); cautelar, plausibilidade do direito e perigo na demora (CPC, arts. 796 e segs.)

- alegação de decadência ou prescrição não justifica a execução (STJ, RESP 171617/SP)

- mas não suspende o lançamento, apenas ficando suspensa a exigência e o prazo de prescrição, pois o prazo de decadência não se interrompe e nem se suspende nesse caso, salvo lei expressa


186

Reclamações e Recursos – CTN, art. 151, III

- suspendem a exigibilidade do crédito tributário – enquanto tramita não conta prazo nem de decadência, que terminou com a notificação do lançamento, e nem de prescrição pois está suspensa a exigibilidade e ‘não corre a prescrição contra quem não tem ação’ (PONTES DE MIRANDA)

- União – defesa, recurso e pedido de reconsideração no prazo de 30 dias – Delegacias da Receita, Conselhos de Contribuintes (3) e Ministro da Fazenda (Instância Especial) - arts. 15, 25, 26, 33 e 37, § 3º, do Decreto 70.235/72

- Previdência social – 28 Juntas de Recurso (JRs) nos Estados, 6 Câmaras de Julgamento (CaJs) e 01 Conselho de Recursos da Previdência Social (CRPS), formado pelas Câmaras – Lei 8.213/91, alt. p/Lei 9.528/97; Lei 5.890/73, art. 83; DL 72/66, art. 14; Lei 6.309/75; Lei 8.422/92


187

- Estado RS – Julgamento de primeira instância (Departamento da Receita Pública Estadual) e 2ª instância TARF – Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais – Lei nº 6.537/73

- Município de POA – Reclamação à primeira instância em 30 dias e recurso ao Conselho de Contribuintes no mesmo prazo – LCM 07/73, art. 62 e segs.

Reclamações e Recursos – CTN, art. 151, III


188

Concessão de Liminar em MS ou em outros tipos de ação ou antecipação de tutela – CTN, art. 151, IV e V

- suspende a exigibilidade, mas não suspende o lançamento porque a decadência não se suspende nem se interrompe; logo, impõe-se o lançamento, mas fica suspenso o prazo de prescrição

- alegação de receio de decadência ou prescrição não justifica a execução se há ação declaratória de inexigibilidade do crédito (STJ, RESP 171617/SP)

- liminar quer dizer ‘limiar’, início, no começo

- pode ser concedida liminar tanto no mandado de segurança, como na ação cautelar ou, em outros tipos de ação, a liminar de antecipação de tutela – teoricamente, ao menos, pode ser concedida antecipação de tutela em ação cautelar


189


- a cautelar pode ser preparatória ou incidente- a antecipação de tutela – que é antecipação, em alguma

medida, dos efeitos da sentença de mérito – também pode ser concedida liminarmente ou não

- vige o princípio da fungibilidade: “Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado” – CPC, art. 273, § 7º

- mandado de segurança: requisitos da liminar, relevância do fundamento e perigo de ineficácia da medida (Lei 1.533/51, art. 7º, II); antecipação de tutela, prova inequívoca indutora de verossimilhança e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (CPC, art. 273, I); cautelar, plausibilidade do direito e perigo na demora (CPC, arts. 796 e segs.)


190


- o direito só é aparentemente bom se as razões de quem o alega são verossímeis, daí haver sinonímia entre ‘perigo de lesão irreparável’ e ‘fundado receio de dano irreparável’; se a cautelar visa ‘garantir o resultado útil do processo’ e a antecipação de tutela ‘adianta os efeitos da sentença de mérito’, há então inútil jogo de palavras, pois ‘os efeitos pretendidos com a sentença’ correspondem exatamente ‘ao resultado útil do processo’ (Barros, Humberto Gomes de. Execução de Antecipação de Tutela contra o Estado, in Consulex, ano VI, nº 126, abr/2002, pp. 39-41)


191

Pagamento – CTN, arts. 156, I, e 157 a 163

- trata-se da maneira mais utilizada de extinção do crédito tributário

- desimporta se o pagamento é feito por terceiro e não pelo próprio sujeito passivo

- a eventual imposição de penalidade (multa) não substitui o pagamento do crédito tributário – CTN, art. 157

- o pagamento de uma parcela não presume a quitação de outras e o pagamento de um crédito não presume a quitação de outros créditos do mesmo ou de outro tributo – o ônus da prova é sempre do devedor – CTN, art. 158

- sendo omissa a lei o pagamento deve ser feito na repartição do domicílio do devedor – CTN, art. 159

- se a legislação não fixar o tempo do pagamento, o vencimento ocorre 30 dias da data da notificação do lançamento ao sujeito passivo – CTN, arts. 160 e 210


192


- no atraso, os juros moratórios são de 1% ao mês na falta de lei em contrário da pessoa competente para tributar, sem prejuízo das penalidades – CTN, § 1º do art. 161

- havendo pendência de resposta à consulta do sujeito passivo, o inadimplemento não tem os efeitos que lhe são próprios (mais uma causa de suspensão da exigibilidade?) – CTN, § 2º, art. 161

- o desconto pelo pagamento antecipado depende de lei que fixe as condições – CTN, art. 160, par. único

- a restituição de tributo indireto (CTN, art. 166) não era admitida (STF, Súmula nº 71) devido à ‘repercussão’ do ônus financeiro, tendo o STF corrigido seu equívoco pela Súmula nº 546

- para fins de restituição tributo indireto é aquele que a lei que o regula permite ou autoriza a transferência do encargo financeiro – essa é a natureza “jurídica” a que se refere o art. 166 do CTN.


193


- o pagamento pode ser feito em moeda, cheque ou vale postal e, se previsto em lei, em estampilha, papel selado ou por processo mecânico (impressão no papel)

- o pagamento feito em papel selado equipara-se ao feito em estampilha

- o pagamento por cheque depende do resgate deste

- o pagamento em estampilha depende da regular inutilização (?) dela (colagem)

- a exigência de garantia no pagamento por cheque ou vale não o pode impossibilitar nem tornar mais oneroso do que o feito em moeda

- a perda, destruição ou erro no pagamento por estampilha não dá direito à restituição (?), salvo se previsto em lei ou se o erro for da autoridade – CTN, art. 162


194


- na imputação de pagamento, no caso de + de um débito vencido para o mesmo sujeito ativo, deve-se observar:

- que a ordem dos incisos do art. 163 indica a ordem sucessiva do critério que se deve observar que é:

- 1) primeiro a natureza da responsabilidade

- 2) depois a natureza do tributo

- 3) a seguir a ordem crescente de prescrição

- 4) e, por fim, a ordem decrescente dos montantes


195


- a ordem da natureza da responsabilidade será:

- 1º débitos de obrigação própria

- 2º de responsabilidade tributária

- a ordem da natureza do tributo será:

- 1º de contribuição de melhoria

- 2º de taxas

- 3º de impostos

- a ordem crescente dos prazos de prescrição será:

- primeiro os que prescrevem antes; ex. caso a contribuição de melhoria prescreva depois da taxa, primeiro imputa na contribuição (1º critério), a despeito da prescrição (antes) da taxa (2º critério)


196


- na ordem decrescente dos montantes:

- primeiro o mais elevado

- depois o de menor valor

- mas a ordem dos valores cede lugar, p. ex., à da natureza dos tributos, de modo que a taxa de menor valor terá imputação antes da do imposto de maior valor – CTN, art. 163


197


- no caso de o débito ser em relação a mais de uma pessoa de direito público incide o art. 187, par. único do CTN, o qual conflita com o art. 19, III, da CF, a despeito da Súmula nº 563 do STF

- se houver concurso de credores (falência do sujeito passivo) primeiro se imputa o pagamento aos créditos trabalhistas (alimentares), depois ao crédito tributário na ordem do art. 187 e, em segundo lugar, na ordem do art. 163


198

Compensa-ção – CTN, arts. 156, II, e 170/170-A

- é indispensável lei autorizativa da pessoa de direito público competente para tributar

- a compensação é prevista no Código Civil de 1916, arts. 1.009 e 1.010 e no novo Código (Lei 10.406, de 11.1.2002), arts. 368 e 369

- deve haver correspectividade de obrigações, débitos opostos, vencidos e exigíveis, além de acordo das partes – dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis

- podem ser quaisquer créditos do SP

- a compensação de crédito tributário com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do SP contra a Fazenda, depende de lei autorizadora – CTN, art. 170; CCB/16, art. 1.017 – o CCB/02 estabelece (art. 374) que a compensação das dívidas fiscais e parafiscais é regida pelo capítulo respectivo do novo Código (?) – é inconstitucional porque a CF exige LC (art. 146, III, ‘b’) e o CCB/02 é lei ordinária - revogado pela Lei 10.677/2003


199


- pode haver compensação também com créditos vincendos do SP, mas a redução (desconto) não pode ser maior que o juro de 1% ao mês – CTN, art. 170 e par. único

- é líquida a obrigação certa quanto a sua existência e determinada quanto ao seu objeto – CCB, art. 1533; o CCB/02 não cuidou do tema

- na execução fiscal não é admitida a compensação – Lei nº 6.830/80, art. 16, § 3º – injustiça nos casos de precatórios que o contribuinte possua - mas se admite a alegação em embargos da compensação escritural (RESP 328616 e 395448) - art. 66 da Lei nº 8.383/91 e art. 121, II, do Dec. 92.698/86 (Finsocial) - já foi reconhecida em ação declaratória relativa ao Finsocial e à Cofins (STJ, MC 7343)


200


- a ‘compensação’ que o contribuinte faz por meio da escrituração fiscal, mesmo em decorrência de pagamento indevido, como a do § 1º do art. 10 da LC 87/96 e outras compensações da espécie, autorizadas genericamente em lei, não se constituem tecnicamente em compensação, pois são feitas no âmbito do lançamento por homologação e podem ser revistas pela Fazenda porque não houve o acordo de vontades; além disso parece que tais ‘compensações’ podem configurar burla ao princípio do precatório – CF, art. 100

- também o tema da não-cumulatividade dos impostos plurifásicos não diz com compensação

- se o crédito tributário for objeto de discussão judicial (contestação (?)), a compensação é vedada antes do respectivo trânsito em julgado – CTN, art. 170-A


201

Transação – CTN, arts. 156, III, e 171

- é indispensável a existência de lei autorizativa da pessoa de direito público competente para tributar

- as partes extinguem o crédito tributário mediante concessões recíprocas - pressupõe litígio ou dúvida a respeito da obrigação - CCB/16, art. 1.025; CCB/02, art. 840

- se apenas uma parte concede não há transação

- o CTN só autoriza a transação após a instauração do litígio – somente a transação terminativa, pois a preventiva só vige no âmbito do CCB

- não havendo o CTN qualificado o litígio, entende-se que pode ser administrativo ou judicial

- a lei dirá em cada situação a autoridade que pode autorizar a transação


202

Remissão – CTN, arts. 156, IV, e 172 - v. slides sobre imunidade, isenção, remissão, anistia e sobre exclusão do crédito

- a remissão é perdão da dívida do tributo- deve estar autorizada em lei – CF, art. 150, § 7º; CTN, arts.

172 e 97, VI- existe remissão que vem do verbo remitir (perdoar,

desobrigar, atenuar, abrandar) e remição que vem do verbo remir (resgatar, libertar, livrar, salvar)

- não confundir com anistia que significa perdão pelo esquecimento do ilícito ou da infração que atinge como conseqüência a pena (multa); a anistia apaga o fato; o indulto, no direito penal, é perdão da pena


203

Remissão – CTN, arts. 156, IV, e 172 - v. slides sobre imunidade, isenção, remissão, anistia) e sobre exclusão do crédito

- a remissão atinge o dever tributário decorrente da norma tributária e a anistia atinge o dever da norma sancionatória

- o despacho que concede não gera direito adquirido – CTN, arts. 172, par. único, e 155

- na revogação em decorrência de dolo ou simulação a prescrição fica suspensa pelo prazo em que vigeu (CTN, art. 155, I, e par. único) – entre a concessão e a revogação – e o tributo é cobrado com juros e mais penalidade (multa)

- nos demais casos de revogação (não atendimento das condições) o prazo entre a concessão e a revogação conta para prescrição e o débito é pago apenas com juros de mora (CTN, art. 155, II, e par. único)


204

Conversão de Depósito em Renda – CTN, art. 156, VI

- o depósito pode ocorrer tanto na esfera administrativa como na judicial, nesta, em qualquer ação, em especial, nas ordinárias (declaratórias e anulatórias) para suspensão da exigibilidade do crédito, nos mandados de segurança e nas ações de consignação em pagamento em que o depósito é da essência do instituto

- o depósito, além de suspender a exigência do crédito tributário, evita a incidência de juros e de correção monetária, que o sujeito passivo teria que desembolsar a mais

- o depósito pode ser feito com ou sem a constituição do crédito pelo lançamento, pois a exigibilidade está na lei, não no lançamento, especialmente nos tributos lançados por homologação

- a autoridade administrativa ou o juiz, findo o litígio sem mais recursos, determina a conversão do depósito em renda


205

Pagamento Antecipado e Homologa-ção – CTN, arts. 156, VII, e 150, §§ 1º e 4º

- trata-se do chamado lançamento por homologação, no qual o contribuinte calcula o valor do tributo devido, presta as informações ao Fisco e, no vencimento, paga o tributo (não antecipa nada!) – v. slides lançamento: espécies teoria moderna e crítica; e sobre sistema jurídico e o tempo

- da data do fato gerador contam-se os cinco anos do prazo de preclusão para fazer o lançamento (dever da Fazenda)

- da data em que se encerrarem os cinco anos para o lançamento ou da homologação expressa, principia outro prazo de cinco anos que é o de decadência do pedido de restituição ou repetição (STJ, AGA 438857/DF, AGRESP 413943/PR; ERESP 47879/RS, este da 1ª Seção)

- não há pagamento antecipado, mas no vencimento da dívida – a antecipação é a qualquer providência do Fisco

- a homologação do pagamento ou ocorre expressamente, em decorrência de verificação fiscal, ou pela inércia da Fazenda em praticar o ato jurídico de lançamento (preclusão); na verdade não há homologação tácita – v. slides sobre espécies de lançamento, retro


206

Consigna-ção em Pagamento – CTN, arts. 156, VIII, e 164, § 2º

- a extinção do crédito tributário somente se dá com a procedência da ação em decisão judicial definitiva e a conversão em renda do depósito – CTN, § 2º do art. 164

- em caso de improcedência o SP paga com incidência de juros e penalidades se for o caso (§ 2º)

- a consignação tem lugar quando a Fazenda recusa o recebimento, subordina-o ao pagamento de outro tributo, ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória ou de exigência administrativa ilegal, ou, ainda, no caso de exigência por mais de uma pessoa de direito público de tributo idêntico sobre o mesmo fato gerador (incisos I, II e III do art. 164)


207


- há insuficiência do CTN frente ao CPC, pois hoje no regime deste, pode-se discutir o mérito da obrigação, se é devida ou não; mas o CTN restringe apenas ao crédito que o consignante se propõe a pagar (§ 1º do art. 164)

- Sacha Calmon vê contrariedade entre o art. 164 e o 163, em relação à imputação de pagamento, pois o Fisco poderia subordinar o pagamento ao de outro tributo, não importando se devido ou não; ocorre que se a imputação for legal, o SP vai perder a ação consignatória; trata-se de interpretação sistemática

- o CTN refere à exigência por pessoa diversa de idêntico tributo sobre o mesmo fato gerador; isso bloqueia a possibilidade do instituto nos casos de tributos não-idênticos sobre o mesmo fato gerador, sem contar que os impostos nunca são idênticos (competência rígida); por aí também se vê a insuficiência do CTN frente ao CPC; penso que o art. 164 não pode ser taxativo, semelhantemente ao que ocorre com o art. 151


208


- a regra do CTN parece cingir-se apenas aos casos em que um ou mais Estados ou um ou mais Municípios exigem tributo idêntico sobre o mesmo fato gerador – ex. o DL 406/68, art. 12, ‘a’, ao referir ao local da prestação e ao domicílio do contribuinte, pode possibilitar a dois Municípios que exijam o ISS sobre o mesmo fato (STJ, ERESP 130792/CE, 1ª Seção, é o local da prestação)

- em tese, a consignatória cabe quando o SP quer pagar e não consegue, e o depósito (art. 151, II) cabe quando quer discutir; na consignatória o depósito é só em juízo, e no depósito (art. 151, II) pode ser administrativo; mas ambos podem ser convertidos em renda


209

Decisão Administra-tiva Irreformá-vel – CTN, art. 156, IX

- é a decisão favorável ao SP que, na esfera administrativa, não tem mais nenhum recurso, sendo, nessa esfera, definitiva

- decorre das reclamações e dos recursos administrativos, acompanhados ou não de depósito

- o contribuinte que sai vitorioso no recurso não tem interesse em anular em juízo a decisão que lhe foi favorável

- a Fazenda não pode ir a juízo anular a decisão porque praticou os atos de julgamento administrativo de forma fundamentada e conscientemente e reconheceu que o crédito não era devido


210

Decisão Judicial Passada em Julgado – CTN, art. 156, X

- é a decisão favorável ao SP decorrente de ação judicial impetrada e da qual não caiba mais nenhum recurso para a Fazenda Pública – extingue-se o crédito

- embora a Administração controle a legalidade de seus próprios atos (STF, Súmulas 346 e 473), ninguém pode ser impedido de ingressar em juízo – CF, art. 5º, XXXV (princípio da universalidade da jurisdição); o Judiciário controla os atos administrativos, inclusive os motivos

- a ação é cabível tenha ou não havido recurso administrativo- a coisa julgada somente pode ser desconstituída pela ação

rescisória, cujo prazo é de dois anos do trânsito em julgado – CPC, art. 495 - ou pela querela nulitatis insanabilis de construção doutrinário-jurisprudencial - ex. STJ, RESP 8018


211

- o Brasil adota o sistema de controle de constitucionalidade misto, isto é: a) admite o controle difuso, incidenter tantum, com efeito entre as partes; e b) o controle concentrado, em tese, com efeitos erga omnes;

- mas o Brasil não adota a star decisis (precedente obrigatório) e nem a ‘exceção de inconstitucionalidade’ dos europeus, pela qual o feito sobe ao tribunal constitucional, aprecia-se a matéria constitucional, e os autos voltam ao juízo inferior para julgamento do restante da matéria;

- a Adin vincula a Administração, mas a vinculação do Judiciário somente ocorre na ação declaratória de constitucionalidade (CF, arts. 102, § 2º, e 103, § 3º)

- duas situações possíveis: a) os tribunais declaram a lei inconstitucional e o STF a declara constitucional; b) os tribunais têm a lei como constitucional e o STF a entende como inconstitucional



212


- os efeitos da declaração de inconstitucionalidade são ex tunc, apenas a medida cautelar será, de regra, ex nunc, exceto se o STF se pronunciar sobre a retroatividade - ADIMC-1434/SP

- ex. RE-214529/SP – constitucionalidade da lei paulista reconhecida posteriormente pelo STF – antes era controvertida no TJ paulista, não cabe a rescisória - AR-1213/SP

- Súmula 343 do STF: “Não cabe ação rescisória por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.” V. súmula 134 do extinto TFR


213

Modalidades de Extinção não Contempla-das no CTN

- a dação em pagamento antes não estava prevista, mas agora consta no inciso XI do art. 156 do CTN, acrescentado pela LC nº 104/2001

- não estão previstas no CTN a novação e a confusão, ambas sendo possíveis, em tese, no Direito Tributário

- mesmo não previstas, a novação e a confusão, assim como a dação em pagamento, dependem de lei autorizadora da pessoa competente para tributar, pois o tributo é prestação pecuniária, isto é, em dinheiro – CTN, art. 3º

- a dação em pagamento está prevista no CCB/16, arts. 995/998, e no CCB/2002, arts. 356/359

- a novação está prevista nos arts. 999 a 1.008 do CCB/16 e 360/367 do CCB/2002

- a novação, a princípio, não é compatível com a obrigação tributária, pois consiste na constituição de nova dívida para substituição de dívida anterior ou substituição de um credor por outro novo


214

Modalidades de Extinção não Contempla-das no CTN

- para que haja novação é necessário ‘a existência de dívida anterior que seja válida e, conseqüentemente, exigível, como condição ou requisito primário’, sendo que ‘qualquer alteração a respeito da dívida, para aumentá-la, diminuí-la, modificá-la, para reforçar garantias, revelando continuidade da dívida anterior, não resulta em novação’ (De Plácido e Silva, in Vocabulário Jurídico, Forense, vol. III, 1986, p. 255).

- a confusão está prevista no CCB/16, arts. 1.049/1.052 e CCB/2002, arts. 381/384

- a confusão é a extinção decorrente de um fato ou ato jurídico que importa na reunião na mesma pessoa das qualidades de devedor e de credor – ex. se o de cujus devia tributos, ou mesmo a herança, e esta vem a ser recolhida pelo poder público como jacente e vacante (CCB/16, arts. 1.591/1.594; CCB/2002, arts. 1.819/1823), haverá confusão quanto aos tributos devidos à pessoa que recolhe a herança (Município, em relação a seu território, ou União se em Território Federal)


215

Responsa-bilidade por Infrações – CTN, arts. 135/138

- a ordem jurídica estabelece as sanções mediante tipificação e, dependendo do tipo, podem ser sanções puramente tributárias (fiscais) ou podem ser cumuladas com sanções criminais; só serão criminais se o Direito Penal as tipificar, também, como tal; é questão de opção legislativa

- o direito é uno e incindível e as divisões são só para efeito didático; daí que não há diferença ontológica entre ilícito administrativo, civil, tributário, penal ou criminal; as diferenças são puramente formais (Luiz Flávio Gomes); o ‘loteamento’ poderia ser infinito

- as multas, inclusive moratórias, são penas (STF, Súmulas 191, 192 e 565)

- fala-se em direito penal tributário para os crimes e direito tributário penal para as infrações não-criminais; as classificações são úteis ou inúteis

- da tipificação, que enseja a segurança jurídica, decorrem os limites qualitativos e quantitativos das sanções


216


- do ponto de vista qualitativo, as sanções são pecuniárias (multas), pois os povos civilizados não adotam cassações de direitos (capitis diminutio), confisco de bens ou cerceamento da liberdade pelo só fato do descumprimento de dever fiscal, pois não há prisão civil por dívida (CF, art. 5º, LXVII), o confisco é vedado (CF, arts. 5º, XXII e LIV, e 150, IV) e só como pena criminal ou para ressarcir o Erário é admitido o perdimento de bens (CF, art. 5º, XXIV, XLV e XLVI, ‘b’. LIV)

- o confisco ou perdimento de bens é permitido: a) nos casos de danos ao Erário e enriquecimento ilícito no exercício de cargo, função ou emprego público (Lei nº 3.502/58 e, agora a Lei nº 8.429/92); b) nos casos de instrumentos ou proveito de crime (CP, arts. 91, II, e 45, § 3º); e c) utilização de terra própria para cultivo de plantas alucinóginas (CF, art. 243; Lei 8.257/91)


217


- tudo depende da atribuição de sentido que a norma tipificante fizer; no exemplo de Sacha Calmon, do contribuinte que altera a verdade, fraudando livros e documentos fiscais, com intenção de omitir receita tributável pode ser: a) infração tributária apenada com multa; b) infração penal apenada com privação de liberdade; e c) infração penal também apenada com confisco ou perdimento de bens, mediante o devido processo de execução especial


218

Responsa-bilidade por Infrações – CTN, arts. 135/138 – Continua-ção.....

- as multas são aplicadas administrativamente mediante auto de infração que pode estar contido ou não no auto de lançamento tributário

- as sanções fiscais punem o descumprimento dos deveres instrumentais (obrigação acessória) e o descumprimento do dever de pagar tributo (obrigação principal) – descumprimento de obrigações dar, fazer, não-fazer e tolerar

- as infrações são chamadas substanciais ou materiais (dever de pagar tributo) e infrações formais (obrigação acessória), sendo que as multas não substituem a obrigação – CTN, art. 157

- o CTN não define infrações e nem comina penalidades, mas estabelece regras gerais (lex legum) sobre a matéria

- aplicam-se a elas os princípios do Direito Penal – CTN, arts. 106 e 112 (abolitio criminis e lex mitior)

- a tipificação apanha desde o simples desconhecimento da norma jurídica até a vontade consciente de adotar uma conduta contrária ao comando legal


219


- tanto a intenção do agente como o error juris em relação à lei infracional ou à lei tributária são irrelevantes; se a ignorância escusasse não haveria sonegação, pois seria alegado o desconhecimento da legislação

- o ilícito fiscal é objetivo, não tendo sentido saber, para caracterização da infração, v. g., se o contribuinte não emitiu nota por dolo ou culpa ou por desconhecer a lei, pois essa consideração poderá ser relevante apenas para graduar a pena

- mas o CTN não proíbe que os entes federados tipifiquem infrações em que o elemento volitivo esteja presente e admite também a consideração eqüitativa – CTN, arts. 100, par. único, 106 e 112

- a responsabilidade é das pessoas jurídicas, pois seus ‘presentantes’ agem em nome delas, como se a pessoa jurídica estivesse agindo; só será pessoal do agente a responsabilidade se este proceder com dolo específico, logo, fora das conformações da ‘presentação’, como se verá adiante


220


- se o contribuinte dá o dinheiro para o contador pagar e este não paga, a infração é do contribuinte por culpa in vigilando e in eligendo, não havendo alegar escusativa de ato de terceiro ou bona fides

- pode ser alegada a inimputabilidade e a irresponsabilidade, embora não seja essencial pesquisar o elemento volitivo – CTN, art. 136


221


- são de Sacha Calmon os dois seguintes exemplos: - o contribuinte preencheu a guia, anotou na contabilidade

e mandou o empregado pagar o tributo no banco no dia do vencimento, mas o funcionário foi atropelado e o acidente foi presenciado por um fiscal que autuou por falta de pagamento no dia seguinte, entretanto a empresa recorreu e foi vitoriosa dadas as peculiaridades do fato, a boa-fé, o fortuito e o fato de que não é lícito aproveitar-se da alheia jactura;

- noutro caso, o pequeno comerciante deu saída à mercadoria sem acompanhamento da nota fiscal, por negligência, mas registrou a operação nos livros fiscais e contábeis, sendo que no trânsito foi arbitrado o valor do imposto e cobrada multa de 40% por falta de documento, entretanto o SP recorreu e provou que tempestivamente pagara o imposto e não houvera prejuízo ao erário, sendo vitorioso com a aplicação de multa formal de 1% sobre o valor da mercadoria


222


- não pode haver apreensão de mercadoria, com apropriação pelo Estado, em decorrência da infração tributária, pois isso só pode ocorrer por crime de contrabando ou descaminho e nos casos de pena de perdimento de bens já referidos

- a apreensão somente é permitida para a atividade do art. 142 do CTN e quando há dúvida sobre a origem dos bens (res nullus ou derelicta); provada a origem e feito o lançamento, os bens têm que ser devolvidos – STF, Súmula nº 323

- não pode haver interdição de estabelecimento e nem de atividade em decorrência da infração fiscal (STF, Súmulas 70 e 547), nem proibição de transacionar com órgãos públicos, pois isso só pode ocorrer com base no poder de polícia, havendo motivo real, e mediante exercício regular, sem desvio ou abuso

- do ponto de vista quantitativo, como dito, não pode haver confisco e nem multa escorchante


223


- as multas têm em mira tutelar ou proteger o interesse da arrecadação (bem jurídico tutelado), o que não se confunde com eventual objetivo (inconstitucional) de arrecadar através das multas; o descumprimento da obrigação acessória também periclita a segurança da arrecadação

- quando a multa ultrapassa o razoável para dissuadir, punir e educar (caráter preventivo; repressivo e educativo da pena – moral tributária ou fiscal) pode caracterizar confisco indireto

- o princípio do não-confisco limita a atividade legislativa, pois é a lei que deveria, não só fixar, mas limitar a multa aos parâmetros adequados para reprovar a conduta ou punir a infração


224


- quando a lei não limita ou, o que é pior, permite multa exasperante e escorchante, cabe ao Judiciário limitá-la

- já decidi na APC 70000668921 que a multa de 50% por atraso na taxa de cooperação da orizicultura, na vigência do Plano Real, com inflação quase zero, é confiscatória; também na APC 70000665042 se cobrava multa de R$ 473,15, quando o imposto devido era R$ 12,00 e o valor da mercadoria R$ 100,00, equivalente a 3.942,81% do imposto e mais de 4 vezes o valor da mercadoria; idem na APC 70001230614 em que determinado Município licitou R$ 563,96, o licitante entregou R$ 497,26 e com 32 dias de atraso um filtro de R$ 66,70, e o Município pretendia cobrar multa de R$ 3.127,55, apliquei então os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e do não-confisco

- o STF tem reduzido multas fiscais: RE 82510, RE 78291, ADIMC 551, RE 60964 e RE 60476


225


- independe da intenção do agente ou responsável, isto é, do seu objetivo de querer lesar o interesse da Fazenda – CTN, art. 136

- diz-se que as infrações tributárias são objetivas e prescindem do elemento subjetivo (dolo ou culpa) – (Lobo Torres, Barros Carvalho, etc.)

- outros dizem que o art. 136 é inconstitucional por ser responsabilidade objetiva e sanção sem dolo ou culpa, violando o princípio da presunção de inocência (Luiz Flávio Gomes)

- o tipo penal contém dois elementos: a) o objetivo que é a descrição da conduta em si mesmo; e b) o subjetivo que é a vontade do agente do delito; de acordo com a vontade do agente os delitos são dolosos ou culposos

- o ilícito fiscal não se divide em doloso e culposo e nem se valoriza dentro do tipo o erro de direito e o erro de fato


226


- em direito penal há o erro de tipo (de fato) e o erro de proibição (de direito), cuja distinção é de duvidosa validade científica, pois ambos levam ao mesmo resultado e ambos têm a ver com a antijuridicidade e conduzem à exclusão da tipicidade (Paulo Queiroz)

- o erro de tipo se dá quando alguém erra sobre elementos constitutivos do tipo penal (CP, art. 20); o caçador que atira contra alguém, supondo tratar-se de um animal, erra sobre o ‘alguém’ do art. 121, e essa falsa representação da realidade (erro de tipo) exclui o dolo e a própria culpa, se invencível


227


- no erro de proibição (CP, art. 21), não há aquela falsa representação da realidade, mas uma não-apreensão do caráter criminoso do comportamento; o agente carece da consciência de atuar contrariamente ao direito (consciência da ilicitude), v. g., um estrangeiro que porta pequena quantidade de entorpecente para uso pessoal, imaginando que tal aqui é permitido, como ocorre no seu país (ex. Holanda)

- o primeiro erro (de tipo), segundo a doutrina dominante (finalista), tem a ver com a tipicidade; o outro (de proibição), com a culpabilidade


228


- ocorre que errar sobre o tipo é, simultaneamente, errar sobre a proibição do fato, porque, quem não tem a exata representação da realidade, tampouco terá idéia da dimensão jurídica do seu ato; o caçador que mata alguém, supondo abater um animal, não apenas erra sobre elemento do tipo (alguém), como também erra, por conseqüência, sobre a sua proibição, tomando como lícita (abater um animal) uma ação ilícita (matar alguém); o erro de tipo implica, também, um erro de proibição; e, igualmente, quem erra sobre a proibição do fato erra, simultaneamente, sobre elemento do tipo, qual seja, a ilicitude do comportamento

- o tipo completo supõe a ausência de causas de justificação, pois, como diz Reale Júnior, constituem um mesmo momento o juízo de tipicidade e o de antijuridicidade


229


- se assim é, ou seja, se a tipicidade já pressupõe e contém, lógica e funcionalmente, a antijuridicidade, resulta que errar sobre a proibição do comportamento é errar, também, sobre elemento constitutivo (implícito) do tipo, qual seja, a sua ilicitude; logo, todo erro de proibição é, simultaneamente, um erro de tipo, pois que recai sobre elemento que integra o tipo: a antijuridicidade

- tal circunstância conduz, assim, à superfluidade da distinção entre erro de tipo e erro de proibição (pois ambos são modos de errar sobre elementos do tipo), já que recaem sobre elementos do tipo; ainda que assim não fosse, há de se convir que ambos os erros, do ponto de vista político-criminal, têm o mesmo significado e conduzem, quando invencíveis, ao mesmo resultado prático: uma sentença penal absolutória; se vencíveis, levam à atenuação da punição: um punido a título culposo, o outro, com pena reduzida.


230


- não se justifica a distinção porque, incidindo num ou noutro erro, o agente carece, em última análise, do mesmo ‘sentimento’ ou da mesma vontade de atuar contrariamente ao direito: num, guiado por erro de representação (erro de tipo), noutro, induzido por ausência da consciência do significado jurídico ilícito do fato (erro de proibição); logo, ambos os erros hão de merecer o mesmo tratamento sistemático: exclusão da tipicidade – v. retro, slides sobre o lançamento, o erro e o CTN


231

- o art. 136 do CTN não é responsabilidade sem culpa; o que se quer evitar é a alegação de desconhecimento da lei ou da qualificação jurídica dos fatos, da falta de intenção (dolo) de lesar; mas está presente a culpa stricto sensu, pois mesmo atuando sem a consciência e a vontade do resultado, esta pode decorrer da falta de diligência ou negligência própria ou de prepostos (culpa in eligendo e in vigilando); o dolo seria de difícil comprovação

- veja-se que o CTN prevê a eqüidade (art. 108, IV), não para o tributo (§ 2º), mas certamente para a multa, sendo que, para o tributo, prevê a remissão em caso de erro ou ignorância escusáveis quanto à matéria de fato (art. 172, II) e por eqüidade em função das características pessoais e materiais do caso (art. 172, IV); observe-se os exemplos de Sacha Calmon (v. slide sobre responsabilidade por infrações, início) e os precedentes jurisprudenciais (v. slide sobre jurisprudência sobre responsabilidade por infrações)



232


- logo, sempre caberá todo tipo de defesa com base na ausência de culpa stricto sensu e não caberá defesa por ausência de dolo

- como referido anteriormente o CTN não proíbe a legislação de exigir o dolo, e normalmente o dolo é considerado para a imposição de penas mais graves; o dolo justifica o agravamento das penas

- segue-se o princípio da autoria, pois esse é o princípio constitucional, pois a pena não passa da pessoa do infrator – CF, 5º, XLV

- é sempre pessoal do agente que atua em nome próprio; essa é a regra clara e evidente

- mas o art. 136 do CTN usa ‘responsável’ numa terceira acepção (nem de sujeito passivo indireto, nem de sujeição de alguém em função de seus próprios atos), a do terceiro ou da pessoa jurídica que responde pelos atos de seus gerentes, prepostos, administradores, mandatários (seus agentes)


233


- agente é quem pratica a ação omissiva ou comissiva (executor material) e responsável é quem, não se confundindo com o agente, constitui-se de outra pessoa, em nome da qual o agente atua; o responsável então é o gerido, o administrado, o representado, o preponente

- o responsável tem exatamente a ver com a culpa in eligendo e in vigilando nas situações contratuais

- esse status de responsável ‘contratual’ não se aplica na representação decorrente de lei, pois, v. g., o menor, o incapaz, etc., não podem responder por atos do pai ou do curador

- independe da efetividade, natureza e efeitos do ato – CTN, art. 136


234


- não importa a natureza jurídica do ato, ou se houve danos, e nem é relevante a extensão destes (recolhimento menor que o devido ou se não cumpriu obrigação acessória), até porque o dano (falta de recolhimento) é passível de reparação específica, já que a penalidade não é substitutiva (art. 157) – v. retro, slide sobre infrações substanciais e materiais

- mas esses fatores podem ser considerados pela lei ordinária e podem também ter importância para a graduação das penalidades e interpretação da norma – CTN, art. 112

- como já referido, a regra geral evidente é de que a responsabilidade é sempre pessoal do agente que atua em nome próprio


235


- logo, no art. 137 o CTN refere à responsabilidade pessoal do agente nos casos em que ele não atua em nome e por conta própria, mas o faz em nome de outrem, mas mesmo assim, quem responde não é esse terceiro – chamado no art. 136 de responsável, como visto –, mas o próprio agente pessoalmente

- o art. 137, portanto, trata de casos em que, mesmo agindo em nome e por conta de terceiro, a responsabilidade é imputada ao próprio agente ou executor material, e não ao gerido, representado, administrado ou preponente


236


A responsa-bilidade é pessoal do agente (quando não esteja atuando em nome próprio e por sua conta)

- nas infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções, isto porque a pena criminal só pode ser aplicada ao agente, pois dele é o elemento subjetivo (dolo); o terceiro (responsável) também pode ser apenado se tiver participado (co-autor, autor intelectual ou mandante) – inciso I

- nas infrações em que o dolo específico seja elementar (inciso II); dolo específico é a vontade de obter determinado resultado (dolo de resultado); elementar é tudo o que integra o tipo, é elemento do tipo; na hipótese o tipo é integrado pela intenção de atingir o resultado; não precisa o resultado, basta a intenção; aqui o dolo específico elementar do delito é contra a Fazenda, vítima do delito


237



- nas infrações (inciso III) que decorram direta e exclusivamente de dolo específico: a) dos pais, tutores, curadores, administradores, inventariantes, síndico, comissário, tabeliães e sócios nas sociedades de pessoas, contra aquelas por quem respondem: os filhos, tutelados, curatelados, administrados, herdeiros, massa falida, concordatário, clientes, sociedade de pessoas, etc.; b) dos mandatários, prepostos ou empregados contra os mandantes, preponentes ou empregadores; e c) dos diretores, gerentes, ou representantes das pessoas jurídicas de direito privado contra estas


238



- nestas hipóteses por último aludidas (inciso III) o ‘dolo específico’ não é contra a Fazenda que é vítima, mas contra os ‘terceiros referidos’, que são vítimas do dolo específico; por isso melhor seria se nestes casos o CTN tivesse referido à voluntariedade ou intencionalidade do ilícito civil, e não a dolo específico que é próprio do Direito Penal (Luciano Amaro)


239

Figuras Ligadas ao Ilícito Tributário

- simulação vem do latim simulatio, de simulare (usar fingimento, usar artifício) é o ato jurídico aparentado enganosamente ou com fingimento, para esconder a real intenção ou para subversão da verdade. Na simulação, pois, visam sempre os simuladores a fins ocultos para engano de terceiros. Ex. doação com aparência de venda; venda com aparência de depósito; locação com aparência de venda. Indicam-se contratos que se realizam sob fingimento ou sob disfarce, escondendo a realidade dos verdadeiros contratos. Envolve conluio das partes e não se confunde com a falsidade que normalmente é adulteração para enganar a outra parte (De Plácido e Silva)


240


- fraude do latim fraus, fraudis (engano, má-fé, logro) entende-se geralmente como o engano malicioso ou a ação astuciosa, promovidos de má-fé, para ocultação da verdade ou fuga ao cumprimento do dever. Além do sentido de contravenção à lei, notadamente fiscal, possui o significado de contrafação, isto é, reprodução imitada, adulteração, falsificação, inculcação de uma coisa por outra. Em todas as expressões, está no seu sentido originário de engano, má-fé e logro, todos fundados na intenção de trazer um prejuízo, com o qual se locupletará o fraudulento ou fraudador (De Plácido e Silva)


241


- conluio do latim colludium, de cum e ludus, possui, originariamente, o sentido de com jogo. Na linguagem jurídica, tem, mais ou menos, esta significação, pois que conluio, com o mesmo sentido de colusão (arranjo, combinação), designa o concerto, conchavo ou combinação maliciosa ajustada entre duas ou mais pessoas, com o objetivo de fraudarem ou iludirem uma terceira pessoa, ou de se furtarem ao cumprimento da lei. O conluio, dá, assim, a idéia do que é simulado. Tem o sentido de simulação (De Plácido e Silva)

- sonegação de sonegar, do latim subnegare (negar de algum modo), entende-se a ocultação, ou a subtração de alguma coisa ao destino, que lhe é reservado. No conceito jurídico, a sonegação envolve sempre a ocultação ou a subtração dolosa de coisas, que deveriam ser mostradas, ou trazidas a certos lugares, a fim de que se satisfaçam mandos legais. Assim, a sonegação importa em procedimento doloso e contrário a normas legais instituídas (De Plácido e Silva)


242

Figuras Ligadas ao Ilícito Tributá-rio – Evasão e Elisão

- surgiu na Alemanha a chamada ‘interpretação econômica’ do Direito Tributário, também conhecida como ‘interpretação funcional’ ou, ainda, como ‘consideração econômica dos fatos geradores’

- o CTN trata do tema em diversos dispositivos, entre outros nos arts. 108, § 1º, 109, 110, 116, par. único (LC 104/01), 118 e 148 - v. slides sobre a noção de tributo, características

- de certa forma os autores convergem, com algumas exceções, no sentido de que a lei brasileira visa o conteúdo ou efeito econômico do fato tributável e não a sua exteriorização formal e de que o Direito Tributário pode alterar as categorias de direito privado

- todavia, a doutrina também converge, com exceções, na direção de que a assemelhação de situações econômicas idênticas – desconsiderada a forma – para fins de tributação idêntica, deve sempre decorrer da lei e não do intérprete ou aplicador; assim, o desprezo da forma jurídica e a consideração única do conteúdo ou efeito econômico é campo privativo da lei, não da Administração Fazendária


243


- mas esse desprezo, agora, está autorizado pelo par. único do art. 116; antes já havia ‘elementos’ no art. 148

- a questão envolve a dessintonia que ocorre nos casos em que a intentio facti não corresponde a intentio juris, situações em que normalmente o sujeito passivo adota uma forma jurídica anormal e atípica, embora não vedada pela ordem jurídica

- dois exemplos podem caracterizar a questão: um de Sacha Calmon outro de Amilcar de Araújo Falcão

- o primeiro envolve a integralização de capital com imóvel (CF, art. 156, II, § 2º, I) em que João e Antônio constituem uma sociedade, sendo que João entra com uma imensa fazenda e Antônio com dinheiro em três parcelas; três meses depois a sociedade se desfaz e João fica com o dinheiro e Antônio com a fazenda; a intentio juris era a fazer a sociedade, a intentio facti era a compra parcelada da fazenda


244


- no segundo exemplo, de Amilcar Falcão (in Fato Gerador, p. 33, 1994), recolhido no direito alemão, de 1926, onde havia imposto geral sobre vendas e um contribuinte pretendia vender um automóvel a prestação, mas para fugir à Umsatzsteuer deliberou fazer um contrato de locação cobrando do suposto locatário um aluguel correspondente às prestações do preço de venda; cercou o negócio das garantias da compra e venda e estipulou preferência do locatário na compra ao final do contrato por preço determinado; nenhuma lei impedia a locação de automóvel, diz o autor, mas seria patente a inequivalência entre a realidade econômica e a forma jurídica adotada, cujo único propósito era a evasão


245


- o lançamento é ato de aplicação concreta da norma aos fatos, e os fatos tributáveis podem ser situações jurídicas ou fáticas, mas são vistas pela norma como um todo, pois não há situação puramente jurídica que não envolva, em alguma medida, fatos; e não há situação fática que, para ser relevante juridicamente, não seja também uma situação jurídica – v. slides sobre as considerações sobre o fato gerador e o CTN

- como já visto, o fato gerador ocorre ou não ocorre; não fica pendente; o que pode ficar pendente é o ato ou negócio jurídico, ou melhor, os seus efeitos, nos termos da lei civil ou comercial, mas não o fato gerador

- se os fatos são estes ou aqueles, a norma será esta ou aquela, atividade que será procedida pelos agentes da Fazenda ou pelo juiz em ação judicial; agora, além das regras dos arts. 109, 118, e 148, há a do par. único do art. 116


246


- já foi referido que o tributo tem natureza patrimonial, pois se reflete sobre os elementos patrimoniais das pessoas (slides sobre noção de tributo e aspecto patrimonial; e sobre a classificação dos impostos), e o que varia é o ângulo tomado pelo legislador ao escolher o fato para erigi-lo em tributável

- por isso o fato gerador será sempre um fato econômico de relevância jurídica, cuja eleição pelo legislador se destina a servir de índice de capacidade econômica (Amílcar Falcão)

- mesmo quando o legislador (a norma) identifica o fato gerador com um negócio jurídico, o faz tendo em conta o conteúdo econômico respectivo, pois não há tributo sobre fato ou negócio que não tenha apreciação econômica


247


- logo é desnecessário investigar o conteúdo econômico do fato gerador, pois é da natureza e substância dele a realidade econômica sob a roupagem jurídica

- ninguém está obrigado a gerir seus negócios de modo a propiciar ao Estado o máximo de arrecadação tributária

- por isso nem toda a vantagem fiscal alcançada pelo contribuinte constitui-se em evasão, pois ele pode orientar seus negócios de modo a pagar menos tributos, fazendo aquilo que se denomina economia de impostos ou planejamento fiscal

- o que não pode ocorrer é manipulação do fato gerador, com situações anormais, artificiosamente criadas por meio de adoção de forma jurídica anormal, atípica e inadequada, embora permitida pelo direito privado, cuja utilização só se explique pela intenção de evadir o tributo

- abuso de forma e fraus legis – nos outros ramos também ocorre – discorrer que o negócio também não vale no cível


248

Evasão (esquema de Sacha Calmon) - Omissiva

- imprópria – abstenção intencional de incidência, não fazer o fato gerador ou transferir por lei ou contrato o encargo do tributo (contribuinte de jure e de facto)

- própria

- sonegação – intencional, o contribuinte omite dados, informações e práticas que causam a oclusão, diminuição ou retardamento do cumprimento do dever tributário – há dolo

- não-pagamento por desconhecimento ou mau conhecimento do dever fiscal – não-intencional – não há dolo


249

Evasão (esquema de Sacha Calmon)- Comissiva

- ilícita – fraude, simulação, conluio, que são ações unilaterais ou bilaterais com o fim de alterar a realidade para não pagar ou retardar o pagamento (ex. falsificação de documentos)

- lícita – economia fiscal ou elisão – o agente visando certo resultado econômico, busca por meios sempre lícitos, fórmula negocial alternativa e menos onerosa, e pode ser:- elisão induzida quando a lei deseja a conduta do

contribuinte por razões extrafiscais, como isenções para se estabelecer em determinado local


250

Evasão (esquema de Sacha Calmon)- Comissiva

- lícita – economia fiscal ou elisão - continuação ....- elisão por lacuna quando a lei, sendo lacunosa, deixa

brancos na malha impositiva que são aproveitados pelo contribuinte;

- a verdadeira elisão seria esta por apresentar questões jurídicas e éticas;

- o contribuinte não está obrigado a adotar a solução mais onerosa (livre iniciativa e riscos);

- ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa a não ser em virtude de lei (princípio da legalidade);

- difere da sonegação pelos meios empregados, lícitos na primeira e ilícitos nesta (fraude, simulação, conluio), e pelo momento da adoção das práticas:

a) na elisão, antes do fato gerador; b) na sonegação no momento ou após a ocorrência do fato gerador


251

Multa Fiscal e Suces-sores

Natureza jurídica da multa

- multa em geral- multa moratória- juros moratórios (CTN, art. 168, § 1º)- objetivo de punir- Súmulas 191, 192 e 565 do STF - Súmula 191: “Inclui-

se no crédito habilitado em falência a multa simplesmente moratória.” Súmula 192: “Não se inclui no crédito habilitado em falência a multa fiscal com efeito de pena administrativa.” Súmula 565: “A multa fiscal moratória constitui pena administrativa, não se incluindo no crédito habilitado na falência.”

- princípio da autoria - pessoa do infrator

- o ‘responsável’ a que se refere o art. 136 do CTN não é o sujeito passivo indireto (sucessor ou responsável), mas sim aquele em nome de quem o agente atua - v. slides sobre a responsabilidade por infrações

- os sujeitos passivos indiretos, sempre que não forem autores (não atuando em nome próprio), não respondem pelas multas (CF, art. 5º, XLV)


252

Multa Fiscal e Suces-sores

- na falência a multa não se transmite para a massa - STF, Súmulas 191, 192 e 565; STJ, RESP 613676, 613646, 315967; TJRGS, APC 70003911666, 70001706357, AI 70002972255, entre outros, não havendo divergência no RS.

- transmissibilidade prevista no art. 134, parágrafo único, do CTN -STF, RREE-82754, 89334, 85511, sobre sucessão negocial com base no art. 133 do CTN, sucessor não responde pela multa

- sucessão negocial é devida a multa lançada antes da sucessão - STJ, RESP 592007, 432049, 32967; TJRGS, sem a particularidade se antes ou depois do evento - divergência: não transmite: ED 70003930005, 21ª C., 10/04/2002, APC 40116, 4ª CC, 23/06/1982; transmite: EI 70008350761, 1º GC, 04/06/2004, APC 70004434163, 21ª CC, 70005131321, 2ª CC, 70004445730, 1ª CC

- sucessão causa mortis - divergência jurisprudencial - não responde o espólio: STF, ERE 7725, RE 95213 - responde o espólio: STF, 59883; STJ, RESP 499147, 295222


253

Denúncia Espontâ-nea – CTN, art. 138

- a inadimplência gera a incidência de juros, multa e correção monetária (CTN, arts. 161, 97, § 2º, e 100, par. único)

- art. 138 alcança as multas moratórias e multas por infrações materiais e formais, utilizando a expressão ‘se for o caso’ (STJ, RESP 396698/PR; ERESP 195046/GO, 1ª S.; entende que não alcança as multas por infrações formais)

- comunicação acompanhada do pagamento do tributo e juros

- deve ocorrer antes de qualquer ato do fisco

- havendo necessidade de apuração do valor, a denúncia deve ser acompanhada do depósito da importância arbitrada

- comunicar sem pagar é como não comunicar


254

Garantias e Privilégios do Crédito Tributário – CTN, arts. 183/193 - Garantias

- garantia é tudo que garante a segurança da arrecadação tributária, desde, v. g., a retenção na fonte, a responsabilidade tributária de terceiros, as obrigações acessórias, as informações devidas ao Fisco, etc.

- são garantias, além das reais e pessoais, com as quais o legislador cerca o crédito tributário para melhorar as possibilidades de satisfação ou adimplemento

- as garantias não podem ser dispensadas a não ser por lei, sob pena de responsabilidade – CTN, art. 141

- a natureza das garantias não afeta a natureza do crédito tributário ou da obrigação – CTN, arts. 140 e 183, par. único

- presunção de ser fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas do devedor – CTN, art. 185


255


- garantia de instância exigida da massa falida ou do espólio para discutir o crédito tributário no juízo competente – CTN, arts. 188, § 1º, e 189, par. único

- reserva de bens, pelo juiz, suficientes para o pagamento do crédito tributário, tanto no juízo da falência quanto no juízo do inventário, remetendo-se as partes ao juízo competente – CTN, arts. 188, § 1º, e 189, par. único

- exigência de prova de quitação de todos os tributos relativos à atividade mercantil para concessão da concordata ou para a extinção das obrigações do falido – CTN, art. 191; LEF, art. 31

- exigência de prova de quitação dos tributos relativos aos bens ou rendas do espólio como condição para que se profira sentença de julgamento de partilha – CTN, art. 192; LEF, art. 31


256


- exigência de prova de quitação dos tributos de competência da Fazenda Pública interessada, relativos à atividade em que concorre ou contrata com o Poder Público – CTN, art. 193; Lei nº 8.666/93, arts. 27, IV, e 29

- as pessoas federativas competentes podem exigir outras garantias não previstas no CTN – art. 183

- no próprio CTN existem inúmeros dispositivos que configuram garantias do crédito tributário, conforme relação de Celso Cordeiro Machado (Tratado de Direito Tributário, vol. VI), citado por Sacha Calmon Navarro Coelho


257

- privilégio é a posição de superioridade que o crédito tributário desfruta em relação aos demais (Barros Carvalho); é o tratamento especial que tal crédito recebe, uma vantagem em relação aos demais

- segundo Sacha Calmon, seria a exclusão do crédito tributário dos chamados juízos universais e de concentração, como, v. g., habilitação em falência, concordata, insolvência civil, concurso de credores, inventário e arrolamento – CTN, art. 187; LEF, art. 29

- respondem pelo crédito tributário a totalidade dos bens e rendas do sujeito passivo, do seu espólio ou da sua massa falida, independentemente da origem, inclusive os gravados por ônus real ou cláusula de inalienabilidade, independentemente da data da constituição do gravame – CTN, art. 184

Garantias e Privilégios do Crédito Tributário – CTN, arts. 183/193 - Privilégios


258

- excetuam-se da responsabilidade apenas os bens e rendas que a lei declare absolutamente impenhoráveis – CTN, art. 184; CPC, art. 649; Lei nº 8.009/90

- ocorre que o CPC – que é lei – declara como absolutamente impenhoráveis os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução (art. 649, I); o CTN, art. 184, torna penhoráveis os bens ou rendas cuja impenhorabilidade ou inalienabilidade decorra de ato de vontade, mesmo que a lei (o CPC) declare impenhoráveis

- assim, mesmo os bens gravados com cláusula de ônus real ou cláusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade, são penhoráveis (CTN, art. 184); aliás, as convenções particulares não são oponíveis à Fazenda (CTN, art. 123)



259

- bem objeto de alienação fiduciária não pode ser penhorado na execução fiscal porque não pertence ao devedor – STJ, RESP 214763/SP

- os bens gravados com hipoteca são penhoráveis na execução fiscal – STJ, RESP 88777/SP

- a Fazenda não pode pedir a falência do contribuinte e nem protestar a certidão de dívida ativa, pois isso implicaria renunciar a suas garantias e privilégios, que são irrenunciáveis



260

- preferência é uma espécie também de privilégio

- é em face da preferência que a Fazenda recebe seus créditos antes de outros credores, subordinando-se apenas aos créditos trabalhistas, extraconcursais, com garantia real – CTN, art. 186; arts. 83/84 da Lei nº 11.101/2005

- o concurso de preferências somente se dá entre a União, Estados e Distrito Federal e Municípios – CTN, art. 187; LEF, art. 29; CF/88, art. 19, III – (STJ, RESP 272374/SP, Estados e Municípios preferem às autarquias federais, que não são pessoas políticas, mas meramente administrativas – contra: RESP 24210/SP autarquia federal prefere o do Estado); o STF, súmula 563, não se pronunciou na vigência da CF/88 – TJRS, AI 70002035160, j. 25/04/2001; AI 70005144464, j. 6/11/2002

- na falência, os créditos tributários são considerados encargos da massa, preferem a quaisquer outros e às dívidas da massa; assim também na concordata; se for contestado o crédito tributário haverá reserva de bens – CTN, art. 188

Garantias e Privilégios do Crédito Tributário – CTN, arts. 183/193 - Preferências


261

- decretada a falência após a penhora na execução fiscal, os bens nesta penhorados não se sujeitam à arrecadação – STJ, RESP 314385/RS precedentes da 1ª e 2ª Turmas e da 1ª Seção

- mas o produto da arrematação vai para a massa, pois o STJ no REsp 188.148/RS, DJU de 27/05/2002, por sua Corte Especial, assim decidiu depois de muito debate nas Turmas e na 1ª Seção- RESP 435878, 1ª T., 17/05/2004

- a situação ainda continua controvertida no STJ, pois, no RESP 446002/RS, DJU de 28/10/2002, decidiu-se que, se a execução já está em curso e há a quebra, o produto não vai para a massa - AGA 513992, 2ª T., 22/03/2004



262

- se ajuizada a execução depois da falência ou decretada a quebra antes da penhora, esta se fará no rosto dos autos da falência

- no inventário e no arrolamento os créditos tributários a cargo do de cujos ou de seu espólio são pagos preferencialmente a quaisquer outros créditos e a outros encargos do monte; se for contestado o crédito tributário haverá reserva de bens – CTN, art. 189

- na liquidação judicial ou voluntária de pessoa jurídica os créditos tributários serão pagos preferencialmente a quaisquer outros créditos – CTN, art. 190



263

Dívida Ativa

Tribu-tária

- proveniente de crédito tributário (tributos e multas a eles relativas) da Fazenda e autarquias – CTN, art. 201; Lei 4.320/64, § 2º, do art. 39; LEF, art. 2º

- inscrita na repartição administrativa competente

- após decurso de prazo fixado em lei ou em decisão final em processo regular

- pode ser inscrito débito sujeito a lançamento por homologação – dispensável a homologação formal mesmo sendo tributo exigível independentemente de procedimento fiscal administrativo – STJ, AGA 446437/SP, DJU de 23/09/2002; RESP 254296/RS, DJU de 25/09/2000

- inclui atualização monetária, juros, multa de mora e demais encargos previstos em lei – LEF, art. 2º, § 2º

- dívida ativa é dívida a receber, créditos que a Fazenda tem em relação a terceiros, pois dívidas passivas são débitos que a Fazenda possui


264

Dívida Ativa

Não-tribu-tária

- provenientes de créditos não-tributários da Fazenda e autarquias, decorrentes de processo administrivo ou judicial - Lei 4.320/64, § 2º, do art. 39; LEF, art. 2º

- decisões do Tribunal de Contas e prescrição, que é de 20 anos - créditos não-tributários - CCB/1916 – a Fazenda não é obrigada a inscrever, mas se o fizer a CDA é obrigatória - TJRS, AR nº 70000022186, j. em 25/04/2000 - com o CCB/2002, a prescrição é de 10 anos (art. 205) ou 5 anos (art. 206, § 5º, I) - dívida líquida constante de instrumento público (CDA)

- multa aplicada no juízo criminal – CP, art. 51 (alterado Lei nº 9.268/96) passou a ser cobrada segundo as regras da dívida ativa, inclusive interrupção e suspensão da prescrição; LEP, arts. 164/170 implicitamente revogados

- atualização monetária, juros, multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato – LEF, art. 2º, § 2º


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Dívida Ativa - Termo de Inscrição

- a inscrição é ato de controle administrativo da legalidade formal – LEF, art. 2º, § 3º

- sanar irregularidades extrínsecas

- não abrange o mérito que já foi examinado pela Fiscalização e pelos órgãos julgadores administrativos

- não é juízo de conveniência e oportunidade, é vinculado

- o controle é só dos requisitos formais

- a inscrição suspende a prescrição por 180 dias ou até o ajuizamento se este ocorrer antes – LEF, art. 2º, § 3º - mas o STJ entende que a disposição (§ 3º) não vale frente ao CTN, art.174 - RESP 178500/SP, DJU de 18/03/2002, AGRESP 189150, 1ª T., 08/09/2003

- a dívida, quando regularmente inscrita, tem presunção de liquidez e certeza – CTN, art. 204; LEF, art. 3º


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- certeza - formação e existência regular, natureza jurídica determinada e com fundamento legal ou contratual induvidoso – diz com os sujeitos (devedor e credor), com o direito (direito de crédito) e o objeto (pecúnia) - RESP 278741/SC, DJU de 16/09/2002

- liquidez - refere ao montante que deve ser claro e definido, inclusive nos critérios de cálculo de juros e correção monetária, de modo que o valor possa ser determinado de imediato por simples cálculo aritmético

- o termo de inscrição deve ter os requisitos essenciais (CTN, art. 202; LEF, art. Art. 2º, § 5º:

- os requisitos dizem com a ampla defesa e com o contraditório

- o termo pode ser preparado e numerado por processo manual, mecânico ou eletrônico


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- o nome do devedor e o dos co-responsáveis (CTN, arts. 134 e 135), e, sempre que possível, o domicílio ou a residência deles

- o valor original da dívida, o termo inicial e a forma de calcular os juros e demais encargos legais ou contratuais

- a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida

- a indicação de incidência de atualização monetária, com o respectivo fundamento legal e o termo inicial para cálculo

- a data e o número de inscrição no Registro respectivo

- o número do processo administrativo ou do auto de infração em que tiver sido apurado o valor da dívida


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Dívida Ativa – Certidão de Dívida Ativa

- título executivo extrajudicial criado unilateralmente pela Fazenda

- a certidão pode ser emitida por processo manual, mecânico ou eletrônico – LEF, art. 2º, § 7º

- a certidão conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição como Dívida Ativa, para possibilitar a ampla defesa e o contraditório – LEF, art. 2º, § 6º

- deve ser autenticada pela autoridade competente (legalmente) – LEF, art. 2º, § 6º

- presunção de fraude à execução pela alienação, oneração ou começo, por sujeito em débito - CTN, art. 185

- citado o devedor, se não forem nomeados ou encontrados bens o juiz determinará a indisponibilidade dos bens e direitos - CTN, art. 185-A

- a certidão pode ser emendada ou substituída pela Fazenda até a decisão de primeira instância, assegurado ao devedor o prazo legal para embargar nos limites da alteração feita – LEF, art. 2º, § 8º


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Dívida Ativa – Certidão de Dívida Ativa

- emenda ou substituição só em caso de erro material ou formal - RESP 347423/AC DJU de 05/08/2002; RESP 327663/SC, DJU de 04/03/2002 – não se caracterizando como tal os casos em que é afetada a liquidez do título, ou de alteração substancial do lançamento, v. g. como lançamento de IPTU sobre área maior – RESP 87768/SP, DJU de 27/11/2000

- a substituição é no prazo assinado pelo juiz ou até antes da sentença dos embargos

- não havendo embargos a substituição é até a lavratura do auto de arrematação ou adjudicação

- pagamento parcial não determina a substituição, mas cálculo do novo saldo do débito

- embargada a execução atacando o valor do crédito, a substituição da CDA importa em sucumbência parcial – STJ, Súmula nº 153

prof. adão sergio do nascimento cassiano 1. 2 sistema princípios reunião ordenada de várias...

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