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CARREIRAS JURDICAS Processo Civil

Maurcio Cunha

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PROVAS

Conceito

No se trata de tema pacfico na doutrina, sendo afirmado consistir em termo plurissignificante. Provm do latim probatio, a significar verificao, exame, argumento, inspeo, e que deriva do verbo probare, significando provar, ensaiar, verificar, examinar, demonstrar, persuadir algum de alguma coisa.

Alguns autores conceituam a prova como sendo os meios ou elementos que contribuem para a formao da convico do juiz a respeito da existncia de determinados fatos (Cmara e Greco Filho), outros entendem a prova como a prpria convico sobre os fatos alegados em juzo (Amaral Santos), enquanto h aqueles que conceituam a prova como um conjunto de atividades de verificao e demonstrao, que tem como objetivo chegar verdade relativa s alegaes de fatos que sejam relevantes para o julgamento (Dinamarco).

Princpios gerais

Fundamentao das decises judiciais (93, IX, CF).

Proibio das provas ilcitas (5, LVI, CF), atravs do qual se conclui que a prova deve ser produzida de acordo com as regras previamente estipuladas, para que se respeite o devido processo legal, que , justamente, o conjunto de disposies que visa prover segurana no exerccio da funo jurisdicional. De um modo geral, pode-se estabelecer que a produo das provas no deve gerar violao a direitos fundamentais, principalmente a intimidade e a privacidade (5, X e XII, CF), sempre lembradas quando o tema estudado, pois sempre so a representao de situaes que interferiram na vida de pessoas e que estas podem ter a inteno de no revelar. Se violar a intimidade ilcito, no se pode, em princpio, empregar, no processo civil, provas produzidas por meio dessa violao.

O que vedado por lei, para que se respeite o direito intimidade, a interceptao da informao por quem no teve o acesso autorizado pelo emissor. Jurisprudncia do STF: AI 503.617-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 4.3.2005 (a gravao de conversa entre 2 interlocutores, feita por um deles, sem conhecimento do outro, com a finalidade de document-la, futuramente, em caso de negativa, nada tem de ilcita, principalmente quando constitui exerccio de defesa). Jurisprudncia do STF: RExtr 251.445, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 3.8.2000 (qualifica-se como prova ilcita o material fotogrfico que, embora alegadamente comprobatrio de prtica delituosa, foi furtado do interior de um cofre existente em consultrio odontolgico pertencente ao ru, vindo a ser utilizado pelo MP, contra o acusado, em sede de persecuo penal, depois que o prprio autor do furto entregou polcia as fotos incriminadoras que havia subtrado). O que diferencia o primeiro do segundo caso justamente a autorizao que o emissor da informao conferiu ao receptor para que fosse destinatrio dos dados transmitidos, sendo esses gravados. Se o receptor das informaes ir guard-las na memria ou se ir registr-las por meio eletrnico uma questo que diz respeito, to-somente, fidelidade da reproduo, e no licitude do meio probatrio. Consideraes complementares a intimidade no absoluta e nem mesmo o direito vida o (previso expressa da pena de morte no 5, XLVII, a, CF). Haver situaes concretas em que uma determinada prova poder ter sido obtida com violao de direito de intimidade, por meio da interceptao clandestina da conversa de terceiros, para evitar que um inocente v para a cadeia ou que perca seu bem de famlia. Aqui, a ponderao deve ser feita no caso concreto: qual dos direitos fundamentais deve ser prestigiado? O direito liberdade, o direito propriedade ou o direito intimidade? Com lastro no raciocnio acima exposto, a prova obtida ilicitamente, em detrimento ao

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direito fundamental de intimidade, pode e deve ser aceita tambm em sede processual civil e processual penal.

Dispositivo, por meio do qual as partes devem dispor do instrumento processual para tutelar seus alegados direitos subjetivos, devendo ser esse poder de disposio exercido de 4 modos bsicos: a) parte autora incumbe retirar o rgo jurisdicional da inrcia, dando incio ao processo por meio do ajuizamento de uma petio inicial (princpio da demanda ou da inrcia, 2, sendo exceo o 989); b) parte r incumbe apresentar suas defesas pretenso do autor (h, porm, grande quantidade de matrias de defesa que podem ser apreciadas ex officio, como a prescrio, a nulidade da clusula de eleio de foro em contratos de consumo, 112, p. nico) ; c) s partes cabe o encargo de produzir as provas que entendam teis para o conhecimento das questes de fato que surjam no processo lembrar do 130); d) ao juiz incumbe decidir a lide nos limites em que ela foi deduzida pelo autor, no devendo decidir, alm (ultra), a menos (infra) ou a mais (extra), o que tambm conhecido como princpio da congruncia ou da correlao.

Inquisitivo, em oposio antagnica ao princpio dispositivo, preconizando que: a) ao rgo jurisdicional incumbe sair da inrcia, sem a necessidade de que o autor o retire dessa condio por meio do ajuizamento de demanda: b) ao Estado-juiz incumbe apreciar, de ofcio, as alegaes defensivas; c) o juiz tem o dever de produzir as proas que entenda teis para o conhecimento das questes relevantes para o processo; d) o juiz est autorizado a proferir julgamento ex officio.

Quanto produo de provas, a regra, mas quanto s demais hipteses, a exceo. Alm dessas situaes, h o impulso oficial (262).

Comunho da prova, expressa a ideia de que os meios de prova so elementos cuja finalidade a comprovao dos fatos em discusso no processo, no importando quem tenha sido a parte responsvel por sua juntada aos autos. As provas pertencem ao processo, e no s partes.

Atipicidade dos meios de prova, pois, apesar de previsto um rol de meios de prova no CPC, a tipicidade incompatvel com os avanos sociais e com a necessidade que o direito tem de acompanh-los.

Sistemas de provas

Idade Mdia: tendo sido posterior queda do imprio romano, ganhou fora na Europa o direito barbrico-germnico, em que o juiz analisava os fatos por meio das chamadas ordlias (jogar o acusado num rio e, caso boiasse, seria inocente, mas, caso afundasse, seria culpado) ou juzos de Deus (confinar o ru em um local repleto de cobras que, se o mordessem, demonstrariam sua culpa). Caso o ru no sofresse nenhum mal, tal se daria por conta de obra da justia divina.

Provas legais (taxao ou hierarquia das provas): alguns meios de prova seriam considerados melhores do que os outros. Diz-se que o sistema ainda sobrevive no ordenamento ptrio, como os 366, 400 e 401.

Livre convencimento racional, fundamentado ou motivado: tambm chamado de persuaso racional, baseado na ideia de que a convico do julgador deve se formar a partir de uma anlise livre de preconceitos do conjunto probatrio (131).

Objeto da prova

Se a prova tem como objetivo servir como suporte para demonstrar as alegaes quanto aos fatos suscitados pelas partes, curial se mostra saber o que, realmente, deve ser alegado e provado, a fim de se delimitar como ser desenvolvida a atividade probatria. Segundo Echanda, fixar o thema probandum, assim, representa selecionar os fatos alegados que devem ser provados, mesmo porque, dentro da mxima romana, alegar e no provar equivale a nada alegar. A partir do instante em que h a referida seleo dos fatos que contribuiro para a compreenso da demanda, ser possvel estabelecer um

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liame entre o que foi alegado e a demonstrao que se fez mediante a utilizao dos meios de prova.

Eduardo Cambi assim se manifesta a respeito do que seria o thema probandum: Trata-se de um juzo de verossimilhana, porque recai sobre os fatos ou sobre as alegaes de fatos, antes de serem provados. um juzo a priori, que se realiza antes da produo da prova, baseado na credibilidade que se confere aos fatos alegados, quando se percebe que eles so idneos para extrair as consequncias jurdicas pretendidas pelas partes.

A despeito da existncia de certa divergncia doutrinria entre thema probandum e objeto da prova, compreendendo-se, a primeira, como o conjunto de fatos que serviro como lastro para a motivao do provimento, enquanto que a segunda como o fato particular que determinada prova tende a demonstrar, h que se ponderar que a distino reside mais na questo estrutural, uma tratando do gnero, e a outra da espcie, individualizando o que ser apurado.

No mais, e aqui reside o decisivo argumento, fato que o objeto da prova deve recair sobre as afirmaes dos fatos, e no sobre os fatos em si.

Sobre o objeto da prova, propriamente dito, a doutrina costuma se debater no sentido de esclarecer, ao menos, 3 (trs) pontos fundamentais: a) se incide sobre os fatos; b) se incide sobre as afirmaes dos fatos; c) ou se incide, imediatamente, sobre a afirmao do fato e, mediatamente, sobre o fato.

No que se refere distino entre fatos e afirmaes dos fatos, h que se destacar a existncia de posicionamentos diversos na doutrina contempornea, prevalecendo, porm, a que se inclina pela necessidade de que as afirmaes sobre os fatos alegados que devem ser levadas em considerao quando da prolao do provimento final, argumento com o qual concordamos, mesmo porque os autos serviro, apenas e to-somente, para declarar a veracidade acerca de uma afirmao de fato.

Piero Calamandrei, analisando a relao alegao-prova, explica que o juzo de verossimilitude, quando o direito processual o considera relevante, aquele emitido no sobre o fato em si, mas sobre a afirmao do fato pela parte que postula sua admissibilidade e que o afirma como historicamente j ocorrido, numa demonstrao inconteste de que sobre a alegao que se deve debruar o rgo jurisdicional.

Joo de Castro Mendes, denominando como clssica a teoria que entende que os fatos que devem ser objeto da prova, traz acentuada crtica e a repele (pois adepto do entendimento de que as afirmaes sobre os fatos que devem ser objeto da prova), lastreando seu raciocnio em 2 (dois) motivos principais, a saber, sua objetividade e sua indeterminao.

Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart, seguindo a mesma linha doutrinria, asseveram que o questionamento sobre o que deve ser objeto da prova, ainda que parea desprovido de certa importncia, na verdade, tem direta relao com o fato de que a convico que embasar o provimento fruto do envolvimento das partes, justamente, atravs das alegaes e provas que produzirem, e no da verdade sobre os fatos. Assim, se o rgo jurisdicional deve apresentar soluo para o conflito de interesses que lhe fora submetido, ainda que no esteja plenamente convencido do alegado, resta completamente desprovido de razo o argumento de que, decidindo, encontrou, definitivamente, a verdade sobre os fatos.

Debruando sobre o ltimo dos pontos fundamentais, preciso registrar que os adeptos da teoria ecltica, nome designado para a situao jurdica em que se entende que os fatos e as afirmaes sobre os fatos so o objeto da prova, tiveram em Francesco Carnelutti o maior defensor, posicionamento, todavia, que no obteve maiores avanos ao longo do tempo.

Sem embargo, entendemos que no se pode pensar de forma diversa daquela que propugna sejam objeto de prova as afirmaes sobre os fatos.

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A doutrina estabeleceu que a relevncia jurdica do fato, segundo definio nas normas aplicveis, que deve ser levada em considerao, juntamente com sua pertinncia, dizer, sua utilidade para o deslinde da demanda. H que se considerar, a propsito, que a admissibilidade da prova sempre ter lugar desde que seja lcita, idnea, segundo reza o ordenamento legal, mesmo porque no se pode realizar qualquer tipo de juzo apriorstico neste ou em outro sentido, o que evidenciaria, at mesmo, ntida imparcialidade do rgo jurisdicional.

A despeito do que se exps anteriormente, caminhando, portanto, em sentido oposto ao que defendemos, a impresso que se tem, em termos ptrios, a de que o legislador processualista civil encampou a idia de que o objeto da prova recai sobre os fatos alegados pelas partes, bem como se os mesmos apresentam alguma razo de ser, algum fundamento.

Analogicamente, possvel afirmar que se as afirmaes das partes fossem, definitivamente, o objeto da prova, os meios de prova tambm teriam como objeto tais afirmaes, o que no ocorre, como se sabe. Os meios de prova se assentam nos fatos, sejam descritos pela prpria parte (oitiva de testemunhas, por exemplo), sejam descritos por terceiros (inspeo judicial, por exemplo).

Entendemos que, do conceito de prova como argumento que adotamos, o objeto da prova deve se situar, portanto, em torno das alegaes dos fatos relevantes, e controversos, que tenham sido jungidos durante o debate processual. Os itens seguintes serviro no somente para melhor definir os aspectos mais relevantes do objeto da prova, como, tambm, para o exame da proximidade de relao entre objeto e finalidade da prova.

A prova dos direitos municipal, estadual, estrangeiro e consuetudinrio

As regras de direito, seguindo as mximas iura novit curia e da mihi facta, dabo tibi jus, independem de prova. Parte-se, porm, de falsa e desprestigiada premissa de que o

rgo jurisdicional no pode ignorar a existncia do direito objetivo.

O legislador ptrio, porm, trouxe excees que acabaram sendo inseridas na redao do 337, segundo o qual a parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio, dever provar seu teor e sua vigncia, se assim determinar o juiz.

Trata-se, na verdade, de opo legislativa que demanda a imposio de um nus parte interessada, sendo igual dever do julgador, imediatamente aps a atuao probatria, possibilitar que a parte contrria manifeste-se quanto ao contedo do direito alegado, decorrncia da ratio de um processo comparticipado, evitando-se situao de surpresa e contribuindo, igualmente, para a legitimidade do provimento, como deve ser.

A compreenso, todavia, que se deve fazer do aludido dispositivo legal direcionada no sentido de que o juiz s poder determinar a prova do direito municipal ou estadual que no seja do seu conhecimento na localidade em que exerce a funo jurisdicional (pois deve se pressupor seu conhecimento em relao produo legislativa no mbito jurisdicional de sua atuao), ao passo que, relativamente ao direito estrangeiro, exemplificativamente, poder o juiz determinar a prova do seu teor, se necessrio para a soluo do litgio, atravs do parecer de um jurista ou atravs de entendimento jurisprudencial de pas estrangeiro, preferencialmente recente.

Fatos que no dependem de prova

Adotando-se a idia de que o nus da prova incumbe s partes, o 334, II, consigna que no se faz necessrio provar, por qualquer meio, os fatos notrios, aqueles afirmados por uma parte e confessados pela outra, os fatos admitidos como incontroversos e aqueles em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de veracidade. Da mesma forma, no precisam ser provados os fatos considerados impertinentes (por serem estranhos demanda) e os irrelevantes (que, embora pertenam demanda, no influem no provimento final).

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O fato notrio tem sua base nos brocardos notoria non egente probatione e non potest ignorari quod publice notum est, ideia que tambm encontra aceitao nos tribunais ptrios. Neste sentido, h que se consignar, porm, que, ainda que se trate de fato notrio, dizer, que pertena cultura do homo medius estando implicitamente verificvel no ambiente social e cultural em que o provimento proferido, nada impede a produo de prova, justamente, em sentido contrrio, dentro da perspectiva de um processo jurisdicional democrtico pautado, acima de tudo, pelo debate processual, pela comparticipao, notadamente diante da sua relatividade.

Caracterstica relevante do fato notrio, como se percebe, a de que o seu conceito deve transitar por uma certa relatividade (para sua melhor e mais apropriada compreenso), ou seja, aquilo que notrio para alguns pode no ser para outros, bem como aquilo que notrio durante um tempo pode deixar de s-lo em outro.

Configura-se, portanto, uma verdadeira relao espao-temporal do fato notrio, o que leva concluso de que o conhecimento de um determinado tema ou assunto no somente pode se esvair com o decorrer do tempo, mormente diante de tempos to acelerados e conturbados como estes em que vivemos, como, tambm, aquilo que notrio num determinado lugar pode, dependendo das circunstncias que o envolvem, no s-lo em outro.

Essa peculiaridade do que efetivamente (ou pode ser) notrio, portanto, apresenta variabilidade que se adequa perfeitamente a um determinado tempo ou a um determinado espao fsico, pouco importando o contingente de pessoas que dele tenham conhecimento, mas, sim, a certeza que transmite. Exemplificando, o aumento da tarifa de transporte urbano na comarca X constitui-se em fato notrio para aquela populao (no que se inclui o rgo jurisdicional) e durante uma determinada poca, mesmo porque outros reajustes sero implementados ao longo do tempo.

Mais ainda, para que um fato seja considerado notrio, desnecessrio que o

mesmo seja de conhecimento de todos ou de uma boa parte de um determinado crculo social. Em tempos modernos, em que o acesso informtica se torna algo cada vez mais usual e comum, at mesmo nas comunidades mais afastadas e carentes de infraestrutura, as informaes contendo dados sobre um determinado acontecimento histrico (p.e. o fato de Belo Horizonte ser a capital do Estado de Minas Gerais) so propagadas de forma bastante rpida.

No se quer dizer, porm, que a simples divulgao de um dado pelos meios de imprensa seria o suficiente para se tratar de um acontecimento notrio, at porque as pessoas nem sempre se interessam por tudo que propagado atravs da mdia, seja ela radiofnica, falada ou televisiva. Em voto prolatado nos autos da Apelao n 605.855-4/7, julgado em 11.12.2008, junto ao Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, o Des. nio Santarelli Zuliani destacou que nem sempre o que a imprensa publica obtm notoriedade, embora ajude a mentalizar a certeza de que a verdade pblica.

O conceito de fato notrio , assim, objetivo e no quantitativo, fundamentalmente por ser produzido fora dos autos (extraprocessual), no mantendo qualquer relao com as questes fticas l discutidas, nem precisando ser conhecido por todas as pessoas, por toda uma comunidade.

De todo o exposto, possvel concluir que a notoriedade traz consigo 2 (duas) caractersticas que bem fundamentam sua existncia e sua aplicabilidade, uma centrada no fato de que ao julgador no se permite que ignore aquilo que de amplo conhecimento, outra lastreada no pensamento legislativo de homenagem aos princpios da economia e da celeridade processuais.

Quanto confisso, situao expressa no 334, II, possvel defini-la como a admisso, como verdadeiro, de um fato ou de um conjunto de fatos desfavorveis para quem confessa, mas favorveis ao que postula a parte adversa. Assim, no dependem de prova os fatos afirmados por uma parte e confessados pela outra,

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contexto que, dentro da linha de raciocnio que adotamos em nossa tese, tambm precisa ser relativizado.

Por outro lado, possvel considerar tratar-se de uma declarao, pessoal ou atravs de um representante legal, sendo, tambm, um verdadeiro meio de prova, tanto que explicitada no 348.

A doutrina dispe, de forma genrica, a classificao da confisso em efetiva ou ficta (a primeira se aperfeioa atravs de uma conduta ou atitude positiva adotada pela parte relativamente a algo ocorrido no mundo ftico e manifestada nos autos, perante o rgo jurisdicional. A segunda, por sua vez, consiste em mera fico jurdica, como o nome sugere, pouco importando se diagnostica, ou no, o efetivamente acontecido no mundo ftico), judicial (realizada nos prprios autos) ou extrajudicial (realizada atravs de um documento que pode ser endereado parte contrria ou a quem a represente, podendo ser ora nas situaes em que o ordenamento no exige prova literal (353, pargrafo nico), espontnea ( aquela que vem baila por iniciativa da prpria parte que assim resolve se manifestar) ou provocada ( a resultante do interrogatrio ou depoimento pessoal da parte (342/343).

A concordncia das partes relativamente a um determinado fato resulta, como mencionado, na imposio de um limite ao rgo jurisdicional, pois no pode deixar de, a ela, conferir o devido valor e tomar como base de sua soluo. No toa, alis, que o legislador ptrio, no 350, atesta que a confisso judicial faz prova contra aquele que confessa.

O CPC faz, porm, distino entre fatos confessados e fatos incontroversos, estes previstos no 334, III, no obstante ambos no dependam de prova. A diferenciao, alis, faz sentido a partir do momento em que se sabe que um determinado fato pode tornar-se incontroverso em razo de outro motivo, diferentemente da confisso.

O fato incontroverso aquele confessado por uma das partes ou aquele admitido pela parte contrria. Se no h controvrsia, entende o legislador que no h o que ser provado, interpretao que se apoiou,

nitidamente, na compreenso de que a palavra prova se limita verificao, to-somente, dos fatos sobre os quais exista alguma pendncia de dvida em relao ao que est afirmado nos autos.

Ponto igualmente relevante, e que est diretamente relacionado desnecessidade de produo probatria, reside na situao em que os fatos no so contestados (respondidos), o que conduziria ao reconhecimento judicial da presuno legal de sua veracidade, consoante expe o 334, IV.

Princpio adotado pelo legislador ptrio, o da eventualidade se assenta no fato de que a parte que figura no plo passivo da demanda deve impugnar todos os pontos afirmados pela parte contrria (300).

Nesta direo, tambm manifestou-se o mesmo legislador que, uma vez que a parte requerida tenha comparecido em juzo, porm, deixando de se manifestar sobre os fatos relacionados na petio inicial, as afirmaes l constantes tornar-se-iam incontroversas e, portanto, presumivelmente verdadeiras (302).

E foi mais alm. Explicitou que, caso a parte requerida no comparecesse em juzo e no contestasse o pedido inicial, a ela seriam aplicados os efeitos decorrentes do reconhecimento do instituto da revelia, do qual decorre a presuno de veracidade das alegaes consignadas pela parte requerente (319).

preciso que se mencione, porm (e diante da opo legislativa), que a simples ausncia de resposta no se aplica a todas as situaes possveis e imaginveis.

E as hipteses legalmente previstas so 3 (trs): a primeira esclarece que no se presumem verdadeiros os fatos no impugnados se disserem respeito a direitos indisponveis, pois estes so considerados com grau de relevncia social superior aos de natureza privada (302, I); a segunda expe que tambm no se presumem verdadeiros os fatos cuja prova requer a forma escrita, dizer, se a petio inicial no estiver acompanhada de instrumento pblico que a lei considerar da substncia do ato (302, II); a terceira e ltima hiptese

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determina que no so presumidos como verdadeiros os fatos no impugnados se estiverem em contradio com a defesa, como acontece quando a parte requerida contesta apenas alguns dos fatos alegados na inicial, decorrendo, da impugnao destes, a rejeio dos demais (302, III). Quer se entender que o esprito do legislador em tais situaes foi o de coligir a maior carga probatria possvel (respeitando e aplicando o direito fundamental prova) para a prolao do provimento final, notadamente se tomarmos em considerao os motivos que as lastreiam, tanto que foi alm ao permitir que o advogado dativo, o curador especial e o representante do Ministrio Pblico apresentem resposta genrica, sem que, diante de tal comportamento, sejam entendidos como verdadeiros os fatos que no tenham sido especificamente impugnados (302, pargrafo nico).

De todo o exposto, possvel concluir que a notoriedade traz consigo 2 (duas) caractersticas que bem fundamentam sua existncia e sua aplicabilidade, uma centrada no fato de que ao julgador no se permite que ignore aquilo que de amplo conhecimento, outra lastreada no pensamento legislativo de homenagem aos princpios da economia e da celeridade processuais.

nus da prova

A doutrina costuma dividir o estudo em 2 partes: nus subjetivo da prova e nus objetivo. No primeiro, analisa-se o instituto sob a perspectiva de quem o responsvel pela produo de determinada prova, ao passo que, no segundo, o instituto visto como uma regra de julgamento a ser aplicada pelo juiz no momento de proferir a sentena no caso de a prova se mostrar inexistente ou insuficiente. No aspecto objetivo, sendo obrigado a julgar e no estando convencido das alegaes de fato, aplica a regra do nus da prova.

O nus da prova , portanto, regra de julgamento, aplicando-se para as

situaes em que, ao final da demanda, persistem fatos controvertidos no devidamente comprovados durante a instruo probatria. Mas tambm regra de conduta das partes, porque indica a elas quem potencialmente ser prejudicado diante da ausncia ou insuficincia da prova.

O aspecto subjetivo s passa a ter relevncia para a deciso do juiz se ele for obrigado a aplicar o nus da prova em seu aspecto objetivo: diante de ausncia ou insuficincia de provas, deve indicar qual das partes tinha o nus de provar e coloca-la numa situao de desvantagem processual.

Regras de distribuio do nus da prova

A regra geral encontra-se estampada no art. 333, CPC, ou seja, cabe ao autor o nus de provar os fatos constitutivos de seu direito (matria ftica que traz em sua petio inicial e que serve como origem da relao jurdica deduzida em juzo), enquanto o ru poder tentar demonstrar a inverdade das alegaes feitas pelo autor por meio de produo probatria, mas, caso no o faa, no ser colocado em situao de desvantagem, a no ser que o autor comprove a veracidade de tais fatos. Nesse caso, entretanto, a situao prejudicial no se dar em consequncia da ausncia de produo de prova pelo ru, mas sim pela produo de prova pelo autor.

Caso o ru alegue um fato novo (defesa indireta) impeditivo (de contedo negativo, como, p.e., a alegao de que o contratante era absolutamente incapaz quando celebrou o contrato), modificativo (altera apenas parcialmente o fato constitutivo do direito do autor, como, p.e., na cesso de crdito) ou extintivo (faz cessar a relao jurdica original, como, p.e., a compensao numa ao de cobrana) do direito do autor, ter o nus de comprov-lo.

O nus da prova carreado ao ru s passa a ser exigido no caso concreto na hiptese de o autor ter se desincumbido

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de seu nus probatrio, porque s passa a ter interesse na deciso do juiz a existncia ou no de um fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, aps se convencer da existncia do fato constitutivo do autor. Significa dizer que, se nenhuma das partes se desincumbir de seus nus no caso concreto e o juiz tiver que decidir com fundamento na regra do nus da prova, o pedido do autor ser julgado improcedente.

Registre-se que parte da doutrina defende a no aplicao do art. 333, CPC, preferindo a aplicao do entendimento de que a regra de distribuio do nus da prova entre as partes no deve ser fixada a priori, dependendo do caso concreto. a distribuio dinmica do nus da prova para determinar a regra que concede ao juiz a distribuio no caso concreto, dependendo de qual parte tenha maior facilidade na produo da prova. O STJ vem aplicando a regra de inverso do nus da prova em aes civis por danos ambientais, entendendo que no a hipossuficincia do autor que permite a inverso do nus, mas o carter pblico e coletivo do bem jurdico tutelado (REsp 1060753/SP, rel. Min. Eliana Calmon, j. 1.12.2009).

Inverso do nus da prova

So 3 as espcies de inverso do nus da prova: a) convencional; b) legal; c) judicial.

A primeira decorre de um acordo de vontades entre as partes, que poder ocorrer antes ou durante o processo. So limitaes aquelas previstas no art. 333, CPC, que preveem a nulidade dessa espcie de inverso quando i) recair sobre direito indisponvel da parte; ii) tornar excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito (aqui sua aplicabilidade se d nas hipteses de inverso do nus probatrio diante da alegao de fato negativo indeterminado, cuja prova chamada pela doutrina de prova diablica).

Sobre a prova diablica, um bom exemplo a do autor da ao de usucapio especial, que teria de fazer prova do fato de no ser proprietrio de nenhum outro imvel (pressuposto para essa espcie de usucapio). Prova impossvel de se fazer, pois o autor ter de juntar certides negativas de todos os cartrios de registro de imveis do mundo. A jurisprudncia, por sua vez, usa a expresso para designar a prova de algo que no ocorreu, ou seja, a prova do fato negativo. Quando se est diante de uma prova diablica, insuscetvel de ser produzida por aquele que deveria faz-lo, mas apta a ser realizada pelo outro, o nus da prova deve ser distribudo dinamicamente, caso a caso, na fase de saneamento do processo ou instrutria.

A segunda vem prevista expressamente em lei e os exemplos so encontrados no CDC (arts. 12, 3, 14, 3 e 38).

A terceira espcie cabe ao juiz analisar no caso concreto o preenchimento dos requisitos legais, como ocorre com o art. 6, VIII, CDC, que prev a possibilidade de o juiz inverter o nus da prova em favor do consumidor sempre que este for hipossuficiente ou suas alegaes forem verossmeis, sendo aplicvel, inclusive, nas aes consumeristas (REsp 951785/RS, rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. 15.2.2011). tpica situao de inverso ope judicis, e no ope legis. A doutrina majoritria entende que o dispositivo legal deve ser interpretado literalmente, de forma que a hipossuficincia e a verossimilhana sejam considerados elementos alternativos, bastando a presena de um deles para que se legitime a inverso do nus probatrio.

Tambm tranquilo o entendimento do STJ no sentido de inverso do nus da prova quando h indcios de agiotagem, nos termos da MP 2.172-32/2001, consoante REsp 1132741/MG, rel. Min. Massami Uyeda, j.6.9.2011.

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Momento de inverso do nus da prova Na inverso convencional, o nus est

invertido a partir do acordo entre as partes, ao passo que no inverso legal, a inverso ocorre desde o incio da demanda.

A inverso judicial, por sua vez, depender de uma deciso judicial fundada no preenchimento dos requisitos legais. Por ser regra de julgamento, s se aplicando ao final do processo, e isso somente no caso de inexistncia ou insuficincia de prova, existem casos nos quais, em respeito ao princpio do contraditrio, o juiz (segundo Daniel Assumpo e Fredie Didier) deve j no saneamento do processo se manifestar sobre eventual inverso do nus da prova (REsp 802832/MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 13.4.2011).

Classificao dos sistemas probatrios

Quanto ao objeto da prova: a) diretas: se se referem ao prprio fato probando, ou consistem no prprio fato; b) indiretas: se se referem a outro fato do qual, por trabalho do raciocnio se chega quele.

Quanto fonte da prova: a) pessoais: toda a afirmao pessoal consciente, destinada a fazer f dos fatos afirmados; b) real: a que se deduz do estado das coisas, consistindo, pois, na atestao inconsciente, feita por uma coisa, das modalidades que o fato probando lhe imprimiu.

Quanto forma da prova: a) testemunhal ou oral; b) documental; c) material.

Quanto sua preparao: a) casuais ou simples; b) preconstitudas.