PROCESSO PENAL

TEORIA GERAL DO PROCESSO PENAL

I - O JUS PUNIENDI E O JUS PERSEQUENDI:

Jus Puniendi – É o direito que o Estado possui de aplicar sanção a quem contrarie preceitos contidos na lei penal, lesando bens e interesses importantes para a sociedade e para indivíduo.

Titularidade – Estado.

O crime lesa interesses individuais e sociais, daí a necessidade de o Estado persegui-lo, na busca de promover uma sociedade estável e harmoniosa, onde seja possível a vida comunitária.

Cometido o delito para que seja possível a aplicação da pena é necessário o devido processo previsto em lei, pois não se pode aplicar discricionamente a sanção, daí o princípio “Nulla poena sine judicio”.

Consequentemente o Estado detém além do Jus Puniendi, o Jus Persequendi ou (persecutionis), direito de ação através da qual é possível a realização do Jus Puniendi.

Jus Persequendi – trata-se de um direito subjetivo que confere ao Estado o poder de promover a perseguição do autor do delito. O Estado-Administração pede ao Estado-Juiz a realização do direito penal objetivo no caso concreto.

II - PROCESSO PENAL

Objeto: Seqüência de atos pré-estabelecidos que visam à obtenção da sentença (decisão judicial sobre o caso concreto).

Finalidade: Fazer cessar o conflito de interesses entre o Estado Administração e o Particular que, em tese, praticou a conduta proibida pelo direito penal objetivo, possibilitando a aplicação da lei penal.

Conceitos: Procedimento: Conjunto de atos legalmente ordenados para apuração do fato, da autoria e exata aplicação da lei.

Direito Processual Penal: ramo do Direito Público que estuda o conjunto de normas ditadas pela lei, para a aplicação do direito penal na esfera judiciária, tendo por fim a apuração do delito e a atuação do direito estatal de punir.

Conteúdo: Atuação jurisdicional do direito penal; atividades da polícia judiciária, órgãos auxiliares;

Natureza: ramo do direito público;

Características: Direito Adjetivo – possibilita a aplicação do direito substantivo; Instrumental e formal.

III - DIREITO PROCESSUAL PENAL – INTRODUÇÃO

O LITIGIO: conflito de interesses que se qualifica pela resistência a uma pretensão.

FORMAS DE COMPOSIÇÃO DO LITÍGIO:

1. AUTO DEFESA: a razão do mais forte é sempre (emprego da força) a melhor;2. AUTO COMPOSIÇÃO: economicidade;

Ausência de incoformismo; Ausência de violência; Não se aplica a todos os casos, concentrando-se nos direitos disponíveis.

3. PROCESSO: monopolizado pelo Estado, busca a solução do litígio de forma pacifica, justa e imparcial; o direito de invocar esta atividade jurisdicional do Estado chama-se “DIREITO DE AÇAO” ver Art. 5º, XXXV, da CF; em sentido etimológico a palavra PROCESSO, significa ir para frente, avançar; nulla poena sine judice, nulla poena sine judicio (nenhuma pena poderá ser imposta senão pelo juiz, nenhuma pena pode ser aplicada senão por meio do processo).

a. persecutio criminis: desenvolve-se em duas fases, uma administrativa e preparatória, outra judicial e conclusiva.

1 . investigação administrativa (inquérito); 2. ação penal (judicial, processo).

IV - PRINCIPIOS DO PROCESSO PENAL

1) Verdade real; No processo penal importa descobrir a verdade dos fatos. Tal princípio ao contrário do que muitos dizem deve ser observado também no processo civil (art. 130 do CPC), mas reconhece-se maior limitação a iniciativa probatória dos Juízes naquele tipo de processo.

É preferível falar-se em verdade processual, pois em verdade o que o magistrado pode levar em consideração no momento da sentença é a evidência que foi demonstrada nos autos. Nada obstante, a iniciativa probatória que o CPP confere ao Juiz (art. 156, 234, 502 e 616) deve apenas ser complementar, eis que no sistema acusatório não se admite a substituição pelo juiz da atividade da acusação.

O art. 3º da lei 9034 de 1995 que autorizava o juiz a produzir prova diretamente nos casos de crimes envolvendo atividade de organização criminosa foi declarado inconstitucional pelo STF na ADI 1570:

Art. 3º. Nas hipóteses do inciso III do artigo 2º desta Lei, ocorrendo possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça.1

Registre-se que em regra o Juiz não preside investigações preliminares, somente quando envolve outro juiz (art. 33, da LOMAN) ou no já revogado inquérito judicial.

2) Publicidade;

1 ADI 1570 - DECISÃO DO MÉRITO: O Tribunal, por maioria, julgou procedente, em parte, a ação para declarar a inconstitucionalidade do artigo 3º da Lei nº 9034, de 03 de maio de 1995, no que se refere aos dados “fiscais” e “eleitorais”, vencido o Senhor Ministro Carlos Velloso, que a julgava improcedente. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Marco Aurélio e Cezar Peluso. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Maurício Corrêa - Plenário, 12.02.2004 - Acórdão, DJ 22.10.2004. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9034/95. LEI COMPLEMENTAR 105/01. SUPERVENIENTE. HIERARQUIA SUPERIOR. REVOGAÇÃO IMPLÍCITA. AÇÃO PREJUDICADA, EM PARTE. “JUIZ DE INSTRUÇÃO”. REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS PESSOALMENTE. COMPETÊNCIA PARA INVESTIGAR. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. IMPARCIALIDADE DO MAGISTRADO. OFENSA. FUNÇÕES DE INVESTIGAR E INQUIRIR. MITIGAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DAS POLÍCIAS FEDERAL E CIVIL. 1. Lei 9034/95. Superveniência da Lei Complementar 105/01. Revogação da disciplina contida na legislação antecedente em relação aos sigilos bancário e financeiro na apuração das ações praticadas por organizações criminosas. Ação prejudicada, quanto aos procedimentos que incidem sobre o acesso a dados, documentos e informações bancárias e financeiras. 2. Busca e apreensão de documentos relacionados ao pedido de quebra de sigilo realizadas pessoalmente pelo magistrado. Comprometimento do princípio da imparcialidade e conseqüente violação ao devido processo legal. 3. Funções de investigador e inquisidor. Atribuições conferidas ao Ministério Público e às Polícias Federal e Civil (CF, artigo 129, I e VIII e § 2o; e 144, § 1o, I e IV, e § 4o). A realização de inquérito é função que a Constituição reserva à polícia. Precedentes. Ação julgada procedente, em parte.

O processo e os atos processuais são públicos em regra (CF art 5º, inc. LX e art. 93, inc. IX e CPP art. 792).

Divide-se em publicidade restrita ou interna (quando os atos são levados ao conhecimento das partes e advogados) e publicidade ampla ou externa (quando os atos podem ser conhecidos de todos).

Normalmente, respeita-se o sigilo na fase judicial somente quando o interesse público à informação não é afetado e quando há risco de vexame para os envolvidos (principalmente o ofendido). Este segredo de justiça só atinge pessoas estranhas ao feito.

Na fase inquisitorial (IP) não vigora a publicidade, inclusive podendo ser decretado o sigilo para o advogado em detrimento do que dita o art. 7º, inciso XIV, da lei 8906 de 1994 (precedentes do STJ e posição doutrinária de Paulo Rangel).2 O STF entende ser impossível decretar o sigilo para o advogado mesmo na fase inquisitiva, quando deste segredo puder resultar algum prejuízo para a defesa e quando as diligências que poderiam ser prejudicadas pela publicidade interna do IP já houverem sido realizadas e introduzidas nos autos as informações dela decorrentes (HC 82354/PR – Min. Sepúlveda Pertence).

A publicidade interna é pressuposto para a observância do contraditório e da ampla defesa.

Quanto à sala secreta no júri, o entendimento majoritário é no sentido de que não ofende a Constituição, uma vez que há previsão expressa sobre o sigilo das votações no art. 5º, inc. XXXVIII, da CF. (Tourinho Filho pensa que é inconstitucional, pois o sigilo é das votações, e não na votação – para ele a votação deveria ser pública, porém sem que se pudesse conhecer o conteúdo dos votos dos jurados).

3) Devido processo legal (due process of law) - art. 5o LIV da CF;

O Estado não pode impor nem executar pena ou medida de segurança sem o devido processo legal. A fórmula do devido processo legal oferece duas garantias: 1) prévio conhecimento das regras de procedimento a serem aplicadas; 2) garantia material que veda a privação de direitos ou liberdade sem um processo justo.

Apresenta duas dimensões: 1) devido processo legal substantivo (razoabilidade e proporcionalidade); 2) devido processo judicial (judicial due process of law – fair trial).

2 Não é direito líquido e certo do advogado o acesso irrestrito a autos de inquérito policial que esteja sendo conduzido sob sigilo, se o segredo das informações é imprescindível para as investigações. O princípio da ampla defesa não se aplica ao inquérito policial, que é mero procedimento administrativo de investigação inquisitorial. Sendo o sigilo imprescindível para o desenrolar das investigações, configura-se a prevalência do interesse público sobre o privado. Recurso desprovido. (STJ – ROMS 200302381000 – (17691 SC) – 5ª T. – Rel. Min. Gilson Dipp – DJU 14.03.2005 – p. 00388)

O devido processo procedimental (judicial) ou formal apresenta dois grandes ramos, o devido processo penal clássico (ordinário e sumário) e o devido processo penal consensual (crimes de pequeno potencial ofensivo) – leis 9099/95 e 10259/2001.

O devido processo legal substantivo permite ao magistrado, com a aplicação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, declarar normas produzidas pelo poder legislativo inconstitucionais, por apresentarem exigências excessivas ou desproporcionais para os fins que colimam. Quer-se dizer que o legislador precisa criar normas de processo que sejam justas, pois a produção legislativa encontra limites formais e substanciais (FERRAJOLI) na Carta Política Nacional.

O STF já teve oportunidade de julgar uma norma inconstitucional com base no princípio da proporcionalidade (ADI 1158-8 –Min Celso de Melo ADI 958-3, Min. Moreira Alves).

Mencione-se também como exemplo o DL 314/67, antiga Lei de segurança Nacional que determinava o afastamento do denunciado do cargo ou função que ocupava por ocasião do recebimento da denúncia. Tal dispositivo foi declarado inconstitucional por ofensa ao princípio da proporcionalidade (HC 45232, J. 21/02/1968, Rel. Min. Themístocles Cavalcanti)

Razoabilidade: é qualidade do que é razoável, ou seja, aquilo que se situa dentro de

limites aceitáveis, ainda que os juízos de valor que provocaram a conduta possam dispor-se de forma um pouco diversa.

Ora, o que é totalmente razoável para uns pode não ser para outros. Mas, mesmo quando não o seja, é de se reconhecer que a valoração se situou dentro dos standards de aceitabilidade.

Este princípio teve origem na jurisprudência Americana, como forma a permitir o controle dos atos dos demais poderes pelo Poder Judiciário.

Proporcionalidade: teve origem na Suíça e Alemanha, permitindo a limitação dos atos de polícia em razão do excesso de poder. Alguns autores a identificam com a razoabilidade do direito anglo-saxão, porém, é possível reconhecer os seguintes fundamentos (requisitos) no ato proporcional: 1) adequação – o meio utilizado deve ser compatível com o fim colimado; 2) necessidade da medida – exigibilidade, não existência de outro meio para solução da questão; e 3) proporcionalidade em sentido estrito – as vantagens do ato superam as desvantagens.

Há que se falar também em dois pressupostos para a adoção do princípio. A saber: 1) Legalidade e 2) justificação teleológica da medida. Bem como em dois requisitos extrínsecos: 1) Judicialidade e 2) Motivação.

A razoabilidade e a proporcionalidade podem ser aplicadas em favor do réu para permitir a utilização de provas obtidas por meios ilícitos na defesa. Sempre lembrando de que as garantias do art. 5º da Constituição da República são destinadas à proteção do indivíduo e por isso contra ele não podem ser utilizadas.

Contra o réu tem se aplicado nos casos de excesso justificado no prazo de formação da culpa (instrução processual), conforme precedentes do E. STJ.

4) Presunção relativa de inocência;

Também chamado princípio da não culpabilidade ou do estado de inocência. Trata-se de princípio consagrado em parte no art. 5º inciso LVII da CF, segundo o qual toda pessoa se presume inocente até que tenha sido declarada culpada por sentença judicial transitada em julgado (Luiz Flávio Gomes).

Deste princípio emanam duas regras: 1) probatória: o ônus da prova incumbe à acusação, não existindo presunção de veracidade dos fatos alegados, nem confissão ficta ao contrário do que pode acontecer no processo civil; 2) nenhuma medida restritiva pode ser imposta ao individuo simplesmente porque ele está submetido a processo, salvo aquelas que tenham cunho eminentemente cautelar.

O princípio em apreço não impede a prisão no curso do processo (desde que cercada de caráter cautelar).

A presunção é relativa, devendo o órgão da acusação apresentar ao estado-juiz provas de que o sujeito é culpado (na sentença condenatória, segundo Paulo Rangel, o Juiz presume a culpa do réu, presunção esta que será confirmada pelo tribunal, ou quando do trânsito em julgado da decisão).

O nome do réu não poderá ser lançado no rol dos culpados enquanto não houver o trânsito em julgado da sentença.

5) Imparcialidade;

O juiz deve ser eqüidistante das partes, deve ser neutro, imparcial.

Caso haja dúvida sobre a imparcialidade do Juiz caberá exceção de suspeição (caráter subjetivo – art. 254 do CPP3), se o caso for de impedimento caberá exceção de 3 Art. 254. O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes:I - se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles;II - se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia;III - se ele, seu cônjuge, ou parente, consangüíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes;IV - se tiver aconselhado qualquer das partes;V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;VI - se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.

impedimento (caráter objetivo- art. 2524), também se pode afastar o Juiz por incompatibilidades (art. 112 do CPP).

Esta imparcialidade também é protegida pelas garantias institucionais da magistratura e vedações aos magistrados (art. 95, da CF e parágrafo único - inamovibilidade, vitaliciedade, irredutibilidade de subsídios, quarentena, vedação de percepção de auxílios e contribuições etc).

6) Duplo grau de jurisdição; Assegura no âmbito penal o direito de apelar (CADH, art. 8º, 2, h). Porém, não se aplica aos processos de competência originária dos Tribunais (segundo Luiz Flávio Gomes esta exceção viola o Pacto de San Jose da Costa Rica).

Segundo o STF a atração do foro privilegiado em relação aos co-réus não viola tal princípio (súmula 704 do STF)5 .

Ao nosso aviso o duplo grau não é uma garantia individual, mas sim uma conseqüência da organização do poder judiciário. Assim, considerando que a CADH incorporou-se ao direito brasileiro como norma infraconstitucional (antes da vigência da EC 45) a proteção contida no seu art. 8º, 2, h, não tem sede constitucional. Tourinho Filho e outros autores consideram que o duplo grau é direito fundamental, por entenderem que a Constituição da República se trata de diploma aberto, nos termos do art. 5º, parágrafo 2º, da CF. De todo modo em relação às decisões interlocutórias, no processo penal, vigora o princípio da irrecorribilidade, com as exceções do art. 581, do CPP.

7) Ampla defesa;

4 Art. 252. O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que:I - tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito;II - ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha;III - tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão;IV - ele próprio ou seu cônjuge ou parente, e consangüíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.5 704 - Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do co-réu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados.Legislação:

CF, art. 5º, LIII, LIV e LVC.Pr. Penal, art. 79

Julgados:

HC 68.846, IG, Plenário, 02.10.1991, DJU de 16.06.1995, RTJ 157/563RECr 170.125, IG, 1ª T., 20.09.1994, DJU de 09.06.1995HC 75.841, OC, 1ª T., 14.10.1997, DJU de 06.02.1998HC 74.573, CV, 2ª T., 10.03.1998, DJU de 30.04.1998

DJU 09.10.2003, rep. DJU 10.10.2003 e rep. DJU 13.10.2003

A ampla defesa no processo penal compreende a defesa direta, a defesa técnica e a defesa efetiva, além do poder de produzir qualquer meio de prova. A defesa direta é dispensável, porém a defesa técnica é indispensável, tanto que pode o magistrado declarar indefeso o acusado e nomear-lhe defensor dativo. Entretanto, tal poder deve ser exercido com cautela, eis que o acusado tem o direito de escolher o profissional de sua preferência, a fim de exercitar sua defesa.

Se o acusado não tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo Juiz, ao qual se dá o nome de defensor dativo, ressalvado a todo o tempo o direito de nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender caso tenha habilitação (art. 263 do CPP).

A ampla defesa tem duas regras básicas: 1) possibilidade de se defender e 2) possibilidade de recorrer. Além disto, o STF em decisão cautelar da lavra do Min. Celso de Melo reproduzida no informativo nº 400/2005, deixou claro que esta possibilidade de se defender evidencia-se quando é facultado ao réu o direito de presença e de audiência nos atos processuais, não justificando razões de ordem administrativa para a não apresentação do réu preso na audiência de instrução onde se deve ouvir testemunhas arroladas pela acusação. (HC 86634 MC/RJ)

A defesa tem de ser mais ampla possível e por isso se admite até mesmo o uso de provas ilícitas em favor do acusado. Segundo o STF (súmula 523) a falta de defesa implica nulidade absoluta, mas usa deficiência somente provoca a nulidade do feito se demonstrado o prejuízo para o réu. Nada obstante, em tema de alegações finais, esta nulidade tem sido decretada apenas quando há ausência de apresentação pelo advogado dativo ou defensor público (precedentes do STF).

Não existe defesa ampla na fase investigatória, mas isso não impede que o acusado venha a requerer provas ao delegado, o qual não está obrigado a produzi-las.

A assistência jurídica gratuita somente é devida aos hipossuficientes (necessitados). Para os que possuem recursos financeiros pode até ser nomeado defensor dativo, mas se condenado terá de pagar os honorários deste profissional.

A defesa, em regra, fala depois da acusação. Esta ordem somente é invertida quando da recusa peremptória dos jurados, no plenário do júri (art.459, parágrafo segundo, do CPP).

No conflito entre a defesa técnica e a defesa direta deve prevalecer a que for mais benéfica ao réu.

Segundo o STF a falta de alegações finais não enseja nulidade do processo se o advogado nomeado for intimado para apresentá-la (HC 72.723-PI, Min. Moreira Alves). Vale dizer: só há nulidade quando o acusado não foi intimado para apresentá-las. Quanto à defesa prévia, esta não é obrigatória nem mesmo para os defensores dativos.

8) Contraditório;

Consiste na possibilidade de contraditar argumentos e provas da parte contrária. No processo penal deve-se ter em mente que tanto a informação sobre os atos da parte adversa (ciência), como a participação na formação do convencimento do estado-juiz são obrigatórias. Esta ultima se complementa com a ampla defesa.

É o contraditório que fundamenta a ampla defesa, ou seja é ele, quem permite o manejo da ampla defesa. Nada obstante é preciso perceber que o contraditório permite uma relação entre as partes, enquanto a ampla defesa se manifesta entre o juiz e as partes.

Contraditório diferido: é o que acontece em relação às provas que são produzidas no inquérito e que não podem ser reproduzidas durante a fase judicial (perícias), podendo-se apenas pretender sua anulação em juízo. Já o contraditório imediato é aquele que ocorre quando a prova é produzida com a possibilidade de participação de ambas as partes.

É preciso observar que não há contraditório no inquérito policial.

9) Igualdade entre as partes;

Também conhecido como par conditio. Significa que não pode haver prioridade de tratamento em relação a qualquer das partes. Prazos, acesso ao processo, comunicação de atos, vista fora da secretaria, devem ser permitidas a ambas as partes. Nada obstante, a lei complementar 80/94, concede a defensores públicos prazo em dobro para recorrer e apresentar manifestações inclusive no processo penal. Este prazo em dobro é permitido também aos defensores dativos (segundo Luiz Flávio Gomes, in Curso Preparatório para carreiras jurídicas: Direito Penal e Direito Processual Penal, IELF, 2004), os quais devem ser intimados pessoalmente de todos os atos processuais (salvo no Juizado Especial).

É preciso esclarecer que a jurisprudência do STF (Pet 932-SP, Min. Celso de Mello; Ag 166.716-RS, Min. Moreira Alves; Ag 166.754-RS, Min. Sepúlveda Pertence; Ag 167.023-RS, Min. Celso de Mello; Ag 167.086-RS, Min. Marco Aurélio), do STJ (HC 37784/DF, Min. José Arnaldo da Fonseca), dos TRF da 1ª Região e do TJMG não autorizam a aplicação do prazo em dobro para o defensor dativo, mas em alguns casos reconhecem a necessidade de intimação pessoal (art. 370, parágrafo 4º, do CPP).

Já nos TRF da 2ª Região(AG 9602053224, 1ª Turma, Rel. Juíza Maria Helena Cisne, DJ. 13/01/1998) e da 5ª Região (ACR 2510, 3ª Turma, Rel. Dês. Fed. Geraldo Apoliano, DJ. 114/05/2004) Regiões, encontram-se precedentes concedendo prazo em dobro para o defensor dativo, aplicando-se-lhe as disposições da Lei nº 1060/50, art. 5º, parágrafos 4º e 5º.

Deve-se destacar que o princípio da igualdade entre as partes sofre alguma mitigação em razão do princípio do favor rei.

A prisão especial definida na lei 10258/2001, não viola a igualdade porque visa preservar o que é de mais elementar, ou seja, a garantia de celas separadas para os detentos.

O parecer do MP na segunda instância enseja a permissão para que a parte contrária apresente memoriais por ocasião dos recursos.

10) Inadmissibilidade de provas ilícitas;

Não são admitidas provas produzidas por meios ilícitos no processo penal. Ilícitas são aquelas produzidas com ofensa às regras de direito material. Ex: busca em domicílio não autorizada pelo juiz.

Ilegítimas são aquelas produzidas em desobediência às regras processuais. Ex.: art. 475 e 406 do CPP.

Prova ilícita por derivação é aquela que é produzida por meios lícitos, mas decorrem de prova ilícita. O STF não vem admitindo o emprego destas provas no processo penal. (teoria dos frutos da árvore envenenada-fruits of de poisonous tree).

O STF tem admitido a utilização de gravação clandestina com prova no processo penal, frisando que a gravação clandestina se diferencia da interceptação telefônica (esta deve ser autorizada por juiz competente e só pode ocorrer em crimes apenados com reclusão).6

11) Juiz natural;

Este princípio assume dois aspectos:a) juiz natural é o juiz previsto na constituição e nas leis para o processo e

julgamento de determinado crime (art. 5º, inciso LIII, da CF);b) está proibida a criação de juízo ou tribunal de exceção (art. 5º , inciso XXXVII,

da CF). Juízo de exceção seria aquele criado depois do fato especificamente para julgá-lo.

A alteração do juiz natural depois do cometimento do crime, desde que seja por previsão legal, não casuística, tem sido admitida pela jurisprudência, porém se o crime já

6 CONSTITUCIONAL – PENAL – GRAVAÇÃO DE CONVERSA FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES – LICITUDE – PREQUESTIONAMENTO – SÚMULA 282-STF – PROVA – REEXAME EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO – IMPOSSIBILIDADE – Súmula 279-STF. I. – A gravação de conversa entre dois interlocutores, feita por um deles, sem conhecimento do outro, com a finalidade de documentá-la, futuramente, em caso de negativa, nada tem de ilícita, principalmente quando constitui exercício de defesa. II. – Existência, nos autos, de provas outras não obtidas mediante gravação de conversa ou quebra de sigilo bancário. III. – A questão relativa às provas ilícitas por derivação ¾ "the fruits of the poisonous tree" ¾ não foi objeto de debate e decisão, assim não prequestionada. Incidência da Súmula 282-STF. IV. – A apreciação do RE, no caso, não prescindiria do reexame do conjunto fático-probatório, o que não é possível em recurso extraordinário. Súmula 279-STF. V. – Agravo não provido. (STF – AI-AgR 503617 – PR – 2ª T. – Rel. Min. Carlos Velloso – DJU 04.03.2005 – p. 00030)

havia sido julgado na primeira instância, continuará a ser apreciado em grau de recurso no juízo revisor daquele que proferiu a sentença (STF – HC 76510-0).

No caso de criação de vara nova no local onde se deu o crime tem se entendido que o processo deve ser remetido para a vara do local onde se deu o fato, não se podendo falar em perpetuatio jurisdicionis neste caso. Segundo o ministro Moreira Alves, toda a alteração de competência penal tem de ser aplicada imediatamente, por se tratar de norma processual.7

12) Vedação de revisão pro sociedade;

Tal princípio impede que uma vez absolvido o réu a acusação possa pedir a revisão do julgado (do qual não caiba mais recurso) ainda que tenha sido a absolvição fruto de erro judiciário. Ainda que o réu seja absolvido por juiz incompetente não é possível a revisão do julgado (revisão criminal) caso tenha transcorrido o prazo recursal.

Este princípio não impede a interposição de recursos por parte da acusação, mas garante á defesa alguns que lhe são de titularidade exclusiva, tais como protesto por novo júri, revisão criminal, embargos infringentes e de nulidade.

13) Iniciativa das partes (ne procedat judex ex ofício ou nemo judex sine actore);

Como a jurisdição é atividade do Estado substitutiva da vontade das partes, é preciso que haja provocação para que o Poder Judiciário se manifeste sobre determinado conflito de interesses. Em que pese a jurisdição penal ser sempre necessária para a aplicação de pena, a titularidade deste poder-dever de provocar a jurisdição é atribuída a uma instituição essencial ao funcionamento da justiça (o Ministério Público) ou, excepcionalmente, ao próprio ofendido.

Tal princípio decorre do sistema acusatório adotado pela Constituição da República, impedindo o Juiz de agir de ofício.

7 CONFLITO DE COMPETÊNCIA – PROCESSO PENAL – CRIAÇÃO DE NOVA VARA FEDERAL – DESLOCAMENTO – COMPETÊNCIA DO FORO DO LUGAR EM QUE CONSUMADA A INFRAÇÃO – RESOLUÇÃO Nº 08/2004 DO TRF 5ª REGIÃO – Conflito Negativo de Competência suscitado pelo Juízo Federal da 4ª Vara de Natal/RN, ante a decisão do MM. Juiz Federal da recém criada 8ª Vara/RN, situada em Mossoró, de devolver-lhe os autos da Ação Criminal em que se julga suposta infração consumada naquela Comarca do interior. - "A teor do que dispõe o art. 70 do CPPB, a fixação da competência, na esfera penal, de regra, é determinada pelo lugar em que se consuma a infração, não sendo, pois, o caso de aplicar-se subsidiariamente a Lei adjetiva civil (art. 87 do CPC). " (TRF 5ª Região, Pleno, Conflito de Competência nº 912/RN, Rel. Des. Federal MARCELO NAVARRO, julg. Em 03/11/2004) - Inteligência do art. 5º da Resolução nº 08/2004 deste Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região. - Conflito de competência conhecido para reconhecer ser competente o MM. Juízo Federal suscitado (8ª Vara em Mossoró/RN). (TRF 5ª R. – CC 2004.05.00.031942-5 – (928) – RN – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Hélio Silvio Ourem Campos – DJU 02.03.2005 – p. 566)

Como conseqüência do princípio em apreço, o juiz não pode julgar além, aquém ou fora do pedido (ne eat iudex ultra petita partium) e não pode agravar a situação do réu quando só ele recorreu (ne reformatio in pejus).

14) Oficialidade (exceção: ação penal privada; ação penal popular (Lei 1079/50 crime de responsabilidade do Presidente da República);

O processo penal em regra é promovido por agentes públicos ou órgãos do Estado. Mas isso não significa que não possa haver investigação privada (esta deve respeitar a intimidade, a vida privada e as garantias constitucionais). O particular, porém, não pode praticar atos privativos das autoridades estatais.

Deste princípio decorre a autoritariedade (normalmente quem preside as apurações penais são autoridades públicas).

Segundo Luiz Flávio Gomes, a ação popular não pode ser apontada no Brasil como exceção ao princípio da oficialidade, já que trata de mera representação para persecução de crimes políticos, que nada mais são que infrações político-administrativas. A ação penal contra o Presidente da República nos casos em que é possível, deve ser promovida pelo Ministério Público Federal (Procurador Geral da República).

15) Oficiosidade (autoridade deve agir de oficio na persecução preliminar do delito);

Na fase preliminar as autoridades policiais podem proceder de ofício.

Na fase judicial uma vez dada a iniciativa do processo seu curso segue pelo impulso oficial que é ditado pelo Juiz.

16) Persuasão racional do juiz;

Este princípio significa que o Juiz ao apreciar a prova não está adstrito a nenhuma delas em especial, devendo retirar seu convencimento de todo o material probatório e justificar sua conclusão, a fim de permitir a fiscalização pelas partes do resultado do processo.

Não se adota do sistema da prova legal ou tarifada, no qual a lei previamente estipula prioridades (hierarquia) em relação a determinados meios de prova.

Somente a título excepcional (resquícios) algumas provas são exigidas para a caracterização dos delitos, como é o caso dos crimes que deixam vestígio, os quais exigem comprovação por perícia – art. 158 do CPP. Também quanto ao estado das pessoas se exige a formalidade civil adequada (certidões).

Apenas encontramos no Tribunal do Júri e na Justiça Militar o sistema da íntima convicção, pois os Jurados e os Juízes Militares não são obrigados a justificar seu voto, sob pena de violar o sigilo das votações.

V - CARACTERÍSTICAS DO PROCESSO:

INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO: O processo penal constitui um meio, um instrumento para fazer atuar o direito material.

AUTONOMIA: não se confunde com o direito penal, pois tem conteúdo e princípios diversos. O direito processual tutela e protege o direito de defesa de todos os direitos de que o homem goza na vida em sociedade.

VI - RELAÇAO COM OUTROS RAMOS:

Direito Penal: o DPP o realiza e lhe dá existência;Constitucional: regula o exercício da atividade jurisdicional, criada e legitimada pelo Direito Constitucional, explicita os princípios originados do DC;Processo Civil: o DPP utiliza-se subsidiariamente das normas do DPC;Administrativo: há diversos pontos de contato, organização judiciária, política judiciária, sistema penitenciário;Civil: suficiente apontar a matéria das questões prejudiciais.

VII - DISCIPLINAS AUXILIARESMedicina Legal: psiquiatria forense;Psicologia Judiciária: estatística criminal, polícia cientifica.

VIII - FONTES DO DPP

De produção: (União, através de leis, não pode ser medida provisória);Formais: imediata Norma jurídica - Lei em sentido amplo - Constituição, lei ordinária (comuns CPP, especiais – leis extravagantes), tratados convenções, regras de Direito Internacional (tratado – caráter político; convenção – caráter privado). mediatas princípios gerais do direito, analogia, costumes (não mencionados no art. 3º do CPP, mas admitidos pela doutrina).

IX - EVOLUÇAO DOUTRINARIA DO DPP

Dois períodos: 1) Glosadores, Práticos e precussores: Glosadores – breves notas do direito romano, buscavam no direito romano argumentos a favor das soluções praticas que adotavam no dia a dia; Práticos – exposição sistemática (Júlio Clarus, Prospero Farinacio e Benedito Carpson);

2) Século XVIII (2ª metade) período humanitário – humanização da justiça – Cesare Becaria;

3) Século XIX – código napoleônico 1808 – Carrara – Programna Del Corso de Diritto Criminale.

NO BRASIL

1) Século XVI – ordenações manuelinas, código de D. Sebastião, 2) Ordenações Filipinas – Livro V – tratava dos crimes e das penas e do processo;3) Século XIX – 29/11/1832 – código de processo criminal, modificado pela Lei de

03/12/1841 fortaleceu o governo, mudou a forma de investiduras de juízes e promotores, conferiu atribuições judiciárias à autoridade policial. Com a República e posteriormente com a carta de 1937, tornou-se necessária a criação de um código de processo penal que veio à tona em 01/01/1942, fruto do projeto elaborado por comissão composta entre outros por Nelson Hungria, Candido Mendes e Roberto Lira (Dec. Lei 3689 de 03/10/1941).

X- APLICAÇÃO E INTERPRETAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL

10.1 LEI PROCESSUAL PENAL NO ESPAÇO: Art. 1º do CPP, a lei processual penal aplica-se em todo o território nacional (principio da unidade do processo no território nacional ou principio da territorialidade (a extraterritorialidade é matéria de direito penal)).

Conceito de Território: espaço compreendido entre nossas fronteiras; mar territorial – 12 milhas marítimas medidas a partir da linha de baixa-mar do litoral (continental e insular brasileiro), tal como indicada nas cartas náuticas de grande escala reconhecidas oficialmente pelo Brasil; espaço aéreo – Lei 7565/86; plataforma continental – 200 milhas marítimas, a partir das linhas pelas quais se mede o mar territorial; Zona contígua – compreende uma faixa que se estende das 12 às 24 milhas marítimas contadas a partir das linhas de base que servem para medir o mar territorial brasileiro; zona de aproveitamento econômico exclusivo é a faixa que se estende das de 12 às 200 milhas marítimas, contadas a partir das linhas de base que servem para medir o mar territorial (lei 8617/93) ; solo e subsolo;

Território Ficto – navios e aeronaves particulares de bandeira brasileira quando em alto mar ou espaço aéreo correspondente; navios e aeronaves públicas de bandeira brasileira em qualquer lugar, mesmo de passagem pelo mar territorial alheio.

Quanto às aeronaves e embarcações estrangeiras, se o crime nela cometido não interessa ao Brasil e se ela não aterrissou ou aportou aqui, aplica-se a lei estrangeira da bandeira ostentada pela aeronave ou nave;

Embaixadas – não são território do país do qual ostenta a bandeira, apenas detendo inviolabilidade em relação aos seus arquivos e podendo ser espaço destinado a concessão de asilo político.

Rogatória – mesmo nos atos solicitados por países estrangeiros o rito a se seguir é o da lei vigente no país em que o ato se realizará.

Obs.: o CPP não se aplica aos crimes militares, eleitorais e de imprensa, além dos crimes de responsabilidade do presidente e ministros quando conexos.

10.2 - APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO:

Tempo do crime (matéria de cunho penal): teoria da atividade é o da ação ou da omissão, ainda que outro seja o momento do resultado, conforme art. 4º, do CP.

Em matéria processual vigora o princípio da aplicação imediata da lei processual aos atos futuros, também têm aplicação imediata as regras sobre competência.

A lei nova presume-se mais perfeita que a anterior, por isso deve ser aplicada imediatamente. Ex.: Lei que vigore na data da publicação sentença é a que regerá o prazo do recurso.

No caso de norma de caráter misto, a regra será a da irretroatividade, pois as normas de caráter material prevalecem sobre as de caráter processual, Art. 366 do CPP.

Direito intertemporal e recursos (segundo Ada Pellegrini Grinover)

Na pendência do processo é possível que a lei nova modifique o sistema recursal. A matéria é regida pelo princípio fundamental de que a recorribilidade se rege pela lei em vigor na data que a decisão foi publicada (princípio expressamente consagrado no art. 2º do CPP).

Destarte, se a lei nova concede recurso antes inexistente, a decisão permanece irrecorrível, mesmo que ainda não tenha decorrido o prazo para o novo recurso. Se a lei nova suprimiu recurso antes existente, a recorribilidade subsiste pela lei anterior (STF, RTJ 68/879).

Se o recurso foi substituído por outro, continua sendo cabível aquele que era autorizado pela lei da época em que foi publicada a decisão.

Quanto ao rito e à competência será observada desde a sua publicação a lei nova, em observância ao art. 2º do CPP.

Ada Pellegrini ainda sustenta que se a lei nova suprime o órgão competente para julgar o recurso sem dizer qual será o novo órgão competente, por razões de ordem prática fica inviabilizado o julgamento.

XI - INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DA NORMA PROCESSUAL PENAL

Admite-se a interpretação extensiva e a aplicação analógica ampla (diferente do CP que só o admite in bonan partem).

Integração da norma processual

Analogia – método de integração da norma, através do qual se preenche lacunas involuntárias do legislador, utilizando-se de preceitos definidos para casos semelhantes.

O Código de Processo Civil é aplicado subsidiariamente ao processo penal, nos casos onde não houver incompatibilidade.

Princípios Gerais do Direito – expressamente referidos no art. 3º do CPP, método de integração da norma, inclusive do processo civil, quando não contrários ao CPP;

Costumes – omitidos no CPP, mas admitidos pela doutrina – praxe forense.

Interpretação

É a busca do real significado da norma. Pode ser classificada segundo origem, método e resultado.

Origem: Autêntica (feita pelo legislador); Doutrinal e jurisprudencial.Método: Gramatical, lógico, teleológico ou sistemático.Resultado: Declaratória, restritiva, extensiva, progressiva e analógica.

XIA- SISTEMAS PROCESSUAIS

A doutrina identifica três principais sistemas processuais que se pode encontrar no cenário internacional.

Nada obstante, os estados democráticos têm se caracterizado por adotar modelos processuais acusatórios, nos quais se preserva o direito a ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal.

Vejamos as principais características dos modelos de sistemas processuais mais encontrados.

1) Inquisitório (inquisitivo)

a) Tem origem no direito canônico e predominou nas monarquias absolutistas e nos estados nacionais (séculos XIV e XV até movimentos iluministas);

b) Ausência de divisão das funções e concentração de poderes na figura do Juiz;

c) Parcialidade;d) Ausência de contraditório e de ampla defesa;e) Apreciação da prova segundo o princípio da prova legal ou tarifada;f) O réu é objeto, e não sujeito de direito.g) Sigilosidade.

2) Acusatório.a) Adequado aos Estados democráticos mais modernos;b) Separação das funções acusatória, defesa e julgadora nas figuras

de diversos agentes estatais (ou particulares-autor e réu);c) Imparcialidade;d) Contraditório e ampla defesa;e) Apreciação da prova segundo o livre convencimento do juiz;f) Motivação das decisões judiciais como forma de permitir controle

sobre as mesmas pelos envolvidos no processo;g) O réu é sujeito de direitos;h) Em regra o processo é público, admitindo exceções (art. 5º, inciso

LX e art. 93, IX, ambos da CF.

3) Misto (acusatório formal)a) Influenciado pelo direito romano (acusatório privado) e pelo

direito canônico (modelo inquisitivo), acontece em países como a Espanha e França;

b) Fase preliminar de investigação conduzida por um magistrado – juizado de instrução;

c) Separação entre as funções acusatória e julgadora;d) A fase preliminar é secreta, escrita e não contraditória e sem

defesa ampla;e) A fase judicial desenvolve-se sob o pálio do contraditório e da

ampla defesa, a acusação é feita pelo Ministério Público, o acusado é visto como sujeito de direitos, sendo lhe preservado o estado de inocência. Há observância do devido processo legal, da publicidade dos atos judiciais e do princípio da concentração.

XII - O PROCESSO PENAL NA CONSTITUIÇAO DE 1988:

A perspectiva do CPP de 1942 era nitidamente autoritária, prevalecendo sempre a preocupação com a segurança publica, já a Constituição de 1988 caminha no sentido oposto prevalecendo a preocupação com os direitos individuais.

A legislação processual pautava-se pelo principio da culpabilidade e periculosidade do agente, enquanto a CF pauta-se pelo princípio da presunção relativa de inocência. O processo é visto como instrumento de garantia do individuo contra o Estado.

O devido processo penal constitucional, busca a realização de uma justiça penal submetida à exigência de igualdade efetiva entre os litigantes.

O processo justo deve ser realizado sob instrução contraditória, perante o juiz natural da causa, no qual seja exigida a efetiva participação da defesa técnica, como única forma de construção válida do convencimento judicial.

Alem disso o convencimento judicial deve ser produzido por atividade probatória lícita (provas lícitas).

XIII - O SISTEMA ACUSATÓRIO BRASILEIRO

Acusatório – a acusação e a jurisdição são exercidas por pessoas (órgãos) distintos.

Desse modo não pode o juiz requisitar de ofício novas diligências probatórias, quando o MP se manifesta pelo arquivamento do I.P.

Obs.: o principio da verdade real que justificava a iniciativa probatória do juiz hoje tem sido visto com ressalvas pela doutrina – afirma Eugênio Pacelli de Oliveira, que além de não haver nenhuma verdade que não seja a processual, o tal principio pode justificar a substituição do MP, pelo juiz, ferindo de morte o ônus probatório que competia àquele.

O autor afirma que a igualdade processual só será alcançada quando não mais se permitir ao juiz uma atuação substitutiva da função ministerial. A iniciativa probatória do juiz deverá se limitar a trazer esclarecimentos sobre o material já trazido aos autos (art. 156 do CPP).

A posição de Eugênio Pacelli de Oliveira é contrariada por boa parte da jurisprudência pátria e por alguns doutrinadores que continuam vendo a necessidade de o Juiz não ser mero expectador da produção probatória, devendo realizar todos os atos necessários à obtenção do que estiver mais próximo da verdade, sem, entretanto, perder sua imparcialidade.

PRINCIPIO DO DIREITO AO SILÊNCIO

Direito de não participar da produção de prova contra si. Direito de não comparecer à sessão de julgamento pelo Júri (mesmo nos crimes inafiançáveis). Direito de não se manifestar durante o interrogatório e não comparecer para a reconstituição do crime ou reconhecimento (art. 260 – estava então derrogado). Nemo tenetur se detegere

PRINCIPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL NA CF/88

PRINCIPIOS – normas fundantes do sistema processual, sem os quais não se cumpriria a tarefa de proteção dos direitos fundamentais.

1) JUIZ NATURAL – vedação de tribunais de exceção; somente um órgão previamente constituído para o processo de crimes seria competente para o julgamento; posteriormente, o direito americano estabeleceu a idéia de regra de competência previamente estabelecida ao fato com sede constitucional. O direito brasileiro admite as duas vertentes: vedação de tribunais de exceção e definição de competência ratione materie e competência ratione personae (competências absolutas (justiça eleitoral, federal, militar, estadual e tribunal do júri)) – ratione personae (STF, STJ, TRF, TJ, SENADO);

2) DIREITO AO SILÊNCIO E NÃO AUTO INCRIMINAÇÃO – atingiu duramente o principio da verdade real. Permite que o acusado permaneça em silêncio durante toda a instrução e impede que ele seja compelido a produzir prova ou contribuir com a formação de prova contrária a seu interesse; revogação dos antigos art. 186 e 198 do CPP (Lei 10792/03 – novo interrogatório);

condução coercitiva (art. 260 CPP) – é de se ter por revogada por incompatível com a garantia do silêncio – opinião de Eugênio Pacelli de Oliveira; art. 9º da convenção americana dos direitos humanos – pacto de São José da Costa Rica (Dec. 678/92); recusa de participação em reconstituição do crime (art. 7º, CPP), autorizado pelo art. 5º, XI e LVII, da CF. A jurisprudência, entretanto, inclusive do STJ, continua vendo a possibilidade da condução coercitiva do indiciado ou réu, para interrogatório e reconhecimento. Nada obstante, reconhece-se que o acusado não pode ser compelido a participar dos atos de reprodução simulada do crime, nem obrigado a falar quando de seu interrogatório.8

8 RESP. PROCESSUAL PENAL. ATOS PROCESSUAIS. PRESENÇA DO ACUSADO. 1. O comparecimento do réu aos atos processuais, em princípio, é um direito e não um dever, sem embargo da possibilidade de sua condução coercitiva, caso necessário, por exemplo, para audiência de reconhecimento. Nem mesmo ao interrogatório estará obrigado a comparecer, mesmo porque as respostas às perguntas formuladas fica ao seu alvedrio. 2. Já a presença do defensor à audiência de instrução é necessária e obrigatória, seja defensor constituído, defensor público, dativo ou nomeado para o ato. 3. Recurso especial não conhecido. REsp 346677 / RJ ; RECURSO ESPECIAL2001/0091844-7, Ministro FERNANDO GONÇALVES, DJ 30.09.2002 p. 297.

3) CONTRADITÓRIO – garantia de participação no processo como meio de permitir a contribuição das partes para a formação do convencimento do juiz; envolve a noção do principio da “par conditio”, ou seja, paridade de armas. O contraditório garante não só o direito a informação sobre qualquer fato (ato) que se passe no processo, como também a manifestação sobre ele (resposta) na mesma intensidade e extensão, daí porque se o réu for considerado indefeso por ausência de defesa técnica poderá ser declarada a nulidade do processo. O contraditório estabelece-se entre as partes em si.

4) AMPLA DEFESA – estabelece-se entre as partes e o juiz. Possibilidade de

lançar mão de todos os meios permitidos para fazer prova de argumentos favoráveis à parte. A ampla defesa admite a utilização de provas ilícitas em favor do réu, mas nunca em favor da acusação. Divide-se em: (auto-defesa, defesa técnica, defesa efetiva e uso de qualquer meio de prova); ausência de alegações finais por defensor dativo ou publico, gera nulidade – deve-se nomear outro defensor; ausência de alegações finais por defensor constituído intimado, não gera nulidade absoluta, só relativa (STF), - ver súmulas 705 e 707 do STF;

Nada obstante, a ausência de defesa prévia não gera nulidade, bastando a intimação do réu e seu advogado para apresenta-la.

Convém destacar que o advogado que comparece juntamente com o réu em audiência de interrogatório não precisa juntar procuração aos autos e sai desta audiência intimado para a defesa prévia.

Recentemente o Min. Celso de Mello do STF declarou cautelarmente a nulidade de feito no qual o acusado não compareceu à audiência para a oitiva de testemunhas arroladas pela acusação, ao argumento de que a ampla defesa alberga o direito de audiência (ser ouvido), bem como o direito de presença aos atos processuais.9

5) PRINCIPIO DA SITUAÇÃO JURÍDICA DE INOCÊNCIA – impõe ao Estado a observância de algumas regras: a) o réu não pode sofrer qualquer restrição

9 HC 86634 MC/RJ RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO, DJ. 12-09-2005EMENTA: A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA PLENITUDE DE DEFESA: UMA DAS PROJEÇÕES CONCRETIZADORAS DA CLÁUSULA DO “DUE PROCESS OF LAW”. CARÁTER GLOBAL E ABRANGENTE DA FUNÇÃO DEFENSIVA: DEFESA TÉCNICA E AUTODEFESA (DIREITO DE AUDIÊNCIA E DIREITO DE PRESENÇA). PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS/ONU (ART. 14, N. 3, “D”) E CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS/OEA (ART. 8º, § 2º, “D” E “F”). DEVER DO ESTADO DE ASSEGURAR, AO RÉU PRESO, O EXERCÍCIO DESSA PRERROGATIVA ESSENCIAL, ESPECIALMENTE A DE COMPARECER À AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS, AINDA MAIS QUANDO ARROLADAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. RAZÕES DE CONVENIÊNCIA ADMINISTRATIVA OU GOVERNAMENTAL NÃO PODEM LEGITIMAR O DESRESPEITO NEM COMPROMETER A EFICÁCIA E A OBSERVÂNCIA DESSA FRANQUIA CONSTITUCIONAL. DOUTRINA. PRECEDENTES. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

DECISÃO: Não obstante a incidência, na espécie, da Súmula 691/STF, não posso ignorar que os fundamentos que dão suporte a esta impetração revestem-se de inquestionável plausibilidade jurídica, pois o caso ora em exame põe em evidência uma controvérsia impregnada da mais alta relevância constitucional, consistente no pretendido reconhecimento de que assiste, ao réu preso, sob pena de nulidade absoluta, o direito de comparecer, mediante requisição do Poder Judiciário, à audiência de instrução processual em que serão inquiridas testemunhas arroladas pelo Ministério Público.

pessoal, fundada exclusivamente na possibilidade de condenação; b) o ônus probatório relativo à existência do fato e a sua autoria é exclusivo da acusação. c) toda restrição de liberdade anterior a sentença definitiva (trânsito em julgado) deve se fundamentar numa natureza cautelar, ou seja, devem estar presentes o “fumus boni juris e o periculim in mora”, com imposição de decisão judicial devidamente motivada. O Estado de inocência proíbe a antecipação dos resultados finais da sentença e até mesmo para o indiciamento exige-se a presença de justa causa (STF); a rigor o indiciamento deveria ser posterior a conclusão do I.P (das investigações), mas não é o que acontece na prática.

6) VEDAÇÃO DE REVISÃO PRO SOCIEDADE – Art. 8º, IV, do Dec. 678/92 – impede que alguém seja julgado por mais de uma vez por fato do qual já tenha sido absolvido, por decisão passada em julgado; não importa se a decisão absolutória decorreu de erro judiciário; o principio funciona como garantia de maior zelo na atuação Estatal; não há que se reclamar a aplicação do principio quando conduta posterior do acusado tenha dado causa do afastamento do Jus Puniendi. Ex.: certidão de óbito falsa juntada aos autos pela defesa (decisão do STF, afastando o principio porque não se tratava de sentença absolutória e por que o Estado não tinha dado causa ao vicio).

Obs.: quanto ao possível seqüestro de testemunhas, Eugênio Pacelli de Oliveira, diz não ser possível aplicação da revisão pro sociedade (pois houve falha do Estado em proteger as testemunhas).

Exercícios:

01. No tocante à indisponibilidade da ação penal, assinale a opção correta: (IX Concurso para Juiz Federal Substituto da 1ª Região, 1ª fase aplicada em 21/04/2002)

a) pode o juiz determinar o arquivamento de inquérito policial sem requerimento nesse sentido do Ministério Público, pois o CPP proíbe apenas o arquivamento direto pela autoridade policial.b) o juiz pode, ao examinar a denúncia, recebê-la por crime diverso do apontado pelo denunciante.c) as contra-razões do Ministério Público a recurso da defesa, concordando com a tese nele exposta, implicam desistência da ação penal, pelo que o tribunal ad quem estará obrigado a prover o recurso.d) o Ministério Público pode pedir a absolvição do réu nas alegações finais, mas o fato não vincula o juiz, que, ainda assim, pode condenar.

02. Sobre a eficácia da lei penal e da lei processual penal no tempo, assinale a alternativa correta: (IX Concurso para Juiz Federal Substituto da 1ª Região, 1ª fase aplicada em 21/04/2002)

a) no caso de suspensão do processo e do curso da prescrição, em face do não-comparecimento do réu citado por edital, segundo a nova redação do art. 366 do CPP, aplica-se retroativamente a suspensão do processo, mas não a suspensão da prescrição.b) no caso da suspensão condicional do processo, prevista no art. 89 da Lei n. 9.099/95, que pode acarretar a extinção da punibilidade, a norma tem aplicação imediata, inclusive a fatos pretéritos, a despeito da disposição do art. 90, que estabelece que a referida lei não se aplica a processos cuja instrução já estiver iniciada.c) tanto a nova lei penal quanto a nova lei processual penal, se benéfica ao réu, têm aplicação retroativa.d) a lei nova processual penal aplica-se aos processos em curso, inclusive em relação aos atos processuais já praticados.

03- A persecução penal por crime de trânsito praticado por juiz federal substituto: (IX Concurso para Juiz Federal Substituto da 1ª Região, 1ª fase aplicada em 21/04/2002)

a) é da competêcia do TRF com jurisdição sobre o local do acidente.b) é da competência do TRF a que o juiz estiver subordinado.c) é da competência do Tribunal de Justiça com jurisdição sobre o local do acidente.d) inicia-se pelo inquérito policial ou auto de prisão em flagrante, que, depois de concluído, será remetido pela autoridade policial ao Corregedor-Geral da Justiça Federal a que o juiz esteja vinculado.

04- A Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal, alusiva às garantias da defesa, tem determinado, na jurisprudênca: (IX Concurso para Juiz Federal Substituto da 1ª Região, 1ª fase aplicada em 21/04/2002)

a) que o não-oferecimento de defesa prévia e do respectivo rol de testemunhas por defensor dativo acarretam nulidade absoluta.b) que a não-interposição de recurso por defensor dativo impede o trânsito em julgado da sentença condenatória.c) que a falta de alegações finais, em crime da competência do juiz singular, principalmente para réu assistido por defensor dativo, é causa de nulidade absoluta.d) que o juiz não pode se transformar em fiscal do livre exercício da advocacia.

05- Julgue os itens que se seguem.

1- O princípio da identidade física do juiz não é adotado no processo penal.2- A lei processual penal só se aplica ao processo instaurado após sua vigência, pois o réu tem direito ao processo segundo a lei vigente ao tempo da prática do ato pelo qual responde.3- A Constituição vigente assegura aos litigantes o contraditório e a ampla defesa. Como instrumento que serve de base à denúncia, no inquérito policial destinado à apuração da infração penal e de sua autoria, deve-se assegurar ao indiciado a garantia do contraditório.4- Não é compatível com a Constituição vigente a iniciativa ex officio da ação penal.5- Nos crimes contra a ordem tributária, o pagamento do tributo, mesmo antes do recebimento da denúncia, não extingue a punibilidade.

06- ASSINALE A OPÇÃO CORRETA:

A ( ) O processo penal não é indispensável para a imposição de medida de segurança.B ( ) O inquérito policial tem natureza contraditória.

C ( ) Em matéria processual penal é permitida a aplicação analógica.D ( ) A ausência do curador do menor de 21 (vinte e um) anos acarreta nulidade do inquérito policial.E ( ) O representante do Ministério Público é que determina o arquivamento do inquérito policial.

07- O PRINCÍPIO DA VERDADE REAL AUTORIZA: A ( ) Promotor de Justiça a pedir absolvição do réu.

B ( ) Juiz a desprezar a prova processual.C ( ) Defensor a pugnar pela desclassificação do crime.D ( ) Promotor a retificar a denúncia.E ( ) Juiz a reinquirir testemunha já ouvida.

08- DAS AFIRMAÇÕES ABAIXO, RELATIVAS AO PROCESSO PENAL ASSINALE A ÚNICA CORRETA:

A ( ) O recurso extraordinário tem efeito suspensivo.B ( ) O laudo pericial, no processo penal, só pode ser assinado por peritos oiciais.C ( ) A argüição de suspeição do juiz pode ser feita até antes da sentença, ainda que fundada em motivo preexistente ao recebimento da denúncia.D ( ) A prisão temporária está a prazo indeterminado.E ( ) Não se aplica o princípio da identidade física do juiz.

09- Analise as seguintes afirmativas:

I- O contraditório é um dos mais importantes princípios que regem o processo penal, segundo o qual se assegura à parte acusada amplo direito de apresentar provas em sua defesa, não se estendendo o princípio em questão à parte acusadora.II- O sigilo das votações dos jurados no Tribunal do Júri constitui exceção à regra do princípio da publicidade dos atos processuais.III- O princípio da indisponibilidade, decorrente do princípio da obrigatoriedade, vigora somente na fase judicial em relação ao Ministério Público, uma vez que na fase de inquérito é possível à autoridade policial, quando entender cabível, arquivar os autos na própria repartição policial sem remessa à Justiça.

São V E R D A D E I R A S as afirmações:

a) I e IIb) II e IIIc) I e IIId) IIe) Todas

10- (108) EM RELAÇÃO AO MAGISTRADO (XX Concurso Ministério Público Federal).

(a) (  )  não pode votar em pleito de habeas- corpus, cujo fundamento está na nulidade da citação editalícia quando, na instância a quo, presidira a produção da prova testemunhal.(b) (  ) o princípio da identidade física do juiz funda-se na concentração dos atos processuais, e não em sua oralidade.(c) (  )  se declarada a insubsistência da nomeação do magistrado, que haja participado de julgamento, mesmo assim não há nulidade do julgamento.(d) (  ) cabe o trato regimental para o sistema de substituição externa nos Tribunais.

11- (109) EM RELACÃO À ATUAÇÃO DE MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO (XX Concurso Ministério Público Federal).(a) (  )  pode o Procurador-Geral, provocado por aplicação analógica do artigo 28 pelo juiz, discordar do pedido de baixa dos autos do inquérito, subscrito por Procurador da República, e designar outro membro da Instituição a formalizar acusação.(b) ( ) a hipótese anterior só é possível no caso do juízo, que é exclusivo, não delegado, do Procurador-Geral, pelo arquivamento.(c) (  ) o Juiz prescinde da decisão do Procurador-Geral e pode, a seu juízo, indeferir o pedido de baixa, encaminhando os autos a outro membro do Ministério Público para denunciar.(d) (  ) há ofensa  ao  princípio do Promotor Natural quando o Procurador-Geral, invocando a aplicação analógica do artigo 28 decide sobre pedido de baixa dos autos à complementação de diligências.

12- (111) O PRINCIPIO DO PROMOTOR NATURAL (XX Concurso Ministério Público Federal).

(a) (  )  expressa o princípio institucional de previsão constitucional da independência funcional dos membros do Ministério Público.

(b) (  )  queda observado quando o Procurador-Geral designa  membro da Instituição a ação penal fora das suas atribuições originárias.(c) (  )  queda inobservado quando há distribuição ulterior de autos de inquérito policial que, no plantão, tivera comunicação de flagrante examinada por outro membro da Instituição.(d) (  )  impede manifestações discordantes dos membros da Instituição, no mesmo processo, em caso de substituição legal.

13- (116) X MANTÉM EM CÁRCERE PRIVADO TESTEMUNHAS OCULARES DE CRIME QUE PRATICOU. ABSOLVIDO, E ALCANÇADO O TRÂNSITO EM JULGADO, LIBERA AS TESTEMUNHAS. (XX Concurso Ministério Público Federal).

(a) (  ) o caso não admite a revisão pro societate da decisão absolutória.(b) (  ) o caso admite a revisão pro societate.(c) (  ) o caso assemelha-se ao uso de falsa certidão de óbito a que se declara a extinção da punibilidade do autor do crime.(d) (  ) fica, na hipótese, reconhecido limite subjetivo da coisa julgada.

14- (117) O PRINCÍPIO NEMO TENETUR SE DETEGERE (XX Concurso Ministério Público Federal).

(a) (  ) não tem assento constitucional.(b) (  ) restringe-se ao momento processual.(c) (  ) autoriza a pessoa investigada a não participar da reconstituição do crime.(d) (  ) não necessita ser observado nos ritos processuais especiais.

15- (120) O PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE (XX Concurso Ministério Público Federal).

(a) (  ) é o outro nome para o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário, ou seja, qualquer lesão ou ameaça de lesão deve ser obrigatoriamente submetida a exame do Poder Judiciário.(b) (  ) impõe a postura unilateralmente acusatória ao membro do Ministério Público.(c) (  ) obriga o Poder Judiciário a declarar o direito aplicável à controvérsia: iura novit curia.(d) (  ) impede que se fale em decadência processual para o Ministério Público.

Respostas: 01)D; 02)B; 03)B;04)C; 05)CEECE; 06)C; 07)E; 08)E; 09)D; 10)C; 11)D; 12)A; 13)A; 14)C; 15)D.