1

PROCESSO Nº: 0800287-16.2019.4.05.8300 (AÇÃO POPULAR) AUTOR: FELIPE AUGUSTO LYRA CARRERAS RÉUS: UNIÃO FEDERAL E OUTRA

DECISÃO

1. Trata-se de ação popular, com pedido de tutela provisória de urgência, proposta por FELIPE AUGUSTO LYRA CARRERAS, brasileiro, casado, Deputado Federal, Cédula de Identidade nº 4.521.758 SSP/PE, CPF/MF nº 864.880.234-20, através de advogado legalmente constituído, contra a UNIÃO FEDERAL e a AGÊNCIA NACIONAL DE AVIAÇÃO CIVIL- ANAC, cujo objeto é a anulação do Edital nº 01/2018 - ANAC, determinando-se, em consequência, que a concessão do Aeroporto Internacional do Recife ocorra de forma individual. 1.1. Aduziu o autor, em síntese, em sua petição inicial: a) ter o Decreto Federal nº 9.180/2017 (art. 1º, II), editado com fundamento na Lei nº 9.491/1997, incluído o Aeroporto Internacional do Recife no Programa Nacional de Desestatização, juntamente com diversos outros aeroportos; b) haver o referido Decreto, em seu parágrafo único do art. 1º, estabelecido que os aeroportos poderiam ser concedidos individualmente ou em blocos, conforme decisão que fosse subsidiada em estudos de modelagem da desestatização, determinando, no §2º do art. 2º, que o Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil conduzisse e aprovasse estudos, projetos, levantamentos e investigações que subsidiassem a modelagem das medidas de desestatização; c) ter a ANAC, por meio do Aviso de Audiência Pública nº 11/2018, publicado no Diário Oficial da União de 29 de maio de 2018, submetido a audiência pública os Estudos de Viabilidade Técnica, Econômica e Ambiental - EVTEA e as minutas de Edital de Licitação, Contrato de Concessão e respectivos Anexos relativos à concessão da ampliação, manutenção e exploração dos Aeroportos de Recife (PE), Maceió (AL), Aracaju (SE), João Pessoa (PB), Campina Grande (PB) e Juazeiro do Norte (CE), formando o Bloco Nordeste; d) ser uma novidade a privatização em blocos, tornando-se a licitante vencedora a concessionária de todos os aeroportos que o integram, sendo, no caso do Bloco do Nordeste, o Aeroporto do Recife o mais rentável, tornando atrativa a aquisição dos demais terminais, com menos movimentação, havendo a alteração na metodologia de privatização apenas a partir do ano de 2018, ante a opção do Governo Federal em conceder 13 aeroportos através de três blocos, de forma que os terminais superavitários

2

compensassem o resultado dos deficitários; e) estar estimado que a privatização do Aeroporto do Recife gere investimentos da ordem de R$ 834 milhões para o terminal pernambucano, montante, todavia, consideravelmente menor que o previsto para o Aeroporto de Salvador, o qual, muito embora tenha uma movimentação de passageiros inferior à do Recife, deverá receber R$ 2,8 bilhões, por ter sido concedido individualmente, permitindo melhor proposta de investimento, razão pela qual a modelagem proposta para privatização em bloco geraria prejuízos ao Aeroporto Internacional do Recife; f) ter o STF, no ARE 824781, decidido não ser necessária a comprovação de prejuízo material aos cofres públicos como condição para a propositura de ação popular; g) nesse cenário, haver ajuizado anteriormente a ação popular tombada sob o nº 0809396-88.2018.4.05.8300, a qual foi extinta sem resolução do mérito, ante a inexistência de ato concreto lesivo ao patrimônio público, tendo a sentença proferida pelo juiz de primeira instância sido mantida pelo TRF da 5ª Região; h) entretanto, posteriormente, ter sido publicado o Edital nº 01/2018, de 30/11/2018, para concessão, através do modelo em bloco, de diversos aeroportos, dentre eles, o Aeroporto Internacional do Recife, com data do leilão prevista para 15/03/2019, não havendo, portanto, "mais dúvida sobre a concretude do ato lesivo ao patrimônio"; i) ser inconstitucional a privatização por blocos prevista no Decreto Federal nº 9.180/2017 e adotada no referido edital, sem aprovação do Congresso Nacional, sendo, ademais, delegado à ANAC a escolha do "modus operandi" da desestatização, "burlando a competência do Congresso Nacional", uma vez já decidido pelo Supremo Tribunal Federal dever o procedimento de desestatização ser definido em lei e se adstringir ao texto legal, não podendo ser definido por decreto, "que deixa o procedimento de desestatização aos caprichos da ANAC"; j) haver risco de lesão ao patrimônio público do Estado de Pernambuco e do Município do Recife pela adoção do modelo em bloco para concessão do terminal do Recife, gerando um prejuízo financeiro (decorrente da perda de investimento) de cerca de R$ 2 bilhões, além de prejuízos à prestação dos serviços aos usuários; l) ter o TCU alertado que a decisão por licitar em blocos como no caso em tela (lote único ou não) deve ponderar dois valores fundamentais: o comprometimento da disputa justa entre os interessados e o princípio da compra mais econômica para a Administração em decorrência do modelo de licitação adotado; m) assim, a única hipótese de justificativa do leilão em blocos seria no caso de os estudos demonstrarem cabalmente que o leilão individualizado não se mostraria como a melhor opção técnica e econômica, entretanto, a perda da competitividade decorrente da utilização deste ou daquele modelo não teria sido verdadeiramente discutida, mas tão somente "apresentada" pelo Governo; e, por fim, n) haver ofensa ao artigo 173, §4º da Constituição Federal, por

3

ter o edital impugnado, diferentemente das rodadas de concessões de aeroportos anteriores, estipulado que um mesmo proponente poderá apresentar propostas e arrematar todos os blocos de aeroportos, contrariando, assim, o princípio da livre concorrência, restando evidenciada a ilegalidade do ato, razão pela qual deverá ser tornado sem efeito pelo Poder Judiciário. Pugnou pela concessão de tutela provisória de urgência para ser determinada "a suspensão da eficácia do ato impugnado, EDITAL DO LEILÃO Nº 01/2018-ANAC, com a consequente sustação dos seus efeitos, até o julgamento de mérito desta ação, sob pena de multa diária", ou, subsidiariamente, a suspensão "da licitação relativa ao Aeroporto Internacional do Recife-Guararapes/Gilberto Freyre, do chamado Bloco Nordeste, até que se decida sobre a legalidade do procedimento, sob pena de multa diária". A inicial veio munida de instrumento de procuração e documentos comprobatórios. 1.2. Distribuído para 3ª Vara Federal, o MM. Juiz, dirigente do feito, determinou a redistribuição do processo a esta 5ª Vara Federal, para exame de sua prevenção, em razão do anterior ajuizamento da ação popular nº 0809396-88.2018.4.05.8300 pelo autor. 1.3. Redistribuído o processo, determinou-se, inicialmente, a intimação da UNIÃO FEDERAL e da ANAC para se manifestarem acerca do pedido de tutela de urgência (ID nº 4058300.9692724). 1.4. Ao se manifestar, a ANAC informou, preliminarmente, a existência de duas ações com objeto semelhante ao da presente demanda: a) a ação civil pública tombada sob o nº 1007585-76.2018.4.01.3400, em trâmite na 2ª Vara Federal do Distrito Federal, distribuída em 16.04.2018, cujo objeto é a anulação do Edital de Chamamento Público de Estudos nº 1/17; e, ainda, b) a ação civil pública nº 5018532-44.2018.4.02.5001, que tramita na 6º Vara Federal da Seção Judiciária de Vitória/ES, ajuizada pelo Estado do Espírito Santo, em que se requer a anulação do Edital do Leilão - ANAC nº 01/2018 em relação ao Bloco Sudeste. Em seguida, defendeu, em síntese: a) a inexistência de qualquer ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade, ao meio ambiente ou ao patrimônio histórico; b) ter o Decreto Federal 9.180/2017 sido expedido para a fiel execução da Lei nº 8.987/1995 e nº 9.491/1997, nos exatos limites do art. 84 da CR/88, ressaltando não se aplicar, ao caso concreto, a decisão do

4

STF na ADI 58624; c) não prosperar a alegação que a nova modelagem (em blocos) gerará prejuízos ao Aeroporto do Recife, ante os estudos realizados pela Secretaria Nacional de Aviação Civil, que concluíram, dentre outros pontos, pela maximização do valor gerado pelas concessões nesse modelo; d) não haver que se falar em perda em relação aos investimentos alcançados pelo terminal de Salvador, vez que os estudos de viabilidade se tratam de mera estimativa feita com fins de precificação do ativo para licitação, não correspondendo às previsões reais de investimento nos aeroportos; e) ainda quanto à diferença apontada pelo autor em relação ao montante do investimento que seria realizado no Aeroporto de Salvador, licitado individualmente, e, de outro lado, ao investimento que estaria previsto para Aeroporto Internacional do Recife, decorrer da circunstância de o aeroporto de Recife dispor de infraestrutura mais nova, requerendo menor investimento para o alcance dos padrões mínimos de operação exigidos pela ANAC; f) não haver que se falar em efeito leviso à livre concorrência pela simples adoção do modelo de concessão por blocos, por contar o Brasil atualmente com uma grande variedade de agentes independentes atuando no mercado aeroportuário; g) ter a opção técnica pela modalidade de concessão por blocos sido devidamente referendada pelo TCU, que se manifestou favoravelmente acerca da lisura jurídica e adequação técnica da opção adotada pelo Poder Público para concessão dos aeroportos em bloco, através do Acórdão nº 2462, datado de 24.10.2018 (ID nº 4058300.9795822). 1.4. Por seu turno, a União Federal, manifestou-se, arguindo, preliminarmente: a) impossibilidade de deferimento da medida liminar, ante o disposto no artigo 1.059 do CPC e na Lei nº 8.437/92; b) a existência de litispendência, por estar ainda em trâmite a ação popular nº 0809396-88.2018.4.05.8300, anteriormente ajuizada pelo demandante com pedido praticamente idêntico ao da presente ação; c) a prevenção do Juízo da 2ª Vara Federal do Distrito Federal, no qual tramita a ação civil pública tombada sob o nº 1007585-76.2018.4.01.3400, distribuída em 16.04.2018, cujo objeto é a anulação do Chamamento Público de Estudos nº 01/2017; e, ainda, d) a inadequação da via processual eleita, ante a ausência de ato ilegal ou qualquer lesividade ao patrimônio público (seja sob o aspecto moral ou material). Em seguida, defendeu, nos mesmos moldes da ANAC: a) a desnecessidade de autorização legal para licitação em bloco e a inaplicabilidade, ao caso concreto, do precedente firmado pelo STF no julgamento da ADI 5.624; b) ser contraditória a argumentação do demandante, por impugnar o Decreto nº 9.180/17, e, ao mesmo tempo, pretender seja determinada a

5

modalidade de licitação individual nele prevista; c) a legitimidade da opção pela modelagem do leilão em blocos, ante os estudos realizados pelos órgãos competentes que revelaram refletir a referida modelagem o subsídio cruzado já existente na gestão de aeroportos conduzida pela Infraero; d) haver a opção da Administração pela modalidade em blocos sido realizada considerando tais estudos, bem como as audiências públicas e o seminário realizados para obter a contribuição de instituições públicas e privadas e especialistas envolvidos na aviação civil, bem como da sociedade em geral, inclusive do próprio autor da presente ação, o qual se reuniu com representantes da SAC e da ANAC, em 25/04/2018, 02/05/2018 e 16/05/2018; e) ter o TCU examinado tecnicamente a regularidade do processo de concessão conduzido pela ANAC e pela SAC (União), o qual culminou no Edital nº 01/2018 - ANAC, ora impugnado, concluindo positivamente quanto aos avanços de metodologia adotados na presente licitação e, até mesmo, elogiando, de forma enfática, o trabalho realizado pela ANAC e pela SAC na condução das concessões dos aeroportos da quinta rodada; f) a inexistência de ato lesivo ao patrimônio público, notadamente do Estado de Pernambuco ou do Recife, porquanto, na modelagem em blocos haveria apenas a transferência do excedente para a gestão de ativos deficitários do próprio bloco, de modo a garantir nível de serviço adequado a uma maior parte da população; g) na modelagem das concessões aeroportuárias, os investimentos previstos nos aeroportos a serem concedidos dependerem em grande medida dos investimentos necessários, razão pela qual os estudos de viabilidade que subsidiaram a concessão do Aeroporto de Salvador (SBSV) estimaram um total de R$ 2,2 bilhões em investimentos mínimos a serem realizados ao longo da concessão, por se tratar de terminal com infraestrutura mais saturada e deficitária, quando comparada ao Aeroporto do Recife; h) a inexistência de prejuízo à concorrência setorial; e, por fim, i) a ausência de perigo da demora e a configuração do dano inverso causado pelo deferimento da medida de urgência pleiteada (ID nº 4058300.9809089). Anexou cópia da NOTA n. 00118/2019/CONJUR-MTPA/CGU/AGU, da NOTA TÉCNICA Nº 1/2019/SRA e da NOTA TÉCNICA Nº 8/2019/DPR/SAC-MTPA. Vieram-me os autos conclusos. É o relatório. 2. DAS QUESTÕES PRÉVIAS 2.1. DA PREVENÇÃO DO JUÍZO DA 2ª VARA FEDERAL DO DISTRITO FEDERAL

6

Suscitou a União, preliminarmente, a prevenção do Juízo da 2ª Vara Federal do Distrito Federal, no qual tramita a Ação Civil Pública tombada sob o nº 1007585-76.2018.4.01.3400, distribuída em 16/04/2018, sob o fundamento de ter como objeto a anulação do Chamamento Público de Estudos nº 01/2017 e todos os atos deles decorrentes, incluindo-se, por conseguinte, o Edital do leilão do Bloco do Nordeste, objeto da presente ação. Defendeu, em síntese, existir uma relação de continência, sendo o objeto da referida Ação Civil Pública mais abrangente, impondo-se a reunião dos processos, conforme determina o artigo 55, §3º, CPC, a fim de evitar decisões conflitantes. Entretanto, através da leitura da petição inicial da Ação Civil Pública tombada sob o nº 1007585-76.2018.4.01.3400, proposta pela ANPINFRA (Associação Nacional dos Procuradores da Infraero), observa-se que a referida associação insurge-se especificamente contra o Edital de Chamamento Público de Estudos nº 01/2017 (processo administrativo nº 50000.036223/2017-30), ao passo que, na presente ação popular, pretende-se a anulação de ato distinto - o Edital do Leilão - ANAC - nº 1/2018,não se configurando a relação de continência aventada pela União. Assim sendo, não se mostra razoável a distribuição da presente ação popular por dependência à referida ação civil pública, isso porque as demandas detêm autonomia entre si (insurgem-se contra atos administrativos distintos e apresentam causa de pedir também distintas). Por outro lado, não se vislumbra a existência de prejudicialidade entre as demandas a justificar a sua reunião. As ações em questão, consoante já se ressaltou, se insurgem contra atos completamente distintos, e, por essa razão, podem ter resultados distintos, sem que isso resulte em decisões conflitantes. Por fim, merece registro que, na ação civil pública nº 5018532-44.2018.4.02.5001, a qual tramita na 6º Vara Federal da Seção Judiciária de Vitória/ES, ajuizada pelo Estado do Espírito Santo, buscava-se a anulação do Edital do Leilão - ANAC nº 01/2018 apenas em relação ao Bloco Sudeste, tendo sido, contudo, homologado por sentença acordo firmado entre as partes em audiência, encerrando-se o processo, conforme documento ID nº 4058300.9795825, o que faz desaparecer a necessidade de reunião dos processos (artigo 55, §1º, CPC).

7

Ante tais considerações, rejeita-se a preliminar suscitada pela União e firma-se a competência deste Juízo para processar a presente ação popular. 2.2. DA LITISPENDÊNCIA Arguiu, ainda, a União, em sua manifestação, a existência de litispendência, sob o argumento de estar em trâmite a ação popular nº 0809396-88.2018.4.05.8300, anteriormente ajuizada pelo demandante com pedido semelhante ao da presente ação, ressaltando que, embora a referida ação tenha sido extinta sem a resolução do mérito, sendo a sentença confirmada pelo TRF da 5ª Região, não houve o trânsito em julgado do acórdão em questão, correndo o prazo para interposição de recurso pelo autor. Entretanto, embora as demandas sejam deveras similares por outros aspectos (identidade de partes e semelhante parcial da causa de pedir e do pedido), ensejando, inclusive, a prevenção deste Juízo, não se está diante do evento processual da "exata triplice eadem" exigida no artigo 337, §§ 1º, 2º e 3º, do CPC. Isso porque, embora em ambas as ações o demandante pretenda também seja a União e a ANAC compelidas a realizar a concessão do Aeroporto Internacional do Recife de forma individual, na presente ação popular, o autor insurge-se contra ato concreto - o Edital nº 01/2018 - ANAC - o qual, ressalte-se, sequer existia quando do ajuizamento da ação popular nº 0809396-88.2018.4.05.8300, tanto assim que foi proferida naqueles autos sentença por este Juízo, reconhecendo a inadequação da via processual eleita. Assim, não há completa identidade entre os pedidos formulados, e, tampouco, completa identidade da causa de pedir. Nesse cenário, não merece acolhida a preliminar de litispendência suscitada pela União Federal. 2.3. DA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA Por fim, suscitou a União Federal a inadequação da via eleita, ante a suposta ausência de ato ilegal ou qualquer lesividade ao patrimônio público (seja sob o aspecto moral ou material).

8

A questão, contudo, confunde-se com o próprio mérito da demanda, devendo ser oportunamente enfrentada, merecendo registro que o CPC/2015, em diversos dispositivos, consagrou o princípio da prevalência da decisão de mérito. 3. DO PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA Da norma contida no artigo 300 do Código de Processo Civil, colhem-se os pressupostos de concessão da tutela de urgência, das quais são espécie a tutela antecipada e a tutela cautelar. Dispõe o aludido artigo, em seu "caput", que a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Assim, além de a tutela de urgência submeter a parte interessada à demonstração da probabilidade do direito, convencendo o magistrado da veracidade de suas alegações, deve demonstrar a existência de risco iminente para o autor, de dano irreparável ou de difícil reparação. Concomitante com estes requisitos extraídos do "caput" do art. 300, urge que a providência antecipatória não produza efeitos irreversíveis, ou seja, resultados de ordem que torne impossível a devolução da situação ao estado anterior (art. 300, § 3º, do CPC). É preciso, portanto, que o quadro fático, alterado pela tutela de urgência, tenha possibilidade de ser recomposto. 3.1. A Ação Popular, constituída como garantia fundamental, no art. 5º, LXXIII, da Constituição Federal, teve sua regulamentação dada pela Lei nº 4.717/65 e seu sentido alargado pela Lei nº 6.513/77. No atual regramento, a Ação Popular tem por objeto a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, dentre outras entidades, bem como, à moralidade administrativa, ao meio ambiente, ao patrimônio histórico e ao patrimônio cultural. Oportuno ressaltar que o ajuizamento da Ação Popular por qualquer cidadão, nos moldes do no art. 5º, LXXIII, da Constituição da República, prescinde da demonstração de qualquer interesse particular, porquanto visa justamente defender interesses difusos e coletivos, refletindo ato de democracia consubstanciada na participação do cidadão no controle da

9

legitimidade dos atos administrativos, sejam praticados por ação ou por omissão. 3.2. No caso em análise, através da presente ação popular, o demandante pretende a emissão de provimento jurisdicional para ser anulado o Edital nº 01/2018 - ANAC, a fim de ser determinado às rés promoverem a concessão do Aeroporto Internacional do Recife de forma individual e não em bloco. Sustenta o demandante, em apertada síntese, como fundamento de sua pretensão: a) haver vício formal na escolha do procedimento de concessão por blocos, prevista no Decreto n° 9.180/2017, asseverando ser necessária a autorização legislativa por lei em sentido estrito; b) haver prejuízo ao Estado de Pernambuco e ao Município do Recife, em razão da adoção do modelo de concessão em bloco para o Aeroporto do Recife, o qual, além de suportar os efeitos dos aeroportos deficitários do bloco, captaria menores investimentos, o que resultaria em perda de competitividade em relação a outros aeroportos do mesmo porte, em prejuízo da qualidade dos serviços e de seus usuários; c) haver ofensa à livre concorrência, princípio constitucionalmente consagrado, ante a adoção do modelo de concessão em bloco por haver risco de concentração do mercado de infraestrutura aeroportuária em um mesmo grupo econômico. Requereu, em sede de tutela provisória de urgência, fosse determinada "a suspensão da eficácia do ato impugnado, EDITAL DO LEILÃO Nº 01/2018-ANAC, com a consequente sustação dos seus efeitos, até o julgamento de mérito desta ação, sob pena de multa diária", ou, subsidiariamente, a suspensão "da licitação relativa ao Aeroporto Internacional do Recife-Guararapes/Gilberto Freyre, do chamado Bloco Nordeste, até que se decida sobre a legalidade do procedimento, sob pena de multa diária". 3.3. Inicialmente, no que se refere à alegada existência de vício formal na escolha do procedimento de concessão por blocos prevista no Decreto n° 9.180/2017, assevera o autor ser inconstitucional a referida modelagem prevista no aludido decreto e adotada no EDITAL DO LEILÃO Nº 01/2018-ANAC, ao argumento de ser necessária a autorização legislativa por lei em sentido estrito para concessão por blocos, asseverando, ainda, ter o referido decreto delegado à ANAC a escolha do "modus operandi" da desestatização, "burlando a competência do Congresso Nacional". 3.3.1. Dispõe a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 21, inciso XII, competir à União explorar, diretamente ou mediante autorização,

10

concessão ou permissão, a navegação aérea, aeroespacial e a infraestrutura aeroportuária (alínea "c"). Em seguida, no artigo 175, prevê competir ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Por seu turno, a Lei nº 8.987/1995 dispôs sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no referido art. 175 da Constituição Federal, sendo oportuno trazer à colação alguns dispositivos da referida lei: Art. 1o As concessões de serviços públicos e de obras públicas e as permissões de serviços públicos reger-se-ão pelos termos do art. 175 da Constituição Federal, por esta Lei, pelas normas legais pertinentes e pelas cláusulas dos indispensáveis contratos. Parágrafo único. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promoverão a revisão e as adaptações necessárias de sua legislação às prescrições desta Lei, buscando atender as peculiaridades das diversas modalidades dos seus serviços. Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão; II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. Art. 3o As concessões e permissões sujeitar-se-ão à fiscalização pelo poder concedente responsável pela delegação, com a cooperação dos usuários.

11

Art. 4o A concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será formalizada mediante contrato, que deverá observar os termos desta Lei, das normas pertinentes e do edital de licitação. Art. 5 o O poder concedente publicará, previamente ao edital de licitação, ato justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto, área e prazo. [...] Art. 14. Toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório. (sem destaques no original) 3.3.2. Ao longo das últimas décadas, o Estado brasileiro tem buscado a otimização da prestação dos serviços públicos, visando à melhoria de sua qualidade e, de outro lado, à redução da máquina pública em todas as esferas (federal, estadual e municipal), adotando, para tanto, os mecanismos previstos na Constituição da República - concessões e permissões - observando o disposto na Lei nº 8.987/1995, que regulamentou especificamente o artigo 175 da Lei Maior. Nesse processo de "descentralização" da Administração, foi aprovada a Lei nº 9.491/1997, que redefiniu o Programa Nacional de Desestatização - PND, revogando a Lei n° 8.031, de 12 de abril de 1990. Dentre os objetivos fundamentais do PND, previstos no artigo 1º da referida lei, estão a reordenação da posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público; a reestruturação econômica do setor público, especialmente através da melhoria do perfil e da redução da dívida pública líquida; a retomada de investimentos nas empresas e atividades que vierem a ser transferidas à iniciativa privada; e, ainda, permitir à Administração Pública concentrar seus esforços nas atividades em que a presença do Estado seja fundamental para a consecução das prioridades nacionais (tais como educação, saúde e segurança pública). Ademais, a mencionada lei prevê expressamente poderem ser objeto de desestatização os serviços públicos, reiterando, ainda, em seu artigo 4º, que as desestatizações poderão ser executadas através deconcessão, permissão ou autorização de serviços públicos. 3.3.3. Tem-se, portanto, que o arcabouço normativo constitucional e infraconstitucional autoriza à União Federal a desestatização dos

12

serviços que a ela competem, dentre eles, a exploração dos serviços de infraestrutura aeroportuária, bastando, para tanto, observar a regulamentação das Leis nº 8.987/1995 e nº 9.491/1997. Nessa ordem de ideias, através do Decreto n° 9.180/2017, com fundamento no disposto no artigo 84, IV e VI, "a", da Constituição Federal, buscando regulamentar a Lei nº 9.491/1997, o Governo Federal incluiu no Programa Nacional de Desestatização - PND diversos empreendimentos públicos federais do setor aeroportuário, dentre eles, o Aeroporto Gilberto Freyre, localizado no Município de Recife, Estado de Pernambuco, registrando que os empreendimentos em questão poderiam ser concedidos "individualmente ou em blocos, conforme decisão que será subsidiada pelos estudos de modelagem da desestatização". Ademais, em seu artigo 2º, estabeleceu ser a Agência Nacional de Aviação Civil - ANAC "responsável pela realização e pelo acompanhamento das medidas de desestatização de que trata o art. 1º, nos termos do § 1º do art. 6º e para o exercício das atribuições previstas no art. 18, ambos da Lei nº 9.491, de 1997, sob a supervisão do Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil." 3.3.4. Diante do contexto normativo descrito, observa-se ter sido o Decreto Federal nº 9.180/2017 expedido para execução da Lei nº 9.491/1997, nos exatos limites do art. 84 da Constituição Federal, NÃO se vislumbrando, na hipótese, necessidade de autorização do Congresso Nacional para a concessão, seja individual ou em bloco, dos aeroportos em questão, ante toda a disciplina constitucional e legal já existente, anteriormente destacada, não havendo, portanto, que se falar em inconstitucionalidade do referido Decreto. 3.3.5. Especificamente quanto ao entendimento firmado pelo STF na Medida Cautelar na ADI 5624, que, segundo argumenta o autor, reforçaria a sua tese de ser necessária autorização legal para a concessão em blocos do Aeroporto do Recife, deve-se ressaltar que, conforme explicitado anteriormente, o arcabouço normativo existente (Constituição Federal, artigos 21, inciso XII, "a" e 175; Leis nº 8.987/1995 e nº 9.491/1997) já traz todo o amparo constitucional e legal para a expedição do Decreto Federal nº 9.180/2017, que se limitou a prever a inclusão do Aeroporto Internacional do Recife no PND e a possibilidade de licitação em blocos para a concessão do SERVIÇO PÚBLICO de infraestrutura aeroportuária, conforme decisão subsidiada em estudos técnicos.

13

De outro lado, é de se destacar, conforme ponderaram a União e a ANAC, que o precedente firmado pelo STF contempla matéria distinta da ora discutida. Isso porque, na referida ADI, questiona-se a própria alienação de ativo estatal sem previa autorização legislativa, a saber, a alienação de controle acionário de empresas estatais, prevista no art. 4°, I, da Lei nº 9.491/97. Contudo, no presente caso, está-se diante de uma concessão de serviço público de infraestrutura aeroportuária (com fundamento no art. 4°, VI, da Lei nº 9.491/97), permanecendo a sua titularidade com o poder concedente. Em outras palavras, o posicionamento do STF, inclusive reproduzido em outros julgamentos, é no sentido que "a autorização legislativa exigida 'há de fazer-se por lei formal, mas só será necessária, quando se cuide de alienar o controle acionário da sociedade de economia mista' e demais estatais". (ADI 234 QO/RJ, DJe de 9/5/1997), isto é, quando se estiver diante da alienação de ativo do Poder Público. No presente caso, todavia, não se está diante de transferência de ativos da União ou sequer do controle acionário da INFRAERO, mas tão somente a concessão do SERVIÇO PÚBLICO de infraestrutura aeroportuária, não se aplicando, pois, o citado precedente. 3.3.6. Ainda quanto esse ponto, é oportuno registrar que o demandante impugna exclusivamente a previsão da concessão em blocos do Aeroporto do Recife (Bloco Nordeste) contida no EDITAL DO LEILÃO Nº 01/2018-ANAC, não apontando qualquer outra suposta ilegalidade no instrumento convocatório, por inobservância da legislação aplicável. 3.3.7. Por fim, observa-se que o aludido decreto não concedeu à ANAC a permissão para, aleatoriamente, optar pela modelagem de concessão individual ou em blocos, exigindo, em verdade, que a decisão, embora discricionária, seja subsidiada em estudos de modelagem da desestatização, o que efetivamente ocorreu, conforme se verá em tópico adiante. 3.4. Assevera, ainda, o demandante haver risco de lesão ao patrimônio público do Estado de Pernambuco e do Município do Recife pela adoção do modelo em bloco para concessão do terminal do Recife, gerando um prejuízo financeiro (decorrente da perda de investimento) de cerca de R$ 2 bilhões, quando comparada à concessão do Aeroporto de Salvador.

14

Sustenta que, na modelagem em bloco, o Aeroporto do Recife, além de suportar os efeitos dos aeroportos deficitários do Bloco do Nordeste, captaria menores investimentos, o que resultaria em perda de competitividade em relação a outros aeroportos do mesmo porte, em prejuízo da qualidade dos serviços e de seus usuários. Ademais, alega ter o TCU alertado que a decisão por licitar em blocos como no caso em tela (lote único ou não) deveria ponderar dois valores fundamentais: o comprometimento da disputa justa entre os interessados e o princípio da compra mais econômica para a Administração em decorrência do modelo de licitação adotado; e, desse modo, defende que a única hipótese de justificativa do leilão em blocos seria no caso de os estudos demonstrarem que o leilão individualizado não se mostraria como a melhor opção técnica e econômica, entretanto, a perda da competitividade decorrente da utilização deste ou daquele modelo não teria sido verdadeiramente discutida, mas tão somente "apresentada" pelo Governo. 3.4.1. Entretanto, através da documentação existente nos autos, extrai-se que a estimativa de investimentos MÍNIMOS prevista para o Aeroporto do Recife, no montante de R$ 834 milhões, decorre das particularidades do terminal pernambucano e não da adoção do modelo de concessão (em blocos ou individual), como erroneamente alega o autor. Muito embora o demandante insista em comparar a estimativa de investimento do aludido aeroporto com a do Aeroporto de Salvador, que deverá receber o aporte na ordem de R$ 2,2 bilhões (dos quais, ressalte-se, R$ 400 milhões não representam sequer investimento efetivo no terminal, tratando-se de montante destinado a desapropriações), as rés demonstram que a necessidade de investimentos para que se alcance uma infraestrutura mínima neste último é maior em razão justamente de aquele terminal ter estrutura bastante inferior à do Aeroporto do Recife, fazendo-se necessário, portanto, maiores investimentos. Nesse ponto, oportuno registrar informação constante na Nota Técnica nº 08/2019/DPR/SAC-MPTA, destacando justamente as particularidades do Aeroporto de Recife, o qual apresenta um sítio aeroportuário em zona urbana com área patrimonial limitada e circundada por densa área populacional, impossibilitando, por essas razões, grandes expansões da infraestrutura aeroportuária, através, por exemplo, da construção de uma nova pista de pouso e decolagem - PPD. Não obstante, ainda conforme consta na citada nota, "na tentava de ampliar a área disponível para expansão e desenvolvimento do sítio aeroportuário, o novo plano de zoneamento que está sendo negociado pelo

15

Governo Federal prevê a incorporação de uma área de propriedade da União de mais de 1 milhão de metros quadrados à área civil do aeroporto. Tal área da União, atualmente de uso militar, está avaliada em cerca de R$ 400 milhões. Cumpre ressaltar que os dados trazidos na ação popular, referentes aos investimentos previstos no Aeroporto de Recife, não consideram este importante montante, o qual eleva, de imediato, os investimentos previstos no aeroporto para mais de 1,2 bilhões de reais." Ademais, é imprescindível destacar, conforme oportunamente esclareceu a União Federal, que, "na modelagem das concessões aeroportuárias (independente de serem em bloco ou individualizada), os investimentos previstos nos aeroportos a serem concedidos dependem em grande medida dos investimentos necessários para recomposição do nível de serviço e atendimento à demanda esperada(como pode ser observado nos Estudos de Viabilidade realizados)". Assim, é a recomposição do nível de serviço e atendimento à demanda esperada, analisada individualmente para cada aeroporto a ser concedido, através dos estudos técnicos realizados, que indica, conforme as particularidades da infraestrutura de cada terminal, o montante MÍNIMO do investimento a ser realizado pelo licitante vencedor, E NÃO A MODALIDADE DE LICITAÇÃO (EM BLOCO OU INDIVIDUAL), como equivocadamente sugere o demandante. Em outras palavras, ainda que fosse eventualmente acolhida a pretensão do autor, no sentido de ser determinada a concessão, de forma individual do Aeroporto do Recife, o investimento mínimo previsto será o mesmo, JUSTAMENTE PORQUE INDEPENDE DE A CONCESSÃO SER REALIZADA EM BLOCOS OU DE FORMA INDIVIDUAL. 3.4.2. Por outro lado, é oportuno destacar não haver que se falar em lesão ao patrimônio do Estado de Pernambuco ou ao Município do Recife. Isso porque, conforme se extrai da mencionada Nota Técnica nº 08/2019/DPR/SAC-MPTA, "no modelo individualizado, o excedente do projeto gerado pelo aeroporto superavitário não é utilizado no próprio aeroporto, mas sim recolhido junto ao FNAC, através das outorgas e reinvestido no sistema de aviação civil do país, garantindo o subsídio cruzado que permite a sustentabilidade do sistema como um todo", mecanismo, ressalte-se, tradicionalmente empregado pela INFRAERO.

16

Nessa ordem de ideias, conclui-se que o destinatário de eventual excedente do projeto jamais foi o Município e o Estado em que se localiza o aeroporto (ou mesmo o próprio terminal), e, sim, o próprio sistema de infraestrutura aérea, não havendo, portanto, que se falar, também por essa razão, em lesão ao patrimônio do Estado de Pernambuco ou do Município do Recife pela simples adoção da modelagem em Bloco. 3.4.3. Ainda quanto à alegada existência de lesão ao patrimônio público, é de ver-se que, não obstante a concessão em bloco do Aeroporto Internacional do Recife tenha o objetivo de permitir a inclusão no programa de concessões de uma série de ativos que poderiam não alcançar viabilidade econômica para concessões individuais, trazendo investimentos privados e dinâmicos a aeroportos de menor porte, não há prejuízo ao Aeroporto do Recife ou aos seus usuários. Explica-se: além de a modelagem de concessão em bloco objetivar justamente trazer ao maior número de usuários a prestação de serviço público de infraestrutura aeroportuária adequado, que satisfaça às condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas estabelecidas no §1º, do art. 6º, da lei nº 8.98795; no caso específico do Aeroporto do Recife (o de maior porte do bloco) deve-se considerar, em verdade, os enormes ganhos a serem gerados ao referido terminal decorrentes da indução à formação e à consolidação do Aeroporto de Recife como um "hub". Assim, na realidade, a adoção da modelagem de concessão em blocos para o Aeroporto do Recife é EXTREMAMENTE BENÉFICA ao terminal pernambucano, uma vez que passará a receber um número maior de vôos e passageiros, incrementando, por conseguinte, suas receitas. Sem dúvida, os elementos contidos nos autos nos conduzem à conclusão de ser absolutamente EQUIVOCADO o entendimento do autor, em relação à possibilidade de prejuízo ao Município do Recife e ao Estado de Pernambuco. 3.4.4. Ainda quanto a esse ponto, é imprescindível destacar ter a opção técnica pela modalidade de concessão por blocos sido devidamente examinada e referendada pelo TCU, tendo a Corte de Contas se manifestado favoravelmente acerca da lisura jurídica e adequação técnica da opção adotada pelo Poder Público para concessão dos aeroportos em bloco, através do Acórdão nº 2462/2018, enaltecendo, inclusive, a solução técnica empreendida pela ANAC e pela União na 5ª Rodada de Concessões Aeroportuária, que envolve o Aeroporto do Recife.

17

Conforme se extrai da leitura do voto do Ministro Relator[1], tratou-se de acompanhamento pela Corte de Contas do processo de desestatização referente à 5ª rodada de concessões aeroportuárias, composta por doze aeroportos ao todo, divididos em três blocos, dentre eles, o Bloco Nordeste, composto pelo Aeroporto Internacional do Recife/Guararapes - Gilberto Freyre (SBRF), Aeroporto de Maceió/Zumbi dos Palmares (SBMO), Aeroporto Santa Maria - Aracaju (SBAR) , Aeroporto Presidente Castro Pinto - João Pessoa (SBJP) , Aeroporto de Juazeiro do Norte - Orlando Bezerra de Menezes (SBJU) e Aeroporto Presidente João Suassuna - Campina Grande (SBKG). Destacou o Ministro, na ocasião, que a análise do TCU abarcou os EVTEA, como determina a IN 27/1998, porém sem limitar-se a eles, "tendo em vista a importância de se tratar outras questões relevantes antes da publicação do edital do leilão", registrando que "essas questões dizem respeito às mudanças propostas pela Anac na política regulatória, como a redução das restrições tarifárias e as mudanças nos critérios para reequilíbrio econômico-financeiro da avença". A propósito, em tópico específico (item 3 - Metodologia e Escopo), o Ministro Relator explicitou toda a profundidade da análise realizada pelo TCU, através da metodologia adotada e o seu objetivo, confira-se: "69. Conforme já explanado, os trabalhos foram realizados em conformidade com os padrões de auditoria do TCU, mediante a análise dos documentos exigidos no art. 7º, inciso I da IN-TCU 27/1998 para a análise de 1º estágio. No entanto, a equipe também se preocupou em realizar uma avaliação preliminar dos documentos jurídicos (minutas de edital e contrato) , procurando seguir a lógica da nova IN-TCU 81/2018, aplicável aos procedimentos de desestatização que tiverem edital publicado a partir de 1/1/2019, para evitar riscos de paralisação futura da licitação. 70. Também houve uma preocupação da equipe em avaliar a motivação do poder concedente para realizar a presente concessão por meio de blocos de aeroportos, bem como a explicação para a seleção dos ativos incluídos no Plano Nacional de Desestatização (PND) . 71. Recebidos os EVTEA dos aeroportos, foi analisada a robustez e consistência de cada elemento individualmente e, sendo possível, comparadas as premissas e os resultados apresentados com referenciais de mercado, nacionais e internacionais, e com os apresentados nas rodadas anteriores de concessão. 72. Complementando a análise, verificou-se a concatenação e a correspondência entre os diversos elementos do estudo. Por exemplo, se a demanda projetada determina os níveis e as datas dos investimentos em expansão da pista de pouso e decolagem e do terminal de passageiros e se

18

esses são coerentes com as receitas tarifárias e comerciais e com as despesas operacionais. 73. Os esclarecimentos de dúvidas e as solicitações de informações adicionais foram empreendidos mediante trocas de mensagens de correio eletrônico e de reuniões com representantes da SAC/MTPA, Anac e da consultoria responsável pelos estudos. 74. Na avaliação das minutas de edital e contrato, o foco foram as inovações trazidas nesta 5ª rodada de concessões de aeroportos. Mais precisamente: as mudanças na regulação tarifária, as alterações na alocação de riscos contratuais e os novos critérios para revisão extraordinária (reequilíbrio econômico-financeiro) . Nessa avaliação, focou-se nas justificativas para mudanças tão profundas na regulação dos futuros contratos a serem celebrados." (sem destaques no original) Nesse cenário, mostram-se claramente insubsistentes os argumentos do autor a acerca da suposta ausência de embasamento técnico para opção de concessão adotada e do suposto prejuízo ao Aeroporto do Recife, tendo o demandante, em sua inicial, inclusive, feito menção ao entendimento do TCU no sentido que a decisão por licitar em blocos deveria ponderar dois valores fundamentais: o comprometimento da disputa justa entre os interessados e o princípio da compra mais econômica para a Administração em decorrência do modelo de licitação adotado. Ora, o próprio TCU analisou as versões consolidadas dos EVTEA e das minutas dos documentos jurídicos, referente à 5ª rodada de concessões aeroportuárias, apreciando TODOS os aspectos técnicos levantados pelo demandante na presente demanda, e concluiu positivamente acerca da metodologia adotada para licitação em questão (em blocos). É oportuno ressaltar, ainda, não ter o TCU constatado qualquer impropriedade no EVTEA do Aeroporto do Recife, chegando, por outro lado, a elogiar o trabalho realizado pela ANAC e pela SAC na condução das concessões dos aeroportos da quinta rodada, conforme destacaram as rés em suas manifestações. Por oportuno, traz-se à colação parte do trecho final do voto do Ministro Bruno Dantas, relator, reproduzindo, igualmente, pela União e pela ANAC[2]: "Enalteço o trabalho realizado pela SAC/MTPA e pela Anac na presente rodada de concessões aeroportuárias, tendo a vista a resposta regulatória e de política pública submetida a esta Corte, que

19

representa significativo avanço da metodologia e se calca em cases de sucesso no exterior, porém adequados ao cenário pátrio . Os avanços traduzir-se-ão em credibilidade e fomentarão maior concorrência do setor aeroportuário brasileiro, atenuando o receio dos stakeholders diante da nossa atual crise econômico-política. Novos investidores serão atraídos, dando continuidade ao nosso crescimento. Consciente da relevância e da magnitude deste processo de desestatização aeroportuária e convencido da adequação dos exames empreendidos pelo Tribunal nestes autos, adoto integralmente as propostas advindas da SeinfraRodoviaAviação, com os devidos ajustes de forma. Portanto, concluo NÃO haver elementos que possam obstar o prosseguimento do certame, desde que cumpridas as determinações sugeridas, as quais, devo dizer, foram prontamente acolhidas pela SAC e pelo MTPA. ." (sem destaques no original) Diante de extensa análise realizada pelo TCU, com base nos estudos técnicos realizados, pode-se inferir que, na realidade, o que geraria prejuízo ao Aeroporto do Recife seria justamente a sua retirada do Bloco do Nordeste e a suspensão do processo de desestatização. Nessa remota hipótese, possivelmente o Aeroporto do Recife não seria capaz de atrair investidores, inclusive estrangeiros, de grande porte, tais como os que se mostram atualmente interessados em participar da licitação do Bloco do Nordeste, o qual, justamente por contemplar um conjunto de aeroportos com grande potencial turístico, representa um negócio mais atrativo, capaz, portanto, de alavancar maiores investimentos. Não bastasse isso, o Aeroporto do Recife teria que suportar a gestão operada pela INFRAERO por meses, talvez anos, até que pudesse ser realizada a concessão individual, ante as formalidades necessárias para esse tipo de operação. 3.4.5. Por fim, quanto à alegação que a opção da Administração não teria sido verdadeiramente discutida, mas tão somente "apresentada" pelo Governo, as informações prestadas pela União demonstram a fragilidade da argumentação do demandante. Além de considerar os estudos técnicos realizados, nos exatos moldes previstos no parágrafo único do artigo 1º do Decreto Federal nº 9.180/2017, a ANAC promoveu a realização de audiências públicas e seminário para obter a contribuição de instituições públicas e privadas e

20

especialistas envolvidos na aviação civil, bem como da sociedade em geral. Ademais, a União registrou, inclusive, que o próprio autor da presente ação se reuniu com representantes da SAC e da ANAC, em 25/04/2018, 02/05/2018 e 16/05/2018. De outro lado, a União Federal destacou que, entre 29/05/2018 a 13/07/2018, foram recebidas 697 (seiscentas e noventa e sete) contribuições, manifestadas em 545 (quinhentas e quarenta e cinco) formulários eletrônicos, 12 (doze) encaminhadas por correio eletrônico ou ofício, 23 (vinte e três) elaboradas na audiência presencial realizada em Vitória/ES, 13 (treze) na audiência presencial de Cuiabá/MT, 11 na audiência presencial de Recife/PE, e, por fim, 3 (três) na sessão presencial de Brasília/DF, sendo todas objeto de detido exame e resposta individualizada. Merece registro, outrossim, terem sido acatadas 141 (cento e quarenta e uma) das referidas contribuições, representando um índice de 20% (vinte por cento) das contribuições apresentadas. Nesse cenário, resta evidenciado que a opção pela modelagem em bloco, além de pausar-se em profundos estudos técnicos (analisados, inclusive, pelo TCU, conforme anteriormente se destacou),permitiu, tanto quanto possível, a participação e a contribuição de instituições públicas e privadas e especialistas envolvidos na aviação civil e da sociedade em geral. 3.5. Alega o demandante, por fim, haver ofensa à livre concorrência, princípio constitucionalmente consagrado, ante a adoção do modelo de concessão em bloco no EDITAL DO LEILÃO Nº 01/2018-ANAC, sob o fundamento de haver risco de concentração do mercado de infraestrutura aeroportuária em um mesmo grupo econômico. Ora, também sob esse aspecto, o TCU, conforme se extrai do trecho do voto do Ministro Bruno Dantas anteriormente transcrito, foi enfático ao destacar que a resposta regulatória e de política pública submetida à Corte de Contas (modelagem de concessão por blocos) "representa significativo avanço da metodologia e se calca em cases de sucesso no exterior, porém adequados ao cenário pátrio", asseverando que tais avanços traduzir-se-ão em credibilidade e fomentarão maior concorrência do setor aeroportuário brasileiro", atraindo, inclusive, novos investidores.

21

Imperioso, novamente, trazer á colação trecho do voto do Ministro: 54. Outra inovação desta quinta rodada de concessões diz respeito à ausência de restrições concorrenciais. Ou seja, existe a possibilidade de um mesmo proponente vencer o leilão para quaisquer dos blocos de aeroportos. Também não há vedação para que concessionárias que administram os aeroportos já concedidos possam participar do leilão. Como é grande a variedade de empresas que administram os aeroportos do país, e considerando que os blocos que ora estão sendo concedidos têm perfis bastantes distintos, não há razões para restringir a concorrência. 55. Quanto aos requisitos de habilitação técnica relacionados a processamento mínimo de passageiros, a minuta de edital disponibilizada para consulta pública prevê que, para apresentação de propostas para quaisquer dos Blocos de Aeroportos, o Operador Aeroportuário deve possuir experiência mínima de cinco anos na operação de um mesmo aeroporto que tenha processado, no mínimo, em pelo menos um dos últimos cinco anos: sete milhões de passageiros, no caso do Bloco Nordeste; três milhões de passageiros, para o Bloco Centro-Oeste; e três milhões de passageiros, para o Bloco Sudeste. 56. Durante a fase de consultas públicas, porém, foram recebidas diversas contribuições nas quais se alegou, em síntese, que tais requisitos eram excessivos, tendo em vista que os parâmetros utilizados levaram em consideração apenas o aeroporto com maior movimentação, deixando de considerar os demais aeroportos. Esta definição implicaria redução da competitividade do certame, pois poderia afastar da licitação potenciais interessados capazes de executar o objeto do contrato com excelência. 57. A Anac, em sua análise, concordou com as manifestações recebidas nas audiências públicas. A agência citou a classificação dos aeródromos estabelecida no Regulamento Brasileiro de Aviação Civil (RBAC) 153, emenda 1, criada para fins de definição de uma série de níveis de exigência e regras de segurança: - Classe I: aeroportos com movimentação inferior a 200.000 passageiros anuais; - Classe II: entre 200.000 e 1.000.000 de passageiros anuais; - Classe III: entre 1.000.000 e 5.000.000 de passageiros anuais; - Classe IV acima de 5.000.000 passageiros anuais. 58. Nesse contexto, a Anac, objetivando ainda aumentar a possibilidade de participação de mais empresas como operadores do consórcio no atual processo de concessão dos aeroportos, bem como adequar as exigências com a classificação descrita acima, estabeleceu os seguintes requisitos de processamento mínimo para fins de comprovação de

22

habilitação técnica: Bloco Nordeste, 5 milhões de passageiros; Bloco Centro-Oeste, 1 milhão de passageiros; Bloco Sudeste, 1 milhão de passageiros. (sem destaques no original) Não há, portanto, que se falar em efeito leviso à livre concorrência pela simples adoção do modelo de concessão por blocos. Ao contrário, o TCU expressamente registrou que a 5ª Rodada de Concessões Aeroportuárias foi marcada pela AUSÊNCIA DE RESTRIÇÕES CONCORRENCIAIS, destacando, inclusive, ter a ANAC acatado contribuições/manifestações recebidas objetivando aumentar ainda mais a possibilidade de participação de mais empresas no atual processo de concessão dos aeroportos. Por fim, importa registrar que, conforme informações prestadas pela ANAC, "até o presente momento, pelo menos 9 diferentes empresas já efetuaram visitas técnicas aos aeroportos do Bloco Nordeste, demonstrando bastante interesse", ressaltando, ainda, que "o Bloco de aeroportos do Nordeste tem se mostrado o mais atrativo no ponto de vista dos investidores". 3.6. Assim, diante da vasta explanação, nessa análise prefacial, NÃO se vislumbra a probabilidade do direito alegado. 3.7. Ausente o primeiro requisito, dispensável se afigura a análise do perigo da demora, ante a necessidade da concomitância de ambos para o deferimento do provimento de urgência requerido. 3.8. Por último, a fim de evitar a oposição inadequada e protelatória de embargos de declaração, a qual poderá ensejar, inclusive, a aplicação de multa, é importante frisar não existir a menor necessidade de manifestação expressa sobre todos os argumentos levantados pelas partes, eis que as razões já expostas nesta decisão são suficientes para julgamento do pedido de tutela provisória de urgência. Ressalte-se, por oportuno, que mesmo após o advento no novo Código de Processo Civil, prevalece no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que "o julgador não é obrigado a rebater cada um dos argumentos aventados pela defesa ao proferir decisão no processo, bastando que pela motivação apresentada seja possível aferir as razões pelas quais acolheu ou rejeitou as pretensões da parte" (AgRg no AREsp 1009720/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 25/04/2017, DJe 05/05/2017).

23

4. Ante tais considerações, INDEFIRO O PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. Citem-se as rés (ANAC e União Federal) para oferecerem resposta no prazo legal. Intime-se o Ministério Público Federal para, no prazo de 30 (trinta) dias, intervir como fiscal da lei (artigo 7º, inciso I, "a" da Lei nº 4.717/65 c/c artigo 178, I, CPC). Publique-se. Intimem-se.

[1] Disponível em: https://contas.tcu.gov.br/pesquisaJurisprudencia/#/detalhamento/11/%252a/NUMACORDAO%253A2462%2520ANOACORDAO%253A2018/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/false/1/false Acesso em 12/02/19. [2] Disponível em: https://contas.tcu.gov.br/pesquisaJurisprudencia/#/detalhamento/11/%252a/NUMACORDAO%253A2462%2520ANOACORDAO%253A2018/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/false/1/false. Acesso em 12/02/19, às 12h25.