processo tributário dra. iris vânia santos rosa

ÍRIS VÂNIA SANTOS ROSA

MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL E SUA APLICAÇÃO EM MATÉRIA

TRIBUTÁRIA

PROCESSO TRIBUTÁRIO ANALÍTICO EXTENSÃO

NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

• “norma primária e norma secundária (de direito processual) compõem a bimembridade da norma jurídica: a primária sem a secundária desjuridiciza-se; a secundária sem a primária reduz-se a instrumento, meio, sem fim material; a adjetivo sem o suporte do substantivo” (Lourival Vilanova)

• D { [ H C (Sa, Sp) ] v [ H’ ( - c) S (Sa, Sp)] norma primária norma secundária • Norma Secundária é o descumprimento da relação jurídica de direito

material?

PROCESSO DE POSITIVAÇÃO DO DIREITO TRIBUTÁRIO

PROCESSO DE POSITIVAÇÃO TRIBUTÁRIA • Competência Tributária (CF);

• Exercício de Competência (Fontes Materiais que produzem as LEIS);

• Lançamento Tributário (juridiciza a incidência tributária) constituindo a obrigação tributária e seu fundamento o fato jurídico tributário.

• São 3 (três) as formas ou espécies de lançamento, a) lançamento direto, de ofício ou ex officio; b) lançamento por declaração ou misto e c) lançamento por homologação ou autolançamento.

• Não ocorrendo o PAGAMENTO – Ato de Inscrição na Dívida Ativa (constitui a CDA) – esse ato administrativo (CDA) pressiona o contribuinte inadimplente, sob pena de expropriação de bens (Execução Fiscal – atos de expropriação)

CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES TRIBUTÁRIAS

• PROCESSO TRIBUTÁRIO – como relação jurídica (FISCO e CONTRIBUINTE)

• Quanto ao Sujeito para a Iniciativa da ação: • Antiexacionais: poderá ser exercido ou inaugurado pelo

CONTRIBUINTE; instaurado pelo CONTRIBUINTE que tende obstar o desenvolvimento do ciclo de POSITIVAÇÃO TRIBUTÁRIA.

• Exacionais: exercido pelo FISCO • Quanto ao Objeto da Ação:

• 1.Preventivas; 2.Repressivas; 3.Reparadoras e 4.Constitutivas do

Crédito.

MEIOS DE CONTROLE DA LEGALIDADE

• PROCESSO TRIBUTÁRIO ANTIEXACIONAL: • Modo PREVENTIVO (antes da Aplicação da RMIT): Ação

Declaratória e Mandado de Segurança Preventivo; • Modo REPRESSIVO (depois da Aplicação da RMIT): Ação

Anulatória de Débito Fiscal; Mandado de Segurança Repressivo; Ação Cautelar em Matéria Tributária; Embargos do Devedor;

• Modo REPARADOR (depois do Pagamento): Ação de Repetição

de Indébito e Ação Declaratória de Compensação; • Modo de CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO: Ação de Consignação em

Pagamento – objetivo pagar o Tributo

• PROCESSO TRIBUTÁRIO EXACIONAL – Ação de Execução Fiscal e Medida Cautelar Fiscal.

MANDADO DE SEGURANÇA: PREVENTIVO E REPRESSIVO

• Garantia fundamental dos cidadãos (Remédio Constitucional).

• A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso LXIX, dispõe que: Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício das atribuições do Poder Público.

• PREVISÃO LEGAL: Lei 12.016/2009 trata

especificamente da ação.


• Direito líquido e certo - Excluídos os direitos à liberdade e acesso a informações pessoais – ilegalidade ou abuso de poder - Fatos demonstrados por provas documentais inequívocas e previamente construídas;

• Ato coator (ato administrativo) - atos comissivos ou

omissivos (RMS 23.987); • Autoridade pública ou concessionários/delegatários

(Súmula 510 do STF).


• Repressivo e preventivo - Art. 1 - alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por

parte de autoridade. - Não cabe MS contra “lei em tese” – Súmula 266 STF • Prazo para impetração - Repressivo: 120 dias (art. 23°) - Preventivo: não há • Hipóteses de não-cabimento ( artigo 5°)

• I - Ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução;

• II - Decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;

• III - Decisão judicial transitada em julgado.

MANDADO DE SEGURANÇA (MEDIDA LIMINAR)

• Procedimento sumaríssimo especial a) Petição inicial (contrafé completa) – União (2 contrafés) b) Medida liminar – “fundamento relevante” e “ineficácia da medida” –

suspensão da exigibilidade do crédito e depósito c) Intimação da autoridade – prestar informações em 10 dias d) MP – presente o interesse social e) Sentença concessiva de segurança – conteúdo mandamental

• exigem dois pressupostos para a sua concessão: fumus boni iuris

(fundamento relevante) e periculum in mora (risco de ineficácia da medida resultante do ato impugnado).

• A liminar concedida em mandado de segurança é dotada de três

características fundamentais: cautelaridade, satisfatividade e antecipatoriedade.

Liminares: natureza jurídico-normativa

• Natureza varia de acordo com o objetivo que se visa alcançar (Função no Processo);

• Natureza Jurídica das liminares:

• a)antecipação – obtenção do direito material postulado ou parte dele;

• b)cautelar – segurança contra prejuízos que possam advir da demora dos processos judiciais;

• c)satisfativa – materializa, no plano fático, o direito material postulado – LIMINAR PARA EMISSÃO DE CND;

• D)cautelar-satisfativa – LIMINAR PARA NÃO RECOLHIMENTO TRIBUTÁRIO.

Liminar em MS, liminar em cautelar, liminar antecipatória da tutela em ações ordinárias

(declaratória e anulatória)

• Liminar em MS – satisfaz de pronto o pedido – Lei n° 12.016/2009;

• Liminar em Cautelar – assegura a eficácia do

provimento final – PROPOSTA EM SITUAÇÃO DE PERIGO QUE AMEAÇA A PRETENSÃO – natureza dupla;

• Tutela antecipada (ARTIGO 273 CPC) – antecipa os

efeitos da Sentença – VEROSSIMILHANÇA (dano irreparável ou de difícil reparação – não concedida quando houver irreversibilidade do provimento antecipado).

MANDADO DE SEGURANÇA (MEDIDA LIMINAR)

• Não será concedida a liminar (§ 2⁰, artigo 7⁰):

• 1. objeto compensação de créditos tributários;

• 2. entrega de mercadoria ou bens provenientes do exterior;

• 3. reclassificação ou equiparação de servidores públicos;

• 4. concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

REGRAS DE COMPENSAÇÃO

• CTN – ARTIGO 156: extingue-se o crédito tributário: (…) II – Compensação;

• O art. 170 do Código Tributário Nacional prevê:

• “A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários líquidos e certos, vencidos e vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública”.

REGRAS DE COMPENSAÇÃO

• Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. (acrescentado pela LC-000.104-2001)

• Requisitos essenciais da compensação tributária: a) autorização legal; b) obrigações recíprocas e específicas entre o Fisco e o contribuinte; c) dívidas líquidas e certas.

MERCADORIAS OU BENS ADVINDOS DO EXTERIOR

• Oposição a garantia fundamental e cláusula pétrea, previsto art. 5º, inciso LXIX, protegido pelo art.60, §4º, inciso IV, da Constituição Federal, e para o qual o constituinte não previu nenhuma restrição processual.

• Afrontar a regra constitucional da inafastabilidade da jurisdição, segundo a qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. 5º, inciso XXXV, da Constituição). É razoável admitir que a apreciação do Judiciário deva contemplar a concessão de provimentos de urgência, em face de situações de perigo de dano irreparável em face da demora do julgamento.

• Em face do artigo 273 CPC, mostra-se incoerente qualquer restrição a tutelas de urgência no âmbito dos mandados de segurança, que têm por razão de ser o combate a atos de patente ilegalidade e abuso de poder.


• Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ajuizou, em 14.06.2009, Ação Direta de Inconstitucionalidade com Pedido Liminar 4296, perante o Supremo Tribunal Federal, arguindo a declaração de inconstitucionalidade, entre outros, do art. 7º, §2º, da Lei 12.016/2009. A ação pende de julgamento. Até o momento, a Advocacia Geral da União e a Procuradoria-Geral da República se manifestaram pela constitucionalidade das exceções à concessão de liminares em mandado de segurança . Todavia, existem decisões da Justiça Federal declarando a inconstitucionalidade do dispositivo e aplicando liminares.

• Súmula 323 do STF, verbis: “É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.”


• “Só se justifica a retenção das mercadorias em infrações cominadas com a pena de perdimento de bens. 2. O subfaturamento de mercadorias importadas sem comprovação de fraude não enseja pena de perdimento de bens, mas sim a multa do art. 633 do Decreto n. 4543/2002 – Regulamento Aduaneiro. É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. Incidência da Súmula nº 323/STF. (…). Agravo regimental improvido”. (Superior Tribunal de Justiça STJ; AgRg-REsp 1.121.145; Proc. 2009/0019060-2; RS; Segunda Turma; Rel. Min. Humberto Martins; Julg. 15/09/2009; DJE 25/09/2009).

MS: QUESTÕES ESPECIAIS

• MS e as relações jurídicas continuativas - AMS n. 93.03.058376-0 (Des. Lúcia Vale Figueiredo) • MS e restituição do indébito - “O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança”

(Súmula 269 STF) - “O mandado de segurança não surte efeitos patrimoniais pretéritos, os

quais devem ser buscados em ação própria” (Súmula 271 STF) • MS e processo administrativo de restituição do indébito • MS e compensação - "O Mandado de Segurança constitui ação adequada para a declaração do

direito à compensação tributária" (Súmula 213/STJ).

Obrigada!!!

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QUESTÃO 1

Prevê o artigo 7º, § 2º da Lei Federal nº 12.016/2009 hipóteses em que a concessão de medida liminar é vedada, dentre elas a liberação de mercadoria importada do exterior. Imaginando que um cliente sofre uma autuação fiscal aduaneira e as mercadorias por ele importadas são apreendidas no Aeroporto de Guarulhos, mercadorias essas que são perecíveis. Você tem que solucionar o problema do seu cliente. Seria possível ao magistrado autorizar a liberação da mercadoria por meio de decisão liminar? Como? Justifique sua resposta. Se positiva sua resposta, indique o fundamento invocado no pedido de liminar do seu mandado de segurança que possa autorizar a liberação da mercadoria.

QUESTÃO 2

Ainda sobre a vedação à concessão de liminares em mandado de segurança contida no artigo 7º, § 2º da Lei Federal nº 12.016/2009. Faça uma análise crítica do dispositivo contextualizado com o momento histórico de sua produção, considerando a Súmula nº 212 do STJ e o art. 170-A do CTN. Era pertinente a concessão de liminares autorizando a compensação? Quais, os problemas, de ordem material (obrigação tributária) e de ordem processual (processo tributário), da concessão de liminar autorizando a compensação? Depois de responder a essas perguntas, qual sua opinião sobre o dispositivo em comento: era necessária a inclusão desse dispositivo na Lei?

QUESTÃO 3

Analisar a natureza jurídica (acautelatória ou antecipatória) da liminar em mandado de segurança nas seguintes hipóteses: (i) liminar suspendendo a exigibilidade do crédito tributário objeto de autuação fiscal; (ii) liminar suspendendo a exigibilidade do crédito tributário em mandado de segurança preventivo; (iii) liminar determinando a expedição de certidão de regularidade fiscal; e (iv) liminar determinando a liberação de mercadorias. Antes de responder a pergunta há que apontar os conceitos de medida de natureza cautelar e antecipatória, bem como identificar os dispositivos de Lei que dão suporte a esta distinção da natureza às tutelas de urgência. Trata-se de premissa para resposta da questão.

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