processo civil fredie dider lfg 2009

CURSO LFG – 2º Semestre_2009INTENSIVO I – Processo Civil

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1a Aula – 27/07/09

Prof. Fredie Didier

1ª Aula – 27/07/09

Prof. Fredie Didier

Email: [email protected]

Site do professor: frediedidier.com.br ver os seus editoriais, pois trazem atualizações legislativas e de seus livros.

BIBLIOGRAFIABIBLIOGRAFIA:

1. Lições de Direito Processual Civil – Alexandre Câmara.

Comentários de FD bom para quem sabe pouco de processo civil porque tem um linguajar mais simples. Indicado para quem tem dificuldade na matéria.

2. Manual de Direito Processual Civil – Daniel Assunção (livro novo). Ed. Método.

Comentários escrito dentro do modelo atual do Direito Brasileiro. Ele é professor de concurso e a linguagem é acessível, vai além do Alexandre Câmara. Didier gosta muito.

3. Curso de Processo Civil – Luiz Guilherme Marinoni (tem 5 volumes). Comentário o vol. 1 não deve ser lido por quem vai fazer concurso em geral, não tem necessidade. O vol. 1 é para quem sabe bem processo, porém, deverá ser lido para o concurso da Procuradoria Geral da República, mas não deve ser lido como 1º livro. O vol. 2 é o melhor para nós e pode ser usado no Intensivo I. Segundo Didier, é o mais apropriado dos cinco. É o autor que mais influente hoje e precisamos conhecê-lo.

4. Curso de Processo Civil – Marcos Vinícius Gonçalves – Ed. Saraiva. Didier é no estilo do Câmara. Também em três volumes, mas é mais novo.

5. Curso Sistematizado de Processo Civil – Cássio Scarpinella – Ed. Saraiva – cinco volumes. É mais analítico; não é para quem sabe nada. Novíssimo, escrito após as reformas. Representa o pensamento da PUC/SP que é a escola brasileira que mais tem disseminado idéias pelo Brasil.

6. Curso de Processo Civil – Fredie Didier – 05 volumes – Ed. Jus Podium: os vols. I, II e metade do III serão usados no Intensivo I. Comentários quem não sabe nada e não assiste às aulas dele não serve. Didier escreveu pensando nos seus alunos. Vai bem para qualquer concurso.

mailto:[email protected]


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PRINCÍPIOS DO PROCESSOPRINCÍPIOS DO PROCESSO

1. PROCESSO E CONSTITUIÇÃOPROCESSO E CONSTITUIÇÃO:

Após a 2ª Guerra Mundial a Constituição passa a ser examinada como texto de eficácia concreta; a lei deixa de ser o centro e este passa a ser a Constituição.

A Constituição é o conjunto de normas que surtem efeitoA Constituição é o conjunto de normas que surtem efeito imediatamenteimediatamente.

Essa supremacia da Constituição culminou com teses bastante diferenciadas, com grandes conquistas:

a) TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS : ganhou força teórica impressionante sendo, hoje, uma cadeira de graduação.

b) TEORIA DOS PRINCÍPIOS : princípio é espécie de norma jurídica de eficácia direta.

c) APRIMORAMENTO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL : é possível que o juiz reconheça a inconstitucionalidade de uma lei no caso concreto (controle difuso) e afaste a aplicação dessa lei. E ainda temos o controle concentrado de constitucionalidade: ADIN, ADC, ADPF.

Essa transformação do Direito Constitucional recebeu o nome de NNEOCONSTITUCIONALISMOEOCONSTITUCIONALISMO fase metodológica de revalorização da Constituição. O neoconstitucionalismo será visto amplamente com o professor Novelino (Direito Constitucional).

IPCIPC: De uns tempos para cá, há uma movimentação doutrinária, uma visão crítica quanto ao neoconstitucionalismo. Há dois autores que representam bem esse pensamento crítico1: Humberto Ávila e Dimitri Dimoulis – autor grego, radicado no Brasil e professor da FGV –. Não estude neoconstitucionalismo SEM estudar esse lado crítico. LER esses dois textos.

Cuidado com essa briga. A briga gira em torno do nome “NEOCONSTITUCIONALISMO” e do papel do juiz. Os neoconstitucionalistas conferem ao juiz opapel de protagonista do sistema.

Já os críticos do neoconstitucionalismo dizem que isso é muito perigoso porque o juiz não tem legitimidade democrática para isso.

Atualmente se diz que o direito processual também está passando por uma nova fase metodológica.

Normalmente os livros de Processo Civil trazem três fases históricas:

1 Seus textos podem ser achados no Google.


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PPRAXISMORAXISMO / SSINCRETISMOINCRETISMO confusão entre o direito material e o processual. Não se estudava o processo separadamente.

PPROCESSUALISMOROCESSUALISMO / AAUTONOMISMOUTONOMISMO o processo passa a ser estudado autonomamente, com seus institutos próprios: estuda-se a ação, jurisdição, processo, recursos, etc. fase de afirmação científica.

IINSTRUMENTALISMONSTRUMENTALISMO o processo, embora autônomo, passa a ser encarado como instrumento de realização do direito material. É distinto, mas não é neutro em relação ao direito material.

Os livros param aqui. Porém, já se fala numa quarta fase metodológica, a atual, que se caracteriza pela influência do pensamento construído no direito constitucional aplicado ao processo.

Essa fase metodológica, por ser nova, ainda não se tem um nome para ela. Há quem o chame de “NNEOPROCESSUALISMOEOPROCESSUALISMO ” que é uma nomenclatura que Fredie Didier acredita que vá se desenvolver. O livro chave desse pensamento é o volume 1 do Marinoni.

No Rio Grande do Sul, os autores gaúchos preferiram denominar a fase metodológica com outro nome (esses autores estão em Bancas de diversos concursos, por isso é bom se familiarizar com a nomenclatura): “FFORMALISMOORMALISMO-V-VALORATIVOALORATIVO ”, assim mesmo, com hífen (aliás, o uso ou não do hífen também já gerou discussão).

São apenas nomes diversos? Ambos partem da premissa que a metodologia constitucional tem que ser aplicada ao processo. Porém, o pensamento de Marinoni não é igual ao dos gaúchos.

A diferença é que o Formalismo-Valorativo tem preocupação com a ética e a segurança como os valores chave do processo. A lealdade, a boa-fé, a segurança jurídica são as preocupações dos gaúchos.

FFORMALISMOORMALISMO-V-VALORATIVOALORATIVO trata-se de concepção teórica desenvolvida na UFRS que se baseia nessa metodologia nova do direito constitucional e que vai além, pregando um reforço dos aspectos éticos do processo. É o neoprocessualismo com reforço do aspecto ético do processo.

Temos que aprender os dois nomes porque não sabemos qual vai prevalecer. Didier acha que será a denominação paulista – NEOPROCESSUALISMO –.

2. PROCESSO E DIREITOS FUNDAMENTAISPROCESSO E DIREITOS FUNDAMENTAIS:

Como a Teoria dos Direitos Fundamentais repercute no processo?

Temos que partir da seguinte premissa: os direitos fundamentais podem ser encarados em duas dimensões:

2.1 – DDIMENSÃOIMENSÃO S SUBJETIVAUBJETIVA direitos fundamentais são direitos com “d” minúsculo, isto é, cada direito fundamental se concretiza com o direito do indivíduo,


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por exemplo, cada indivíduo tem o seu direito à liberdade. As pessoas titularizam direitos fundamentais.

2.2 – DDIMENSÃOIMENSÃO O OBJETIVABJETIVA os direitos fundamentais são normas. Além de direitos, são normas que orientam a produção de outras normas. O art. 5º/CF é um conjunto de normas. Toda a legislação brasileira tem que estar em conformidade com o art. 5º/CF.

Assim:

Dimensão Subjetiva direitos = direitos titularizados por pessoas.

Dimensão Objetiva Direitos = com D maiúsculo porque orientam a produção legislativa.

A relação do processo com direitos fundamentais deve ser respondida relacionando-se com as duas dimensões:

Relação do processo com a Dimensão Subjetiva dos direitos fundamentais o processo tem de ser adequado à tutela dos direitos. Os direitos exigem um processo adequado a eles. Por isso existe, por exemplo, o habeas corpus (HC) que é um instrumento processual adequado para tutelar a liberdade.

Relação do processo com a Dimensão Objetiva dos Direitos Fundamentais as normas processuais têm de estar em conformidade com as normas de direitos fundamentais. Por exemplo, se vem uma lei prevendo processo sem contraditório, ela será inconstitucional porque estará em desconformidade com os direitos fundamentais, com o art. 5º/CF.

3. PRINCÍPIOS DO PROCESSOPRINCÍPIOS DO PROCESSO:

3.1 – DEVIDO PROCESSO LEGAL:

É o mais importante princípio processual na Constituição. O art. 5º, LIV, é um clássico2.

O devido processo legal é uma cláusula constitucional de proteção contra o exercício tirânico do poder. O poder não pode ser exercido ao bel prazer da autoridade; ela só pode exercer o poder obedecendo aos princípios prévios.

Devido processo legal é um texto normativo que existe há quase 700 anos – DUE PROCESS OF LAWDUE PROCESS OF LAW –. Existe o texto desde o século XIV. Porém, o devido processo legal do século XIV não é o mesmo devido processo legal de hoje! Embora o texto seja o mesmo, o que se extrai dele não é a mesma coisa.

Uma coisa é o texto, outra é a NORMA . A NORMA é um produto de interpretação do texto; aquilo que se extrai do texto. Exemplo: “PROIBIDA A UTILIZAÇÃO DE BIQUINI”. Uma placa com esse texto na praia de Ipanema na década

2 LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;


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de 50 significaria que a mulher deveria usar um maiô bem comportado. Se nos deparamos com essa mesma placa hoje, com o mesmo texto, teremos em mente que ali é uma praia de nudismo onde os biquínis não são tolerados. O mesmo texto, em 40 anos, foi interpretado de maneira diversa.

Isso também aconteceu com o devido processo legal.

Os demais princípios processuais nasceram do devido processo legal. Por exemplo, o processo, para ser devido, tem que ter contraditório. Depois se percebeu que o devido processo legal tinha que ter juiz natural, que deveria haver vedação à prova ilícita, etc. isto é, os princípios começaram a surgir e o devido processo legal foi ganhando densidade.

Sempre que se perceber o exercício tirânico de um poder recorre-se ao devido processo legal. Ele permanece, não se esvazia nunca, continua sendo uma FONTEFONTE DEDE GARANTIASGARANTIAS PROCESSUAISPROCESSUAIS.

DDEVIDOEVIDO PROCESSOPROCESSO LEGALLEGAL = conjunto de todas as garantias já consolidadas (por exemplo, os princípios vistos acima) e daquilo que ainda pode ser. O devido processo legal é fonte de garantias atípicas, isto é, podemos extrair do devido processo legal garantias não previstas expressamente.

Isso é indispensável de ser entendido.

Exemplo 1: Duração razoável do processo o devido processo legal tem que ter um processo que dure razoavelmente. Isso só foi escrito no Pacto São José da Costa Rica e agora na Constituição. Ou seja, isso é pensado desde os anos 90, mas só agora está expresso, escrito.

Exemplo 2: Processo Eletrônico hoje é uma realidade. O que será o devido processo legal eletrônico? Didier ainda vamos construir, mas ele também terá que ser devido.

O conteúdo do devido processo legal é aberto, não é um conteúdo fechado.

DEVIDO PROCESSO LEGAL “Processo” significa, nessa expressão, qualquer método de exercício de poder. O processo jurisdicional é apenas um dos que têm que ser devido, por isso se fala em devido processo legal administrativo, este também tem que ser devido.

Obs.: para saber se o livro de Direito Administrativo é atual, veja se trata do devido processo legal administrativo.

Do mesmo modo se pode falar em devido processo legal legislativo. Para uma lei ser válida, por exemplo, ela tem que observar o devido processo legal legislativo.

Também já se fala em devido processo legal privado, ou seja, no âmbito das relações privadas entre particulares, é preciso observar o devido processo no exercício do poder.


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Exemplo no condomínio o síndico só pode punir um condômino dando-lhe a oportunidade de se defender – contraditório –.

Esse fenômeno, hoje bastante conhecido, nada mais é do que a aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas. Os direitos fundamentais se aplicam às relações entre os particulares não se limitando a regular as relações entre o Estado e o cidadão.

Fala-se em EEFICÁCIAFICÁCIA V VERTICALERTICAL dos direitos fundamentais relação entre o Estado e o cidadão. E em EEFICÁCIAFICÁCIA H HORIZONTALORIZONTAL dos direitos fundamentais eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares.

Eficácia Vertical - Estado/cidadão

Eficácia Horizontal – particular/particular

Ver Info/STF a respeito do devido processo legal no âmbito privado caso emblemático julgado em 2005 anulação da expulsão de um sócio de clube sem direito a defesa. LER! Também o art. 57 do CC é relevante para a concretização do devido processo legal aplicado ao âmbito privado3.

INFORMATIVO Nº 405RE - 201819

ARTIGOA Turma, concluindo julgamento, negou provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que mantivera decisão que reintegrara associado excluído do quadro da sociedade civil União Brasileira de Compositores - UBC, sob o entendimento de que fora violado o seu direito de defesa, em virtude de o mesmo não ter tido a oportunidade de refutar o ato que resultara na sua punição — v. Informativos 351, 370 e 385. Entendeu-se ser, na espécie, hipótese de aplicação direta dos direitos fundamentais às relações privadas. Ressaltou-se que, em razão de a UBC integrar a estrutura do ECAD - Escritório Central de Arrecadação e Distribuição, entidade de relevante papel no âmbito do sistema brasileiro de proteção aos direitos autorais, seria incontroverso que, no caso, ao restringir as possibilidades de defesa do recorrido, a recorrente assumira posição privilegiada para determinar, preponderantemente, a extensão do gozo e da fruição dos direitos autorais de seu associado. Concluiu-se que as penalidades impostas pela recorrente ao recorrido extrapolaram a liberdade do direito de associação e, em especial, o de defesa, sendo imperiosa a observância, em face das peculiaridades do caso, das garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Vencidos a Min. Ellen Gracie, relatora, e o Min. Carlos Velloso, que davam provimento ao recurso, por entender que a retirada de um sócio de entidade privada é solucionada a partir das regras do estatuto social e da legislação civil em vigor, sendo incabível a invocação do princípio constitucional da ampla defesa. RE 201819/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, rel p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, 11.10.2005. (RE-201819)

3 Art. 57. A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto. (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005).

http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=201819&classe=RE&codigoClasse=0&ORIGEM=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11127.htm#art2


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O devido processo legal, embora tenha nascido na Inglaterra, se desenvolveu nos EUA. Os EUA são os formadores do pensamento do devido processo legal. Nos EUA o devido processo legal acabou adquirindo duas dimensões:

DEVIDO Devido processo legal Formal ou Processual

PROCESSO Devido processo legal Material ou Substantivo

Hoje para responder em prova sobre o devido processo legal, temos que tratar dessas duas dimensões:

Devido processo legal Formal ou ProcessualDevido processo legal Formal ou Processual é um conjunto das garantias processuais. É aquilo que achamos que é o devido processo legal, ou seja, contraditório, juiz natural, motivação, etc. Conjunto de garantias mínimas que estruturam o processo, forma o modelo de processo que é o devido.

Devido processo legal Material ou SubstantivoDevido processo legal Material ou Substantivo é completamente diferente. Exige, impõe que as decisões, os atos de poder sejam também razoáveis, equilibrados, proporcionais. Não basta que o exercício do poder seja formalmente devido. A própria decisão tem de ser razoável, justa. Essa idéia veio para controlar o conteúdo das decisões de poder. Não basta que a lei seja formalmente válida; é preciso que seu conteúdo seja devido.

IPC: Essa idéia de devido processo substancial foi a forma que os EUA encontraram para construir o que nós, no Brasil, conhecemos como princípio da razoabilidade / proporcionalidade.

Princípio da Proporcionalidade == Devido Processo Substancial servem para controlar o exercício descontrolado, desmedido, do poder.

Na Alemanha a PROPORCIONALIDADE veio do Estado de Direito; os EUA (que são mais práticos) entenderam que o processo, para ser devido, tem que ser substancial, os EUA não recorreu ao Estado de Direito para justificá-lo.

O Brasil misturou tudo: temos uma Constituição de inspiração americana com controles de constitucionalidade concentrado e difuso e uma legislação infraconstitucional de influência européia como, por exemplo, o CDC.

Ver nos Informativos do STF o devido processo legal Substancial para ver que a prática da jurisprudência brasileira fundiu as duas influências – americana e européia –:

ADI 1231 / DF - Min. CARLOS VELLOSO

DJ 28-04-2006

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ANISTIA: LEI CONCESSIVA. Lei 8.985, de 07.02.95. CF, art. 48, VIII, art. 21, XVII. LEI DE ANISTIA: NORMA GERAL. I. - Lei 8.985/95, que concede anistia aos candidatos às eleições gerais de 1994, tem caráter geral, mesmo porque é da natureza da anistia beneficiar alguém ou a um grupo de pessoas. Cabimento da ação direta de inconstitucionalidade. II. - A anistia, que depende de lei, é para os crimes


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políticos. Essa é a regra. Consubstancia ela ato político, com natureza política. Excepcionalmente, estende-se a crimes comuns, certo que, para estes, há o indulto e a graça, institutos distintos da anistia (CF, art. 84, XII). Pode abranger, também, qualquer sanção imposta por lei. III. - A anistia é ato político, concedido mediante lei, assim da competência do Congresso e do Chefe do Executivo, correndo por conta destes a avaliação dos critérios de conveniência e oportunidade do ato, sem dispensa, entretanto, do controle judicial, porque pode ocorrer, por exemplo, desvio do poder de legislar ou afronta ao devido processo legal substancial (CF, art. 5º, LIV). IV. - Constitucionalidade da Lei 8.985, de 1995. V. - ADI julgada improcedente.

Em prova, quando for perguntado sobre o devido processo legal substancial, deve-se referir o dito acima.

IPC: porém, de uns tempos para cá, surgiram dois trabalhos críticos ao devido processo legal substancial (no Brasil). Para esses, o devido processo é apenas formal. Temos que ler esses trabalhos. São eles:

Livro: Humberto Ávila – O que é devido processo legal? O outro também é um livro (não precisa ler).

O professor Fredie Didier comentou que, na obra citada, Humberto Ávila não nega a necessidade de proporcionalidade / razoabilidade, mas isso não decorre – para Ávila – do devido processo legal. Na opinião de Fredie Didier, isso é um equívoco de Humberto Ávila porque o devido processo se constrói historicamente, não se constrói previamente, e o Brasil construiu a nossa noção de devido processo que não é igual à noção dos EUA, ou de Portugal, ou à italiana. O Brasil construiu uma dimensão substancial do devido processo.

A jurisprudência sobre devido processo legal substancial é fartíssima.

Para Didier, temos que ler Humberto Ávila, mas ele – Didier – não concorda com a posição do Ávila por essa razão: o devido processo se constrói historicamente e o Brasil construiu.

3. PRINCÍPIOS DECORRENTES DO DEVIDO PROCESSO LEGAL ATÍPICOSPRINCÍPIOS DECORRENTES DO DEVIDO PROCESSO LEGAL ATÍPICOS:

Atípicos não estão previstos expressamente na Constituição. Existem em decorrência do devido processo legal, mas até hoje não estão consolidados em incisos próprios.

São três:

4.1 – PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE: o processo para ser devido tem que ser EFETIVO = processo que consegue realizar, efetivar, concretizar, materializar o direito. Não basta reconhecer direitos, declará-los; é preciso que o processo também sirva para efetivá-los.


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Já há jurisprudência admitindo penhora de percentual de salário, embora haja norma no CPC proibindo a sua penhora. Isso graças a essa dimensão subjetiva de que o processo precisa concretizar o direito.

4.2 – PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO: cuidado com esse princípio. Esse princípio garante que um processo, para ser devido, tem que ser adequado.

O que é um processo adequado? O que é um processo adequado?

Construção Doutrinária: o processo para ser adequado tem que observar três critérios de adequação:

1º) Adequação Objetiva o processo tem que ser adequado ao direito que será por ele tutelado. Não podemos ter, por exemplo, um mesmo processo para cobrança de um cheque e para alimentos. É preciso criar regras adequadas a cada direito.

Tem-se que construir um modelo de processo que atente para o direito que vai ser por ele tutelado.

2º) Adequação Subjetiva o processo tem de ser adequado aos SUJEITOS que vão participar dele. As pessoas são diferentes e as regras processuais têm que atentar para isso. É por isso que existe, por exemplo, prazos diferentes para a Fazenda Pública; causas envolvendo idosos também têm suas próprias regras. É a observância do princípio da igualdade no processo.

3º) Adequação Teleológica o processo tem que ser adequado aos seus propósitos, às suas finalidades. Por exemplo, se for um processo cuja finalidade é a execução, não se deve dar oportunidade de discussão (processo de conhecimento) porque a finalidade aqui é concretizar o direito.

Esses princípios convivem entre si simultaneamente.

AAPROFUNDANDOPROFUNDANDO AA Q QUESTÃOUESTÃO:

Essa adequação tem de ser feita pelo legislador; isso é indiscutível! Problema:

Pode um juiz, no caso concreto, proceder a uma adequação do processo? É possível uma adequação jurisdicional do processo à luz das particularidades do caso?

Essa é uma das perguntas do momento.

Segundo Fredie Didier, parece que sim. A esse princípio da adequação jurisdicional do processo se dá o nome de PPRINCÍPIORINCÍPIO DADA A ADAPTABILIDADEDAPTABILIDADE DODO P PROCESSOROCESSO .

O processo é adaptável às particularidades do caso concreto – princípio da elasticidade do processo ou princípio da flexibilidade procedimental – o procedimento ao invés de rígido é maleável às particularidades do caso concreto.


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4.3 – PRINCÍPIO DA BOA-FÉ : curiosamente não existe o princípio da boa-fé na Constituição. A boa-fé processual é extraída do devido processo legal. O processo devido é o processo leal. O STF já tem decisão nesse sentido.

Pesquisa minha:

INFORMATIVO Nº 495

HC - 92541

ARTIGOA Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que se sustentava a ilegitimidade da prisão civil decretada contra o paciente que, na condição de depositário judicial, remanescera inerte depois de intimado a proceder à entrega de bens penhorados. Alegava-se, na espécie, que a possibilidade de prisão civil do depositário infiel está sendo discutida pelo Supremo, cuja votação sinaliza no sentido de que a aludida restrição da liberdade será expurgada do ordenamento jurídico brasileiro, e que, em razão da gravidade do estado de saúde do paciente, cabível a revogação da prisão, ou então, o seu recolhimento domiciliar. Advertiu-se, de início, que a questão não deveria ser tratada sob o enfoque conduzido pelo impetrante, relativamente ao julgamento do RE 466343/SP (v. Informativos 449 e 450), no qual se discute a constitucionalidade da prisão civil de devedor que descumpre contrato garantido por alienação fiduciária. Enfatizou-se que, no presente caso, a custódia decorreria da não entrega de bens deixados com o paciente a título de depósito judicial. Em conseqüência, considerou-se que a decisão do tribunal a quo estaria em consonância com a jurisprudência desta Corte que entende ser constitucional a prisão civil decorrente de depósito judicial, pois enquadrada na ressalva prevista no inciso LXVII do art. 5º, da CF, ante sua natureza não-contratual. No ponto, asseverou que a repressão se dirige, em essência, à fraude praticada pelo depositário que, assumindo obrigação de colaboração com o Poder Judiciário, viola também os princípios da lealdade e da boa-fé que devem nortear a conduta processual das partes. Por fim, aduziu-se a impossibilidade de análise de fatos e provas na via eleita, a fim de se verificar o estado clínico do paciente para se decidir sobre o exame de prisão domiciliar. Vencido o Min. Marco Aurélio que, salientando não ser auto-aplicável o referido dispositivo constitucional, bem como a subscrição, pelo Brasil, do Pacto de São José da Costa Rica, concedia o writ ao fundamento de que a prisão civil estaria limitada ao inadimplemento inescusável de prestação alimentícia. Precedentes citados: HC 84484/SP (DJU de 7.10.2005) e HC 90759/MG (DJU de 22.6.2007). HC 92541/PR, rel. Min. Menezes Direito, 19.2.2008. (HC-92541)

Próxima aula: conteúdo desse princípio.

Pergunta – aluno:

Qual o significado da cláusula “FAIR TRIAL”?

É rigorosamente a mesma coisa que devido processo FAIR = justo, correto, limpo; TRIAL = processo, procedimento. FAIR TRIAL = justo processo. Essa expressão se desenvolveu mais na Inglaterra. É o mesmo fenômeno com outro nome.

FAIR TRIAL = DEVIDO PROCESSO LEGAL. São traduções de DUE PROCESS OF LAW.

http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=92541&classe=HC&codigoClasse=0&ORIGEM=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=


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2ª Aula – 03/08/09

Princípios Constitucionais (Continuação)

O princípio da boa-fé processual já foi decidido pelo STF ser um corolário

do devido processo legal, embora seja possível extraí-lo de outros textos legais, por

exemplo, o princípio da solidariedade. Tem gente que defende que a boa-fé é uma

exigência da igualdade; Cristiano Chaves diz que a boa-fé é exigência do princípio da

dignidade da pessoa humana.

Seja em decorrência de qualquer um desses princípios, o fato é que

existe o princípio da boa-fé processual. Didier acha mais fácil extraí-lo do princípio do

devido processo legal como fez o Supremo.

Pelas características do nosso Direito convém criar o princípio da boa-

fé e não extraí-lo do devido processo legal, porém, aqui no curso, vamos extraí-lo do

devido processo legal.

Diferença entre princípio da boa-fé e boa-fé subjetiva:

A boa-fé subjetiva é a boa intenção, é um estado subjetivo, um estado

anímico (para usar a expressão que os penalistas gostam). A boa-fé subjetiva é um

fato da vida; fato que é levado em consideração em inúmeras situações do direito.

A boa-fé subjetiva é um fato, normalmente levada em consideração pelo

Direito para a produção de alguns efeitos.

O princípio da boa-fé não é fato, é norma; ele impõe conduta, cria

situações jurídicas. O princípio da boa-fé é aquilo que no Brasil é chamado de “boa-

fé objetiva imposição de conduta leal. Isso não tem a ver com boa-fé subjetiva.

A boa-fé objetiva, boa-fé como norma, independe da boa ou má

intenção. O princípio da boa-fé exige um comportamento leal que se exige naqueles

casos, pouco importa o estado anímico, a boa ou má intenção.

É um dos assuntos mais importantes do Direito. O princípio da boa-fé se

universalizou, isto é, se aplica em qualquer ramo do Direito.

Veja qualquer livro de Direito Público atualizado; qualquer livro de Direito

Administrativo atualizado vai trazer o princípio da boa-fé na Administração Pública.


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Repercussão do princípio da boa-fé no processo:

1ª) O princípio da boa-fé proíbe, torna ilícito comportamentos dolosos,

comportamentos de má-fé. O princípio da boa-fé não pode considerar lícito, de acordo

com o direito, comportamentos de má-fé.

Exemplo: processo simulado é processo viciado, cabe até rescisória,

tamanho o vício. Se o autor requerer, dolosamente, uma citação por edital do réu,

sabendo onde o réu mora, de sacanagem, manda citar por edital. Citação por edital

dolosa é punida gravemente – 5 salários mínimos de multa.

2ª) O princípio da boa-fé torna ilícito o abuso do direito processual.

Abuso do direito é um ilícito (exercer abusivamente um direito seu) que independe

de má intenção.

O abuso de direito é um ilícito não culposo. Significa que comete-se

o ilícito “abuso de direito”, mesmo sem intenção. Se eu exercitei o meu direito de

forma contrária à boa-fé, aos usos e costumes, esse exercício é abusivo.

Exemplo: o réu que contestou tem o direito de negar a desistência do

autor. Só que esse direito do réu (previsto em lei) não pode ser exercido de maneira

abusiva. Imagine que o próprio réu em sua defesa, pediu a extinção do processo sem

exame do mérito. Aí vem o autor e desiste. Se o réu não aceitar a desistência, nesse

caso, é abusivo porque o próprio réu queria a extinção do processo sem exame de

mérito, então, como agora ele pode negar a desistência ao autor? Mesmo que o réu

esteja bem intencionado, esse comportamento é proibido.

3ª) Proibição do venire contra factum proprium processual

venire = comportar. A expressão significa = comportamento contraditório. O

comportamento contraditório é um comportamento ilícito. O comportamento

contraditório é ilícito se o comportamento anterior gerou no outro a expectativa

legítima de que você manteria a coerência.

Exemplo: 1º) sai uma sentença e o sujeito a cumpre. Tempos depois

recorre. Ora, quem cumpre espontaneamente a sentença não pode recorrer depois.

Recorrer de uma sentença que foi cumprida espontaneamente é venire contra factum

proprium, o recurso não será reconhecido;

- Sujeito executado oferece um bem a ser penhora, por exemplo, a sua

geladeira. Feita a penhora ele volta a juízo e alega a impenhorabilidade do bem que

ele próprio ofereceu. É comportamento ilícito.


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A própria Administração Pública deve observar a vedação ao venire, ou

seja, não pode frustrar uma expectativa legítima do particular que a própria

Administração criou, por exemplo, com um ato seu.

4ª) Essa consequência tem uma autonomia tão grande que já virou um

princípio independente do princípio da boa-fé, embora seja uma consequência dele:

dever de cooperação entre os sujeitos do processo. Os sujeitos o processo têm que

cooperar para a mais justa e rápida solução do litígio.

Esse dever de cooperação, que decorre da boa-fé, já ganhou autonomia e

virou princípio da cooperação.

Não se trata de achar que todos no processo sejam bem intencionados,

mas sim, no sentido de que uma parte não pode criar empecilhos para que a outra

parte cumpra as suas obrigações dentro do processo.

A doutrina já identifica que, em razão do princípio da cooperação, ao juiz

são impostos três deveres:

1º dever o dever de esclarecimento que é um dever que tem

duplo conteúdo: de um lado o juiz tem o dever de esclarecer as suas manifestações

para as partes, o juiz tem o dever de ser claro. Por outro lado, o juiz tem o dever de

pedir esclarecimento se o juiz não entende alguma manifestação da parte, achou

confusa, por exemplo, ele tem o dever de pedir que a parte se esclareça; o juiz não

pode indeferir o pedido sob o fundamento de que não o compreendeu. Num processo

cooperativo, o juiz não pode se negar a acolher o pedido sob o fundamento de que ele

não foi compreendido; o juiz teria que intimar a parte para que ela esclarecesse o que

quis. Se a parte não o fizer, aí sim, ele poderia indeferir. É um reforço à ética

processual.

2º dever de correção o juiz tem o dever de, ao encontrar um defeito

processual, apontá-lo e dizer o modo como ele deve ser corrigido. O juiz não pode,

vendo um defeito processual, ficar calado. O juiz tem que zelar para que o processo

produza um resultado justo. Esse dever de correção já foi reconhecido pelo STJ que diz

que o juiz não pode indeferir a Petição Inicial sem antes dar a oportunidade de o autor

corrigi-la.

3º dever de consulta o juiz tem o dever de consultar as partes sobre

qualquer ponto de fato ou de direito, mesmo se se trata de ponto que ele pode


14

conhecer ex officio.4 O juiz não pode decidir com base em nenhuma questão a

respeito da qual as partes não tiveram a oportunidade de se manifestar, mesmo que

se trate de questão que ele pode reconhecer ex officio, ou seja, questão relevante.

Exemplo: o juiz pode de ofício dizer que uma lei é inconstitucional.

Imagine que no processo, ninguém suscite isso; o juiz de ofício pode fazê-lo, mas ele

terá que, antes de julgar, intimar as partes para se manifestarem sob a

suposta inconstitucionalidade da lei. Ele não pode decidir essa questão sem

submetê-la ao debate processual, ao contraditório, ainda que a questão seja uma que

ele pode reconhecer de ofício. Isso é lealdade processual; as partes não podem ser

surpreendidas.

Atenção: Isso já foi pergunta de múltipla escolha da OAB.

Dever de consulta X princípio do contraditório.

PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO:

Ao do devido processo legal é o mais importante do processo. O princípio

do contraditório é princípio expresso na Constituição.

O princípio do contraditório se impõe em qualquer processo, mesmo no

âmbito administrativo.

Possui dupla dimensãoPossui dupla dimensão:

- Dimensão Formal do Contraditório ele exige que a parte,

potencialmente prejudicada com a decisão, seja ouvida; é o direito de ser ouvido

previamente, isto é, antes de a decisão sair.

As chamadas “Liminares” não ofendem o contraditório?

As liminares (decisões proferidas sem a oitiva da outra parte) são

mitigações do contraditório em homenagem à efetividade. Mas elas não são

inconstitucionais porque elas são provisórias, decisões que podem ser revogadas

posteriormente. Não se trata de decisões definitivas. São decisões provisórias que

servem para proteger a efetividade, jogando o contraditório para um momento

posterior. As liminares fazem com que o contraditório seja posterior.

4 Conhecer sem ser provocado.


15

Isso não tem problema por duas razões: as liminares são provisórias e em

homenagem à efetividade. É assim que se equacionam as liminares com o

contraditório!

Relacione contraditório com o princípio da congruência5: o juiz

fica restrito ao pedido porque foi isso que foi pedido; decidir fora do contraditório é

decidir fora do que foi demandado (congruência).

- Dimensão Substancial do Contraditório é preciso garantir que

aquele que seja ouvido possa influenciar na dimensão. Aí vem o aspecto

substancial do contraditório que é o poder de influência, o contraditório precisa

assegurar que a parte possa interferir, influenciar (com argumentos, provas,

alegações) no conteúdo da decisão.

É da dimensão substancial do contraditório que surge o direito à prova.

Se procurarmos na Constituição não vamos encontrar expressamente o direito à

prova.

É por causa da dimensão substancial do contraditório que surge o dever

de consulta visto há pouco; ele também decorre da dimensão substancial do

contraditório.

O contraditório garante que a parte se manifeste sobre qualquer

ponto relevante para a causa.

A dimensão substancial do contraditório é o que se chama de

princípio da ampla defesa.

A doutrina tradicional costumava dizer que o contraditório é a garantia

formal e a ampla defesa seria a dimensão substancial. Todavia, Didier diz que a

dimensão substancial é a ampla defesa.

A atuação do juiz também tem de ser uma atuação em conformidade

com o contraditório,

Apontamento para ser visto no futuro: daqui a algumas aulas

vamos estudar o problema da inversão do ônus da prova, que tem tudo a ver com

contraditório. As discussões em torno do Ônus da prova têm tudo a ver com

contraditório e serão estudadas na aula sobre Teoria da Prova.

5 Limita o juiz ao pedido.


16

PRINCÍPIO DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSOPRINCÍPIO DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO:

Princípio típico tem previsão expressa, não tinha, passou a ter previsão

expressa em 2004, após a EC45. Sua previsão antes estava no Pacto de San José, mas

não tinha previsão expressa entre nós. Hoje está no art. 5º, LXXVIII.

LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a

razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua

tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Esse princípio não determina que o processo seja rápido, mas sim que ele

seja razoável, ou seja, que o processo dure o necessário.

Existe direito a um processo devido, existe um direito a um processo que

dure minimamente. Todavia, o que acontecia era que o processo durava

”eternamente”. Essa situação fez com que se percebesse a necessidade de garantir

que o processo durasse razoavelmente.

E qual é a duração razoável?

Prazo razoável não pode, jamais, ser fixado a priori; o prazo razoável

variará conforme uma série de circunstâncias. A duração razoável do processo deverá

ser aferida caso a caso, de acordo com os seguintes critérios:

1º) Complexidade da causa uma causa simples não pode ter a

mesma duração de uma complexa;

2º) Estrutura do órgão jurisdicional por exemplo, uma causa que

corre na Justiça militar tem que correr mais rápido que uma, por exemplo, numa

comarca do interior que nem computador tem;

3º) Verificar o comportamento das partes às vezes o processo

demora em razão do comportamento das próprias partes.

4º) O comportamento do próprio juiz é preciso verificar se a

demora se deve a um comportamento do próprio juiz.

Esses critérios foram construídos pelo Tribunal Europeu de Direitos

Humanos.

Quais são os remédios os instrumentos para implementar a

duração razoável?

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art1


17

1º) Instrumentos DISCIPLINARES contra os agentes envolvidos, por

exemplo, juiz, escrivão.

2º) Mandado de Segurança contra omissão judicial a pessoa pode

entrar com MS contra a não decisão pelo juiz; o processo está parado, o juiz não

decidiu. Você pode pedir liminar com multa, por exemplo, resolva em 15 dias sob

pena de multa.

3º) Não se aplica, mas existe – art. 198/CPC prevê uma

incompetência em razão da demora. Se o juiz demora para decidir, ele pode perder a

competência, a causa é deslocada para outro juízo; é uma incompetência

superveniente.

Art. 198. Qualquer das partes ou o órgão do Ministério Público poderá

representar ao presidente do Tribunal de Justiça contra o juiz que excedeu os prazos

previstos em lei. Distribuída a representação ao órgão competente, instaurar-se-á

procedimento para apuração da responsabilidade. O relator, conforme as

circunstâncias, poderá avocar os autos em que ocorreu excesso de prazo, designando

outro juiz para decidir a causa.

Observação: há vários outros princípios do processo que não serão

vistos nessa aula porque serão vistos com temas que com eles se relacionam, por

exemplo, princípio do juiz natural – na aula sobre jurisdição.

PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADEPRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE:

Não está na Constituição. É um princípio que estrutura o direito

processual. O direito processual tem que ser pensado a partir dele. Diz o seguinte: o

processo é um instrumento de realização do direito material. O processo serve

o direito material, tem com ele uma relação servil. É o direito material que dá ao

processo sentido, a sua razão de existir. Ele não tem outra função que não a de servir

ao direito material que é um valor que dá sentido ao direito processual.

O direito material estabelece os projetos de solução dos problemas

jurídicos; é o direito material que vai dizer com os problemas jurídicos devem ser

resolvidos; é o direito material que estabelece a pauta de solução dos conflitos.

O direito processual diz o modo como o poder de dar solução aos

conflitos deverá ser exercido. O poder de dar solução aos conflitos não podem ser

exercidos sem um modelo estabelecido.


18

As regras processuais dizem o modo de efetivar as regras de

direito material.

Não há como estabelecer uma relação de importância entre o direito

material e o processual porque ambos são indispensáveis, ambos são

complementares; a relação entre eles é de complementariedade.

Quando se fala em princípio da instrumentalidade não se está dizendo

que o processo está numa relação subalterna ao direito material; a relação é de

complementariedade.

O direito material dá ao direito processual o seu sentido. O direito

material serve ao processo na medida em que dá a ele o seu objetivo, a sua razão de

ser.

O direito processual serve ao direito material na medida em que realiza o

que o direito material imaginou.

Questão: explique a teoria circular dos planos material e

processual:

De acordo com a teoria circular dos planos, o direito material se relaciona

com o processo de acordo com uma relação circular, ou seja, um precisa do outro; há

entre eles uma relação simbiótica. Não há uma relação hierárquica, e sim, circular:

O processo serve ao direito material ao tempo em que é servido

por ele. Carnelutti. Ou seja: o processo serve ao direito material e é por ele também

servido.

PRINCÍPIO DA PRECLUSÃOPRINCÍPIO DA PRECLUSÃO:

Também não está expresso na Constituição.

O que é a preclusão? Preclusão é a perda de um poder jurídico

processual. É a perda de um direito processual.

Está se referindo à perda de um poder pelas partes ou pelo juiz. Uiz

também perde os seus poderes no processo.


19

DICA: Toda vez que forem falar em preclusão para o juiz digam:

preclusão para o juiz; não diga preclusão pro iudicato6 não é sinônimo de

preclusão para juiz, é um exemplo.

Exemplo de preclusão pro iudicato agora um RE agora precisa de

repercussão geral. O relator vai ouvir os outros ministros para ver se há repercussão

geral. O ministro tem 20 dias para se manifestar. Aquele que ficar calado após esse

prazo, reputa-se que decidiu que há repercussão geral = preclusão pro iudicato

considera que foi decidido o que não foi decidido. Está no RI do STF.

FUNDAMENTO DA PRECLUSÃO:

O processo tem que acabar e tem que dar segurança para as partes. É

preciso que as etapas processuais se sucedam sem retrocesso, dando uma

estabilidade ao processo.

Por conta disso, vem uma doutrina antiga, mas ainda em voga, e sistema

a preclusão em três espécies, conforme o fato gerador (fato jurídico):

1ª) PRECLUSÃO TEMPORAL : é a perda de um direito processual em razão

da perda de um prazo.

2ª) Preclusão Lógica: nada mais é do que uma aplicação da proibição

de venire contra factum proprium. Significa que a parte perde um poder

processual se praticou anteriormente um comportamento com ele incompatível. Por

exemplo, perco o direito de recorrer se tiver aceitado a decisão ao aceitar há a

preclusão lógica do meu direito de recorrer.

3ª) Preclsuão Consumativa: é a perda de um direito pelo exercício

dele; ou seja, a parte perde um direito processual pelo exercício dele. Ao exercitar o

poder processual que a parte tem, ela perde esse poder = usou acabou.

A importância disso é que, por exemplo, se a pessoa recorreu, não vai

poder recorrer de novo, já exercitou o direito. Tinha o direito de contestar, já

contestou, fê-lo mal, mas não vai poder contestar de novo, já fez.

6 Considerar decidido aquilo que não foi expressamente decidido. Significa como se tivesse sido julgado. Entre nós é muito raro, praticamente não há caso de preclusão pro iudicato no Direito Brasileiro.


20

Os três fatos geradores da preclusão:

- não exercício temporal

- comportamento anterior lógica

- exercício do direito consumativa.

Todos decorrem de um ato lícito. Portanto:

Existe a preclusão que decorre de ilícito?

Existe. Há atos ilícitos que geram preclusão. Por exemplo, a demora

irrazoável do processo é um ilícito que gera a perda da competência pelo juiz – art.

198/CPC.

Outro exemplo existe um ilícito processual que se chama ATENTADO =

terrorismo processual, dificultar o andamento processual praticando um ato terrorista.

Por exemplo, numa demanda sobre fronteira, um deles apaga a demarcação.

Enquanto a parte não remover as conseqüências do atentado ela não fala no processo

é a perda de um poder processual em razão de um ilícito.

PRECLUSÃO E QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA:

Temos que dividir essa questão em duas partes:

PrimeiraPrimeira: o exame das questões de ordem pública. Pode ser feito

enquanto o processo estiver pendente. Significa: enquanto durar o processo

pode-se controlar as questões de ordem pública. É isso que significa a expressão:

“questões de ordem pública podem ser examinadas a qualquer tempo”, onde

“qualquer tempo” significa = enquanto o processo estiver pendente. Depois que o

processo acabou só rescisória!

A análise das questões de ordem pública não preclui, podem ser

examinadas a qualquer tempo até o processo acabar - § 3º do art. 267 do CPC

Segunda: é possível o reexame das questões de ordem pública a

qualquer tempo?

Exemplo: já se decidiu que o juiz não é impedido, é possível renovar essa

decisão para discutir de novo se ele é impedido? Polêmica!


21

Doutrina Majoritária as questões de ordem pública já decididas

podem ser redecididas, ou seja, não há preclusão para o reexame.

Didier não concorda em hipótese alguma com essa corrente.

Doutrina Minoritária (Didier) nada há no Código que diga que

questão já decidida, por mais relevante que seja, possa ser redecidida. É a corrente

adotada por Barbosa Moreira e Fredie Didier.

Posso suscitar questões de ordem pública num Recurso

Extraordinário (RE)? A resposta será vista no 1º sábado de janeiro!

J U R I S D I Ç Ã OJ U R I S D I Ç Ã O

Conceito: jurisdição é um poder atribuído a terceiro imparcial7.

Consequência: falar de jurisdição é falar de PODER e o poder se exerce por meio de

funções, daí que se fala em função jurisdicional = uma função para concretizar o

poder jurisdicional.

Segunda conclusão: a jurisdição é um poder atribuído a alguém que é

um estranho ao problema. O terceiro aqui é um dado objetivo. Juiz é um terceiro

porque ele é estranho ao problema, não lhe diz respeito, ele não é parte no problema.

O fato de jurisdição ser atribuída a um terceiro dá a ela o que se chama

de SUBSTITUTIVIDADE o órgão jurisdicional decide colocando a sua vontade no lugar

da vontade conflitante; a vontade do órgão jurisdicional substitui a vontade das

partes. A substitutividade pressupõe a condição de terceiro.

Por isso, a substitutividade é para Chiovenda (tem que anotar o nome

dele) a principal marca da jurisdição. Didier não concorda com isso, ou seja, a

substitutividade não é uma marca só dela, mas é uma marca da jurisdição sem

dúvida.

Pode aparecer em prova assim: a jurisdição é exemplo de

heterocomposição = solução de um problema por um terceiro, um outro, alguém

distinto dos interessados.

7 Primeira parte do conceito.


22

Não basta que o juiz seja um terceiro; ele precisa ser um terceiro

IMPARCIAL; são coisas distintas. É preciso que o órgão jurisdicional não tenha interesse

direto ou reflexo na causa.

A imparcialidade é um atributo, uma característica da atividade

jurisdicional.

Não confundir imparcialidade com neutralidade. O juiz não é

neutro! Neutro é aquilo que não tem valor (não é nem positivo nem negativo). O juiz

tem que ser imparcial e não neutro. O juiz é ser humano, tem a sua experiência de

vida, o juiz não pode ser neutro diante de um problema humano porque ele também é

humano. Por exemplo, é impossível uma juíza que vai julgar um estupro, abstraia o

fato de ela ser mulher.

Neutralidade não se exige, o que se exige é a imparcialidade o juiz não

pode ter interesse direto ou reflexo na causa e tem que tratar as partes com

igualdade.

Pegadinha: há doutrinadores se referem à IMPARTIALIDADE. A

imparcialidade é a condição de terceiro, dado objetivo = o juiz não é parte, é terceiro.

Ainda sobre a primeira parte do conceito: o poder jurisdicional costuma

ser exercido por agentes do Estado, autoridades estatais. Só que nada impede o

exercício de jurisdição por entes não estatais. O Estado pode autorizar que agentes

não estatais exerçam jurisdição.

Exemplo: Arbitragem no Brasil é jurisdição não estatal, autorizada

pelo Estado brasileiro.

Outro exemplo Tribunais Costumeiros espanhóis – nasceram do

costume do povo e se consolidaram ao longo da história sendo reconhecidos pela

Constituição espanhola. Exemplo: tribunal de águas de Valencia – todas as causas

relativas às águas de Valencia são julgadas por esse tribunal.

2ª parte do conceito: para mediante um processo a jurisdição se

exerce processualmente; há um método de exercício do poder que é o processo. A

jurisdição não se exercita instantaneamente.

Jurisdição é um poder atribuído a terceiro imparcial para mediante um

processo, reconhecer (certificar), efetivar ou proteger situações

concretamente deduzidas.


23

Significa: o juiz só atua diante de casos concretos, o juiz não atua diante

de casos abstratos, abstratamente.

Carnelutti a jurisdição atua sob encomenda.

É bem diferente da legislação. O legislador pensa em abstrato, o seu

produto é em abstrato, enquanto o produto da atividade jurisdicional é concreto.

Na própria ADIN o resultado é concreto, pois a ADIN existe para discutir

se a Lei X é inconstitucional. Isso é um problema (inconstitucionalidade da Lei X) que

o Judiciário é chamado a resolver.

A jurisdição serve para certificar, efetivar ou proteger direito que foi

CONCRETAMENTE levado ao órgão jurisdicional para ser resolvido.

Questão: essas situações jurídicas podem ser de vários tipos, inclusive,

a LIDE que é um conflito de interesses, é a principal situação submetida à apreciação

de um órgão jurisdicional. Normalmente os processos servem para a solução de lide,

mas isso não quer dizer que a jurisdição só atue diante de lide.

Há situações concretas não litigiosas que são submetidas à apreciação do

órgão jurisdicional. Exemplo: pessoa que deseja mudar o seu nome pode levar isso ao

Judiciário. Não há lide a ser resolvida; o direito à mudança de nome, no caso concreto,

não está conflitando com ninguém. Portanto, a jurisdição nem sempre se exerce

diante de lide.

Outro exemplo: interdição de um incapaz não há lide.

Continuando o conceito: de modo imperativo = a solução que o juiz

der, não é opinião, é ato de império; tem que ser implementado. A esse poder não

se pode retirar o atributo da IMPERIALIDADE.

De modo imperativo e criativo a jurisdição é uma atividade criativa;

ao exercer a jurisdição o juiz cria, inova, agrega ao sistema algo que antes não existia.

Isso é uma marca da teoria jurídica contemporânea!

O problema é saber os limites dessa criatividade, assunto da próxima

aula.

Pergunta do RJ: A Súmula 381/STJ pode ser exemplo da não

elasticidade processual? Ver um Editorial no site do Didier: Sobre a S381/STJ.


24

Editorial 63 - 13/05/2009

Salomão Viana, grande amigo e professor de processo civil da

Universidade Federal da Bahia, perguntou-me ontem sobre a minha impressão a

respeito do n. 381 da súmula do STJ. Disse-me que está escrevendo, juntamente com

Pablo Stolze, amigo comum e também professor da UFBA, um texto a respeito do

tema. Disse-lhe que escreveria algo a respeito. Eis a minha primeira impressão.

Antes de examinar o texto da súmula, uma pequena digressão teórica.

Há questões que são postas como fundamento para a solução de outras e

há aquelas que são colocadas para que sobre elas haja decisão judicial. Em relação a

todas haverá cognição (cognitio); em relação às últimas, haverá também decisão.

Todas compõem o objeto de conhecimento do magistrado, mas somente as últimas

compõem o objeto de julgamento (thema decidendum).

As primeiras são as questões resolvidas incidenter tantum; esta forma de

resolução não se presta a ficar imune pela coisa julgada. O magistrado tem de

resolvê-las como etapa necessária do seu julgamento, mas não as decidirá. São as

questões cuja solução comporá a fundamentação da decisão. Sobre essa resolução,

não recairá a imutabilidade da coisa julgada. Os incisos do art. 469 do CPC elucidam

muito bem o problema: não fazem coisa julgada os motivos, a verdade dos fatos e a

apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo. Algumas

questões incidentes podem ser examinadas independentemente de provocação da

parte interessada. É o que acontece, por exemplo, com a inconstitucionalidade de lei,

a carência de ação e, o que nos interessa mais de perto, o defeito que gera nulidade

de ato jurídico (art. 51 do CDC, v. g.).

Há questões, no entanto, que devem ser decididas, não somente

conhecidas. São as questões postas para uma solução principaliter tantum: compõem

o objeto do juízo, o objeto litigioso do processo. Somente em relação a estas é

possível falar-se de coisa julgada. É o que se retira do art. 468 do CPC: a decisão

judicial tem força de lei, nos limites da lide deduzida e das questões decididas. A

questão principal é delimitada pela provocação da parte interessada; a decisão judicial

há de ser congruente com a demanda (arts. 128 e 460 do CPC). Em raras hipóteses,

admite-se que o objeto litigioso seja composto por questão que não foi suscitada pela

parte interessada; os casos de pedidos implícitos servem de exemplo.

Uma questão pode ser incidente em um processo e principal em outro. A

inconstitucionalidade da lei federal, cuja aplicação in concreto se discute


25

judicialmente, é questão prejudicial que pode ser examinada por qualquer órgão

julgador do Poder Judiciário, no controle difuso. Nesse caso, trata-se de uma questão

prejudicial incidente: o magistrado resolvê-la-á incidenter tantum. O controle difuso da

constitucionalidade das leis caracteriza-se exatamente por essa peculiaridade:

qualquer magistrado, em qualquer processo, pode identificar a inconstitucionalidade e

examiná-la como fundamento de sua decisão. No entanto, a constitucionalidade da lei

pode ser objeto de um processo; pode ser a questão principal, compondo o thema

decidendum. É o que ocorre nos processos objetivos de controle concentrado da

constitucionalidade das leis (ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória

de constitucionalidade). Quando figurar como questão principal, a constitucionalidade

da lei somente pode ser examinada pelo Supremo Tribunal Federal, que tem

competência exclusiva para “decidir” sobre a questão. Note-se: enquanto todos os

juízes podem “conhecer” desta questão (incidenter tantum; simples fundamento),

somente o STF pode “decidir” sobre ela (principaliter tantum; thema decidendum;

objeto de julgamento). É por isso que não cabe ação declaratória incidental para

decidir a “prejudicial de inconstitucionalidade”: o magistrado não teria competência

para tanto.

Estabelecidas as premissas teóricas, vamos examinar o enunciado n. 381

da súmula do STJ. Eis o texto: “Nos contratos bancários, é vedado ao julgador

conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas”.

A redação é ruim, diga-se logo.

Rigorosamente, o que se pretende afirmar é que, em processos em que

se discuta um contrato bancário, veda-se ao juiz decidir ex officio sobre a abusividade

de cláusulas contratuais. A orientação n. 5, que consta do acórdão do recurso especial

representativo da controvérsia n. 1.061.530/RS, o principal precedente do verbete da

súmula, é muito mais clara: “É vedado aos juízes de primeiro e segundo graus de

jurisdição julgar, com fundamento no art. 51 do CDC, sem pedido expresso, a

abusividade de cláusulas nos contratos bancários”.

Perceba a sutileza.

Se o consumidor vai a juízo, pleiteando a invalidação de cláusula

contratual de contrato bancário, não pode o órgão jurisdicional, sem pedido, invalidar

outra cláusula. Se o fizesse, violaria o princípio do contraditório, garantido pela regra

que impõe a congruência entre a sentença e a demanda. Sem que tenha havido

pedido a respeito, não pode o órgão jurisdicional decidir sobre a invalidade de uma


26

cláusula contratual como questão principal. Os precedentes da súmula acompanham

este entendimento.

O entendimento do STJ não impede, porém, que se examine ex officio,

como questão incidente, a validade da cláusula contratual abusiva. Esse poder

judicial, tradicional no direito brasileiro (veja-se o caso das vetustas hipóteses de

nulidade de negócio jurídico previstas no Código Civil, por exemplo) não deixou de

existir em relação aos contratos bancários abusivos. Relembre-se, porém, que essa

manifestação judicial não está apta à coisa julgada material, exatamente por tratar-se

de questão a ser examinada como fundamento da decisão, e não como objeto litigioso

do processo.

Assim, por exemplo, ainda poderá o órgão jurisdicional aplicar o

parágrafo único do art. 112 do CPC em relação aos contratos bancários: proposta uma

demanda em foro contratual abusivo, o juiz poderá reconhecer ex officio o defeito da

cláusula contratual e remeter os autos ao domicílio do réu. Não há coisa julgada a

respeito do assunto nem a cláusula contratual é desfeita por essa decisão. Naquele

caso concreto, incidentemente, a eficácia da cláusula é retirada pelo juiz. Do mesmo

modo, executado um contrato bancário, poderá o órgão jurisdicional, de ofício, negar

eficácia a uma cláusula abusiva.

Como eu disse, não é inédita a possibilidade de o juiz conhecer de ofício

de graves defeitos de atos jurídicos, retirando-lhes a eficácia. O art. 51 do CDC, que

torna nulos os contratos de consumo abusivos, é mais um exemplo disso.

Contudo jamais foi permitido ao órgão jurisdicional decidir principaliter

tantum sobre tais questões sem que houvesse pedido a respeito do tema. O n. 381 da

súmula do STJ, não obstante a péssima redação, corretamente reprime essa prática

equivocada.

Mas reprime apenas essa prática.

O art. 51 do CDC não foi revogado em relação a contratos bancários; o

art. 112, par. ún., CPC, idem; mantém-se o respeito ao princípio do contraditório,

enfim.

O STJ precisa rever a redação deste enunciado, deixando-o em

conformidade com o que foi decidido nos precedentes. Tomara que o barulho causado

pela edição do n. 381 da súmula do STJ pelo menos sirva para convencer o STJ desta

necessidade.


27

3ª Aula - 10/08/09

JURISDIÇÃO (Cont.)

O que vem a ser essa criatividade judicial?

Uma das marcas da concepção contemporânea de jurisdição é a de

reconhecer que a jurisdição é uma atividade criativa.

O juiz ao decidir traz ao sistema algo novo que o sistema antes não tinha;

a decisão judicial inova, agrega ao sistema um dado que até então ela não tinha.

A criatividade judicial tem que ser examinada em dois aspectos:

Norma Jurídica Individualizada

Norma Jurídica Geral do caso concreto

NNORMAORMA J JURÍDICAURÍDICA I INDIVIDUALIZADANDIVIDUALIZADA O juiz ao julgar vai determinar qual é

a norma jurídica que regula aquela situação concreta que lhe foi submetida. Aquela

situação vai ser regulada pela norma jurídica aplicada na sentença.

Exemplo: João deve a José juiz julga procedente o pedido de Jose = cria

uma norma jurídica individualizada.

Norma Jurídica Geral do caso concretoNorma Jurídica Geral do caso concreto o juiz vai dizer, na sua

decisão, qual a norma jurídica geral da qual ele extrai a norma individual que ele

acabou de criar. Por exemplo, ele cria a norma individual de João deve a Jose, mas ele

vai ter que dizer de qual norma jurídica geral ele extraiu essa norma individual.

Num sistema como o nosso que vincula o juiz ao Direito, o juiz não pode

criar uma norma individual do nada.

Essa norma geral não é a lei; o sistema é muito mais complexo. Às

vezes a lei não é clara, por exemplo, regra previdenciária para união homoafetiva -

não tem lei; o juiz vai ter que partir para outros princípios, normas mais abertas, para

chegar à conclusão de que é possível direito previdenciário à união homoafetiva.

Ele faz isso através de controle de constitucionalidade, concretização de

princípios - quando o juiz concretiza um princípio ele vai muito alem -.


28

Em toda decisão judicial - sem exceção - você tem que saber identificar qual

é a norma individual e qual é a norma geral.

DICA: A norma geral do caso concreto sempre estará na

fundamentação (da sentença). Essa norma geral que está na fundamentação pode

gerar aquilo que se chama de PRECEDENTE JUDICIAL.

PRECEDENTE JUDICIAL Você está dizendo que o juiz identificou, no

caso concreto, uma norma geral que lhe favorece. É sempre uma norma geral, nunca

individual.

Exatamente porque o Precedente é geral é que ele pode ser aplicado a

outras situações semelhantes.

Essa norma geral que está no Precedente pode gerar uma Súmula

Súmula nada mais é que um Precedente que foi reiterado.

Toda Súmula é geral porque as Súmulas são os extratos das normas

gerais construídas pela jurisprudência.

Se João deve a José é uma norma individualizada, qual seria a norma

geral desse caso?

Quem pega dinheiro emprestado tem de devolver = norma geral da qual

se extrai que João deve a Jose.

Avançando no conceito de Jurisdição:

"Em decisão insuscetível de controle externo"

A jurisdição não se submete ao controle de nenhum outro Poder.

A decisão judicial é insuscetível de controle externo. Decisão judicial só

pode ser controlada internamente, ou seja, só posso controlar uma decisão judicial

judicialmente (Recursos). Ou seja, a jurisdição controla a própria jurisdição.

Isso é uma marca da Jurisdição porque a jurisdição controle o Poder

Legislativo, controla o Poder Executivo, mas esses outros Poderes não controlam a

Jurisdição.

E o sistema de freios e contrapesos?

Ora, quem autoriza a criação de Varas? O Legislativo, então ele se imiscui

no Poder Judiciário, mas não na jurisdição.


29

O Chefe do Executivo nacional é quem nomeia os Ministros dos Tribunais

Superiores.

Portanto, os outros Poderes interferem no PJ, mas não em decisão

judicial.

OBS.: Anistia significa tão somente que o Estado não vai mais punir,

mas não absolve, apenas abre mão do seu direito de punir.

Última parte do conceito:

"E com aptidão para coisa julgada material".

Só as decisões judiciais têm aptidão para coisa julgada aptidão para

tornarem-se indiscutíveis, tornarem-se incontroláveis.

As decisões judiciais podem tornar-se indiscutíveis até mesmo para a

própria jurisdição. Quando há coisa julgada, nem mesmo a própria jurisdição pode

controlar - Controle Interno e Externo

Ela se torna indiscutível. Essa indiscutibilidade é marca da jurisdição.

COISA JULGADA ADMINISTRATIVA é uma metáfora; quer dizer preclusão

no âmbito administrativo. CJ só jurisdicional.

CONCEITO COMPLETO:

Jurisdição é o poder atribuído a terceiro imparcial para, medianteJurisdição é o poder atribuído a terceiro imparcial para, mediante

um processo, reconhecer, efetivar ou proteger situações jurídicasum processo, reconhecer, efetivar ou proteger situações jurídicas

concretamente deduzidas, de modo imperativo e criativo, em decisãoconcretamente deduzidas, de modo imperativo e criativo, em decisão

insuscetível de controle externo e com aptidão para coisa julgadainsuscetível de controle externo e com aptidão para coisa julgada.

EQUIVALENTES JURISDICIONAISEQUIVALENTES JURISDICIONAIS:

Os equivalentes jurisdicionais são as técnicas de solução de conflito

não-jurisdicionais, ou seja, fazem às vezes de jurisdição (porque resolvem conflitos),

mas não é jurisdição.

São quatro os Equivalentes Jurisdicionais:


30

1°) AutotutelaAutotutela:

Pela autotutela um dos conflitantes impõe ao outro a solução do conflito.

A solução é imposta pela força a um dos conflitantes.

A autotutela é, a princípio, ilícita, tanto que é crime fazer justiça com as

próprias mãos porque remete a tempos bárbaros.

A autotutela é uma forma bárbara de solução de conflito.

Mas, ainda há espécies de autotutela permitidas, lícitas.

Exemplos: a GUERRA é autotutela que é lícita em vários casos; a GREVE

também é autotutela; DESFORÇO INCONTINENTI também é autotutela. Desforço

incontinenti é a reação imediata que o possuidor pode fazer para proteger a sua

posse. LEGÍTIMA DEFESA também é autotutela.

Possibilidade de a Administração Pública executar os própriosPossibilidade de a Administração Pública executar os próprios

atosatos é o exemplo mais importante de autotutela. É o Poder Público impondo a

solução do problema ao particular que tenha ofendido as regras. Ex.: reboque de carro

para em lugar proibido.

"A autotutela é a solução egoísta dos conflitos".

2°) AutocomposiçãoAutocomposição: autocomposição é a solução negocial do conflito.

É a chamada solução altruísta do conflito os conflitantes chegam à solução do

conflito voluntariamente e não pela força.

A autocomposição, ao contrário da autotutela, é extremamente

incentivada, estimulada. Pode ser:

Autocomposição extrajudicial quando realizada fora do juízo;

Autocomposição judicial aquela feita em juízo.

Hoje se estimula tanto a autocomposição que separação, divórcio

consensuais e inventario consensual podem ser feitos perante o cartório.

Outro exemplo: qualquer autocomposição extrajudicial (qualquer uma)

pode ser levada à homologação judicial. E essa homologação se transforma em título

executivo judicial - art. 475-N, inciso V do CPC.


31

Art. 475-N. São títulos executivos judiciais: (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

V – o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

Existe uma sigla em inglês - ADR (em concurso deve vir no plural ADR's)

que significa Alternative Dispute Resolution = forma alternativa de solução de

conflito. ADR designa todo meio de solução de conflito não jurisdicional que é

estimulado. A mais importante ADR é a autocomposição.

Quando a autocomposição é judicial, costuma ser dividida em:

- Transação quando ambos os conflitantes cedem um pouco em

suas pretensões; ambos fazem concessões recíprocas;

- Renúncia quando o autor abdica da sua pretensão em favor

do réu;

- Reconhecimento da procedência do pedido quando o réu

abdica em favor do autor, abre mão da sua pretensão para o autor.

Isso é só questão de terminologia porque Renúncia e Reconhecimento

são a mesma coisa = um abdicando em favor do outro.

3ª) MediaçãoMediação:

Na mediação um terceiro se coloca entre os conflitantes para tentar fazer

com que eles cheguem a uma autocomposição. O terceiro é um facilitador da

autocomposição; um catalisador da autocomposição.

Na mediação o terceiro não decide nada; na mediação o terceiro

ajuda que as partes se autocomponham; ele é um interlocutor privilegiado.

É diferente da Arbitragem porque nesta o terceiro decide e na mediação

ele ajuda as partes a resolverem a própria vida.

O Conciliador de Juizado é um mediador - mediação judicial -. Todavia, os

conciliadores não recebem um treinamento específico. Para Didier não basta a

formação jurídica para ser mediador; é uma formação técnica. Por exemplo, a

linguagem não pode ser pedante; o vestuário do mediador tem que ser simples, ele

não pode se vestir de modo incomum porque isso pode colocar o mediador em

destaque. A mediação tem que ser em mesa circular porque a quadrangular tem

lados. O mediador não pode fazer acordo. Há uma serie de técnicas.




32

OBS.: Há um projeto de lei para regulamentar a mediação em matéria de

Família.

A mediação em matéria de Trabalho já está institucionalizada.

A mediação em comunidades carentes tem se desenvolvido de maneiras

muito eficaz.

Por exemplo, na comunidade japonesa em SP o mediador é Kazuo

Watanabe.

4ª ) Solução de conflito por tribunais administrativoSolução de conflito por tribunais administrativo ss :

Hoje há uma serie de tribunais administrativos que resolvem

controvérsias, porem, no âmbito administrativo.

São soluções de conflito por heterocomposição.

O tribunal administrativo é um terceiro - o tribunal administrativo que vai

decidir a controvérsia. A diferença é que o tribunal administrativo decide a

controvérsia, mas essa decisão não é definitiva porque pode ser revista pelo

Judiciário, por isso que o tribunal administrativo não exerce jurisdição porque suas

decisões podem ser controladas, revistas.

Exemplos de tribunal administrativo: Tribunais de Contas; os

Tribunais de Contribuintes; as Juntas de multa do DETRAN; Tribunal Marítimo; a Justiça

Desportiva; AGÊNCIAS REGULADORAS que decidem os conflitos no âmbito econômico,

por exemplo, o CADE que resolve as questões de concorrência, é um tribunal

administrativo.

Ponto 3:

A R B I T R A G E MA R B I T R A G E M

A Arbitragem tem que ser estudada separadamente.

Conceito: Pela Arbitragem um terceiro, escolhido pelos conflitantes

decide a causa, soluciona o conflito.

Na Arbitragem a solução do conflito é dada pelo terceiro!


33

Arbitragem também é heterocomposição - a solução é dada por um

terceiro.

Só pessoas capazes podem constitui Arbitragem como forma de solução

de conflito e só pessoas capazes podem ser árbitro.

A Arbitragem só pode recair sobre direitos disponíveis

entendendo-se por direito disponível aquele que admite negócio.

A opção pela Arbitragem é exercício de autonomia privada. A

fonte da Arbitragem é negocial.

Não dá para dissociar Arbitragem de autonomia provada.

Não obstante isso, hoje Arbitragem Trabalhista, por exemplo, tem

previsão constitucional.

Existe direito mais negociável que direito trabalhista?

A Arbitragem trabalhista que tem previsão constitucional se dá no plano

coletivo.

Hoje já se fala em Arbitragem em Direito Administrativo, Arbitragem

envolvendo Pessoa Jurídica de Direito Público.

As parcerias público-privadas, por exemplo, podem ser resolvidas por

Arbitragem, por expressa previsão legal - a Lei das PPP expressamente prevê a

Arbitragem como forma de solução de conflitos.

Diante de uma decisão arbitral o que o Poder Judiciário estatal

pode fazer (Já que o árbitro é privado, escolhido pelos litigantes)?

Primeiro: o juiz estatal pode executar a sentença arbitral. A sentença

arbitral é título executivo judicial e só quem pode executá-la é o juiz estatal. O árbitro

decide o conflito, mas só quem pode executar a sua decisão é o juiz estatal. O

árbitro não tem poder executivo;

Segundo: o juiz estatal não pode rever a decisão arbitral , nem

precisa homologá-la; a decisão arbitral é título executivo.

O Judiciário, no máximo, pode anular a sentença arbitral. Se a sentença

arbitral tiver algum problema de validade, aí o juiz estatal pode anulá-la. Por exemplo,


34

se o árbitro é corrupto; a sentença não tem motivação - é possível anulá-la para que

outra seja proferida.

Essa nulidade da sentença arbitral só pode ser decretada a

requerimento do interessado (o juiz não pode fazer de ofício), no prazo de 90

dias contados da intimação da sentença arbitral.

O árbitro decide, intima as partes e aí elas têm 90 dias para requerer a

anulação; passado esse prazo ela se torna definitiva, inexpugnável.

A Arbitragem só tem uma instancia - a decisão vai ser a do árbitro. O

máximo de recurso que cabe é embargo de declaração, para poder aclarar prevista

na Lei de Arbitragem.

Isso não é inconstitucional porque isso é exercício da liberdade,

direito fundamental da liberdade: você não quer levar a questão ao Judiciário,

opta (autonomia da vontade) pela Arbitragem e se submete à decisão dele. O direito é

disponível e a pessoa é capaz.

A Arbitragem tem que ser voluntária; a Arbitragem compulsória é

nula! Uma lei que imponha a Arbitragem é uma lei inconstitucional! Como é abusiva

uma cláusula que imponha a Arbitragem.

A Arbitragem tem que ser voluntaria porque a pessoa sabe que quem vai

julgar é o árbitro e o Judiciário não pode controlar a sua decisão; o Judiciário só pode

controlar a decisão do árbitro na sua validade dentro do prazo de 90 dias.

Dentro desse prazo de 90 dias a pessoa pode contestar a sua execução

alegando a nulidade da Arbitragem.

OBS.: 1) Hoje saiu a LEI NOVA DO MS - Entra em vigor amanha

(11/08/09) e revogou todas as leis sobre MS em vigor. Na prática não mudou nada,

segundo Didier. Ele vai fazer anotações sobre a lei e colocar no seu site.

2) Decisão da Min. Ellen Gracie que indeferiu uma Petição por ser

incompreensível - ver no site do STF. Indeferiu por falta de compreensão - Didier:

houve um erro, ela deveria primeiro mandar emendar a PI e se continuar sem

entender, aí sim, indefere. Decisão da última semana.


35

Arbitragem é jurisdição já que tem tudo que a jurisdição tem?Arbitragem é jurisdição já que tem tudo que a jurisdição tem?

No Brasil é! Tem tudo que jurisdição tem. Decisão por

heterocomposição soluciona conflitos e é irreversível - ENTENDIMENTO

MAJORITÁRIO -.

O árbitro é juiz de fato e de direito; se ele receber dinheiro indevido, está

praticando corrupção!

Alguns autores, porém, teimam em dizer que Arbitragem não é

jurisdição. Argumentos desses autores:

- Não é jurisdição porque não é estatal Didier: isso é um

dogma o de que só o Estado pode exercer jurisdição. Para Didier onde está escrito que

só o Estado exerce jurisdição?

- Marinoni diz: Arbitragem não é jurisdição porque o árbitro não

executa suas decisões, ele só julga. Por que falta a ele poder de executar, Arbitragem

não é jurisdição. Crítica de Didier: não dá para concordar. Por exemplo, juiz penal

condena, mas quem executa é o juiz da Vara de Execução Penal. Então, porque o juiz

da Vara Penal não executa suas decisões ele não é juiz? Não, isso é problema de

competência. A lei atribui competência para um e para outro. O fato de não ter uma

competência não significa que o árbitro não seja um juiz.

A Arbitragem tem origem negocial e o negócio jurídico que constitui a

Arbitragem chama-se CONVENÇÃO DE ARBITRAGEMCONVENÇÃO DE ARBITRAGEM.

A Convenção de Arbitragem tem duas espécies:

CUIDADO! AQUI A GENTE COSTUMA SE CONFUNDIRCUIDADO! AQUI A GENTE COSTUMA SE CONFUNDIR

1ª) CCLÁUSULALÁUSULA C COMPROMISSÓRIAOMPROMISSÓRIA é um pacto de Arbitragem pelo qual as

partes decidem que um conflito futuro (conflito que ainda não existe, mas pode

existir) que surja em torno de um negócio deverá ser resolvido por Arbitragem.

É uma cláusula anterior ao conflito.

2ª) CCOMPROMISSOOMPROMISSO A ARBITRALRBITRAL o compromisso arbitral é uma convenção

de Arbitragem firmada apos a existência do conflito; e ela é firmada para a solução

de um conflito já existente.


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O juiz só pode de ofício não aceitar uma demanda em razão de

convenção de Arbitragem se esta convenção de Arbitragem for uma cláusula

compromissória; se for um compromisso arbitral, o juiz tem que esperar citar.

A existência de cláusula compromissória pode ser conhecida de ofício. A

existência de compromisso arbitral não pode - art. 301, § 4°/CPC - Essa é a única

diferença processual entre elas.

PEGADINHA: tinha cláusula compromissória e a pessoa desrespeitou e

demandou em juízo. O juiz não viu e mandou citar o réu. O réu veio e não alegou

nada, não alegou a convenção de Arbitragem.

Se o réu vem e não fala nada = revogação tácita da convenção de

Arbitragem. Não podemos esquecer que é autonomia privada.

Mas antes de ouvir o réu o juiz pode, de ofício, não admitir de houver

cláusula compromissória. Tem Editorial de fevereiro de 2008 (EDITORIAL 33) sobre

isso no site do Didier.

PRINCÍPIOS DA JURISDIÇÃOPRINCÍPIOS DA JURISDIÇÃO:

1°) PRINCÍPIO DA INVESTIDURAPRINCÍPIO DA INVESTIDURA:

De acordo com o Princípio da Investidura a jurisdição somente pode ser

exercida porque tenha sido investido devidamente na função jurisdicional.

Investidura essa que pode se dar por concurso; por indicação do

Presidente República nos casos do STF, STJ, Quinto do TRF. E no caso da jurisdição a

investidura se dá pela escolha dos conflitantes. A investidura na Arbitragem se faz por

escolha dos conflitantes.

2°) PRINCÍPIO DA INEVITABILIDADEPRINCÍPIO DA INEVITABILIDADE:

Significa que a jurisdição é inescapável; a pessoa não pode deixar de se

submeter à jurisdição; não tem opção, mesmo que a pessoa não queira, ela tem que

se submeter. A jurisdição é exercício de poder.

3°) PRINCÍPIO DA INDELEGABILIDADEPRINCÍPIO DA INDELEGABILIDADE:


37

Significa que o exercício da jurisdição é indelegável. O juiz não pode

delegar a outro sujeito o exercício da função jurisdicional.

OBS. Arbitragem não é delegação, não foi um juiz estatal que delegou ao

árbitro o poder de julgar. As partes é que investiram o árbitro nessa condição.

Atenção: os livros trazem algumas nuances desse Princípio. O juiz tem

vários poderes:

- poder decisório - de julgar;

- poder diretivo - de dirigir o processo;

- poder instrutório - poder de produzir prova;

- poder executivo - que é o poder de executar as suas decisões.

Todos são poderes do juiz. O único desse poderes que é indelegável

é o DECISÓRIO!

Os outros poderes podem ser delegados em certas circunstancias:

- Poder Diretivo (conduzir o processo) pode ser delegado a

servidores (serventuários de justiça); podem receber delegação do juiz para praticar

atos de direção do processo. Tem, inclusive, previsão constitucional - art. 93, XIV/CF -.

Tem também previsão legal - art. 162, § 4°/CPC -.

Art. 93,XIV:

XIV os servidores receberão delegação para a prática de atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Art. 162, § 4°/CPC:

§ 4o Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória, independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessários. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

- Poder Instrutório tribunais podem delegar poderes

instrutórios a juiz de 1a instancia a ele vinculado. O tribunal pode pedir que o juiz

colha uma prova. Foi o que o STF fez no processo do mensalão.

- Poder Executivo os tribunais também podem delegar o poder

executivo (poder de executar suas decisões) para os juízes. A CF prevê isso

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8952.htm#art162%C2%A74




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expressamente no art. 102, I, "m" - expressa previsão para o STF. Todavia, o

entendimento unânime é que isso se aplica a qualquer tribunal.

Efetivamente só o poder decisório - que é o poder jurisdicional

propriamente dito - que é indelegável.

4°) PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADEPRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE:

A jurisdição sempre se exerce sobre um dado território. Por exemplo, o

STF exerce jurisdição sobre todo o território nacional.

Na Justiça estadual o território da jurisdição é denominado ou de

Comarca ou de Distrito.

A Comarca é ou uma cidade ou um conjunto de cidades (no caso de

cidades pequenas). A Comarca tem que ter o nome de uma cidade - sendo várias,

escolhe-se a cidade maior.

O Distrito é um bairro, um conjunto de bairros ou uma cidade. O distrito

é uma subdivisão da comarca.

Na Justiça Federal, fala-se em Seção Judiciária - é sempre um Estado.

E fala-se em Subseção Judiciária é sempre uma cidade ou um conjunto de

cidades. É a mesma relação Comarca/Distrito. Também tem que ter o nome de uma

cidade.

Três Observações sobre o Princípio da territorialidade:

1ª) Em comarcas contíguas (contígua são as comarcas que fazem

fronteira, comarcas fronteiriças - não use a expressão "comarcas vizinhas" porque

pode ser vizinha sem ser contíguo; contíguo é o vizinho mais próximo) ou nas

comarcas que pertencem a uma mesma região metropolitana o oficial de justiça de

uma dessas comarcas pode ir à outra comarca para fazer citações ou intimações - só

atos de comunicação: citação e intimação. Não precisa de Carta Precatória - art.

230 do CPC -.


39

Estamos diante de um caso de extraterritorialidade. O oficial está

exercendo poder fora de sua comarca.

Art. 230. Nas comarcas contíguas, de fácil comunicação, e nas que se situem na mesma região metropolitana, o oficial de justiça poderá efetuar citações ou intimações em qualquer delas.(Redação dada pela Lei nº 8.710, de 24.9.1993)

2ª) Embora o juiz esteja na Comarca "A" e o imóvel, por exemplo, esteja

com parte na Comarca "B", a jurisdição do juiz vai ser exercida sobre todo o território,

inclusive da outra comarca - exerce sua jurisdição para alem dos limites de sua

comarca também é um caso de extraterritorialidade. Ver art. 107/CPC.

Art. 107. Se o imóvel se achar situado em mais de um Estado ou comarca, determinar-se-á o foro pela prevenção, estendendo-se a competência sobre a totalidade do imóvel.

3ª) Temos que aprender a distinguir o território onde a decisão deva ser

proferida do território onde a decisão tenha que produzir efeitos.

Por exemplo, uma decisão de um juiz brasileiro tem de produzir efeito em

todo território nacional, embora seja decisão de um juiz de São Paulo, de Porto Alegre.

Se não fosse assim o sujeito se divorciava em Curitiba e em Porto Alegra

continuaria casado! Por ser uma decisão de juiz brasileiro, tem que produzir efeito em

todo o território nacional.

A decisão de um juiz brasileiro pode produzir efeitos no exterior desde

que levemos a decisão do juiz brasileiro e a homologue nesse país.

Isso é indispensável para entendermos uma regra prevista na Lei de Ação

Civil Pública - Lei 7347/85, art. 16 - que diz que a sentença numa ACP só produz

efeitos nos limites da competência territorial do órgão prolator (matéria do Intensivo

II).

Significa que se um juiz de Salvador julga uma ACP, só em Salvador essa

sentença vai produzir efeitos. Nada impede porem, que você leve essa sentença a um

país estrangeiro e a homologue para que ela produza efeitos.

Esse art. 16 é o artigo mais bizarro do Direito processual; é um

escárnio! Fredie Didier!

Isso porque se você entra com uma ACP para proteger um direito difuso -

a sentença só vai produzir efeito naquele território; se você quiser efeito em outra

comarca tem que ajuizar outra ACP.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8710.htm#art230


40

Fredie Didier esse texto de lei veio para acabar com a ação coletiva

no Brasil. h totalmente irrazoavelmente, por isso é totalmente inconstitucional.

Só o STJ não diz isso, continua aplicando esse artigo. Esse artigo limita a

jurisdição.

No MP defender essa inconstitucionalidade; já para a AGU defenda o art.

16.

5°) PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADEPRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE:

Esse é o mais famoso da jurisdição. É o princípio que diz que a lei não

excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito.

Esse princípio, previsto no art. 5°, XXXV/CF, consagra uma famoso direito

de ação: direito de acesso aos tribunais. Direito fundamental de ir ao Judiciário

levando seu problema. Aqui está a base do direito de ação.

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

A Constituição garante a tutela preventiva, isto é, garante meu direito de

ir ao Judiciário antes de sofrer a lesão.

A Arbitragem não é inconstitucional porque não foi ela quem excluiu do

Judiciário; quem optou por não levar ao judiciário foi o próprio sujeito que era capaz de

optou. Se a lei impusesse a Arbitragem aí sim seria inconstitucional.

Pode a lei condicionar a ida ao Judiciário ao esgotamento da

discussão no âmbito extrajudicial?

Pergunta clássica.

Existem várias leis que exigem que o sujeito esgote a discussão no

âmbito administrativo para só então entrar com ação no âmbito judicial Habeas Data,

MS, Lei das Súmulas Vinculantes, Acidente de Trabalho.

Esse posicionamento é constitucional?

A princípio não há inconstitucionalidade. Todavia, se no caso concreto

revelar-se uma situação de urgência, o sujeito poderá demandar no Judiciário sem

esgotar no âmbito extrajudicial.

A urgência permite que você não esgote o âmbito extrajudicial.


41

Portanto, não podemos dizer se essas restrições são inconstitucionais, a

priori.

Esse tema é atualíssimo. ADIN 2160 - o STF deu uma interpretação

conforme a CLT para deixar claro que o trabalhador não é obrigado a ir uma Junta de

Conciliação Prévia para poder reclamar. STF --> A Junta de Conciliação Prévia é uma

opção do trabalhador. Fora isso é inconstitucional.

ÚNICA EXCEÇÃO: A Justiça Desportiva. A própria CF diz que as questões

desportivas devem ser resolvidas primeiro no âmbito administrativo. É o único caso.

Os demais casos previstos na legislação infraconstitucional devem passar pelo exame

da urgência.

OBS.:

A priori - é um tipo de juízo que se faz em tese, sem experimentar. O

juízo a priori é um juízo anterior à experiência. Faz o juízo em tese.

Ex.: A priori as leis que condicionam são constitucionais - sem examinar o

caso concreto, a priori, em tese, são constitucionais.

A posteriori - não é sinônimo de posteriormente. Significa um juízo feito

depois da experiência.

Exemplo: a posteriori essas leis podem ser inconstitucionais se no caso

concreto houver urgência.

O Judiciário sempre decide a posteriori porque ele sempre decide à luz de

situações concretas, enquanto o legislador sempre pensa a priori porque pensa antes

de experimentar, ele olha para o futuro. Doutrina também pensa a priori.


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4ª Aula – 17/08/09

6º) PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL:

Esse princípio não tem uma previsão expressa como o da

Inafastabilidade. O princípio do Juiz Natural resulta da conjugação de dois incisos

do art. 5º da Constituição: o inciso XXXVII e o LIII somados geram o juíza natural.

XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;

LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela

autoridade competente;

Em que consiste esse direito ao juiz natural? É preciso examinar sob

dupla perspectiva:

Juiz Natural é juiz competente – competência = aspecto objetivo

Juiz Natural é o juiz imparcial – imparcialidade = aspecto subjetivo

Competência na forma da lei, ou seja, é a lei que outorga competência

ao juízo. Não basta dizer que seja na forma da lei, é preciso que seja uma lei prévia e

geral. Significa: é preciso que a competência seja fixada por uma lei anterior

ao fato que se vai julgar e geral.

A garantia do juiz natural serve para impedir que se constitua um juiz

para julgar determinada causa; não se pode constituir um juiz para julgar determinada

causa. Por isso, a garantia do juiz natural proíbe o juiz “ex post facto”, ou seja, um

juízo constituído após o fato ( essa expressão costuma cair em prova).

Também pode cair a seguinte expressão: a garantia do juiz natural proíbe

o “juiz ad hoc”, ou seja, um juiz para isso (ad hoc = para isso), um juiz designado

para resolver um problema; o juiz tem que ter a competência para resolver qualquer

problema que apareça. A competência tem que ser fixada em abstrato.

Por isso que se diz que o Princípio do Juiz Natural veda a criação de

Tribunais de Exceção.

Essa garantia é uma conquista moderna porque antigamente os juízes

eram determinados por escolha do rei.


43

Esse é o princípio cuja violação é a mais difícil de ser identificada, exige

certo refinamento você perceber que estão escolhendo o juiz da causa.

A competência estabelecida na lei é indisponível. O que significa dizer

que as regras de competência fixadas pelo legislador não podem ser alteradas pela

vontade do juiz. Isto é, o juiz não pode deixar de julgar causas de sua competência,

nem pode querer julgar causas que não são de sua competência. Só o legislador

pode alterar regra de competência!

Uma Vara Especializada ofende o Princípio do Juiz Natural?

Se tratar de lei que estabeleça isso e for uma lei de caráter geral –

qualquer causa, por exemplo, contra a OI vai para aquele juízo – não haverá ofensa.

Da mesma forma, as causas contra a Fazenda Pública que vão para as Varas de

Fazenda Pública, se for uma lei geral não há problema.

IMPARCIALIDADE é preciso que além de competente o juiz seja imparcial

e a imparcialidade é um dos atributos da jurisdição.

Há várias maneiras de se controlar a imparcialidade do julgador, uma

delas é alegar a Suspeição ou o Impedimento do juiz.

No entanto, há outros instrumentos que servem para garantir a

imparcialidade, por exemplo, quando você exige que o processo seja distribuído por

sorteio – é uma forma de tentar preservar a imparcialidade –. Outro exemplo as

garantias da magistratura, que existem para dar independência ao juiz, também são

forma de se preservar a imparcialidade.

Ver STF – Reclamação 417 de 11/03/93.

Rcl 417 / RR - Min. CARLOS VELLOSO

EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL. COMPETÊNCIA. AÇÃO

POPULAR. Constituição, art. 102, I, "n". I. - Ação popular ajuizada para o fim

de anular a nomeação de todos os membros do Tribunal de Justiça do Estado

de Roraima, estando os Juízes de 1. grau do mesmo Estado em estágio

probatório, assim sem a garantia de independência da vitaliciedade,

dependentes do Tribunal cujos integrantes são litisconsortes passivos na

ação popular. Impossibilidade de realização do devido processo legal, dado

que um dos componentes deste, o juiz natural, conceituado como juiz com

garantias de independência, juiz imparcial, juiz confiável, não existe, no


44

caso. II. - Hipótese em que ocorre a competência do Supremo Tribunal

Federal, para processar e julgar a ação popular, na forma do disposto no art.

102, I, "n", da Constituição Federal. III. - Reclamação julgada procedente.

JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIAJURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA

GENERALIDADES SOBRE A JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA:

1ª) A jurisdição voluntária é uma função atribuída a juízes de fiscalizar e

integrar alguns atos jurídicos.

Significa: alguns atos são levados à apreciação do juiz para que ele

fiscalize se o ato foi realizado regularmente, ou seja, os seus atributos estão

presentes. Se estiverem, o juiz integra o ato, ou seja, torna o ato apto à produção

dos efeitos jurídicos desejados.

2ª) A jurisdição voluntária costuma ser necessária. Significa em

regra, os atos jurídicos objeto da jurisdição voluntária somente podem produzir efeitos

após a fiscalização judicial.

Há situações excepcionais nas quais a jurisdição voluntária aparece

como uma opção do autor. Não é um caminho necessário, ele pode ou não se valer

da jurisdição.

Exemplo: separação consensual sem incapaz envolvido pode ser feita

em cartório, pode ser feita em juízo.

3ª) A jurisdição voluntária tem em regra, natureza constitutiva, ou

seja, ela constitui situações jurídicas novas ou extingue situações jurídicas já

existentes ou altera situações jurídicas já existentes.

4ª) O processo de jurisdição voluntária se caracteriza pela

inquisitoriedade, significa que na jurisdição voluntária há um reforço do papel do

juiz no processo, ou seja, reforça-se o papel do juiz no processo. Uma marca disso é

que vários procedimentos de jurisdição voluntária podem começar ex officio, ou seja,

sem provocação – o juiz instaura de ofício.


45

A principal demonstração dessa inquisitoriedade está no art. 1109/CPC.

Esse artigo consagra expressamente a possibilidade de o juiz, ao julgar na jurisdição

voluntária, não observar a legalidade estrita, decidir com base em juízo de

equidade. O art. 1109 permite juízo de equidade! Esse artigo, portanto, confere

ao juízo um poder criativo muito maior.

Art. 1.109. O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias; não é,

porém, obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada

caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna.

Esse art. 1109 não é novidade, está desde 1973 e convive com o art. 126

que com ele é incompatível.

Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando

lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas

legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de

direito. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)

O art. 1109 mitiga o Positivismo que reinava em 1973 sendo, portanto,

uma marca da jurisdição voluntária.

Observação crítica “princípios” citado no art. 126 não era norma, é

técnica de suprir lacuna. O art. 126, em sua época, consagrava a ideia de que

princípio não era norma. Isso está completamente superado! A partir do momento

que princípio é norma, o sistema se abre e permite julgamento por equidade.

Portanto, o que era uma exclusividade da jurisdição voluntária, hoje é uma

característica do sistema jurídico total.

Duas aplicações do art. 1109:

1) Interdição (é jurisdição voluntária) nela o juiz é obrigado a

interrogar o interditando; a lei manda que o juiz o interrogue. Porém, imagine que o

interditando esteja em coma, o que fazer? Nesse caso, usando o art. 1109 ele

dispensa o interrogatório. O art. 1109 pode ser compreendido como uma cláusula

geral de adequação do processo de jurisdição voluntária 8 .

2) Guarda compartilhada de filho separação consensual é jurisdição

voluntária.

8 Ver princípio da adequação.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1970-1979/L5925.htm#art126


46

5ª) A jurisdição voluntária se encerra por sentença que é apelável.

Isso é indiscutível, mas tem gente que acha que a jurisdição voluntária nem jurisdição

é.

6ª) Existe contraditório em jurisdição voluntária. Todos os possíveis

interessados na causa devem ser citados para se manifestar em 10 dias. Tem previsão

expressa nos arts. 1105 e 1106 do CPC.

Art. 1.105. Serão citados, sob pena de nulidade, todos os interessados, bem como o Ministério Público.

Art. 1.106. O prazo para responder é de 10 (dez) dias.

7ª) O art. 1105/CPC diz que o MP deve ser ouvido em jurisdição

voluntária. Em qualquer jurisdição voluntária? O fato de ser jurisdição voluntária

basta para que o MP intervenha? Não, é preciso que seja jurisdição voluntária E

envolva interesse indisponível.

Exemplo – separação consensual sem filhos envolvidos para quê o MP

tem de ser ouvido? Duas pessoas capazes que estão de acordo precisam do MP para

quê?

DISCUSSÃO – NATUREZA JURÍDICA da jurisdição voluntária:

1ª) Defende a jurisdição voluntária como uma atividade administrativa. É

a corrente tradicional sobre o assunto e que ainda prevalece! De acordo com

essa corrente a jurisdição voluntária é uma administração pública de interesses

privados. FUNDAMENTO : não há lide em jurisdição voluntária, se não há conflito não

há jurisdição. E por não haver jurisdição (porque não há lide), não há ação! Não

há ação, só há requerimento. Por que não há ação nem jurisdição, não há

processo. Há procedimento. Não há partes, há interessados. Arrematam

dizendo que não há coisa julgada porque só há coisa julgada se houver jurisdição,

como não há jurisdição, não se pode falar em coisa julgada.

2ª) Natureza JURISDICIONAL para esses a jurisdição voluntária é

jurisdição, é atividade jurisdicional.

Questionam: por que não há lide na jurisdição voluntária? A jurisdição

voluntária dispensa lide; jurisdição voluntária não pressupõe lide, mas ela pode

existir e potencialmente ela existirá. Exemplo: ação de retificação de demarcação de

imóvel – temos que citar os confinantes e isso pode gerar conflito, portanto

potencialmente pode haver lide. Não é preciso que haja lide, mas ela pode existir.


47

Veja o exemplo da Interdição – se for interdição de um pródigo, ele pode se recusar a

ser interditado = vai ter lide.

É preciso superar o dogma de que só há jurisdição se houver lide. Isso é

um dogma! A jurisdição depende de uma situação concreta. Se essa situação concreta

é litigiosa ou não pouco importa.

Quer porque pode haver lide em jurisdição voluntária, que porque não

precisa haver lide para que haja jurisdição, a atividade na jurisdição voluntária é

jurisdicional. É a corrente adotada por Fredie Didier e por todos da sua

geração.

Ovídio Batista e Calmon de Passos, apesar de cronologicamente

serem de outra geração, defendiam essa corrente.

Há ação, há processo e há partes! Para Didier a única discussão que não

pode haver é dizer que não há processo em jurisdição voluntária. Isso é

inadmissível!

Isso porque a concepção administrativista foi criada numa época em que

não havia processo administrativo então, por coerência, eles não podem falar em

processo, só em atividade. Porém, hoje é indiscutível que há processo administrativo!

Então, hoje, mesmo sendo administrativo, tem que dizer que é processo!

Com relação à coisa julgada as duas correntes defendem os seus

posicionamentos com base no mesmo artigo do CPC – art. 1111/CPC.

Art. 1.111. A sentença poderá ser modificada, sem prejuízo dos efeitos já

produzidos, se ocorrerem circunstâncias supervenientes.

Para a corrente administrativa não há coisa julgada porque a

sentença pode ser modificada.

A corrente jurisdicionalista diz tem coisa julgada porque a sentença

não pode ser modificada, salvo por fato superveniente. Quer dizer, se não houver fato

superveniente a sentença vai permanecer a mesma.


48

C O M P E T Ê N C I AC O M P E T Ê N C I A

A competência não é exclusividade do Direito Processual, ela se estende

a vários ramos do Direito, por exemplo, podemos falar em competência legislativa;

competência administrativa e competência jurisdicional.

Competência existe em qualquer manifestação de poder.

1) CONCEITO: competência é a medida do poder. É a parcela de

poder que se atribui a um determinado órgão. A quantidade de poder que se atribui a

um órgão chama-se de competência.

Num Estado de Direito como o nosso, competência é algo indispensável

porque funciona como limite de poder. Se há competência significa que o poder só

pode ser exercido dentro daquele limite. Tanto que é possível dizer que um Estado de

poder é um Estado de competência.

Vimos que a competência é indisponível. Só que além da

indisponibilidade, a competência também é típica. Significa: a competência tem

que estar prevista em lei.

Tipicidade e indisponibilidade marcas da competência. Só a lei

pode criar ou alterar regras de competência.

Existem as chamadas “competências implícitas”.

A competência implícita é aquela que não decorre de texto expresso,

você tem de extrair do sistema. Jamais pode faltar um juízo competente. Sempre

haverá um juízo competente porque não há vácuo de competência .

Significa dizer que se não houver texto expresso de competência teremos

de extraí-la de outra regra.

Exemplo: o rol das competências do Supremo está previsto na

Constituição. Lá não consta que cabe ao STF julgar Embargos de Declaração de seus

julgados. Quem vai julgar esses Embargos se não for o próprio STF? Será

preciso extrair daquele rol a competência implícita para julgar o ED .

Competência implícita tem uma expressão em inglês: “IMPLIED

POWER” = Poder Implícito.


49

2. DISTRIBUIÇÃO DA COMPETÊNCIA:

A Constituição faz a primeira grande divisão da competência jurisdicional

dividindo a Jurisdição no Brasil em 5 grandes Organizações Judiciárias:

Justiça Federal

Justiça do Trabalho

Justiça Eleitoral

Justiça Militar

Justiça Estadual

Sendo que cabe à Justiça Estadual uma competência residual. Ou seja,

cabe à Justiça Estadual tudo quanto não for da competência das outras Justiças.

A falta de competência constitucional implica invalidade ou

inexistência da decisão?

Por exemplo, uma sentença em uma causa federal assinada por um juiz

estadual é inválida ou inexistente.

MAJORITÁRIO a decisão existe, mas é inválida.

Ada Pellegrini Grinover defende que se trata de decisão inexistente.

Para Ada estamos diante de uma não-decisão.

Depois dessa primeira divisão feita pela Constituição, vêem as leis

federais continuar dividindo. Além delas, Medidas Provisórias também.

Medida Provisória hoje é proibida em matéria processual,

todavia, até 2001 se admitia MP em matéria processual. E há MP em matéria

processual que, embora editadas até 2001, duram até hoje. Exemplo: MP 2180-

35/2001 que regula a Fazenda Pública em juízo (vamos ouvir falar muito dela).

Além dessas regras temos também a Constituição estadual (que organiza

a Justiça estadual) e as leis estaduais.

Por fim, também distribuem a competência o Regimento Interno do

Tribunal. O RI do Tribunal distribui a competência internamente, isto é, a


50

competência que o tribunal recebeu da lei será distribuída internamente, de acordo

com as normas do RI.

A distribuição da competência é bem complexa, mas sempre feita por

atos normativos gerais.

3. DETERMINAÇÃO OU FIXAÇÃO DA COMPETÊNCIA:

As regras vistas acima são regras que distribuem a competência

abstratamente. Significa que a competência é distribuída para causas futuras.

Determinar, fixar a competência é identificar qual é o juiz competente

para o caso concreto.

O art. 87/CPC traz a regra de fixação da competência.

Art. 87. Determina-se a competência no momento em que a ação

é proposta. São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito

ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou

alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia.

Na data de propositura da ação se saberá qual é o juízo competente a

sua causa. A data da propositura da ação é a data da distribuição ou, se não houver

necessidade de distribuição, a data do despacho inicial do juiz.

A data da fixação está prevista no art. 263/CPC.

São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito

ocorridas posteriormente fixado o juízo competente é lá que a causa vai ser

processada, sendo irrelevante o que acontecer depois. Essa regra visa dar

estabilidade ao processo. Exemplo: propôs ação no RJ, se o réu muda para SP, a

causa não vai se mudar para Lá também. É a isso que se chama de PERPETUAÇÃO

DA JURISDIÇÃO.

Salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a

competência em razão da matéria ou da hierarquia traz duas exceções à

perpetuação da jurisdição. Se esses fatos acontecerem a causa será redistribuída. São

fatos excepcionais porque quebram a regra da jurisdição.

1º - Supressão do órgão judiciário se a Vara deixou de existir, os

processos que tramitavam lá terão que ser redistribuídos.


51

2º - Se o fato superveniente alterar a competência em razão da matéria

ou da hierarquia, a causa terá que ser redistribuída.

Onde se alterarem a competência em razão da matéria ou da

hierarquia – leia-se: “alterar competência absoluta”. Sempre que houver

alteração de competência absoluta, a causa terá que ser redistribuída.

Exemplo: até 2004 causas relativas a acidente de trabalho podiam

tramitar na Justiça Estadual. Com a EC45 todas as causas tiverem que ser

redistribuídas para a Justiça do Trabalho, em razão de uma causa superveniente de

competência absoluta.

STF/STJ as causas já julgadas não deveriam ser redistribuídas para a

Justiça do Trabalho. Se a causa já foi julgada na Justiça que, à época era a

competente, vai redistribuir para quê? Você só redistribui para a causa ser julgada, se

já foi, redistribuir por quê? Mesmo que houvesse um recurso – a causa foi julgada na

Justiça estadual vai permanecer nela.

4. KOMPETENKOMPETENZ:

Obs.: O primeiro K é sempre maiúsculo.

Essa palavra significa ao pé da letra: “competência da competência”,

mas o sentido é: todo juiz tem sempre a competência de examinar a sua

competência.

O juiz pode se dizer incompetente e quando ele se diz incompetente, ele

é competente para se dizer incompetente. Por mais incompetente que o juiz seja

sempre, no mínimo, ele terá a competência de se dizer incompetente.

Então, a Kompetenkompetenz é a competência mínima.

Isso cai em concurso e cai em alemão.

5. CLASSIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA:

Absoluta

Relativa


52

- REGRA DE COMPETÊNCIA ABSOLUTA é aquela que é crida para

atender interesse público e, por conta disso, ela não pode ser alterada pela

vontade das partes.

Exatamente por isso, a INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA pode ser

reconhecida de ofício pelo juiz (exatamente porque é um vício muito grave); pode ser

alegada por qualquer das partes; pode ser alegada por qualquer forma e ainda pode

ser alegada enquanto o processo estiver pendente.

Terminado o processo, ainda podemos nos valer de uma Ação

Rescisória fundada em incompetência absoluta.

- REGRA DE COMPETÊNCIA RELATIVA é uma regra criada para

atender o interesse de uma das partes e exatamente porque se trata de regra criada

para atender interesse de uma das partes, pode ser alterada pela vontade das

partes!

A incompetência relativa não pode ser conhecida de ofício pelo

juiz. Súmula 33 do STJ só o réu pode alegar incompetência relativa; tem que alegar

no primeiro momento que lhe couber falar nos autos sob pena de preclusão. O réu só

pode alegar a incompetência relativa por meio de EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA . Ou

seja, a alegação de incompetência relativa não é por qualquer forma; há uma forma

preestabelecida pela lei para alegá-la – exceção de incompetência relativa – que é

uma peça escrita, separada da contestação.

O problema é que há vários julgados do STJ que aceitam alegação de

incompetência relativa feita pelo réu na contestação! O STJ admite se isso não causar

prejuízo ao autor.

A incompetência, qualquer que seja ela (relativa ou absoluta) não gera

extinção do processo! A incompetência gera remessa dos autos ao juízo

competente! A essa remessa dos autos ao juízo competente dá-se o nome de

TRANSLATIO IUDECII – Transferência de juízo – ao invés de extinguir, você aproveita

os atos e remete ao outro juízo.

Se a incompetência for ABSOLUTA, além da remessa dos autos a outro

juízo, os atos decisórios serão NULOS!

A incompetência relativa só gera a remessa dos autos a outro juízo, sem

invalidar os atos decisórios.


53

A incompetência absoluta tem um efeito a mais que a incompetência

relativa.

Há, porém, dois casos de incompetência que não geram remessa dos

autos, geram extinção do processo:

1) A incompetência no Juizado extingue o processo;

2) Incompetência internacional – também gera a extinção do processo.

Alteração da competência relativa pela vontade das partes pode

ser:

Tácita

Expressa

TÁCITA se dá pela não oposição da exceção de incompetência. Se o

réu não opuser a exceção de incompetência – preclui. O silêncio do réu ao não opor a

exceção de incompetência é caso que autoriza a prorrogação da competência.

Há uma possibilidade expressa:

FORO DE ELEIÇÃO as partes de um negócio decidem expressamente

que as causas relativas àquele negócio devem ser processadas no foro (Comarca) que

elas escolheram. As causas relativas são as de interpretação ou execução do

negócio.

ATENÇÃO – CONTRATO DE ADESÃO:

Existem cláusulas abusivas de foro de eleição que dificultam a defesa do

consumidor, mas pode existir cláusula de foro de eleição que não seja abusivo.

5ª Aula – 24/08/099

CLASSIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA - CONTINUAÇÃO

5.2) COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA E COMPETÊNCIA DERIVADA :

A competência originária é quando o órgão jurisdicional recebe

processa e julga a causa primeiramente. A causa começa a ser julgada perante aquele

órgão jurisdicional. Normalmente, a competência originária é dos juízos monocráticos 9 Anotada por Louise.


54

de 1º grau, embora, em alguns casos, seja possível vislumbrar a competência

originária de um Tribunal, por exemplo, ações rescisórias de sentença. A ação

rescisória de sentença é de competência originária de tribunal sempre! A

competência originária do Tribunal é excepcional, a regra é o órgão de 1º

grau.

A competência derivada, por sua vez, é aquela para julgamento de

recursos a qual, em regra, cabe a um Tribunal, embora também seja possível

vislumbrar competência recursal de juízos de 1º grau – o que é excepcionalíssimo

–, por exemplo, competência do juiz para julgar o recurso previsto no art. 34 da LEF,

qual seja, embargos infringentes e de declaração. É um recurso tão esquisito esse do

art. 34 que quem o julga é o próprio juiz que proferiu a sentença.

Art. 34 - Das sentenças de primeira instância proferidas em execuções de valor igual ou inferior a 50 (cinqüenta) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional - ORTN, só se admitirão embargos infringentes e de declaração.

6) CRITÉRIOS DE DETERMINAÇÃO DA COMPETÊNCIA: A doutrina

costuma identificar 3 critérios que o legislador leva em consideração para distribuir a

competência, quais sejam: critério objetivo, critério funcional e critério

territorial. Estes 3 critérios convivem simultaneamente, não excluindo um ao outro.

Em todo processo sempre é possível identificar esses critérios, ou seja, sempre haverá

um dado objetivo, um funcional e um territorial. Não devemos pensar que quando

estiver presente um não poderá ter o outro.

6.1) CRITÉRIO OBJETIVO : De acordo com este critério, o legislador leva em

consideração os elementos da demanda como o fator determinante da

competência. Os elementos da demanda – três – são:

Partes

10 Pedido

Causa de Pedir

a) AS PARTES : Quando se leva em consideração as partes, surge a

chamada “Competência em Razão da Pessoa” que é aquela fixada levando-se em

consideração uma das partes. Por exemplo, é o que acontece nas chamadas Varas

Privativas da Fazenda Pública, estas são o exemplo mais comum de competência em

razão da pessoa. Também é caso de competência em razão da pessoa a competência

10 Esse tema será estudado depois de Competência.


55

da Justiça Federal para julgar causas de que a União seja parte. Trata-se de uma

competência absoluta.

Nem todas as comarcas possuem varas de Fazenda Pública. Quando a

comarca é muito pequena o juiz julga tudo, não há especialização. Por exemplo, um

Estado que só tenha vara de Fazenda Pública em sua capital, se um sujeito do interior

desejar demandar contra o Estado, onde deverá fazê-lo? No foro de seu domicílio,

ainda que lá não haja vara especializada, pois o juiz, nesses casos onde não há

especialização, julga tudo.

Ocorre que, os Estados começaram a alegar em sua defesa o fato de

que na capital tais varas privativas existem, os Estados começaram a alegar que a

existência de vara privativa em uma comarca atrairia a competência de todas as

comarcas em que esta não exista. Por tal razão foi editada a Súmula nº 206 do STJ11

(“A existência de vara privativa, instituída por lei estadual, não altera a competência

territorial resultante das leis de processo”), isso quer dizer que a Vara privativa atrai

as causas daquela comarca de forma que, apenas na comarca em que há vara

privativa as causas contra o Poder Público lá tramitarão, não alterando a competência

territorial de outras comarcas, ou seja, não atrai causas que estejam em outras

comarcas.

Essa Súmula é muito importante para impedir que os Estados alegassem

que só poderiam ser processados na capital onda há vara privativa.

b) O PEDIDO: Trata-se da chamada “Competência em Razão do

Valor da Causa”, que é aferido a partir do pedido feito pelo autor. Este critério de

fixação de competência traz um problema, pois analisando-se o CPC (“art. 111 - A

competência em razão da matéria e da hierarquia é inderrogável por convenção das

partes; mas estas podem modificar a competência em razão do valor e do

território, elegendo foro onde serão propostas as ações oriundas de direitos e

obrigações“) a competência pelo valor da causa, de acordo com o CPC, seria uma

modalidade de competência relativa, mas, na prática, em alguns casos a

competência em razão do valor da causa será absoluta, como se dá no caso dos

Juizados Especiais Federais – competência em razão do valor da causa – e pela própria

lei dos Juizados Federais é uma competência absoluta, pois não pode o

demandante optar por propor a ação nestes ou na Vara Federal, onde há Juizado

Federal a ação tem que ser ali proposta. O mesmo não se dá, porém, com os Juizados

Especiais Cíveis, pois, embora a sua competência seja também em razão do valor da

11 Essa Súmula cai demais em concurso.


56

causa, ela não é uma competência absoluta; neste caso, o sujeito tem a opção de

neles demandar, não sendo uma imposição.

Por isso, dizer que a competência em razão do valor da causa é absoluta

ou relativa é muito complicado, sendo certo que, pelo art. 111/CPC é relativa! Deste

modo, se na prova vier a transcrição do art. 111/CPC dizendo que é competência

relativa, Fredie Didier diz que é para marcar essa opção.

c) A CAUSA DE PEDIR: Na causa de pedir se afirma a relação jurídica

discutida e, de acordo com a natureza desta relação jurídica discutida, o legislador faz

a distribuição da competência (ex.: relação de família = vara de família; relação cível

= vara cível; relação de trabalho = vara trabalhista). Esta é a chamada

“Competência em Razão da Matéria”, a qual também é uma competência

absoluta.

Nada impede que o legislador combine os critérios objetivos. Por

exemplo, vimos que vara privativa é em razão da pessoa, mas imaginem uma vara

privativa só para julgar servidor público e uma vara privativa só para o julgamento de

desapropriações ou para o julgamento de questões tributárias – competência em

razão da matéria, isto é, está se especializando em razão da matéria – ou seja, além

de distribuir as causas em razão da pessoa, estas também podem ser

simultaneamente distribuídas em razão da matéria, pois os critérios convivem

entre si.

Questão de concurso: O que é competência objetiva?

Questão de concurso 2: Qual a relação entre a competência e

os elementos da demanda? R: Os elementos da demanda são levados em

consideração pelo legislador para a distribuição da competência.

6.2. Critério Funcional: Durante um processo, o órgão jurisdicional

exerce diversas funções, por exemplo, função de receber a inicial, de mandar citar o

réu, de produzir provas, de julgar, etc. O legislador, com base nestas funções que

devem ser exercidas ao longo do processo, as distribui entre os diversos órgãos

jurisdicionais. Ao distribuir as funções que se exercem dentro de um processo, entre

os diversos órgãos, o legislador está se valendo do “Critério Funcional de

Distribuição da Competência”, distribui-se as funções exercidas num processo,

atribuindo-se a competência funcional a cada um dos órgãos. Por exemplo, a própria

divisão entre competência originária e competência derivada é uma divisão de


57

competência funcional: um tem a função de conhecer originariamente, o outro só em

grau de recurso.

A competência funcional é desempenhada dentro do processo, que já

está instaurado e as funções existentes dentro dele são distribuídas aos órgãos,

gerando uma competência funcional que é uma competência absoluta.

Note-se que, para a fixação da competência funcional, é irrelevante

considerar as partes, o pedido ou a causa de pedir, você não vai examinar o aspecto

objetivo; vai-se examinar quem vai fazer isso ou aquilo dentro do processo e aí pouco

importa quando quem são os sujeitos, pois o processo já nasceu. Enquanto a

competência objetiva pode ser informalmente chamada “Competência de Vara”12.

As competências das Varas são fixadas de acordo com o critério objetivo. A

competência funcional não é uma competência de Vara, é uma competência

examinada dentro do processo já em andamento.

A competência funcional pode ser examinada em uma dupla dimensão:

Competência Funcional Vertical

Competência Funcional Horizontal

a) Competência Funcional Vertical: Visualizada entre instâncias; a

distribuição que se dá entre a 1ª e a 2ª instâncias é uma competência vertical, como

é o caso das competências originária e derivada, por exemplo. Estas são exemplos de

competência funcional vertical.

b) Competência Funcional Horizontal: é possível que a competência

funcional seja distribuída na mesma instância, ou seja, distribuída entre órgãos

jurisdicionais de mesma instância e nível hierárquico. Quando isso se dá, estamos

diante da competência funcional horizontal. Por exemplo, no Processo Penal - Júri: o

juiz comum pronuncia, o júri condena e o juiz do júri faz a dosimetria da pena. Na

mesma instância, mesmo nível. Cada um tem uma função distinta. É umaÉ uma

distribuição horizontal da competência funcionaldistribuição horizontal da competência funcional.

6.3) Critério Territorial: Determina o foro competente, isto é, o lugar

onde as causas devem ser ajuizadas. A regra é de que a competência territorial é

relativa. Todavia, nada impede que o legislador crie hipóteses excepcionais de

competência territorial absoluta, ou seja, uma competência territorial que tenha um

regime jurídico de competência absoluta.

12 Não coloque essa terminologia em concurso.


58

No passado, havia uma doutrina italiana que entendia que quando a

competência territorial fosse absoluta, é porque ela não era competência territorial,

mas sim competência funcional, o que não fazia o menor sentido. Eles preferiam dizer

que a competência é funcional ao invés de dizer que é competência territorial

absoluta. Surgia, então, o problema de como distinguir a competência funcional da

competência territorial absoluta. São coisas completamente diferentes. Mas, uma

parcela da doutrina entende que a competência territorial absoluta é funcional. Isso

não tem sentido, é bom ficar claro.

Eis um exemplo deste equívoco: Lei de Ação Civil Pública, art. 2º: “As

ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano,

cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa”. Esse

artigo quer dizer que a competência do foro do local do dano para julgar Ação Civil

Pública é uma competência absoluta. Trata-se de um caso clássico de competência

territorial absoluta.

Observações:

1º) Local onde ocorreu o dano leia-se também “ou possa ocorrer o

dano” porque a ação pode ser preventiva. Embora essa regra de competência em

ação civil pública seja clássica, é bom lembrar que quando o dano for de

amplitude nacional a competência será de qualquer capital ou de Brasília.

Essa lei é de 1985. De lá para cá houve nitidamente uma evolução da

doutrina brasileira. Aí chegamos à segunda observação:

2º) O art. 209 do ECA também traz uma regra de competência

territorial, com uma sutil diferença de redação, que é nitidamente melhor do que a do

artigo anterior, senão vejamos: “As ações previstas neste Capítulo serão propostas no

foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer a ação ou omissão, cujo juízo terá

competência absoluta para processar a causa, ressalvadas a competência da

Justiça Federal e a competência originária dos tribunais superiores”. Já é nitidamente

um aprimoramento. Já é o segundo caso de competência territorial absoluta que está

sendo mostrado (o primeiro foi o da ACP).

3ª) No mesmo sentido, o Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03) em seu

artigo 80 dispõe que: “As ações previstas neste Capítulo serão propostas no foro do

domicílio do idoso, cujo juízo terá competência absoluta para processar a

causa, ressalvadas as competências da Justiça Federal e a competência originária dos


59

Tribunais Superiores”. Mais um caso de competência territorial – domicílio do idoso –

cujo juízo terá competência absoluta.

Essa regra aplica-se, tranquilamente, às ações coletivas. Já as ações

individuais que envolvam um idoso, o raciocínio tem de ser um pouco diferente. Nas

ações individuais propostas por um idoso, o domicílio do idoso é o competente, mas

esta competência será relativa. Por que na ação individual do idoso a competência é

relativa? Isto se justifica, porque o idoso tem que ter o direito de escolher se quer

demandar em seu domicílio ou não. O domicílio do idoso é uma opção do idoso para

protegê-lo.

Segue-se aqui o padrão firmado pelo CDC em seu art. 101, I (“Art. 101.

Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo

do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas: I- a

ação pode ser proposta no domicílio do autor”), o domicílio do consumidor é uma

opção do consumidor; então a competência do domicílio do consumidor é uma

competência territorial relativa. Assim se firma a competência territorial do

domicílio do alimentando nas ações relativas a alimentos (a opção cabe a este e a seu

representante), a competência é relativa, ela existe para proteger o menor.

Assim, há casos tanto de competência territorial absoluta quanto

de competência territorial relativa criada para proteger hipossuficientes (idosos,

consumidores, alimentando).

6.3.1) Duas Regras Gerais de Competência Territorial: Arts. 94 e

95, CPC. Primeiramente é preciso firmar a distinção entre ações pessoais e reais e

entre ações mobiliárias e imobiliárias. Uma ação é pessoal quando veicula direito

pessoal, e a ação real diz respeito a direitos reais. É uma classificação de acordo

com o direito que se afirma ter.

Já a distinção entre ações mobiliárias e imobiliárias se refere ao

objeto que se pretende. A 1ª diz respeito a bens móveis, enquanto a 2ª se refere a

bens imóveis. A dificuldade está na tendência de achar que todas as ações

mobiliárias são pessoais e as imobiliárias são reais. Cuidado, isso é um erro, pois

existe ação real mobiliária, o que é perfeitamente possível – ação real em que exerço

direito sobre um móvel – por exemplo, usucapião de um carro (ação real mobiliária),

da mesma forma que é possível uma ação pessoal imobiliária (ex.: ação de despejo é

pessoal e é imobiliária, pois se busca um imóvel).


60

Feitas estas considerações, passa-se à analise dos art. 94 e 95 do CPC.

Nos termos do art. 94 as ações devem ser propostas no domicílio do réu, o foro de

domicílio do réu é o competente em regra para as ações pessoais e as ações reais

mobiliárias a regra é da competência do domicílio do réu.

Art. 94. A ação fundada em direito pessoal e a ação fundada em direito real sobre bens móveis serão propostas, em regra, no foro do domicílio do réu.

O art. 95 estabelece como regra de competência o foro de situação da

coisa, que também pode vir no concurso como foro rei sitae, para as ações reais

imobiliárias.

Existem várias ações reais, algumas muito famosas como a usucapião,

a reivindicatória, mas outras não são tão famosas e têm nomes estranhos. Didier

recomenda o CPC Comentado de Nelson Nery, na parte sobre ações possessórias, há

um quadro esquematizado com todas as ações reais, discriminando cada uma e

explicando-as. É espetacular para concurso.

Uma dessas ações estranhas chama-se “Ação Publiciana”. AçãoAção

Publiciana é ação reivindicatória Publiciana é ação reivindicatória SEMSEM título título, na qual o sujeito reivindica a coisa,

mas não dispõe de título de propriedade (se dispusesse entraria com reivindicatória),

ou seja, ele se afirma dono de uma coisa, pedindo-a para si, mas sem ter um título

que comprove sua propriedade. Tem cabimento, por exemplo, num caso de usucapião

na qual ainda não houve uma sentença de usucapião; esse sujeito pode entrar com

ação publiciana fundado na usucapião, ele já usucapiu, já é dono e quer a coisa de

volta; não tem título ainda, mas já é dono, pode entrar com a reivindicatória, mas

reivindicatória se chama Publiciana. Esta Ação Publiciana é um dos exemplos que

se pode citar de uma ação real. Outros exemplos são a divisória, negatória,

confessória, a demarcatória, nunciação de obra nova, etc. a tabela do livro elenca

todas elas.

O art. 95, devido à sua extensa redação, deve ser dividido em 3 partes,

conforme se faz a seguir:

Art. 95. Nas ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro da situação da coisa. Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do domicílio ou de eleição, não recaindo o litígio sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova.

Conforme se depreende da leitura da 1ª e da 2ª partes, há 3 foros

competentes para a propositura das ações reais imobiliárias, quais sejam: o foro de

situação da coisa, o foro do domicílio do réu e o foro de eleição. Vislumbra-se, então,


61

uma situação de competência relativa, já que pelo foro de eleição é possível tirar a

causa do foro de situação da coisa. Portanto, por permitir o foro de eleição fica claro

que se trata de competência relativa.

Todavia, o trecho final do artigo é o que mais gera problema. Esse trecho

final traz situações em que o autor não pode optar em relação aos locais

anteriormente citados. Nestes casos, não há opção, tem de ser foro de situação da

coisa, trazendo, portanto, hipóteses de competência territorial absoluta .

Ao todo, são 7 as hipóteses de ação real imobiliária em que a

competência territorial será absoluta:

1ª) Propriedade

2ª) Posse

3ª) Servidão

4ª) Nunciação de Obra Nova

5ª) Direitos de Vizinhança

6ª) Divisão de Terras

7ª) Demarcação de Terras

Se a ação real imobiliária versar sobre uma dessas sete situações, será

caso de competência territorial absoluta. Nos demais casos de ações reais

imobiliárias a competência territorial será relativa. Ex.: Usufruto, Enfiteuse, etc.

6. CONEXÃO E CONTINÊNCIA:

Como já visto, as regras de competência relativa podem ser alteradas por

conexão e continência; estas são, portanto, hipóteses de modificação legal da

competência relativa. Dentre as hipóteses de modificação voluntária da

competência relativa estão o foro de eleição e a não oposição de exceção de

incompetência.

Imaginem duas causas que estejam pendentes – causa X e causa Y -. Se

essas duas causas que estão pendentes forem iguais, ocorre o que se chama de

LITISPENDÊNCIA. Litispendência é o nome que se dá à pendência simultânea de dois

processos iguais.


62

Cuidado! O nome litispendência pode designar outro fenômeno. Por

exemplo, do dia em que a pessoa nasce até o dia em que ela morre há um período de

tempo que se chama – VIDA –. Entre a data de nascimento de um processo e a data de

seu término há um lapso de tempo (transcorrido entre a propositura de um processo e

a sua finalização) chamado de LITISPENDÊNCIA . Litispendência também é um nome que

designa a existência do processo, enquanto o processo estiver em curso, fala-se que

há litispendência.

Questão de concurso: um recurso prolonga a litispendência.

Está certo. O recurso é um meio de prolongar a litispendência do processo, isto é, a

sua vida.

Questão de concurso: Quais são os efeitos da litispendência em

relação a terceiros? Aqui, fala-se da litispendência justamente no sentido de “vida

do processo”. Existem diversas situações em que o processo repercute na vida de

terceiros, sendo a intervenção de terceiros um exemplo clássico desta repercussão.

Dois processos estão pendentes, todavia, agra os processos são

totalmente diferentes entre si. Qual é o nome que se dá de termos dois processos que

nada têm a ver um com o outro? Não tem nome, é um fato irrelevante que não se

preocupou em dar nome a ele.

Diferente do caso em que tramitem simultaneamente 2 processos iguais

(litispendência), em que apenas um terá prosseguimento, quando pendem, ao mesmo

tempo, 2 processos diferentes que guardam entre si alguma relação, mantendo, de

algum modo, uma espécie de vínculo, o tratamento dado é diferenciado, por tratar-se

de um fato relevante.

Assim:

- Dois processos exatamente iguais litispendência só um se

processa;

- Dois processos totalmente diferentes irrelevância;

- Dois processos diferentes, mas ligados entre si relevância

merecem tratamento diferenciado:

CONEXÃO E CONTINÊNCIA são, exatamente, essas situações de

semelhança entre causas pendentes. Saber qual é esse grau de semelhança varia

conforme o Direito Positivo é uma opção legislativa. Não existe um conceito universal


63

de o que seja conexão. Conexão é o grau de semelhança determinado pelo

legislador. É importante saber isso porque em Direito Processual Penal o regime

dado à conexão é diferente daquele dado em sede de Processo Civil. Seja no Processo

Penal, seja no Processo Civil, o que a pessoa tem que saber é que a conexão é sempre

uma semelhança de causas.

Os efeitos jurídicos desta semelhança também variam conforme o

Direito Positivo; é este quem diz o que acontecerá tendo em vista a semelhança entre

as causas pendentes.

No Processo Civil Brasileiro, conexão e continência têm os seguintes

efeitos:

a) Reunião das causas em um único juízo, e

b) Processamento simultâneo.

As causas estão tramitando perante juízos que são competentes, mas em

razão da conexão, uma destas causas sairá de seu juízo e passará ao outro; o que

acontecerá então? Um juízo que até então tinha competência para julgar a causa

deixará de tê-la. Ou seja, em razão da conexão um juízo perde a competência para

julgar uma causa e o outro ganha uma nova competência. Essa é a modificação da

competência, por isso que a conexão modifica a competência, porque tira a

competência de um juízo, concedendo-a a outro juízo uma nova competência.

Todavia, apenas a competência relativa pode ser modificada. A conexão só

altera regra de competência RELATIVA !

Por que o legislador escolhe esses efeitos para a conexão?

Por uma questão, sobretudo de economia processual, pois se as causas

são semelhantes, convém que sejam julgadas e processadas por um mesmo juízo, a

fim de ganhar tempo. Portanto, a economia processual é um grande fundamento, mas

não basta isso. Também justifica o fundamento da harmonização das decisões, isto

é, você reúne no mesmo juízo para que as decisões sejam harmônicas evitando-se o

proferimento de decisões contraditórias em causas semelhantes.

Contudo, pode acontecer de haver conexão sem que se dê a

reunião dos processos, é possível que as causas sejam conexas, mas não seja

possível reuni-las. Portanto, conexão é uma coisa, reunião de processos é outra, ou

seja, conexão é a semelhança entre causas, reunião de processos é o efeito da

conexão; esta não é uma conseqüência necessária daquela.


64

Exemplos: 1º) Causas conexas em trâmite perante juízos com

competências absolutas distintas (vara cível x vara de família), se a competência

absoluta é distinta não vai poder reunir porque a conexão não tem o condão de alterar

a competência absoluta. Se houver conexão, mas não for possível a reunião porque as

competências absolutas são distintas, o quê fazer? Quando isto ocorre, se não for

possível reunir tais ações, uma das causas deverá ser suspensa à espera da

decisão a ser proferida na outra, para que se evitem as decisões contraditórias. O

ideal, o recomendável é que as causas sejam reunidas, se não puderem ser reunidas

porque as competências absolutas são diversas, aí é o caso de suspender uma das

duas.

2º) Súmula nº 235, STJ (“A conexão não determina a reunião dos

processos, se um deles já foi julgado.”). Dois processos – um já foi julgado, não há

mais porque reuni-los. Não obstante a conexão, a reunião não cabe.

6.1) Modificação da Competência Relativa 13 Alegação de

Incompetência Relativa:

Modificação da CompetênciaModificação da Competência

RelativaRelativa

(Conexão/Continência)

Alegação de Incompetência RelativaAlegação de Incompetência Relativa

Reconhece-se que o juiz é

competente para o julgamento daquela

causa, mas sua competência é

modificada em razão da conexão.

Afirma-se que o juiz é incompetente

para o julgamento daquela causa.

Por tratar-se de matéria de ordem

pública, o juiz pode conhecê-la de

ofício

Não pode ser conhecida de ofício

pelo juiz, pois se refere apenas ao

interesse privado das partes.

Pode ser alegada por qualquer das

partes e distribuída por dependência

quando alegada pelo autor na PI. O réu

alega conexão na contestação.

Apenas pode ser alegada pelo

réu, via Exceção de Incompetência.

Cuidado: não existe exceção de

incompetência por conexão.

13 Conexão e continência.


65

Pode ser alegada a qualquer

tempo.

Uma vez não alegada, submete-se à

preclusão.

Quando se muda a causa de um juízo

para outro, embora seja competência

relativa, a conexão e a continência

geram uma competência absoluta no

novo juízo, razão pela qual o regramento

é diferente.14

A conexão altera a regra de competência relativa e gera uma

competência absoluta que é a competência para julgar as causas conexas. Quando

você percebe isso, você não se confunde entre a alegação de incompetência relativa e

modificação da competência relativa que têm regimes jurídicos completamente

diferentes.

Enfatizando: A COMPETÊNCIA PARA JULGAR AS CAUSAS CONEXAS

É UMA COMPETÊNCIA FUNCIONAL E, PORTANTO, ABSOLUTA.

Há uma Tabela no site do professor – Editorial nº 25 (21/08/2007):

Alegação de modificação de competência relativa

Alegação de incompetência relativa

Legitimidade

Qualquer das partes pode suscitar a questão, além de o órgão

jurisdicional poder conhecê-la ex officio

Somente o réu pode suscitar a questão

Efeito do acolhimento

Remessa dos autos ao juízo prevento

Remessa dos autos ao juízo relativamente competente

Forma de alegação

No bojo da petição inicial ou contestação, por simples petição ou

até mesmo oralmenteExceção de incompetência

MomentoEnquanto o processo estiver

pendente

No primeiro momento que couber ao réu falar nos autos,

sob pena de preclusão

Obs.: Tudo que foi dito a respeito da conexão aplica-se, também, à

continência, pois, no Processo Civil Brasileiro, ambas têm o mesmo regramento.

6.2) CONEXÃO: Quando há conexão?

14 A competência para julgar causa conexa é competência absoluta – competência funcional.


66

O CPC conceitua conexão em seu art. 103 (“Reputam-se conexas duas

ou mais ações, quando Ihes for comum o objeto (pedido) ou a causa de pedir.”),

ou seja, se as duas ações tiverem o mesmo pedido ou causa de pedir, se entre elas

houver essa identidade, há conexão. O critério de conexão é eminentemente objetivo.

É preciso que haja identidade de pedido OUOU (é ou) de causa de pedir. Por exemplo, 2

ações que busquem a anulação de um mesmo contrato com causas de pedir distintas,

elas são conexas pelo pedido – anular o contrato –. As causas não são iguais porque as

causas de pedir são distintas.

Outro exemplo compra de um bem com vício oculto. Nesse caso o

sujeito tem direito ao abatimento do preço ou à resolução do negócio. Mesma causa

de pedir – vício do produto – com pedido diverso – abatimento do preço ou resolução

do negócio –. São ações conexas, devem ser reunidas para julgamento simultâneo.

6.3) CONTINÊNCIA:

O conceito de continência está no art. 104 do CPC (“Dá-se a continência

entre duas ou mais ações sempre que há identidade quanto às partes e à causa

de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras”). Ou

seja, na continência por pouco não se afiguraria um caso de litispendência, pois a

única diferença entre as causas é que o pedido de uma é mais abrangente que o

da outra (Ex.: Ação para anular todo um contrato e ação para anular uma cláusula

deste mesmo contrato o pedido de anular o contrato inteiro abrange o pedido de

anulação de uma cláusula do contrato).

TODA CONTINÊNCIA É UMA CONEXÃO? Em toda a continência a

causa de pedir é igual e se basta que a causa de pedir seja a mesma para que haja

conexão, pode-se dizer que, sim, toda continência é uma conexão.

É correto dizer que o conceito de conexão contempla o de

continência? A continência é apenas um dos muitos casos de conexão, por isso que

não há Súmula sobre continência, pois se toda continência é conexão, basta estudar a

conexão. Continência é quase um não assunto concursal porque se cai, cai a

transcrição do art. 104/CPC.

Importante: O art. 103 traz exemplos de conexão, consagra

hipóteses mínimas de conexão, o que importa dizer que nesses casos há conexão,

mas pode haver conexão fora desses casos do art. 103. Ou seja, há casos de conexão

que não se encaixam no art. 103. Isso não é questão polêmica, isso é uma trivialidade;

o art. 103 não exaure os casos de conexão, há conexão em outras situações:


67

1ª) Sempre que a decisão de uma causa afetar a solução de outra

haverá a conexão, elas estão ligadas entre si. Isto ocorre quando ambas as

causas discutem a mesma relação jurídica (1) ou quando as causas discutem

relações jurídicas diversas ligadas entre si (2).

Exemplos: a) Investigação de paternidade e Alimentos: (2);

b) Consignação em pagamento de aluguéis e Despejo: (1);

c) Ação anulatória de contrato e Ação executória de contrato: (1);

Embora esses exemplos não se enquadrem nas hipóteses elencadas no

art. 103 do CPC, são casos inegáveis de conexão. Esta visão de que há conexão a

partir do exame da relação jurídica discutida se chama de TEORIA MATERIALISTA OU

MATERIAL DA CONEXÃO . A conexão examinada pela relação discutida em juízo. O

critério legal é insuficiente é preciso examinar a relação discutida em juízo.

O nome técnico que se dá a este fato de a solução de uma causa

interferir na solução de outra é PREJUDICIALIDADE . Portanto, se perguntarem em

concurso: existe conexão por prejudicialidade? Existe. Tem previsão expressa para

ela? Não. Ou seja, é esta relação que dá ensejo à conexão, embora não haja no CPC

uma previsão expressa neste sentido, e que é fruto de uma criação doutrinária e

jurisprudencial. Ou seja, a conexão por prejudicialidade foi construída pela

doutrina e pela jurisprudência.

6ª Aula – 31/08/09

CONEXÃO X PROCESSO DE CONHECIMENTOCONEXÃO X PROCESSO DE CONHECIMENTO:

Por exemplo, de um lado uma ação de anulação de um contrato e de

outro uma ação de execução desse contrato. Uma ação de anulação de contrato é

uma ação de conhecimento; uma ação de execução desse contrato é uma ação de

execução. Entre elas há, nitidamente, conexão, tanto que se um juiz anular o contrato

como vai o outro poder executar? Portanto, há nitidamente conexão.

O problema é saber se a conexão entre a ação de conhecimento e a ação

de execução pode gerar reunião dos processos. Atualmente a resposta é positiva,


68

pode haver a reunião de processos; os processos, embora um seja de conhecimento e

o outro de execução, devem ser reunidos em um mesmo juízo exatamente para que

decisões contraditórias não ocorram. Hoje há o entendimento bastante consolidado no

sentido de reunir ações conexas mesmo uma delas sendo de conhecimento e outra de

execução.

Se as causas conexas estiverem tramitando em comarca diversa o

critério de prevenção é aquele onde primeiro se deu a citação válida. Esse critério está

no art. 219/CPC.

PREVENÇÃOPREVENÇÃO:

É preciso saber em qual dos juízos as causas devem ser reunidas. O juízo

onde as causas serão reunidas é o chamado JUÍZO PREVENTO . O juízo que ficou com a

sua jurisdição preventa, prevenida, segura para julgar as causas conexas.

A Prevenção é um critério de escolha do juízo onde as causas

serão reunidas.

Existem no CPC dois critérios de Prevenção que convivem entre si:

1º) Prevenção quando as causas conexas estiverem na mesma

comarca nesse caso,prevento é o juiz que proferiu o primeiro despacho. Art.

106/CPC.

Art. 106. Correndo em separado ações conexas perante juízes que têm a mesma competência territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar.

2º) Causas conexas tramitando em comarcas diversas o critério

de prevenção é a citação válida. Aquele em que primeiro se deu a citação válida.

Art. 219/CPC:

Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

Cuidado com isso em concurso. Eles colocam o caso prático e misturam

as informações para confundir. Colocam duas causas conexas tramitando em

comarcas diversas, em uma delas a citação válida ocorreu primeiro, na outra foi o

despacho que ocorreu primeiro. O critério distintivo é se estão na mesma

comarca ou em comarcas diversas.

Mesma comarca despacho inicial;



69

Comarcas diversas citação válida.

Em ações coletivas o critério de prevenção é outro. Está previsto no PU

do art. 2º da Lei 7347/85 – Lei de Ação Civil Pública – de acordo com esses dispositivo,

em ações coletivas prevento é o juiz em que primeiro a ação foi proposta. É a data

da propositura da ação que vai determinar qual é o juízo prevento. É outro

critério.

Cuidado na hora do concurso: não pode escrever § único, PU se escreve

por extenso “parágrafo único”.

QUESTÃO NOVA (pouco trabalhada): CAUSAS REPETITIVAS são

aquelas causas de massa em que se discute o mesmo tema, a mesma tese, por

exemplo, causas para reajustar o salário de uma categoria, causas tributárias, causas

de consumidor em se discute uma determinada teses – por exemplo, pagamento ou

não de assinatura básica de telefone – Essas causas repetitivas têm a característica de

ser praticamente idênticas, mas são causas individuais, ou seja, em cada uma delas

se discute direito de um indivíduo. Exemplo: João e José não querem pagar o mesmo

tributo e com o mesmo motivo, só que cada uma diz respeito a um. Todavia, são

causas muito parecidas, tanto é que os juízes fazem um modelo de sentença e a

utilizam para todas essas causas repetitivas.

Várias são as manifestações legislativas para reestruturar o julgamento

de causas repetitivas. Uma dessas manifestações diz respeito exatamente à CONEXÃO

porque historicamente essas causas não guardavam entre si conexão. Sucede que há

dois anos o legislador passou a considerar essas causas conexas ao menos nas

instâncias extraordinárias. Ou seja, significa que se os recursos extraordinários

provenientes dessas causas repetitivas chegam ao STJ e STF, nesses tribunais

superiores esses recursos extraordinários repetitivos passam a ser considerados

recursos conexos e julgados simultaneamente nos tribunais superiores.

Todavia, há uma grande peculiaridade: essa conexão de recursos

repetitivos não gera a reunião de processos (ao contrário da conexão clássica).

Nessa conexão escolhe um ou alguns dos recursos repetitivos e julga-se os

demais ficam suspensos à espera da decisão padrão ou modelo. É um novo

modelo de conexão, um novo modelo de conexão foi criado: uma conexão para

causas repetitivas que se dá, pelo menos por enquanto, se dá apenas nas instâncias

extraordinárias. Arts. 543-B e 543-C do CPC.


70

Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).

§ 1o Caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).

§ 2o Negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).

§ 3o Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).

§ 4o Mantida a decisão e admitido o recurso, poderá o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orientação firmada. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).

§ 5o O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal disporá sobre as atribuições dos Ministros, das Turmas e de outros órgãos, na análise da repercussão geral. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).

Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).

§ 1o Caberá ao presidente do tribunal de origem admitir um ou mais recursos representativos da controvérsia, os quais serão encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça, ficando suspensos os demais recursos especiais até o pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).

§ 2o Não adotada a providência descrita no § 1o deste artigo, o relator no Superior Tribunal de Justiça, ao identificar que sobre a controvérsia já existe jurisprudência dominante ou que a matéria já está afeta ao colegiado, poderá determinar a suspensão, nos tribunais de segunda instância, dos recursos nos quais a controvérsia esteja estabelecida. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).

§ 3o O relator poderá solicitar informações, a serem prestadas no prazo de quinze dias, aos tribunais federais ou estaduais a respeito da controvérsia. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).

§ 4o O relator, conforme dispuser o regimento interno do Superior Tribunal de Justiça e considerando a relevância da matéria, poderá admitir manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvérsia. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).

§ 5o Recebidas as informações e, se for o caso, após cumprido o disposto no § 4o deste artigo, terá vista o Ministério Público pelo prazo de quinze dias. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).

§ 6o Transcorrido o prazo para o Ministério Público e remetida cópia do relatório aos demais Ministros, o processo será incluído em pauta na seção ou na Corte Especial, devendo ser julgado com preferência sobre os demais feitos, ressalvados



















71

os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).

§ 7o Publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, os recursos especiais sobrestados na origem: (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).

I - terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça; ou (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).

II - serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).

§ 8o Na hipótese prevista no inciso II do § 7o deste artigo, mantida a decisão divergente pelo tribunal de origem, far-se-á o exame de admissibilidade do recurso especial. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).

§ 9o O Superior Tribunal de Justiça e os tribunais de segunda instância regulamentarão, no âmbito de suas competências, os procedimentos relativos ao processamento e julgamento do recurso especial nos casos previstos neste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).

C O N F L I T O D E C O M P E T Ê N C I AC O N F L I T O D E C O M P E T Ê N C I A

ORGANIZAÇÃO DOS TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS:

TRF4 – Região Sul Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul;

TRF3 – São Paulo e Mato Grosso do Sul;

TRF2 – Rio de Janeiro e Espírito Santo;

TRF5 – Ceará, Rio Grande do Norte, Pernambuco, Paraíba, Alagoas e

Sergipe;

TRF1- Bahia, Maranhão e Piauí, Minas Gerais, DF, Goiás e Tocantins, Mato

Grosso, Rondônia, Pará, Roraima, Amapá, Amazonas e o Acre.

Na hora da prova, para resolvermos os problemas, temos que nos levar

dessa divisão.

Conflito de competência há um conflito de competência quando dois

ou mais juízos divergem entre si em torno da competência para o julgamento de uma

ou mais de uma causa.

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA é o conflito para não julgar;

CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA é o conflito para julgar.











72

Conflito de competência é um incidente processual que sempre será

julgado por um tribunal. É um incidente processual que pode ser suscitado por

qualquer das partes, pelos próprios juízos conflitantes ou pelo MP. Se o MP não for o

suscitante a intervenção do MP será obrigatória no conflito. Conflito de

competência é hipótese de intervenção obrigatória do MP.

A parte não pode, simultaneamente, entrar com exceção de

incompetência e suscitar o conflito. Ela pode se valer desses instrumentos

sucessivamente, por exemplo, ela pode entrar com exceção de incompetência, o juiz

acolhe e remete para outro juízo que, todavia não se entende competente. Aí sim, a

parte pode suscitar o conflito de competência.

Não há conflito se uma das causas já foi julgada. Súmula 59/STJ.

“Não há conflito de competência se já existe sentença com trânsito em julgado, proferida por um dos juízos conflitantes.”

Não há conflito se entre os órgãos houver vínculo hierárquico. Por

exemplo, não há conflito entre o TJ/BA e o juiz de direito da BA; se cada um disser uma

coisa, prevalece o que o TJ/BA disser. O STF não conflita com ninguém. O STJ não

conflita com nenhum TJ ou TRF. Se o TJ diz uma coisa e o STJ diz outra, problema do TJ.

Todavia, o juiz da Bahia pode conflitar com o TJ/SP porque não há entre eles vínculo

hierárquico.

O conflito de competência pode ser julgado monocraticamente pelo

relator do tribunal, se o caso se encaixa na jurisprudência dominante do tribunal – PU

do art. 120/CPC –.

COMPETÊNCIA PARA JULGAR CONFLITO DE COMPETÊNCIA15:

Três níveis:

1º) TRF/TJ

2º) STJ

3º) STF

Toda competência para conflito de competência está nesses três níveis.

Decoremos dois e o que não se encaixar é do terceiro, mas devemos escolher para

15 É o que cai em concurso


73

decorar os níveis 1º e 3º, pois a competência do STJ é enorme e as outras duas são

mínimas, portanto, em prova de concurso, na dúvida, chute STJ porque a chance de

errar é pequena porque o STJ funciona como o grande tribunal que julga conflito de

competência.

STF: só o STF só julga conflito de competência se entre os conflitantes

tiver tribunal superior. SÓ! Se um tribunal superior conflita com outro órgão (não

precisa ser outro tribunal superior) é o STF quem julga. É uma competência em razão

da pessoa – tribunal superior –.

TRF/TJ: só julgam conflito entre juízes. Se um juiz conflita com um

tribunal, não é TJ/TRF porque eles só julgam juízes a eles vinculados . Para o TJ

julgar um conflito é preciso que os juízes conflitantes sejam vinculados ao TJ.

Feitas essas considerações, todo o restante é julgado pelo STJ.

EXEMPLOS:

Juiz de direito na Bahia conflita com juiz de direito em Roraima STJ! O

TJ só julga se os juízes estiverem vinculados a ele! CUIDADO.

Juiz federal da Bahia e juiz federal do Acre TRF1 porque ambos os

juízes estão vinculados a ele, ou seja, juízes que pertencem à mesma região!

Juiz federal de Salvador X juiz federal de Aracaju STJ! Pois o juiz federal

de Salvador = TF1 e Aracaju = TRF5 tribunais diversos = STJ.

Juiz estadual de Juazeiro X juiz estadual de Petrolina STJ porque juízes

vinculados a tribunais diversos.

Portanto, CUIDADO, não tem a ver com a distância.

Juiz de direito de Salvador X TST STF – tem tribunal superior.

Juiz de direito de Salvador X juiz do Trabalho em Teresina (PI) STJ. Por

isso tem muita Súmula do STJ sobre competência trabalhista.

Dois juízes do Trabalho conflitando Tribunal do Trabalho.

Tema que era muito discutido: juiz de juizado e juiz comum quem

deveria julgar esse conflito: TJ/TRF ou STJ? Súmula 348/STJ. Todavia, dia 26 de agosto

de 2009, saiu uma decisão no Supremo (RE 590409) o STF disse que competência

é do TRF e não do STJ. O raciocínio é o mesmo para juiz estadual!


74

Súmula 348:

Compete ao Superior Tribunal de Justiça decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal, ainda que da mesma seção judiciária.

RE 590409 RG / RJ - Min. RICARDO LEWANDOWSKI

EMENTA: CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DE

CONFLITO DE COMPETÊNCIA ENTRE JUIZADO ESPECIAL FEDERAL E JUÍZO

FEDERAL. RELEVÂNCIA JURÍDICA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. EXISTÊNCIA

DE REPERCUSSÃO GERAL. 1

Notícias STF - 26 de Agosto de 2009

Compete ao TRF dirimir conflitos entre juizados especial e comum da mesma seção judiciária

Por unanimidade, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceram, na tarde desta quarta-feira (26), que compete ao Tribunal Regional Federal (TRF) dirimir eventuais conflitos de competência entre juízes de primeira instância – um do juizado especial federal e outro do juizado de competência comum federal –, quando ambos são vinculados ao mesmo tribunal.

O caso que levou ao conflito de competência envolve o processamento de uma ação declaratória de união estável para fins de pensão por morte. Ao receber o processo, o juiz da 7ª Vara Federal do Rio de Janeiro declinou de sua competência, argumentando que a causa necessitaria de ampla dilação probatória, o que seria incompatível com o rito sumário dos juizados especiais.

Da mesma forma, o juiz federal da 35ª Vara Federal, também do RJ, declinou de sua competência, afirmando que o valor da causa estaria dentro do limite que estabelece a competência do processo para o juizado especial.

O caso chegou ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), que reconheceu sua competência para julgar o conflito negativo de competência, em detrimento do TRF da 2ª Região – que abrange os estados do Rio de Janeiro e do Espírito Santo.

Decisão

Os dois juizados são hierarquicamente vinculados ao TRF da 2ª Região, disse o relator do processo, ministro Ricardo Lewandowski, em seu voto no Recurso Extraordinário (RE) 590409. Ele citou precedentes do STF no sentido de que, nesses casos, envolvendo juízos da mesma seção judiciária, compete ao próprio TRF dirimir eventuais conflitos de competência entre os juizados.

Lewandowski votou no sentido de anular o acórdão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), para que os autos sejam remetidos ao TRF-2, tribunal competente para julgar o conflito de competência.

Repercussão geral

O RE teve sua repercussão geral reconhecida pela Corte em outubro de 2008. A repercussão geral é aplicada a casos nos quais o resultado do julgamento ultrapassa o


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interesse das partes e ganha relevância social, econômica, política ou jurídica. A decisão em recursos extraordinários com repercussão reconhecida pode ser aplicada em todos os casos semelhantes que chegam ao Poder Judiciário.

A Súmula do STJ é desse ano, tanto é que não tem nem no livro do Didier.

Normalmente essa Súmula deveria ser cancelada até porque esse julgamento foi do

Pleno do Supremo, por unanimidade! Essa foi a primeira manifestação do STF sobre o

assunto.

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERALCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL

Tem a característica marcante de ser regulada pela Constituição,

portanto, as regras a serem examinadas são as regras constitucionais e não do CPC.

A organização dessa competência é indispensável:

Competência Juízes Federais – art. 109/CF

Justiça Federal TRF’s – art. 108/CF

O art. 109/CF não reúne toda a competência da Justiça Federal.

Juízes Em razão da pessoa – incisos I, II, VIII

Federais Em razão da Matéria – incisos III, V-A, X, XI

Art. 10916 Em razão Funcional – inciso X

TRF Competência Originária – inciso I, “b”, “c”,”e”

Art. 108 Competência Derivada – inciso II

COMPETÊNCIA DOS JUÍZES FEDERAISCOMPETÊNCIA DOS JUÍZES FEDERAIS:

1. Juiz Estadual Investido de Função Federal:

Quando houver autorização para que o Juiz Estadual investido de Função

Federal julgue causas federai, o RECURSO VAI PARA O TRF. Quem cuida do assunto

é o art. 109, § 3º da Constituição.

§ 3º - Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do

domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de

previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo

16 Competência civil.


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federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam

também processadas e julgadas pela justiça estadual.

O juiz estadual pode julgar causas federais se na cidade não houver sede

da justiça federal. Não basta isso, esse é o PRIMEIRO pressuposto! É preciso

também AUTORIZAÇÃO LEGAL é preciso que haja lei dizendo que a causa pode

tramitar na justiça local se na localidade não houver sede da justiça federal.

Dois pressupostos: Não haver sede de justiça federal +

autorização legal.

A autorização legal tem que ser examinada sob dois aspectos:

1ª) A Constituição se antecipa ao legislador infraconstitucional e já

promove a primeira autorização: Causas contra o INSS – causas previdenciárias –

podem tramitar na justiça estadual se no domicílio do segurado não houver sede de

justiça federal.

2ª) Legislador infraconstitucional pode criar outros casos, desde que

autorizados pela Constituição.

EXEMPLOS:

- EXECUÇÃO FISCAL FEDERAL;

- JUSTIFICAÇÃO CONTRA ENTES FEDERAIS;

- CUMPRIMENTO DE CARTAS PRECATÓRIAS FEDERAIS;

- USUCAPIÃO ESPECIAL RURAL QUE ENVOLVA ENTE FEDERAL;

- EXPEDIÇÃO DE CERTIFICADO DE NATURALIZAÇÃO.

Todos esses exemplos não têm discussão, estão previstos em lei.

Há, porém TRÊS SITUAÇÕES POLÊMICAS:

1ª) O antigo TFR (Tribunal Federal de Recursos e que foi sucedido pelo

STJ) editou a Súmula 216 Mandado de Segurança de natureza previdenciária a

competência é da justiça federal sempre, mesmo que na localidade não houvesse

sede da justiça federal. O MS previdenciário seria uma exceção a essa regra vista

acima. Essa Súmula já foi aplicada pelo STJ algumas vezes, ou seja, o STJ tem mantido

esse entendimento. O problema é que essa Súmula é ridícula segundo Didier; é uma

restrição absurda ao acesso à justiça.


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TFR Súmula nº 216 - 21-05-1986

Compete à Justiça Federal processar e julgar mandado de segurança impetrado contra ato de autoridade previdenciária, ainda que localizada em comarca do interior.

2ª) Uma ação coletiva que deve tramitar no local do dano, é outro

exemplo que se inclui no rol? Por exemplo, ação civil pública federal pode tramitar

na justiça estadual se La não houver sede da justiça federal? Isso foi muito discutido

tendo até o STJ editado a Súmula 183 dizendo que a ação civil pública era um desses

exemplos em que a causa federal poderia tramitar na justiça federal. Entretanto, essa

Súmula foi cancelada há 9 anos! O STF disse que a ação civil pública não era

esse exemplo.

Súmula 183:

COMPETE AO JUIZ ESTADUAL, NAS COMARCAS QUE NÃO SEJAM SEDE DE VARA DA JUSTIÇA FEDERAL, PROCESSAR E JULGAR AÇÃO CIVIL PUBLICA, AINDA QUE A UNIÃO FIGURE NO PROCESSO.(*)(*) Julgando os Embargos de Declaração no CC n. 27.676-BA, na sessão de 08/11/2000, a Primeira Seção deliberou pelo CANCELAMENTO da Súmula n. 183.

Isso não é mais polêmico. Ação civil pública federal só na justiça

federal.

3ª) Súmula 689/STF:

SÚMULA Nº 689

O SEGURADO PODE AJUIZAR AÇÃO CONTRA A INSTITUIÇÃO

PREVIDENCIÁRIA PERANTE O JUÍZO FEDERAL DO SEU DOMICÍLIO OU NAS VARAS

FEDERAIS DA CAPITAL DO ESTADO-MEMBRO.

A Súmula está dizendo que a Vara Federal da Capital sempre está à

disposição do segurado da Previdência, mesmo que ele resida em uma cidade que

tenha Vara Federal. Isso é polêmico.

Se o sujeito mora em cidade que não tem Vara Federal pode propor em

justiça estadual. Pode ele propor na capital que tem Vara Federal? Para Didier parece

claro que sim. Ou seja, essa Súmula também se aplica aos casos em que não há

Vara Federal na Comarca, embora isso não esteja dito claramente na Súmula.

http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/pesquisa.asp?s1=689.NUME.&d=SUMU&l=1


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Essa Súmula mostra que o lugar onde o cidadão mora é uma opção, ele

não é obrigado a demandar em seu domicílio. A regra é para proteger o

hipossuficiente.

Observações:

1ª) Essas causas previdenciárias incluem também às referentes à

Assistência Social, não só benefício previdenciário, mas também benefício assistencial.

2ª) Criada Vara Federal na cidade a causa terá que ser

redistribuída. É fato novo que muda a competência absoluta.

COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA PESSOA:

Art. 109, I/CF:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

O inciso I do art. 109/CF é o mais importante! Diz que compete à justiça

federal julgar causas de interesse da União, Entidade Autárquica ou Empresa

Pública Federal.

OBSERVAÇÕES:

1ª) União se chama “União” e não “União Federal”.

2ª) Empresa Pública Federal ao é sociedade de economia mista

federal nesta a causa é da justiça estadual. Exemplos de empresas públicas

federais: CEF, Infraero, Correios.

Exemplos de sociedade de economia mista federal (justiça estadual):

Petrobras, Banco do Brasil, Banco do Nordeste.

3ª) Entidade autárquica é gênero, não é espécie, que engloba as

Autarquias, como o INSS e Banco Central, as Fundações Autárquicas como a

Funasa, FUNAI, INSS, Bacen; engloba as Universidades Federais, as Agências

Reguladoras Federais e os Conselhos de Fiscalização Profissional (é um tipo de

entidade autárquica muito estranho, basta ver que seus empregados têm vínculo

celetista e não estatutário). A propósito disso veja a Súmula 66/STJ.


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Questão polêmica quanto ao Inciso I: A presença do MPF torna a

causa da Justiça Federal? Para Didier NÃO! Não basta isso, é preciso que se encaixe

em outras hipóteses. O MPF pode demandar em qualquer justiça. Esse posicionamento

é bastante difundido na doutrina. Todavia, há um julgado no STJ, o RESP 440002

(18.11.2004) que diz o contrário: a presença do MPF basta, é suficiente para tornar

a causa de competência da Justiça Federal.

REsp 440002 / SE - Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TUTELA DE DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS. MEIO AMBIENTE. COMPETÊNCIA. REPARTIÇÃO DE ATRIBUIÇÕES ENTRE O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E ESTADUAL. DISTINÇÃO ENTRE COMPETÊNCIA E LEGITIMAÇÃO ATIVA. CRITÉRIOS.1. A ação civil pública, como as demais, submete-se, quanto à competência, à regra estabelecida no art. 109, I, da Constituição, segundo a qual cabe aos juízes federais processar e julgar "as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e a Justiça do Trabalho". Assim, figurando como autor da ação o Ministério Público Federal, que é órgão da União, a competência para a causa é da Justiça Federal. 3. Não se confunde competência com legitimidade das partes. A questão competencial é logicamente antecedente e, eventualmente, prejudicial à da legitimidade. Fixada a competência, cumpre ao juiz apreciar a legitimação ativa do Ministério Público Federal para promover a demanda, consideradas as suas características, as suas finalidades e os bens jurídicos envolvidos. 4. À luz do sistema e dos princípios constitucionais, nomeadamente o princípio federativo, é atribuição do Ministério Público da União promover as ações civis públicas de interesse federal e ao Ministério Público Estadual as demais. Considera-se que há interesse federal nas ações civis públicas que (a) envolvam matéria de competência da Justiça Especializada da União (Justiça do Trabalho e Eleitoral); (b) devam ser legitimamente promovidas perante os órgãos Judiciários da União (Tribunais Superiores) e da Justiça Federal (Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais); (c) sejam da competência federal em razão da matéria — as fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional (CF, art. 109, III) e as que envolvam disputa sobre direitos indígenas (CF, art. 109, XI); (d) sejam da competência federal em razão da pessoa — as que devam ser propostas contra a União, suas entidades autárquicas e empresas públicas federais, ou em que uma dessas entidades figure entre os substituídos processuais no pólo ativo (CF, art. 109, I); e (e) as demais causas que envolvam interesses federais em razão da natureza dos bens e dos valores jurídicos que se visa tutelar. 6. No caso dos autos, a causa é da competência da Justiça Federal, porque nela figura como autor o Ministério Público Federal, órgão da União, que está legitimado a promovê-la, porque visa a tutelar bens e interesses nitidamente federais, e não estaduais, a saber: o meio ambiente em área de manguezal, situada em terrenos de marinha e seus acrescidos, que são bens da União (CF, art. 20, VII), sujeitos ao poder de polícia de autarquia federal, o IBAMA (Leis 6.938/81, art. 18, e 7.735/89, art. 4º ). 7. Recurso especial provido.

A briga é grande e essa mesma discussão que sempre existiu ao MPF vai

existir, agora, em relação à Defensoria Pública da União: o fato de ela estar presente

faz a causa ser da competência da Justiça Federal? Ainda não existe essa discussão,


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mas vai passar a existir com a possibilidade de a Defensoria Pública da União ser

parte em ação civil pública. Didier mantém o seu posicionamento – não

necessariamente. A DPU entrou com ação civil pública contra a OAB Justiça Federal

por ser a OAB, só por isso, para Didier.

Três Súmulas do STJ: devem ser estudadas conjuntamente: 150, 224 e

254.

Imagine causa que tramita na justiça estadual. Um ente federal pede

para intervir nesta causa. Acontecendo isso a causa tem de automaticamente ser

remetida para a Justiça Federal. Só o juiz federal pode dizer se o ente federal pode ou

não intervir. Isso está na Súmula 150Súmula 150.

Súmula: 150

COMPETE A JUSTIÇA FEDERAL DECIDIR SOBRE A EXISTENCIA DE INTERESSE JURIDICO QUE JUSTIFIQUE A PRESENÇA, NO PROCESSO, DA UNIÃO, SUAS AUTARQUIAS OU EMPRESAS PUBLICAS.

Chegando à Justiça Federal o juiz federal pode excluir o ente federal do

feito, ou seja, pode entender que não é causa da presença do ente federal nos autos.

A sua presença não se justifica. Se o juiz federal não aceitar a intervenção do ente

federal, cabe a ele devolver os autos. Súmula 224Súmula 224.

Súmula: 224

Excluído do feito o ente federal, cuja presença levara o Juiz Estadual a declinar da competência, deve o Juiz Federal restituir os autos e não suscitar conflito.

O juiz estadual não pode fazer nada, tem que aceitar o processo; não

pode discutir a competência da Justiça Federal. Aplica-se a Súmula 254Súmula 254 do STJ.

Súmula: 254

A decisão do Juízo Federal que exclui da relação processual ente federal não pode ser reexaminada no Juízo Estadual.

EXCEÇÕES: são situações em que, não obstante haja um ente federal, a

causa não será da Justiça Federal.

Não confundir esses casos com aqueles de competência do juiz estadual

investido de função federal. Não são iguais. Aqueles são casos federais que

tramitam excepcionalmente na justiça estadual porque lá não tem sede da Justiça

Federal. As tratadas nessas exceções não são casos de competência da

Justiça Federal. São quatro exceções, todas previstas no inciso I do art. 109

da Constituição:


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1ª) Causas Eleitorais Justiça Eleitoral, mesmo se envolver ente

federal.

2ª) Causas relativas à Falência Justiça estadual, mesmo se

envolver ente federal. A Constituição só fala em “falência”, mas leia-se também

insolvência civil e recuperação empresarial.

3ª) Causas trabalhistas Justiça do Trabalho, lembrando apenas que

não são causas trabalhistas aquelas em que se discute VÍNCULO ESTATUTÁRIO

se o vínculo estatutário for federal = Justiça Federal.

4ª) Causas relativas à Acidente do trabalho:

Acidente Trabalho Indenizado Empregador17 (JT)

Benefício Previdenciário18 INSS (JE)19

Indenização (JE)20

Fato Não Trabalhista Benefício Previdenciário Não

Trabalhista INSS JE

Ações acidentárias de outra natureza que não a trabalhista Justiça

Federal.

INCISO II:

II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no País;

Por exemplo, o Município de Arapiraca contra a ONU não

envolve entes federais, mas vão para a Justiça Federal. Você é atropelado por um

carro da embaixada da Argélia Justiça Federal. Pessoa residente no país ou

Município brasileiro contra Estado estrangeiro Justiça Federal.

Duas observações:

1ª) Os recursos nessas causas vão para o STJ (não para o TRF). A 2ª

instância nessas causas não é o TRF, é o STJ.

17 Ação acidentária trabalhista. Proposta na Justiça do Trabalho.18 Em razão do acidente de trabalho.19 Justiça Estadual – exceção constitucional. Inclui também as ações revisionais desse benefício.20 Salvo se foi um ente federal o causador do dano = Justiça Federal. Não trabalhista porque o acidente não foi de trabalho.


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MP/BA: Município de Salvador litigando com Estado

estrangeiro. Competência Justiça Federal.

2ª) existe um princípio do direito internacional – Princípio da

Imunidade de Jurisdição – confere ao Estado soberano o direito de não se submeter

à jurisdição de outro Estado. É uma espécie de prerrogativa dada aos Estados

soberanos para se respeitarem. Como fica esse princípio diante do inciso II? Só se

admite demanda contra Estado estrangeiro no Brasil, se ela não disser respeito a

atos de soberania de Estado estrangeiro, mas podemos discutir atos de Estado

estrangeiro de natureza privada. Exemplos: Estado estrangeiro pode empregar

brasileiro não pagou salário Justiça Federal.

Outro exemplo: Estado estrangeiro locando imóvel de brasileiro não

pagamento do aluguel ação de despejo contra o Estado estrangeiro que atuava

como inquilina.

O inciso II não tem nenhum ente federal envolvido.

INCISO VIII:

VIII - os mandados de segurança e os "habeas-data" contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;

MS e HD contra ato de autoridade federal. A sutileza é “autoridade

federal”. Esta pode ser o sujeito que pertence aos quadros federais como servidor

federal – indiscutível – todavia, se bastasse isso, estaríamos no inciso I, não precisaria

do inciso VIII. A questão é que existe autoridade federal PRIVADA . Autoridade que,

embora não seja servidor federal, exerce função federal. Aí a competência será da

Justiça Federal, mesmo que se trate de um ente privado.

Exemplo: atos de autoridade de instituição de ensino superior privada

reitor de universidade católica, diretor de universidade privada. MS e HD contra ato

deles Justiça Federal. Súmula 15 do antigo TFR. Também convém ler a Súmula 70

do antigo TFR.

Lei nova do MS – Lei 12.016/09 – art. 1º, § 1º:

§ 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem


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como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.

O § 2º do dispositivo é uma novidade! Esse § 2º consolida um

entendimento do STJ. Inclusive Didier citava decisões em sentido contrário, agora há

lei decidindo: ato de um desses entes: SEM, EP e Concessionária ato de gestão =

atos de natureza privada inatacáveis por MS, insuscetíveis de MS. Não havia texto

expresso sobre isso, só decisões; agora texto expresso – § 2º, art. 1º da Lei 12.016/09.

§ 2o Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.

COMPETÊNCIA FUNCIONAL: Inciso X

X - os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o "exequatur", e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização;

1ª) Execução de sentença estrangeira sentença estrangeira após

homologada pelo STJ vai ser executada por juiz federal, pouco importa a matéria,

pode ser até de família!

2ª) Cumprimento de Cartas Rogatórias se o STJ autorizar o

cumprimento = juiz federal quem irá cumpri-la.

COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA:

Inciso III:

III - as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional;

Causa fundada em tratado ou contrato internacional Justiça Federal. A

questão é que para ser de competência da Justiça Federal é preciso que o único

fundamento, a base normativa seja o tratado internacional; se houver lei nacional

tratando do tema não vai para a Justiça Federal.

Exemplo: ação de alimentos internacionais (alimentos entre pessoas que

estão em países diversos). O filho mora na Tanzânia e o pai na Bahia Justiça


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Federal, mesmo sendo ação de família. Há um tratado internacional que regula o

tema.

O caso do menino Sean, por exemplo, se baseia num tratado

internacional de seqüestro de criança, está na Justiça Federal com base no art. 109,

inciso III.

Inciso X:

X - os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o "exequatur", e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização;

Também há competência em razão da matéria. Causas relativas à

nacionalidade ou naturalização Justiça Federal.

Inciso XI:

XI - a disputa sobre direitos indígenas.

Disputa sobre direitos indígenas Justiça Federal. POLÊMICA: só vai

para a Justiça Federal a disputa sobre direitos dos índios como grupo. Se for o

problema de um índio só, não é Justiça Federal. Para ser Justiça Federal o problema

tem de ser coletivo, por exemplo, demarcação de terra indígena, genocídio

indígena. Aplica-se a Súmula 140/STJ. Trata de ação individual de índio.

Lembrar que comunidade indígena pode ser parte; não é pessoa física,

não é pessoa jurídica, mas tem capacidade de ser parte (ver TRF1- tem muita

jurisprudência). Quem representa a comunidade? O cacique.


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7ª Aula – 09/09/09

COMPETÊNCIA (Cont.)

Art. 109, V-A/CF: última hipótese da competência dos juízes federais em

razão da matéria causas relativas a direitos humanos, nos termos do § 5º desse

artigo, não é qualquer causa relativa a direitos humanos.

V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Por exemplo, uma causa que envolva grave violação a direito humano. O

Procurador Geral da República pode pedir ao STJ que a causa seja deslocada para a

Justiça Federal. Ou seja, não é um deslocamento automático, depende de o PGR pedir

ao STJ que faça essa transferência.

Não é apenas para os casos de violação a direitos humanos na esfera

penal, esse inciso também se aplica ao âmbito cível.

Quando esse dispositivo foi aprovado houve uma grita muito grande,

principalmente pelos promotores estaduais, pois eles partiram da premissa de que a

transferência significaria que a justiça federal seria melhor que a estadual. Fredie

Didier diz que isso é um equívoco, um grande preconceito dizer que justiça federal é

melhor que a estadual.

Por conta dessa grita, o STJ quando julgou o primeiro pedido feito pelo

PGR para deslocar a causa da justiça estadual para a federal, o STJ disse o seguinte:

esse deslocamento só pode ser feito se ficar constatada a ineficiência das autoridades

estaduais; é preciso que fique constatado que as autoridades estaduais não estão

cumprindo de maneira eficiente as suas atribuições, aí sim justificaria o seu

delsocamento.

O STJ viu, nesse § 5º um pressuposto implícito a ineficiência ou

incapacidade de as autoridades estaduais darem seguimento à causa. O STJ diz que

isso é decorrência do federalismo, ou seja, para prestigiar o federalismo, o





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deslocamento só poderia ser feito se houvesse ineficiência das autoridades estaduais.

Esse primeiro caso refere-se ao assassinato da irmã Dorothy Stang – IDC 1 (Incidente

de Deslocamento de Competência) –.

COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERALCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL

- Art. 108/CF:

Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais:

I - processar e julgar, originariamente:

a) os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministério Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral;

b) as revisões criminais e as ações rescisórias de julgados seus ou dos juízes federais da região;

c) os mandados de segurança e os "habeas-data" contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal;

d) os "habeas-corpus", quando a autoridade coatora for juiz federal;

e) os conflitos de competência entre juízes federais vinculados ao Tribunal;

II - julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no exercício da competência federal da área de sua jurisdição.

O inciso I cuida da competência originária. Rescisória de julgado do TRF

ou de juiz federal da região a competência é do TRF (letra b).

A letra “c” competência de habeas data se o ato impugnado for de

juiz federal ou do próprio TRF compete a ele decidir.

A letra “e” foge um pouco à linha conflito de competência entre juízes

vinculados ao TRF cabe a este julgar. Todavia, essa letra “e” foge um pouco à linha

porque foi reinterpretada pelo STJ. O STJ deu um novo sentido: Súmula 03 do STJ.

O texto da Súmula não estava na Constituição, ou seja, a Súmula 03 do STJ

acrescentou um texto à letra “e” que só falava de conflito entre juízes federais e

aqui se acrescentou juiz estadual investido de jurisdição federal. Assim, Fredie Didier

diz que as letras “b”e “c” também devem ser reinterpretadas nesse sentido, ou seja,

rescisória, MS ou HD contra ato de juiz estadual investido de jurisdição federal são da

competência do TRF. Se ampliou na letra “e”é preciso se ampliar nas letras “b” e “c”.

Essa interpretação é devida à Súmula 03/STJ.


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Súmula: 3

COMPETE AO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DIRIMIR CONFLITO DE COMPETENCIA VERIFICADO, NA RESPECTIVA REGIÃO, ENTRE JUIZ FEDERAL E JUIZ ESTADUAL INVESTIDO DE JURISDIÇÃO FEDERAL.

O TJ de Goiás profere um acórdão contra o Banco do Brasil. A

União entra com uma ação rescisória desse acórdão. De quem é a

competência para julgar a rescisória do acórdão de Goiás? TJ de Goiás! O TRF

só julga rescisória de seus julgados.

TODO TRIBUNAL TEM COMPETÊNCIA PARA JULGAR RESCISÓRIA DE

SEUS JULGADOS! Essa regra não tem exceção.

A competência do TRF não tem nada a ver com pessoas em juízo, a sua

competência é FUNCIONAL. Portanto, não teria sentido o TRF rescindido um julgado de

um outro tribunal. Cuidado porque isso é uma pegadinha.

COMPETÊNCIA DERIVADA DO TRF:

II - julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no exercício da competência federal da área de sua jurisdição.

Ver a Súmula 55 do STJ.

Súmula: 55

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL NÃO E COMPETENTE PARA JULGAR RECURSO DE DECISÃO PROFERIDA POR JUIZ ESTADUAL NÃO INVESTIDO DE JURISDIÇÃO FEDERAL.

Exemplo: Pablo, juiz estadual na Bahia, condena o BB a pagar 1 milhão

de reais. A União, terceira interessada, apela. De quem é a competência para julgar

essa apelação? Pablo ao julgar contra o BB é juiz estadual estricto sensu. A União é

terceira porque se Pablo estivesse investido de jurisdição federal, ela não seria

terceira. Como Pablo não estava investido de jurisdição federal, quem vai julgar o

recurso é o TJ/BA e não o TRF.

FF I MI M D ED E C C O M P E T Ê N C I AO M P E T Ê N C I A

TEORIA DA AÇÃOTEORIA DA AÇÃO

É o assunto mais importante desse semestre. Se você souber isso,

tudo mais é consequência.


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1. ACEPÇÕES DA PALAVRA “AÇÃO”ACEPÇÕES DA PALAVRA “AÇÃO”:

O primeiro sentido da palavra ação é AÇÃO como direito, chamado

de DIREITO DE AÇÃO.

O direito de ação é o direito fundamental de acesso à justiça, já

estudado quando examinamos o Princípio da Inafastabilidade – confere a todo o

cidadão o direito de ir ao Judiciário, de provocar a atividade jurisdicional –. Esse é o

direito de ação.

Esse direito, que é fundamental, é um direito ABSTRATOABSTRATO o direito de

ação é abstrato porque a pessoa pode levar ao Judiciário qualquer alegação,

qualquer problema. O direito de ação não é o direito de levar ao Judiciário algum

problema específico. É abstrato porque não se refere a nenhuma situação específica.

AUTÔNOMOAUTÔNOMO o direito de ação é distinto do direito que a pessoa

afirma ter quando vai ao Judiciário. O direito de ação é um direito contra o Estado, o

direito que a pessoa afirma ter é um direito contra o réu. Por exemplo, este deve uma

$ ao autor, o juiz deve uma sentença, ou seja, tem que examinar o pedido.

AÇÃO COMO DIREITO DE AÇÃO já a examinamos quando estudamos o

Princípio da Inafastabilidade.

Segunda acepção AÇÃO = DIREITO MATERIAL AFIRMADO. Não é

o direito de ação, mas sim o direito que a pessoa afirma ter quando vai ao Judiciário.

A palavra AÇÃO aqui se confunde com o próprio direito material.

Exemplo: CC, art. 195:

Art. 195. Os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assistentes ou representantes legais, que derem causa à prescrição, ou não a alegarem oportunamente.

Significa: tem direito de regresso, ou seja, direito material contra

os seus assistentes.

A acepção que nos interessa é a TERCEIRA ACEPÇÃO sentido

PROCESSUAL. Ação aqui não é um direito; ação aqui é um ATO . É o ato de ir a juízo

exercício do direito de ir a juízo.

Quando se vai a juízo está se praticando um ato – AGIR – daí o nome

AÇÃO, ou seja, o sujeito está agindo¸ praticando o direito de ir a juízo. Esse ato de ir a


89

juízo também pode ser chamado de DEMANDA é o exercício do direito de ir a juízo.

É o ato que provoca a instauração do processo. É o direito de ação exercido.

A DEMANDA é o direito de ir a juízo – DIREITO DE AÇÃO – em que se

afirma ter um DIREITO. É a demanda que leva o problema concreto a ser resolvido

pelo juiz.

Toda a demanda é concreta toda demanda se refere a um problema

concreto. O direito de ação é abstrato, mas a ação não é abstrata é concreta porque

sempre se refere a um problema que existe. Por exemplo, o direito de viajar é

abstrato, você pode ir para onde quiser, mas a viagem é concreta, isto é, você vai

para m lugar específico.

A demanda como ato que é tem as suas condições. Quando falamos em

CONDIÇÕES DA AÇÃO, nada mais são que condições da demanda.

Essa acepção processual – ação como demanda – será a estudada por

nós. É a acepção que aparece nos programas de concurso.

2. DEMANDA E RELACAO JURÍDICA SUBSTANCIAL DEDUZIDADEMANDA E RELACAO JURÍDICA SUBSTANCIAL DEDUZIDA:

Em toda demanda há, pelo menos, a afirmação de uma relação jurídica.

Essa relação jurídica afirmada21 pelo autor.

A partir do momento em que o processo nasce a relação jurídica torna-se

AFIRMADA, deduzida. Frase de Luhmann: O processo é certeza dos meios e

incerteza dos resultados. O processo serve como mecanismo para construir um

resultado porque, se você já soubesse qual seria o resultado, para quê entrar com o

processo?

ELEMENTOS DA RELAÇÃO JURÍDICAELEMENTOS DA RELAÇÃO JURÍDICA:

SUJEITO, OBJETO e FATO.

EELEMENTOSLEMENTOS DADA AÇÃOAÇÃO

PPARTEARTE G GERALERAL DODO CCCC

EELEMENTOSLEMENTOS DADA AÇÃOAÇÃO

Sujeito Pessoas Partes

Objeto Bens Pedido

21 É importante trabalhar com esse adjetivo “afirmada” porque se você disser que ela existe você já está julgando procedente o pedido do autor.


90

Fato Fato Jurídico Causa de Pedir

Cada elemento da ação corresponde a um elemento da relação

jurídica discutida. Sãos três os elementos da ação porque são três os elementos da

relação jurídica.

CONDIÇÕES DA AÇÃOCONDIÇÕES DA AÇÃO:

ELEMENTOS DA AÇÃO PARTE GERAL DO CC ELEMENTOS DA AÇÃO CONDIÇÕES DA AÇÃO

Sujeito Pessoas Partes Legitimidade das partes

Objeto Bens Pedido Possibilidade Jurídica do Pedido

Fato Fato Jurídico Causa de Pedir Interesse de agir

Quando os penalistas criam uma quarta condição da ação – a JUSTA CAUSA

– acham o máximo. Porém, as condições da ação são apenas três porque só são

três os elementos da ação e só são três elementos da ação porque são três os

elementos da relação jurídica. Para Didier JUSTA CAUSA é causa de procedibilidade

e não condição da ação.

3. ELEMENTOS DA AÇÃOELEMENTOS DA AÇÃO:

3.1 – PEDIDO:

Será estudado na aula da Petição Inicial por ser um elemento da ação

muito importante.

3.2 – PARTES:

PARTES PRINCIPAIS : autor e réu; demandante e demandado.

PARTES AUXILIARES : são aqueles que não pedem, nem têm contra si um

pedido, mas auxiliam as partes principais, servem como auxiliares das partes


91

principais. É o caso do ASSISTENTE; este é parte, mas é parte auxiliar, seria um ator

coadjuvante.

Não confundir Parte da Demanda de Parte do Litígio parte da

demanda é autor e réu; parte do litígio são os que estão litigando, brigando, mas nem

sempre há essa coincidência entre as partes que estão demandando e as que estão

brigando. Por exemplo, quando o MP entra com ação de alimentos, a parte da

demanda é o MP (autor), mas a parte do litígio é a criança, esta é que precisa do

alimento e não o MP. Normalmente há uma coincidência, mas isso pode não

acontecer.

Não podemos achar que toda parte é LEGÍTIMA. A parte ilegítima é

parte também, ou seja, ela não deveria estar ali, mas é parte. Tanto é assim que ela

pode alegar sua própria ilegitimidade, o que mostra que ela é parte, embora ilegítima.

Existem partes que só o são em alguns momentos do processo

são partes de alguns incidentes processuais, por exemplo, o juiz não é parte,

mas numa exceção de suspeição ele é parte.

CCONCEITOONCEITO DEDE P PARTEARTE C COMPLEXAOMPLEXA é o conjunto entre representante e

representado.

3.3 – CAUSA DE PEDIRCAUSA DE PEDIR:

HIPÓTESE (2)

NORMATIVA DIREITOS

FATO (3) RELAÇÃO (4) (5)

JURÍDICO JURÍDICA DEVERES

FATO (1) DEMANDA (6)


92

Todo fato da vida sobre o qual uma hipótese normativa recaiu

transforma-se em um FATO JURÍDICO. Portanto, é um fato que tem um atributo novo –

ser um fato jurídico –. Pontes de Miranda a incidência da hipótese normativa

colore o fato.

O fato jurídico faz com que surja um vínculo entre os sujeitos – relação

jurídica – onde estão os direitos e deveres.

CP = 7 Causa de Pedir = 3+4

A causa de pedir é a soma de 3 + 4.

A CAUSA DE PEDIRCAUSA DE PEDIR é a afirmação do fato jurídico e do direito que se

afirma ter, por exemplo, direito de crédito.

Nos livros encontraremos CAUSA DE PEDIR como o conjunto das

afirmações do fato jurídico e dos fundamentos jurídicos (3 + 4 no nosso esquema).

Percebam que FUNDAMENTO JURÍDICO (4) é o direito que se afirma ter.

Fundamento jurídico NÃO É o fundamento legal. Fundamento legal é o 2 em nosso

esquema = HIPÓTESE NORMATIVA que não pode ser confundida com o fundamento

jurídico que é o direito que se afirma ter.

Direito com D maiúsculo é o 2 em nosso esquema e direito com

“d”minúsculo é o 4. Lei não é causa de pedirLei não é causa de pedir. CAUSA DE PEDIR = Fato Jurídico

(3) + direito que se afirma ter (4).

EXEMPLOS:

1) Acidente de trânsito – demanda de indenização: 3 acidente de

trânsito que causou dano ao autor, não basta que tenha havido a batida, é preciso o

dano culposamente causado ao autor + 4 o direito de ser indenizado. 6 (pedido,

demanda) pedido de indenização. Em razão de um fato ter acontecido e a pessoa

ter o direito de ser indenizado, ela quer a indenização.

2) Ação para anular um contrato em razão de erro: 3 contrato

celebrado em erro (o 3 tem que ser colocado de forma muito completa). 4 o direito


93

de anular esse contrato (4 é sempre um direito, 3 é sempre um fato). Pedido – 6

anulação.

3) Ação rescisória de sentença por incompetência absoluta: 3

sentença transitada em julgado, proferida por juiz absolutamente incompetente. 4

o direito à rescisão dessa sentença. 6 (pedido) a rescisão.

4) ADIN da Lei 1000 reputada inconstitucional: 3

inconstitucionalidade da Lei 1000 (a incompatibilidade da Lei 1000 com a

Constituição). 4 o direito de invalidar a lei. 6 (pedido, demanda) a decretação de

inconstitucionalidade.

5) Esbulho – ação possessória por conta do esbulho: 3 o esbulho

(fato); 4 direito à proteção possessória; 6 reintegração de posse.

CAUSA DE PEDIR REMOTA - CPR

PRÓXIMA - CPP

CP CPR + CPP

Qual o referencial para saber se CP é Remota ou Próxima? É a DEMANDA.

CPP é aquela que está mais próxima à demanda; CPR é a que está mais distante.

CPR é 3 ou 4? O que está mais longe de 6? Três. Logo, a CAUSACAUSA DEDE PEDIRPEDIR

REMOTAREMOTA ÉÉ 3 – 3 – FATOFATO JURÍDICOJURÍDICO – –. A . A CAUSACAUSA DEDE PEDIRPEDIR PRÓXIMAPRÓXIMA = = DIREITODIREITO QUEQUE SESE AFIRMAAFIRMA TERTER.

Nelson Nery inverte. Ele acha que a CPR é o direito e a CPP é o

fato, não dá maiores explicações. Segundo Didier NÃO DÁ PARA ENTENDER! Só ele

acha isso! Causa de pedir próxima e remota tem sentido jurídico, não dá para inverter

a seu bel prazer!

O nosso Código exige que se diga qual é a CPR e a CPP – art. 282, III/CPC.

Por conta disso, fala-se que o nosso Código adotou a TEORIA DA SUBSTANCIAÇÃOTEORIA DA SUBSTANCIAÇÃO

DA CAUSA DE PEDIRDA CAUSA DE PEDIR. Essa Teoria que a Causa de Pedir é composta das afirmações

de fato e pelas afirmações de direito. Sendo assim, tendo adotado o nosso Código a

Teoria da Substanciação, para que uma causa de pedir seja igual a outra causa de

pedir, é preciso que o 3 de uma seja igual ao 3 da outra e que o 4 de uma seja o

mesmo 4 da outra.


94

Exemplo: Ação 1: pede-se a anulação de um contrato por dolo. Ação 2:

pede-se a anulação do mesmo contrato por erro. De acordo com a Teoria da

Substanciação essas causas de pedir são iguais? O diferente aqui é o 3 – o 3 de uma

é o contrato celebrado com erro, o de outro é o contrato celebrado com dolo. O 4 é

idêntico nas duas: o direito de anular o contrato. As causa de pedir remota (3) são

diferentes, por isso as causas de pedir, de um modo geral, são diferentes.

A Teoria que se contrapõe à Teoria da Substanciação chama-se TEORIATEORIA

DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA CAUSA DE PEDIRDA INDIVIDUALIZAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR. Para essa teoria, a causa de pedir é

apenas a afirmação do direito; basta afirmar o direito. Por exemplo, o direito de

crédito, de ser indenizado. Pouco importa o fato, este é irrelevante para a causa de

pedir.

Se o nosso Código tivesse adotado a TEORIA DA INDIVIDUALIZAÇÃO, no

exemplo acima – do contrato – as causas de pedir seriam IGUAIS porque os direitos

discutidos são os mesmos, embora os fatos sejam diferentes – erro X dolo – só que

como o nosso Código adotou a Teoria da Substanciação as causas são diversas. Por

isso é importante saber que, no nosso sistema, causa de pedir = fato + direito.

A CAUSA DE PEDIR REMOTA (3) pode ser dividida em ATIVA e PASSIVA . Só

esta 3! Causa de pedir ativa e passiva trata-se de uma subdivisão da causa de pedir

remota. Portanto, causa de pedir ativa e passiva SÃO FATOS! Por exemplo, acidente de

trânsito que causou dano é um fato muito grande, por isso a doutrina a divide em

dois: ativa e passiva.

CAUSA DE PEDIR ATIVA é o fato gerador do direito; o fato título do

direito.

CAUSA DE PEDIR PASSIVA é o fato que lhe move a ir a juízo. É o fato do

qual surge o interesse de agir.

Exemplo:

1) Inadimplemento de um contrato: causa de pedir remota – eis o

fato que é 3 –. Causa de pedir ativa = contrato. Inadimplemento = causa de pedir

passiva = o que move o sujeito a ir ao Judiciário. Inadimplemento do contrato = causa

de pedir remota passiva. O contrato = causa de pedir remota ativa. Logo, ATIVAATIVA + +

PASSIVAPASSIVA = REMOTA = REMOTA.

4. CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕESCLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES:


95

Reais / Pessoais

Mobiliárias / Imobiliárias

Reipersecutória

Necessária

Conhecimento / Execução / Cautelar tipo de tutela se busca.

Dúplices

Declaratórias

Constitutivas

Condenatórias

Mandamentais

Executivas (e sentido amplo)

Essa é a conhecida CLASSIFICAÇÃO QUINÁRIA DAS AÇÕES.

Ação Reipersecutória é toda aquela pela qual se busca alguma

coisa, você vai atrás de alguma coisa, daí o nome: você persegue – reipersecutória –

você persegue alguma coisa. As ações reipersecutórias podem ser reais ou pessoais.

Por exemplo, uma ação reivindicatória é uma ação real e reipersecutória. Já uma

ação de despejo é uma ação pessoal e reipersecutória.

Ação Necessária é aquela pela qual se afirma um direito que só pode

ser exercido perante o Judiciário. Por isso recebe o adjetivo “necessária” porque só

se pode executar esse direito indo ao Judiciário. Exemplos: ação anulatória, ação

rescisória, ação de falência, ação de interdição.

“Processo Necessário” é aquele necessário para executar um direito,

por exemplo, só posso anular um contrato indo ao Judiciário.as ações necessárias

geram os processos necessários.

Ação de Conhecimento certificar um direito.

Ação de Execução efetivar o direito.


96

Ação Cautelar busca a proteção do direito.

Essa classificação está em crise! Atualmente as ações não têm essa

pureza, ou seja, as ações não servem apenas a conhecimento, à execução, à

acautelar. Atualmente as demandas servem, ao mesmo tempo, há mais de um

propósito. Vai-se ao Judiciário para se obter tudo isso ao mesmo tempo. Atualmente

as ações são SINCRÉTICASSINCRÉTICAS. São MISTURADAS. Quando se fala em AÇÃO SINCRÉTICA

fala-se em ação que serve a mais de um propósito, uma ação que gera um

processo sincrético. Um processo que não serve apenas para certificar ou para

executar, mas um processo que tem mais de uma função. O sincretismo processual –

possibilidade de o processo servir a mais de um propósito – é um fenômeno de nosso

tempo.

AÇÃO DÚPLICE tem duas acepções:

1ª) Acepção Processual: ação dúplice é toda aquela que gera um

processo em que o réu pode formular uma demanda contra o autor no bojo da própria

contestação.

Sempre que um processo permitir que o réu formule um pedido contra o

autor no bojo da contestação, fala-se em AÇÃO DÚPLICE em sentido processual. É o

chamado PEDIDO CONTRAPOSTO , previsto nos Juizados Especiais, no procedimento

Sumário e nas ações possessórias, por exemplo.

A distinção entre PEDIDO CONTRAPOSTO e RECONVENÇÃO será estudada

depois.

2ª) Ação Dúplice em sentido material: é uma ação que veicula um

direito cuja contestação do réu serve, a um só tempo, como defesa e ataque. A

contestação do réu significa também um ataque e não só defesa. Ação e reação e a

um só tempo.

No primeiro caso o réu se defende e se quiser formula um pedido

contraposto. Quando a ação é dúplice em sentido material não há opção para o réu,

ou seja, a sua defesa já é um ataque. É um “cabo de guerra”- puxar a corda é defesa

e ataque ao mesmo tempo; não há duas condutas, uma única conduta é dúplice, serve

a duas funções.


97

Na ação dúplice em sentido material se o réu quiser se defender tem que

saber que a sua defesa é, ao mesmo tempo, um ataque.

Exemplos:

- AÇÃO DE OFERTA DE ALIMENTOS o pai vai a juízo oferecer alimentos

para o filho. Qual é a defesa do filho? O filho vai dizer que a oferta é pouca, ou seja, a

sua defesa já é o exercício de um ataque contra o pai (quando ele diz que é pouco,

ele já está atacando). Por exemplo, se o juiz acolher o pedido do autor (pai) fixando no

valor proposto, quem ganhou essa ação? O pai! Quem vai executar essa sentença? O

filho, este é o credor, ou seja, o réu é o credor. Reparem que na ação dúplice em

sentido material autor e réu se confundem. A diferença entre autor e réu é

cronológica, isto é, o autor veio primeiro, só isso.

- CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO o devedor vai a juízo e diz: devo 10 mil.

O credor-réu responde: você deve mais! Essa é a defesa do credor: o valor oferecido é

insuficiente – já é um ataque.

- AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO o ente público oferece 100 mil e o

expropriado vai dizer: não, é 300!

Toda ação meramente declaratória é dúplice em sentido material!

A ação dúplice em sentido PROCESSUAL é luta de boxe: o sujeito pode se

defender e, se quiser, atacar! O direito discutido é que vai dizer se a ação é dúplice

em sentido material!

AÇÃO POSSESSÓRIA o Código diz que o réu em uma ação possessória

pode pretender a proteção possessória e a indenização, na mesma contestação. AA

ação possessória é dúplice?ação possessória é dúplice? É, em AMBOS OS SENTIDOS! Em sentido processual ao

permitir o pedido de indenização; e em sentido material é dúplice no que diz respeito

à proteção possessória.

A indenização te de ser pedida, se ele não pedir não será dada

automaticamente.

Obs: Livro: “Leituras Complementares em Processo Civil”- há um texto

de Juliana Demarchi – só sobre Ações Dúplices”. Esse livro foi coordenado pelo

Didier.


98

O conhecimento dessa Classificação Quinária vai nos permitir saber a

distinção entre DIREITO A UMA PRESTAÇÃO E DIREITO POTESTATIVO.

8a Aula -14/09/09

C L A S S I F I C A C A O Q U I N Á R I A D A S A Ç Õ E SC L A S S I F I C A C A O Q U I N Á R I A D A S A Ç Õ E S :

É a classificação mais importante.

DIREITOS A UMA PRESTAÇÃO XX DIREITOS POTESTATIVOS essa divisão é a

base para entender essa divisão quinaria.

Direitos a Uma Prestação são direitos de exigir de outrem o

cumprimento de uma prestação.

No direito a uma prestação o EXIGIR corresponde a pretensão. E o:

Direito a PRESTAÇÃO que se subdivide em:

Fazer

Não Fazer

Dar $

≠≠ $

Só há quatro tipos de prestação. São esses aí em cima.

O Direito a uma prestação pode ter variada natureza. As Obrigações (em

Direito Civil) são direitos a uma prestação. Direitos Fundamentais, Direitos Reais, por

exemplo, também podem ser direitos a uma prestação.


99

Prescrição é um instituto relacionado intimamente com o direito a uma

prestação porque a prescrição é um fato jurídico que atinge a pretensãoa prescrição é um fato jurídico que atinge a pretensão.

Sempre que falamos em prescrição falamos em direito a uma prestação.

PRESCRIÇÃO ATINGE O DIREITO A UMA PRESTAÇÃOPRESCRIÇÃO ATINGE O DIREITO A UMA PRESTAÇÃO. Prescrição atinge poder

de exigir.

O direito a uma prestação pode ser lesado ou inadimplido. Como a

pretensão é o direito de exigir uma prestação, se esse direito não é cumprido, há

uma lesão quando se fala em lesão ou inadimplemento, está falando em uma

prestação não cumprida.

Lesão ou inadimplemento significam o não cumprimento de uma

prestação devida.

Ver art. 189/CC:

Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

O direito a uma prestação, para ser efetivado, exige a prática de atos

materiais. Significa dizer que o direito a uma prestação só será efetivado se a

prestação for cumprida e esta é uma conduta humana - fazer, não fazer e dar -. Então,

para que a prestação seja efetivada, é preciso que a conduta humana se materialize –

é um ato físico –. Sem a prática da conduta devida o direito a uma prestação não será

efetivado.

A efetivação material do direito a uma prestação tem um nome técnico -

EXECUÇÃO -. Sempre que estudarmos execução em direito significa o cumprimento

de uma prestação.

A execução é a realização de uma prestação devida.

A palavra EXECUÇÃO pode ser entendida em sentido amplo como

qualquer cumprimento da prestação. E aí teríamos EXECUÇÃO VOLUNTÁRIA O

devedor, voluntariamente, cumpre a sua obrigação.

EXECUÇÃO FORÇADA é aquele em que se busca a efetivação da

prestação contra a vontade do devedor.

Sempre que estudarmos execução em processo, estaremos estudando o

cumprimento forçado de uma prestação.


100

A execução varia conforme a prestação devida, por exemplo,

execução por quantia. As execuções se restringem a essas quatro: fazer, não fazer,

dar ($ ou coisa diversa de $). Não é por outra razão que o CPC, no art. 580, na

Primeira Seção traz como requisito: Do Inadimplemento do devedor.

Do Inadimplemento do Devedor

Art. 580. A execução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa, líquida e exigível, consubstanciada em título executivo. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

Não é por acaso que existe o art. 617/CPC execução e prestação são

institutos correlatos.

Art. 617. A propositura da execução, deferida pelo juiz, interrompe a prescrição, mas a citação do devedor deve ser feita com observância do disposto no art. 219.

A doutrina mais tradicional não aceita falar "execução voluntária", a

palavra "execução" se refere sempre a cumprimento forçado. Cumprimento seria o

nome correto da chamada execução voluntária, para essa corrente tradicional.

A execução, que é o cumprimento forçado da prestação, pode fundar-se

em:

Título Judicial / Extrajudicial

*Proc. Autônomo / Sincrético

Direta / Indireta

* A Execução pode ser objeto de um processo instaurado só para isso -

Processo Autônomo -. É o que acontece atualmente com a execução fundada em título

extrajudicial. Se tiver um título extrajudicial, por exemplo, um contrato, pode-se dar

início a um processo autônomo de execução.

A execução pode se dar através de um processo sincrético instaura-

se um processo não só para certificar, mas também para executar.

Há execução tanto em processo autônomo como em processo sincrético.

A execução em processo sincrético é o acontece, como regra, na execução fundada

em título judicial.




101

Em regra porque há quatro exceções fundadas em título judicial (tem que

saber as 4) que geram processo novo, processo autônomo, não sincrético:

1°) Execução contra a Fazenda Pública;

2°) Execução de sentença arbitral;

3°) Execução de sentença estrangeira;

4°) Execução de sentença penal condenatória.

EEXECUÇÃOXECUÇÃO D DIRETAIRETA / I / INDIRETANDIRETA:

Estas podem se fundar em t. judicial, extrajudicial, proc. sincrético, ou

seja, é uma técnica que pode ser usada para qualquer tipo de execução . São

técnicas executivas.

EXECUÇÃO DIRETA é aquele técnica executiva em que se prescinde

do executado; executa-se dispensando o executado. O Estado age pelo devedor, ou

seja, o Estado faz cumprir a execução sem o devedor. É o que acontece, por exemplo,

na execução por quantia - o devedor não quer pagar, o Estado vai aos seus bens para

compeli-lo a pagar.

A execução direta é a mais violenta, é visual porque qualquer um vê, por

exemplo, o oficial de justiça pegando o carro do devedor.

Os autores mais antigos entendem que Execução é só a Direta. A

chamada Execução Indireta não seria propriamente execução.

EXECUÇÃO INDIRETA: Nesta o Estado força o devedor a cumprir a sua

prestação. O Estado não vai cumprir, ele quer que o devedor, por si, cumpra a

prestação. "Forçar" é psicológico - o Estado vai pressionar de maneira tal que vai ficar

insustentável para o devedor não cumprir a prestação.

Exemplos: Alimentos pague-os sob pena de prisão a prisão

funciona como mecanismo para o devedor pagar; Estado faça isso, sob pena de

multa = o Estado pressiona o devedor a cumprir a prestação, imputando uma multa

caso ele não a cumpra.

Portanto, a característica da Execução Indireta é uma pressão exercida

sobre a mente do devedor.


102

MOMENTOS HISTÓRICOS:

1°) CPC - 1973CPC - 1973:

O sujeito que quisesse ir a juízo para ver reconhecido o direito a uma

prestação se valia de uma demanda de prestação, uma ação de prestação - ação pela

qual se buscava o reconhecimento do direito a uma prestação -. Essa ação se fosse

acolhida, permitira, depois, que o ganhador, se quisesse, entrar com outro processo

para executar esse direito!

A essas ações de prestação dava-se o nome de Ação Condenatória

ação para obter o reconhecimento de um direito a uma prestação e um título para que

se pudesse executar depois. As ações condenatórias eram ações com finalidade

exclusiva de certificação. Havia necessidade de dois processo - um para certificar e

outro para executar.

As ações condenatórias eram ações não sincréticas.

Excepcionalmente, apenas na legislação extravagante - procedimentos

especiais - o legislador previa ações sincréticas. Ou seja, para alguns procedimentos

especiais o legislador permitia que o sujeito fosse a juízo para reconhecer e efetivar o

direito a uma prestação no mesmo processo. Isso era uma característica exclusiva de

alguns procedimentos especiais. Somente alguns procedimentos especiais permitiam

esse sincretismo.

Essas ações sincréticas eram ações de prestação, a diferença é que se

obtinha uma sentença que se podia executar imediatamente, essa era a única

diferença para as demais ações para uma prestação.

Essas ações sincréticas passaram a ser chamadas de Mandamentais ou

Executivas em sentido amplo.

Como distinguir a Mandamental da Executiva em sentido

amplo?

Temos que nos valer da distinção entre as técnicas Direta / Indireta a

Mandamental é sincrética e se efetiva por execução Indireta. Mandamental e

execução Indireta = relação íntima!

Execução Direta Executiva em sentido amplo.


103

Portanto, a distinção era muito sutil: ambas se efetivavam no mesmo

processo em que o direito era reconhecido. Se essa execução se valesse da técnica

indireta a ação seria mandamental; se a execução se vale da técnica direta

executiva em sentido amplo.

OBS: Alguns autores não aceitavam essa tripartição, diziam que tudo

era ação condenatória; o fato de ser no mesmo processo ou em outro, não justificava

a criação de outras espécies. Tudo era ação condenatória, pois todas serviam para

obter o reconhecimento ao direito a uma prestação.

2° momento histórico - 19942° momento histórico - 1994:

O legislador brasileiro fez uma grande revolução: tornou sincrética todas

as ações de prestação de fazer e de não fazer.

Surgiu um problema teórico: houve quem dissesse que não havia mais

ação condenatória de fazer ou não fazer, condenatória só para ação de pagar ou dar

coisa. Para fazer e não fazer, se a ação era sincrética, não existiria mais ação

condenatória de fazer ou não fazer. Ver CPC - art. 287 - redação antiga - trazia a

expressão "condenar"; na nova redação substituiu-se por "impor".

Art. 287. Se o autor pedir a condenação do réu a abster-se da prática de algum ato, a tolerar alguma atividade, ou a prestar fato que não possa ser realizado por terceiro, constará da petição inicial a cominação da pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença (arts. 644 e 645).

OBS: Os autores que resistiam à tripartição, que diziam que tudo era

ação condenatória, não era preciso distinguir, ganharam um argumento com essa

reforma.

3°Momento - 20023°Momento - 2002:

Aconteceu em 2002 a mesma coisa para as obrigações para entrega de

coisa, ou seja, o legislador sincretizou todas as ações de prestação para

entrega de coisa. O que acontece um em 1994 para as obrigações de fazer e não

fazer aconteceu em 2002 para entrega de coisa.

A discussão foi a mesma: teria acabado a ação condenatória para entrega

de coisa, esta seria só para pagamento de quantia; houve também quem dissesse que

não existia a tripartição, tudo seria apenas para cumprir uma prestação, não haveria

porque distinguir.


104

O artigo que simboliza essa transformação para entrega de coisa é o art.

461-A/CPC. Em 1994 o artigo que simboliza a transformação foi o art. 461.

4° Momento - 20054° Momento - 2005:

O legislador sincretizou as ações de prestação de quantia, ou seja,

tornaram sincréticas as ações de prestação pecuniária.

Hoje, surge o problema: estão todos perdidos. Aqueles que diziam que

não podia mais falar em "condenar" porque havia a ação sincrética. Já que agora tudo

é sincrético, a ação condenatória acabou? O verbo "condenar" foi abolido da

linguagem processual civil?

Ada PelegriniAda Pelegrini GrinoverGrinover defende que não existe mais ação

condenatória. Para Ada só se pode falar de Ação Mandamental ou Executiva em

sentido amplo, já que todas as ações são sincréticas. A valer de Ada Pelegrini (que é

coerente), teremos 4 espécies de ação: Mandamental, Executiva (lato senso),

Declaratória e Constitutiva.

Esse pensamento de Ada Grinover é o que se chama de TEORIATEORIA

QUATERNÁRIA DAS AÇÕESQUATERNÁRIA DAS AÇÕES. Ou seja, as ações seriam quatro já que as ações

condenatórias teriam acabado.

Há quem como, Carlos Alberto Alvaro de OliveiraCarlos Alberto Alvaro de Oliveira (não é Álvaro), que

mantém a classificação quinaria, só que com adaptação, já que agora o sistema

mudou. Para Carlos Alberto, a distinção, hoje, entre condenatória, mandamental e

executiva não se daria mais pelo sincretismo porque agora tudo é sincrético; a

distinção seria pelo tipo de prestação.

Para Carlos Alberto: condenatória quantia; mandamental fazer e

não fazer; executiva em sentido amplo entrega de coisa. Ele pega as prestações e

relaciona com as ações. Fredie Didier não acha essa corrente correta! É uma

tentativa de manter uma distinção, hoje insustentável.

Há quem defenda hoje a Classificação TrináriaClassificação Trinária: condenatória,

constitutiva e declaratória. Essa concepção é a da velha guarda que dizia que tudo era

condenatória.

Fredie DidierFredie Didier Mandamental e Executiva em sentido amplo hoje

são espécies de Ação Condenatória!


105

Atualmente, muito mais importante que saber a distinção entre

Mandamental e Executiva em sentido amplo, é saber a distinção entre Execução

Direta e Indireta, isso sim é importante!

Fredie Didier adota a Classificação Trinária ele classifica as

ações de acordo com o objeto delas. Classifica pelo tipo de direito que se busca

efetivar: condenação a um direito = condenatória, por exemplo.

DIREITO POTESTATIVO é o poder de interferir na situação jurídica de

outrem, criando, alterando ou extinguindo situações jurídicas.

Os direitos potestativos não estão relacionados a nenhuma conduta do

sujeito passivo, este simplesmente se submete; ele não deve prestar nada, não há

nenhuma conduta devida. Como não há prestação devida no direito potestativo, há só

submissão, não há que se falar em inadimplemento - se não há o que se cumprir,

não há o que se inadimplir. Também não se pode falar de efetivação material,

prestação. Por isso tudo, não se pode falar de prescrição, tão só de decadência =

prazo para o exercício de um direito potestativo, se prazo houver. Essa, inclusive, é a

distinção básica que temos que aprender: decadência prazo para direito

potestativo; prescrição para uma prestação.

Direito potestativo não se executa porque não há ato material há ser

praticado.

O direito potestativo se efetiva pelo verbo, pela palavra, por exemplo,

basta o juiz dizer: dissolvo, rescindo, anulo, etc. Basta usar o verbo, não há

necessidade de atos materiais.

Exemplos de direitos potestativos:

- Direito de anular um negócio;

- Direito de rescindir uma sentença;

- Direito de resolver um contrato;

- Direito de desfazer um condomínio;

- Direito ao divórcio.

Todos são direitos de cria, extinguir ou alterar situações jurídicas

preexistentes.


106

Quando se vai ao Judiciário para ter reconhecido um direito potestativo

seu, a pessoa se vale de uma Ação Constitutiva ação pela qual se afirma um

direito potestativo.

Exemplos de questões de concurso:

1) V ou F; o prazo para uma ação constitutiva é decadencial VV. As

ações constitutivas se submetem a prazo decadencial porque é o prazo para o

exercício de direito potestativo;

2) As ações condenatórias se submetem a prazo prescricional VV.

Condenatória = prestação = prazo prescricional.

3) A sentença constitutiva não é título executivo VV. Se a sentença

constitutiva se refere a um direito potestativo, vai executar o que? Basta o juiz anular,

por exemplo, dissolver que está resolvido o problema.

Exemplos de ação constitutiva:

1) Ação Anulatória;

2) Ação Rescisória;

3) Ação de Divórcio.

Costuma aparecer nos livros a afirmação de que as ações constitutivas só

produzem efeitos para a frente, ou seja, as ações constitutivas têm eficácia ex nunc,

eficácia apenas para a frente, seus efeitos não seriam retroativos. Cuidado com

isso! Não é da essência da ação constitutiva que ela não tenha efeito retroativo. Isso

é a regra (efeito ex nunc), mas há exceções. Ver art. 182/CC:

Art. 182. Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.

É uma ação constitutiva com eficácia retroativa. Portanto, é preciso ter

cuidado com a afirmação de que toda ação constitutiva só produz efeitos para a

frente.

POLÊMICAPOLÊMICA: existem algumas ações constitutivas que, no entanto, são

objeto de polêmica doutrinaria (embora para Didier elas sejam indiscutivelmente

constitutiva), polêmicas esta, normalmente estabelecida com defensores do direito

material. São elas:


107

1ª) AAÇÃOÇÃO DEDE I INTERDIÇÃONTERDIÇÃO para Didier é muito claramente uma ação

constitutiva, você retira a cdd do sujeito, interdita-lo é mudar a condição jurídica dele.

Para FD ela é claramente constitutiva negativa. Todavia, muitos livros de Direito Civil

aparece a referencia a uma sentença declaratória de interdição, o juiz declararia a

interdição, sendo uma ação declaratória. Argumento: o sujeito era doido antes, não é

o juiz que o torna doido, apenas o declara doido.

Na interdição o juiz reconhece a doença mental do sujeito para interdita-

lo, mas ele não declara a doença mental porque ele não é médico! Opinião de FD.

Então, dizer que na interdição dizer que se pede que o juiz declare a doença mental,

para FD não faz sentido porque ele tem de ouvir o médico.

2a) AAÇÃOÇÃO DEDE F FALÊNCIAALÊNCIA:

Muitos comercialistas dizem que a ação de falência é declaratória. Para

FD22 isso é equívoco, ninguém vai ao Judiciário para que juiz diga que o sujeito não

paga ninguém, mas sim, tirá-lo da administração do seu negócio e colocar outra que

possa administrar. FD a ação de falência é uma ação de quebra, tanto que, em inglês,

falência é literalmente: "quebra da banca". A Lei de Falências brasileira do sec. XIX se

chamava "Lei de Quebra".

Cuidado: em prova de Empresarial se aparecer: "sentença declaratória

de falência" pode estar certo.

3ª) Ação de Nulidade de atoAção de Nulidade de ato: Não é de anulação, a anulatória não tem

polemica é constitutiva. Na ação de nulidade você alega um defeito mais grave.

Muito civilista diz que a ação de nulidade é uma ação declaratória e essa seria,

inclusive, uma distinção entre a ação de nulidade e a anulatória (para os civilistas).

FD também é um equívoco. Qualquer ação para invalidar tem natureza

constitutiva porque é uma ação para desfazer um ato. Portanto, se está desfazendo o

ato, não tem como dizer que é declaratório.

A distinção para a anulatória está no prazo, legitimado que são diversos,

mas a conseqüência é sempre a mesma = desfazimento do negócio.

4ª) ADINADIN:

PrevalecePrevalece o entendimento de que a ADIN é uma ação declaratória. Tanto

que alguns traduzem ADIN como Ação "Declaratória" de Inconstitucionalidade, mas o

22 FD = Fredie Didier.


108

"D" é de DIRETA e não” Declaratória”. Quem afirma ser declaratória segue o mesmo

padrão da anulatória. É o entendimento majoritário.

FD, Pontes de Miranda, Kelsen ADIN é constitutiva! Mas não é

majoritário.

5ª) INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADEINVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE (Nova. Portanto, é a mais

perigosa em concurso):

De modo geral era tratada como ação declaratória. Todavia, começaram

a perceber que essa ação, na verdade, era uma ação para atribuir a paternidade,

o sujeito torna-se pai pela ação, antes da ação ele não era pai, podia ser "genitor"

- deu material genético para a formação do sujeito. Pai e genitor são coisas diversas:

genitor = vínculo genético; pai = vínculo jurídico. O sujeito pode ser pai sem ser

genitor, por exemplo, adoção, inseminação heteróloga (é pai sem ser genitor, pois o

material genético é de outro doador). Então, essa dissociação entre pai/genitor fez

com que a doutrina começasse a perceber que a ação de investigação de paternidade

era constitutiva torna o sujeito pai, vincular a situação jurídica dele a uma outra ps.

A doutrina ainda está evoluindo, não há nada pacificado ainda.

2) AÇÃO MERAMENTE DECLARATÓRIAAÇÃO MERAMENTE DECLARATÓRIA:

As ações meramente declaratórias são ações pelas quais se busca a

certificação da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma situação jurídica.

Só se quer uma certeza jurídica. Não se pode falar em ação meramente declaratória

de um FATO! Não existe ação para declarar um fato, se este aconteceu ou não; se

declara situação jurídica. Por exemplo, o juiz não pode declarar o acidente, pode

declarar que o sujeito tem direito à indenização em razão do acidente, por isso, que

segundo FD a interdição não pode ser declaratória.

OBS: em um caso admite-se ação declaratória de fato: trata-se

da autenticidade ou falsidade de um documento. É o único caso de ação declaratória

de fato porque o resto tem de ser de situação jurídica.

Ver art. 4°/CPC:

Art. 4o O interesse do autor pode limitar-se à declaração:

I - da existência ou da inexistência de relação jurídica;


109

II - da autenticidade ou falsidade de documento.

Parágrafo único. É admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito.

Inciso I - FD = é situação jurídica e não relação porque relação jurídica

é gênero e relação é espécie, tem que ser corrigido. Também para FD falta "modo de

ser" porque também se admite ação para discutir modo de ser. Ver S181/STJ: admite

ação declaratória para modo de ser: pode-se entrar com ação para o juiz dizer

somente como se interpreta uma cl contratual é uma ação declaratória do modo de

ser.

Inciso II: é o único caso de ação declaratória de fato.

Exatamente porque a ação declaratória só quer certeza, só quer

certificar, obter certeza e não efetivação as ações meramente declaratórias são

IMPRESCRITÍVEIS!

Lembre-se que a prescrição visa impedir efetivação do direito a uma

prestação. Se não quero efetivar direito algum, só quero certeza, não há porque se

falar em prescrição.

ATENÇÃO: Não é porque a ação é imprescritível que ela é declaratória!

Existe ação condenatória, por exemplo, que é imprescritível. Por exemplo, ação

condenatórias de ressarcimento ao Erário é imprescritível e é condenatória! Assim

como, uma ação de divórcio, que é constitutiva, é imprescritível.

Exemplos de ação meramente declaratória:

1) Ação de consignação em pagamento;

2) ADC - ação Declaratória de Constitucionalidade (aqui sim é

declaratória);

3) Ação de Usucapião;

4) Ação de Reconhecimento de União Estável (normalmente

acompanhada da a Ação de Dissolução de União Estável que é Desconstitutiva).

5) Ação declaratória de inexistência de relação tributária ação para

declarar que não há relação jurídica tributária entre o autor e o fisco.

Art. 4°, PU/CPCArt. 4°, PU/CPC:


110

Parágrafo único. É admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito.

O direito da pessoa foi violado - pode entrar com ação condenatória -.

Todavia, se ela quiser, ela pode entrar só com a ação meramente declaratória, uma

ação só para reconhecer que o direito existe.

O PU permite, portanto, uma ação meramente declaratória ajuizada

quando se poderia ter sido ajuizada uma ação condenatória = admite-se ação

meramente declaratória quando já se poderia ter entrado com ação condenatória. É

uma meramente declaratória estranha porque o sujeito, embora possa pedir a

efetivação do seu direito, pede só a declaração, a certificação do direito.

Exemplo (para ser citado em prova): a viúva de Wladimir Herzog

(Clarice) ajuizou ação declaratória contra a União para que esta declarasse a sua

responsabilidade na morte de Wladimir Herzog e obteve uma sentença reconhecendo

a responsabilidade da União na morte de seu marido - art. 4°, PU/CPC -.

Hoje o que se diz é que sentença meramente declaratória não é título

executivo já que é só para declarar.

Clarice Herzog ganhou a ação - a União é a responsável - com a coisa

julgada de que a União matou o seu marido. Agora ela quer uma indenização (coisa

que ela já poderia ter pedido lá atrás). Ela pode pegar essa sentença que

reconhece a responsabilidade da União - meramente declaratória - e

executar? Duas correntes:

1ª corrente: Não pode executar, vai ter que entrar com uma ação

condenatória primeiro para depois executar. Dúvida: essa ação condenatória vá ser

para que? O seu direito já foi reconhecido, vai ser uma ação para discutir o quê se o

seu direito já foi reconhecido?

2ª corrente: se não estiver prescrito pode executar. Liquida e executa.

Fundamento: se tem coisa julgada que reconhece a obrigação, o que falta para

executar? Então, começaram a defender a executividade de sentença meramente

declaratória em situações como essa de Clarice. E o principal defensor dessa

concepção é o Ministro TEORI ZAVASCKI (STJ) que há 10 anos defende isso. Ele

levou seu posicionamento para o STJ que tem varias decisões nesse sentido.

Se a sentença é meramente declaratória de uma obrigação, se ela

reconhece uma obrigação, mesmo não sendo condenatória ela poderá ser executada.


111

Esse pensamento de Zavascki está consagrado em um artigo daquele

livro: "Leituras Complementares de Processo Civil" do próprio Teori Zavascki.

O CPC foi alterado, ver a redação nova do art. 475-N, I:

Art. 475-N. São títulos executivos judiciais: (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

Antes se falava em "sentença condenatória" proferida no processo civil

e agora se fala em sentença que reconheça, portanto, a sentença meramente

declaratória. Esse inciso I adotou essa linha defendida por Zavascki.

Logo, que esse inciso I saiu houve uma balburdia. Hoje, todos apóiam isso

porque é muito razoável.

Exemplo verídico: em SP sujeito entrou com ação para declarar que ele

não deve determinado tributo. Foi julgado improcedente. Portanto, ele deve. A

sentença de improcedência nessa ação é meramente declaratória. O Estado de SP

executou a sentença.

Isso é assunto novo - CUIDADO!

O inciso I foi redigido por FD.

A mudança no inciso I com a redação do FD foi feita no Senado e

não voltou para a Câmara. Portanto, para uns há uma inconstitucionalidade

formal nesse dispositivo. Sendo assim, teria que voltar ao texto antigo, mas com base

nesse texto antigo o STJ já chegava à mesma conclusão. Portanto, não houve, na nova

redação, inovação legislativa, logo não há inconstitucionalidade segundo FD.

Aula 9 - 21/09/09

CONTINUAÇÃO

V. Condições da ação:

V.1. Introdução às condições da ação: Para que se possa entender as

condições da ação, é preciso que se entendam as concepções sobre o direito de ação,

isto é, concepções teóricas que visam explicar como é e no que consiste o direito de

ação, qual seja, o direito de provocar a atividade jurisdicional. Há uma serie de

concepções que visam explicá-los, das quais se destacam:





112

a) CCONCRETISMOONCRETISMO : Segundo a teoria concreta do direito de ação, este é um

direito a um julgamento favorável a seu pedido. De acordo com esta concepção,

somente possui ação aquele que tem razão, razão pela qual consiste no direito a um

julgamento favorável. Todos aqueles que foram a juízo e tiveram sua pretensões

improcedentes não poderiam ter ido a juízo.

Ainda segundo esta concepção, é possível falar-se em condições da

ação, que seriam as condições para a obtenção de um julgamento favorável, ou seja,

condições que precisam ser preenchidas para que se profira um julgamento favorável

ao autor.

Conclui-se, então, que se só há ação quando a pretensão é procedente,

pode-se dizer que tais condições se refeririam à vitoria na ação, de forma que, uma

vez preenchidas, o autor da ação invariavelmente ganharia.

A expressão “carência de ação” significa a falta de alguma condição da

ação e, segundo a teoria concretista, a carência de ação corresponderia,

necessariamente, à improcedência da ação, pois se o pedido foi julgado improcedente

foi porque não foram preenchidas todas as condições necessárias.

Esta concepção, muito antiga, não é mais aplicada nos dias de hoje, pois

não conseguia explicar diversas questões.

b) AABSTRATIVISMOBSTRATIVISMO : Segundo esta teoria, o direito de ação é um direito a

uma decisão, seja qual for o seu conteúdo, ou seja, o direito de provocar a atividade

jurisdicional para que um juiz decida, sendo irrelevante o conteúdo da decisão, razão

pelo qual o direito de ação é chamado “abstrato”, pois em nada importa o fato de o

sujeito ter ou não razão em sua pretensão.

Para esta corrente, não é possível falar em condições da ação, que

seriam questões irrelevantes e não categorias autônomas.

Esta é a concepção que prevalece no mundo todo e, embora seja

adotada por diversos doutrinadores no Brasil, não é a que aqui prevalece, ao contrario

do restante do mundo.

c) EECLETISMOCLETISMO : Trata-se da concepção de ação majoritária no Brasil. Tal

teoria é um misto das duas concepções anteriores, de modo que o direito de ação é

um direito a um julgamento de mérito.


113

Enquanto no concretismo entendia-se que o direito de ação correspondia

ao direito a um julgamento favorável e no abstrativismo a um julgamento qualquer,

para o ecletismo o direito de ação não se refere a qualquer decisão, mas tão somente

as de mérito, sejam elas favoráveis ou não. Eis aqui a diferença em relação às

concepções anteriores, pois, não se trata apenas de uma decisão favorável

(concretismo) nem de qualquer decisão (abstrativismo). Não tendo o mérito sido

analisado, segundo a teoria eclética, diz-se que não havia direito de ação.

Assim, pode-se dizer que as condições da ação seriam as condições

para um exame do mérito. Ressalte-se que não são condições para a vitória,

conforme entendia o concretismo. No ecletismo, preenchidas as condições da ação,

garante-se apenas o exame do mérito e não, necessariamente, a vitória na ação.

Com base nisto, a carência de ação seria diferente da improcedência da

ação, culminando no proferimento de uma decisão que não analisa o mérito, em vez

de ensejar a improcedência do pedido. Tendo o juiz entendido pela improcedência, é

porque o pedido foi analisado, mas não deferido.

Obs.: Para a teoria eclética, é fundamental distinguir a carência de ação

da improcedência do pedido, distinção esta fundamental, posto que a decisão de

carência, por não ser de mérito, não faz coisa julgada material.

Obs2: Ainda segundo a teórica eclética, as condições da ação, embora

não sejam questões de mérito, são aferidas a partir da relação material afirmada em

juízo, que lhes servirá de base.

Questão de concurso: Para o CPC brasileiro, as condições da ação não

são questão de mérito, mas são deduzidas à luz da relação material deduzida. A

assertiva é verdadeira, pois o Brasil adota a Teoria Eclética.

O desenvolvimento da teoria eclética da ação é atribuído a Enrico Tullio

Liebman, professor italiano que veio para o Brasil por conta da perseguição aos judeus

na Europa, em meados da década de 30. Chegando aqui, foi professor de

doutrinadores como Alfredo Buzaid e Francisco Amaral Neto, tendo suas idéias sido

amplamente disseminadas.

Embora tenha regressado à Europa após a 2ª Guerra, suas idéias se

perpetuaram no Brasil, haja vista que Alfredo Buzaid, seu ex-aluno, fora convidado

pelos ditadores brasileiros para elaborar o novo Código de Processo Civil Brasileiro,


114

que constitui verdadeiro tributo Liebman, como se pode observar em sua exposição

de motivos.

Críticas à teoria eclética de Liebman: Não obstante tudo o que foi

dito acima, a concepção eclética de Liebman é tida por alguns autores como

gravemente equivocada, pelos motivos abaixo elencados.

1ª) CRÍTICA DE ORDEM LÓGICA . No processo, só há 2 tipos de questão que

o juiz pode examinar: questões processuais e de mérito. É por tal razão que, em

países estrangeiros, os autores dividem o estudo entre os pressupostos processuais e

as questões de mérito.

Em entendimento diverso, Liebman afirmava que além destas 2

categorias, situavam-se as condições da ação, compondo um trinômio, embora as

considerasse questões processuais. Diante disto questionava-se: Sendo questões

processuais, porque não englobá-las nos pressupostos processuais ao invés de

instituir uma nova categoria?

2ª) Há uma dificuldade muito grande em se separar a análise das

condições da ação da análise do mérito da causa. Na prática, as pessoas se

confundem de uma tal maneira, que há casos em que o juiz pensa estar decidindo

uma ação sem julgamento de mérito quando, na verdade, o está fazendo.

Exemplo: 1. Como se sabe, a legitimidade é uma das condições da ação.

Uma ação possessória somente pode ser intentada pelo possuidor do imóvel. Dessa

forma, ajuizando a ação possessória uma pessoa que não é possuidora, esta deverá

ser julgada improcedente ou extinta sem julgamento de mérito? R: Entendendo-se

pela teoria eclética, a ação deve ser extinta sem analise de mérito. Entretanto, pode-

se, também, entender que, não sendo o autor da ação possuidor do imóvel, nada mais

adequado que seu pedido seja julgado improcedente, posto que não é amparado pela

proteção possessória concedida pelo Direito. Não tendo direito material, seu pedido há

de ser improcedente. Entender que, em virtude de não possuir direito material, a ação

deve ser extinta sem julgamento de mérito, importa, praticamente, na adoção da

teoria concretista.

Obs.: CONDIÇÕES DA AÇÃO :

Legitimidade ad causam Ordinária


115

Extraordinária

Interesse de agir

Possibilidade jurídica do pedido

A legitimidade ordinária e a possibilidade jurídica do pedido não

podem ser analisadas separadamente do mérito, enquanto na legitimidade

extraordinária e no interesse de agir isto é plenamente possível.

Neste sentido, o STJ se manifestou (EREsp 160.850), em caso no qual o

juiz de 1º grau extinguira a ação por ilegitimidade passiva e, portanto sem julgamento

de mérito. Transitada em julgado em ação, o autor repropõe a ação. O réu, ao

contestá-la, afirmou haver coisa julgada de que a parte era ilegítima. O juiz, ao decidir

a 2ª ação, afirmou que, tendo o processo extinto sem julgamento de mérito, não

haveria coisa julgada, o que foi refutado pelo Tribunal.

EREsp 160850 / SP - Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXTINÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. REPETIÇÃO DA AÇÃO. PRELIMINAR DE COISA JULGADA. REGULARIZAÇÃO DA FALTA DE CONDIÇÃO DA AÇÃO. NECESSIDADE. EXEGESE DO ART. 268, CPC. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS MAS DESACOLHIDOS.I - A coisa julgada material somente se dá quando apreciado e decidido o mérito da causa.II - A extinção do processo sem julgamento de mérito, por falta de legitimidade ad causam, não é passível de formar coisa julgada material, mas sim coisa julgada formal, que impede a discussão da questão no mesmo processo e não em outro. Isso quer dizer que não se pode excluir, prima facie, a possibilidade de o autor repropor a ação, contanto que sane a falta da condição anteriormente ausente.III - Tendo sido o processo extinto por falta de legitimidade do réu, não se permite ao autor repetir a petição inicial sem indicar a parte legítima, por força da preclusão consumativa, prevista nos arts. 471 e 473, CPC, que impede rediscutir questão já decidida.

Ao ser instado a se manifestar nesta questão, decidiu o STJ que a

extinção por carência de ação seria uma extinção sem exame de mérito, não estando

apta à coisa julgada material, o que, portanto não impediria a repropositura da ação,

desde que se corrija o defeito apontado na 1ª decisão, ou seja, desde que seja outra

pessoa que a proponha. Deste modo, nada impede a repropositura da ação, o que não

pode é ser proposta novamente uma ação idêntica à primeira. O que o STJ quis dizer

aqui, é que neste caso a ação não poderia ter sido reproposta pelo fato de ser idêntica

à anterior, não pelo fato de haver coisa julgada. Segue abaixo, o acórdão proferido:

PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXTINÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. REPETIÇÃO DA AÇÃO. PRELIMINAR DE COISA JULGADA. REGULARIZAÇÃO DA


116

FALTA DE CONDIÇÃO DA AÇÃO. NECESSIDADE. EXEGESE DO ART. 268, CPC. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS MAS DESACOLHIDOS.

I - A coisa julgada material somente se dá quando apreciado e decidido o mérito da causa.

II - A extinção do processo sem julgamento de mérito, por falta de legitimidade ad causam , não é passível de formar coisa julgada material, mas sim coisa julgada formal, que impede a discussão da questão no mesmo processo e não em outro. Isso quer dizer que não se pode excluir, prima facie, a possibilidade de o autor repropor a ação, contanto que sane a falta da condição anteriormente ausente.

III - Tendo sido o processo extinto por falta de legitimidade do réu, não se permite ao autor repetir a petição inicial sem indicar a parte legítima, por força da preclusão consumativa, prevista nos arts. 471 e 473, CPC, que impede rediscutir questão já decidida.

Com isto, demonstra-se que a separação entre as condições da ação e as

questões de mérito é uma tarefa dificílima.

Feitas estas críticas, damos continuidade à análise da teoria eclética.

Para Lieban, a análise das condições da ação pode ser feita a qualquer tempo,

enquanto o processo estiver pendente, por ser um imperativo de ordem pública,

podendo o juiz, inclusive, determinar a produção de provas a fim de aferir se as

condições da ação, de fato, se fazem presentes no caso.

Tendo em vista os problemas que decorrem do entendimento de

Liebman, desenvolveu-se uma teoria para amenizá-lo. Esta é, hoje, a corrente

majoritária, por adotar as condições da ação ao mesmo tempo em que minimiza os

problemas que decorrem do fato de se poder controlar as condições da ação a

qualquer tempo, tendo recebido os nomes de “Teoria da Asserção”, “Teoria da

Prospettazione”, ou, ainda, “Teoria da Verificação das Condições da Ação In

Statu Assertionis”.

Para esta teoria, a análise das condições da ação não deve ser feita com

instrução probatória, isto é, o juiz não deve parar o processo para produzir prova a fim

de verificar se as condições da ação estão presentes, de modo que esta verificação

deve ser feita apenas à luz do que foi afirmado. Ou seja, se o que foi dito é,

hipoteticamente, verdade, o juiz deve entender como presentes as condições da ação.

Caso depois se descubra que a parte estava mentindo, o juiz deverá julgar

improcedente o pedido. Sendo assim, o processo somente será extinto sem exame de

mérito se da própria narrativa já se puder aferir a carência da ação.

Ex1: “A” entra com ação de alimentos contra “B”, afirmando ser filho

deste. O juiz, ao ler a petição inicial observa que o sujeito se afirma filho do réu,


117

precisa de alimentos, e este pode pagar. Sendo tudo isto verdade, estão presentes as

condições da ação, à qual se deve dar prosseguimento. Citado, o réu se manifesta, e

produz provas. Se, após tudo isso, o juiz entende que o autor fez alegações falsas em

sua inicial, deverá julgar improcedente o seu pedido. Tal se justifica pois a carência da

ação apenas se manifestou após a dilação probatória e não dos próprios argumentos

deduzidos na inicial.

Ex2: “A” pede alimentos a “B” sob o fundamento de ser seu amigo. O juiz,

ao analisar a inicial, ainda que todos os fatos deduzidos sejam verdadeiros, observa

que não estão presentes todas as condições da ação, visto que a simples amizade não

dá ao autor o direito de pedir alimentos do réu. Trata-se, pois, de uma carência

escandalosa, que pode ser aferida da simples leitura da exordial.

Como se vê, a teoria da asserção está intimamente ligada a possibilidade

ou não de se produzir provas para aferir a presença das condições da ação.

O professor discorda da teoria da asserção por entender que, embora

esta seja um melhoramento à teoria de Liebman, o ideal seria que, diante da flagrante

carência da ação, a melhor medida a ser adotada seria a própria improcedência do

pedido.

Obs.: É possível que um fato superveniente tenha aptidão para retirar

uma condição da ação que já havia sido demonstrada ou, ao contrário, preencher uma

condição anteriormente faltante? R: Sim. Um exemplo disto seria a própria perda

superveniente do interesse de agir. Ex1: Impetra-se MS para se participar de uma

etapa no concurso. Não vindo o impetrante a ser classificado, não há mais interesse

deste em prosseguir no MS, pois não poderá prosseguir no concurso. Ex2: Ajuiza-se

ação para cobrança de dívida ainda não vencida, o que não é constatado pelo juiz,

vindo a dívida a vencer ao longo do processo. Caso o juiz tivesse percebido o defeito

inicialmente, o processo poderia ser extinto sem análise do mérito, mas, como não o

fez, a carência deixou de existir, tendo em vista que a dívida venceu. Ex3: Sujeito

ajuíza ação rescisória antes do transito em julgado da decisão. Caso este venha a se

dar no curso da rescisória, a carência da ação deixou de existir. Aplica-se, aqui, o art.

462, CPC (“Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo

ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em

consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a

sentença.”).

V.2. Condições da ação em espécie:


118

V.2.1. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO : Trata-se da mais simples das

condições da ação, consistindo no fato de o pedido ter de ser juridicamente possível,

ou seja, não pode haver uma vedação em tese ao acolhimento do pedido, pois é

preciso que o pedido possa, pelo menos em tese, ser acolhido.

A simplicidade desta condição da ação se dá pois se o mérito é o pedido,

e parece não haver duvidas em relação a isto, saber se ele é juridicamente possível ou

não é, exatamente, examiná-lo e, portanto, examinar o mérito, não havendo como se

separar uma coisa da outra.

Obs.: Dinamarco, principal difusor das idéias de Liebman, entende que a

possibilidade jurídica do pedido tem de ser redimensionada, mas não abolida, de

forma que seu exame deve se estender a todos os elementos da demanda, não se

limitando tão somente ao pedido. Assim, seria preciso investigar, por exemplo, a

possibilidade jurídica da causa de pedir. (Ex.: Se um sujeito cobra dívida de jogo o que

é juridicamente impossível, neste caso, não é o pedido em si, pois nada se impede a

cobrança de uma dívida. A impossibilidade se refere apenas à causa de pedir, isto é, o

fato de ser uma dívida proveniente de jogo).

Por tal razão, o doutrinador sugere que o nome dado a esta condição seja

alterado para possibilidade jurídica da demanda.

V.2.2. INTERESSE DE AGIR : Trata-se de uma condição da ação que possui

2 dimensões, que devem ser observadas para que seja preenchida.

O processo tem que ser útil : É preciso que se demonstre que o

processo tem o potencial de providenciar algum proveito à parte. Assim, é inútil o

processo que não redunda em nada para a parte. Por isto é que quando se fala em

perda do objeto da ação, conseqüentemente tem-se a perda do interesse de agir.

O pedido tem que ser necessário : É preciso que se demonstre que

o processo é necessário à obtenção do proveito almejado. Podendo este ser obtido

extrajudicialmente, faltará o interesse de agir em sua dimensão da necessidade.

Sobre esta dimensão hão de ser feitas 2 considerações. A primeira delas

diz respeito à necessidade de esgotamento administrativo da controvérsia. Neste

ponto, merece rememorar a observação de que a impossibilidade de se recorrer ao

Poder Judiciário enquanto pender decisão administrativa somente é admitida se não

há urgência na situação em tela, fato que deve ser, imprescindivelmente, analisado.


119

Havendo esta urgência, não se pode obrigar que à parte aguarde a decisão

administrativa.

Outro ponto que merece ser recordado é o das ações necessárias. Tais

ações, como já visto, são aquelas que veiculam direitos que apenas podem ser

exercitados em juízo, como é o caso da ação anulatória, da ação de falência, da ação

de interdição, etc. Nesta hipóteses, o interesse-necessidade é presumido. Não se

pode esquecer, também, que tais ações são, sempre, constitutivas.

V.2.3. LEGITIMIDADE AD CAUSAM : Para que se possa explicar a

legitimidade ad causam, devem ser feitas 2 observações previas.

A primeira delas é que o exame da legitimidade ad causam se faz tanto

no pólo ativo, quanto no pólo passivo.

A segunda observação que deve ser feita é que, embora qualquer pessoa

tenha aptidão de recorrer ao Poder Judiciário, isto só se dá validamente na afirmação

de situações especificas (ex.: “A” pode ir a juízo pleiteando alimentos para si próprio.

Todavia, não pode ir a juízo requerendo alimentos para “B”). Dessa forma, a

legitimidade ad causam é, exatamente, a aptidão para conduzir um processo

em que se discuta uma determinada situação jurídica. A legitimidade é,

portanto, uma noção relativa, sendo impossível saber se uma parte é ou não legitima

sem averiguar o que está sendo discutido, havendo uma relação de dependência

entre aquela e isto, de modo que uma parte pode ser legitima para discutir um direito,

mas não o ser para discutir outro.

A aferição da legitimidade varia

conforme o caso concreto.

Diferente da capacidade, que é uma aptidão genérica para praticar atos

da vida civil, a legitimidade é aferida in concreto, isto é, trata-se de uma aptidão

específica, limitada a determinadas situações jurídicas.

a) Legitimidade exclusiva Legitimidade concorrente:

Legitimidade exclusiva é aquela atribuída a um único sujeito, que é a única


120

pessoa que poderá discutir dada situação jurídica. Trata-se da regra em nosso

ordenamento jurídico, visto que apenas o titular do direito afirmado é quem pode

defendê-lo em juízo.

Entretanto, há situações, que não são raras, em que o legislador autoriza

que mais de um sujeito possa deduzir a mesma situação em juízo. Quando isto

acontece, fala-se em legitimidade concorrente, a exemplo da possibilidade de

qualquer dos credores solidários cobrar a dívida; de qualquer dos condôminos

defender o condomínio em juízo; dos diversos legitimados elencados no art. 103 da

CRFB para propor ADI; de qualquer dos legitimados propor ações coletivas; etc.

Obs.: Saber legitimação concorrente é indispensável para bem

compreender o litisconsórcio unitário. (Vide capítulo referente ao litisconsórcio).

b) LEGITIMIDADE ORDINÁRIA EXTRAORDINÁRIA: A legitimação é

ordinária quando o legitimado está em juízo defendendo, em nome próprio, direito

próprio. Ressalte-se que, neste caso, há uma coincidência entre o legitimado e o

titular da relação jurídica discutida. Esta é a regra.

Ocorre que a legitimidade também pode ser extraordinária, a qual se

dá nos casos em que o legitimado está em nome próprio defendendo interesse

alheio. Tal legitimação revela uma não-coincidência entre o legitimado e o titular da

relação discutida.

Pode acontecer de o sujeito estar em juízo defendendo, em nome próprio,

direito que é dele e de outrem, quando o direito discutido pertence a ambos, a

exemplo do que se dá entre os condôminos, posto que quando um destes vai a juízo,

está atuando tanto como legitimado ordinário quanto extraordinário, isto é, defende

seu próprio interesse e, também, o dos demais condôminos.

A legitimação extraordinária costuma ser também denominada como

“substituição processual”, termo que é utilizado com seu sinônimo. Há, porém,

quem defenda que a substituição processual é uma espécie de legitimação

extraordinária, e não um sinônimo desta (Barbosa Moreira). A espécie a que aqui se

refere seria aquela que ocorre nos casos em que o legitimado extraordinário atua

sozinho em juízo, defendendo os interesses de outrem. Se houvesse, por exemplo, um

litisconsórcio entre o legitimado extraordinário e o titular do direito, não se poderia

falar em substituição. Esta não é a visão majoritária, pois o entendimento que

prevalece é aquele que considera sinônimos a substituição processual e a

legitimação extraordinária.


121

Obs.: Não se deve confundir o termo “substituição processual” com

“sucessão processual” (caso em que uma parte se retira do processo e outra ingressa

em seu lugar, havendo troca de sujeitos, a exemplo do que ocorre com o ingresso

dos herdeiros para substituir a parte da ação que veio a falecer), nem como a

designação “representação processual” (na qual um sujeito atua em nome alheio,

defendendo interesse alheio, sendo parte o próprio representado, de forma que o

representante atua apenas para suprir a incapacidade daqueles, como ocorre nos

casos de absolutamente incapazes).

Importante registrar que a legitimação extraordinária decorre

apenas da LEI, não podendo advir de um contrato, por exemplo. Aqui, refere-se às

leis em sentido amplo, de modo que uma resolução do BACEN pode ser entendida

como tal. Em alguns casos, porém, a legitimidade extraordinária não é expressamente

prevista, devendo ser retirada do sistema. Por isto é que, durante algum tempo, se

admitia que as Defensorias Públicas ingressassem com ações coletivas, não obstante

não tal possibilidade não fosse expressamente prevista.

Desta forma, o legitimado extraordinário somente poderá dispor do

direito discutido quando a lei expressamente o autorizar, exatamente pelo fato de tal

direito não lhe pertencer, nos termos do que dispõe o art. 6º, CPC (“Ninguém poderá

pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.”).

A coisa julgada que surja de um processo conduzido por um

substituto processual vincula o substituído, sendo um caso em que a coisa

julgada atinge uma terceira pessoa. Isto é uma conseqüência natural da legitimação

extraordinária, pois não haveria sentido em se permitir que uma pessoa defendesse

em juízo o direito de outra pessoa, se isto não produzisse quaisquer efeitos. Para que

este efeito vinculante não se opere, é preciso que haja lei expressa

excepcionando a mencionada regra (ex.: art. 274, CC – “O julgamento contrário a um

dos credores solidários não atinge os demais; o julgamento favorável aproveita-lhes, a

menos que se funde em exceção pessoal ao credor que o obteve.”).

A falta de legitimação extraordinária gera decisão sem exame de

mérito, em virtude da carência da ação.

5 - PRESSUPOSTOS PROCESSUAISPRESSUPOSTOS PROCESSUAIS:


122

Neste ponto, deve-se dividir o estudo entre os Pressupostos de

Existência e os Pressupostos de Validade. Em relação ao primeiro, discute-se o

que é suficiente para que o processo nasça. Quanto ao segundo, analisa-se se o

nascimento do processo se deu do modo perfeito. Tendo o processo nascido de

maneira imperfeita, diz-se que é deficiente, ou seja, com defeito.

Com base nisto, o ato válido é aquele que é perfeito, ou seja, não tem

defeito porque foi bem feito. Por outro lado, o ato inválido é aquele que é mal feito, ou

seja, possui um defeito, e, por isto, merece ser desfeito ou refeito. Sendo ele refeito,

não haverá necessidade de invalidá-lo. Porém, se é preciso desfazê-lo isto se deu pois

foi necessária a sua invalidação. A invalidade é, pois, o desfazimento de um ato

defeituoso.

Repita-se: nem todo ato imperfeito é invalidado, pois em alguns

casos é plenamente possível refazê-lo ou reaproveitá-lo.

Há diversos doutrinadores que não utilizam a expressão

“pressupostos de validade” preferindo se referir a “requisitos de validade”.

Pressupos

tos de Existência

a) Órgão investido de jurisdição.

b) Ato de provocação (demanda – para

alguns, pedido).


123

(Suficiência

)

c) Capacidade de ser parte, isto é, a

aptidão para ser parte em um processo. Trata-se de uma

aptidão abstrata, nada tendo a ver com a legitimidade.

Enquanto a legitimidade existe para determinados casos,

a capacidade de ser parte é absoluta (ex.: se um sujeito

pode ser pare em um processo, ele o poderá em

qualquer outro).

Pode ser parte em um processo todo

aquele que é sujeito de direitos, ou seja, pessoas

físicas e jurídicas, o nascituro, o condomínio, as tribos

indígenas, a massa falida, a herança jacente, o espólio

(inobstante estes 6 últimos não constituam, de fato

pessoas).

Como exemplo de quem não pode ser

parte em um processo podem-se citar os mortos e

animais. Entretanto, há uma corrente atual na filosofia

que prega que os grandes primatas, em razão da quase

identidade do seu genoma com o ser humano, deveriam

ser igualmente considerados sujeitos de direito incapazes

(ex.: chimpanzés, bonobos, gorilas e orangotangos). Por

outro lado, cumpre citar o fato de que mesmo o

natimorto é tido como sujeito de direitos, fazendo jus, por

exemplo, a sepultura, nome, etc. Com isso, demonstra-se

que os exemplo acima não são absolutos.

Obs.: As pessoas físicas e jurídicas são apenas espécies do

gênero composto pelos sujeitos de direito. Assim, são sujeito de direitos o

nascituro, o condomínio, as tribos indígenas, a massa falida, a herança jacente, o

espólio, etc, inobstante não sejam pessoas. Da mesma forma, a prole eventual

(nondum conceptus) também é sujeita de direitos.

QQUADROUADRO COMPARATIVOCOMPARATIVO DASDAS CONCEPÇÕESCONCEPÇÕES DODO DIREITODIREITO DEDE AÇÃOAÇÃO


124

Teoria

Concreta

Direito a um julgamento

favorável.

Só tem ação quem tem razão.

Condições da ação = Julgamento

favorável.

Carência da ação =

Improcedência.

Teoria

Abstrata

Direito a uma decisão.

É irrelevante o conteúdo da

decisão.

Não é possível falar em

condições da ação.

Teoria

Eclética

Direito a um julgamento de

mérito.

Condições da ação = Mérito a

ser analisado

Carência de ação

Improcedência

Aula 10 – 28/09/09

PRESSUPOSTOS DE EXISTÊNCIA (Cont.)

PRESSUPOSTOS DE VALIDADEPRESSUPOSTOS DE VALIDADE

Pressupostos que dizem respeito à validade do processo.

Existem várias classificações dos pressupostos processuais. Didier vai

adotar uma que lhe parece mais didática.

Pressupostos Subjetivos dizem respeito aos sujeitos do processo;

Pressupostos Objetivos dizem respeito aos atos do processo.


125

Subjetivos A - Parte Capacidade Processual

Capacidade Postulatória

B - Juiz Competência

Incompetência

Não confundir capacidade processual com a capacidade de ser parte.

este é pressuposto de existência e equivale à personalidade judiciária.

A.1) CAPACIDADE PROCESSUAL é a aptidão para a prática de atos

processuais independentemente de representação. A capacidade processual está para

o processo como a capacidade está para o Direito Civil.

A capacidade de ser parte se relaciona à personalidade;A capacidade de ser parte se relaciona à personalidade;

enquanto a capacidade processual se relaciona à capacidade civilenquanto a capacidade processual se relaciona à capacidade civil.

A regra no que diz respeito à capacidade processual é quem tem

capacidade civil tem capacidade processual.

Às vezes essa coincidência entre a capacidade civil e a processual não

existe. Pode acontecer de o sujeito ter capacidade civil e não ter capacidade

processual. Por exemplo, a pessoa casada tem capacidade civil, mas para alguns

atos processuais ela é incapaz. Não há aqui uma coincidência entre a capacidade civil

e a capacidade processual.

Exemplo – não tem capacidade civil, mas tem capacidade processual

o com mais de 16 anos e menos de 18 anos não tem capacidade civil – é

relativamente incapaz – mas tem capacidade eleitoral. Tendo capacidade eleitoral ele

pode entrar com Ação Popular. Portanto, é um sujeito que pode praticar atos

processuais mesmo não tendo capacidade civil plena. É esquisito, mas é possível.

Quais são as conseqüências para a falta de capacidade

processual?

Constatada a incapacidade processual o juiz deve determinar que se

corrija a incapacidade; o juiz deve determinara correção do defeito que se dará com a

indicação de um representante. A presença do representante regulariza o ato. Não

regularizada a capacidade, a consequência variará conforme se trata de autor, réu

ou terceiro.

Autor se o autor não regularizar o processo será extinto sem exame

de mérito;


126

Réu o processo seguirá à sua revelia;

Terceiro será expulso do processo se não regularizar.

Essas conseqüências estão no art. 13/CPC.

A.1.1 – C APACIDADE PROCESSUAL DAS PESSOAS JURÍDICAS : elas vêem a

juízo por meio de sue representante e, por conta disso, poderíamos considerar que as

pessoas jurídicas são incapazes, já que atuam por meio de seu representante. O

problema é que, rigorosamente, as pessoas jurídicas não atuam em juízo por meio de

seus representantes.

Na relação de representação há sempre dois sujeitos – representante e

representado –. Quando a pessoa jurídica age em juízo ela o faz por meio de um dos

seus órgãos. E uma relação que se estabelece entre um sujeito e o seu órgão não é

uma relação entre dois sujeitos e a relação de representação é entre dois

sujeitos. Uma relação entre o e o órgão não é relação entre dois sujeitos, é uma

relação orgânica. Por exemplo, minha mão é um órgão meu; se esta der um murro

em alguém, quem deu o murro? A mão é algo distinto, me representa ou sou eu?

Quando a minha mão age sou eu que estou agindo. O advogado, por exemplo, o

preposto, é alguém distinto de mim que me representa, minha mão sou eu. A minha

relação com minha mão é orgânica. A relação entre a pessoa jurídica e o seu órgão é

uma relação de PRESENTAÇÃO . O órgão presenta a pessoa jurídica, faz com que ela

tenha vida, por isso a pessoa jurídica atua em juízo por meio de seus presentantes.

Os órgãos da pessoa jurídica fazem com que ela exista no mundo físico porque a

pessoa jurídica é uma abstração. A pessoa jurídica assina um cheque, por exemplo,

por meio de seus órgãos. Na presentação não há dois sujeitos envolvidos, há um só,

enquanto que na representação há dois sujeitos.

A.1.2 – CAPACIDADE PROCESSUAL DAS PESSOAS CASADAS :

Em regra as pessoas casadas têm capacidade processual, todavia, em

algumas circunstâncias o Direito restringe a capacidade processual das pessoas

casadas.

1º) Restrições à capacidade processual da pessoa casada no pólo

ativo – art. 10, caput/CPC: uma pessoa casada não pode propor ação real

imobiliária sem o consentimento do seu cônjuge.


127

Art. 10. O cônjuge somente necessitará do consentimento do outro para propor ações que versem sobre direitos reais imobiliários. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

Essa restrição não impõe um litisconsórcio ativo, o que ela faz é fazer

com que a pessoa casada peça a seu cônjuge autorize a sua entrada em juízo. Não

significa que eles têm de ir junto a juízo. Claro que podem ir, mas não

necessariamente.

UXÓRIA/O é tudo que diz respeito à ESPOSA. É um adjetivo machista.

Antigamente se falava que o marido precisava da outorga uxória; isso é

machista porque pressupõe que é a mulher que dá o consentimento. Isso é falso. Em

prova: autorização do cônjuge – autorização marital para a mulher X outorga

uxória da mulher para o homem – hoje fala-se simplesmente: AUTORIZAÇÃO DO

CÔNJUGE .

A regra do caput do art. 10/CPC é um reflexo do Código Civil. O artigo do

CC que embasa esse art.10/CPC é o art. 1647, II/CC.

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:

II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;

O CC trouxe uma novidade se tratar de casamento em regime de

separação absoluta NÃO HÁ MAIS NECESSIDADE DESSA AUTORIZAÇÃO . Temos que ter

cuidado porque o CPC fala apenas da autorização, não traz a distinção do regime de

bens, este é feito pela lei posterior – CC – cuidado.

Se o cônjuge, imotivadamente, não quiser dar essa autorização ou se

ele não puder dar o consentimento o sujeito tem de ir ao juízo de Família para pedir o

consentimento judicial. É o suprimento judicial do consentimento. Art. 11/CPC e

art. 1648/CC.

Art. 11. A autorização do marido e a outorga da mulher podem suprir-se judicialmente, quando um cônjuge a recuse ao outro sem justo motivo, ou lhe seja impossível dá-la.

Parágrafo único. A falta, não suprida pelo juiz, da autorização ou da outorga, quando necessária, invalida o processo.

Art. 1.648. Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga, quando um dos cônjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossível concedê-la.




128

Esta exigência se aplica à união estável?

Na doutrina temos, de um lado, quem diz que isso não se aplica à união

estável porque isso pressupõe uma formalidade – precisamos saber a data do início do

casamento para saber a partir de quando a pessoa passou a precisar do

consentimento e na união estável você não sabe o início da união.

Outros dizem que se aplica porque tem que proteger o patrimônio

imobiliário da família. A mesma razão que preside a proteção do patrimônio do

casamento preside a proteção do patrimônio da união estável, não porque distinguir.

Fredie Didier adota uma posição intermediária se nos autos houver

notícia da união estável, ou seja, é um fato conhecido, o consentimento deve ser

exigido, mas só se a união estável for conhecida, a fim de evitar má-fé.

Todavia, isso é concepção doutrinária, não há previsão legal.

O JUIZ PODE DE OFÍCIO, NÃO ADMITIR UMA DEMANDA QUE VEIO

SEM CONSENTIMENTO?

Para Didier o jui z não pode de ofício fazer isso , isso é problema do

casal. O máximo que o juiz pode fazer é mandar intimar o cônjuge preterido para que

ele saiba do que está acontecendo e aí, se o cônjuge preterido provocar, é que o juiz

poderá não admitir. FUNDAMENTO: art. 1649/CC.

Art. 1.649. A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (art. 1.647), tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal.

Parágrafo único. A aprovação torna válido o ato, desde que feita por instrumento público, ou particular, autenticado.

O CC deixa claro que a prática de ato sem consentimento gera

invalidade, desde que requerida pelo cônjuge preterido, ou seja, não se trata de

invalidade que o juiz possa decretar de ofício.

2º) Restrições das pessoas casadas no pólo passivo – § 1º do art.

10/CPC:

§ 1o Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para as ações: (Parágrafo único renumerado pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

I - reais imobiliárias; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1.10.1973)

I - que versem sobre direitos reais imobiliários; (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)







129

II - resultantes de fatos que digam respeito a ambos os cônjuges ou de atos praticados por eles; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1.10.1973)

III - fundadas em dívidas contraídas pelo marido23 a bem da família, mas cuja execução tenha de recair sobre o produto do trabalho da mulher ou os seus bens reservados; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1.10.1973)

IV - que tenham por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóveis de um ou de ambos os cônjuges.(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1.10.1973)

Aqui sim é litisconsórcio necessário! Ou seja, nos casos aí previstos os

cônjuges devem ser citados necessariamente, em conjunto.

Esse § 1º é um dispositivo muito antigo que precisa de atualização que

não foi feita pelo legislador processual, mas foi feita pelo CC.

Arrume os incisos assim: I e IV; II e III pois guardam semelhança entre

si.

I e IV seguem o padrão do caput. Ou seja, ação real imobiliária

exige um tratamento diferenciado citam-se os dois cônjuges.

II e III fogem do padrão. Exigem o litisconsórcio entre cônjuges na

cobrança de dívida solidária.

Inciso II – divida solidária contraída em ato ilícito. Se ambos os cônjuges

são comparsas em ato ilícito, devem ser demandados em litisconsórcio necessário;

Inciso III – dívidas solidárias contraídas a bem da família = dívidas que

ambos os cônjuges respondem solidariamente. Dívida contraída por qualquer dos

cônjuges a bem da família. Ver os arts. 1643 e 1644/CC que atualizou esse dispositivo.

Art. 1.643. Podem os cônjuges, independentemente de autorização um do outro:

I - comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica;

II - obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas possa exigir.

Art. 1.644. As dívidas contraídas para os fins do artigo antecedente obrigam solidariamente ambos os cônjuges.

3º) Relativo às ações possessórias: essas ações têm regramento

próprio em relação às pessoas casadas – § 2º do art. 10/CPC:

§ 2o Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu

somente é indispensável nos casos de composse ou de ato por ambos praticados.

(Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

23 Redação ultrapassada. Hoje = cônjuge. Ver arts. 1643 e 1644/CC.







130

O legislador aqui não fala nem de consentimento nem de litisconsórcio

ativo, fala apenas de participação porque prefere usar um termo genérico

“participação” para que você saiba que o modelo deve ser seguido: no pólo ativo =

consentimento; pólo passivo = litisconsórcio necessário. Isso só se exige em casos de

composse ou ato por ambos praticado.

A.1.3 – CURADOR ESPECIAL :

A palavra “curador” nos remete à figura de um representante; o

curador especial é um representante de um incapaz processual. O curador

especial é um representante especial. O que o curador especial tem de mais é o fato

de ele ser representante só para aquele processo e só enquanto durar aquele

processo. É um representante ad hoc. Terminado o processo cessa curatela.

Não confundir com o curador do interdito. Este é um representante

geral, isto é, representante para tudo.

A curatela especial, no Brasil, deve ser exercida preferencialmente pelo

DEFENSOR PÚBLICO , ou seja, a curatela especial é tarefa institucional da

Defensoria Pública. Onde houver defensor público tem de ser nomeado ele como

curador especial.

Cabe ao curador especial praticar os atos de defesa do curatelado. Não

pode ele propor demanda pelo curatelado; não pode reconvir, por exemplo, porque

aí ele não está defendendo, está atacando. Porém, o curador pode apresentar

embargos à execução que é defesa. Tem até a Súmula 196 do STJ a respeito.

O curador especial não é parte; parte é o curatelado.

CASOS EM QUE A LEI IMPOE A CURATELA ESPECIAL – art. 9º/CPC:

Art. 9o O juiz dará curador especial:

I - ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele;

II - ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa.

Parágrafo único. Nas comarcas onde houver representante judicial de incapazes ou de ausentes, a este competirá a função de curador especial.

Réu preso está numa posição, para o CPC, de incapacidade processual.

Segundo Didier, talvez em 1973 (época do CPC) isso justificasse, hoje causa um

problema. Por exemplo, Paulo Maluf ficou 45 dias preso, ele é incapaz processual?

Hoje isso não é aplicado, diferentemente da 2ª parte do inciso.


131

Revel aqui sim se nomeia curador especial com freqüência. Se o réu

for revel após uma citação por edital ou com hora certa, ele tem direito a um curador

especial. Ou seja, a revelia, nos casos de citação por edital ou hora certa, não produz

efeitos, isto é, o juiz tem que nomear curador especial para defender os interesses do

revel.

O curador especial tem a prerrogativa de fazer NEGATIVA GERAL (negar

tudo genericamente).

Pode aparecer em prova a expressão: “curador à lide”. É a mesma coisa.

A.2 – CAPACIDADE POSTULATÓRIA:

Alguns atos processuais exigem da parte, além da capacidade

processual, uma capacidade postulatória – capacidade técnica –. Esses atos que

exigem a capacidade técnica (além da capacidade processual) são os atos

postulatórios – atos de pedido – são atos que exigem, de quem os pratica, uma

especial capacidade. No Brasil a capacidade postulatória é dada aos advogados,

defensores públicos e Ministério Público.

Há, porém, casos em que a lei, excepcionalmente, confere capacidade

postulatória a leigos. Principais casos:

1º) Se na Comarca não houver advogado;

2º) Se na Comarca todos os advogados se recusarem a pegar a sua

causa;

Essas duas estão no art. 36/CPC:

Art. 36. A parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado. Ser-lhe-á lícito, no entanto, postular em causa própria, quando tiver habilitação legal ou, não a tendo, no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver.

3o) HC, Justiça do Trabalho e Juizados Especiais em 1ª instância e até 20

salários mínimos.

4o) Ação de Alimentos pode ser proposta por não advogado; só pode

ser proposta, depois, para acompanhar precisa.

5o) Ação para pedir medidas protetivas de urgência com base na Lei

Maria da Penha. De igual forma que a ação de alimentos precisa de advogado depois.


132

6o) O STF entende que o governador do Estado tem capacidade

postulatória em ADI, ou seja, ele próprio pode assinar a PI em uma ADI.

Fora desses casos excepcionais, ato praticado por quem não tem

capacidade postulatória = ato nulo porque praticado por agente incapaz.

Na Justiça do Trabalho dispensa-se a capacidade postulatória –

V ou F? FALSO. O que se dispensa na JT é a presença do advogado porque a lei

atribui capacidade postulatória a quem é advogado.

Isso é muito diferente da situação em que o advogado pede sem

procuração. Nesta situação o advogado não é incapaz, ele só não tem procuração,

isto é, não foi autorizado a falar em nome daquela pessoa, embora tenha capacidade

postulatória.

Ato praticado por advogado sem procuração é ato que se submete a

outro regime. A lei dá 15 dias ao advogado para ele juntar a procuração; decorrido

esse prazo sem juntada, o juiz pode dar mais 15 dias = 30 dias. Se ele não juntar

nesse prazo, o PU do art. 37 diz:

Parágrafo único. Os atos, não ratificados no prazo, serão havidos por inexistentes, respondendo o advogado por despesas e perdas e danos.

Como pode ser inexistente algo que pode ser ratificado? É um problema

lógico. Se você pode ratificar é porque o ato existe! Como pode o ato ser inexistente e

gerar perdas e danos para o advogado arcar? Quer dizer, é um ato inexistente que

pode ser ratificado e que pode dar causa de condenação em perdas e danos ao

advogado. Esse dispositivo é uma excrescência técnica, mas, com base nele, vários

autores defendem que a capacidade postulatória é no Brasil, PRESSUPOSTO DE

EXISTÊNCIA e não de validade, por conta desse PU do art. 37. Isso caiu em prova

recente no Recife adotando esse entendimento em prova de múltipla

escolha.

Didier esse PU não tem nada a ver com capacidade postulatória,

tão-só com JUNTADA DE PROCURAÇÃO. Misturam-se coisas que não podem ser

misturadas: o advogado não deixa de ter capacidade postulatória porque não junto a

procuração! Ele continua tendo capacidade postulatória.

Pressuposto Processual em concurso é uma onda. Não existe

uma corrente única, depende muito da Banca.


133

Existe a Súmula 115/STJ que também, segundo Didier é uma

aberração, mas tem que ser lida.

NA INSTANCIA ESPECIAL É INEXISTENTE RECURSO INTERPOSTO

POR ADVOGADO SEM PROCURAÇÃO NOS AUTOS.

Essa Súmula segue a redação do PU do art. 37/CPC.

O PU do art. 37 FOI REVOGADO PELO CC. Ver art. 662/CC:

Art. 662. Os atos praticados por quem não tenha mandato, ou o tenha sem poderes suficientes, são ineficazes em relação àquele em cujo nome foram praticados, salvo se este os ratificar.

Parágrafo único. A ratificação há de ser expressa, ou resultar de ato inequívoco, e retroagirá à data do ato.

O ato existe, mas não é eficaz para o cliente do advogado, só o será se

este o cliente ratificar. Esse dispositivo para Didier é corretíssimo. Para Fredie Didier

esse art. 662/CC REVOGOU o PU do art. 37.

B – PRESSUPOSTOS DE VALIDADE RELACIONADOS AO JUIZ:

Competência e Imparcialidade já vimos no estudo da competência.

2. PRESSUPOSTOS OBJETIVOS DE VALIDADE2. PRESSUPOSTOS OBJETIVOS DE VALIDADE

Extrínsecos e

Intrínsecos

2.1 – EXTRÍNSECOS são fatos exteriores ao processo que não

devem ocorrer para que o processo seja válido. O processo só será válido se estes

fatos não estiverem ocorrendo no momento. São, por isso, chamados de

PRESSUPOSTOS NEGATIVOS porque são fatos que não podem acontecer. No concurso

pode vir com o nome de pressupostos extrínsecos ou negativos. Alguns autores os

chamam de “impedimentos processuais”.

EXEMPLOS:

Inexistência de coisa julgada – não pode haver coisa julgada para que o

processo seja válido.


134

Inexistência de litispendência;

Inexistência de Convenção de Arbitragem;

Inexistência de perempção.

Esses fatos NÃO DEVEM ACONTECER = SÃO PRESSUPOSTOS NEGATIVOS.

OBS: Para BARBOSA MOREIRA os pressupostos extrínsecos são

condições da ação e não pressupostos processuais.

2.2 – INTRÍNSECOS:

É o respeito ao procedimento; respeito às regras do procedimento. Se as

regras do procedimento forem observadas o processo é válido. Por exemplo, é preciso

que a PI seja apta; a juntada de documentos indispensáveis à propositura da ação;

obediência aos requisitos formais quando a lei os impuser.

É nesse ponto que surge o problema da CITAÇÃO.

CITAÇÃO Ato pelo qual se dá ao réu a notícia da existência de uma

demanda contra ele e se o convoca para apresentar a sua defesa. Duplo papel =

notícia e convocação. A citação é um ato indispensável ao processo. Está

intimamente relacionada ao respeito ao procedimento.

Nesse contexto, A CITAÇÃO SE APRESENTA É UMA CONDIÇÃO PARA QUE O

PORCESSO SEJA EFICAZ EM RELACAO AO REU. Ou seja, o processo só será eficaz para o

réu se ele for citado.

Além disso, A CITAÇÃO É TAMBÉM UM REQUISITO PARA QUE SE PROFIRA

UMA DECISÃO CONTRA O RÉU. Sentença proferida contra o réu que não tenha sido citado

é uma SENTENÇA NULA .

Se a sentença for FAVORÁVEL AO RÉU PODE SER PROFERIDA SEM A SUA

CITAÇÃO . O indeferimento da PI, por exemplo, é uma decisão favorável ao réu, mas ele

não foi citado.

A citação é uma exigência para decisões CONTRA O RÉU, a favor não

precisa.

A citação é a um só tempo condição para que o processo seja eficaz a

ele e requisito para uma sentença contra ele.


135

Sentença contra réu REVEL não citado ou citado invalidamenteSentença contra réu REVEL não citado ou citado invalidamente

é uma sentença de tal modo defeituosa (defeito grave) que PODE SERé uma sentença de tal modo defeituosa (defeito grave) que PODE SER

IMPUGANADA, INVALIDADA A QUALQUER TEMPOIMPUGANADA, INVALIDADA A QUALQUER TEMPO.

A ação para invalidar essa sentença é a QUERELA NULLITATIS. A

Querela Nullitatis é a ação para invalidar sentença nula. Os casos de Querela

Nullitatis são só esses dois casos: sentença contra réu revel não citado ou contra réu

citado invalidamente. Arts. 475-L, I e 741, I do CPC.

Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre: (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

Art. 741. Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)

I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)

A previsão legal expressa da querela entre nós é como DEFESA DO

EXECUTADO. Todavia, isso não quer dizer que SÓ O EXECUTADO POSSA PROPOR

QUERELA. Nada impede que o autonomamente peça a anulação da sentença, ainda

que não seja a defesa dele na execução. A Querela Nullitatis não precisa vir,

necessariamente, sob a forma de defesa na execução.

Exemplo de ação autônoma de Querela – decisão do STJ o Estado foi

condenado (sem ser citado = revel); na execução o Estado ficou inerte. O MP entrou

com uma ACP para anular aquela sentença em que o Estado não foi citado. A Querela

veio na forma de ACP e o STJ admitiu isso.

Não há previsão legal para PRAZO para a Querela e a Querela é uma

ação para invalidar sentença, estando intimamente relacionada à citação .

Diferentemente da Ação Rescisória que possui prazo para ser proposta. A Querela

Nullitatis é uma forma de proteger o réu.

Tudo dito acima, para a PUC/SP é diferente. PUC/SP envolve: Teresa

Wambier, Nelson Nery, Cássio Scarpinella, Arruda Alvim. Para essa turma (PUC/SP é o

maior programa de Pós-graduação no Brasil e isso faz com que o seu pensamento se

dissemine no Brasil todo).

IDEIA DA PUC/SP:









136

Citação é pressuposto de existência do processoCitação é pressuposto de existência do processo. O processo só

existe se houver citação. Por conta dessa premissa, sENTENÇA CONTRA RÉU REVEL OU

CITADO INVALIDAMENTE, para a PUC/SP É SENTENÇA INEXISTENTE E A QUERELA NULLITATIS

É AÇÃO PARA DECLARAR A INEXISTÊNCIA.

Fredie Didier como dizer que a citação é pressuposto de existência se

se admite indeferimento da PI? Como admitir o 285-A que permite ao juiz julgar

improcedente o pedido sem ouvir o réu? Eles dizem que é uma exceção. Para Didier

tanto a citação não é um pressuposto de existência que ele é um ato processual, ou

seja, o processo nasceu antes da citação e esta se dá DURANTE o processo. Por

exemplo, às vezes o autor pede liminar e o juiz concede antes de ouvir o réu. Para

Didier o processo existe, mas não é eficaz para o eu sem a citação.

Como o pensamento da PUC/SP se espalha no Brasil, esse pensamento

pode aparecer em várias Bancas de Concurso!

Obs.: O ato nulo é um ato que existe com defeito.

Concurso para Procurador/SP: Profa. Cláudia Simardi – procuradora

de SP – na Banca e Assistente de Teresa Wambier.24 Questão: entrar ação para

defender o Estado que não foi citado. A peça que ela queria era a Querela Nullitatis.

OBS: há uma corrente doutrinária nova que vem ganhando muita força

recentemente. Fredie Didier, por exemplo, a adota, Bedaque (examinador da

Magistratura de SP) professor titular da USP, Marinoni (titular da Federal do Paraná)

essa corrente prega a ideia de que a falta de pressupostos de validade

pode ser desconsiderada pelo juiz, se no caso concreto, o juiz puder decidir

o mérito em favor daquele que se beneficiaria com a decisão que

reconhecesse a falta de pressuposto.

Isso porque não há invalidade processual sem prejuízo! Então, a

falta de pressuposto (mesmo sendo pressuposto processual) não pode causar

invalidade se isso não causar prejuízo. Isso quer dizer que o prejuízo não é

presumido pela falta de pressuposto processual.

Exemplos:

24 OBS: Em concurso é importante estudar a Banca e pela Plataforma Lattes: WWW.cnpq.br bscar plataforma Lattes e procurar o nome do examinador para ver o perfil do examinador.

http://WWW.cnpq.br/


137

1º) Um pressuposto de validade é a intimação do MP em algumas causas

impostas por lei se o juiz não intima, deixou-se de observar uma exigência legal.

Um dos casos é quando a causa envolve incapaz. Imaginando que o MP não foi ouvido

e o incapaz ganhou (ausência de pressuposto processual). Essa sentença será

anulada? A doutrina diz que se deve manter a sentença porque faltou o pressuposto,

mas não houve prejuízo.

2º) O não foi citado, mas ganhou. Por que vai anular? Não tem sentido.

3º) leigo demanda sem advogado – não preencheu um requisito

processual – o juiz não viu, citou o réu e este também não percebeu. Ao julgar o juiz

percebe que não tinha dvogado, mas que o autor tinha razão, apesar de não ser

advogado, o autor expôs bem as suas razões. O que o juiz faria numa visão

tradicional? Extingue por incapacidade postulatória. Todavia, nessa nova visão, o

JUIZ SUPERA A FALTA DO PRESSUPOSTO PARA ACOLHER O PEDIDO AUTORAL. Quando a lei

exige capacidade postulatória visa proteger o incapaz que, sozinho em juízo, pode se

dar mal. Embora não tenha capacidade postulatória, a falta de advogado, no exemplo,

não causou prejuízo. Essa é uma visão que prioriza a decisão de mérito . SE

PUDER SUPERAR A FALTA DE PRESSUPOSTO PROCESSUAL, PORQUE NÃO HOUVE PREJUÍZO,

SUPERA-SE PARA JULGAR O MÉRITO. TRATA-SE DA APLICACAO DO § 2º DO ART. 249 /CPC.

§ 2o Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta.

Já designaram esse movimento teórico de INSTRUMENTALIDADE

SUBSTANCIAL DO PROCESSO. Já caiu em concurso mesmo a falta de pressuposto

pode ser desconsiderada se não houver prejuízo. É um dogma que se supera (dogma

= se não tem pressuposto processual o processo não vale).

LITISCONSÓRCIOLITISCONSÓRCIO

1. CONCEITO É a pluralidade de sujeitos em um dos pólos da relação

processual.

2. CLASSIFICAÇÕES:

Ativo, Passivo e Misto

Inicial / Ulterior (ou Superveniente)

Unitário / Simples (ou Comum)


138

Necessário / Facultativo

2.1 – INICIAL / ULTERIOR:

O litisconsórcio Inicial é aquele que se forma junto com o processo, o

processo já nasce em litisconsórcio quer porque mais de uma pessoa pediu, quer

porque contra mais de uma pessoa se demandou.

O litisconsórcio ulterior é aquele que se forma durante o processo e

tem que ser encarado de maneira excepciona porque acaba tumultuando o processo.

Situações que autorizam o litisconsórcio ulterior:

1ª) Quando houver CONEXÃO a conexão gera a reunião de processos e

em razão disso pode gerar litisconsórcio ulterior.

2ª) Em razão da SUCESSÃO havia um réu no processo; este morre e em

seu lugar entram os seus herdeiros. Surge o litisconsórcio.

3ª) Em razão de INTERVENÇÃO DE TERCEIRO algumas espécies (não são

todas) de intervenção de terceiros geram litisconsórcio. É o caso, por exemplo, da

Assistência litisconsorcial, da Denunciação da Lide, do Chamamento ao processo, da

Oposição.

Aula 11 – 05/10/09

2.2 - LITISCONSÓRCIO UNITÁRIO X SIMPLES LITISCONSÓRCIO UNITÁRIO X SIMPLES:

É a divisão mais difícil.

LITISCONSÓRCIO UNITÁRIO é aquele em que a decisão sobre o

mérito da causa tem de ser a mesma para todos os litisconsortes. Não há opção.

Trata-se de uma imposição do direito material discutido; o direito material discutido

impõe que a decisão seja a mesma para todos os litisconsortes.

O litisconsórcio unitário é fenômeno que decorre do direito material; é um

reflexo do direito material no processo. A primeira recomendação para saber se o

litisconsórcio é unitário é examinar a relação material discutida.

Se a decisão de mérito puder ser diferente (basta poder ser diferente) o

litisconsórcio é simples. O litisconsórcio simples também pode ser chamado de

litisconsórcio comum. CUIDADO na prova!

Método para distinção – duas perguntas (nessa ordem):


139

1ª) Os litisconsortes estão discutindo uma ÚNICA relação jurídica?

Se a resposta for: estão discutindo uma única relação jurídica,

fazemos a segunda pergunta. Se a resposta for: eles estão discutindo mais de uma

relação jurídica, o litisconsórcio é simples, não precisa nem fazer a segunda

pergunta. Se a pluralidade de relações jurídicas sendo discutidas, como a decisão será

necessariamente a mesma para todos?

252ª) Essa única relação jurídica é INCISDINVÍVEL, INDIVISÍVEL?

Se se tratar de relação jurídica indivisível, o litisconsórcio é

unitário; se tem dois sujeitos discutindo uma única relação jurídica e ela não

pode ser repartida a solução dada a ela será a mesma para todos que a estão

discutindo. Ele é unitário porque se discute uma única relação jurídica e esta única

relação jurídica é indivisível.

Se você formular essas duas perguntas na prova, você não erra!

OBSERVAÇÕES:

1ª) Perceba que para compreender o litisconsórcio unitário é

imprescindível se lembrar da ideia de legitimação concorrente. Legitimação

concorrente é a legitimidade dada a mais de um sujeito para discutir a mesma

relação. No litisconsórcio unitário isso acontece: há mais de um sujeito discutindo a

mesma relação. Portanto, no litisconsórcio unitário há legitimidade

concorrente.

2ª) Lembre-se das chamadas ações repetitivas – ações múltiplas,

homogêneas – aquelas em que se discute a mesma tese como, por exemplo, a que

discute caderneta de poupança, FGTS, etc.

Exemplo: 10 pessoas se litisconsorciam para ir a juízo e não pagar

determinado tributo sob o fundamento de que o mesmo é inconstitucional. Temos um

litisconsórcio. Simples ou Unitário? Eles estão discutindo 10 relações jurídicas sendo

discutidas porque cada um vai a juízo discutir a sua relação tributária =

litisconsórcio Simples! A decisão do litisconsórcio simples não será sempre

diferente, ela PODE ser diferente. Por exemplo, um dos litisconsortes pode desistir

da ação, renunciar ao seu direito. A ação vai continuar para os demais. Também pode

ser, por exemplo, que um desses 10 não seja contribuinte, então, para esse a ação

será improcedente. Portanto, se pode haver diferença o litisconsórcio é SIMPLES.

25 Só será respondida se a primeira resposta for: uma única relação jurídica.


140

Qualquer litisconsórcio formado em situações repetitivas éQualquer litisconsórcio formado em situações repetitivas é

SEMPRE SIMPLESSEMPRE SIMPLES! Cada um vai a juízo discutir a sua relação.

3ª) Credores solidários podem cobrar sozinho toda a obrigação solidária,

assim como, se houver devedores solidários pode-se cobrar toda a dívida de um só ou

em litisconsórcio cobrar de todos. A solidariedade PODE gerar um litisconsórcio.

Seja solidariedade ativa, seja passiva.

– PEGADINHA: oo litisconsórcio que se forma em razão dalitisconsórcio que se forma em razão da

solidariedade é unitário ou simples?solidariedade é unitário ou simples? Os credores solidários estão discutindo uma

relação jurídica. Nesse caso, temos que passar à 2ª pergunta: as obrigações solidárias

são divisíveis ou indivisíveis? As obrigações podem ser divisíveis ou indivisíveis (e aí

que está a pegadinha). Se a solidariedade for dar dinheiro = divisível; se for dar uma

coisa, por exemplo, um cavalo = indivisível. A obrigação soldaria será divisível ou

indivisível dependendo do objeto.

Sendo assim, a solidariedade implica unitariedade? Não,

necessariamente. A solidariedade só gerara litisconsórcio unitário se a obrigação for

indivisível.

4ª) Exemplo: um guri se litisconsorcia com o MP numa ação de alimentos

1ª pergunta: estão discutindo uma relação jurídica? Sim – de alimentos. 2ª: essa

única relação jurídica é divisível? Não, você tem uma ação de alimentos: 1 pai e um

filho – um devedor e um credor -. Portanto, uma única relação jurídica e indivisível,

logo, esse litisconsórcio é unitário.

DICA: SEMPRE QUE UM LEGITIMADO ORDINÁRIO SE

LITISCONSORCIAR COM UM LEGITIMADO EXTRAORDINÁRIO O

LITISCONSÓRCIO É UNITÁRIO! SEM EXCEÇÃO!

Legitimado ordinário = o filho; legitimado extraordinário = MP.

5ª) Litisconsórcio entre associação civil e MP numa ação coletiva, por

exemplo, ACP litisconsórcio Unitário esse exemplo serve para formular uma

REGRA (sem exceção):

SEMPRE QUE DOIS LEGITIMADOS EXTRAORDINÁRIOS SESEMPRE QUE DOIS LEGITIMADOS EXTRAORDINÁRIOS SE

LITISCONSORCIAREM O LITISCONSÓRCIO É UNITÁRIOLITISCONSORCIAREM O LITISCONSÓRCIO É UNITÁRIO!!


141

6ª) Exemplo: o MP entra com uma ação para anular um contrato

administrativo entre a Administração Pública e um determinado sujeito. Surge um

litisconsórcio entre a Administração Pública e esse sujeito. Esse litisconsórcio que

surge entre eles é simples ou unitário? Apenas uma relação jurídica está sendo

discutida: o contrato pode ser anulado para um e não anulado para a outra? Não.

Portanto é litisconsórcio unitário.

SE A AÇÃO É CONSTITUTIVA E HÁ LITISCONSÓRCIO ESTE ÉSE A AÇÃO É CONSTITUTIVA E HÁ LITISCONSÓRCIO ESTE É

UNITÁRIOUNITÁRIO!

Em concurso não se vai cobrar nenhum caso de litisconsórcio

facultativo cuja ação seja constitutiva.

No litisconsórcio unitário temos vários sujeitos reunidos, mas como a

decisão tem de ser a mesma para todos, eles são tratados como um só sujeito.

No litisconsórcio simples há várias pessoas, são várias pessoas que

estão ali, isto é, cada um tem a sua realidade própria. Cada uma será tratada

como um sujeito distinto.

A doutrina faz uma classificação dos atos das partes em:

Condutas Determinantes

Condutas Alternativas

CCONDUTAONDUTA D DETERMINANTEETERMINANTE é aquela que a parte toma e que vai colocá-la

em uma situação desfavorável, em uma situação de desvantagem. Exemplos:

confessar, desistir, renunciar, não contestar, não recorrer, não alegar. Determinam

um resultado desfavorável.

CCONDUTAONDUTA A ALTERNATIVALTERNATIVA é aquela que a parte pratica para melhorar a

sua situação. É alternativa porque não necessariamente vai acontecer, ou seja,

não necessariamente haverá a melhora da situação. Exemplos: alegar, contestar,

recorrer, produzir prova.

A diferença entre litisconsórcio unitário e simples é relevante para saber

como se dá a relação dos litisconsortes no processo; esta variará conforme se

trata de litisconsórcio simples ou unitário.


142

Três regras a serem observadas:

1ª) A conduta determinante de um litisconsorte não prejudica o outro.

Por exemplo, se um confessa, isso não prejudica o outro. Se o litisconsórcio for

unitário a conduta determinante de um nem a ele prejudica porque ou todos agem

de maneira determinante ou a atuação de um só é irrelevante, inócua porque a

decisão de mérito tem de ser a mesma para todos.

2ª) No litisconsórcio unitário a conduta alternativa de um

beneficia o outro. Por exemplo, se um recorre, beneficia os demais.

3ª) No litisconsórcio simples a conduta alternativa de um não

beneficia o outro. Essa terceira regra tem uma observação:

Existe um Princípio chamado de Princípio da Comunhão da Prova.

De acordo com esse princípio a prova uma vez produzida pertence ao processo e não

a quem a produziu. Sendo assim, se o litisconsorte simples produz uma prova

(conduta alternativa) isso pode servir a qualquer parte do processo. A produção de

prova por um litisconsorte pode beneficiar qualquer sujeito do processo. Cai muito

em concurso.

Art. 48/CPC:

Art. 48. Salvo disposição em contrário, os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos; os atos e as omissões de um não prejudicarão nem beneficiarão os outros.

Se o litisconsórcio for unitário o ato (conduta alternativa)de um beneficia

o outro. Portanto, esse art. 48 é muito preciso para o litisconsórcio simples, mas para

o litisconsórcio unitário é preciso um pouco de cuidado porque o ato de um pode

beneficiar o do outro.

Na época do Código de 1939 a doutrina costumava dividir o

litisconsórcio em:

Litisconsórcio por Comunhão

Litisconsórcio por Conexão

Litisconsórcio por Afinidade


143

Dividiam o litisconsórcio de acordo com o vínculo que os litisconsortes

mantinham entre si. Ou seja, se os litisconsortes comungavam de uma mesma

situação, ambos estavam discutindo uma mesma situação LITISCONSÓRCIO POR

COMUNHÃO. Exemplo: litisconsórcio nas obrigações solidárias; entre condôminos.

Se os litisconsortes estivessem em juízo discutindo situações

diferentes, mas ligadas entre si LITISCONSÓRCIO POR CONEXÃO. Exemplo:

litisconsórcio entre MP e incapaz a relação do incapaz autoriza que o MP seja

litisconsortes do incapaz, se relaciona com a função do MP; litisconsórcio entre

denunciante e denunciado à lide.

Se estivessem relações distintas não ligadas entre sim, são problemas

autônomos, embora parecidos LITISCONSÓRCIO POR AFINIDADE = litisconsórcio que

se forma em causas repetitivas. Todo litisconsórcio por Afinidade é simples!

Essa divisão do litisconsórcio em três, de acordo com o nível de

proximidade entre eles, a doutrina chamada de AS TRÊS FIGURAS DO LITISCONSÓRCIO.

O CPC espelhou essa divisão:

Art. 46. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:

Art. 46, I litisconsórcio por Comunhão:

I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide;

Art. 46, II e III litisconsórcio por Conexão:

II - os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito;

III - entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir;

Art. 46, IV Litisconsórcio por Afinidade:

IV - ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito.

Na época do Código de 1939 o réu tinha o direito de recusar o

litisconsórcio ativo por afinidade, ou seja, se houvesse várias pessoas demandam

em litisconsórcio por afinidade era direito potestativo do réu pedir o

desmembramento, o autor nada poderia fazer. Então, na época se dizia que o

litisconsórcio por afinidade ativo era um litisconsórcio recusável já que o réu poderia

obstá-lo. Esse litisconsórcio recusável também era chamado de LITISCONSÓRCIO

FACULTATIVO IMPRÓPRIO .

O CPC de 1973 acaba com essa possibilidade de recusa !


144

A partir da década de 1980 começou a surgir um litisconsórcio que até

então não havia na prática, por exemplo, um litisconsórcio por afinidade com 500

pessoas no pólo ativo. Imagine o réu tendo que se defender contra 500 pessoas no

mesmo prazo que teria para se defender de uma só pessoa! O legislador

começou a perceber que talvez fosse o caso de trazer de volta o litisconsórcio

recusável e foi o que aconteceu: ressuscitaram o litisconsórcio recusável –

litisconsórcio facultativo impróprio -. Ele ressurgiu com algumas diferenças. O

litisconsórcio recusável surgiu como forma de proteger o réu do litisconsórcio

multitudinário ativo.

Litisconsórcio Facultativo recusável – hoje:

Art. 46, PU:

Parágrafo único. O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo26 quanto ao número de litigantes, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. O pedido de limitação interrompe o prazo para resposta, que recomeça da intimação da decisão.(Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

A parte em amarelo cai muito em concurso! O pedido interrompe o

prazo, ou seja, deferido o pedido, o prazo volta a contar do zero!

O juiz pode (e faz) limitar de ofício. Mas é preciso lembrar que esse

dispositivo veio como forma de proteger o réu, por isso o legislador diz que o réu pode

pedir. A decisão do juiz é decisão interlocutória dela cabendo agravo .

A diferença para o Código de 1939 é que antes o réu pode pedir sem

motivo; agora não, agora tem que comprometer a rápida decisão do litígio ou

dificultar a defesa. Antes o juiz não podia de ofício, agora pode.

LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO XX LITISCONSÓRCIO FACULTATIVOLITISCONSÓRCIO FACULTATIVO:

LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO é aquele cuja formação é

obrigatória, cogente, a vontade das partes é irrelevante para a formação do

litisconsórcio.

O art. 47/CPC:

Art. 47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.

26 Ativo.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8952.htm#art46p


145

Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo.

Exemplo de “por disposição de lei” casamento.

O art. 47 traz duas espécies de litisconsórcio necessário:

Necessário unitário se é unitário é necessário – REGRA GERAL -;

Necessário por força de lei quando a lei expressamente impuser o

litisconsórcio.

O litisconsórcio necessário por força de lei tende a ser um

litisconsórcio necessário simples porque o legislador não imporia expressamente o

litisconsórcio se já fosse unitário que é a regra geral.

Por exemplo, na ação de usucapião o litisconsórcio é necessário simples

todos os vizinhos têm de ser citados, não basta citar o antigo dono do imóvel e, por

isso, a lei cria um caso de litisconsórcio necessário simples = cada vizinho mantém

uma relação com o autor.

Consequentemente: NEMNEM TODOTODO LITISCONSÓRCIOLITISCONSÓRCIO NECESSÁRIONECESSÁRIO ÉÉ UNITÁRIOUNITÁRIO.

Existe litisconsórcio necessário simples!

PARA O CPC TODO LITISCONSÓRCIO UNITÁRIO É NECESSÁRIO.

O problema é que isso não está correto, existe litisconsórcio unitário

FACULTATIVO. Ou seja, existe um litisconsórcio que embora seja unitário, é facultativo,

de modo que nem todo unitário é necessário, isso é o que se cobra em concurso

porque as pessoas tendem a achar que todo unitário é necessário pela leitura do art.

47. Cuidado: existe unitário que é FACULTATIVO.

Dica: NÃONÃO EXISTEEXISTE LITISCONSÓRCIOLITISCONSÓRCIO NECESSÁRIONECESSÁRIO ATIVOATIVO! Como todo

litisconsórcio ativo é facultativo, toda vez que for unitário ativo será facultativo!

Por exemplo, o guri não precisa do MP para ir a juízo. O litisconsórcio necessário ativo

não tem respaldo constitucional, por isso que ele não é permitido em nenhum caso!

Por exemplo, temos dois condôminos, cada um pode ir sozinho a juízo defender o

condomínio, não precisa que o outro. Mas, se ambos forem, o litisconsórcio será

unitário, mas como é ativo será sempre facultativo.

Todavia, há quem admita a existência de litisconsórcio necessário ativo.

Essa ideia é de Nelson Nery Jr., por isso temos que saber.


146

A C A e B demadariam contra C. B não quer ir a juízo, então

A vai só.

B

A C Para Nelson Nery, B vai estar aqui no pólo passivo,

pois o que

B o importa é que B tem que estar nos autos.

Art. 114, § 2o/CF: para Fredie Didier não faz o menor sentido dissídio

coletivo ser facultativo. Por conta disso há cinco ADI’s contra ele.

E na separação consensual, os dois não têm que ir ajuízo? Não, o que há

é um acordo, mas a ida a juízo para levar o acordo, isto é, para homologar não precisa

ir os dois.

Fredie Didier não existe litisconsórcio necessário ativo, mas

não esquecer o pensamento do Nelson Nery que é cobrado em concurso.

Se o litisconsórcio é unitário e é facultativo, pode acontecer de ele não

ser formar. Se ele não se forma, a coisa julgada vai atingir aquele que poderia

ter sido litisconsorte unitário e não foi? Isso é um problema. Duas correntes:

1ª) Defende (como Fredie Didier, Barbosa Moreira) que a coisa

julgada ATINGE o possível litisconsorte unitário. Fundamento: se a relação é

uma só e já foi decidida não pode ser submetida novamente ao Judiciário, pois pode

haver uma decisão contrária nessa nova demanda e aquele que perdeu antes pode

ser beneficiado nessa nova demanda.

2ª) A coisa julgada não atinge o possível litisconsorte unitário. Se

ele não participou do processo não atinge. Defensor: Cruz e Tucci.

Não há corrente majoritária!

SínteseSíntese: : NEM TODO LITISCONSÓRCIO UNITÁRIO É NECESSÁRIONEM TODO LITISCONSÓRCIO UNITÁRIO É NECESSÁRIO!!

NECESSÁRIO UNITÁRIO PASSIVO

FACULTATIVO SIMPLES POR FORÇA DE LEI

Exemplo: foram a juízo A, B, C e D pedindo para não pagar determinado

tributo (litisconsórcio por afinidade simples), mas A e B são casados e não querem

pagar o IPTU do apartamento deles. Quantas relações estão sendo discutidas? Três


147

porque uma relação está discutida por dois litisconsortes (A e B). Nesse caso, teremos

caso de litisconsórcio unitário e litisconsórcio simples?

A e B são, entre si, litisconsortes unitários ou ambos pagam o IPTU ou

não pagam, é um imóvel só. A e B com os demais são litisconsórcio simples porque A

e B discutem uma relação e C e D discutem outras. Portanto, no mesmo processo é

possível acontecer litisconsórcio simples e unitário, mas temos que fazer

aquelas duas perguntas do início da aula.

LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO é aquele que pode ou não formar-

se.

DOIS INSTITUTOS AFINS AO LITISCONSÓRCIO:

1o) INTERVENÇÃO INTERVENÇÃO “IUSSU IUDICIS“IUSSU IUDICIS”:

É uma intervenção de um sujeito no processo por determinação

judicial.

No CPC de 1939 havia uma autorização para que o juiz determinasse uma

intervenção no processo de todo aquela que o juiz entendesse que deveria fazer

parte do processo. Essa intervenção “iussu iudicis” era muito ampla.

O CPC de 1973 não reproduziu a regra que permitia ao juiz trazer todo

aquele que ele entendensse que deveria fazer do processo, restringiu e trouxe outra

de amplitude menor – PU do art. 47:


A intervenção iussu iudicis prevista no PU do art. 47 autoriza que o juiz

traga ao processo litisconsortes necessários não citados. Redução: só pode trazer ao

processo os litisconsortes não citados.

Todavia, a doutrina e a jurisprudência começam a perceber a

necessidade de o juiz trazer ao processo outros sujeitos que não os litisconsortes

não citados. Começaram a surgir manifestações da jurisprudência voltando a

ampliar aquelas participações. Por exemplo, o juiz começou a trazer ao processo

litisconsorte unitário facultativo. Não é necessário, mas é unitário!

Essa ampliação tem o fundamento da ECONOMIA PROCESSUAL a fim de

evitar novo processo, isto é, q a matéria seja novamente objeto de discussão. Ou seja,


148

pelo CPC a intervenção iussu iudicis que se restringiria a trazer litisconsortes

necessários não citados para trazer, por exemplo, o litisconsorte ativo facultativo que

não tinh vindo a juízo e com isso o juiz minimiza futuros problemas. Foi um problema

para a racionalização da atividade jurisdicional.

Caindo em concurso o que é intervenção iussu iudicis temos que falar de

1939 e 1973 e ampliar para esse novo movimento de ampliação para o litisconsórcio

facultativo unitário.

2o) INTERVENCAO LITISCONSORCIAL VOLUNTÁRIAINTERVENCAO LITISCONSORCIAL VOLUNTÁRIA:

Instituto que Possi duas acepções:

1ª) Intervenção litisconsorcial voluntária é sinônimo de ASSISTÊNCIA

LITISCONSORCIAL. Esta acepção não nos interessa por ora.

2ª) IINTERVENÇÃONTERVENÇÃO L LITISCONSORCIALITISCONSORCIAL N NECESSÁRIOECESSÁRIO COMOCOMO UMUM L LITISCONSÓRCIOITISCONSÓRCIO

FFACULTATIVOACULTATIVO A ATIVOTIVO U ULTERIORLTERIOR S SIMPLESIMPLES : por exemplo, um pede para entrar no

processo afirmando que está numa situação igual à do autor: litisconsortes ativo,

ulterior (porque o processo já está no meio, o litisconsórcio não se formou no início do

processo), facultativo (ele não precisava demandar) e simples. Isso acontece muito

em matéria tributária.

É lícito que isso aconteça?


Visão tradicional não é possível porque isso viola o juiz natural; o está

“escolhendo” o juiz da causa, está demandando já sabendo quem é o juiz do seu

processo.

Visão Moderna se a situação é homogênea, não seria razoável que o

mesmo juiz decidisse tudo, até para evitar decisões diferentes?

O fenômeno das ações repetitivas está mexendo com vários institutos.

NOVIDADENOVIDADE: A Lei nova do MS que trouxe uma novidade nesse aspecto: §

2o do art. 10 da Lei 12.016/09. Isso ainda não está no livro de Fredie Didier que foi

atualizado em janeiro/09 e a lei é posterior.

A lei do MS teria permitido a intervenção litisconsorcial voluntária até o

despacho da petição inicial. Agora temos uma regra expressa que autoriza, mas com


149

limite: até o despacho da PI, a fim de impedir que o fique esperando apenas uma

decisão favorável.

Já é uma manifestação clara da flexibilização das regras processuais

tendo em vista as ações repetitivas porque essa regra cuida do litisconsórcio ulterior

simples.

MS é assunto da moda! CUIDADO.

OBS: as interpretações que estão aparecendo sobre o MS são tristes!

INTERVENÇÃO DE TERCEIROSINTERVENÇÃO DE TERCEIROS

1. INTRODUÇÃO À INTERVENÇÃO DE TERCEIROSINTRODUÇÃO À INTERVENÇÃO DE TERCEIROS: cinco conceitos:

1o ) Parte parte é o sujeito que está no processo, agindo com

parcialidade.

2o) Terceiro é quem não está em juízo. É um conceito tirado por

exclusão ao conceito de parte. Terceiro é quem não é parte! por isso, assistente não

é terceiro porque ele está no processo.

3o) Intervenção de Terceiro é o ingresso de terceiro em processo

alheio, tornando-se parte. Só podemos falar em intervenção de terceiro se alguém se

mete num processo que já existe para virar parte., por exemplo, o depoimento de

uma testemunha não é intervenção de terceiro porque ela não entra para virar parte.

4o) Incidente do processo é um procedimento novo que nasce de

um processo já existente para dele fazer parte. Isto é, incorpora-se a esse processo

em que ele surgiu. É um procedimento novo que surge de maneira não necessária!

Quer dizer, o incidente poderia não ter ocorrido. Quando surge um incidente o

processo fica mais complexo porque tem mais atos passando a fazer parte dele. Pense

numa arvora como o processo e os galhos como os incidentes. O caule principal da

árvore é o processo e o galho é o incidente que passa a fazer parte dessa árvore que

fica mais robusta, mais complexa.

Exemplos: reconvenção, impugnação ao valor da causa, exceção de

incompetência relativa e as intervenções de terceiro. Toda intervenção de terceiro é

um incidente do processo porque ela é um procedimento novo que se incorpora ao

processo tornando-o mais complexo.


150

5o) Processo Incidente é um processo novo que surge de um

processo já existente, mas dele se desgarra e sobre ele (processo anterior) produz

efeitos!

Exemplos: embargos de terceiro; MS contra ato judicial; Reclamação

constitucional.

Embargos de terceiro não é intervenção de terceiro porque o

terceiro está gerando processo novo (Embargos) e não se metendo em processo

alheio.

Aula 12 - 12/10/09

CONTINUAÇÃO – Intervenções de Terceiro

I. Introdução às intervenções de terceiro:

I.2. Classificação das intervenções de terceiroClassificação das intervenções de terceiro:

a) Intervenção espontânea e Intervenção coacta/provocada: Na

intervenção espontânea o terceiro intervir por sua própria vontade (ex.: Assistência

e Oposição). Já na intervenção provocada ou coacta o terceiro vem ao processo

mediante a provocação de alguém (ex.: Denunciação da Lide, Chamamento ao

Processo, Nomeação à Autoria).

b) Intervenção ad excludendum e Intervenção ad coadjuvandum :

A intervenção é ad excludendum quando o terceiro ingressa no processo para

“brigar” com as partes que estão em juízo, desejando fazer valer uma pretensão sua,

mediante a exclusão das outras partes (ex.: Oposição). Por outro lado, será ad

coadjuvandum quanto o terceiro intervir para auxiliar uma das partes (ex.:

Assistência).

I.3. Efeitos das intervenções de terceiroEfeitos das intervenções de terceiro: Analisa quais as

conseqüências que repercutem no processo. Assim, uma intervenção de terceiro

pode:

Acrescentar uma parte nova, ampliando subjetivamente o

processo;

Ampliar objetivamente o processo, ou seja, algumas intervenções

de terceiro podem agregar ao processo um pedido novo, uma nova demanda,

além de fazer com que o processo tenha um novo sujeito (ex.: Denunciação da Lide,


151

Oposição);

Gerar alteração subjetiva do processo, haja vista que algumas

intervenções de terceiro não acrescentam, mas sim substituem um dos sujeitos

(ex.: Nomeação à autoria).

I.4. Controle pelo magistradoControle pelo magistrado: Toda intervenção de terceiro deve

passar pelo crivo do juiz, o que significa que um terceiro apenas ingressará no

processo após o juiz manifestar-se positivamente. Caso o terceiro não se encaixe em

uma das previsões legais de intervenção, o juiz obstará seu ingresso no litígio.

Um exemplo de aplicação desta premissa encontra-se no art. 51,

CPC, que cuida da assistência – “Não havendo impugnação dentro de 5 (cinco) dias, o

pedido do assistente será deferido. [...]”. A redação deste artigo dá a entender que o

ingresso do assistente fica a cargo tão somente da vontade das partes. No entanto,

não basta a concordância de todas as partes, é preciso que o juiz defira seu

ingresso.

I.5. Cabimento das intervenções de terceiroCabimento das intervenções de terceiro: As intervenções de

terceiro se justificam como uma forma, sobretudo, de economia processual, buscando

resolver diversos problemas com uma única demanda, desde que haja algum tipo de

vínculo entre a causa e a ação.

Não obstante isto, é certo que a intervenção de terceiro, embora

seja uma medida de economia processual, em maior ou menor grau, causa certo

tumulto no processo. Assim, hão de ser ponderadas a necessidade de economia

processual e a duração razoável do processo, motivo pelo qual em alguns casos não

será possível sua ocorrência. É ao legislador quem cabe dizer quando se dará ou não

seu cabimento.

No procedimento ordinário, cabem todas as modalidades de

intervenção de terceiro. Por outro lado, nos Juizados Especiais, existe regra

expressa que veda a intervenção de terceiro. Intermediariamente situa-se o

procedimento sumário, no qual têm cabimento apenas as seguintes modalidades

de intervenção de terceiro: Assistência, Recurso de Terceiro e Intervenção fundada

em contrato de seguro.

Obs.: A assistência e o recurso de terceiro são espécies de intervenção

de terceiro. Já a intervenção fundada em contrato de seguro não é uma espécie, mas


152

sim um gênero de intervenção de terceiro, que comporta a Denunciação da Lide e

o Chamamento ao Processo nas causas de consumo.

Importante ressaltar que em regra, não cabe denunciação da lide em

procedimento sumário, o que somente poderá ocorrer quando a intervenção tiver por

fundamento um contrato de seguro.

Outro ponto que merece destaque é que o chamamento ao processo, no

procedimento sumário, se restringirá às hipóteses específicas, tais como aquela

prevista no art. 101, II, CDC (“O réu que houver contratado seguro de

responsabilidade poderá chamar ao processo o segurador, vedada a integração do

contraditório pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nesta hipótese, a sentença que

julgar procedente o pedido condenará o réu nos termos do art. 80 do Código de

Processo Civil. Se o réu houver sido declarado falido, o síndico será intimado a

informar a existência de seguro de responsabilidade, facultando-se, em caso

afirmativo, o ajuizamento de ação de indenização diretamente contra o segurador,

vedada a denunciação da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o

litisconsórcio obrigatório com este.”).

Geralmente, as intervenções de terceiro ocorrem no âmbito doGeralmente, as intervenções de terceiro ocorrem no âmbito do

processo de conhecimento. No entanto, existem intervenções de terceiroprocesso de conhecimento. No entanto, existem intervenções de terceiro

tanto em procedimentos cautelares quanto na execução.tanto em procedimentos cautelares quanto na execução.

As Leis 9.868 e 9.882, ambas de 1999, ao tratarem da ADI, da ADC

e da ADPF vedam expressamente a intervenção de terceiros nestes

processos. O fundamento histórico desta proibição é de que em tais processos

discute-se uma lei em tese, não havendo razão para que uma terceira pessoa neles

ingresse.

Sucede que, neste ponto, 2 ponderações que merecem ser feitas:

I. Não há como proibir uma intervenção de terceiro nestes

processos se o terceiro for um co-legitimado, pois, uma vez que seu ingresso

tenha sido impedido, o sujeito poderia simplesmente propor uma nova ação. Assim,

não há motivo para que se impeça a intervenção destes co-legitimados.

II. Estes processos, embora não permitam intervenção de

terceiros por proibição expressa, permitem a intervenção do amicus curiae.


153

Para muitos autores (não para o professor), a intervenção de amicus curiae seria um

exemplo de intervenção de terceiro nos processos de controle concentrado de

constitucionalidade.

Ao pé da letra, amicus curiae significa “amigo da cúria”, ou seja, amigo

da Corte, do Tribunal. Trata-se de um sujeito que intervém no processo para auxiliar o

órgão jurisdicional para auxiliar na solução do problema que lhe foi submetido,

fornecendo a este órgão subsídios para que seja proferida a melhor decisão possível.

Deste modo, sua intervenção serve para qualificar o debate processual, motivo

pelo qual não se deve entender a intervenção do amicus curiae como uma

intervenção de terceiro, pois serve tão somente para auxiliar a administração da

Justiça, e não para figurar como parte.

O amicus curiae pode ser tanto uma pessoa física quanto jurídica, desde

que tenha o condão de auxiliar o debate processual. Além disto, reconhece-se hoje o

direito a que faça sustentação oral, tamanho o grau do reconhecimento de sua

importância.

Tal sujeito sempre terá interesse na questão discutida (ex.:

entidades religiosas), mas este não influi de modo direto na causa, e sim

institucionalmente. Caso este interesse fosse direto, o amicus curiae não seria um

mero auxiliar do juízo, mas sim uma parte propriamente.

Evolução Histórica do Evolução Histórica do Amicus CuriaeAmicus Curiae: A 1ª manifestação acerca do

amicus curiae no Brasil advém da Lei 6.385/76, que instituiu a CVM, autarquia que

regula o mercado de ações, prevendo que “em qualquer processo em trâmite no

Brasil, em que se discutam questões relacionadas ao mercado de valores mobiliários,

a CVM teria de intervir, a fim de auxiliar o intérprete a compreender como funciona

este mercado”. Neste caso, o legislador impôs a intervenção do amicus curiae e,

ainda, identificou-o previamente.

Este modelo se repetiu, anos depois, na Lei 8.884/94 (Lei de Proteção à

Concorrência), a qual previa que “em quaisquer processos em que se discutissem

questões ligadas à concorrência, o CADE, autarquia que cuida da proteção à

concorrência, deveria intervir.

Foi com as Leis 9.868 e 9.882 que este cenário mudou haja vista que tais

leis não impuseram a intervenção, mas apenas a permitiram, de modo opcional, além


154

do que possibilitaram que qualquer um pudesse atuar como amicus curiae, não

determinando previamente quem desempenharia este papel. Inclusive, o amicus

curiae poderia ser até mesmo designado pelo Relator.

Em 2003, o STF julgou habeas corpus (HC 82.424) que envolvia a

discussão sobre um crime de racismo, tendo em vista a publicação de livros que

faziam propaganda anti-semita ostensiva. Neste julgamento histórico, a defesa do

acusado foi no sentido de que não haveria crime de racismo pelo fato de os judeus

não designarem uma raça, mas sim um credo. A questão é que neste processo foi

admitida a intervenção de amicus curiae, não obstante não houvesse previsão

legal, por tratar-se de um processo penal. A maior relevância deste julgado é que,

após este, passou-se a admitir a intervenção de amicus curiae em quaisquer

processos, mesmo diante da ausência de previsão legal (intervenção atípica), desde

que a causa seja complexa o bastante e o sujeito tenha representatividade suficiente

para justificar sua intervenção.

ADI - 4071

A possibilidade de intervenção do amicus curiae está limitada à data da

remessa dos autos à mesa para julgamento. Ao firmar essa orientação, o Tribunal, por

maioria, desproveu agravo regimental interposto contra decisão que negara

seguimento a ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido da Social

Democracia Brasileira - PSDB contra o art. 56 da Lei 9.430/96, o qual determina que as

sociedades civis de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada

passam a contribuir para a seguridade social com base na receita bruta da prestação

de serviços, observadas as normas da Lei Complementar 70/91. Preliminarmente, o

Tribunal, também por maioria, rejeitou o pedido de intervenção dos amici curiae,

porque apresentado após a liberação do processo para a pauta de julgamento.

Considerou-se que o relator, ao encaminhar o processo para a pauta, já teria firmado

sua convicção, razão pela qual os fundamentos trazidos pelos amici curiae pouco

seriam aproveitados, e dificilmente mudariam sua conclusão. Além disso, entendeu-se

que permitir a intervenção de terceiros, que já é excepcional, às vésperas do

julgamento poderia causar problemas relativamente à quantidade de intervenções,

bem como à capacidade de absorver argumentos apresentados e desconhecidos pelo

relator. Por fim, ressaltou-se que a regra processual teria de ter uma limitação, sob

pena de se transformar o amicus curiae em regente do processo. Vencidos, na

preliminar, os Ministros Cármen Lúcia, Carlos Britto, Celso de Mello e Gilmar Mendes,

Presidente, que admitiam a intervenção, no estado em que se encontra o processo,

http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=4071&classe=ADI&codigoClasse=0&ORIGEM=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=


155

inclusive para o efeito de sustentação oral. Ao registrar que, a partir do julgamento da

ADI 2777 QO/SP (j. em 27.11.2003), o Tribunal passou a admitir a sustentação oral do

amicus curiae — editando norma regimental para regulamentar a matéria —,

salientavam que essa intervenção, sob uma perspectiva pluralística, conferiria

legitimidade às decisões do STF no exercício da jurisdição constitucional. Observavam,

entretanto, que seria necessário racionalizar o procedimento, haja vista que o

concurso de muitos amici curiae implicaria a fragmentação do tempo disponível, com

a brevidade das sustentações orais. Ressaltavam, ainda, que, tendo em vista o caráter

aberto da causa petendi, a intervenção do amicus curiae, muitas vezes, mesmo já

incluído o feito em pauta, poderia invocar novos fundamentos, mas isso não impediria

que o relator, julgando necessário, retirasse o feito da pauta para apreciá-los. No

mais, manteve-se a decisão agravada no sentido do indeferimento da petição inicial,

com base no disposto no art. 4º da Lei 9.868/99, ante a manifesta improcedência da

demanda, haja vista que a norma impugnada tivera sua constitucionalidade

expressamente declarada pelo Plenário da Corte no julgamento do RE 377457/PR (DJE

de 19.12.2008) e do RE 381964/MG (DJE de 26.9.2008). Vencidos, no mérito, os

Ministros Marco Aurélio, Carlos Britto e Eros Grau, que proviam o recurso, ao

fundamento de que precedentes versados a partir de julgamentos de recursos

extraordinários não obstaculizariam uma ação cuja causa de pedir é aberta, em que o

pronunciamento do Tribunal poderia levar em conta outros artigos da Constituição

Federal, os quais não examinados nos processos subjetivos em que prolatadas as

decisões a consubstanciarem os precedentes. ADI 4071 AgR/DF, rel. Min. Menezes

Direito, 22.4.2009. (ADI-4071)

“Amicus Curiae”: Processo Objetivo de Controle de Constitucionalidade

e Interesse Recursal

ADI - 3615

Não são cabíveis os recursos interpostos por terceiros estranhos à relação

processual nos processos objetivos de controle de constitucionalidade, nesses

incluídos os que ingressam no feito na qualidade de amicus curiae. Com base nesse

entendimento, o Tribunal, por maioria, não conheceu de embargos de declaração

opostos contra acórdão proferido em ação direta de inconstitucionalidade, em que se

apontava contradição entre parte dos fundamentos e a atribuição, sem ressalva, do

efeito ex nunc à declaração de inconstitucionalidade da norma impugnada. Vencidos

os Ministros Carlos Britto e Gilmar Mendes que conheciam dos embargos de

declaração, reputando presente o interesse recursal, ante o fato de ter havido



156

sustentação oral do embargante. ADI 3615 ED/ PB, rel. Min. Cármen Lúcia, 17.3.2008.

(ADI-3615)

ADI: Intervenção de Terceiros e Amicus Curiae (Transcrições)

ADI - 3311

ADI: Intervenção de Terceiros e Amicus Curiae (Transcrições) ADI

3311/DF* RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA DESPACHO: O SINDICATO DOS MÉDICOS

DO DISTRITO FEDERAL - SINDIMÉDICO requer sua admissão na presente ação direta

de inconstitucionalidade, na qualidade de amicus curiae. A intervenção de terceiros

no processo da ação direta de inconstitucionalidade é regra excepcional prevista no

art. 7º, § 2º, da Lei 9.868/1999, que visa a permitir "que terceiros - desde que

investidos de representatividade adequada - possam ser admitidos na relação

processual, para efeito de manifestação sobre a questão de direito subjacente à

própria controvérsia constitucional. - A admissão de terceiro, na condição de amicus

curiae, no processo objetivo de controle normativo abstrato, qualifica-se como fator

de legitimação social das decisões da Suprema Corte, enquanto Tribunal

Constitucional, pois viabiliza, em obséquio ao postulado democrático, a abertura do

processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade, em ordem a permitir que

nele se realize, sempre sob uma perspectiva eminentemente pluralística, a

possibilidade de participação formal de entidades e de instituições que efetivamente

representem os interesses gerais da coletividade ou que expressem os valores

essenciais e relevantes de grupos, classes ou estratos sociais. Em suma: a regra

inscrita no art. 7º, § 2º, da Lei nº 9.868/99 - que contém a base normativa

legitimadora da intervenção processual do amicus curiae - tem por precípua

finalidade pluralizar o debate constitucional." (ADI 2.130-MC, rel. min. Celso de Mello,

DJ 02.02.2001). Vê-se, portanto, que a admissão de terceiros na qualidade de amicus

curiae traz ínsita a necessidade de que o interessado pluralize o debate

constitucional, apresentando informações, documentos ou quaisquer elementos

importantes para o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade. A mera

manifestação de interesse em integrar o feito, sem o acréscimo de nenhum outro

subsídio fático ou jurídico relevante para o julgamento da causa, não justifica a

admissão do postulante como amicus curiae. Ademais, o SINDIMÉDICO não logrou

demonstrar que detém experiência e autoridade em matéria de saúde social, uma vez

que dentre as suas "prerrogativas", elencadas no art. 2º de seu Estatuto, figuram

apenas disposições de caráter eminentemente coorporativas e de interesse próprio da

categoria, como por exemplo: "(a) representar, perante autoridade administrativas e



157

judiciárias os interesses gerais e individuais da categoria dos médicos, podendo

promover ações de representação e substituição processual de toda a categoria,

médicos sócios e não sócios, inclusive da defesa dos direitos difusos e dos direitos do

consumidor; (b) celebrar convenções e acordos coletivos de trabalho e colaborar nas

comissões de conciliação e tribunais de trabalho; (c)adotar medidas de utilidade e

beneficência para os seus associados de acordo com os regulamento que forem

elaborados", entre outros. Do exposto, indefiro o pedido. Publique-se. Brasília, 15 de

abril de 2005. Ministro JOAQUIM BARBOSA Relator *decisão publicada no DJU de

25.4.2005.

HC - 80463

Amicus Curiae e ADIn (Transcrições) ADIn. 2.130-SC (medida cautelar)*

RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO EMENTA: AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE. INTERVENÇÃO PROCESSUAL DO AMICUS CURIAE.

POSSIBILIDADE. LEI Nº 9.868/99 (ART. 7º, § 2º). SIGNIFICADO POLÍTICO-JURÍDICO DA

ADMISSÃO DO AMICUS CURIAE NO SISTEMA DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO

DE CONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO DE ADMISSÃO DEFERIDO. - No estatuto que rege

o sistema de controle normativo abstrato de constitucionalidade, o ordenamento

positivo brasileiro processualizou a figura do amicus curiae (Lei nº 9.868/99, art. 7º,

§ 2º), permitindo que terceiros - desde que investidos de representatividade adequada

- possam ser admitidos na relação processual, para efeito de manifestação sobre a

questão de direito subjacente à própria controvérsia constitucional. - A admissão de

terceiro, na condição de amicus curiae, no processo objetivo de controle normativo

abstrato, qualifica-se como fator de legitimação social das decisões da Suprema Corte,

enquanto Tribunal Constitucional, pois viabiliza, em obséquio ao postulado

democrático, a abertura do processo de fiscalização concentrada de

constitucionalidade, em ordem a permitir que nele se realize, sempre sob uma

perspectiva eminentemente pluralística, a possibilidade de participação formal de

entidades e de instituições que efetivamente representem os interesses gerais da

coletividade ou que expressem os valores essenciais e relevantes de grupos, classes

ou estratos sociais. Em suma: a regra inscrita no art. 7º, § 2º, da Lei nº 9.868/99 - que

contém a base normativa legitimadora da intervenção processual do amicus curiae -

tem por precípua finalidade pluralizar o debate constitucional.

II. ESPÉCIES DE INTERVENÇÃO DE TERCEIROESPÉCIES DE INTERVENÇÃO DE TERCEIRO:

http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=80463&classe=HC&codigoClasse=0&ORIGEM=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=


158

2.1. Assistência: Trata-se de uma intervenção de terceiro espontânea,

que pode se dar a qualquer tempo, enquanto o processo estiver pendente, em

qualquer dos pólos do processo, não agregando ao processo nenhum pedido

novo. Pela assistência, o terceiro adere a uma das manifestações das partes,

juntando-se àquilo que foi dito pelo autor ou pelo réu, de modo que não há inovação

objetiva na assistência.

Para que o sujeito possa ser assistente, deverá ter interesse jurídico nela

envolvido. Registre-se que há 2 tipos de interesse jurídico, ambos autorizando a

intervenção como assistente:

1º) Interesse jurídico forte/direto/imediato: Gera a chamada

assistência litisconsorcial, a qual decorre de um vínculo muito forte existente entre

o sujeito e a causa. Um primeiro exemplo que poderia ser citado é o substituído

processual, que sempre pode intervir para ser assistente litisconsorcial. Outro

exemplo são os co-legitimados, cuja intervenção, assim como a intervenção do

substituído, será sempre na figura do assistente litisconsorcial.

O assistente litisconsorcial, ao ingressar no processo, torna-se

litisconsorte unitário do assistido e, como tal, geralmente ocorrerá no pólo

ativo da ação, que é onde mais costuma se situar o litisconsórcio unitário

facultativo. Assim, Uma vez que se trata de um litisconsórcio unitário,

assistente e assistido estão em pé de igualdade.

A assistência litisconsorcial nada mais é do que um

litisconsórcio unitário, facultativo.

Ex.: “C”, condômino, pede para intervir na demanda existente entre “A”

e “B”, também condôminos, sob o argumento de que estes estão discutindo uma

relação jurídica da qual ele faz parte como um dos sujeitos.

A B

C

X


159

2º) Interesse fraco/indireto/mediato: Gera a assistência simples, a

qual conta com menos poderes que a assistência litisconsorcial, pelo fato de se

lastrear em um interesse mais singelo. Nestes casos, o assistente não atuará como

litisconsorte, mas como mero auxiliar do assistido, ficando subordinado à vontade

do assistido, ou seja, se este desejar transigir ou renunciar ao processo, o assistente

deverá acatar sua decisão, nada podendo fazer para impedi-lo, nos termos do art. 53,

CPC (“A assistência (SIMPLES) não obsta a que a parte principal reconheça a

procedência do pedido, desista da ação ou transija sobre direitos controvertidos; casos

em que, terminando o processo, cessa a intervenção do assistente.”)

Art. 53 – Vontade expressa do assistido –

Atos negociais

O parágrafo único do art. 52, por seu turno, possibilita que, se o assistido

tornar-se revel, o assistente atue como seu gestor (“Sendo revel o assistido, o

assistente será considerado seu gestor de negócios.”). Ressalte-se que, neste caso,

não há uma manifestação expressa do assistido, que simplesmente se

omitiu.

Art. 52, par. único – Assistido revel – Assistente atua

como gestor de negócios

Além disso, importante consignar que o assistente simples é um

legitimado extraordinário, pois está em juízo, em nome próprio, defendendo

interesse que pertence a outra pessoa.

Ex.: “C”, sublocatário, pede ao juiz para intervir na ação de despejo

ajuizada por “A”, proprietário, em face de “B”, locatário, pelo fato de ter com “B” uma

relação jurídica que se encontra vinculada àquela existente entre “B” e “A”.

A B

C

Obs.: É proferida decisão contra o assistido, que deixa de recorrer. O

assistente poderá recorrer? A questão se situa em determinar se o não oferecimento

de recurso pelo assistido seria uma manifestação expressa de vontade. Neste

mister, o STJ já manifestou entendimento no sentido de que o recurso do

assistente não poderá ser conhecido. Tal entendimento é, de certo modo,

X

Y


160

equivocado, apenas sendo correto se o assistido manifestasse expressamente o seu

não desejo de recorrer.

Obs2: O assistente simples se submete à coisa julgada? Não. O

assistente simples se submete a outra eficácia preclusiva, chamada de eficácia de

intervenção, também chamada eficácia preclusiva da intervenção ou

submissão.

Desta maneira, o assistente simples fica vinculado aos fundamentos da

decisão proferida contra o assistido, ou seja, não poderá mais discutir aqueles

fundamentos em nenhum outro processo. Com isto, utilizando-se o exemplo do

sublocatário acima mencionado, se o juiz defere o pedido de despejo sob o

fundamento de que o locatário transformou o imóvel em um bordel, ao sublocatário

não será dado rediscutir esta questão, buscando defender que tal transformação não

ocorreu.

Aqui, pode-se dizer que a eficácia da intervenção seria ainda

mais rigorosa que a coisa julgada, posto que esta não atinge os

fundamentos, mas tão somente a parte dispositiva.

Obs3: Como o assistente simples pode escapar da eficácia da

intervenção? Isto poderá ocorrer mediante a alegação de Exceptio Male Gestis

Processus pelo assistente, ou seja, demonstrar que o processo foi mal conduzido pelo

assistido, razão pela qual não se pode vinculá-lo à decisão proferida. Os casos em que

isto é possível estão elencados no art. 55, CPC.

Art. 55. Transitada em julgado a sentença, na causa em que interveio o

assistente, este não poderá, em processo posterior, discutir a justiça da decisão,

salvo se alegar e provar que:

I - pelo estado em que recebera o processo, ou pelas declarações

e atos do assistido, fora impedido de produzir provas suscetíveis de influir

na sentença;

II - desconhecia a existência de alegações ou de provas, de que o

assistido, por dolo ou culpa, não se valeu.

Sob este aspecto, a eficácia da intervenção é menos rigorosa que

a coisa julgada, pois pode ser afastada com mais facilidade que aquela.


161

Questão de concurso: Porque a eficácia da intervenção é, a um

só tempo, mais e menos rigorosa que a coisa julgada? R: É mais, por vincular os

fundamentos e menos por poder ser afastada com maior facilidade.

INFORMAÇÃO COMPLEMENTAR - TENDÊNCIAS DA ASSISTÊNCIA

SIMPLES

Fala-se hoje muito que o interesse institucional seria uma

espécie de interesse reflexo, que deve autorizar a assistência simples. (Ex.:

Processo em que se discutam prerrogativas de membro do MP. Fala-se, hoje, que o MP

pode intervir para ser assistente do Promotor, eis que a causa envolveria,

reflexamente, direitos institucionais. O mesmo se pode dizer em relação a OAB, que

poderia intervir como assistente simples de advogado, quando houvesse interesse

reflexo institucional.)

Atualmente, o nosso sistema processual tem prestigiado muito

os precedentes judiciais, que têm adquirido força cada vez mais intensa.

Assim, já se tem admitido, inclusive na prática, a intervenção como

assistente simples para auxiliar a parte com interesse reflexo na formação

do precedente (Ex.: “A” tem interesse em que “B” ganhe a causa, para que esta

decisão possa ser futuramente usada como precedente em eventual ação movida por

“A” em face de outra pessoa.). O STF já manifestou entendimento favorável a esta

possibilidade, em um caso em que o assistente simples era um sindicato e o assistido

um sindicalizado.

2.2. Intervenções Especiais dos Entes Públicos: Tais modalidades de

intervenção estão reguladas no art. 5º, da Lei 9.469/97.

No caput do artigo (“A União poderá intervir nas causas em que

figurarem, como autoras ou rés, autarquias, fundações públicas, sociedades de

economia mista e empresas públicas federais”), prevê-se tão somente a intervenção

feita pela União, que poderá se dar a qualquer tempo, em qualquer pólo,

espontaneamente, sem acrescentar pedido novo (características iguais às da

assistência) e sem que seja necessária a ocorrência de qualquer interesse

jurídico, dando-se por simples manifestação de vontade. Esta modalidade de

intervenção poderá ocorrer em qualquer processo que tenha como uma das partes

uma entidade autárquica, uma sociedade de economia mista ou uma empresa pública

federais.


162

O parágrafo único do dispositivo, por sua vez segue este mesmo modelo

(a qualquer tempo, em qualquer pólo, espontaneamente, sem acrescentar pedido

novo), diferindo-se daquela prevista no caput por se referir a qualquer das pessoas

jurídicas de direito público, não se restringindo à União (“As pessoas jurídicas de

direito público poderão, nas causas cuja decisão possa ter reflexos, ainda que

indiretos, de natureza econômica, intervir, independentemente da demonstração

de interesse jurídico, para esclarecer questões de fato e de direito, podendo

juntar documentos e memoriais reputados úteis ao exame da matéria e, se

for o caso, recorrer, hipótese em que, para fins de deslocamento de competência,

serão consideradas partes”).

Diferentemente da intervenção feita pela União, a intervenção das

demais pessoas jurídicas de direito público poderá se dar em qualquer processo

pendente, desde que comprovada a existência de interesse econômico.

Assim, enquanto a União pode intervir em qualquer processo que envolva

os entes enumerados no caput do artigo, independente de interesse jurídico, as outras

pessoas de direito público poderão intervir em qualquer processo pendente,

independente de quem sejam as partes, desde que comprovado o seu interesse

econômico.

Além disso, merece destaque o fato de que, nestes casos, a intervenção

somente poderá se dar para o esclarecimento de questões de fato e direito, bem

como para a juntada de documentos ou memoriais. Com base nisto, alguns

autores sustentam que a intervenção das pessoas jurídicas de direito público se daria

na figura de amicus curiae, entendimento do qual o professor discorda, entendendo

que tais pessoas intervém com o objetivo de figurarem como partes efetivas, não

como meros auxiliares.

O certo é que esta é uma modalidade de intervenção diferente

das demais, não caracterizando assistência.

2.3. Alienação da coisa litigiosa: A questão que se faz é: É lícito

alienar ou transferir uma coisa ou um direito sobre os quais recai uma discussão

judicial? R: Sim. Isto, porém acarretará em repercussões no processo.

A B

C

Discussão sobre a coisa X

Transferência da coisa X

Alienante

Adversário comum


163

Obs.: No exemplo acima, “C” fica vinculado à coisa julgada, ou

seja, se “B” perde a ação movida por “A”, “C” nada poderá fazer. Caso “C” tenha

agido de boa-fé, sua situação deverá ser resolvida tão somente em face de “B”. Em

apenas uma hipótese “A” poderá ser prejudicado pela transferência da coisa litigiosa a

um terceiro, que é o caso em que não averbou a pendência da ação imobiliária. Tal se

justifica, pois esta é a única forma que o terceiro tem meios de tomar conhecimento

da ação, decidindo se compra ou não o imóvel.

Obs2: O adquirente pode pedir para figurar no lugar do

alienante, sucedendo-o, o que somente será possível se “A” concordar.

Obs3: Caso “A” não concorde com a substituição de “B” por “C”, este

poderá intervir para ser assistente do alienante. Neste caso a assistência será

litisconsorcial no pólo passivo, eis que a coisa discutida já teve sua propriedade

transferida para “C”. Porém, registre-se que somente ocorrerá a assistência

litisconsorcial se “A” discordar da sucessão processual de “B” por “C”.

Obs4: Intervindo “C” como assistente litisconsorcial de “B”, este

permanecerá no processo defendendo uma coisa que não é mais dele. Se “B”

permanecer no processo, isto será na qualidade de legitimado extraordinário

superveniente, pois apenas neste momento emergiu a sua legitimidade

extraordinária, defendendo um direito que não mais lhe pertence, haja vista que

transferiu a coisa a “C”.

Obs5: Se houver sucessão, “B” pode requerer ao juiz sua permanência

no processo? Sim. Caso isto ocorra, se dará sob a forma de assistência simples, eis

que não há mais um interesse direto na coisa litigiosa, mas tão somente reflexo.

Tudo que foi dito aqui encontra-se previsto no art. 42, CPC:

Art. 42. A alienação da coisa ou do direito litigioso, a título particular, por

ato entre vivos, não altera a legitimidade das partes.

§ 1o O adquirente ou o cessionário não poderá ingressar em juízo,

substituindo o alienante, ou o cedente, sem que o consinta a parte contrária.

§ 2o O adquirente ou o cessionário poderá, no entanto, intervir no

processo, assistindo o alienante ou o cedente.

Adquirente ou cessionário


164

§ 3o A sentença, proferida entre as partes originárias, estende os seus

efeitos ao adquirente ou ao cessionário.

2.4. Oposição: Ocorre quando um terceiro intervier em processo alheio,

afirmando-se dono da coisa que está sendo discutida. Assim, a oposição agrega ao

processo um novo pedido, passando este a comportar 2 demandas, de modo que a

demanda surgida com a oposição será julgada primeiramente, nos termos do art. 61,

CPC (“Cabendo ao juiz decidir simultaneamente a ação e a oposição, desta conhecerá

em primeiro lugar.”).

A B

C

Com isto, feita a oposição, forma-se um litisconsórcio passivo,

ulterior, necessário (por força de lei) e simples. Será simples, pois “C” quer que

“A” saiba que ele é o proprietário da coisa (pedido declaratório) e que “B” lhe

entregue a coisa do qual é proprietário (pedido condenatório). Tendo em vista a

redação do art. 58, CPC (“Se um dos opostos reconhecer a procedência do pedido,

contra o outro prosseguirá o opoente”), não se pode dizer que se trata de um

litisconsórcio unitário, pois se assim fosse não seria possível que apenas um dos

opostos reconhecesse o pedido do oponente.

A lei, no art. 57, CPC, autoriza expressamente que o advogado receba a

citação pelo seu cliente, nos casos de oposição, sendo de 15 dias o prazo de defesa

para ambos os opostos, prazo este comum. (“O opoente deduzirá o seu pedido,

observando os requisitos exigidos para a propositura da ação (arts. 282 e 283).

Distribuída a oposição por dependência, serão os opostos citados, na pessoa dos

seus respectivos advogados, para contestar o pedido no prazo comum de 15

(quinze) dias.”) Eis aqui uma peculiaridade, pois, tratando-se de litisconsortes com

procuradores distintos, o prazo deveria ser dobrado, o que, porém, não determinou a

norma.

Existem 2 momentos em que poderá ocorrer a oposição:

Até a audiência: Neste caso, a oposição será regulada pelo art. 59,

CPC (“A oposição, oferecida antes da audiência, será apensada aos autos principais e

Discussão sobre a coisa X

Demanda 2


165

correrá simultaneamente com a ação, sendo ambas julgadas pela mesma sentença”),

sendo chamada de oposição interventiva, por tratar-se, rigorosamente, de uma

intervenção de terceiro, que passa a fazer parte do processo.

• Caracteriza um incidente do processo.

Entre a audiência e a sentença: Neste caso, a oposição será

regulada pelo art. 60, CPC (“Oferecida depois de iniciada a audiência, seguirá a

oposição o procedimento ordinário, sendo julgada sem prejuízo da causa

principal. Poderá o juiz, todavia, sobrestar no andamento do processo, por prazo

nunca superior a 90 (noventa) dias, a fim de julgá-la conjuntamente com a oposição”),

sendo chamada de oposição autônoma, a qual não configura uma intervenção de

terceiro.

• Caracteriza um processo incidente, dando origem a um processo

novo que não será necessariamente julgado junto com o processo originário. Ou seja,

o juiz pode até optar por sobrestar o processo originário para julgá-lo juntamente com

a oposição, mas isto não é uma regra que tenha de ser necessariamente observada.

Aula 13 – 13/10/09

INTERVENÇÕES PROVOCADASINTERVENÇÕES PROVOCADAS

A B

C

Para saber se a intervenção é provocada, faça a seguinte pergunta: C

tem relação com A? Ou seja: O terceiro (C) tem relação com o adversário

daquele que provocou a sua intervenção?

Essa pergunta é pergunta-chave porque cada modalidade de Intervenção

de Terceiros dará uma resposta diferente. Vamos estudar cada modalidade de

intervenção provocada e vamos responder a essa pergunta em cada uma delas.

1. CHAMAMENTO AO PROCESSO:

É uma intervenção de terceiro provocada pelo réu (só por ele), opcional

(o réu faz isso se quiser), que tem por objetivo trazer ao processo outro devedor da

mesma obrigação. O réu traz ao processo alguém que responde com ele pela dívida

– um devedor solidário – . O chamamento ao processo é estruturado a partir da ideia


166

de SOLIDARIEDADE – o réu traz ao processo outro devedor que responde com ele

solidariamente –.

Chama-se ao processo alguém que poderia ter sido demandado

pelo autor grande característica do Chamamento ao processo.

Por conta dessa circunstância o Chamamento ao Processo acaba sendo

um instituto de direito processual que está em desarmonia com o direito material

porque o direito material autoriza que o credor escolha qualquer dos devedores

solidários para cobrar a dívida, vem o CPC e permite que o devedor que foi escolhido

traga ao processo outro devedor que não foi demandado. Ou seja, o privilégio do

credor de poder escolher de quem vai cobrar vai por água abaixo.

A demanda contra B que chama ao processo C: C tem relação com A?

no chamamento ao processo o chamado tem relação com o chamante? Sim, o

chamado tem tanta relação quanto o chamante, ou seja o chamado é co-

devedor, ele mantém com o chamante (B) a mesma relação que o chamante

tem. Portanto, a resposta é: tem TAMBÉM!

O CPC, no art. 77 diz que cabe CP em três situações:

Art. 77. É admissível o chamamento ao processo: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

I - do devedor, na ação em que o fiador for réu; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

II - dos outros fiadores, quando para a ação for citado apenas um deles; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

III - de todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dívida comum. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

O fiador demandado pode chamar ao processo o devedor o co-fiador

(outro fiador). Em todos os casos aquele que chama traz ao processo alguém que

responde pela dívida com ele e alguém contra o qual ele pode buscar eventual

quinhão contra ele. Por exemplo, se o devedor solidário paga a dívida toda o devedor

vai ter que reembolsá-lo pelo quinhão dele.

É importante perceber: o CH é sempre o chamamento de alguém que

responde pela dívida e de quem o chamante poderia pedir o reembolso se ele pagar

toda a dívida.









167

Devedor demandado pode chamar ao processo fiador? Não,

devedor não pode chamar o fiador porque se o devedor pagar a dívida ele não pode

pedir o reembolso do fiador. Chamamento ao processo sempre pressupõe que se o

chamante vier a pagar a dívida o chamado tem que reembolsá-lo de alguma maneira,

por isso que o devedor não pode chamar o fiador, pois se o devedor paga a dívida o

fiador não tem que reembolsá-lo.

Feito o CP surge um litisconsórcio passivo e o juiz, se acolher o pedido

do autor, o juiz condenará TODOS – chamante e chamado – a sentença vale contra

todos e por isso poderá ser executada contra todos.

Peculiaridade: como pode ser executada contra todos, aquelecomo pode ser executada contra todos, aquele

que vier a pagar a dívida já poderá se voltar contra o outro para buscar oque vier a pagar a dívida já poderá se voltar contra o outro para buscar o

seu respectivo quinhãoseu respectivo quinhão. Ou seja, já terá um título contra o outro para buscar o

respectivo quinhão. Essa é a utilidade do chamamento.

Portanto, uma mesma sentença já serve a dois propósitos: poder

executar qualquer um dos devedores e aquele que pagou poder voltar-se contra os

demais devedores.

: Não é o chamante que paga primeiro para o chamado pagar depois.

Não! Qualquer um pode vir a pagar e aquele que vier a pagar já pode se voltar contra

o outro com base na mesma sentença – art. 80/CPC:

Art. 80. A sentença, que julgar procedente a ação, condenando os devedores, valerá como título executivo, em favor do que satisfizer a dívida, para exigi-la, por inteiro, do devedor principal, ou de cada um dos co-devedores a sua quota, na proporção que Ihes tocar.

Antes do

Chamamento

Depois do

Chamamento

A B A B

C

2. NOMEAÇÃO À AUTORIA:

Pode ser que o autor da ação, enganado pela aparência, proponha a ação

contra a pessoa errada. Nesses casos, em que a ação é proposta contra a pessoa

errada, tendo em vista a aparência que encobre uma relação de subordinação,


168

surge a necessidade da Nomeação à Autoria, ela ocorre nesse contexto: uma

demanda proposta equivocadamente só que esse equívoca se justifica na aparência,

pois a relação de subordinação fica encoberta.

Nomeação à Autoria, que é uma intervenção de terceiro provocada pelo

réu, ela é obrigatória, ou seja, nos casos de nomeação à autoria o réu tem o dever

de nomear à autoria, tanto que, se depois o juiz constatar que o caso é de nomeação

e o réu não nomeou, será o réu o responsável pelos prejuízos causados

arcando, inclusive, com perdas e danos!

Só há necessidade de nomear à autoria nos casos que a lei impuser: o

réu vai alegar a sua ilegitimidade e vai nomear à autoria.

Nomeação à autoria tem o propósito de corrigir o pólo passivo do

processo.

O réu sabe de quem ele é subordinado, por isso ele não pode

simplesmente dizer que ele não é a parte legítima; ele tem que indicar porque, como

há um vínculo de subordinação, ele sabe quem é o réu.

Quando B nomeia a autoria o objetivo é que B vá para casa e C passa a

ser o réu,

Antes Depois

A B A C

A ideia é corrigir o pólo passivo do processo.

C tem relação com A? Tem, e só ele tem. No chamamento a

resposta seria tem, também.

CASOS DE NOMEAÇÃO – Duas hipóteses:

1ª) Art. 62:

Art. 62. Aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe demandada em nome próprio, deverá nomear à autoria o proprietário ou o possuidor.

Ações reipersecutórias propostas contra o mero detentor. Ou seja, se

proponho uma ação reipersecutória contra o caseiro – mero detentor – cabe ao mero

detentor nomear à autoria o possuidor da coisa.


169

2ª) Art. 63:

Art. 63. Aplica-se também o disposto no artigo antecedente à ação de indenização, intentada pelo proprietário ou pelo titular de um direito sobre a coisa, toda vez que o responsável pelos prejuízos alegar que praticou o ato por ordem, ou em cumprimento de instruções de terceiro.

Ações indenizatórias propostas contra um preposto. O preposto tem de

indicar quem é o seu chefe contra quem deve ser proposta a ação, ou seja, o

responsável pelas ordens que ele praticou.

Art. 66:

Art. 66. Se o nomeado reconhecer a qualidade que Ihe é atribuída, contra ele correrá o processo; se a negar, o processo continuará contra o nomeante.

Se o sujeito não aceitar ser nomeado, por exemplo, dizendo que não é o

responsável, o processo continuará contra o nomeante – não haverá sucessão

processual – mas se o juiz concluir que o nomeado era realmente a parte legítima, vai

poder proferir uma sentença contra ele, porque, se não fosse assim, ninguém iria

aceitar ser nomeado. O nomeante, por exemplo, o caseiro, passará a ser o seu

legitimado extraordinário porque ele estará em juízo defendendo interesse alheio já

que o possuidor não quis estar em juízo se defendendo.

APROFUNDAMENTO (para ser utilizado em concurso somente se for

perguntado expressamente):

O CC diz que perante a vítima respondem preposto e preponente – AMBOS

RESPONDEM – art. 932, III/CC:

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

E essa responsabilidade é solidária – art. 942, PU/CC:

Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932.

Ação proposta contra o preposto é ação proposta perante quem pode

responder, porque a lei diz que pode. Esse é o aprofundamento! A nomeação feita

pelo preposto nas ações de indenização não é, na realidade, uma verdadeira

nomeação à autoria, porque o Chefe responde também. A doutrina diz que a

nomeação à autoria do art. 63 na verdade é um Chamamento ao processo porque


170

se está trazendo ao processo alguém que responde também, porque o CC prevê

assim.

Essa informação é para ser utilizada só se for perguntada

expressamente porque é uma hipótese rara.

3. DENUNCIAÇÃO DA LIDEDENUNCIAÇÃO DA LIDE:27

A primeira coisa é o nome: é denunciação DA lide, se colocar na prova:

denunciação à lide = meio ponto a menos na prova.

Outro problema é a conjugação do verbo: o réu denunciou a lide a um

terceiro (exemplo). Se esse terceiro for uma , você pode dizer: o reu denunciou a lide

à Maria. O verbo é bitransitivo denunciou a lide = TRANSITIVO DIRETO à alguém

TRANSITIVO INDIRETO.

A denunciação da lide é das intervenções provocadas a única que

também pode ser feita pelo autor! Embora, na prática, apareça mais a DL feita

pelo réu.

Peculiaridade o autor formulará a DL já na Petição Inicial. Se a DL é

feita já na PI, a DL feita pelo autor não é, rigorosamente, uma intervenção de

terceiro porque o processo já nasce com aquele terceiro demandado, então, ele não

é terceiro, é réu desde o início! Por isso, vamos trabalhar como modelo a DL feita pelo

réu.

A DL é uma DEMANDA, tem natureza jurídica de demanda, de ação. Por

ter essa natureza jurídica a DL agrega ao processo um pedido novo. Com a DL o

processo passa a ter um novo pedido. A DL é uma demanda de reembolso , uma

demanda de regresso demanda-se contra o terceiro para pedir dele o reembolso

pelos prejuízos sofridos, demanda-se contra o 3º regressivamente. De modo que o

denunciado é réu dessa demanda – de regresso –. Vai-se contra o denunciado dizendo

que esse 3º tem o dever de reembolsar os prejuízos sofridos.

Todavia, é uma demanda de regresso EVENTUAL. O denunciante traz ao

processo um 3º dizendo ao juiz o seguinte: “se eu perder esta causa, o 3º tem que me

reembolsar”. Por isso que é eventual porque o denunciante demanda contra o 3º para

a hipótese de vir a perder a causa. Assim: ”se eu perder aqui, senhor já condene o

sujeito a me reembolsar”. Então, o processo passa a ter duas demandas:

27 Esse assunto é um problemaço!


171

A 1 B

C2

SUTILEZA: a DL é uma demanda que só será examinada se o

denunciante perder na demanda original.

Numa sentença caberá ao juiz examinar as duas demandas, mas a

demanda 1 (a original) é que será examinada primeiro porque se o denunciante

ganhar na demanda 1, a denunciação sequer será examinada.

A DL é uma demanda regressiva eventual – V ou F? Verdadeiro.

A DL é uma DEMANDA ANTECIPADA demanda-se antes do prejuízo,

demanda-se sem saber sequer se haverá prejuízo. A pessoa se antecipa contra o

prejuízo e já demanda contra o 3º. Numa situação normal você poderia pensar até que

seria uma demanda sem interesse de agir, todavia, a DL é permitida como uma forma

de economia processual.

A DL É UMA DEMANDA REGRESSIVA, EVENTUAL E ANTECIPADA.

C tem relação com A?C tem relação com A?

Em chamamento ao processo = tem também;

Nomeação à autoria = tem e só ele tem.

Na DL = Não, não tem! C tem relação com B e não com A.

3.1 – PPOSIÇÃOOSIÇÃO P PROCESSUALROCESSUAL DODO D DENUNCIADOENUNCIADO :

Qual é a posição que o denunciado assume no processo?

São duas demandas 1 e 2. Em relação à demanda 2 (DL) o denunciado é

réu. O problema é a posição do denunciado em relação à demanda1.


172

C quer que o denunciante vença na demanda 1? Sim porque se o

denunciante vencer na demanda 1 nem se examina a demanda 2, então, C vai fazer o

possível para que B vença A. todavia, C é inimigo de B, mas C gosta que B ganhe de A,

logo, é uma posição esquisita: é inimigo de B, mas está torcendo por B contra A.

então, qual o papel de C na demanda 1? Três correntes:

1ª corrente CPC – C é litisconsorte de B na demanda 1. O denunciado

é litisconsorte do denunciante na demanda 1. Aí vem a célebre pergunta: que

litisconsórcio é esse? Litisconsórcio ulterior, facultativo.

Litisconsórcio Simples ou unitário? C será litisconsorte de B contra A,

C estará defendendo interesse próprio? Na demanda 1 C está em juízo defendendo em

nome próprio interesse alheio (de B), logo, ele é legitimado extraordinário!

Litisconsórcio entre legitimado ordinário e legitimado extraordinário É UNITÁRIO !

Essa pergunta é dificílima: litisconsórcio entre legitimado ordinário e

legitimado extraordinário É LITISCONSÓRCIO UNITÁRIO! Lembrar do exemplo do

litisconsórcio entre MP e o filho na ação de alimentos.

2ª corrente Cândido Range DINAMARCO – o caso é de Assistência

Litisconsorcial. Já que é uma coisa que acontece depois, não tem pedido contra C,

não poderia ser litisconsórcio. Fredie Didier na prática isso dá na mesma porque

Assistência litisconsorcial nada mais é que litisconsórcio Unitário, então, não tem

muita diferença, a não ser o nome.

3ª corrente Nelson Nery - Assistência Simples Fredie Didier – é

um pensamento coerente, o problema é que se choca frontalmente como CPC que diz

é litisconsórcio.

PPREVALECEREVALECE QUEQUE ÉÉ LITISCONSÓRCIOLITISCONSÓRCIO UNITÁRIOUNITÁRIO.

3.2 – CCONDENAÇÃOONDENAÇÃO D DIRETAIRETA DODO D DENUNCIADOENUNCIADO :

Pode haver condenação direta do denunciado (C) a pagar o adversário (A)

do denunciante (B)? do ponto de vista do direito material não é possível porque C não

deve nada a A, isto é, C não tem relação com A. portanto, essa condenação direta não

seria possível; tem que condenar B e C só vai reembolsar B.

Porém, pensando, por exemplo, numa vítima de acidente: A propõe ação

contra B que causou o acidente. B denuncia a lide a C que é a sua seguradora. Na

prática estava acontecendo que o acidentado ganhava, mas o causador não tinha


173

grana não pagava e com isso a seguradora – C – se dava bem. Veio o STJ e começou a

aceitar que o juiz condenasse a seguradora a pagar diretamente a vítima, ou seja,

começou a admitir condenação direta da seguradora (há várias decisões do STJ

nesse sentido). Não tem base legal para isso, porém, esse pensamento de admitir

condenação direta da seguradora denunciada acabou repercutindo na lei. Repercutiu,

por exemplo, no Código Civil – art. 788 – que prevê a possibilidade de a seguradora

ressarcir diretamente a vítima nos casos de seguro obrigatório como o DPVAT, por

exemplo.

Art. 788. Nos seguros de responsabilidade legalmente obrigatórios, a indenização por sinistro será paga pelo segurador diretamente ao terceiro prejudicado.

Parágrafo único. Demandado em ação direta pela vítima do dano, o segurador não poderá opor a exceção de contrato não cumprido pelo segurado, sem promover a citação deste para integrar o contraditório.

3.3 – DDISTINÇÃOISTINÇÃO ENTREENTRE D DENUNCIAÇÃOENUNCIAÇÃO DADA L LIDEIDE EE OO C CHAMAMENTOHAMAMENTO ÀÀ

AAUTORIAUTORIA :

O Chamamento à Autoria é um instituto que não existe mais, mas

precisamos saber a distinção.

Todo mundo já ouviu falar na EVICÇÃO perda da posse ou propriedade

de um bem anteriormente adquirido onerosamente. Se alguém adquire onerosamente

um bem e depois vem a perdê-lo para um 3º porque era o dono original da coisa, sofre

a evicção e aquele que lhe vendeu a coisa terá que reembolsá-lo.

Exemplo: compra um apartamento de e depois vem e diz que era o

proprietário. vai ter que reembolsar . O alienante garante a evicção: quem vende,

garante quem compra contra os riscos da evicção.

Na época do CC de 1936 vigorava o CPC de 1939 e neste se dizia o

seguinte: quando um terceiro demanda contra o adquirente da coisa que este

comprou do alienante, o adquirente tinha de notificar o alienante da existência desse

processo.

José Fredie

Terceiro Adquirente

João


174

Alienante

Nesse caso, o adquirente não propunha já a ação contra o alienante, ele

avisaria que, se perdesse, proporia uma ação de regresso depois, em outro

processo.

João, avisado por Fredie tinha duas opções: ou dizia: o problema é seu,

depois a gente se entende em outro processo = não fazia nada; a outra opção de João

era entrar no lugar de Fredie. Ou seja, João sucedia Fredie.

A notificação que Fredie fazia é que se chamava Chamamento à

Autoria e era cabível nos casos em que havia risco de evicção e era considerada

obrigatória, ou seja, se o adquirente não chamasse à autoria ele não poderia regredir

depois contra o alienante. Ele só poderia entrar com ação de regresso posterior se

tivesse feito o Chamamento à Autoria que era um pressuposto para essa ação de

regresso.

O Chamamento à Autoria desapareceu no CPC de 1973, em seu lugar

veio a Denunciação da Lide. Embora, não seja igual ao Chamamento à Autoria. Isto

é, DL não é o Chamamento à Autoria com outro nome. A DL é outra coisa. A DL é uma

demanda, na DL já se pede o regresso, no Chamamento à Autoria você não demanda

ainda, só avisa que vai demandar um dia. A DL é outro instituto que, embora tenha

um parentesco com o Chamamento à Autoria não é igual. A DL cabe para os casos de

evicção (como também o Chamamento à Autoria), mas cabe contra qualquer outra

hipótese de regresso.

3.4 – A “A “ OOBRIGATORIEDADEBRIGATORIEDADE” ” DADA D DENUNCIAÇÃOENUNCIAÇÃO DADA L LIDEIDE :

Se o sujeito não denuncia a lide ele perde o direito de regresso? A DL é

pressuposto do direito de regresso como era o Chamamento à Autoria?

Sempre que alguém perguntar se a DL é obrigatória ou não é saber se ela

é obrigatória para ter o direito de regresso.

O art. 70/CPC prevê a DL em três incisos:

Art. 70. A denunciação da lide é obrigatóriaArt. 70. A denunciação da lide é obrigatória:

I - ao alienante, na ação em que terceiro reivindica a coisa, cujo domínio foi transferido à parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da evicção Ihe resulta;


175

II - ao proprietário ou ao possuidor indireto quando, por força de obrigação ou direito, em casos como o do usufrutuário, do credor pignoratício, do locatário, o réu, citado em nome próprio, exerça a posse direta da coisa demandada;

III - àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda.

O inciso I cuida dos casos de DL em evicção; o inciso II cuida da DL em

qualquer hipótese de regresso, generaliza; o inciso II cuida de uma forma bem

específica de regresso. A DL do inciso I é a herdeira direta do Chamamento à Autoria.

Se o sujeito não denunciar a lide nesses três casos ele perde o direito de

regresso. Sucede que, logo que o CPC saiu a doutrina que ainda tinha em mente o

Chamamento à Autoria, a DL só seria obrigatória nos casos de evicção. Só nos

casos de evicção é que haveria uma exigência civil da denunciação da lide. Essa

interpretação é hoje, ABSOLUTAMENTE ultrapassada. Que a DL só pode ser obrigatória

no inciso I É INDISCUTÍVEL. Isso é pacífico só em relação ao inciso I a DL era

obrigatória – art. 1116 do CC de 1916 –. Era a base normativa para dizer que DL era

obrigatória apenas nos casos da evicção.

Com o passar do tempo a doutrina começa a perceber que, mesmo em

casos de evicção, havia hipóteses em que a DL não era obrigatória. Duas hipóteses:

1ª) Casos em que a DL é proibida: quando a DL for proibida, não pode

ser considerada obrigatória. São esses casos:

Juizados Especiais;

Procedimento Sumário.

Nesses casos não cabe DL. Se não cabe lá, como o sujeito vai perder o

direito de regresso se não denunciar? Não vai perder, pois não denunciou porque não

podia.

2º) Quando a DL for impossível também não pode ser obrigatória.

Ocorre quando a evicção é administrativa, ou seja, a evicção decorreu de ato

administrativo. Por exemplo, o DETRAN que apreendeu o carro que o comprou. A

evicção que sofreu foi uma evicção administrativa e não existe DL em processo

administrativo.

PEGADINHA: Nesses casos cabe a chamada AÇÃO AUTÔNOMA DE EVICÇÃO

ação autônoma pela qual se pede o reembolso pelos prejuízos pela evicção (nos

casos em que a DL não for obrigatória).


176

Portanto, no Brasil se admite ação autônoma de evicção ao

menos nessas duas hipóteses.

Portanto, mesmo em relação ao inciso I há exceção.

POLÊMICA – Atualmente muita gente diz que a DL não é obrigatória

nunca! Fundamentos:

1º) A obrigatoriedade é obsoleta porque decorre de um artigo que foi

escrito em 1916 para uma realidade processual completamente diferente. No CC-16

se impunha a obrigatoriedade à época do Chamamento à Autoria que não existe mais.

Ora, como a obrigatoriedade do Chamamento à Autoria persiste se ele não existe mai?

Porém, o art. 456/CC-2002 REPETIU A REGRA DO CC DE 1916!

Art. 456. Para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará do litígio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo.

Parágrafo único. Não atendendo o alienante à denunciação da lide, e sendo manifesta a procedência da evicção, pode o adquirente deixar de oferecer contestação, ou usar de recursos.

As leis do processo da época tinham o Chamamento à Autoria. Já a DL é

uma demanda. Portanto, esse dispositivo é obsoleto e não deveria prosseguir.

2º) Dizer que a DL é obrigatória é um prestígio ao enriquecimento ilícito.

Por exemplo, o advogado do réu não denuncia a lide, quem vendeu a coisa

indevidamente vai ficar tranquilo. Ou seja, a simples falha processual – perda do prazo

– vai fazer com que o sujeito perca o direito de regresso, seria um estímulo ao

enriquecimento ilícito.

Por conta disso, várias decisões do STJ tem afirmado que a não

denunciação da lide não gera perda do direito de regresso. Porém, esse último

passo ainda é POLÊMICO!

3.5 – DDENUNCIAÇÕESENUNCIAÇÕES S SUCESSIVASUCESSIVAS :

Nada impede que o denunciado D denuncie a lide a E e este denuncie a

lide a F. é possível que surjam denunciações sucessivas um adquirente

denunciando seu respectivo alienante e assim sucessivamente. Isso é autorizado

expressamente pelo CPC, não há discussão.

O problema que até sete anos atrás não existia, é que veio o CC de 2002

no art. 456 (já mencionado):


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Art. 456. Para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará do litígio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo.


O que significa “ou qualquer dos anteriores”, que novidade é essa?

3.6 – NNOVIDADEOVIDADE DODO C CAPUTAPUT DODO ARTART. 456/CC . 456/CC DEDE 2002 2002:

Existem cinco correntes para explicar isso!

1ª corrente -- Alexandre Câmara o dispositivo é inaplicável! Como

ele remete à legislação processual e não há legislação processual sobre o assunto, ele

é inaplicável. Fredie Didier gostaria que essa prevalecesse.

2ª corrente – Flávio Yarshell defende que o art. 456 apenas

consagrou a hipótese das denunciações sucessivas. Seria só a confirmação de que é

possível haver denunciação sucessiva, ou seja, não seria nenhuma novidade.

3ª corrente – Humberto Theodoro defende que o Código criou um

caso de SOLIDARIEDADE LEGAL o Código criou uma solidariedade entre todos os

alienantes perante o último adquirente. Isto é, o último comprador pode demandar

contra qualquer dos alienantes.

4ª corrente – Cássio Scarpinella defende que não há solidariedade,

mas pode haver essa escolha, isto é, o adquirente pode escolher qualquer dos

adquirentes para demandar, não precisa ser só aquele que lhe vendeu, mas não há

solidariedade. Se ele escolhe o alienante que não é o imediato, por exemplo, se B

escolheu o E, E viria a juízo para defender os interesses de C. B pode escolher

qualquer um, mas quem responde efetivamente é o último – C – é como se todos os

outros alienantes tivessem LEGITIMAÇÃO EXTRAORDINÁRIA. Para Fredie Didier isso não

faz sentido nenhum.

Magistratura/RJ (2008): Cabe DL Per Saltum? É a DL pela qual

você pula um alienante para chamar outro. Para Cássio a DL Per Saltum é possível

com base no art. 456/CC.

5ª corrente – Araken de Assis, Athos Gusmão Carneiro o art.

456/CC permitiu a chamada “DENUNCIAÇÃO COLETIVA” chamar todo mundo de uma

vez só. Para evitar denunciações sucessivas (o que iria atrasar muito o processo) seria

possível fazer uma denunciação coletiva.


178

Como não há jurisprudência sobre o assunto, não há posição

majoritária.

3.7 – O O PU PU DODO A ARTRT. 456/CC. 456/CC :


O alienante é C – o denunciado –. O adquirente é B – denunciante –. Se B

denunciando C este for revel, se B quiser ele abandona a briga de A e se concentra na

demanda contra C, ou seja, B reconhece que A tem razão, abandona a briga com A e

prossegue na demanda só contra C. isso é possível.

O CPC, no entanto, diz outra coisa: art. 75, II:

Art. 75. Feita a denunciação pelo réu:

II - se o denunciado for revel, ou comparecer apenas para negar a qualidade que Ihe foi atribuída, cumprirá ao denunciante prosseguir na defesa até final;

É contrário ao PU do art. 456/CC. Porém, o CC é posterior ao CPC e,

portanto REVOGOU o inciso II do art. 75/CPC. Segundo Fredie Didier revogou

para o bem porque o inciso II do art. 75 era horrível porque o denunciado não

aceitava ser denunciado e o denunciante ainda tinha que ficar defendendo-o!

3.8 – DENUNCIAÇÃO DA LIDE DO INCISO III DO ART. 70/CPC :

Art. 70. A denunciação da lide é obrigatória:

III - àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda.

É a hipótese de DL geral. É uma hipótese ampla de DL cabível em

qualquer que seja a hipótese de regressão.

Logo que saiu o CPC em 1973, Vicente Greco Filho interpretou o Código

para dizer que o inciso II deveria ser aplicado restritivamente, ou seja, não deveria

ser aplicado a qualquer hipótese de regresso, deveria ser aplicado apenas para os

casos de DIREITO DE REGRESSO DECORRENTE DE UM NEGÓCIO EM QUE HOUVE

TRANSMISSÃO DE DIREITOS . Portanto, quem transmitiu garante quem recebeu. Só neste

caso! Para Vicente Greco, nem em caso de seguro caberia DL. Greco dizia o seguinte:

a DL não poderia trazer fundamentos jurídicos novos porque isso tumultuaria muito o

processo! A DL tinha que ser restrita, só para os casos em que não tumultuaria muito,

trazando fundamento novo.


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Logo em seguida, DINAMARCO fez um artigo em que defendia exatamente

o contrário: o inciso III deveria se usado para resolver tudo num processo só, então a

interpretação teria que ser ampla. BARBOSA MOREIRA também defende isso. Hoje tem

muita gente boa de ambos os lados. E isso desemboca na seguinte questão clássica:

O PODER PÚBLICO DEMANDADO PODE TRAZER À LIDE O SERVIDOR QUE

PRATICOU O ATO?

Hely Meirelles (que como processualista era um grande administrativista)

dizia que o Poder Público não poderia denunciar a lide ao servidor porque iria misturar

a responsabilidade objetiva do Poder Público com a subjetiva do servidor. Hely estava

aplicando a corrente do Greco fundamento novo. Os administrativistas, lendo Hely

Meirelles continuam propagando a ideia.

Hoje tem decisão em todos os sentidos. O próprio STJ tem decisões em

ambos os sentidos. Não tem posicionamento majoritário.

Fredie Didier a solução deve ser feita caso a caso; o juiz terá que

ponderar se a DL vai atrapalhar muito ou não o processo; se DL não criar um

embaraço que justifique não admiti-la ela terá que ser conhecida. Se DL trouxer mais

prejuízos que benefícios = não se admite, propõe ação autônoma; se não trouxer

prejuízos = deve ser admitida. O mesmo raciocínio se aplicada à Administração: não

há proibição, em tese, inadmitindo. Portanto, deve ser analisado caso a caso. Essa foi

a solução que o STJ admitiu recentemente. Ver Resp 975799/DF (14/10/08).

REsp 975799 / DF - Ministro CASTRO MEIRA

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DENUNCIAÇÃO DA LIDE.1. A "obrigatoriedade" de que trata o artigo 70 do Código de Processo Civil, não se confunde com o cabimento da denunciação. Aquela refere-se à perda do direito de regresso, já o cabimento liga-se à admissibilidade do instituto.2. O cabimento da denunciação depende da ausência de violação dos princípios da celeridade e da economia processual, o que implica na valoração a ser realizada pelo magistrado em cada caso concreto.3. No caso, o Tribunal de Justiça entendeu cabível a denunciação. A revisão de tal entendimento depende do revolvimento fático-probatório inviável no recurso especial. Incidência do verbete sumular nº 07/STJ. Precedente: REsp 770.590/BA, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 03.04.2006.4. Ainda que superado tal óbice, as instâncias ordinárias deixaram transparecer que não haveria violação dos princípios aludidos, pois o servidor já teria sido condenado pelo Tribunal do Júri, o que limitaria as discussões a respeito do elemento subjetivo. 5. Recurso especial não conhecido.


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CONCURSO: A União denuncia a lide a um permissionário. O juiz indefere

a DL. O advogado da União deveria apelar citando Dinamarco = interpretação

extensiva. Em concurso para AGU SEMPRE vai caber DL contra o servidor.


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Aula 14 – 19/10/09

PETIÇÃO INICIALPETIÇÃO INICIAL

1. CONCEITO: A PI é a forma da demanda. É o instrumento pelo qual o ato “demanda” se concretiza. A PI é uma forma, um continente cujo conteúdo é a demanda. Se a PI e a forma, ela deve conter as partes, o pedido e causa de pedir.

2. REQUISITOS:

1º) ASSINATURA de quem tenha capacidade postulatória; a PI deve ser assinada por quem tenha capacidade postulatória (rever a aula sobre capacidade postulatória).

2º) FORMA a forma é, em regra, escrita. Todavia, há casos em que se pode demandar oralmente, isto é, a demanda pode ser oral. É o que acontece nos Jec’s, na Justiça do Trabalho, com a ação de alimentos (o pedido será reduzido a termo, mas o pedido pode ser feito oralmente); também a mulher que se afirma vítima de violência doméstica pode demandar oralmente, a Lei Maria da Penha prevê a possibilidade de demanda oral. Hoje é imprescindível falar também na “forma eletrônica”, cada vez mais o processo eletrônico se estabelece entre nós.

3º) ENDEREÇAMENTO a PI tem que ser endereçada ao órgão jurisdicional competente. DICAS:

a) Juiz estadual = Juiz de Direito; Juiz Federal = Juiz Federal (é a forma correta de designá-los, de chamá-los);

b) Juiz estadual está em uma Comarca e Juiz Federal está em uma Seção Judiciária.

c) A PI, às vezes, deve ser endereça a um Tribunal e não a um juiz, pois pode ser ação de competência originária de tribunal, por exemplo, Ação Rescisória – a competência é de tribunal e não de Juiz. Quando se tratar de Tribunal temos de usar, por exemplo, “Colendo”, “Egrégio”. O STF gosta de ser chamado de “Excelso”.

4º) QUALIFICAÇÃO DAS PARTES dividir a qualificação no pólo ativo e no pólo passivo. Do autor deve constar o nome, a nacionalidade, a profissão, o endereço e o estado civil (inclusive se deve colocar se vive em união estável). O CNJ determinou que na PI também constasse o CPF do sujeito, mas isso não está no CPC, é exigência do CNJ a fim de evitar problemas como homonímia, mas também a situação em que o sujeito demanda duas vezes mudando apenas uma letra do seu nome como artifício de deslocar a ação de uma Vara para outra.

Se o autor for pessoa jurídica, é óbvio que não se vai colocar “estado civil”, mas temos que qualificar a pessoa jurídica: sociedade empresária, sociedade de economia mista, pessoa jurídica de direito público, etc. e mais, temos que colocar: com sede em ou com filial em.

O verbo “localizar”, “situar” é regido pela preposição EM, de modo que não coloque “situado à” ou “sito à” que além de feio é errado! O certo é: ”situado em”, “localizado em”.

Se o autor for um nascituro, como não tem nome, temos que colocar: “nascituro de” ( nome da mãe), “neste ato representado pela mãe), aí qualifica a mãe


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(sempre que o autor for incapaz você tem que qualificar o seu representante). E lembrar que o representante não é o autor! É representante do representado.

Em relação ao pólo passivo, pode acontecer que o autor não saiba informações sobre o sujeito passivo, por exemplo, endereço ignorado, estado civil, etc. se você não sabe onde mora o réu, para ser coerente temos que pedir a citação por edital.

Por exemplo, ações possessórias contra massa de indivíduos que invadiram um terreno, você terá que qualificar cada uma delas? Sendo impossível identificar todos eles, então, poderemos colocar: “proponha ação contra todos aqueles que estão ocupando indevidamente o imóvel”, se souber algum dado de alguém coloca, caso contrário não. É uma forma de adequar o processo.

5º)CAUSA DE PEDIR(já visto).

6º) PEDIDO a PI tem que ter pedido. Esse requisito veremos mais adiante.

7º) REQUERIMENTOS OBRIGATÓRIOS:a lei exige que o sujeito formule dois requerimentos na PIT:

A) Requerimento de citação do réu Se o autor não falar nada a citação será postal, salvo nos casos em que é proibido.

B) Requerimento de produção de provas é dizer que o autor quer se valer de todos os meios para, quando for o momento, se valer dessa ou daquela prova.

8º) ATRIBUIÇÃO DE VALOR À CAUSA – DICAS:

a) Toda causa tem que ter valor e em real; por mais que a causa não tenha valor econômico, por exemplo, guarda de filho. O valor tem que ser certo, não se pode atribuir um a”valor inestimável”, por exemplo.

b) O valor da causa serve a vários propósitos, tem múltipla função:

b.1) serve de base de cálculo das custas;

b.2) serve também delimitar a competência;

b.3) serve para a escolha do procedimento. O procedimento sumário, por exemplo, se define pelo valor da causa.

b.4) pode ser a base de cálculo para a condenação em honorários advocatícios e para a condenação em litigância de má-fé.

b.5) as multas processuais podem basear-se no valor da causa.

Não colocar: “atribui-se à causa o valor de R$X para fins meramente fiscais”. Isso não tem sentido!

c)Não colocar expressões do tipo: “dá-se à causa”, “atribui-se à causa”porque você sabe quem está dando o valor – o autor – então não precisa se indeterminar o sujeito. Se houver litisconsórcio ativo: “os autores atribuem à causa”. Se for um só autor: “o autor atribui à causa”.

O valor da causa pode ser definido de duas maneiras:


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1º) por critérios legais, a lei estabelece como se deve calcular o valor da causa. São os casos do art. 269/CPC.

Art. 269. Haverá resolução de mérito: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)

I - quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor;(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

II - quando o réu reconhecer a procedência do pedido; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

III - quando as partes transigirem; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

IV - quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

2º) Casos que não se encaixam no art. 259 e são aquelas em que cabe ao autor arbitrar o valor da causa.

Se o caso se encaixar nas hipóteses do art. 259, o valor deve obedecer aos critérios ali determinados; caso contrário, cabe ao autor fazer o arbitramento.

Se o autor arbitrar um valor da causa irrazoável o juiz pode adequá-lo. O réu também pode impugnar o valor da causa. Essa impugnação ao valor da causa recebe autuação própria. Em decisão interlocutória impugnada por Agravo de Instrumento.

Cuidado: o que o réu pode impugnar é o valor da causa seja porque feriu o art. 259, seja porque é irrazoável.

Não confundam impugnação ao valor da causa com impugnação ao pedido. A impugnação ao pedido se faz na contestação.

9º) A PI deve vir acompanhada dos documentos indispensáveis à propositura da ação. Há duas espécies de documentos indispensáveis à propositura da ação:

9.1) Documentos que a lei impõe, exige que sejam juntados expressamente; são os documentos indispensáveis por força de lei. É o caso, por exemplo, da procuração; do título executivo na execução; a planta do imóvel na ação de usucapião.

9.2) Também são indispensáveis os documentos a que se refere o autor na PI. Se o autor fizer referencia a um documento na PI ele tem que juntá-lo, ele autor torna esse documento um documento indispensável por ter feito a ele referência na PI.

3. DISTINÇÃO ENTRE: EMENDA, ALTERAÇÃO, ADITAMENTO E REDUÇÃO DA PI:

Emenda da PI é a correção da PI. É o conserto da PI. Falta a ela algum requisito, então, ela precisa ser consertada, corrigida. Se a PI tiver um defeito o juiz tem o dever de mandar emendá-la em 10 dias. É possível falar-se em direito à emenda = é possível emendá-la antes de ser indeferida; a previsão está no art. 284 do CPC.













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Art. 284. Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias.

Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial.

Alteração da PI é a troca, a mudança de elementos da PI. A mudança pode ser de réu – mudança subjetiva – e o autor pode fazer uma troca de réu até a citação. Até a citação é possível fazer a alteração do pólo passivo.

Já a alteração de pedido ou de causa de pedir se submete a um outro regramento. Até a citação é plenamente possível que o autor altere o pedido ou causa de pedir. Depois da citação e até o saneamento, é possível fazer esta alteração desde que o réu consinta. Depois do saneamento, nem o réu consentindo é possível fazer essa alteração. Portanto, há três momentos28. Previsão: art. 264/CPC.

Art. 264. Feita a citação, é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições permitidas por lei.(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

Parágrafo único. A alteração do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hipótese será permitida após o saneamento do processo. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

Aditamento da PI é o acréscimo de um pedido à PI que pode ser feito até a citação – art. 294/CPC –.

Art. 294. Antes da citação, o autor poderá aditar o pedido, correndo à sua conta as custas acrescidas em razão dessa iniciativa. (Redação dada pela Lei nº 8.718, de 14.10.1993)

Redução da PI é a diminuição da PI. No caso da redução não há um artigo específico prevendo. A redução pode acontecer de várias maneiras espalhadas pelo CPC. Por exemplo, a PI pode ser reduzida por meio de uma desistência parcial; renúncia parcial – o autor renuncia ou desiste de um dos pedidos – o autor fez um acordo em relação a um dos pedidos.

4. INDEFERIMENTO DA PI :

É uma decisão que rejeita a PI antes de ouvir o réu. O indeferimento da PI é uma decisão liminar o que significa dizer que essa decisão é proferida antes da citação do réu. O indeferimento da PI é uma decisão diferente das outras porque o juiz decide em favor do réu sem ouvi-lo.

Todavia, se antes de indeferir a PI ele ouvir o réu e resolver extinguir o processo em razão dessas alegações do réu, já não será mais indeferimento da PI, pois só ocorre antes de ouvir o réu. Já que o indeferimento ocorre antes de ouvir o réu, não há condenação de pagamento de honorários advocatícios.

O indeferimento é uma decisão que tem outra peculiaridade a apelação contra a sentença que indefere a PI permite que o juiz se retrate! Permite juízo de retratação. É raro apelação permitir isso, e nesse caso, permite. Se o juiz não se retratar a apelação subirá ao tribunal sem contrarrazões! O réu não será ouvido na apelação. Se, por acaso, a apelação for provida, aí os autos vão descer, o

28 Isso cai muito em concurso.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1989_1994/L8718.htm#art1






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réu vai ser citado e poderá alegar tudo entender conveniente, não vai ter preclusão para ele.

Indeferir a PI é raro (porque o juiz nem lê a PI). Por isso o legislador achou melhor nem citar o réu.

O indeferimento pode ser PARCIAL ou TOTAL. Se o juiz indeferir parte da PI convém anotar que o processo não se extinguirá, irá prosseguir em relação à parcela que foi deferida. Se o indeferimento for TOTAL o processo se extingue.

O indeferimento pode acontecer, embora seja raro, no tribunal. Quando a ação é de competência originária de tribunal a PI pode ser indeferia e este indeferimento ocorre no tribunal. O indeferimento de uma ação de competência originária do tribunal pode ser feito pelo Relator, monocraticamente. A nova lei do MS deixou clara essa possibilidade.

Indeferimento da PI feito por relator é impugnável por Agravo Regimental.

Indeferimento parcial feito por juiz também não é apelável; é AGRAVÁVEL !

Nem todo indeferimento é apelável e nem todo indeferimento extingue o processo.

O indeferimento da PI pode ser uma decisão COM ou SEM resolução de mérito. Nem todo indeferimento da PI é sem exame de mérito. O art. 267, I/CPC coloca o indeferimento da PI como uma decisão em o mérito não é examinado. Sucede que há casos de indeferimento da PI em que o mérito é examinado! São casos excepcionais, mas que existem. Ou seja, há casos em que o juiz pega a PI e já rejeita o pedido, julga improcedente o pedido. São casos raros de rejeição liminar do pedido, também chamado de casos de improcedência prima facie. A improcedência prima facie nada mais é que o indeferimento da PI com decisão de mérito.

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)

I - quando o juiz indeferir a petição inicial;

Há dois casos de improcedência prima facie que veremos hoje:

1º) Improcedência prima facie em razão de prescrição ou decadência o juiz só vai indeferir a PI por prescrição ou decadência no casos em que ele puder, ofício, conhecer da prescrição ou da decadência uma vez que o réu não será ouvido. Portanto, é preciso saber quando o juiz pode conhecer de ofício:

a) Decadência se ela for legal o juiz pode conhecer de ofício e poderá indeferir a PI por decadência legal. Se a decadência for convencional o juiz só pode reconhecê-la se o réu alegar.

b) Prescrição agora por força do § 5º do art. 219/CPC o juiz pode conhecer de ofício qualquer prescrição. O problema é essa possibilidade de conhecimento de ofício generalizado da prescrição é um pouco incompatível com o nosso sistema, pois é matéria que deve ser alegada pelo devedor, uma vez que é de interesse dele. Por exemplo, não tem sentido o juiz trabalhista conhecer de ofício prescrição em favor do empregador ou juiz conhecer de ofício a prescrição em desfavor do consumidor. Esse dispositivo é muito controvertido, Fredie Didier tem




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uma interpretação bem restritiva dele: o juiz só pode reconhecer de ofício se a prescrição dor indisponível. Pelo CPC hoje é possível dizer que é possível o indeferimento da PI, com julgamento de mérito pela prescrição em qualquer caso.

§ 5o O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição. (Redação dada pela Lei nº 11.280, de 2006)

O § 6º do art. 219/CPC dispõe que se o juiz indeferir a PI em razão da prescrição o réu tem que ser, posteriormente, comunicado disso para que ele saiba que ganhou uma coisa julgada, já que ele não foi citado. O escrivão tem que mandar uma carta para o réu.

§ 6o Passada em julgado a sentença, a que se refere o parágrafo anterior, o escrivão comunicará ao réu o resultado do julgamento. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

Essa regra do § 6 do art. 219 aplica-se, por analogia, a qualquer outro caso de improcedência prima facie .

Art. 267 Art. 269 Art. 295

Inc. I = indeferimento é caso de extinção SEM exame do mérito

Inc. IV = indeferimento COM exame de mérito

Inc. IV = indeferimento por prescrição / decadência extinção COM exame de mérito. O indeferimento por prescrição e decadência é um caso curioso de indeferimento COM exame do mérito.

2º) Improcedência prima facie nos casos de demandas repetitivas – art. 285-A/CPC – esse artigo é mais uma regra que tenta dar um tratamento diferente ao julgamento de causas repetitivas. Segundo ele, se tratar de causas repetitivas daquelas que dispensam produção de provas em audiência, daquelas que podem ser julgadas apenas documentalmente e o juiz já tem entendimento formado no sentido de improcedência, o juiz já pode pegar a PI e julgar improcedente, isto é, repetir a sua decisão modelo e julgar improcedente liminarmente. É o julgamento de improcedência de causa repetitiva.

Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. (Incluído pela Lei nº 11.277, de 2006)

Há autores como, por exemplo, Marinoni, que defendem que o juiz só pode aplicar o art. 285-A se o seu pensamento estiver em conformidade com o do tribunal. Para Marinoni o art. 285-A pressupõe que o entendimento pela improcedência que o juiz tem, seja entendimento em conformidade com o tribunal, porque se não o juiz estaria provocando atos de terrorismo, pois se o tribunal entende procedente e o juiz não, causaria muito tumulto.

A OAB entrou com uma ADI contra esse artigo dizendo ser inconstitucional porque o juiz julga improcedente sem ouvir o réu. Para Fredie Didier é um momento triste da história da OAB, pois seria inconstitucional se o juiz julgasse procedente sem ouvir o réu.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11277.htm






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Causa repetitiva é um problema novo e muito acentuado no Brasil, portanto, tem que ser visto de maneira diferente.

A apelação do art. 285-A também permite juízo de retratação. Sucede que, se o juiz não se retratar, neste caso há contrarrazões – isso é uma peculiaridade –. Como é julgamento de mérito, o legislador entendeu por bem o réu já instruir contrarrazões para, se for o caso, o tribunal julgar o mérito lá em cima. Essas contrarrazões do réu exercerão um papel de contestação porque será a primeira manifestação do réu no processo. O objetivo é claro: permitir que o tribunal já possa julgar o réu contra o réu já que ele foi ouvido.

O réu, nesse momento, poderia alegar incompetência relativa? Ou seja, juntar contrarrazões e alegação de inconstitucionalidade relativa? Não. Falta de interesse – ele ganhou em 1ª instância porque vai agora alegar incompetência? Qual o seu interesse, uma vez que a 1ª instância já acabou (o processo subiu)?

Hoje já há juiz indo além, julgando procedente em causas repetitiva, principalmente os federais. Para Fredie Didier isso não pode.

INDEFERIMENTO SEM EXAME DO MÉRITO – art. 295/CPC:

Art. 295. A petição inicial será indeferida: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

Inciso I I - quando for inepta; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

A inépcia é a 1ª hipótese de indeferimento da PI sem exame de mérito. A inépcia é apenas mais um caso de indeferimento. A inépcia é uma causa de indeferimento relacionada ao pedido ou à causa de pedir – SEMPRE –.

Os casos de inépcia estão previstos no PU do art. 295. Para a doutrina também gera inépcia pedido ou causa de pedir obscuros, embora a lei não fale, entende-se que a falta ou obscuridade do pedido ou da causa de pedir também gera inépcia.

Inciso II II - quando a parte for manifestamente ilegítima; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

Cuida da inépcia pela incoerência – há inépcia quando da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão ela narra fatos e a sua conclusão não corresponde à narrativa.

Inciso III III - quando o autor carecer de interesse processual; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

Pedido juridicamente impossível = carência de ação. Lembrar que para uma corrente doutrinária a impossibilidade jurídica do pedido gera extinção com julgamento de mérito, embora o CPC coloque com não o sendo.

Inciso IV IV - quando o juiz verificar, desde logo, a decadência ou a prescrição (art. 219, § 5o); (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

Petição suicida. Se se formula vários pedidos e estes são incompatíveis entre si, é uma PI suicida.










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Além desses casos, há mais um caso de inépcia previsto na legislação extravagante que é digno de nota art. 50 da lei 10.931/04 se o vai ao Judiciário discutir cláusulas contratuais, tem que dizer quanto acha que deve; se ele não disser o que é incontroverso naquela dívida, a PI é inepta.

Voltando ao art. 295 – Incisos II e III: cuidam do indeferimento por carência da ação = falta de condição da ação: ilegitimidade ou falta de interesse.

O inciso IV já estudamos, fala de prescrição ou decadência e é extinção COM exame de mérito.

Inciso V V - quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, não corresponder à natureza da causa, ou ao valor da ação; caso em que só não será indeferida, se puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

Indeferimento por erro na escolha do procedimento. Se o autor escolheu o procedimento errado, o juiz pode indeferir a PI, mas o juiz só pode indeferir a PI se não puder corrigir o procedimento – PEGADINHA –. O erro na escolha do procedimento só gera indeferimento se não for corrigível – ver a parte final do dispositivo –.

5. PEDIDOPEDIDO:

5.1) O pedido é o ponto mais importante da PI, é o núcleo da PI e esse pedido costuma ser dividido em:

- Pedido Imediato

- Pedido Mediato

5.1.1 PEDIDO IMEDIATO é um pedido de decisão; é um pedido para acolher o pedido, isto é, que o juiz julgue procedente a demanda.

5.1.2 – PEDIDO MEDIATO é o pedido relacionado ao proveito que se quer obter com o processo, ao resultado que se espera alcançar no processo. É o pedido relativo ao bem da vida: o $, o fazer, o não-fazer, etc.

O pedido pretende ser ou se coloca como um projeto de sentença. É o que se pretende que seja a sentença – Calmon de Passos – assim o pedido tem que ter requisitos semelhantes ao da sentença:

Certo

Claro

Coerente

Líquido ou Determinado

Esses também são os requisitos de uma sentença. Exatamente porque a sentença tem que ter esses atributos, o pedido também que tê-los.

O CPC no art. 286 os traz como atributos diversos:

5.a) Certeza pedido certo é pedido expresso, ou seja, o pedido não pode ser implicitamente formulado. Até porque o pedido deve ser interpretado restritivamente – art. 293 –. Sucede que, há casos excepcionais em que se admite




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pedido implícito. Ou seja, se admite como formulado um pedido que não foi expressamente formulado (são casos raros).

Art. 293. Os pedidos são interpretados restritivamente, compreendendo-se, entretanto, no principal os juros legais.

Exemplos:

Juros legais e correção monetária;

Pedido de condenação às verbas de sucumbência;

Pedido relativo à obrigação de prestações periódicas se formula um pedido a respeito de uma obrigação de prestações que se vencem periodicamente para o futuro, o pedido relativo às prestações vincendas é implícito, não é necessário incluir as prestações futuras porque estas reputam-se incluídas no pedido implicitamente – art. 290/CPC –. A decisão do juiz vale para todas as prestações, mesmo que o autor não formule isso expressamente.

Art. 290. Quando a obrigação consistir em prestações periódicas, considerar-se-ão elas incluídas no pedido, independentemente de declaração expressa do autor; se o devedor, no curso do processo, deixar de pagá-las ou de consigná-las, a sentença as incluirá na condenação, enquanto durar a obrigação.

5.b) Determinação ou Liquidez é o pedido delimitado em relação ao quantum e ao que. O autor diz o que quer e quanto quer. Essa é a regra. Há, porém, casos em que se admite a formulação de pedido genérico pedido genérico = pedido relativamente indeterminado porque é o pedido indeterminado em relação ao quantum. O pedido genérico indeterminado em relação ao quantum é excepcional sendo admitido em três casos (art. 286/CPC):

Art. 286. O pedido deve ser certo ou determinado. É lícito, porém, formular pedido genérico: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

I - nas ações universais, se não puder o autor individuar na petição os bens demandados; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

II - quando não for possível determinar, de modo definitivo, as conseqüências do ato ou do fato ilícito; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

III - quando a determinação do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

Inciso I ação universal é a ação que tem por objeto uma universalidade. Por exemplo, um rebanho, uma biblioteca, pinacoteca, uma herança, etc. É raro.

Inciso II pedido genérico nas ações indenizatórias. Esse é o inciso que mais dá ensejo ao pedido genérico. O não consegue avaliar ainda o tamanho do seu prejuízo. É esse inciso que serve de base para o DANO MORAL .

O pedido na ação de indenização por dano moral tem que ser líquido ou pode ser genérico com base nesse inciso II? O STJ admite o pedido genérico de dano moral.

O pode pedir “no mínimo 30 mil”? Fica difícil para o réu se defender, mas a prática se baseia no inciso II e o pedido é genérico. Aí o valor da causa –






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quando o pedido não tem valor certo – o valor da causa será aquele que o autor arbitrar.

O inciso II fala de consequência do ato ou fato ilícito, é preciso corrigir: é fato ou ato jurídico porque às vezes a indenização é por ato lícito – a responsabilidade civil pode decorrer de ato lícito –.

Inciso III por exemplo, não sabe quanto tem em direito porque depende de um comportamento do réu para chegar a esse valor. Por exemplo, uma prestação de contas: é preciso que o réu preste contas primeiro para que o autor saiba quanto o réu lhe deve – o valor do seu pedido depende de um comportamento do réu –.

5.3 – CUMULAÇÃO DE PEDIDOS :

A PI conter mais de um pedido e há cumulação quando isso acontece, isto é, quando vários pedidos estão cumulados num processo. O processo é cumulativo quando ele contém mais de um pedido a ser examinado.

A cumulação de pedidos pode ser Inicial quando o processo já nasce com vários pedidos formulados.

Cumulação Ulterior o processo adquire um novo pedido depois, o processo passa a ter um novo pedido já com ele em andamento. É o acontece, por exemplo, com a denunciação da lide feita pelo réu; com a reconvenção – novo pedido feito no processo –; com a ação declaratória incidental proposta pelo autor.

A Cumulação também pode ser HETEROGÊNEA OU HOMOGÊNEA.

Homogênea é aquela feita pelo mesmo sujeito no processo, por exemplo, o autor formula 3 pedidos.

Heterogênea quando ela é produto de mais de um sujeito de um processo, quando os pedidos são feitos por sujeitos diversos. É o que acontece com a reconvenção.

Terceira classificação: é a que mais cai em concurso.

PRÓPRIA

IMPRÓPRIA

PRÓPRIA é uma acumulação pautada pela partícula E = formulam-se vários pedidos para que todos sejam acolhidos. O autor quer todos. Essa cumulação própria se divide em:

Cumulação próprio simples

Cumulação próprio sucessiva

Própria Simples quando os pedidos formulados não guardarem entre si qualquer tipo de vínculo, ou seja, o quer todos os pedidos e eles não se relacionam entre si, de modo que, o acolhimento de um é indiferente ao acolhimento do outro. Por exemplo, cumulação de danos morais e danos materiais; horas extras e adicional de insalubridade. Um não interfere no outro.


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Própria Sucessiva quando um pedido só puder ser acolhido se o outro for acolhido, o autor quer os dois, mas um só pode ser acolhido se o outro for, surge a cumulação próprio sucessiva = o acolhimento do segundo pedido depende do acolhimento do primeiro. Exemplo: investigação de paternidade cumulada com alimentos quer os dois, mas só terá os alimentos (2º pedido) se ganhar a investigação de paternidade (1º pedido).

FÓRMULA DA CUMULACAO PRÓPRIA SUCESSIVA: B quer o 2o pedido só se A (o acolhimento de B depende do acolhimento de A).

OBS: Exemplo:

Mãe litisconsórcio ressarcimento das despesas do parto

Filho pai investigação de paternidade

O pedido da mãe só será acolhido se o pedido do filho seja acolhido, ou seja, a mãe só terá direito ao ressarcimento se o filho for filho mesmo. É preciso que o filho ganhe para que a mãe tenha direito. Temos uma cumulação sucessiva – heterogênea – baseada um litisconsórcio. Esse litisconsórcio, portanto, se chama LITISCONSÓRCIO SUCESSIVO é o litisconsórcio formado em razão de uma cumulação sucessiva.

Aula 15 – 26/10/09

CCUMULAÇÃOUMULAÇÃO I IMPRÓPRIAMPRÓPRIA:

Regida pela partícula ou. O sujeito formula vários pedidos para que apenas algum deles seja acolhido, apenas um dele. Por esta razão recebe o nome de imprópria, pois embora haja vários pedidos, apenas um desses pedidos pode ser acolhido.

Divide-se em:

Eventual

Alternativa

2.1 – Eventual é aquela em que o demandante estabelece uma hierarquia, uma ordem de preferência entre os pedidos. Por conta disso, a acumulação eventual é também chamada de cumulação subsidiária exatamente porque o 2º pedido é subsidiário ao 1º. O juiz não pode examinar o 2º sem ter negado o 1º pedido; há uma ordem a ser seguida.

Fórmula: 2º só se 1º. Só se concede o 2º se o 1º for concedido.

2.2 – Alternativa não se estabelece uma prioridade entre um pedido ou outro: quero o 1º ou o 2º, tanto faz. O juiz pode dar o 2º sem ter sequer examinado o 1º porque não há preferência nesse pedido.

Por exemplo, quer pagar, mas não sabe se deve a ou a ; então ajuíza uma ação de consignação em pagamento.


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Litisconsórcio passivo Alternativo (1)

(1) litisconsórcio formado em razão de uma acumulação Alternativa. Já se a acumulação fosse eventual, o litisconsórcio formado seria litisconsórcio passivo eventual.

OBS – PPEDIDOEDIDO A ALTERNATIVOLTERNATIVO: é o pedido relativo a uma obrigação alternativa = obrigação que pode ser cumprida por mais de uma prestação. O pedido alternativo é um pedido só que recebe o adjetivo “alternativo” porque relacionado a uma obrigação alternativa. Na verdade o que é alternativa é a obrigação. O nome completo seria: pedido relativo a obrigação relativa, porém, como o nome é grande, fala-se “pedido alternativo”.

O pedido alternativo não pode ser confundido com a cumulação alternativa porque nesta há uma pluralidade de pedidos para que um deles seja acolhido.

O pedido alternativo está previsto no art. 288/CPC.

Art. 288. O pedido será alternativo, quando, pela natureza da obrigação, o devedor puder cumprir a prestação de mais de um modo.

Parágrafo único. Quando, pela lei ou pelo contrato, a escolha couber ao devedor, o juiz Ihe assegurará o direito de cumprir a prestação de um ou de outro modo, ainda que o autor não tenha formulado pedido alternativo.

A cumulação alternativa não tem disposição expressa, ela é permitida a partir da cumulação eventual – art. 289/CPC –.

Art. 289. É lícito formular mais de um pedido em ordem sucessiva, a fim de que o juiz conheça do posterior, em não podendo acolher o anterior.

RREQUISITOSEQUISITOS PARAPARA AA CUMULAÇÃOCUMULAÇÃO DEDE PEDIDOSPEDIDOS (três):

1º) Competência do Juízo os pedidos têm que ser cumulados perante o juiz que seja competente para todos eles. Se o sujeito cumular pedidos para os quais o juiz não é competente para um deles? O juiz vai receber o pedido para o qual ele é competente e o pedido em relação ao qual ele não tenha competência, o juiz vai determinar que o sujeito proponha a ação no juízo coreto.

2º) Identidade de Procedimento é preciso que os pedidos cumulados possam ser processados pelo mesmo procedimento. Todo pedido se relaciona a um tipo de procedimento; quando se faz mais de um pedido e eles podem ser processados pelo mesmo procedimento, não há problema. Todavia, se, por exemplo, um procedimento tramita pelo procedimento sumário e outro pelo ordinário. Nesse caso, os pedidos só poderão ser cumulados se o sujeito se valer do procedimento ordinário que é um procedimento residual, ou seja, pode servir à cumulação de pedidos que segue ritos diversos.

3º) Compatibilidade dos pedidos os pedidos cumulados hão de ser compatíveis entre si, até porque se não forem compatíveis entre si, a petição é inepta.


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Pegadinha: esse terceiro requisito só se aplica à cumulação própria! Na cumulação imprópria os pedidos são incompatíveis, tanto assim que a cumulação é imprópria, pois se fossem compatíveis o sujeito iria querer todos ao mesmo tempo.

Esses três requisitos estão no art. 292/CPC:

Art. 292. É permitida a cumulação, num único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão.

§ 1o São requisitos de admissibilidade da cumulação:

I - que os pedidos sejam compatíveis entre si;

II - que seja competente para conhecer deles o mesmo juízo;

III - que seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento.

§ 2o Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento, admitir-se-á a cumulação, se o autor empregar o procedimento ordinário.


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RESPOSTA DO RÉURESPOSTA DO RÉU

OBS: Resposta do réu é um gênero e não deve ser confundia com defesa do réu. Resposta do réu é a reação do réu. A resposta do réu – gênero – engloba várias espécies:

Contestação – e a mais emblemática, pois é a peça de defesa do réu;

Revelia – resposta pelo silêncio;

Reconhecimento da procedência do pedido;

Impugnação ao valor da causa;

Reconvenção;

Exceções Instrumentais: impedimento, suspeição e incompetência relativa;

Pedido de Revogação da Justiça Gratuita – a lei de assistência judiciária cuida.

1. C O N T E S T A Ç Ã OC O N T E S T A Ç Ã O :

A Contestação está para a defesa do réu como a petição inicial está para a demanda. A contestação é o instrumento da defesa do réu; é a peça pela qual ele apresenta a sua defesa. Por exemplo:

Ação autor

ExceçãoExceção réu. Sempre que em juízo nos depararmos com a palavra “exceção” estará relacionada a algum comportamento do réu.

Ação: constitucional

Três processual

Sentidos material

Assim também a palavra “exceção” tem esses mesmos 3 sentidos.

1.1 – Exceção em suas acepções/sentidosExceção em suas acepções/sentidos:

a) constitucional significa direito de defesa.

b) processual significa defesa: qualquer defesa concretamente formulada é uma exceção. Uma coisa é o direito de defesa (constitucional), outra é a defesa = qualquer exceção.

c) material serve para designar um tipo de direito material (situação jurídica ativa) exercitado pelo réu como defesa a uma demanda que lhe foi dirigida.

Essa acepção material da palavra “exceção” é aquilo que os livros costumam chamar de “exceção substancial”= É um direito utilizado como defesa. Isso significa que, às vezes, a pessoa tem um direito contra alguém, mas é um direito que a pessoa guarda para ser utilizado quando o sujeito demandar contra


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você. A exceção substancial não é uma reconvenção, isto é, o réu não está agindo contra o autor; o réu quando tem uma exceção substancial não está agindo contra o autor, está se defendendo, só que é uma defesa com um direito, isto é, a pessoa se defende com um direito seu. E em razão de poder ser utilizada como defesa, a exceção substancial é chamada de contradireito .

O autor afirma o direito, mas o réu contrapõe o seu direito que aniquila o seu. O contradireito não nega que o autor tenha direito apenas quer destruir, aniquilar esse direito do autor: por exemplo, “eu sei que você tem esse direito, mas tenho outro que aniquila o seu”. A exceção substancial pressupõe que o autor tenha direito que será aniquilado por ela.

Metáfora: veneno o antídoto é o que se contrapõe a ele, mas também é um veneno. Assim, o antídoto é um contradireito, ele não nega o veneno (sabe que o corpo está envenenado), mas quer atingir o veneno. O antídoto é um direito utilizado como direito; por exemplo, tome um antídoto para mordida de cobra sem ter sido mordido, veja o que acontece.

Exemplos

1º) Exceção de Contrato Não Cumprido: sujeito demanda, o réu diz que não cumpre a sua parte enquanto o autor não cumprir a dele. O réu tem o direito de não cumprir a sua prestação até que o autor cumpra a dela. A exceção de contrato não cumprido é uma defesa que é um direito.

2º) Direito de Retenção: autor pede; réu não devolve até o autor pagar o que lhe deve. Direito de retenção é também exceção substancial.

3º) Prescrição direito que tem o devedor de não pagar a dívida em razão do tempo.

Esses três exemplos são indiscutíveis. Há um 4º que é discutível – Compensação – é vista como exceção para muito porque o sujeito cobra um crédito, mas o réu diz que ele também deve ao réu.

Toda exceção substancial vai ao processo como uma defesa do réu.

Não cometa o erro crasso de reconvir para alegar quaisquer dos exemplos acima. Eles são utilizados para exercer defesa.

1.2 – EEXCEÇÕESXCEÇÕES P PROCESSUAISROCESSUAIS:

1.2.1 – Classificação das Defesas:

A) Defesa de Mérito X Defesa de Admissibilidade:

Defesa de Mérito quando tem por objetivo impedir que o pedido seja acolhido. Exemplos: pagamento, decadência, todas as exceções substanciais (todas são defesa de mérito), nulidade do contrato.

Defesa de Admissibilidade são as defesas que têm por objetivo impedir que o pedido seja examinado. Se a defesa for acolhia, nem examinado será o pedido. Exemplos: incompetência, falta de pagamento de custas, perempção, coisa julgada.

Para o nosso CPC cabe ao réu, primeiramente, apresentar a sua defesa de admissibilidade para só então apresentar a de mérito. Se esta for rejeita o réu começa a se defender do mérito. Ver art. 301/CPC:


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Fredie Didier não concorda com isso, mas ele é isolado.

B) Defesa Direta X Defesa Indireta:

Defesa Direta quando não traz ao processo nenhum fato novo. Só há duas possibilidades de a defesa ser direta (qualquer outra defesa fora dessas duas saberemos que é defesa indireta):

Quando o réu nega os fatos do autor;

Quando o réu aceita o fato do autor, mas nega as consequencias jurídicas que esse fato possa produzir. Aqui ocorre o que se chama “confissão qualificada” porque é uma confissão – o réu reconhece os fatos – mas nega as consequencias jurídicas.

Quando a defesa é direta o ônus da prova é todo do autor.OBS: quando a defesa é direta não há réplica. Réplica é a manifestação

do autor sobre a contestação. Esta manifestação se dá em 10 dias.

Defesa Indireta quando o réu traz afirmações de fato novo. É a regra, de modo geral as defesa são indiretas. Quando a defesa é indireta há réplica. Quando a defesa é indireta o ônus da prova do fato novo é do réu. Exemplos: pagamento, todas as defesas de admissibilidade, todas as exceções substanciais.

Há uma situação de defesa indireta que merece registrado em separado: CONFISSÃOCONFISSÃO COMPLEXACOMPLEXA. É uma confissão que vem acompanhada de outro ato que é a alegação de um fato.

Costuma-se dizer que a confissão é um ato indivisível. Sucede que se admite a cissão da confissão complexa. A confissão complexa é cindível exatamente porque ela é complexa: como ela vem acompanhada de outro ato, admite-se a sua divisão para separar esse outro ato – art. 354/CPC –:

Art. 354. A confissão é, de regra, indivisível, não podendo a parte, que a quiser invocar como prova, aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que Ihe for desfavorável. Cindir-se-á, todavia, quando o confitente Ihe aduzir fatos novos, suscetíveis de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção.

C) Objeções X Exceções:

Objeção toda defesa que o juiz puder conhecer de ofício. Exemplos: carência de ação, decadência legal, prescrição e pagamento (esse é importante).

Exceções são as defesas que o juiz não pode conhecer de ofício. Exemplos: a incompetência relativa, a compensação, decadência convencional, exceção de contrato não cumprido, etc.

Exceção de pré-executividade o que é?

Exceção de pré-executividade é qualquer defesa do réu, na execução, que possa ser comprovada documentalmente.

D) Defesas Peremptórias X Defesas Dilatórias:

Peremptória tem por objetivo extinguir, aniquilar a pretensão do demandante. Exemplos: pagamento, prescrição, carência de ação, decadência.


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Dilatória quando tem por objetivo retardar o acolhimento da pretensão do demandante. O réu se defende apenas para prolongar. Exemplos: incompetência, conexão, exceção de contrato não cumprido, direito de retenção.

1.3 - RREGRASEGRAS E ESTRUTURANTESSTRUTURANTES DADA C CONTESTAÇÃOONTESTAÇÃO:

1.3.1 – Eventualidade ou Concentração da Defesa tudo que o réu puder afirmar em sua defesa deve ser afirmando na contestação que concentra toda a sua defesa. Daí o nome de eventualidade porque cabe ao réu alegar qualquer defesa para a eventualidade do que passar na mente do juiz. O réu deve formular tudo cumulando defesas. Essa cumulação pode ser própria várias defesas para que todas sejam acolhidas; imprópria para que apenas uma seja acolhida. Essa regra da eventualidade comporta algumas mitigações.

Mitigações à Eventualidade:

1ª) Há defesas que a lei impõe sejam alegadas fora da contestação. Exemplos: alegação de incompetência relativa – é uma defesa que a lei exige seja formulada fora da contestação –.

2ª) Além das defesas que a própria lei determinada sejam alegadas fora da contestação, há as defesas que podem ser alegadas depois da contestação. Estas defesas estão reguladas no art. 303/CPC:

Art. 303. Depois da contestação, só é lícito deduzir novas alegações quando:

I - relativas a direito superveniente;

II - competir ao juiz conhecer delas de ofício;

III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e juízo.

1ª) defesas relativas a fatos supervenientes. Por exemplo, um pagamento superveniente; se esta foi feito depois da contestação, lógico só se poder alegá-lo após a contestação.

2ª) As objeções podem ser alegadas depois da contestação exatamente porque o juiz pode conhecer de ofício.

3ª) Defesas que a própria lei permitir sejam alegadas a qualquer tempo. Por exemplo, a decadência convencional – pode ser alegada a qualquer tempo por expressa previsão do CPC – por isso é defesa que pode ser suscitada mesmo após o prazo da contestação.

1.3.2 – Ônus da Impugnação Especificada:

Cabe ao réu impugnar especificadamente cada um dos fatos afirmados pelo autor. Ou seja, o réu não pode fazer uma defesa genérica dizendo, por exemplo, que tudo é mentira. Ele tem que dizer que aquele fato não aconteceu, aquele outro também não, isto é, fazer uma impugnação especificada das alegações do autor. Fato


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que não foi impugnado especificadamente será considerado como um fato ocorrido. O fato não impugnado é chamado de fato admitido como INCONTROVERSO . Está regulado no art. 302/CPC:

Art. 302. Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo:

I - se não for admissível, a seu respeito, a confissão;

II - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato;

III - se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.

Parágrafo único. Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, não se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público.

Duas espécies de mitigação:

1ª) Alguns sujeitos estão dispensados deste ônus. São eles: curador especial, o advogado dativo e o MP – PU do art. 302 –. A lei menciona MP porque o CPC é de 1973, nessa época o MP às vezes fazia o papel de defesa das pessoas carentes, pois não havia Defensoria Pública estruturada. Hoje não mais se justifica.

Curador especial e advogado dativo “caem de paraquedas” no processo, por isso a lei permite que se faça a defesa genérica.

A doutrina e a jurisprudência costumam acrescentar um 4º sujeito que está dispensado deste ônus – Fazenda Pública –. Fredie Didier acha complicado dizer isso, defesa genérica em qualquer caso. Para ele é temerário.

2ª) Há algumas afirmações de fato que não podem ser consideradas como verdadeiras mesmo que não tenham sido impugnadas, ou seja, elas ficam imunes à presunção de veracidade ante o silêncio do réu. São três:

a) Fatos relacionados a direitos indisponíveis –

b) Fatos que só se comprovam por instrumento quando o fato é daqueles que só podem ser comprovados por um instrumento e o autor não traz esse instrumento, o silêncio do réu não supre a falta do instrumento. Por exemplo, um testamento só se prova por um instrumento. Então, se o autor alega um testamento e não o apresenta, o silêncio do réu, que não impugnou o testamento, não serve para suprir a ausência do testamento. Ato que só se prova por instrumento só se prova pelo instrumento.

c) Fato que, embora não tenha sido impugnado especificadamente, o conjunto da defesa do réu revela o ânimo de impugnar.

Essas três exceções estão no caput do art. 302/CPC.

2. R E V E L I AR E V E L I A :

É a não apresentação tempestiva da contestação. Revelia é, portanto, um fato. A palavra “revel” é literalmente um “rebelde”. Revelia é uma revolta, rebelião. É o sujeito que desrespeitou o Judiciário, este o chama e ele não dá ouvidos. O revel, historicamente, é um delinqüente.


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O réu revel, principalmente no Brasil, é um sujeito que não conseguiu sequer entender o mandado de citação.

A revelia foi, inicialmente, tratada como muito rigor, como se tratasse de um delinqüente. Com o passar do tempo abrandou-se. Hoje, basicamente a revelia se compõe de duas coisas: estudar os efeitos da revelia e a atenuação, mitigação desses efeitos.

2.1 – Efeitos da Revelia:

1º) Gera confissão ficta, ou seja, presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor. Esse é o chamado efeito material da revelia.

Não confundir: revelia é uma coisa, confissão ficta é outra, é o efeito da revelia. Pode haver revelia sem confissão ficta. Pode haver revelia sem esse efeito material.

2º) Prosseguimento do processo sem a intimação do réu revel – esse efeito é muito drástico –.

3º) Preclusão da possibilidade de alegação de uma série de defesas.

4º) Efeito indireto, mediato da revelia julgamento antecipado da lide. O julgamento antecipado da lide só vai ocorrer se tiver havido confissão ficta. É indireto porque só decorre se o primeiro – confissão ficta – acontecer.

Atenuações:

1ª) Revelia que decorre de citação por edital ou com hora certa não produz esses efeitos já que, nesse caso, o juiz terá que designar um curador especial que vai fazer a defesa do réu – art. 9º, II/CPC –.

Art. 9o O juiz dará curador especial:

I - ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele;

II - ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa.

2ª)O assistente simples pode contestar pelo réu revel - art. 52, PU –.

Parágrafo único. Sendo revel o assistido, o assistente será considerado seu gestor de negócios.

3º) A confissão ficta não é um efeito necessário da revelia só haverá confissão ficta decorrente da revelia se as alegações forem minimamente verossímeis. Para que haja confissão ficta é preciso que o contrário não resulte das provas dos autos. A revelia serve para confirmar a verossimilhança das alegações do autor. Isso vai gerar a 4ª atenuação:

4ª) A revelia não significa procedência do pedido não é porque o réu é revel que o autor vai ganhar. Réu revel pode ganhar. O juiz pode, por exemplo, entender que os fatos aconteceram, mas não dê direito ao autor.


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5ª) A confissão ficta não ocorre se um litisconsorte houver impugnado aquele fato se o litisconsorte do revel tiver impugnado o fato, não se aplica a confissão ficta – art. 320, I/CPC:

Art. 320. A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente:

I - se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação;

Isso se aplica ao litisconsórcio simples ou unitário. Se houve impugnação de fato comum, esta serve a qualquer litisconsorte.

6ª) A confissão ficta não se produz em relação a fatos que digam respeito a direitos indisponíveis – art. 320, II –

II - se o litígio versar sobre direitos indisponíveis;

7ª) A confissão ficta não se produz em relação a fatos que só se provam por instrumento – a mesma coisa vista acima – art. 320, III:

III - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público, que a lei considere indispensável à prova do ato.

8ª) As Objeções e as matérias que podem ser alegadas a qualquer tempo também mitigam os efeitos da revelia, mitigam a preclusão da revelia porque se pode alegá-las, mesmo sendo revel. O art. 303/CPC visto acima, não deixa de ser uma regra de proteção ao revel.

9ª) O réu revel pode intervir no processo a qualquer momento e a partir desse momento ele passará a ser intimado dos atos processuais. É direito dele intervir no processo a qualquer momento – art. 322 –:

Art. 322. Contra o revel que não tenha patrono nos autos, correrão os prazos independentemente de intimação, a partir da publicação de cada ato decisório. (Redação dada pela Lei nº 11.280, de 2006)

Parágrafo único O revel poderá intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar. (Incluído pela Lei nº 11.280, de 2006)

10) Réu revel que tenha advogado nos autos tem o direito de ser intimado dos atos processuais. O efeito da revelia de prosseguimento do processo sem a sua intimação não se aplica nesse caso – art. 322/CPC –.

11) Não obstante a revelia o autor só poderá alterar pedido ou causa de pedir,se promover nova citação – art. 321 –:

Art. 321. Ainda que ocorra revelia, o autor não poderá alterar o pedido, ou a causa de pedir, nem demandar declaração incidente, salvo promovendo nova citação do réu, a quem será assegurado o direito de responder no prazo de 15 (quinze) dias.

12) Querela Nullitatis. É também um instrumento de defesa do réu revel; protege o réu revel não citado ou citado invalidamente (ver anotações da aula de pressupostos processuais). Esta previstos nos arts. 475-L,I e o 741,I/CPC.

3. EE X C E Ç Õ E SX C E Ç Õ E S I I N S T R U M E N T A I SN S T R U M E N T A I S :




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São alegações que o réu pode formular (daí o nome exceção) só que a formulará em petição avulsa, distinta da contestação. Essa petição será autuada separadamente, por isso o nome de instrumental, pois se processa em instrumento próprio, fora da contestação. A lei prevê três exemplos de exceção instrumental:

1ª) Incompetência Relativa só o réu pode suscitar. Portanto, é, rigorosamente, uma exceção.

2ª) Impedimento –

3ª) Suspeição –

Todavia o impedimento e suspeição podem ser argüidas pelo autor. Há um equívoco do CPC porque suspeição e impedimento não é necessariamente do réu, por isso, Fredie Didier acha mais adequado falar em argüição de suspeição e impedimento.

Essas exceções instrumentais têm por efeito suspender o processo. Uma vez oferecidas o processo fica suspenso.

Pegadinha: quando se trata de suspeição e impedimento de promotor, serventuário ou auxiliar da justiça, não suspende o processo. Em todos os outros casos relativos ao juiz, suspende.

Excipiente aquele que entra com a exceção;

Exceto o réu da exceção.

A exceção é um incidente processual porque tem alguém que pede – excipiente – e alguém em face de quem se pede que é o exceto.

Se for incompetência relativa o excipiente é sempre o réu; se for impedimento ou suspeição, o excipiente pode ser autor ou réu.

OBS: Há uma discussão sobre se há necessidade de o advogado ter poder especial do cliente para suscitar a suspeição do juiz. No âmbito civil se tem entendido que não há necessidade desse poder especial.

Exceto: na incompetência relativa autor- ela é oposta contra o autor. Exatamente por ser uma alegação do réu contra o autor, quem vai decidir a incompetência relativa é o juiz da causa e essa decisão do juiz da causa na exceção de incompetência é impugnável por Agravo de Instrumento.

Impedimento e Suspeição exceto juiz promotor, auxiliar ou serventuário. Nesses casos, o exceto não é a outra parte, mas aquele que se imputa como o sujeito “descarado”, isto é, ele não pode atuar porque tem interesse na causa.

Quando o impedimento ou suspeição for de promotor, auxiliar ou serventuário quem decide é o juiz da causa em decisão impugnável por Agravo de Instrumento.

Na argüição o exceto será ouvido que pode reconhecer a sua suspeição ou impedimento.

Se o exceto for o juiz a exceção de suspeição ou impedimento é sempre julgada por um tribunal. Essa decisão é um acórdão, impugnável (teoricamente) por RE ou RESP e só, pois é um tribunal que está julgando.

OBS: reconhecida a suspeição ou o impedimento – três consequencias:


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1ª) O exceto vai ter que arcar com as custas disso (porque retardou o feito desnecessariamente ) art. 314/CPC.

Art. 314. Verificando que a exceção não tem fundamento legal, o tribunal determinará o seu arquivamento; no caso contrário condenará o juiz nas custas, mandando remeter os autos ao seu substituto legal.

2ª) Nulidade dos atos decisórios praticados. Não tem previsão expressa, mas é reconhecido, por exemplo, no CP que pode ser aplicado por analogia; tem previsão expressa nos Regimentos Internos do STF e STJ e é aplicação do princípio do juiz natural.

3ª) Remessa dos autos ao juízo ou ao órgão substituto aquele que age quando o titular for impedido ou suspeito.

E se se quiser alegar suspeição e impedimento da maioria absoluta ou de todo tribunal?

a) Quem vai julgar essa suspeição?

b) Quem vai julgar a causa se o tribunal for suspeito? Ou seja, quem é o tribunal substituto?

Essas duas dúvidas são esclarecidas como a mesma resposta: STF. O STF é o tribunal competente para julgar alegação de suspeição ou impedimento contra qualquer tribunal do país. E cabe a ele, se reconhecer a suspeição, o julgamento da causa. Trata-se da aplicação do art. 102, I, n/CF. Isso é uma pegadinha.

Se os Ministros do STF forem suspeitos para julgarem a causa e essa suspeição comprometer o quorum de votação, convocam-se Ministros do STJ como aconteceu, por exemplo, no julgamento de Fernando Collor em que 3 Ministros do STJ foram convocados porque 3 ministros do STF foram indicados por Collor. Isso está no Regimento Interno do STF.

3.1 - PRAZO : Essas alegações de incompetência relativa, impedimento e suspeição devem ser feitas no prazo de 15 dias – prazo comum – contados da data do fato que gerou o impedimento, a incompetência ou a suspeição.

Observações:

1ª) Incompetência relativa são os 15 dias iniciais. Se for Fazenda Pública é prazo em quádruplo.

Impedimento e Suspeição podem ser alegadas depois, pois podem acontecer durante o processo.

2ª) O prazo de 15 dias é irrelevante para o impedimento – pacífico –.

3ª) Em relação à suspeição esse prazo só vale para as partes porque o juiz pode se declarar suspeito a qualquer tempo.


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Aula 16 - 04/11/0929

Obs.: Antes de ler esta matéria no Livro, ler o capítulo referente àAntes de ler esta matéria no Livro, ler o capítulo referente à Teoria da Cognição JudicialTeoria da Cognição Judicial.

PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES E JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DOPROVIDÊNCIAS PRELIMINARES E JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSOPROCESSO

I. PPROVIDÊNCIASROVIDÊNCIAS P PRELIMINARESRELIMINARES : Logo após o prazo de resposta do réu, os autos regressam para o juiz e, a partir de então, dá-se início a uma fase do processo chamada Fase de Saneamento, que é uma fase na qual o magistrado deverá tomar uma série de providências que deixem o processo apto para que nele seja proferida uma decisão, à qual se dá o nome de Julgamento Conforme o Estado do Processo.

A tais providências tomadas pelo juiz na fase de saneamento, por sua vez, dá-se o nome de providências preliminares.

É preciso que se entenda o seguinte: a fase de saneamento preparam o processo para que seja tomada uma decisão, que é a decisão de julgamento conforme o estado do processo, o que ocorre após a fase de alegações do réu.

Obs.: Por que o nome é fase de saneamento? Trata-se de uma fase em que o magistrado tomará medidas que buscam tornar o processo regular, perfeito, saneado, limpo.

Não se pode, porém, confundir saneamento com fase de saneamento. O saneamento acontece ao longo de todo o processo, durante o qual o magistrado tem de tomar providências saneadoras (ex.: ao receber a inicial, se esta estiver defeituosa, o juiz deverá mandar que o autor a emende). A diferença é que na fase de saneamento há uma concentração da prática destes atos, sendo um momento propício para isso, mas não exclusivo.

Exemplos de providências preliminares (rol meramente exemplificativo): Providências indispensáveis para que o processo seja regular.

Se o réu apresenta defesa indireta, o juiz deverá, imediatamente, intimar o autor para que apresente sua réplica.

Se, após citação por edital, o réu é revel, o juiz deverá proceder à nomeação de curador especial.

Reconvindo o réu, o juiz deverá intimar o autor para que conteste a reconvenção.

O réu, em sua defesa, aponta vício processual, o juiz deverá determinar a correção do vício.

Se o réu, em sua defesa, formula denunciação da lide, o juiz deve determinar a citação daquele que foi denunciado. O mesmo se dá quando ocorre o chamamento ao processo ou a nomeação à autoria.

29 Aula original em 02/11 – feriado de finados. Esta é a reprise de 4ª feira (04/11) à noite.


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Existe, ainda, uma providência preliminar que, em razão de sua maior complexidade, merece uma análise especifica, é o caso da ação declaratória incidental. Para que se possa compreender o tema, é preciso que se faça uma pequena digressão, tratando daquilo que se chama “questão prejudicial”.

QQUESTÃOUESTÃO P PREJUDICIALREJUDICIAL : É aquela que tem que ser examinada antes de outra, pois há entre elas uma relação de subordinação lógica. Esta subordinação se dá da seguinte maneira: A solução da questão prejudicial pode determinar a solução da questão prejudicada. Assim, a depender do modo como será resolvida a questão prejudicial, já se pode prever como será resolvida a questão prejudicada. (Ex.: A paternidade é prejudicial aos alimentos. Se o sujeito não é o pai, não deve alimentos.)

Questão principal ≠≠ Questão incidente: A questão principal é aquela que constitui, de fato, o objeto da decisão. Já as questões incidentes são aquelas que precisam ser previamente analisadas para que a questão principal possa, enfim, ser decidida. No processo, a questão principal do processo é o pedido. As questões incidentes serão examinadas na fundamentação da decisão, ao passo que a questão principal é analisada em seu dispositivo.

Assim, como se restringem ao plano da fundamentação, a solução das questões incidentes não faz coisa julgada! A coisa julgada atingirá tão somente a solução da questão principal, ou seja, a decisão acerca do pedido, conforme dispõe o art. 469, III, CPC (“Não fazem coisa julgada a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo.”).

À análise incidental da questão dá-se o nome de análise Incidenter tantum.

Como exemplo de análise incidenter tantum pode-se citar o controle difuso de constitucionalidade, no qual o exame é feito no plano da fundamentação da decisão, motivo pelo qual não é coberto pela coisa julgada.

À análise principal da questão, dá-se o nome de análise Principaliter tantum.

Neste caso, como a análise se situa no plano do dispositivo, estará coberta pela proteção da coisa julgada. Como exemplo, também pode ser citado o controle de constitucionalidade, porém em sua modalidade concentrada e abstrata, pois a constitucionalidade não é um simples fundamento da decisão, mas sim esta em si.

Exemplo: A paternidade, em uma Ação de Investigação de Paternidade, é uma questão principal. Já em uma Ação de Alimentos, a paternidade é


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uma simples questão incidental, sendo analisada como fundamento da decisão na questão principal.

Assim sendo, pode-se concluir que uma questão prejudicial poderá ser tanto incidente quanto principal, dependendo de como foi abordada no processo. Se for o objeto do processo, será uma questão principal. Se for um simples fundamento do pedido, será uma questão incidente.

Dito isto, proposta uma demanda, o autor tem 2 opções em relação à questão prejudicial:

Colocar a questão prejudicial já no bojo do processo (ex.: investigação de paternidade cumulada com pedido de alimentos). Embora não seja uma prática muito freqüente, é perfeitamente possível. Neste caso, como questão principal que também é, a decisão da questão prejudicial também fará coisa julgada.

Colocar a questão prejudicial como um simples fundamento (ex.: ação de alimentos por si só). Se o autor coloca a questão prejudicial como simples fundamento, e o réu, em sua defesa, nega a sua existência, o autor deverá ser intimado da contestação para que, se quiser, em 10 dias, promover a Ação Declaratória Incidental, nos termos do art. 325, CPC (“Contestando o réu o direito que constitui fundamento do pedido, o autor poderá requerer, no prazo de 10 dias, que sobre ele o juiz profira sentença incidente, se da declaração da existência ou da inexistência do direito depender, no todo ou em parte, o julgamento da lide.”)

Nesta ação, o autor afirma que o réu negou seu fundamento e que, por isto, deseja que a questão principal seja discutida através de uma própria ação, podendo vir a formar coisa julgada, visto que configurará, a partir de então, um pedido principal. A análise deixa de ser incidenter tantum, para ser principaliter tantum. Trata-se, pois, de uma cumulação ulterior de pedidos, ou seja, uma nova chance dada ao autor de inserir um novo pedido.

Obs.: A ação declaratória incidental transforma a análise da questão prejudicial de incidenter tantum para principaliter tantum, com o objetivo de que a decisão sobre ela possa tornar-se indiscutível pela coisa julgada.

Questão de concurso: A ação declaratória incidental pode ser proposta pelo réu? O CPC só prevê a ADI para o autor, nada mencionando a respeito do réu. Isto se dá porque o réu tem a faculdade de ajuizar reconvenção, o que não é possível no pólo ativo.

Assim para que a questão prejudicial seja vista como uma questão principal, ou ela é inserida no processo desde seu início, ou é nesta transformada através da ADI, de acordo com o art. 470 CPC (“Faz, todavia, coisa julgada a resolução da questão prejudicial, se a parte o requerer (arts. 5º e 325), o juiz for competente em razão da matéria e constituir pressuposto necessário para o julgamento da lide.”)

II. Julgamento conforme o estado do processo: Existem 7 possibilidades de julgamento conforme o estado do processo.

a) Extinção do processo sem resolução de mérito : Encontra-se regulada no art. 267, CPC, cuja análise é feita a seguir.

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:


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I - quando o juiz indeferir a petição inicial; (Invalidade)

Il - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes; (Revogação)

III - quando, por não promover os atos e diligências que Ihe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias; (Revogação)

IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; (Invalidade)

V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada; (Invalidade)

Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual; (Invalidade)

Vll - pela convenção de arbitragem; (Invalidade)

Vlll - quando o autor desistir da ação; (Revogação)

IX - quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal; (Morte)

X - quando ocorrer confusão entre autor e réu;

XI - nos demais casos prescritos neste Código.

Seus incisos devem ser separados em 3 grupos:

Morte (IX)

Revogação (II, III, VIII)

Invalidade (I, IV, V, VI, VII)

Observe-se que o inciso X não foi mencionado na divisão acima, pois a confusão extingue a obrigação, tendo em vista que as situações de credor e devedor se reúnem em um mesmo sujeito. Assim, como o juiz extingue o processo sob o fundamento de que não há mais obrigação não se pode falar em extinção sem exame de mérito, podendo-se dizer que o inciso X estaria erroneamente posicionado no art. 269. O mesmo ocorreria se o processo fosse extinto tomando por base o pagamento, a transação, a compensação, etc.

AtençãoAtenção: Não obstante o que foi dito acima, se em uma prova de concurso o inciso X é tratado como extinção sem exame de mérito tal deve ser considerado adequado, pois está nos moldes do que determina o dispositivo legal.

O CPC diz que a extinção do processo sem exame de mérito não impede a repropositura da demanda (Art. 268 – “Salvo o disposto no art. 267, V, a extinção do processo não obsta a que o autor intente de novo a ação. A petição inicial, todavia, não será despachada sem a prova do pagamento ou do depósito das custas e dos honorários de advogado.”).


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Isto ocorre, pois, como cediço, a decisão que extingue o processo com base no art. 267 não forma coisa julgada material. Contudo, o Código traz uma ressalva no inciso, que é a hipótese do inciso V (perempção, litispendência e coisa julgada). Nestes 3 casos, então, não será admitida repropositura da ação, pois terá se formado a coisa julgada. A perempção a que se refere o artigo é a perda do direito de conduzir determinada demanda em razão de o autor ter dado causa a 3 extinções do processo por abandono (art. 267, III).

AprofundamentoAprofundamento: Se a decisão sem exame de mérito impede a repropositura da ação, seria cabível a ação rescisória, tendo em vista o fato de possuir efeito semelhante ao da coisa julgada? R: Muitos doutrinadores defendem esta possibilidade, destacando-se Luis Eduardo Mourão, segundo o qual o art. 268, neste ponto, seria um caso de coisa julgada (coisa julgada formal).

O problema é que o STJ passou a afirmar em seus julgados que outros casos do art. 267 também impediriam a repropositura da ação, e não apenas o inciso V, como dispõe o art. 268. Afirma o Tribunal que o dispositivo deste artigo seria meramente exemplificativo, sendo necessário alargá-lo. Deste modo, diz-se que esta impossibilidade também há de se aplicar ao inciso IX (morte). Além disso, diz que se o processo é extinto por falta de um pressuposto processual, este somente poderá ser reproposto se o defeito for consertado. Ajuizá-lo novamente sem proceder a esta correção, seria impossível.

Com isso, percebe-se que dentre a divisão feita acima (morte, revogação e invalidade) apenas a extinção motivada pela revogação é que não impedirá a repropositura da ação. No caso da morte, a conclusão se dá por motivos óbvios. Já no caso da invalidade, diz-se isto porque o processo somente poderá ser reproposto após a correção do defeito apontado. Portanto, apenas no caso de revogação o processo poderá ser reproposto exatamente da mesma forma como foi ajuizado inicialmente.

Nota-se, pois, uma interpretação extensiva do art. 268, para, além dos casos de perempção, litispendência e coisa julgada, contemplar, também, os casos de morte da parte ou ausência de pressupostos.

Passamos, então à análise do art. 267.

Inciso I: Estudado na aula de petição inicial.

Inciso II: Dispõe sobre o abandono de ambas as partes, por mais de um ano. A extinção do processo poderá ser feita ex officio pelo juiz, mas para tanto, é preciso as partes sejam intimadas pessoalmente. Esta modalidade de extinção somente se justifica se o prosseguimento do processo dependa da atuação das partes. Caso contrário, a inércia destas não implicará na extinção. (Ex.: Processo parado há 7 anos, sem motivo atribuível às partes.)

Assim, trata-se de uma modalidade de extinção muito pouco visualizável na prática, pois é difícil encontrar casos que demandem necessariamente a atuação dos sujeitos processuais.

Inciso III: Dispõe sobre o abandono do processo pelo autor. Assim como no caso do inciso acima, também é preciso que o autor seja pessoalmente intimado a se manifestar, antes que o processo seja extinto. Caso o réu já tenha apresentado sua resposta, a extinção somente poderá ocorrer se provocada por este, pois a partir do momento em que se manifestou, passa a ter direito ao


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proferimento da sentença, interessando-lhe a formação da coisa julgada. Neste sentido enuncia a súmula 240, STJ: “A extinção do processo, por abandono da causa pelo autor, depende de requerimento do réu.”.

Outra consideração importante é o fato de que o abandono somente se configurará se o autor deixa de praticar um ato indispensável ao prosseguimento do processo (ex.: indicação do endereço do réu). Obs.: Se o caso é de o autor não ter pagado os honorários periciais, isto não é suficiente para que o processo seja extinto. Aqui, a providência a ser tomada seria ignorar a realização da prova pericial.

É exatamente a aplicação deste inciso III, por 3 vezes, que dá azo à perempção.

Nas ações coletivas, o abandono não gera a extinção doNas ações coletivas, o abandono não gera a extinção do processo, mas sim a sucessão processualprocesso, mas sim a sucessão processual.

Inciso IV: Estudado na aula de pressupostos processuais.

Inciso VI: Estudado na aula de condições da ação.

Inciso VII: Estudado no inicio do curso, na aula sobre jurisdição.

Inciso VIII: Cuida da desistência da ação pelo autor. Primeiramente, é preciso entender que “desistir da ação” é desistir do processo, e não do direito material em si. Assim, não há que se confundir esta modalidade de extinção com a renúncia, esta sim se referindo ao direito material. Por tal razão a desistência gera extinção sem julgamento de mérito, enquanto na renúncia este é examinado.

A desistência poderá ser feita pelo advogado, mas, para tanto, o procurador deverá contar com poderes especiais.

Caso o réu já tenha apresentado resposta, a desistência dependerá de seu consentimento, pois, assim como no caso do abandono da ação, pode ser de seu interesse que a sentença seja proferida e coberta pela coisa julgada. Assim, o §4º do art. 267 deve ser lido com atenção, pois não basta que tenha decorrido simplesmente o prazo para resposta, é preciso que esta tenha sido efetivamente apresentada. (“Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação.”)

A desistência pode ser parcial, nada impedindo que se refira apenas a uma parte do processo. Entretanto, tal direito deve ser exercido até o proferimento da sentença, somente produzindo efeitos após a sua homologação pelo juiz, nos conformes do art. 158, §único, CPC (“A desistência da ação só produzirá efeito depois de homologada por sentença.”).

Nunca é demais ressaltar que não é cabível a desistência em sede de ADI. Além disso, deve-se registrar, mais uma vez, que nas ações coletivas, a desistência não conduz à extinção do processo, mas sim à sucessão processual.

Por fim, não há que se falar em pedido de desistência, pois o autor simplesmente desiste. O único pedido que é feito é o de homologação da desistência que já ocorreu, e não o desta especificamente.

AprofundamentosAprofundamentos: 1) Se o réu, em sua defesa, pede a extinção do processo sem julgamento de mérito, a doutrina entende que este não poderá se opor a desistência, pois isto seria um abuso deste direito. Ora, se o próprio réu já se manifestou a favor da extinção do processo seu comportamento seria contraditório.


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2) A Lei 9.469/97 dispõe, em seu art. 3º, que quando o Poder Público for réu, somente poderá consentir com a desistência do autor se este renunciar ao respectivo direito. Logicamente, esta exigência será abusiva se, em sua defesa, o Poder Público já houver pleiteado a extinção do processo sem julgamento do mérito.

Inciso IX: O inciso não trata tão somente da morte, mas também da intransmissibilidade do direito em discussão. Caso o direito seja passível de transmissão, os herdeiros do de cujus o sucederão no processo.

b) Extinção do processo por prescrição ou decadência: Após as providencias preliminares, o juiz pode concluir que é o caso de extinção do processo em virtude da ocorrência destes 2 institutos. Neste caso, atente-se, haverá julgamento do mérito, nos termos do art. 269, IV, CPC (“Haverá resolução de mérito quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição”).

c) Extinção do processo por autocomposição: Trata-se da extinção do processo em virtude de as partes terem atingido uma solução amigável do conflito. Este é mais um exemplo de extinção do processo com resolução do mérito, podendo se dar nas seguintes hipóteses:

Reconhecimento da procedência do pedido pelo réu (art. 269, II – “Haverá resolução de mérito quando o réu reconhecer a procedência do pedido”)

Transação (art. 269, III – “Haverá resolução de mérito quando as partes transigirem.”)

Renúncia do direito pelo autor (art. 269, V – “Haverá resolução de mérito quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação.”)

Em todos estes casos deve ser feito um pedido de extinção, que será homologado pelo juiz, o que poderá ser feito pelo próprio advogado, desde que possua poderes especiais.

Independentemente da homologação feita pelo juiz, a autocomposição produz efeitos imediatamente, salvo se no próprio acordo houver ressalva prevendo que a homologação será uma condição suspensiva de sua eficácia.

Assim como a desistência, nada impede que a autocomposição seja parcial, abrangendo apenas parte da demanda. Além disso, as partes podem, também, trazer ao acordo questões referentes a outras lides, além daquelas discutida, incluindo-se nele matérias estranhas ao objeto do processo.

d) Julgamento antecipado da lide: Consiste no julgamento da causa no momento em que se encontra, tendo sido produzidas apenas as provas documentais. Sempre que há o julgamento antecipado da lida é porque o juiz concluiu que a causa pode ser julgada apenas com base nestas provas. Chamam-no “antecipado” pois é feito antes da instrução, que é dispensada. Mas isto não significa que favoreça sempre ao autor, pois poderá tanto ser pela procedência quanto pela improcedência do pedido.

A sentença que julgou antecipadamente o processo será nula se o juiz concluir pela improcedência por falta de provas. A razão disto é óbvia, pois o juiz somente poderia ter procedido ao julgamento antecipado se as provas já fossem


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suficientes. Se havia a necessidade de produção de provas adicionais, o correto seria designar audiência preliminar. Assim, a fim de realizar o julgamento antecipado, o juiz deverá fundamentar detalhadamente a sua decisão, pois do inverso poderá resultar a nulidade da sentença futuramente proferida.

No momento em que decide pela antecipação do julgamento, o juiz proferirá decisão interlocutória na qual convocará os autos para o julgamento. Neste momento, se entender que há cerceamento de sua defesa, a parte poderá interpor agravo de instrumento, sob pena de preclusão.

São hipóteses de julgamento antecipado aquelas mencionadas no art. 330, CPC:

Seção IIDo Julgamento Antecipado da Lide

Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença:

I - quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência;

II - quando ocorrer a revelia (art. 319). (só se há confissão ficta)

No caso do inciso II, é preciso que se entenda que não basta a ocorrência de revelia para que o julgamento seja antecipado, é preciso que ocorra também o seu efeito material, qual seja: a confissão ficta.

e) Marcação de audiência preliminar: Ocorre quando o juiz conclui que não poderá extinguir o processo sem julgamento do mérito, extinguir com julgamento de mérito com base na prescrição, decadência ou autocomposição, nem julgar antecipadamente o feito, pois é necessária a produção de provas em audiência. O procedimento encontra-se no art. 331, CPC:

Seção IIIDa Audiência Preliminar

Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir.

§ 1º Obtida a conciliação, será reduzida a termo e homologada por sentença.

§ 2º Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário.

§ 3º Se o direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção da prova, nos termos do § 2o.

Assim, são 3 as possibilidades:

O direito admitir transação e as partes transigirem (§1º).


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O direito admitir transação e as partes não transigirem (§2º).

O direito não admitir transação (§3º).

Questão de concurso: Qual é o tríplice escopo da audiência preliminar? 1) Tentar conciliar. 2) Fixar os pontos controvertidos. 3) Delimitar a atividade instrutória.

Obs.: Examinando-se o CPC literalmente, o juiz somente poderia marcar a audiência preliminar se não fosse o caso de julgamento antecipado do mérito. Esta, porém, não é a interpretação que prevalece, mas sim o entendimento de que o juiz pode marcar audiência preliminar para tentar conciliar as partes, ainda que seja o caso de julgamento antecipado, o qual somente será realizado se não for obtida a conciliação, em vez de prosseguir na delimitação da atividade instrutória.

Obs2: Não confundir a audiência preliminar com a primeira audiência realizada nos Juizados Especiais! Diferentemente do procedimento dos Juizados, em que a ausência do autor importa na extinção do processo, no Procedimento Comum esta ausência não surte qualquer efeito, nem para o autor, nem para o réu, o qual, inclusive, já apresentou sua resposta.

f) Despacho saneador: Não sendo o caso de designação de audiência preliminar, o juiz proferirá uma decisão escrita na qual afirme não ser o caso de nenhuma outra das possibilidades de julgamento do processo (sem resolução de mérito, por prescrição e decadência, por autocomposição, antecipadamente). Nesta decisão, que recebe o nome de despacho saneador serão fixados os pontos sobre os quais pese controvérsia, organizando a atividade instrutória.

O despacho saneador possui 2 partes muito nítidas:

Parte declaratória, em que o juiz declara a regularidade do processo e a necessidade de seu julgamento.

Parte constitutiva, em que o juiz organiza a atividade instrutória, marcando a data da audiência de instrução e julgamento e determinando quais provas serão realizadas, bem como o objeto destas.

Obs.: O despacho saneador não é despacho, nem é saneador. Não é despacho porque é uma decisão. Não é saneador pois, na verdade, limita-se a declara a situação de um processo que já está saneado em vez de proceder ao saneamento, propriamente dito, deste.

O problema está na definição de quando não couber a audiência preliminar, que é exatamente quando terá lugar o despacho saneador. São 2 as hipóteses para tanto:

Quando não for possível a conciliação.

Quando a conciliação for improvável. Neste caso, o juiz examina os autos e percebe que, embora possível, não há a mínima chance de que a conciliação ocorrerá. Diante deste fato, dá preferência ao saneamento, em vez de agendar audiência preliminar, por razões de economia processual.

g) Tem cabimento nos casos em que o processo prossegue parcialmente, pois em relação a suas demais partes pode ter sido extinto sem julgamento de mérito, por prescrição, decadência, autocomposição ou desistência parciais, etc.


212

Há autores que defendem que estas decisões, que extinguem parcialmente o processo, são decisões interlocutórias, impugnáveis via agravo de instrumento. Há, porém, posicionamento diverso, no sentido de que estas decisões seriam sentenças parciais, e não decisões interlocutórias. Dentre estes últimos, pesa divergência quanto ao recurso que seria cabível para impugnar esta sentença parcial, havendo 3 correntes explicativas, não se podendo falar, ainda em uma que prelavecesse.

1. Seria agravável.

2. Seria apelável.

3. Seria apelável por instrumento.

O certo é que estas decisões parciais são possíveis e, sendo de mérito, tais decisões são definitivas, independente da denominação que lhe seja dada. Dessa forma, caberia até mesmo o ajuizamento de ação rescisória.

Questão de concursoQuestão de concurso: Cabe rescisória de decisão interlocutória? Sim. Seria exatamente o caso que se está aqui tratando, pois o posicionamento majoritário é no sentido de que a decisão que extingue parcialmente o processo seria uma decisão interlocutória. Assim, sendo de mérito e definitivas, nada impediria que fossem rescindidas por ação rescisória.

Obs.: Quando, futuramente, o juiz julgar o pedido remanescente o juiz não precisará fazer referencia àquele que foi anteriormente extinto, pois esta decisão parcial fragmentou o processo, que vinha com 2 pedidos e passou a ter apenas 1.

Aula 17 – 04/11/09

Obs.: a aula 16 foi no feriado de 02/11 – ver se consigo.

EXCEÇÕES INSTRUMENTAIS (Cont.)

EEFICÁCIAFICÁCIA EXTERNAEXTERNA DOSDOS JULGAMENTOSJULGAMENTOS DASDAS EXCEÇÕESEXCEÇÕES DEDE IMPEDIMENTOIMPEDIMENTO EE SUSPEIÇÃOSUSPEIÇÃO :

A decisão dada em um processo em que se diz que o juiz é suspeito para julgar causas que envolvam, por exemplo, Fredie Didier, vale para qualquer outro processo em que o juiz esteja diante de Fredie, de modo que não seja mais preciso suscitar exceção de impedimento ou suspeição?

A decisão sobre suspeição e impedimento dada em um processo vale para qualquer outro, desde que se repita a mesma situação, isto é, quando o juiz se deparar com a mesma parte ele se torna suspeito para falar. Daí se falar que as decisões de impedimento e suspeição valem para além do processo em que foram proferidas, ou seja, serve para qualquer processo em que se repita a mesma situação em que já foi decidida.


213

RECONVENÇÃORECONVENÇÃO

Conceito é ação do réu contra o autor, no mesmo processo em que o réu está sendo demandado.

Duas sutilezas:

1ª) Reconvenção é ação, não é defesa. É ataque, demanda. Tudo que foi visto em exceção, defesa, não se aplica à reconvenção.

2ª) A reconvenção é ação no mesmo processo, o que significa dizer que a reconvenção não gera processo novo. A reconvenção se incorpora a um processo que já existe; é um pedido novo, uma nova demanda num processo que já existe. É ação nova em processo que já existe (como a denunciação da lide). Embora seja ação nova o processo é um só e passa a ter dois pedidos: do autor e do réu reconvinte.

Exatamente porque a reconvenção é ação nova em processo velho, se o juiz, por ventura, indeferir a petição inicial da reconvenção não se trata de extinção do processo. O processo não é extinto se o juiz indefere a petição inicial da reconvenção. Trata-se de uma DECISÃODECISÃO INTERLOCUTÓRIAINTERLOCUTÓRIA IMPUGNÁVELIMPUGNÁVEL PORPOR AGRAVOAGRAVO DEDE INSTRUMENTOINSTRUMENTO .

Antes de começar a falar no assunto RECONVENÇÃO, alguns esclarecimentos de ordem terminológica:

1º) Quando o réu reconvém ele passa ser chamado de réu reconvinte; o autor passa a ser chamado de autor reconvindo.

O verbo relativo à reconvenção é o verbo RECONVIR que é da família do verbo VIR. Como se conjuga o verbo reconvir no passado? O réu reconveioreconveio porque é da família do verbo virvir (ele veio, ele reconveio).

Eu reconvim

Tu reconvieste

Ele reconveioreconveio

A reconvenção é uma ação que pode ser de qualquer natureza: a reconvenção pode ser declaratória, pode ser constitutiva, pode ser condenatória e ela tem autonomia em relação à ação principal.

O quê significa ter autonomia em relação à ação principal? Significa que se o autor quiser desistir da ação, a reconvenção pode seguir tranquilamente; a reconvenção não segue o destino da ação principal.

Embora autônomas, devem ser julgadas conjuntamente. Se ambas houverem de ser julgadas, devem ser julgadas conjuntamente.

A reconvenção é um exemplo de CUMULAÇÃO ULTERIOR E HETEROGÊNEA DE PEDIDOS porque um novo pedido é acrescentado ao processo, portanto ulterior; e heterogênea porque é feita por outro sujeito (réu).

Se a reconvenção é um exemplo de cumulação ulterior e heterogênea de pedidos é preciso que se aplique à reconvenção os requisitos da cumulação de pedidos.


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Requisitos para a Cumulação de Pedidos:

Competência do Juízo só se pode reconvir se o juízo tiver competência para a reconvenção.

Procedimento é preciso que a reconvenção tenha o mesmo procedimento da ação. A identidade de procedimentos também é um requisito para a cumulação de pedido.

Cabe reconvenção em procedimento especial?30

Se o procedimento especial transforma-se em Ordinário com a defesa (resposta do réu), cabe reconvenção. Exemplos: ações possessórias e ação monitória.

No caso da reconvenção em ação monitória tem a Súmula 292/STJ que expressamente admite reconvenção na ação monitória.

Súmula Nº 292

A reconvenção é cabível na ação monitória, após a conversão do procedimento em ordinário.

Essa Súmula sintetiza a ideia acima. Se o procedimento especial se transforma em ordinário com a defesa, cabe reconvenção.

A reconvenção é dirigida ao autor, o réu da reconvenção é o autor. O autor é quem vai contestar a reconvenção em 15 dias.

Se o autor for intimado para contestar a reconvenção (na pessoa de seu advogado. Não precisa de poder especial). Todavia, nada impede que o autor seja revel na reconvenção. Se o autor for revel, ele é um revel que está nos autos, assim tem que ser intimado dos atos processuais.

A confissão ficta que eventualmente decorra dessa revelia tem que ser compatível com as afirmações que o autor fez na inicial. Ou seja, não se pode aplicar confissão ficta se isso for incompatível com as afirmações que o autor fez na PI.

Nada impede que o autor, ao responder a reconvenção, entre com uma reconvenção da reconvenção. Admite-se reconvenção da reconvenção, embora isso seja raro.

A doutrina e a jurisprudência admitem que a reconvenção seja dirigida também a uma 3ª pessoa, além do autor, desde que em litisconsórcio necessário com o autor. A reconvenção pode ser dirigida contra o autor e um 3º em litisconsórcio necessário. Quando isso acontece fala-se em RECONVENÇÃORECONVENÇÃO SUBJETIVAMENTESUBJETIVAMENTE AMPLIATIVAAMPLIATIVA porque é uma reconvenção que além de agregar pedido novo, agrega também sujeito novo que passa a fazer parte do processo com o autor reconvindo.

Quando o autor for um substituto processual (legitimado extraordinário) só cabe reconvenção se o pedido do réu for dirigido aos substituídos (titulares do direito discutido pelo substituto) e o substituto tenha legitimação extraordinária passiva.

30 Pergunta clássica em concursos.


215

A B

Defendendo

C

B pode reconvir contra C. quando o autor (A) é substituo processual, a reconvenção tem que ser dirigida contra o substituído (C).

É assim que se deve interpretar o PU do art. 315/CPC.

A lei exige que a reconvenção seja conexa com a ação principal ou com os fundamentos de defesa.

A conexão na reconvenção não é a conexão que já estudamos em competência! Aquela conexão é para fins de modificação de competência. Esta conexão da reconvenção é conexão para a reconvenção. Ou seja, a reconvenção tem alguma a ver, algum liame com a ação principal ou com os fundamentos de defesa.

Há regras que proíbem a reconvenção, por exemplo, nos Juizados Especiais não se admite reconvenção por expressa proibição legal. Já no procedimento Sumário, não há proibição expressa, mas o entendimento que prevalece é que não cabe reconvenção no procedimento sumário por que:

1º) Lá expressamente não se admite ação declaratória incidental.

2º) Lá expressamente, assim como nos Juizados, se admite pedido contraposto. O pedido contraposto é uma reconvenção mais simples, isto é, é uma demanda do réu contra o autor (igual à reconvenção), que é formulada na própria contestação e não pode ampliar o thema probandum (objeto da prova), isto é, o pedido contraposto não pode trazer fatos novos, tem que ficar circunscrito aos fatos que já estão na causa. Portanto, é uma reconvenção mais singela.

Nos Juizados é assim e no procedimento sumário também.

O tema razoavelmente complicado em reconvenção é o INTERESSE RECONVENCIONAL : é preciso saber como avaliar o interesse de agir na reconvenção.

Premissa: Não cabe reconvenção para pleitear algo que podeNão cabe reconvenção para pleitear algo que pode ser obtido com a contestaçãoser obtido com a contestação.

AplicaçõesAplicações:

1ª) Numa ação declaratória, por exemplo, o autor pede para que o juiz declare a existência de uma relação jurídica, não cabe reconvenção para pedir a declaração contrária (ou seja, que o juiz declare que a relação não existe) porque a declaração contrária pode ser obtida com a contestação.

Pegadinha: isso não quer dizer que não caiba reconvenção em ação declaratória. Cabe reconvenção em ação declaratória, tem até a Súmula 258/STF a respeito, desde que se peça algo distinto da declaração contrária porque a declaração contrária pode ser obtida com a própria contestação.

SÚMULA Nº 258

É ADMISSÍVEL RECONVENÇÃO EM AÇÃO DECLARATÓRIA.

http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/pesquisa.asp?s1=258.NUME.&d=SUMU&l=1


216

2ª) Não cabe reconvenção para exercer exceções substanciais porque exceções substanciais são defesas (aula passada). Por exemplo, não cabe reconvenção para alegar direito de retenção; para alegar compensação; para alegar exceção de contrato não cumprido.

Pegadinha: pode-se reconvir para pedir a diferença que resulta da compensação, não pode é para alegar a própria compensação. Reconvenção em compensação é um clássico em concursos!

3ª) Não cabe reconvenção em ações materialmente dúplices (ver o que é ação dúplice em sentido material) para se pedir aquilo que se obtém contestando. Lembrar que ação dúplice é um cabo de guerra = a defesa do réu já é um contra-ataque, basta ele se defender. Exemplo: oferta de alimentos o pai a juízo e oferece alimentos; o filho vai se defender dizendo que o valor é pequeno. O filho não precisa reconvir para obter um valor maior, isso ele pode obter simplesmente se defendendo.

OBS.: A reconvenção tem que ser oferecida no prazo da contestação e conjuntamente com ela. O réu não pode contestar, por exemplo, no 10º dia e reconvir no 15º. Se ele quiser contestar e reconvir ele tem que fazê-lo simultaneamente. Todavia ele pode só contestar ou só reconvir. Porém, se ele contestar num dia e reconvier no outro, a reconvenção não será admitida em razão de preclusão consumativa.

Com isso terminamos o Vol. 1 do livro “Curso de Processo Civil”Com isso terminamos o Vol. 1 do livro “Curso de Processo Civil” de Fredie Didierde Fredie Didier.]


217

TEORIA DA PROVATEORIA DA PROVA

1. ACEPÇÕES DA PALAVRA “PROVA”:

1ª) PROVA COMO FONTE DE PROVA é tudo aquilo que pode gerar prova; tudo aquilo de que se possa extrair prova é uma fonte de prova. Fontes de prova – só há três:

1) As pessoas;

2) Coisas;

3) Fenômenos. Por exemplo, a gravidez, a erosão, a maré, o hematoma, o fogo.

2ª) P ROVA COMO MEIO DE PROVA meio de prova é o modo pelo qual se extrai prova de uma fonte e introdução dessa prova no processo.

Exemplos: perícia; juntada de documentos; a inspeção judicial; o testemunho (a testemunhA é uma fonte de prova; o testemunhO é um meio).

No Brasil vige o Princípio da Liberdade dos Meios de Prova. Significa que se pode produzir prova no Brasil por qualquer meio – típico ou atípico – pode-se produzir provas seguindo modelo de prova previamente determinado, como se pode produzir prova por meio de modelo não previsto em lei. A atipicidade dos meios de prova é a marca da nossa legislação.

O que são provas atípicas? São aqueles meios de prova não previstos em lei, mas que, não obstante isso, são admitidos. Por exemplo, uma “oitiva de um cachorro” o juiz pode determinar que seja trazido a juízo o cachorro para ver o seu comportamento.

Prova emprestada é uma prova atípica, não tem previsão legal. A prova emprestada é a importação de uma prova produzida em outro processo. Ao invés de se reproduzir a prova, importa-se uma prova já produzida, isto é, pode trazê-la para outro processo. Por exemplo, pode-se importar uma prova produzida em processo administrativo, processo arbitral, processo penal. A prova emprestada se justifica como medida de economia, mas tem também outro aspecto: às vezes não há como reproduzir novamente a prova, por exemplo, a testemunha morreu vamos importar o testemunho dela (não a testemunha).

O contraditório tem de ser observado na prova emprestada. Portanto, só se pode importar uma prova e utilizá-la contra uma pessoa, se essa pessoa tenha participado da produção da prova.

Por exemplo, João está brigando com José. José já brigou com Antônio e nessa briga teve um testemunho muito interessante. João vai a essa briga de José contra Antônio e pega esse testemunho. Isso é possível porque José, na briga com Antônio, participou da colheita do testemunho, participou do contraditório.

Todavia, José não poderia trazer esse testemunho para usar contra João porque João não fez parte do processo em que essa prova foi colhida. Não se pode usar contra alguém uma prova da qual ele não participou.

LIMITE DA ATIPICIDADE DAS PROVAS a licitude delas porque a nossa Constituição não admite a utilização de prova ilícita.


218

Prova Ilícita é aquela que viola o direito de alguém, isto é, que é obtida violando o direito de outrem. É uma prova contrária ao direito.

O devido processo no Brasil é o processo que não admite a prova ilícita – é uma regra ética –. A descoberta da verdade não é algo tão importante que justifique passar por cima do direito alheio. O processo é uma luta pautada em regras éticas e uma delas é essa: não se admite provas ilícitas.

Embora seja um direito fundamental a proibição de obtenção de prova ilícita, ele tem sido mitigado porque a ampla defesa fica restringida por essa vedação. É uma opção constitucional. Todavia, essa restrição, às vezes, acaba sendo desproporcional, por isso se admite a produção desde que aplicado o princípio da proporcionalidade.

Tudo que é estudado em processo penal sobre proibição de prova ilícita se aplica em processo civil. Foi o processo penal que construiu tudo o que se sabe de prova ilícita e o processo civil se vale disso.

3ª) PROVA COMO CONVENCIMENTO , CONVICÇÃO prova aqui é em sentido subjetivo = prova é a convicção que se tem a respeito de determinado fato. Provar é convencer.

Prova Fonte Três

Meio Momentos do

Convencimento Circuito Probatório

2. PROVA E PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIOPROVA E PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO:

Na Constituição, no rol dos direitos fundamentais, não há um direito fundamental à prova. Sucede que se entende que existe um direito fundamental à prova que se extrai do contraditório. Ou seja, se entende que no conteúdo do contraditório há o direito à prova; o direito à prova compõe o conteúdo do contraditório.

O direito fundamental à prova pode ser visualizado em três dimensões;

1ª) O direito de produzir prova em juízo;

2ª) O direito de participar da produção da prova, quer dizer a pessoa tem o direito de fiscalizar a produção da prova, a prova não pode ser produzida secretamente. Por exemplo, a parte tem o direito de saber onde quando a perícia será feita exatamente para que ela possa fiscalizar isso, por exemplo, saber se o perito foi lá mesmo.

3ª) Direito de manifestar-se sobre a prova produzida.

3. O JUIZ E A PROVAO JUIZ E A PROVA:

3.1 – PPODERODER I INSTRUTÓRIONSTRUTÓRIO DODO J JUIZUIZ:


219

O juiz pode, no processo civil brasileiro, determinar a produção de provas ex officio, independentemente de requerimento das partes – art. 130/CPC – o que faz com que, em matéria de produção de prova, o nosso processo é regido pelo modelo Inquisitivo, inquisitorial. O juiz tem o poder de determinar a produção de provas, mesmo que as partes silenciem a respeito, sendo irrelevante se o direito discutido é disponível ou não.

3.2 – SSISTEMASISTEMAS DEDE V VALORAÇÃOALORAÇÃO DADA P PROVAROVA:

Ao longo da história foram identificados, basicamente, três sistemas de valoração da prova:

1º) Sistema da Prova Legal é o sistema em que a valoração d aprova é feita pelo legislador. O legislador valora previamente a prova, atribuindo à prova determinado valor retirando do juiz a possibilidade de dar à prova um valor diferente. Esse sistema tem por objetivo impedir qualquer tipo d subjetividade ou arbitrariedade pelo julgador.

É dessa época uma regra que diz que testemunho de mulher vale menos que testemunho de homem. Até hoje há lugares onde a mulher não pode testemunhar.

2º) Sistema Convencimento Livre de acordo com esse sistema o julgador valora as provas livremente, de acordo com o que ele acha. Esse sistema, na opinião de Fredie Didier é o pior dos mundos porque se o sistema anterior limita o julgador, este deixa ao arbítrio do juiz entender que o testemunho de uma vaca, por exemplo, valha mais que de um homem.

No Brasil ainda temos um resquício desse sistema o júri. O corpo de jurados valora as provas livremente. O júri não precisa motivar sua decisão, basta ser convencido.

3º) Sistema do Livre Convencimento Motivado esse é o sistema do nosso CPC, previsto no art. 131. Esse sistema tem as seguintes características:

1ª) O juiz dará às provas o valor que elas merecerem, de acordo com o seu convencimento. Só que esse convencimento não é ilimitado, totalmente livre; é um convencimento que te algumas amarras, por exemplo, o juiz precisa motivar a sua decisão, por isso recebe esse nome, pois o juiz tem de expor as razões de sua decisão, isto é, o modo pelo qual ele chegou àquela convicção, por isso livre convencimento motivado.

Esse sistema também pode ser utilizado para o mal. Por exemplo, o juiz dá uma motivação fraca e faz o seu convencimento. Exemplo real: juiz determinou exame de DNA que deu negativo; mandou fazer outro que também deu negativo. Então ele sentenciou com base no testemunho dizendo-se não estar vinculado aos exames!

Por esta razão foi preciso criar uma série de mitigações ao livre convencimento de forma a evitar as arbitrariedades.

MMITIGAÇÕESITIGAÇÕES:

a) exigência de motivação;


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b) respeito ao devido processo exige que se observe o contraditório; que só se valorem provas produzidas (o juiz só pode valorar o que está nos autos – aquilo que não está nos autos não está no mundo). Se o juiz pudesse decidir com base naquilo que não está nos autos ele poderia acabar prejudicando ou favorecendo uma das partes.

c) a racionalidade o juiz tem que valorar as provas com argumentos racionais, isto é, argumentos que possam ser discutidos pela razão. A argumentação do juiz tem que ser uma argumentação racional. Isso é tão importante que há quem chame esse sistema de SISTEMASISTEMA DADA PERSUASÃOPERSUASÃO RACIONALRACIONAL porque o juiz tem de convencer, persuadir racionalmente. Não pode haver decisão com base em critérios de fé.

Exemplo real: decisões com base em cartas psicografadas – há vários casos no Brasil –. Por mai que o juiz acredite, ele não pode argumentar com base nisso. A argumentação tem que ser racional. O Estado brasileiro é laico! Juiz que decide com base em argumentos de fé, sua sentença é NULA porque é impossível discutir essa argumentação. Não se tem como saber como aquela prova influiu na decisão do juiz.

d) Provas Legais ainda sobrevivem esparsamente algumas regras de prova legal que mitigam o livre convencimento.

Exemplos:

Contrato acima de 10salários mínimos não pode ser provado só por testemunho; se não há um mínimo de prova escrita não se vai poder provar o contrato – art. 227/CC –.

Sempre que o legislador disser: “tal fato só se prova por escrito” significa que o juiz não pode considerar nenhuma outra prova para aquele fato. Testamento, por exemplo, só se prova por escrito. Compromisso de Compra e Venda de imóvel a partir de determinado valor só se prova por escrito.

e) Máximas da experiência ou regras da experiência são regras extraídas da observação da experiência humana. Alguns exemplos: amarelo com azul dá verde; em água parada dá mosquito. Esses exemplos não são lei, as pessoas observaram a partir do que acontece. O juiz não pode dizer, por exemplo, que amarelo com azul dá vermelho porque se ele disser isso ele estará valorando as provas contrariamente às regras da experiência.

Além disso, as regras da experiência têm outras funções:

1ª) auxiliam o juiz a preencher os conceitos indeterminados conceitos indeterminados são aqueles que comportam um termo de conteúdo indefinido, por exemplo, preço vil, se o preço for vil a arrematação, por exemplo, será nula, por isso é muito importante saber o que é preço vil. Para o juiz dizer o que é preço vil ele se vale das regras da experiência. Por exemplo, a Av. Vieira Souto tem o metro quadrado mais caro do Brasil. O sujeito arremata um apartamento de 100 metros quadrados por 100 mil reais. Isso é preço vil em relação à Av. Vieira Souto.

2ª) auxiliam o juiz na comparação das provas – por exemplo, o juiz percebe que a testemunha gagueja, sua nas mãos, o juiz pode perceber que ela está insegura no seu depoimento.


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3ª) ajuda o juiz a elaborar as suas presunções – por exemplo, o juiz pode presumir que o pai sofre com a morte de um filho; o juiz não tem certeza, mas presume, pela experiência, que a morte de um filho é algo doloroso para um pai.

Procuradoria da República: explique uma máxima da experiência, dê exemplos e mostre as suas funções.

Não existe decisão judicial que não se valha de regras da experiência; estas são indispensáveis e por isso o CPC expressamente as admite no art. 335.

Como distinguir “máxima da experiência” de “fato notório”?

Fato notório é um fato, algo que já aconteceu e cuja ocorrência se reputa de conhecimento de todos em um dado momento histórico em uma dada comunidade. Exemplos: Lula é o presidente do Brasil; o Brasil é pentacampeão mundial de futebol; as torres gêmeas caíram no 11/09/2001; Michael Jackson morreu. Pode ser fato notório num lugar e não ser em outro.

Regra da experiência – é uma hipótese abstrata, normalmente a gravidez da mulher dura 9 meses. Não se referem a quaisquer fatos, são juízos abstratos, hipotéticos, construídos a partir da observação daquilo que acontece.

3.3 - PROVA E VERDADE:

Não se busca pelo processo a revelação da verdade; o processo não é um instrumento para revelar a verdade (verdade == correspondência precisa entre o que se diz e o que aconteceu).

Antigamente a doutrina dizia que havia duas verdades:

Real verdadeira, aquilo que realmente aconteceu;

Formal a verdade construída pelas partes no processo.

Essa divisão era muito utilizada para separar o processo penal (verdade real) do civil (verdade formal). Essa dicotomia está em franca decadência porque primeiro porque o processo penal sofreu tantas transformações que hoje, por exemplo, se admite transação penal, o que significa que a verdade no processo penal não é tão importante assim, o importante é resolver o problema, ainda que por transação penal. Por outro lado, o processo civil concede ao juiz poder instrutório e um processo que concede esse poder ao juiz não é um processo que se contente com a verdade formal, tanto assim que o juiz pode determinar a produção de provas de ofício.

Além disso, chegou-se à conclusão – pacífico – que verdade real não existe; não existe A verdade real, isto é, não existe uma verdade que corresponda exatamente ao que aconteceu. A verdade real é uma ideia, ela não existe porque só sabemos sobre o passado aquilo que nos foi dito a respeito do passado e quem disse é gente como a gente e também tem “problema de visão”, por exemplo, tem preconceito, perversa (vê maldade onde não há), bondosa demais (vê bondade onde não há). Ou seja, ninguém consegue avaliar de forma imparcial, tudo isso será passado na visão que se tem das coisas.


222

Não há como você reconstruiu realmente o que aconteceu porque a construção se dá com o que temos em nossa mente. Portanto, a verdade real é inatingível. Por exemplo, coloque dois pintores diante de um mesmo por do sol. Haverá dois quadros iguais? Não. Serão duas visões do mesmo fenômeno e ambas verdadeiras.

É um mito achar que só há justiça quando há verdade. Por exemplo, o sujeito efetivamente furtou um xampu, mas nem por isso ele será punido com justiça.

A verdade que pode ser reconstruída é a verdade possível – a verdade que pelas limitações pode ser reconstruída – serve para fundamentar uma decisão que se reputa justa.

Hoje não se fala mais em verdade real ou verdade formal, masHoje não se fala mais em verdade real ou verdade formal, mas em em VERDADEVERDADE POSSÍVELPOSSÍVEL. Verdade que pode ser reconstruída tendo em vista as fragilidades humanas e a necessidade de decidir.

Verdade em processo é a pergunta da moda!

O segredo da Verdade consiste em saber que não existem fatosO segredo da Verdade consiste em saber que não existem fatos só existem históriassó existem histórias! Em processo a história mais bem contada e provada é a que vence!

Aula 18 - 09/11/09

CONTINUAÇÃO – Teoria da Prova (10)

4. Objeto da ProvaObjeto da Prova: O que se prova são as afirmações de fato feitas pelas partes. Ao invés de “afirmações de fato”, pode-se utilizar, também, a expressão “fato probando”, cujo significado é o mesmo. Para que um fato seja objeto de prova, deverá contar com as seguintes características:

Ser um fato relevante para a causa. Não se deve perder tempo com fatos irrelevantes para a causa em discussão.

Ser um fato controvertido. Fatos incontroversos não podem ser objeto de prova.

Ser um fato determinado. Um fato determinado é aquele delimitado no tempo e no espaço, ou seja, a parte deve determinar onde e quando aconteceu a situação afirmada.

É importante observar que tanto os fatos jurídicos (ex.: contrato) quanto os fatos simples, que são aqueles não jurídicos, isto é, que não possuem repercussão jurídica (ex.: cor de uma camisa), podem ser fatos probandos.

Além disso, é importante lembrar que também pode ser objeto de prova o chamado “fato negativo”, nome que se dá àquilo que não aconteceu (ex.: certidão negativa de distribuição, certidão negativa de antecedentes). No entanto, para que tais fatos sejam objeto de prova eles deverão preencher os 3 atributos acima elencados: relevância, controvérsia, determinação.


223

Por tão razão os fatos negativos indeterminados não admitem comprovação. (Ex.: não pode ser objeto de prova a afirmação de que eu nunca fui à Tanzânia, o que seria muito indeterminado, mas nada impede que eu prove que, na data de ontem, eu não estava lá, pois esta é uma afirmação determinada.). A afirmação de que não se provam fatos negativos decorrem destes fatos indeterminados, mas isto não significa generalizar-se a situação dos fatos negativos, pois aqueles que forem determinados poderão, sim, ser provados.

Caso os fatos indeterminados pudessem ser objeto de prova, poderia surgir aquilo que se chama de “prova diabólica”, qual seja, aquela impossível ou excessivamente onerosa. (Ex.: Existem espécies de usucapião que pressupõem que o sujeito não tenha outro imóvel, é o caso da usucapião especial. Neste caso, a prova de que o sujeito não possui outro imóvel não poderá englobar todo o mundo, sendo necessário que se restrinja a comprovação a um território determinado – o município, por exemplo).

Outra pergunta que se deve fazer no estudo do objeto da prova é se o direito em questão pode ser comprovado. Como “direito” entende-se a existência de uma lei ou enunciado normativo. Sendo o caso de um direito federal, a prova é dispensada. No entanto, a prova da existência do direito poderá ser exigida pelo juiz, se este desconhecer o teor ou a vigência de norma municipal, estadual, estrangeira ou costumeira. Assim, a dispensa invariavelmente ocorrerá tão somente nos casos de norma federal, nos termos do art. 337, CPC (“A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.”)

Para terminar o estudo do objeto da prova, é necessária a leitura do art. 334, CPC:

Art. 334. Não dependem de prova os fatos:

I - notórios;

II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; (Fatos confessados são incontroversos)

III - admitidos, no processo, como incontroversos;

IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

Observe-se que o inciso II fala em “fato confessado” enquanto o inciso III, por sua vez, em “fato admitido”, circunstancias que são diferentes, pois, enquanto a confissão é expressa, a admissão é tácita, consistindo na hipótese de não contestação de um fato afirmado por outra parte. A confissão é um ato jurídico stricto sensu, já a admissão é um ato-fato. Além disso, a confissão, para ser feita pelo advogado, exige que este conte com poderes especiais, o que não se aplica à admissão.

ConfissãoConfissão AdmissãoAdmissão

Expressa Tácita

Ato jurídico stricto sensu Ato-fato

Advogado com poderes Desnecessidade de poderes


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especiais especiais

O inciso IV trata das presunções legais, que são uma norma (regra) jurídica que impõe ao juiz que leve em consideração algum fato por ela presumido. Seria como se a regra dissesse: - Sr. Juiz, tenha este fato como ocorrido.

A presunção legal nada tem a ver com o raciocínio do juiz. Quando o este a aplica está aplicando uma lei que determina que o referido caso ocorreu, isto é, o fato é tido por ocorrido por imposição legal, motivo pelo qual é dispensada a sua comprovação.

As presunções legais dividem-se em:

Presunção absoluta. Aquela em que o fato presumido torna irrelevante qualquer discussão sobre a sua ocorrência. Neste caso, proíbe-se a discussão sobre a existência do fato. Por tal razão é que se diz que a presunção absoluta não admite prova em sentido contrário.

Embora raras, tais presunções existem. São exemplos:

Casos de impedimento do juiz. São casos de presunção absoluta de parcialidade.

Quem adquire bem imóvel em cuja matrícula está averbada uma penhora, presume-se sabedor dela. Não há como o sujeito alegar o desconhecimento desta. (Art. 659, §4º, CPC – “A penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao exeqüente, sem prejuízo da imediata intimação do executado (art. 652, § 4o), providenciar, para presunção absoluta de conhecimento por terceiros, a respectiva averbação no ofício imobiliário, mediante a apresentação de certidão de inteiro teor do ato, independentemente de mandado judicial.”)

Presume-se a repercussão geral se a decisão recorrida contrariar súmula ou jurisprudência dominante do STF. (Art. 543-A,§3º, CPC – “Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal.”).

Presunção relativa. É aquela em que o legislador admite prova em sentido contrário. De certo modo, o juiz facilita a vida de uma parte, que não precisa provar o fato, mas faculta à parte adversária comprovar que o referido fato não aconteceu. São exemplos de presunção relativa:

Presunção de veracidade da declaração de pobreza.

O registro imobiliário gera presunção relativa de propriedade.

Pegadinha: Há um tipo raro de registro imobiliário que, uma vez obtido, por decisão judicial, gera presunção absoluta. É o chamado registro torrens.

Lei 12.004 – Alterou a Lei de Investigação de Paternidade. Agora sim existe uma lei que impõe a presunção legal relativa de paternidade nos casos de recusa ao exame de DNA. Diz-se “agora sim”, pois a presunção que antes era feita não era legal, decorrendo apenas do entendimento dos magistrados.


225

Art. 1º - Esta Lei estabelece a presunção de paternidade no caso de recusa do suposto pai em submeter-se ao exame de código genético - DNA.

“Art. 2º-A - Na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos fatos.

Parágrafo único. A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético - DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório.” (O trecho final deste parágrafo define que a presunção é relativa.)

Ademais, entende-se que tal norma deve ser interpretada conforme a Constituição, aplicando-se tanto aos pais, quanto às mães que venham a recusar a realização do exame.

Antes desta lei, havia apenas o art. 232, CC, que não impunha a presunção, mas apenas autorizava o juiz a presumir o fato (“A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame .”), diferente da Lei 12.004, em si, que impõe expressamente a presunção de ocorrência do fato, independente da vontade do juiz.

5. Indícios e Presunções JudiciaisIndícios e Presunções Judiciais: O indício é um fato que aponta outro fato. Trata-se de um fato que, uma vez provado, aponta para a ocorrência de outro fato, cuja existência poderá ser presumida. Assim, sempre que se fala de um indicio, está se referindo a um fato que se liga a outro. (Ex.: Quando se quer saber se houve sofrimento, pode-se buscar indícios para auxiliar nesta presunção. Assim, se demonstrada a ocorrência da morte de um ente querido da pessoa, isto poderá ser um indício de seu sofrimento.)

Esta presunção aqui referida é chamada presunção judicial, pois é a conclusão de um raciocínio feito pelo juiz, a partir da análise dos indícios, não decorrendo automaticamente da lei. Assim, a presunção é a conclusão do juiz a respeito da ocorrência de um fato após o raciocínio sobre os indícios.

Note-se que as presunções não são meios de prova! Por elas nada se prova. Apenas os indícios são meios de prova (prova indiciária), pois a presunção já é a própria conclusão do juiz.

Existe uma peculiaridade quanto aos indícios, pois, além de serem meios de prova, os indícios também são objeto de prova. Tal se justifica porque para que possa levar à presunção da ocorrência de um fato, o indício deverá ser provado.

A ligação entre o indício e o fato presumido é feita com base nas máximas da experiência, as quais indicam, por exemplo, que um sujeito que tem uma marca de batom no colarinho da camisa (indício) pode ter traído sua esposa.

Indício

Objeto de prova

Meio de prova


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Obs.: O art. 230, CC (“As presunções, que não as legais, não se admitem nos casos em que a lei exclui a prova testemunhal.”) se refere às presunções judiciais, de modo que estas não seriam admitidas nos casos cuja existência não pudesse ser provada por prova testemunhal. Assim, nestas hipóteses, não caberia a prova indiciária. Ocorre que este dispositivo é inaplicável e hoje não é mais utilizado.

6. Ônus da ProvaÔnus da Prova: Quando se estuda o ônus da prova, estudam-se as regras que determinam qual das partes arcará com as conseqüências da falta de prova de um determinado fato. Observe-se que tais regras não dizem quem deve provar, mas sim quem arcará com a falta desta prova.

Assim, se o ônus da prova incumbe ao autor, mas a parte adversária junta aos autos prova daquilo que lhe caberia, o autor está desincumbido do ônus de sua produção, pois é irrelevante saber quem produziu a prova. O relevante é saber se a prova foi ou não produzida, seja por quem for.

Outra consideração que deve ser feita é a de que as regras de ônus da prova são regras de julgamento, de decisão, ou seja, o juiz só as aplica na sentença, quando julga o feito. Não se tratam de regras de procedimento! Porém, não obstante sejam regras de decisão, as regras de ônus da prova são regras de aplicação subsidiária, pois o juiz só as aplica se não houver prova de um fato e não houver como produzir prova deste fato. Se, por outro lado, o fato não foi provado, mas isto ainda é possível, o juiz deverá determinar a produção da prova, utilizando-se de seu poder instrutório.

Eis aqui a correlação entre o poder instrutório que é conferido ao juiz e as normas que impõem o ônus da prova às partes.

A regra básica de ônus da prova é a de que quem alega tem o ônus da prova, no termos do art. 333, CPC.

Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou

extintivo do direito do autor.

Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

O nosso Código adotou uma concepção rígida, inflexível e estática de ônus da prova, que caberá àquele que faz as alegações. A vida, porém, mostrou situações em que a prova é diabólica, caso em que seria impossível ao autor produzi-la.

O CPC, porém, ignorou estas situações de impossibilidade ou excessiva onerosidade da prova, o que levou a doutrina a construir uma tese segundo a qual a distribuição do ônus da prova deveria ser dinâmica, isto é, deveria ser feita pelo juiz, casuisticamente, diante das peculiaridades de cada caso. Assim, no caso concreto, em vez de o ônus da prova ser determinado prévia e rigidamente, o juiz o atribuiria à


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parte que pudesse dele se desimcumbir. Foi assim que surgiu a Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova (Cargas Probatórias Dinâmicas).

Esta teoria ainda não está positivada, pois não há texto expresso a seu respeito, mas vem sendo aplicada no Brasil com muito vigor a partir da idéia de Princípio da Adequação e Princípio da Igualdade, os quais impõem que o juiz redefina as regras de ônus da prova. Seria, assim, um caso de aplicação direta dos Direitos Fundamentais.

O CDC, em seu art. 6º, VIII (“São direitos básicos do consumidor a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”), permite esta redistribuição dinâmica do ônus da prova, prevendo aquilo que se costuma chamar de inversão do ônus da prova. Todavia, trata-se de uma aplicação pontual da teoria acima retratada, pois a inversão somente terá lugar quando for beneficiar o consumidor, podendo ser concedida até mesmo de oficio, mas apenas neste caso. Além disto, exige-se que o consumidor seja hipossuficiente ou que suas alegações sejam verossímeis.

A redistribuição do ônus da prova deve ser feita durante o processo para que a parte possa se desincumbir do ônus que recebeu, permitindo a ocorrência do contraditório, e não ao final do feito, quando da prolação da sentença.

Observe-se: O ônus da prova é uma regra de julgamento. Já a inversão do ônus da prova é uma regra de procedimento.

O art. 38, CDC, determina que o consumidor que afirma que uma publicidade é enganosa está dispensado de provar este fato, cabendo ao fornecedor provar o contrário (“O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.”). O que o legislador fez aqui foi impor a presunção de veracidade da alegação do consumidor, presunção esta que é passível de elisão por parte do fornecedor.


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TEORIA DA DECISÃO JUDICIALTEORIA DA DECISÃO JUDICIAL

( S E N T E N Ç A )( S E N T E N Ç A )

A palavra “sentença”, em sentido amplo, é sinônima de decisãoA palavra “sentença”, em sentido amplo, é sinônima de decisão judicial. Por outro lado, quando utilizada em seu sentido estrito, “sentença”judicial. Por outro lado, quando utilizada em seu sentido estrito, “sentença” é apenas uma espécie de decisão judicialé apenas uma espécie de decisão judicial.

O conceito, hoje, de “sentença”, em sentido estrito, como espécie de decisão é um tanto quanto polemico, havendo 2 correntes doutrinárias que buscam definir o que seria esta.

1. Sentença, em sentido estrito, é toda decisão de juiz que se baseia no art. 267 ou no art. 269, CPC. Seria assim, uma decisão com um tipo específico de conteúdo. Esta corrente se baseia no §1º, art. 162, CPC (“Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei”), sendo defendida por Teresa Wambier, Daniel Mitidiero, entre outros.

2. Sentença, em sentido estrito, é uma decisão do juiz que encerra uma das fases do procedimento. O conteúdo não é determinante do conceito de sentença, o que determina que a decisão terá esta natureza é o fato de esta pôr fim ao procedimento naquela instância. O sistema recursal brasileiro imporia que a sentença fosse vista desta forma.

Exemplo: Se o juiz exclui um litisconsorte – decisão esta baseada no art. 267, CPC, a qual não encerra o procedimento em 1ª instância, pois o processo continua em relação aos demais sujeitos – para a 1ª corrente este ato seria uma sentença, por estar lastreado no art. 267. Seria uma sentença chamada sentença parcial, pois toca apenas parte do processo. Já para a 2ª corrente, isto não seria uma sentença, mas sim uma decisão interlocutória, posto não encerrar o processo.

Ambas as correntes admitem a possibilidade de a decisão ser parcial, diferindo-se apenas quanto ao fato de se referirem a uma sentença ou decisão interlocutória parcial. Assim, o que muda é apenas o nome dado à decisão. A repercussão dos entendimentos tem importância quando da análise do recurso cabível. Para a 2ª corrente, o recurso cabível às decisões interlocutórias parciais seria agravo. Já para a 1ª corrente existe uma divergência:

Há quem defenda que são agraváveis.

Há quem defenda que são apeláveis, entendimento que comporta, ainda, mais 2 divergências.

O recurso cabível é uma apelação comum.

O recurso cabível é uma apelação por instrumento.

I. Elementos da decisão (Sentença em sentido amplo): Existem 3 elementos na decisão.

a) Relatório. Consiste em uma parte descritiva da sentença, na qual o juiz descreve a história relevante do processo. Trata-se de um elemento tão desprestigiado que, nos Juizados Especiais, pode até ser dispensado. Da mesma forma, nos acórdãos dos Tribunais, muitas vezes o relator se limita a informar que adota “como relatório aquele utilizado pela sentença”.

Por tal razão, é muito difícil visualizar-se um caso em que a ausência do relatório poderia gerar a nulidade da decisão.


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b) Fundamentação. Diferente do relatório, a fundamentação é um elemento essencial da decisão, sendo, inclusive, exigida pela Constituição. Dessa forma, uma decisão que não possua motivação será nula, diante da ausência de um requisito imprescindível. Há, no entanto, uma corrente (capitaneada por Taruffo) segundo a qual uma decisão sem motivação seria uma decisão inexistente. Tal entendimento, porém, não é o que prevalece, mas sim aquele que considera nula tal decisão.

A motivação exerce 2 espécies de função no processo:

Função endoprocessualFunção endoprocessual: Dentro do processo, a fundamentação serve para que as partes possam elaborar seus recursos. Além disso, é a partir da fundamentação feita pelo magistrado que os Tribunais possam decidir se mantém ou não a decisão impugnada.

Função extraprocessualFunção extraprocessual: Fora do processo, a fundamentação serve para dar publicidade ao exercício da função jurisdicional e, com isso, permitir o controle das decisões pelo povo. (Ex.: Juiz paulistano que rejeitou queixa-crime ajuizada pelo jogador Richarlyson, tendo demonstrado, em sua fundamentação, razões de ordem preconceituosa.)

Ressalte-se, mais uma vez que a fundamentação é uma exigência constitucional que compõe o devido processo legal.

c) Dispositivo. É a conclusão da decisão. É no dispositivo que o juiz determina qual a norma jurídica que regulará o caso concreto que lhe foi apresentado, concluindo seu raciocínio. Enquanto a sentença sem fundamentação é nula, a sentença sem dispositivo é inexistente. Pode acontecer, porém, de o dispositivo encontrar-se solto no corpo da sentença, o que não produzirá este efeito.

É muito comum que o dispositivo seja complexo, isto é, existe um único dispositivo, que comporta mais de uma decisão. (Ex.: O autor formulou 4 pedidos. Se o juiz analisar cada um deles deverá proferir 4 decisões.). Cada uma destas decisões contidas no dispositivo da sentença é chamada de capítulo de sentença. Do ponto de vista formal, existe apenas uma sentença. Mas, substancialmente, existe uma pluralidade destas. Assim, até mesmo a fundamentação poderá ser dividida em capítulos, cada qual para um dos pedidos formulados.

Quando a sentença possui diversidade de capítulos, isto significa que ela pode ser nula apenas em um ou alguns destes. Assim, poderá ser parcialmente nula (ex.: um dos capítulos não possui fundamentação). Da mesma forma, pode acontecer de a parte recorrer apenas de alguns capítulos, possibilitando que os capítulos não impugnados transitem em julgado. Outro efeito que pode decorrer da sentença múltipla é o de que apenas um de seus capítulos seja objeto de Ação Rescisória.

À sentença com vários capítulos dá-se, também, o nome Sentença Objetivamente Complexa.

Dica: Se a sentença contiver vários capítulos, na hora de redigir o dispositivo, deve-se reservar um parágrafo para cada capítulo.

Em síntese:

Fundamentação O juiz analisa as questões incidentais (incidenter tantum)

O juiz terá de definir qual será a norma jurídica geral do caso concreto.


230

(Ex.: Quem deve tem que pagar.)

DispositivoO juiz analisa as questões principais (principaliter tantum)

Ao decidir a questão principal, o juiz fixa a norma jurídica individualizada.

(Ex.: João deve 10 a José.)

Coisa Julgada

Obs.: PRECEDENTESPRECEDENTES: Quando há capítulos, cada qual trará normas gerais e individualizadas. A norma geral que está na fundamentação de uma decisão é uma norma que o juiz identificou a partir de um caso concreto, isto é, o juiz se depara com um problema concreto e, diante deste, tem de buscar a solução geral prevista pelo legislador.

A norma geral que está na fundamentação da decisão e que foi construída pelo juiz a partir de um caso concreto chama-se precedente. Quando se diz que “há um precedente” se está citando a norma geral que um outro juiz identificou. Não se está citando a norma individualizada, mas sim a norma geral construída por outro juiz ou Tribunal diante de um caso concreto. É justamente pelo fato de ser uma norma geral que interessa à parte mostrá-la ao juiz, para que este a aplique no caso em discussão.

Por isto é que, quando se utiliza uma jurisprudência, não se usa o seu dispositivo, mas sim a sua fundamentação. Assim, o precedente sempre está na fundamentação de uma decisão.

As soluções dadas pelo Poder Judiciário não são tiradas do nada, diferente das soluções dadas pelo legislador, que pode criá-las abstratamente.

Exemplo: Entende o STF que todo parlamentar que trocar de partido perderá o mandato (norma geral). João troca de partido e o juiz decide que ele perderá o mandato (norma individualizada).

Os precedentes não se desgarram do contexto em que surgiram. Assim, para que possam ser utilizados, o contexto em que se deseja aplicá-los devem ser idênticos àquele no qual surgiu a decisão parâmetro. São um fato da vida, de forma que independe da vontade do magistrado aplicá-lo ou não. No entanto, as culturas podem dar diferentes relevâncias aos precedentes, algumas valorizando-os mais do que outras. O direito brasileiro lhes dá relevância significativa, o que não se pode ignorar.

A jurisprudência é a reiterada aplicação de um precedente. Quando esta jurisprudência se consolida em um Tribunal, vira jurisprudência dominante que, como o próprio adjetivo já diz, é uma orientação que prevalece. A etapa seguinte a estas é a transformação da jurisprudência dominante em súmula, que é o texto de um precedente que se transformou em jurisprudência dominante.


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Isto posto, pode-se dizer que a relação entre o precedente e a súmula é a de que esta é o texto daquele, após sua consolidação em um Tribunal. Esta norma geral, construída pela jurisprudência, recebe o nome de Ratio Decidendi, que está sempre localizada na fundamentação da decisão. Sendo esta reiterada, vira jurisprudência. Se for reiterada e dominante, pode virar súmula.

A utilização dos precedentes, no Brasil, pode produzir os seguintes efeitos:

Efeito persuasivo. Efeito mínimo do precedente, qual seja, convencer o julgador. Quanto mais gabaritada for a fonte do precedente, maior será sua força. (Ex.: STF x Comarca ínfima.)

Efeito impeditivo de recurso. Existem precedentes que, se observados, impedem sua discussão através de recurso. (Ex.: Súmulas de Tribunais Superiores.)

Efeito vinculante. Alguns precedentes vinculam e devem ser observados pois contam com eficácia normativa. (Ex.: Súmulas vinculantes do STF – Não só impedem a interposição de recurso como também possui eficácia vinculante.)

Observe-se que, enquanto a norma individualizada possui apenas efeitos inter partes, a norma geral, utilizada como precedente, possui efeitos erga omnes, por expressa previsão legal, independentemente de manifestação judicial, podendo qualquer um ser beneficiado ou prejudicado por eles.

Obs2: As orientações jurisprudenciais são verdadeiras súmulas, mas recebem este nome por provir de um órgão fracionado de um Tribunal.

Aula 19 - 16/11/09

CONTINUAÇÃO - Teoria da Decisão Judicial (11)

I. Elementos da DecisãoElementos da Decisão

Voltando a falar sobre os precedentes, temos de compreender o que é o chamado obter dictum, isto é, tudo aquilo que está na motivação e não é a ratio decidendi, aquilo que foi dito lateralmente, de passagem. Assim, tudo que estiver na fundamentação e não sustenta o dispositivo são questões obter dictum. Tudo que é colocado obter dictum não tem o condão de se tornar precedente, pois este engloba tão somente a ratio decidendi do julgado.

Exemplos: 1) Voto vencido – Não sustenta o dispositivo, mas faz parte da fundamentação;

2) Em um de seus julgados, o STJ, entendeu que o prazo para pagamento da dívida pelo réu se iniciaria com o trânsito em julgado da decisão, incidindo a multa após 15 dias deste, mas, se o advogado deixasse de comunicar o trânsito ao cliente ficaria obrigado a arcar com a multa – Não se trata de um precedente, mas uma simples coisa falada de passagem na decisão.

Como visto, um precedente nasce a partir de um caso concreto e, quando se quer utilizá-lo em outro caso, deve-se demonstrar a semelhança existente entre este e aquele. Esta comparação entre os casos leva o nome técnico de distinguishing. É muito importante consignar que não há como se aplicar um precedente sem antes realizá-lo, o qual é um método de interpretação do


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precedente. Até mesmo para a aplicação de súmulas deve ser feita esta comparação, analisando-se se o caso parâmetro se assemelha ao caso em discussão.

Para finalizar este vocabulário, é preciso saber o que é o overruling. Este termo significa a superação do precedente, o que pode acontecer tranquilamente, sendo esta a diferença entre o precedente e a coisa julgada, uma vez que esta é indiscutível, somente podendo ser revista por rescisória. O precedente, por seu turno, pode ser revisto a qualquer tempo, embora isto não costume acontecer com muita freqüência. É possível a revisão de um precedente sempre que se traz à baila um argumento novo.

Quando há o overruling de um precedente que já está bastante consolidado, firmado há muitos anos, é preciso conciliar a possibilidade de sua superação com a boa-fé objetiva, a confiança, já que as pessoas nele acreditavam como um precedente a ser seguido. Por isto é que se diz que quando um precedente já está consolidado, a sua superação deve se dar sem eficácia retroativa, ou seja, com eficácia ex nunc, de modo que as situações já consolidadas ficam preservadas. Este overruling ex nunc é chamado overruling prospectivo.

É possível falar em overruling retroativo? Sim, mas apenas em casos de precedentes recentes e não consolidados, pois nestes casos ainda não houve tempo para que se formasse uma confiança generalizada das pessoas no enunciado. Assim, uma súmula somente pode ser superada com efeitos ex nunc, pelo fato de sua edição gerar a confiança das pessoas.

II. Requisitos da decisão: Sempre que se fala em “requisitos” de um ato, deve-se pensar em um atributo deste, uma qualidade com a qual deve contar. Uma decisão judicial precisa reunir uma série de atributos, os quais podem ser divididos em 2 grupos:

i. Qualidades intrínsecas da decisão :

a) A decisão tem que ser certa, contrapondo-se à decisão implícita, a qual não se admite. Assim, é preciso que o juiz decida expressamente. (Ex.: “Julgo procedente o pedido, ficando a execução na dependência da contraprestação.” – O juiz, aqui, reconhece que o autor tem o direito que alega, mas só poderá exigi-lo do réu quando cumprir com a prestação a que se obrigou. Embora o direito esteja sob condição, esta decisão é certa.)

Neste exato sentido, dispõe o art. 460, § único, CPC (“A sentença deve ser certa, ainda quando decida relação jurídica condicional.”).

b) A decisão tem que ser clara, sendo este, inclusive, um dever que decorre do Princípio da Cooperação. Assim como o pedido deve ser claro, a decisão também o deverá ser, ou seja, deve ser escrita de uma forma que se possa compreender.

c) A decisão tem que ser coerente. É preciso que haja um respeito à lógica, não podendo a decisão ser contraditória, mas sim se coadunar com a fundamentação, ou seja, é preciso que haja coerência entre suas proposições.

d) A decisão tem de ser líquida. Uma decisão líquida é aquela que define de modo completo os elementos da norma jurídica individualizada. Para que uma decisão seja líquida, ela deverá responder a 5 perguntas, quais sejam:

Existe a dívida?

Quem deve?


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A quem se deve?

O que se deve?

Quanto se deve?

Obs1: Há casos em que o direito permite que o juiz profira decisão ilíquida. A regra geral é a de que se o pedido for ilíquido (genérico), a sentença também poderá ser, não estabelecendo o quantum. No entanto, isto não ocorre necessariamente, pois se, mesmo o pedido sendo ilíquido, o juiz conseguir proferir uma sentença líquida, tanto melhor.

Obs2: Nos Juizados Especiais, a sentença SEMPRE tem de ser líquida, por mais que o pedido tenha sido ilíquido. Assim, a regra acima exposta não se aplica ao procedimento dos Juizados.

Obs3: No Procedimento Sumário, nas causas relativas a acidentes de trânsito, a sentença tem de ser líquida.

Obs4: Em qualquer caso, se pedido for líquido, a sentença tem de ser líquida. Uma sentença ilíquida estará incorreta. A inobservância do juiz a esta exigência somente pode ser apontada pelo autor, nos termos da súmula 318, STJ (“Formulado pedido certo e determinado, somente o autor tem interesse recursal em argüir o vício da sentença ilíquida.”).

Obs5: Normalmente, quando se fala em sentença ilíquida, relaciona-se esta liquidez ao quantum. Contudo, há sentenças em que a liquidez é ainda maior do que isto. Um exemplo destas sentenças é aquela proferida em ação coletiva para a tutela de direitos individuais homogêneos. Neste caso, o juiz manda que o réu pague às vítimas, não determinando nem quanto será pago nem quem serão os credores.

O que se pretende aqui é informar que o modelo do CPC é de iliquidez em relação ao quantum, mas este não é o único possível, tendo em vista a possibilidade de proferimento de decisões ainda mais ilíquidas, como é o caso desta sentença coletiva.

Obs6: O que fazer quando a sentença for ilíquida? É preciso proceder à sua liquidação, o que serve como complementação da norma jurídica individualizada, ou seja, busca-se responder à pergunta que faltava.

ii. Qualidade extrínseca da decisão : Tratar-se-á, aqui, da congruência da decisão. Quando se diz que a decisão tem de ser congruente, o que se pretende é que a decisão esteja em conformidade com o que foi postulado, atendo-se aos limites da demanda. Este atributo é intimamente relacionado com a garantia do contraditório, pois as partes somente discutem aquilo que foi demandado, de modo que o juiz, ao sentenciar, não poderia utilizar argumentos estranhos ao que foi objeto da contradição.

Não se pode esquecer, porém, que há casos de pedido implícito e de questões que podem ser conhecidas ex officio pelo juiz.

O desrespeito às regras de congruência pode gerar 3 famosas sentenças:

a) Sentença extra petita: Aquela que decide o que não foi pedido. Através dela, o juiz concede à parte algo que esta não pediu. O juiz “inventa”. Quando de sua ocorrência, deve-se anular o que foi concedido equivocadamente.

b) Sentença ultra petita: A sentença extrapola o que foi pedido


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(ex.: pede-se R$ 100,00 e o juiz concede R$ 120,00). O juiz “exagera”. Da mesma forma, aquilo que excede o pedido também deverá ser anulado.

c) Sentença citra petita: O juiz, ao sentenciar, deixa de examinar algo que deveria ter examinado. O juiz “esquece”.

A decisão pode ser citra petita de 2 maneiras:

O juiz deixa de enfrentar um fundamento relevante para a solução do problema. Neste caso, a decisão possui problemas no âmbito da motivação, sendo, portanto, uma decisão existente, porém nula, por violação ao Princípio do Contraditório.

Na prática, os juízes costumam dizer que “não são obrigados a se manifestar sobre tudo”, mas isto não é necessariamente correto, somente podendo acontecer quando se tratar do acolhimento daquilo que a parte pretende. Por outro lado, para rejeitar o que a parte pretende, o juiz tem, sim, que examinar todos os seus argumentos.

O juiz deixa de examinar um pedido. Aqui, em relação ao pedido que não examinou, a sentença é inexistente, pois não há decisão sobre ele, não se podendo sequer falar em coisa julgada quanto ao pedido que não foi julgado. Dessa forma, nada impede que se reproponha o pedido que não fora examinado.

Ao ser proferida uma sentença citra petita, o ideal é a interposição de Embargos Declaratórios, em virtude da omissão.

III. Decisão subjetivamente complexaDecisão subjetivamente complexa: Na aula passada, estudamos as decisões objetivamente complexas, que são aquelas que comportam diversidade de capítulos. Já a denominação decisão subjetivamente complexas são aquelas proferidas por mais de um órgão jurisdicional.

Exemplos: 1) Decisões do júri – São compostas pela decisão dos jurados e pela dosimetria da pena, que é feita pelo magistrado.

2) Acórdãos em que há o reconhecimento de inconstitucionalidade de leis – Há a manifestação do Órgão Especial do Tribunal sobre a inconstitucionalidade, bem como do órgão menor, que pode ser uma Câmara, sobre o caso concreto, sendo a decisão um produto de ambas.

IV. Decisão e fato supervenienteDecisão e fato superveniente: Como se sabe, entre a postulação e a decisão, o tempo passa e muita coisa pode acontecer, surgindo fatos novos que podem interferir no julgamento da causa. A questão é se o juiz pode levar tais fatos em consideração, se estes forem relevantes para a causa. A resposta é sim. O juiz não só pode como deve levar em consideração estes fatos, pois a justiça deve ser feita na data da decisão, levando em consideração a realidade deste momento, e não a que vigorava quando da propositura da demanda.

Exemplos: 1) Durante o processo, o STF julga uma ADI sobre a lei utilizada como fundamento do pedido. Este fato novo deve ser levado em consideração pelo juiz quando da decisão.


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2) Pessoa propõe uma demanda defeituosa. Se, posteriormente, um fato superveniente vem a suprir este defeito, o juiz deverá levá-lo em consideração, pois o defeito deixa de existir.

O dispositivo que regula a relação entre a decisão e o fato superveniente é o art. 462, CPC: “Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença”.

V. Decisão definitiva Decisão definitiva Decisão terminativa Decisão terminativa : A decisão é tida como definitiva quando procede à análise do mérito. Ao revés, quando deixa de proceder à esta análise, a decisão é chamada terminativa.

VI. Decisão determinativaDecisão determinativa: Há várias acepções na doutrina para o termo “decisão determinativa”. Há quem diga que a decisão sobre relações jurídicas continuativas é uma decisão determinativa. Relações jurídicas continuativas são aquelas que se prolongam no tempo (ex.: relações de família, previdenciárias, etc.). Assim, como exemplo de uma decisão determinativa poderia ser citada aquela proferida em uma ação de alimentos, por se relacionar com uma relação de família.

Esta, contudo, não é a acepção mais correta e sim aquela que entende que a sentença determinativa é aquela em que há possibilidade de discricionariedade judicial, como, por exemplo, as sentenças em que o juiz aplica uma cláusula geral. (Nunca é demais lembrar que as cláusulas gerais são aqueles enunciados normativos cuja conseqüência não está previamente definida pelo legislador. São exemplos de cláusula geral a boa-fé, a função social dos contratos e a função social da propriedade.)

VII. Efeitos da decisãoEfeitos da decisão: Uma decisão pode produzir 4 tipos de efeitos.

i. Efeito principal. É aquele que decorre diretamente do conteúdo da decisão, atingindo a relação jurídica discutida. Se uma decisão é declaratória, seu efeito será o de dar certeza a uma relação jurídica. Já em uma sentença constitutiva, seu efeito principal será a nova situação jurídica, a alteração de uma situação jurídica ou a extinção de uma situação jurídica. Por fim, em uma sentença condenatória, seu efeito principal será permitir a atividade executiva.

ii. Efeito reflexo. É aquele que decorre do conteúdo da decisão para atingir relação jurídica conexa àquela que se discute. Atinge “por tabela” uma outra relação jurídica. (Ex.: Uma sentença de despejo reflete na sublocação, que é uma relação conexa com a que foi discutida.)

É exatamente por conta desta eficácia reflexa que se permite a assistênciaÉ exatamente por conta desta eficácia reflexa que se permite a assistência simples!simples!

iii. Efeito anexo. Às vezes, o legislador atribui a uma decisão um determinado efeito independentemente do que disse o juiz, ou do que querem as partes. Tratam-se de efeitos que decorrem necessariamente da lei e não do conteúdo da sentença, que é encarada pelo legislador como um fato jurídico e não como um ato jurídico, independendo de qualquer manifestação de vontade.


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Exemplos: 1) Eficácia do precedente – Independe da manifestação do juiz.

2) A terceira decisão que extingue o processo por abandono tem por efeito anexo a perempção, que lhe é um efeito anexo.

3) Hipoteca judiciária - Uma sentença que condene o réu a pagar dinheiro ou entregar coisa é, por força de lei (não depende de decisão judicial a respeito), título para hipotecar imóvel do réu, nos termos do art. 466, CPC. (“A sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Públicos.”)

iv. Efeito probatório. A sentença é um documento público e, como tal, serve como meio de prova. Primeiramente, a sentença serva para provar a decisão proferida. Além disso, a sentença pode servir como prova de diversas outras situações.

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TUTELA JURISDICIONAL DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER, DE NÃO FAZER E DETUTELA JURISDICIONAL DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER, DE NÃO FAZER E DE DAR COISA DISTINTA DE DINHEIRODAR COISA DISTINTA DE DINHEIRO

(vol. 5 do Livro)

I. Introdução ao temaIntrodução ao tema: Para que se possa compreender o tema, é preciso que, primeiramente, se entenda o significado da expressão “tutela jurisdicional” e em qual sentido ela será utilizada. Na literatura, o termo aparece, basicamente, em 3 acepções:

a) Numa primeira acepção, serve como um sinônimo de decisão, mas este não será o sentido por nós utilizado, até porque já abordamos este assunto.

b) Uma segunda acepção do termo o utiliza como sinônimo de procedimento, isto é, uma organização do processo, a qual também não será por nós estudada, não obstante seja uma acepção muito famosa, tendo, inclusive, originado a expressão “tutela jurisdicional diferenciada”, a qual servia para designar qualquer tipo de organização do processo que fugisse ao padrão. Assim, criado um procedimento especial, distinto do padrão, estar-se-ia criando uma tutela diferenciada, fugindo da ordinariedade.

Questão de concurso: Os procedimentos especiais são exemplos de tutela diferenciada. (V)

c) A terceira acepção do termo é aquela que o compreende como o resultado prático favorável à parte que tem razão, ou seja, aquilo que o processo produz como resultado. Quem ganhou o processo obteve a tutela jurisdicional. Esta será a acepção que estudaremos.

II. Classificações da tutela jurisdicionalClassificações da tutela jurisdicional: A tutela jurisdicional pode ser classificada de várias maneiras. A primeira delas consiste na divisão da tutela jurisdicional em:

Preventiva. É aquela que tem por objetivo impedir a consumação do ilícito ou do dano. É, portanto, uma tutela pro futuro, visando proteger a parte de algo ruim que poderá vir.


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Obs.: Ilícito Dano: É importante saber distinguir o ilícito do dano. O ilícito é uma conduta em desconformidade com o direito, ao passo que o dano é o prejuízo que advém de um comportamento. Dessa forma, é possível que haja um ilícito sem que haja um dano. (Ex.: Um sujeito que invade a casa de outra pessoa pratica um ilícito, ainda que não venha a causar nenhum dano a esta.). A questão é: nem todo ilícito causa dano, mas nada impede que um dano provenha de um ilícito.

Ao revés, há danos que podem ocorrer independentemente de um ilícito. (Ex.: Uma pessoa que age em legítima defesa pratica uma conduta lícita, mas pode causar dano a outrem.).

O dano não tem vínculo genético com a ilicitude!

Assim, nem todo ilícito gera dano, nem todo dano advém de ilícito.

Repressiva. É aquela tutela que se destina à reparação do ilícito ou do dano. Ocorre em momento posterior a estes.

Uma segunda classificação distingue a tutela em:

Tutela de urgência. Tem como pressuposto um perigo iminente. (Ex.: Produção antecipada de provas – tem como único pressuposto o perigo de não se poder produzi-las no momento adequado.)

Tutela de evidência. É a tutela de direitos que se apresentam em juízo de maneira evidente, com prova cabal ou mais robusta. Deriva do inglês “evidence”, termo cuja tradução livre é “prova”. (Ex.: O MS é uma tutela de evidência, pois consiste em um procedimento apto a tutelar situações com provas pré-constituídas. Outros exemplos de tutela de evidência são o procedimento da ação monitória, a liminar em ações possessórias – basta o sujeito demonstrar que é possuidor e foi lesado em sua posse.)

Obs.: Importante consignar que as tutelas de urgência e de evidência podem conviver mutuamente, uma não eliminando a outra! Estes casos são os mais comuns. (Ex.: Liminar em ação cautelar – Exige fummus boni iuris (evidência) e periculum in mora (urgência).)

A terceira classificação da tutela jurisdicional a divide em:

Tutela específica. É aquela que atribui a quem tem razão a prestação que lhe é devida. Consiste na tutela em que há uma coincidência entre o resultado do processo e o objeto do direito da parte. Assim, deve ser a tutela prioritária.

Tutela do equivalente. É aquela que atribui a quem tem razão uma prestação equivalente à que ela tem direito.

As prestações podem ser de dinheiro, de coisa que não seja dinheiro, de fazer e de não fazer. Assim, uma tutela é especifica quando dá dinheiro a quem tem direito ao dinheiro, que dá uma coisa a quem tem direito a ela, e assim


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sucessivamente. A tutela do equivalente, por seu turno, é aquela que, por exemplo, dá coisa a quem tem direito a dinheiro, ou dinheiro a quem tem direito a coisa.

A tutela das obrigações pecuniárias sempre foi, prioritariamente, uma tutela específica. Todavia, um exemplo de tutela do equivalente em obrigações pecuniárias ocorre quando o credor fica com o bem do devedor pelo pagamento da dívida. Isto, porém, é raro de acontecer, pois o credor só receberá coisa diversa pelo pagamento da dívida se assim quiser.

Já em relação às tutelas de dar coisa, fazer ou não fazer sempre houve problema, pois o direito privado tradicional não priorizava a tutela específica destas obrigações. Limitava-se a norma a afirmar que o inadimplemento destas obrigações dava ensejo a uma indenização, ou seja, o credor não poderia exigir a tutela específica, mas apenas a do equivalente. Esta idéia baseava-se em 2 premissas:

Tudo de converte em dinheiro.

Ninguém pode ser compelido a fazer o que não quer.

Ocorre que estas premissas não são 100% verdadeiras. Primeiramente porque não se pode dizer que tudo é conversível em dinheiro. Além disso, não há sentido em afirmar que uma pessoa que deva não possa ser obrigada a cumpri-la. Assim, a história demonstrou o equívoco das assertivas.

Um exemplo histórico disso ocorreu no início do século XX, quando, em virtude da imigração, as pessoas necessitavam adquirir imóveis para sua moradia. O comprador pagava o contrato parceladamente, mas, ao final do parcelamento, o proprietário se recusava a transferi-lo para o nome do comprador, pois vendia o mesmo imóvel a diversas pessoas, apropriando-se do dinheiro destas.

Em 1937, Getúlio Vargas editou Decreto-Lei nº 58, nos termos do qual foi instituído o compromisso irretratável das promessas de compra e venda. Dessa forma, se o comprador quitar as prestações, adquire o direito à transferência do imóvel para o seu nome e, se o vendedor se recusar a fazê-lo, o juiz poderá suprir a atuação deste. A partir de então teve início o estudo da tutela específica das obrigações de fazer.

Anos depois, em 1990, o CDC generalizou a tutela específica para as relações de consumo, garantindo ao consumidor o direito à tutela especifica de fazer, não fazer ou receber coisa, não tendo de se sujeitar à vontade do fornecedor. Com isso, a tutela do equivalente em dinheiro, nas relações de consumo, passou a ser subsidiária, só sendo admitida se o credor assim desejar ou se a prestação for impossível.

Em 1994, foi criado o art. 461, CPC, que generalizou a solução inaugurada pelo CDC para todas as obrigações de fazer e não fazer, deixando de limitá-la às obrigações decorrentes de relação de consumo. (“Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.”)

Estas obrigações podem ser contratuais ou legais, assim como fungíveis ou infungíveis. Em 2002, o legislador estendeu a norma às obrigações de dar coisa, de forma que, após a reforma de 1994, a tutela específica tornou-se prioritária para


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todas as obrigações e não mais apenas para as obrigações de dar quantia certa. Assim, o credor apenas não receberá a tutela especifica em 2 hipóteses:

Quando não quiser.

Quando esta for impossível.

Obs.: Dano moral. A lesão à honra ou à imagem pode dar ensejo tanto a uma tutela específica quanto equivalente. No âmbito eleitoral, o direito de resposta pode ser citado como um exemplo de tutela específica no dano moral. Nada impede, contudo, que a tutela do dano moral se dê por um meio equivalente, no qual a parte requer a reparação em dinheiro. O mesmo ocorre no dano ambiental, que pode ser reparado tanto especificamente (ex.: reflorestamento), quanto por um equivalente (ex.: imposição de multas).

Questão de concurso: Existe tutela do ressarcimento de prejuízo da forma específica, ou seja, que não seja por dinheiro? Sim, exemplo disso são os danos moral e ambiental acima mencionados.

Aula 20 - 23/11/09

Tutela Específica (Cont.)

Essa classificação é uma divisão da tutela específica. A tutela específica pode ser dividida em três espécies:

INIBITÓRIA

REMOÇÃO DO ILÍCITO/REINTEGRATÓRIA

REASSARCITÓRIA

1. TTUTELAUTELA I INIBITÓRIANIBITÓRIA Tutela inibitória é aquela que tem por objetivo impedir a consumação de um ilícito . É uma tutela contra o ilícito ainda não praticado, que se busca evitar. Vai-se ao Judiciário para pedir uma tutela para impedir que o ilícito ocorra assim sendo, a tutela inibitória é preventiva, uma tutela para o futuro, para impedir que o ilícito ocorra; é uma tutela que independe da demonstração de culpa ou de dano. Não há necessidade de demonstrar culpa porque a tutela é contra o ilícito, nem a necessidade de demonstrar o dano porque visa impedir o ilícito que ainda não ocorreu.

2. TTUTELAUTELA DEDE R REMOÇÃOEMOÇÃO DODO I ILÍCITOLÍCITO OUOU R REINTEGRATÓRIAEINTEGRATÓRIA é a tutela contra o ilícito já ocorrido (essa é a diferença da inibitória). Vai-se ao Judiciário pedir que o ilícito seja desfeito; é uma tutela de desfazimento do ilícito, de apagar as suas consequencias. Como essa tutela é contra o ilícito, independe de culpa e de dano. Não há que se averiguar se houve culpa ou dano, mas sim que se houve ilícito que precise ser desfeito.


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3. TTUTELAUTELA R RESSARCITÓRIAESSARCITÓRIA é uma tutela contra o dano; busca-se a reparação do prejuízo, seu ressarcimento. A tutela ressarcitória costuma ser pelo equivalente em dinheiro, mas é possível pensar em tutela ressarcitória específica como é o caso do ressarcimento do dano ambiental e do dano moral que podem ser na forma específica.

Exemplos:

Numa cidade há vários outdoors ofendendo a imagem de Didier; ela vai ao Judiciário e pede para que eles sejam retirados tutela de remoção do ilícito.

Ele vai ao Judiciário e pede para retirá-los (o ilícito já foi praticado) e pede para não se coloquem mais tutela inibitória.

Pede para retirar, impedir de colocar outros e ser indenizado pelos colocados tutela ressarcitória.

Sempre que tivermos dúvida sobre o tipo de tutela específica a usar, Didier recomenda a leitura do art. 12 do Código Civil que cuida dos direitos da personalidade:

Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, (INIBITÓRIA) ou a lesão, (REINTEGRATÓRIA OU DE REMOÇÃO DO ILÍCITO) a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, (RESSARCITÓRIA)sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

O art. 461/CPC reúne, congrega todas as espécies de tutelas específicas! Cuidado! O art. 461 não é um artigo sobre tutela inibitória, mas sobre TUTELA ESPECÍFICA em qualquer modalidade, inclusive a inibitória! Aí temos mais uma característica do art. 461 servir a qualquer modalidade de tutela específica.

Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 1o A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 2o A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287). (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas,









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desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

§ 6o O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

O art. 461-A foi pensado para as obrigações de entrega de coisa e remete ao art. 461, de modo que o art. 461 acaba funcionando para todas essas obrigações. O art. 461 é o grande artigo para tutela específica; ele deu primazia à tutela específica, serve para qualquer tipo de dar, fazer, não fazer e dele, ainda, se pode extrair qualquer modalidade de tutela específica.

Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

§ 1o Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, o credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

§ 2o Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

§ 3o Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1o a 6o do art. 461.(Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

Essas três características do art. 461 vão se alinhar a outras características dele próprio que vamos ver a partir de agora:

1ª) As sentenças baseadas no art. 461 não necessitam de processo autônomo para serem executadas elas são executadas no mesmo processo em que foram proferidas. Isso atualmente é uma característica de todas as sentenças de prestação. Todavia, é importante registrar que o art. 461 já é assim desde 1994!

2ª) O art. 461 mitiga a regra da congruência : mitiga em dois aspectos:

1º aspecto: Uma mitigação ao pedido imediato (= pedido de decisão). O autor pode pedir ao juiz que mande que o réu faça alguma coisa sob pena de multa. Diante desse pedido o juiz não está vinculado ao tipo de medida coercitiva que foi requerido pelo demandante. No exemplo, o juiz não fica vinculado ao pedido multa – medida coercitiva pedida pelo demandante – o juiz pode dizer: réu, faça sob pena de inscrever seu nome no SERASA, de medida de força (chamar a polícia, por exemplo). O juiz sequer está vinculado à necessidade de pedido nesse sentido, isto é,

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10444.htm#art461a






http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10444.htm#art461%C2%A75






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não precisa que tenha havido pedido do demandante quanto à medida coercitiva; o juiz pode determiná-la de ofício!

O juiz é o senhor das medidas coercitivasO juiz é o senhor das medidas coercitivas! Ele é quem vai determinar a medida coercitiva para efetivar a sua decisão e não fica vinculado a eventual pedido que tenha sido formulado. Inclusive, ele pode trocar uma medida que ele já tinha determinado. As medidas de execução podem ser trocadas pelo juiz sem que se alegue eventual coisa julgada sobre isso.

Por exemplo, o juiz determina que o réu construa um muro sob pena de multa; se a pena de multa não funcionar, ele pode determinar que um 3º o construa às custas do réu.

2º aspecto: Mitigação em relação ao pedido mediato (pedido de um determinado resultado). O art. 461 autoriza que o juiz dê ao demandante resultado diverso daquele que foi pedido, se esse outro resultado for equivalente ao pedido. Por exemplo, vizinho constrói um telhado de forma que, ao chover, a água escorra para o terreno do vizinho; este, sentindo-se prejudicado, pede ao juiz que mande destruir o telhado; este, ao invés de mandar destruir, determina que o vizinho faça uma captação das águas da chuva, sem destruir o telhado.

3ª característica o art. 461 consagra a ATIPICIDADEATIPICIDADE das medidas executivas o juiz pode determinar a efetivação das suas decisões por qualquer medida executiva, mesmo que essa medida executiva seja atípica, ou seja, não tenha previsão legal – o juiz pode criar uma medida executiva para executar sua decisão –. O juiz não está vinculado a um modelo de execução de suas decisões; ele pode criar a medida executiva que resultar mais adequada. Isso está previsto no § 5º do art. 461 que consagra, portanto, uma cláusula geral executiva permite que o juiz crie a solução – medida executiva – que ele considere mais efetiva.


O limitelimite disso envolve: adequação da medida, proporcionalidade, necessidade.

Por exemplo, os juízes costumam se valer do art. 461 para aplicar pena de multa. Só que a multa é uma medida típica, está prevista em lei; todavia, o juiz pode determinar que se faça algo sob pena do nome ser inscrito no SERASA e isso é uma medida atípica, isto é, não tem previsão legal. Assim como é atípica uma medida que reverta a multa para uma instituição de caridade.

O § 5º do art. 461 é revolucionário porque, historicamente, a execução tinha que ser típica e vem esse § 5º e quebra isso, mudando a cara do sistema.

Pode o juiz se valer da prisão civil como medida executiva atípica?31

31 Tipicamente a prisão civil hoje é só para alimentos.



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A Constituição proíbe prisão civil por dívida, não proíbe (ao menos literalmente) prisão civil, proíbe um tipo de prisão civil: por dívida. Por conta disso, surgem duas interpretações:

1ª) A Constituição proíbe qualquer prisão civil. O “por dívida” significa “por qualquer dever”, salvo por alimentos. Isso seria uma opção constitucional; a prisão civil estaria proibida, salvo alimentos. MMAJORITÁRIOAJORITÁRIO (Pontes de Miranda, Marinoni, Marcelo Lima Guerra) mas não é a de Fredie Didier.

Esses juristas defendem que é possível valer-se da prisão civil desde que para efetivar direitos sem conteúdo patrimonial porque entendem que “dívida” na Constituição é conteúdo patrimonial. Essa corrente dá à palavra “dívida” uma acepção mais restrita de dever de conteúdo patrimonial.

Por exemplo, para efetivar direito à vida, à saúde, seria possível, teoricamente, valer-se da prisão civil.

Essa briga é doutrinária, não há, ainda, manifestações da jurisprudência, mas precisamos saber caso haja aquela pergunta sobre se há ou não prisão civil por dívida. Essa pergunta é capciosa, complexa porque exige a interpretação do que seja “por dívida”.

MMULTAULTA (no art. 461) a multa é o meio coercitivo típico mais utilizado para efetivar as decisões do art. 461. A multa é um meio de coerção universal, serve para qualquer tipo de prestação.

1º) Valor O valor reverte à outra parte e não se compensa com as perdas e danos. O sujeito vai ter direito ao fazer e não fazer mais a multa; não é uma multa de caráter indenizatória ( indenizar a outra parte), mas de caráter coercitivo, isto é, forçar o sujeito a cumprir a sua prestação. Ela é chamada de ASTREINTE .

Essa multa pode ser periódica ou fixa, por exemplo, faça sob pena de multa de R$10 mil reais (fixa). E essa periodicidade pode ser diária, semanal, mensal. O juiz pode alterar essa periodicidade, trocar, inclusive, o valor da multa.

A multa pode alcançar valores altíssimos, inclusive superiores ao valor da obrigação; a princípio não há limite para essa multa, nem no âmbito dos Juizados Especiais, de onde podem sair valores muito superiores ao limite do Juizado.

A prática tem sido perversa com essa multa, valores astronômicos têm sido obtidos; o autor deixa de ter interesse no seu direito para passar a desejar a multa. E esse desvirtuamento claro que decorre, quase sempre, de um desconhecimento pelo juiz de que ele pode determinar outra medida coercitiva, tem sido corrigido pelos tribunais de maneira pouco ortodoxa; os tribunais simplesmente têm apagado as multas astronômicas, reduzindo o valor do montante, a fim de evitar essas indenizações. É pouco ortodoxa porque a multa já tinha se incorporado ao patrimônio do sujeito.

Isso revela que o juiz deve ter cuidado ao fixar a multa para ver se ela é compatível com o que se está discutindo. Por exemplo, uma prestação de pouco valor pecuniário, para Fredie Didier, não deve ser fixada a multa. A multa não serve a qualquer obrigação.


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É possível executar a multa fixada em uma decisão liminarÉ possível executar a multa fixada em uma decisão liminar??

Pode desde que a execução seja provisória porque a decisão é precária, logo, a decisão tem que ser provisória. Vai que a parte perca no final: ela não terá direito à multa porque ela não pode ter razão, isto é, não ser titular do direito e ter direito à multa, pois a multa é para assegurar um direito. Portanto, a multa depende de uma execução futura, sob pena de o processo transforma-se num instrumento de enriquecimento sem causa, de empobrecimento ilícito (do que perdeu). Por exemplo, o réu ganha, mas vai ter de pagar a multa?

Isso está espalhado na legislação brasileira, inclusive no Estatuto do Idoso. O § 3º do art. 83 do EI diz isso.

Todavia, se transitada em julgado favoravelmente, a multa será devida desde a data do descumprimento. Isso é uma regra ética.

COISA JULGADACOISA JULGADA

Voltando ao Vol. II da coleção do Didier.

1. NNOÇÃOOÇÃO a coisa julgada é a indiscutibilidade do comando normativo (norma individualizada; conteúdo) contido em uma decisão judicial. Ou seja, a coisa julgada estabiliza a solução dada pelo Poder Judiciário a um determinado caso concreto. A solução dada torna-se indiscutível, estável. Essa estabilidade é que se chama coisa julgada. Atributo EXCLUSIVO da função jurisdicional.

Essa é a noção do que se chama COISA JULGADA MATERIAL = coisa julgada da solução de mérito. Indiscutibilidade dentro e fora do processo que proferiu a decisão. Todavia, ao lado da coisa julgada material há a coisa julgada formal.

A coisa julgada formal pode ser compreendida em duas acepções:

1ª) Coisa julgada formal é a indiscutibilidade da decisão no processo em que ela foi proferida. Nessa acepção, coisa julgada formal se identifica com preclusão – essa é a acepção mais difundida –.

2ª) Acepção de Luis Eduardo Mourão coisa julgada formal não se confunde com preclusão. Para Mourão, coisa julgada formal é a indiscutibilidade dentro e fora do processo das decisões terminativas, ou seja, decisões que não são de mérito. Para ele, coisa julgada formal é a estabilidade, que já estudamos, prevista no art. 268 do CPC (ver aula de Julgamento conforme o estado do processo).

A partir de agora só veremos coisa julgada material.

2. PPRESSUPOSTOSRESSUPOSTOS DADA COISACOISA JULGADAJULGADA M MATERIALATERIAL – São três:

1º) A decisão tem que ser de mérito ;

2º) A decisão tem que ser fundada em cognição exauriente, se for decisão fundada em cognição sumária (verossimilhança, probabilidade) não fica apta à coisa julgada; só a decisão fundada em cognição exauriente;

3º) Trânsito em julgado, a preclusão é preciso que a decisão se torne indiscutível no processo em que foi proferida. Só haverá coisa julgadaSó haverá coisa julgada


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material se a decisão tornar-se indiscutível no processo em que foimaterial se a decisão tornar-se indiscutível no processo em que foi proferidaproferida.

Qualquer decisão que preencha esses pressupostos está apta à coisa julgada material; seja decisão interlocutória, seja uma sentença, seja um acórdão, pouco importa. Importa que preencha esses pressupostos.

Por conta disso, uma decisão que antecipa tutela não é decisão apta à coisa julgada material!

3. EEFEITOSFEITOS DADA C COISAOISA J JULGADAULGADA - 3 tipos de efeito:

1º) Efeito Negativo ou Impeditivo da Coisa julgada a coisa julgada impede nova decisão sobre aquilo que já foi decidido; isto é, aquilo que já foi decidido não pode ser decidido novamente. Por exemplo, o juiz decidiu uma determinada questão principal, ela não pode voltar a ser examinada como questão principal.

2º) Efeito Positivo da Coisa julgada às vezes a coisa julgada é utilizada como fundamento de outra demanda; a pessoa entra com uma demanda tendo como fundamento ma coisa julgada anterior. É o que acontece, por exemplo, numa ação de alimentos que se funda em uma coisa julgada de paternidade. Já há coisa julgada de que o sujeito é filho do pai dele; ele então volta ao Judiciário com base nessa coisa julgada. São duas ações distintas, mas a 2ª se baseia na coisa julgada anterior. Quando isso acontece, uma coisa julgada é utilizada como fundamento de outra demanda, o juiz dessa 2ª demanda tem de levar a coisa julgada em consideração, por isso é efeito positivo, o juiz tem que observar essa coisa julgada, por exemplo, ele não poderá dizer na ação de alimentos, que o autor não é filho do seu pai porque o autor é filho e já há coisa julgada sobre isso.

3º) Efeito Preclusivo da Coisa julgada ou Eficácia Preclusiva da Coisa julgada a coisa julgada faz com que tudo aquilo que poderia ter sido suscitado pelas partes e não foi, reputa-se suscitado e rejeitado. Por exemplo, podia ter alegado prescrição e não alegou, a coisa julgada reputa-se alegado e rejeitado; podia ter alegado incompetência absoluta e não alegou – reputa-se alegado e rejeitado.

Aquilo que era deduzível e não foi deduzido reputa-se deduzido eAquilo que era deduzível e não foi deduzido reputa-se deduzido e repelidorepelido!

Art. 474/CPC:

Art. 474. Passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido.

4. LLIMITESIMITES O OBJETIVOSBJETIVOS DADA C COISAOISA J JULGADAULGADA :

O que se quer saber é o quê se torna indiscutível. A coisa julgada recai sobre o dispositivo da decisão . É o dispositivo da decisão que se torna indiscutível. Tudo aquilo que é resolvido na fundamentação, como fundamento, não se torna indiscutível pela coisa julgada, só o que consta do dispositivo. Por isso, que questão prejudicial decidida como fundamento não faz coisa julgada. Para


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que uma questão prejudicial se torne indiscutível pela coisa julgada é preciso que ela se torne uma questão principal, inclusive por ação declaratória incidental (ver a aula sobre Julgamento conforme o estado do processo).

Lembrar que sobre a fundamentação pode recair a eficácia do precedente (vista há duas aulas), ou a eficácia da intervenção do assistente simples (art. 55, vista na aula sobre Assistência).

5. LLIMITESIMITES S SUBJETIVOSUBJETIVOS DADA C COISAOISA J JULGADAULGADA :

Quando estudamos os limites subjetivos da coisa julgada o que queremos saber é quem fica submetido à coisa julgada.

Há três opções:

1ª) INTERPARTES a coisa julgada só vincula as partes, ou seja, aqueles que participaram do processo. ESSA É A REGRA – art. 472/CPC –:

Art. 472. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros.

2ª) ULTRAPARTES isso é excepcional, mas pode se dar. A coisa julgada ultrapartes é aquela que atinge terceiro; extrapola os limites do processo para atingir terceiro. Por isso se chama ultrapartes.

É o que acontece, por exemplo, com a coisa julgada oriunda de um processo conduzido por um substituto processual a coisa julgada atinge o substituído.

Outro exemplo coisa julgada de ações coletivas envolvendo direitos coletivos – art. 103, II/CDC –.

Outro exemplo coisa julgada que atinge o adquirente de coisa litigiosa – § 3º do art. 42/CPC – também já estudado.

3º) ERGA OMNES a coisa julgada pode vincular todo mundo . Por exemplo, na ADI, ADC, nas ações coletivas envolvendo direitos difusos.

6. TTÉCNICASÉCNICAS OUOU M MODOSODOS DEDE P PRODUÇÃORODUÇÃO DADA C COISAOISA JULGADAJULGADA - Três técnicas:

1ª) Coisa julgada PRO ET CONTRA a coisa julgada surge independentemente do resultado do processo.; pouco importa que o processo tenha sido procedente ou improcedente, favorável ou desfavorável ao demandante, haverá coisa julgada qualquer que seja o resultado. É A REGRA.


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REGRA coisa julgada Pro Et Contra e Interpartes.

2ª) Coisa julgada SECUNDUM EVENTUM LITIS é o contrário da anterior. É uma coisa julgada que só ocorre em um determinado resultado. Sendo assim, uma das partes se prejudica, por isso que não se aplica ao nosso sistema. Todavia, na coisa julgada penal ela existe – nos casos de sentença absolutória – pois sentença condenatória penal não faz coisa julgada material porque pode ser revista a qualquer tempo; todavia, a que absolve não pode ser revista.

As pessoas se confundem achando que há coisa julgada secundum eventum litis quando não há. Por exemplo, quando uma ação coletiva é julgada procedente, os indivíduos podem beneficiar-se dessa decisão, ou seja, a coisa julgada favorável se estende a eles. Se a ação coletiva for julgada improcedente, ela não prejudica os indivíduos. A coisa julgada então, só benéfica os indivíduos – percebam a sutiliza:

A extensão da coisa julgada coletiva à esfera individual é secundum eventum litis (porque só estende para beneficiar, só se for favorável).

É errado dizer que a coisa julgada coletiva é secundum eventum litis; mas o que é secundum eventum litis é a extensão dela ao plano individual.

3ª) Coisa julgada Secundum Eventum Probationis se a decisão for pela improcedência por falta de provas; se o juiz conclui pela improcedência por falta de provas, não haverá coisa julgada.

A improcedência por insuficiência de provas não faz coisa julgada.

É o que acontece nas ações coletivas, ou seja, a coisa julgada nas ações coletivas é secundum eventum probationis se a ação coletiva for julgada improcedente por falta de provas não há coisa julgada.

A coisa julgada coletiva é A coisa julgada coletiva é secundum eventum probationissecundum eventum probationis , mas, mas a sua extensão ao plano individual é a sua extensão ao plano individual é secundum eventum litis secundum eventum litis – art. 103/CPC:

Outro exemplo de coisa julgada secundum eventus probationis é a do Mandado de Segurança.

7. CCOISAOISA J JULGADAULGADA EE R RELAÇÕESELAÇÕES J JURÍDICASURÍDICAS C CONTINUATIVASONTINUATIVAS :

Relação continuativa é aquela que se prolonga no tempo como, por exemplo, as relações de família, as relações tributárias, previdenciárias, são relações que se projetam para o futuro.

Quando uma sentença resolve relações continuativas, ela ainda assim faz coisa julgada. Todavia, como essas relações duram no tempo, fatos posteriores à sentença, posteriores à coisa julgada, podem afetar o que foi decidido, pois a relação tem uma realidade hoje, mas como ela se prolonga no tempo, pode ser que ano que vem ela seja diferente. Isso não significa dizer que não há coisa julgada. Quem disser isso está cometendo uma atrocidade jurídica. Há coisa julgada, mas fatos supervenientes podem afetá-la e isso não tem a ver com a eficácia


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preclusiva porque esta diz respeito a fatos que poderia ser alegados e não o foram; se os fatos acontecem depois da coisa julgada, a parte não poderia tê-lo alegado.

Exemplo – sentença de alimentos faz coisa julgada. Agora, se depois Ada coisa julgada o pai é demitido, o incapaz deixa de sê-lo, isto é, se há mudanças nas circunstâncias a coisa julgada tem que ser revista porque uma nova circunstância surgiu. Enquanto permanecerem as mesmas circunstâncias da época da decisão, a coisa julgada prevalece! Por isso que se diz que a coisa julgada é REBUS SIC STANTIBUS .

8. RREVISÃOEVISÃO DADA C COISAOISA JULGADAJULGADA a coisa julgada pode ser revista, discutida, em certas hipóteses. O direito brasileiro prevê mecanismos de controle da coisa julgada. A coisa julgada entre nós não é inexpugnável, insuscetível de controle. Ela pode ser controlada e há vários instrumentos para isso.

Painel dos Meios de Controle da Coisa julgada:

a) AÇÃO RESCISÓRIA previsto no art. 485/CPC; de competência do tribunal e com prazo de anos. Pode-se valer da ação rescisória revista por questões de injustiça ou invalidade da coisa julgada. A rescisória é um instrumento muito amplo de revisão da coisa julgada (é matéria do Intensivo II).

b) QUERELA NULLITATIS se caracteriza:

Previsão – art. 475-L, I e art. 741, I ambos do CPC;

Não tem prazo e serve para controlar coisa julgada por problemas de INVALIDADE, tão-somente, relacionados aos casos de falta de citação ou citação nula que gerou revelia (ver aula sobre Pressupostos Processuais).

Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre: (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

II – inexigibilidade do título; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

III – penhora incorreta ou avaliação errônea; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

IV – ilegitimidade das partes; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

V – excesso de execução; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

§ 1o Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

§ 2o Quando o executado alegar que o exeqüente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à resultante da sentença, cumprir-lhe-á declarar de imediato












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o valor que entende correto, sob pena de rejeição liminar dessa impugnação. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

Art. 741. Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)

I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)

c) CORREÇÃO DE ERROS MATERIAIS erros materiais de uma decisão podem ser revistos a qualquer tempo, por exemplo, erro de digitação, erro de cálculo, referência equivocada à página, etc. Está previsto no art. 463/CPC.

Art. 463. Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)

I - para Ihe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais, ou Ihe retificar erros de cálculo;

II - por meio de embargos de declaração.

d) REVISÃO DE SENTENÇA FUNDADA EM LEI, ATO NORMATIVO OU INTERPRETAÇÃO TIDOS PELO STF COMO INCONSTITUCIONAIS a sentença fundada nesses atos podem ser revistos pelos instrumentos de revisão previstos no art. 475-L, § 1º e art. 741, PU (também matéria do Intensivo II em Defesa do Executado porque está previsto como defesa do executado).

§ 1o Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal. (Redação pela Lei nº 11.232, de 2005)

Portanto, a nossa coisa julgada é uma coisa julgada relativizada pelo próprio legislador, ou seja, ele deixou claro que a coisa julgada pode ser revista, relativizada em várias circunstâncias e de várias maneiras. Sucede que, há mais ou menos 10 anos, parcela da doutrina brasileira, liderada por Dinamarco eDinamarco e Humberto Theodoro JrHumberto Theodoro Jr., passou a defender a relativização da coisa julgada atipicamente. Ou seja, uma relativização da coisa julgada fora das hipóteses vistas acima. Para eles, essas hipóteses seriam insuficientes. Seria preciso a revisão da coisa julgada sempre que ela fosse manifestamente injusta, manifestamente inconstitucional. Quer dizer, se a decisão fosse absurda ela poderia ser revista a qualquer tempo, mesmo fora das hipóteses tradicionais e típicas da revisão.

Esse movimento ganhou força e passou a ser chamado de RRELATIVIZAÇÃOELATIVIZAÇÃO DADA C COISAOISA JULGADAJULGADA. Sempre que aparecer esse tema em Concurso o que eles querem é saber desse fenômeno de movimento doutrinário de relativização atípica da coisa julgada.











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Esse movimento gerou várias decisões permitindo mudança de valor fixado em desapropriação. Também permitiu a ressurreição de sentenças de investigação de paternidade, isto é, ações de investigação que foram rejeitadas passaram a ser relativizadas a fim de que se pudesse fazer o exame de DNA. Esses dois temas foram os dois grandes alvos desse movimento.

Esse movimento também gerou aquele quarto instrumento de revisão da coisa julgada visto há pouco que, embora seja típico de coisa julgada, foi criado depois desse movimento, ou seja, esse movimento repercutiu legislativamente.

Sucede que, veio uma parcela da doutrina e combateu fervorosamente esse movimento; foi um movimento de contra relativização atípica. Dele constam os seguintes autores: Barbosa Moreira, Nelson Nery, Marinoni, Ovídio Batista, Fredie Didier.

Fundamento desse grupo relativizar atipicamente a coisa julgada é acabar com a coisa julgada porque se pudermos rever a coisa julgada a qualquer tempo simplesmente dizendo que ela é manifestamente injusta, será possível revê-la sempre.

Didier diz: se é manifesto porque ninguém percebeu durante o processo inteiro? Teve dois anos para entrar com rescisória e ninguém percebeu? Inclusive, na investigação de paternidade, ele não acha um escândalo que a paternidade tenha sido reconhecida por testemunho. Quer dizer que, depois de 20 anos sendo pai, vem o exame de DNA e o sujeito deixa de ser pai? Para ele o elemento genético não é indispensável para as relações de família; permitir a revisão da coisa julgada por esta razão seria, para ele, relativizar as relações de afeto que caracterizam as relações de família.

Coisa julgada é um direito fundamental e é um limite da jurisdição; a jurisdição va até ali. Sendo um limite de poder posta como direito fundamental, para Fredie Didier, não poderia ser revista dessa maneira.

Obs: Antecipação de Tutela será vista em aula extra no domingo.

Aula 22 -04/12/09

ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

(volume 2 do livro de Fredie Didier )

Introdução a tutela antecipada:

Distinção entre tutela definitiva e tutela provisória:

A tutela pode ser provisória ou definitiva. Essa distinção é feita pelo grau/ pela profundidade da cognição do magistrado.

A tutela definitiva é a tutela que se funda em cognição tutela exauriente/ profunda. E, portanto é uma decisão apta a coisa julgada material.

Já a tutela provisória é aquela que se funda em cognição sumária e, portanto, não tem aptidão para coisa julgada material. Quando se fala em algo


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provisório/ sempre que se adjetiva como algo provisório significa que ela será substituída por outra. O que é provisório precisa ou se confirmado ou ser revogado aquilo que provisoriamente foi feito. A ideia de provisoriedade sempre acompanha a circunstância do que é provisório precisar ser substituído por algo que é definitivo.

Tutelas provisórias existem pelas mais variadas razões, o legislador atento à circunstância de que o tempo, no processo provoca muitos problemas, permitiu decisões provisórias no processo. Permitiu que ao longo do processo o juiz pudesse dar decisões fundadas em cognição sumária, decisões ainda precárias. Normalmente para impedir eventual dano causado pelo tempo no processo. O legislador com isso pretende redistribuir o ônus do tempo do processo.

As tutelas provisórias existem, as tutelas fundadas em cognição sumária existem como forma de proteger a parte contra os males do tempo do processo.

A tutela provisória que se funda em cognição sumária permite que o juiz decida mesmo sem convicção plena, esse tipo de providência é uma forma de reequilibrar o ônus do tempo do processo. Para que o ônus do tempo não fique só com o autor, ou seja, quando você consegue uma tutela provisória, você redimensiona o ônus do tempo, a outra parte também fica prejudicada com tempo. Porque sem a tutela provisória o ônus do tempo fica todo com o autor, só ele que arca com o prejuízo feito no processo.

As tutelas definitivas são três espécies que existem em nosso sistema: ou você vai ao judiciário para obter a certificação de um direito, ou vai ao judiciário para obter a execução de um direito ou vai ao judiciário pedir uma tutela cautelar.

A doutrina diz que as tutelas definitivas de certificação (conhecimento) e executivas, elas são tutelas satisfativas. As tutelas definitivas satisfativas são aquelas que certificam ou executam direitos.

A tutela cautelar é uma tutela definitiva (porque ela é uma providência que se busca almejar) não satisfativa , porque o objetivo da tutela cautelar é garantir a futura satisfação. A tutela cautelar é uma tutela definitiva conservativa. Quando se obtêm uma providência cautelar, se obtêm meios para que no futuro você possa se satisfazer. É uma tutela assecuratória. A tutela cautelar é uma tutela que conserva. Mas, todas são tutelas definitivas.

Obs.: Qualquer tutela definitiva pode ser concedida provisoriamente. Seja a definitiva satisfativa ou definitiva conservativa. Pode obter do judiciário provisoriamente uma providência de certificação, de efetivação e de conservação. A tutela provisória pode dar tudo o que a pessoa quer. A diferença é que a tutela provisória ela é provisória, ela é precária, ela é instável; ela precisa ser confirmada depois. Mas não há entre a tutela definitiva e a tutela provisória uma diferença de conteúdo. A tutela provisória é a mesma tutela definitiva, concedida provisoriamente.


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Ela se distingue na estabilidade, a tutela definitiva é uma decisão estável, porque é fundada em cognição exauriente e a decisão provisória é uma decisão instável fundada em cognição sumária, precisando ser confirmada posteriormente.

Conceito de tutela antecipada: a antecipação de tutela é aa antecipação de tutela é a antecipação provisória dos efeitos da tutela definitiva/ concedem-seantecipação provisória dos efeitos da tutela definitiva/ concedem-se provisoriamenteprovisoriamente.

Na antecipação de tutela concede-se logo, provisoriamente, aquilo que busca alcançar no final.

A antecipação de tutela é a decisão que antecipa provisoriamente os efeitos de uma tutela definitiva.

É uma técnica processual criada para permitir a fruição imediata de um proveito que só ao final do processo poderia ser fruído. O legislador permite que em algumas circunstâncias, a parte possa fruir imediatamente um proveito que ela teria que esperar a tutela definitiva chegar.

OBS: A tutela antecipada, como tutela provisória que é ela serve a qualquer tutela definitiva, ou seja, existe tutela antecipada, executiva, de conhecimento e cautelar. Qualquer tutela definitiva poderá ser concedida antecipadamente.

Tem que ter cuidado para não confundir tutela provisória com tutela temporária, não são sinônimos.

Ex.: Quando está se fazendo uma obra, precisa de andaimes na obra. Os andaimes servem para colocar pastilhas em lugares mais altos, entre outras coisas. Os andaimes, eles não são provisórios, porque os andaimes não serão substituídos por outras coisas. Mas, os andaimes não são eternos. Eles ficam na obra durante um período. Enquanto eles forem úteis eles permanecem na obra. Quando eles deixam de ser úteis, eles saem da obra. Os andaimes não são provisórios, eles ficam na obra definitivamente. Só que ficam temporariamente. Ser temporário significa que tem uma duração no tempo limitado. O fato de ser temporário não significa que é provisório. As coisas definitivas podem ser temporárias – como o casamento por exemplo. O casamento é definitivo, mas ele é essencialmente temporário, porque pelo menos quando um deles morrer acaba o casamento. Uma tutela antecipada éUma tutela antecipada é provisória, porque tem que ser substituída por outraprovisória, porque tem que ser substituída por outra. Uma tutela antecipada pode até ser temporária também, se ela tiver um papel de durar um período no tempo. Mas o fato de ser temporária não implica ser provisória.

O que é provisório é a tutela antecipada, porque ela tem que ser substituída por outra.


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A tutela cautelar é temporária, não dura para sempre porque ela dura enquanto a providência/tutela for útilporque ela dura enquanto a providência/tutela for útil. A tutela cautelar se foi concedida como tutela antecipada ela será provisória.

Mas também existe tutela antecipada cautelar, e ela será provisória, porque toda tutela antecipada é provisória.

Provisória ou definitivamente a tutela cautelar é sempre temporária. Se for concedida em tutela antecipada, além de temporária ela é provisória.

Histórico:

1° Momento – 1973 (é o ano de edição do Código)1° Momento – 1973 (é o ano de edição do Código)

Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

Artigo 804 CPC – ele prevê uma tutela antecipada genérica cautelar. Isso significa que já em 73, permitia que qualquer tipo de tutela cautelar podia ser concedida antecipadamente. Qualquer que fosse a ação cautelar que entrasse, seria possível obter uma tutela provisória, uma tutela antecipada.

Não havia regra semelhante/ uma previsão geral para tutela antecipada satisfativa. Tutela antecipada satisfativa só existia em alguns procedimentos especiais. O procedimento era especial exatamente pelo fato de permitir uma tutela antecipada satisfativa, o que em regra, não era permitido.

Ex.: ação de alimentos, ação possessória, mandado de segurança – procedimentos especiais que permitiam a tutela antecipada com natureza satisfativa.

Muitos advogados na época tinham clientes numa situação de perigo, só que o direito de seu cliente era um direito que teria que ser processado por um procedimento comum, e não pelo procedimento especial. E você precisava para o seu cliente de uma tutela antecipada satisfativa. Só que o sistema só permitia a tutela antecipada satisfativa m alguns procedimentos especiais e o caso do seu cliente não se encaixava nesses casos.

Com isso, os advogados começaram a entrar com a ação cautelar, dando um nome diferente ação cautelar inominada, para se valer do artigo 804 CPC e obter uma tutela antecipada satisfativa.




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Começou, portanto, a distorcer a previsão da tutela antecipada cautelar do artigo 804, porque começou se valer dessa previsão para obtenção da tutela antecipada satisfativa, isso só começou a ser feito em razão da lacuna legislativa, os advogados foram com a previsão geral da tutela cautelar. Começaram a dar o nome de ação cautelar a ações satisfativas, porque precisavam da providência de urgência, tiveram que transformar o artigo 804 CPC num artigo que se permitisse a tutela antecipada em qualquer circunstância/ em qualquer tipo de tutela e não somente para cautelar.

Começaram a ampliar o artigo 804 CPC para que ele servisse a qualquer tipo de tutela. Isso começou a ser aceito pela jurisprudência, ou seja, a aplicação do artigo 804 CPC para a concessão de qualquer tutela antecipada seja ela cautelar ou não. O sistema começou a ser distorcido para ser aperfeiçoado, porque o sistema era lacunoso, faltava previsão.

Surgiu um fenômeno forense chamado de cautelar satisfativa, ou seja, eram ações cautelares de natureza satisfativa, que se entrava com a cautelar para apenas obter a tutela antecipada.

Sempre que se queria uma providência de urgência satisfativa, provisória e não era procedimento especial, você entrava com a cautelar inominada pedindo a tutela antecipada cautelar, com uma providência que não era cautelar.

2° Momento – 19942° Momento – 1994

Em 94 aconteceu a grande revolução para o processo brasileiro. As reformas de 94 alteraram profundamente o sistema. E uma dessas principais alterações, uma delas foi o artigo 461 CPC, a outra e profunda alteração da reforma de 94 foi a introdução no procedimento comum regra que permitia a tutela antecipada satisfativa genérica.

Isto é, o legislador em 94 trouxe o que faltava no sistema, uma regra que inclui a tutela antecipada satisfativa genérica. Qualquer providência satisfativa poderia agora ser concedida antecipadamente.

Com isso, o sistema se completou, porque a partir desse momento não há demanda que não possa ser concedida antecipadamente. A tutela antecipada satisfativa foi generalizada/ universalizada. Fizeram o mesmo coma tutela antecipada satisfativa o que já tinham feito com a tutela antecipada cautelar. A tutela antecipada satisfativa sai das suas previsões especiais e passa a ser uma previsão geral. Isso transformou o sistema.

Uma das grandes características dos procedimentos especiais era exatamente a previsão de tutela antecipada, para distinguir do procedimento comum. A partir do momento que o procedimento comum tem tutela antecipada os procedimentos especiais perdem a força.

Essa regra que universaliza a tutela antecipada satisfativa está consagrada nos artigos 273 e ° o artigo 461, § 3° CPC – tutela antecipada satisfativa genérica. Qualquer direito pode ser tutelado antecipadamente. Eles equivalem ao artigo 804 CPC, mas esse artigo é para uma tutela antecipada cautelar. Esses três artigos prevêem tutela antecipada genérica em nosso sistema, em qualquer situação.

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo


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prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994).

Art. 461, § 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

Prevê tutela antecipada de qualquer obrigação de fazer, de não fazer ou de dar coisa que não seja dinheiro – artigo 461, §3°.

Artigo 273 CPC – cuida do resto/da tutela antecipada por quantia, da tutela antecipada em ações constitutivas e da tutela antecipada em ações declaratórias. Esses dois artigos formam um sistema, eles devem ser interpretados sempre conjuntamente, como se eles estruturassem um poder geral de antecipação de tutela satisfativa.

Questão de concurso: a tutela antecipada foi criada pela reforma de 94? (defensoria – prova oral) – a reforma de 94, não criou a tutela antecipada e sim generalizou a tutela antecipada satisfativa.

3° momento – 2002 até hoje – entre 94 e 2002: a revolução que aconteceu pegou muita gente desprevenida. Os juízes começaram a ter dificuldade em aplicar o artigo 273 CPC, se perdiam na discussão sobre tutela antecipada cautelar e tutela antecipada satisfativa.

Criou o § 7° do artigo 273 CPC em 2002 – consagrou outra reforma ; é possível obter tutela cautelar dentro de um processo não cautelar.

Um mesmo processo serve para obter providências satisfativas e cautelares. Sincretiza-se ainda mais o processo. Se há necessidade de tutela antecipada seja ela satisfativa ou cautelar, ela pode ser concedida em um mesmo processo, não há necessidade de dois processos. E não há prejuízo nenhum para o réu, porque o prazo de defesa que o réu tem no processo de conhecimento é maior do que aquele que ele tem no processo cautelar.

Além disso, o juiz vai ter que continuar observando os pressupostos do artigo 804 CPC. Os mesmo pressupostos em que tem que observar na cautelar terá que observar aqui. A maioria dos autores afirma que esse parágrafo consagrou uma “fungibilidade.” Pensando bem, nem é nem uma fungibilidade, não há um pressuposto aqui um erro que vai consertar. Simplesmente passou a ser o pedido possível obter tutela cautelar num processo não cautelar.

§ 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002).

O juiz tem que continuar observando o artigo 804 CPC.







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Por conta disso surgiu a seguinte pergunta: essa “fungibilidade” é de mão dupla?

Ou seja, o sujeito entra com uma ação cautelar e pede uma tutela antecipada satisfativa. Poderia o juiz conceder uma tutela antecipada satisfativa em uma ação cautelar, como era feito na década de 70/80?

Hoje isso não faz mais sentido. Não pode fazer isso; essa fungibilidade de mão dupla não se admite, somente seria possível se o juiz adaptar o processo. Porque estaria prejudicando o réu desnecessariamente. Está permitindo uma tutela satisfativa num procedimento mais singelo, que é o cautelar, havendo agora regra expressa que prevê tutela antecipada satisfativa com outros pressupostos. O juiz querendo aproveitar vai ter que converter o processo, vai ter que corrigir o processo para transformar o processo cautelar num processo de conhecimento.

Portanto só caberia essa fungibilidade de mão dupla se o juiz adaptar o processo.

DISTINÇÕES :

Distinguir tutela antecipada de liminar:

Liminar: é uma palavra que em processo exerce duas funções gramaticais, podendo ser um substantivo ou um adjetivo.

Liminar utilizada como adjetivo qualifica qualquer decisão proferida antes da ouvida do réu. Uma tutela antecipada pode ser uma liminar.

Já a liminar como substantivo virou sinônimo de tutela antecipada. A tutela antecipada pode ser concedida a qualquer tempo desde que preenchidos os pressupostos. A tutela antecipada só será liminar se for dada antes da oitiva do réu, porque é isso que a torna liminar, porque se ela for depois da ouvida do réu ela não é mais liminar, ela pode até ser concedida, porque a tutela antecipada ela pode ser concedida a qualquer tempo, desde que tenha preenchido os pressupostos caberá tutela antecipada.

Distinguir tutela antecipada e julgamento antecipado da lide:

O julgamento antecipado da lide é uma decisão definitiva, o juiz está julgando a causa definitivamente e não provisoriamente. É uma sentença definitiva. No julgamento antecipado antecipa o próprio julgamento; antecipa a própria convicção.

Na tutela antecipada se antecipa os efeitos do julgamento e não o próprio julgamento.


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Principais aspectos do artigo 273 CPC: (estudar pelo livro dele – volume 2)

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994).

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

1º) Legitimidade para obter a antecipação de tutela: a antecipação de tutela não pode ser concedida de ofício, ou seja, há necessidade de requerimento da parte interessada. O autor tem legitimidade para pedir tutela antecipada.

O réu também tem legitimidade para pedir tutela antecipada. Se o réu reconvém ou formula pedido contraposto, ele pode pedir a tutela antecipada da reconvenção ou do pedido contraposto.

Nas ações dúplices (são aqueles casos de guerra) o réu é tão interessado quanto o autor, portanto preenchido os pressupostos, cabe tutela antecipada em favor do réu em ações dúplices. A posição do réu é semelhante a posição do autor.

Se o réu simplesmente contesta e pede a improcedência do pedido do autor, ele poderá pedir a tutela antecipada dos efeitos de uma futura improcedência. A improcedência também traz benefícios para o réu, desde que preenchidos os pressupostos. Preenchido os pressupostos, cabe tutela antecipada para o réu, mesmo se for só pra improcedência. Portanto, réu e autor podem pedir tutela antecipada plenamente. É possível pleitear a antecipação dos efeitos de qualquer tutela, seja ela de procedência seja tutela de improcedência.

O MP autor pode pedir tutela antecipada.

O MP custus legis se entende que pode pedir tutela antecipada nos casos em que a sua intervenção se dê em razão da participação de incapaz. Pode pedir tutela antecipada em favor do incapaz cuja presença determinou a sua intervenção.

O professor se filia ao entendimento que quando o MP intervém em causas de incapaz ele é assistente de incapaz e por isso pode pedir tutela antecipada. Outros defendem que pode pedir tutela antecipada por ser custus legis , fiscal da lei. Os fundamentos mudam, mas a decisão/ conclusão é sempre a mesma. Cabe tutela antecipada requerida pelo MP em favor do incapaz.





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2° Efetivação da tutela antecipada: a tutela antecipada é uma decisão que precisa executada/ efetivada. Precisa concretizar a tutela antecipada.

A execução da tutela antecipada se dá no mesmo processo em que a tutela antecipada foi concedida e ela obedece a duas regras:

1º regra: aplicam-se à tutela antecipada os parágrafos 4° e 5° do artigo 461 CPC – serve para que o juiz efetive a tutela antecipada;

Artigo 461 § 4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)


2º regra: aplica-se à tutela antecipada também o regramento da execução provisória previsto no artigo 475, o CPC – art. 273, § 3°.

Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas: (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

§ 3o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588 artigo 475, o CPC), 461, §§ 4o e 5o, e 461-A. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002).

Regras da execução provisória que se aplicam a tutela antecipada:

1ª) A execução provisória como a tutela antecipada ambas correm sob responsabilidade objetiva do beneficiário da medida. Ou seja, aquele que tem uma tutela antecipada sabe que se depois ele vier perder a causa (se a decisão for revertida), todos os prejuízos causados a outra parte haverão de ser ressarcidos/ indenizados em responsabilidade objetiva, se por ventura a decisão for revista.

2ª) A tutela antecipada independe de caução prévia, não há exigência de uma prévia caução para a efetivação da tutela antecipada.

Se a tutela antecipada implicar levantamento de dinheiro, alienação de bem ou a prática de qualquer outro ato que cause grave dano a outra parte, aí há a necessidade da caução. A caução só é exigida na prática desses atos mencionados. Portanto, não é a simples instauração da execução de tutela antecipada que exige caução.








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Esta caução é dispensada para créditos alimentares até 60 salários mínimos e também na pendência de agravo de instrumento contra decisão que não admite recurso especial ou extraordinário. Nessa segunda exceção há uma peculiaridade: se a situação for muito danosa/se o ato nessa segunda situação for um ato muito arriscado e puder causar grave dando, há necessidade de caução. Artigo 475, o CPC.

Pressupostos da tutela antecipada:

Introdução: a doutrina costuma dividir os pressupostos da tutela provisória em tutela de urgência e tutela da evidência.

Para permitir/ conceder uma tutela provisória, normalmente, o legislador costuma exigir a urgência (perigo) e a evidência (verossimilhança/ demonstração verossímil do direito). A ideia é de proteger quem aparentemente tem o direito e está em situação de urgência. Mas, as vezes o legislador só exige evidência ou só exige urgência, embora a regra seja as duas tutelas de urgência e evidência.

Ex.: Liminar em ação possessória não pressupõe urgência, não precisa demonstrar o perigo para obter uma tutela antecipada possessória – é um exemplo de tutela só da evidência. Na ação monitória você já recebe uma decisão monitória sem precisar mostrar o perigo, é um exemplo de tutela só da evidência.

A produção antecipada de prova é só urgência que é exigida como pressuposto – é um caso de tutela antecipada de urgência. Porque o que se pretende é exatamente é a prova, para saber se tem o direito.

Pressupostos da tutela antecipada satisfativa genérica:

É preciso dividir em dois grupos: os pressupostos gerais e pressupostos alternativos.

Pressupostos gerais: sempre tem que ser observados/ preenchidos em qualquer caso.

São três: prova inequívoca; verossimilhança das alegações e reversibilidade dos efeitos do provimento.

1º) Prova inequívoca: para a concessão de tutela antecipada é preciso que haja um mínimo de lastro probatório produzido nos autos, que não precisa ser exclusivamente documental. Pode ser prova pericial, testemunhal.

O adjetivo “inequívoca” significa que ela tem de ter sido regularmente produzida em contraditório e que não haja dúvidas sobre a sua produção/decisão. Não é uma prova rasurada, não está manchada, não foi unilateral. Se há prova regularmente produzida, há essa prova inequívoca.


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Não basta que haja a prova produzida, é preciso que essa prova produzida convença o juiz de que há verossimilhança nas afirmações da parte. É preciso que essa prova inequívoca leve o juiz a entender que há verossimilhança (plausível/ provável).

Esses dois pressupostos se relacionam nitidamente com a ideia de evidência – prova inequívoca e verossimilhança somam-se para gerar a evidência indispensável á concessão da tutela antecipada.

Mas, o legislador exige um terceiro pressuposto genérico que está previsto no § 2° do artigo 273 CPC - decisão que tem conseqüências irreversíveis não pode dar tutela antecipada. Se levar essa regra ao pé da letra, não haverá tutela antecipada em causa de saúde (porque não tem como reverter, “destransplantar”, por exemplo, o coração da pessoa). Há decisões que são irreversíveis e tem que ser concedidas em razão da urgência e da evidência.

Esse pressuposto costuma ser afastado na prática após um juízo de ponderação. Não é um pressuposto absoluto, intransponível. Tanto é assim que há inúmeras decisões de tutela antecipada em ações de saúde.

Art. 273 § 2o Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. (essa regra é muito criticada)

Pressupostos alternativos: basta que um deles seja observado/ preenchido.

São dois: o perigo e o abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório.

Tem que preencher os três requisitos citados anteriormente mais o perigo. É uma tutela antecipada satisfativa de urgência, para proteger a parte contra o perigo.

O perigo também é pressuposto para a tutela cautelar, que não é satisfativa. Portanto existe tutela de urgência satisfativa e não satisfativa. Pode proteger-se contra o perigo, seja assegurando ou satisfazendo.

Nem toda tutela de urgência é cautelar. Existe tutela antecipada satisfativa de urgência.

Obs: Pontes de Miranda percebendo isso, que a urgência pode levar a satisfação ou a asseguração (pode conservar ou satisfazer em razão da urgência), isto é, uma coisa é efetivar/ satisfazer de logo para assegurar, porque isso é o modo de proteger e outra coisa é assegurar para efetivar, ou seja, proteger agora para efetivar/satisfazer depois.


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A tutela cautelar é aquela que assegura para efetivar/ satisfazer depois. Já a tutela antecipada satisfativa ela efetiva desde logo porque isso é a forma de proteger depois. Ex.: “pode colocar a carne no freezer para comer depois (guarda o bife para se satisfazer depois) ou pode se proteger tirando um bife logo para satisfazer/matar sua fome (porque se morrer de fome a carne não vai adiantar pra nada – satisfaz para impedir a morte”.

A outra possibilidade é quando preenche os três pressupostos gerais mais o abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório - reforça uma verossimilhança. As alegações são tão verossímeis, que a outra parte está abusando do seu direito de defesa, está praticando atos de mera protelação do feito. Essa antecipação de tutela é punitiva. Ou seja, é a forma de punir o ilícito processual que é o abuso do direito de defesa. Essa antecipação de tutela com base nessa hipótese não pode ser concedida liminarmente. É preciso que haja pelo menos uma defesa para que saiba que houve abuso.

Questão de concurso (MG): A tutela antecipada por abuso de direito de defesa é um exemplo de tutela de urgência. ERRADO! Essa tutela antecipada (abuso do direito de defesa) se funda exclusivamente em evidência ela não pressupõe/se funda em urgência. Não há perigo nesse caso. A situação é tão evidente que merece tutela antecipada como uma forma de punir a parte que está abusando.

ANTECIPAÇÃO DA TUTELA CONTRA A FAZENDA PÚBLICAANTECIPAÇÃO DA TUTELA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA: (é muito importante esse tópico)

Parte de uma premissa que cabe tutela antecipada contra a Fazenda Pública, mas não é sempre que caberá.

TUTELA ANTECIPADA CONTRA O PODER PÚBLICO :

Pode entrar com uma ação contra o poder público para obter dinheiro; para obter coisa distinta de dinheiro; para obter um fazer ou um não fazer, pode entrar com uma ação coletiva contra o poder público e ainda pode entrar com ações declaratórias e constitutivas contra o poder público.

Tutela antecipada contra o poder público para a obtenção de dinheiro: o grande problema é a exigência de precatório, que é um grande obstáculo para tutela antecipação por quantia contra o poder público. Porque dívidas pecuniárias do o poder público que provenham de decisão judicial têm que ser submetidas ao precatório. A CF exige agora que o precatório só pode ser inscrito após o trânsito em julgado.


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A doutrina fez algumas considerações:

1ª) A primeira consideração é que trânsito em julgado pode ser compreendido como trânsito em julgado da decisão que antecipou a tutela.

2ª) A segunda consideração é que nada impede que respeite o precatório, pode antecipar a inscrição em precatório.

3ª) Terceira consideração há dívidas que não se sujeitam ao precatório, como dívidas de pequeno valor. Em relação a dívidas de pequeno valor não haveria nenhum obstáculo constitucional.

4ª) Quarta consideração, as dívidas salariais do poder público também não estão sujeitas, isto é, dispensam o precatório, porque ela já tem previsão orçamentária. Não se trata de aumento de salário ou equiparação salarial (isto não está previsto no orçamento).

O MS é um procedimento que desde muito tempo atrás prevê tutela antecipada satisfativa. A lei do MS é de 51, portanto, desde 51, há previsão para tutela antecipada satisfativa contra o poder público no mandado de segurança, para obter dinheiro do poder público (o MS sempre foi utilizado para obter dinheiro do poder público).

Começaram a entrar com mandado de segurança para obter equiparação salarial ou reajuste de salário, gratificação (para aumentar o salário de alguma maneira) e o juízo foi concedendo. O legislador atento a essa circunstancia editou duas leis: as leis 4348/64 e 5.021/66 (essas duas leis impedem/limitam a concessão de tutela antecipada pecuniária no mandado de segurança para equiparar salários, para dar gratificação – aumento de salário – elas não impedem a tutela antecipada pecuniária, elas apenas proíbem em algumas situações relacionadas a servidores públicos para aumento de salário; são regras que proíbem episodicamente mandado de segurança para obtenção de alguns benefícios pecuniário, não são de todos).

Nas décadas de 70 e 80 as ações cautelares começaram a ser utilizadas com cunho satisfativo, ganhando assim outro instrumento contra o poder público. Além do mandado de segurança que já permitia tutela antecipada, passaram a ter também as ações cautelares contra o poder público para obter tutela antecipada satisfativa.

Com isso, havia muita cautelar e tutela antecipada contra o poder público. Isso chegou ao ápice com o plano Collor, em que o governo congelou o dinheiro de todo mundo. Com isso, começou a chover demanda na Justiça para liberar o dinheiro preso devido ao plano Collor (liberar porque ia fazer operação, liberar porque ia viajar, enfim por diversos motivos). Isso tudo através de ação cautelar porque não havia tutela antecipada. Collor presidente, já com a CF/88, editou uma Medida Provisória que virou lei 8437/92. Tutela antecipada contra o poder público ou era através de mandado de segurança ou era através de ação cautelar.

Lei 8.437/92 – essa lei vedava cautelares satisfativas contra o poder público. Essa lei reafirmava as proibições que já existiam. Em razão disso ajuizou-se ADI 223-6 contra essa lei, com o fundamento de que essa lei era inconstitucional porque impedia a tutela preventiva/de urgência contra o poder público. O julgamento dessa ADI é uma das mais importantes decisões do STF em matéria constitucional.

O STF disse que não é inconstitucional limitar a tutela de urgência contra o poder público, o legislador pode fazer essa modulação. Nada impede,


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porém que o juiz em um caso concreto, diante de suas particularidades, afaste a aplicação da lei que se revela no caso concreto irrazoável (afastamento da proibição legal). O legislador pode restringir, mas essas restrições podem ser afastadas se as peculiaridades do caso concreto indicarem que essa é a melhor decisão.

Ex.: uma pessoa queria a liberação do dinheiro para viajar para o exterior e outra queria para operar, caso contrário, morreria. O juiz decidia no caso concreto, a pessoa que queria o dinheiro para viajar não liberava, mas a pessoa que queria que liberasse o dinheiro para operar. Se o juiz não permitisse a liberação do dinheiro poderia morrer. Portanto, o juiz fazia uma ponderação, as situações diferentes. Esse julgado é de 94 e vale até hoje. A ideia de que o caso concreto pode trazer peculiaridades que permitem o afastamento da proibição legal é uma ideia que dura até hoje.

No final de 94 veio o artigo 273 CPC. Começou a pedir tutela antecipada baseado nesse artigo. Não tinha regra que proibia, porque onde havia proibição era na medida de segurança e na ação cautelar.

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

Introduziu uma MP que virou lei 9494/97 – ADC 4/97 (liminar) – para reconhecer a constitucionalidade da lei para dizer que era possível fazer essas restrições. Em 97 houve uma liminar para dizer que a lei era constitucional, ou seja, reafirmando o que o STF tinha dito anos atrás. Liminar essa que foi julgada agora, outubro de 2008, confirmando que é possível restringir a tutela antecipada em caráter de urgência (manteve a mesma orientação da ADI 223-6).

Disciplina a aplicação da tutela antecipada contra a Fazenda Pública, altera a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, e dá outras providências.

Faço saber que o PRESIDENTE DA REPÚBLICA adotou a Medida Provisória nº 1.570-5, de 1997, que o Congresso Nacional aprovou, e eu, Antonio Carlos Magalhães, Presidente, para os efeitos do disposto no parágrafo único do art. 62 da Constituição Federal, promulgo a seguinte Lei:

Art. 1º Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei nº 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992. (tudo que existia de proibição também se aplica a tutela antecipada)

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8437.htm



http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/Antigas/1570-5.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/Antigas/1570-5.htm






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A lei proíbe nesses casos (da lei de 64, 66 e de 92) fora desses casos não há proibição de tutela antecipada por quantia contra o poder público. E mesmo essas restrições podem ser afastadas, caso a caso, se as peculiaridades indicarem.

Súmula 729 STF – a proibição é para os casos previstos em lei, para as causa previdenciárias não se proíbe.

Súmula 729 - A decisão na ação direta de constitucionalidade 4 (essa decisão é liminar porque a definitiva só saiu agora em 2008) não se aplica à antecipação de tutela em causa de natureza previdenciária.

O STF diz que essa decisão não se aplica a causas previdenciárias, porque não há restrição a tutela antecipada previdenciária, a lei não proíbe. Portanto a proibição não é universal. Não se proíbe para qualquer caso contra o poder público, se proíbe aos casos previstos em lei.

Não existe precatório para entrega de coisa contra o poder público, portanto não há restrição a tutela antecipada para entrega de coisa contra o poder público. Ex.: tutela antecipada para entrega de remédio (texto de Virgílio Afonso da Silva).

Mesma coisa nas ações de fazer e não fazer – não há proibição/ restrição a tutela antecipada para fazer ou não fazer contra o poder público.

Nas ações coletivas – há restrição

A lei de 8437/92 ela tem uma regra especial. Para concurso da AGU essa lei é de leitura obrigatória.

Art. 2º No mandado de segurança coletivo e na ação civil pública, a liminar será concedida, quando cabível, após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de setenta e duas horas. (esse artigo ratifica a ideia de que cabe tutela antecipada contra o poder público)

É preciso que o representante judicial do poder público seja ouvido antes da liminar ser concedida. É uma regra que disciplina o modo pelo qual se pode conceder tutela antecipada contra o poder público em ações coletivas.

Em ações declaratórias e constitutivas – também a princípio não há vedação à tutela antecipada contra o poder público porque o CTN contém duas regras expressas sobre tutela antecipada em ações tributárias, e essas ações tributárias previstas são normalmente constitutivas ou declaratórias.


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1° Artigo: Artigo 151, V/CTN: cabe tutela antecipada contra o poder público para suspender a exigibilidade do crédito tributário (previsão expressa de tutela antecipada contra o poder público, que é normalmente declaratória ou constitutiva; porque vai pedir a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, normalmente numa ação para declarar que não deve ou para anular um auto de infração; é uma regra que permite).

Art. 151 - Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (acrescentado pela LC-000.104-2001).

2° Artigo: Artigo 170 – A CTN compensação tributária não pode ser concedida em tutela antecipada (essa regra é proibitiva). Essa previsão que está expressa no artigo 170-A foi repetida em vários lugares: na lei 8437/92 também tem essa previsão § 4° do artigo 1° e Súmula 212 STJ.

Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. (acrescentado pela LC-000.104-2001).

Art. 1° Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.

§ 4° Nos casos em que cabível medida liminar, sem prejuízo da comunicação ao dirigente do órgão ou entidade, o respectivo representante judicial dela será imediatamente intimado. (Incluído pela Medida Provisória. 2,180-35, de 2001).

Súmula: 212 STJ: A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória.

O § 6° do artigo 273 CPC – Tem que ser compreendido separadamente. É uma decisão parcial de mérito definitiva, o juiz decide definitivamente parte do mérito da causa. A parcela do mérito que é incontroversa já pode ser concedida. Isso não é decisão provisória, não se funda em cognição sumária; isso não exige perigo; não pressupõe abuso do direito de defesa. A discussão aqui é sobre se é sentença parcial ou se é interlocutória (já foi estudado esse ponto).

Esse parágrafo está localizado errado no CPC, teria estar no artigo 330 CPC, é um caso de julgamento conforme o estado do processo.

§ 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002). Não é tutela antecipada e sim uma decisão definitiva de parte do mérito da causa.

Esse parágrafo cuida daquilo que se chama de tutela antecipada da parcela incontroversa. Se uma parcela da demanda está incontroversa, é porque parte de um pedido está incontroverso, o juiz pode dar antecipadamente a parcela incontroversa. Não estamos diante de uma tutela antecipada.

RECURSOSRECURSOS



http://www.leidireto.com.br/medidaprovisoria-.html


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1. PPANORAMAANORAMA DOSDOS M MEIOSEIOS DEDE I IMPUGNAÇÃOMPUGNAÇÃO DEDE UMAUMA D DECISÃOECISÃO J JUDICIALUDICIAL :

Recurso

Ação Autônoma de Impugnação

Sucedâneo Recursal

1.2 - AAÇÃOÇÃO A AUTÔNOMAUTÔNOMA DEDE I IMPUGNAÇÃOMPUGNAÇÃO meio de impugnação de uma decisão judicial dando origem a um processo novo. É o caso, por exemplo, da ação rescisória; MS contra ato judicial; embargos de terceiro; Reclamação constitucional; Querela Nullitatis; HC contra ato judicial.

1.3 – SSUCEDÂNEOUCEDÂNEO R RECURSALECURSAL é tudo aquilo que não for recurso nem ação autônoma de impugnação. É uma categoria ampla. São exemplos de sucedâneo recursal: reexame necessário; correição parcial; pedido de suspensão de segurança e o pedido de reconsideração.

OBS.: Em alguns livros os autores em as ações autônomas de impugnação aparecem como exemplos de sucedâneo recursal. Fredie Didier prefere dividir em três grupos porque as ações são muitas.

Aula 21 – 30/11/09

2. CCONCEITOONCEITO : o conceito de recurso tem quatro partes:

1ª – Recurso é um dos meios de impugnaçãoRecurso é um dos meios de impugnação; não é o único, mas é o principal;

2ª – Previsto em leiPrevisto em lei - somente a lei pode prever os recursos – reserva legal - e, de acordo com entendimento MAJORITÁRIO somente lei federal pode prever recursos.

OBS: O Agravo Regimental Agravo Regimental é um recurso previsto em lei e apenas regulamentado pelo Regimento do Tribunal.

3ª – ParaPara no mesmo processono mesmo processo é preciso deixar claro que o recurso é um meio de impugnação que não dá origem a um processo novo; quem recorre busca impugnar uma decisão no mesmo processo em que ela foi proferida. O recurso prolonga a existência de um processo e, exatamente neste ponto, o recurso se distingue das ações autônomas de impugnação, já que estas dão origem a um processo novo.


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Obs. Para boa parte da doutrina brasileira o recurso é um meio de impugnação voluntário, ou seja, só há recurso pro provocação de alguém. Não há recurso necessário, não há recurso de ofício. E, por conta dessa característica, para essa boa parte da doutrina o reexame necessário não é recurso exatamente porque, para ser recurso, é preciso que seja voluntário; como o reexame é necessário, independe da vontade, ele não é recurso.

4ª – Obter a reforma, a invalidação, a integração ou oObter a reforma, a invalidação, a integração ou o esclarecimento de uma decisão judicialesclarecimento de uma decisão judicial.

O recurso é uma demanda porque pelo recurso pede-se algo; o recorrente pede alguma coisa. Portanto, há em todo o recurso um pedido e se há pedido em todo recurso, há, obviamente, uma causa de pedir no recurso.

Sucede que, o pedido e a causa de pedir de um recurso nada têm a ver com o pedido e acusa de pedir que estejam na petição inicial. O pedido e a causa de pedir que estejam na PI compõem o mérito da causa, do processo. O pedido e a causa de pedir que estejam no recurso nada têm a ver com o mérito da causa, é o mérito do recurso; o recurso tem o seu mérito, o seu objeto. O mérito do recurso é um pedido que foi feito no recurso.

Aprendemos que os pressupostos processuais não são o mérito da causa. Todavia, um pressuposto processual pode ser o mérito de um recurso porque pode acontecer de a parte recorrer para discutir se o juiz é competente ou não e, se isso acontece, a competência do juiz é, no recurso, o seu mérito, enquanto que para a causa, a competência não é mérito, é pressuposto processual.

É importante aprender a separar isso.

Se o recurso tem o seu mérito significa que ele também tem os seus pressupostos processuais, ou seja, existem os pressupostos processuais do recurso que são distintos dos pressupostos processuais da causa. O recurso traz uma demanda nova e dá origem a um procedimento novo (não é processo novo) para apurar a nova demanda que é o recurso.

CCAUSAAUSA DEDE P PEDIREDIR PPEDIDOEDIDO3232

32 Cada um desses pedidos está relacionado a uma causa de pedir.


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Alegação ERROR IN IUDICANDO 33 . É o erro de análise, de julgamento, erro de decisão. O juiz decidiu mal. Discute-se o conteúdo da decisão . Quando se alega error in iudicando afirma-se que a decisão é injusta.

ReformaReforma – é pedir que a decisão seja consertada, aprimorada. Parte do pressuposto que a decisão está errada; o juiz errou, decidiu mal, por isso se pede que o TJ conserte isso, decida melhor.

Alegação ERROR IN PROCEDENDO34 – esse erro é o defeito que compromete a validade da decisão. É preciso demonstrar qual foi o erro do juiz que gerou a sua invalidação. 35

InvalidaçãoInvalidação – é pedir o desfazimento da decisão por ela ser NULA, defeituosa; ela tem um defeito que compromete a sua validade. Quando se pede a invalidação não se afirma que a decisão é correta ou incorreta, que o juiz decidiu mal ou bem, isto é, não se discute o conteúdo da decisão, afirma-se sim que decisão é nula. Sempre que o recurso afirmar que a decisão é nula, está se pedindo a sua invalidação.36

Omissão quando a decisão é omissa, recorre-se para pedir a sua integração.

IntegraçãoIntegração – é completar a decisão; torná-la íntegra, perfeita.

Obscuridade ou contradição da decisão.

Esclarecimento – pede-se que o juiz esclareça o que disse, clareie a sua decisão já que ela está obscura.

É possível que o recurso traga uma cumulação de pedidos porque o recurso é uma demanda e a ele, recurso, se aplica tudo o que foi visto sobre pedido. Inclusive a possibilidade de cumulação de pedidos. E a cumulação de pedidos pode ser própria ou imprópria.

Cumulação própria o recorrente quer tudo que pede; por exemplo, o recorrente pode pedir a reforma do capítulo 1 e a anulação do capítulo 2 da decisão.

Cumulação imprópria por exemplo, o recorrente pode pedir que o tribunal anule ou se não anular, reforme a decisão.

33 Jamais traduzir essa expressão; usa-se sempre em latim.34 Também não se deve traduzir essa expressão, até porque a sua tradução é perigosa.35 Ex.: o juiz indefere a PI sob o fundamento de que ela é inepta. O autor recorre afirmando que sua PI é apta. O seu recurso é para anular ou reformar a decisão? O recorrente está dizendo que o juiz errou ao dizer que a PI é inepta; ele está recorrendo para discutir o conteúdo da decisão. Logo, esse recurso é para reformar,a causa de pedir é erro in iudicando, o juiz errou ao decidir sobre a aptidão da PI.36 Por exemplo, você recorre para dizer que a decisão não tem fundamentação, você não está discutindo aquilo que o juiz decidiu, está apenas dizendo que a decisão é nula, independentemente do que ela concluiu porque não há fundamentação.


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Quem chega ao concurso e alega error in procedendo e pede a reforma, anula a questão. Porém, a questão pode pedir que se faça uma cumulação imprópria pedindo a reforma error in iudicando ou a invalidação error in procedendo.

3. CCLASSIFICAÇÃOLASSIFICAÇÃO DOSDOS R RECURSOSECURSOS :

3.1 – Recurso Total

Recurso Parcial

3.1.1 – Concepção de Cândido Dinamarco: Recurso TOTAL quando o recurso impugna toda a decisão. É PARCIAL quando impugna apenas parte da decisão.

3.1.2 – Barbosa Moreira: o recurso é TOTAL quando a parte impugna tudo que ela poderia ter impugnado; será PARCIAL quando a parte impugnar apenas parte daquilo que ela poderia ter impugnado. Exemplo: sentença com capítulo A e B, recorre-se do A:

A capítulo Para Dinamarco é recurso parcial porque abrange apenas parte

Da decisão; para Barbosa Moreira é total já que abrange tudo

B aquilo que poderia ser recorrido.

Porém, o certo é que a parcela não recorrida da decisão TRANSITA EM JULGADO , isto é, torna-se indiscutível.

3.2: Recurso de Fundamentação Livre

Recurso de Fundamentação Vinculada

3.2.1 – Recurso de Fundamentação Livre o recorrente é livre para afirmar qualquer coisa em relação à decisão; pode alegar qualquer tipo de vício, qualquer tipo de problema quanto à decisão; ele não está preso a nenhum tipo de alegação. É o que acontece, por exemplo, com a Apelação recurso de fundamentação livre.

3.2.2 – Fundamentação Vinculada o recorrente só pode alegar determinados tipos de vícios contra a decisão; a parte não pode ser valer do recurso alegando qualquer coisa. O recorrente tem que alegar determinadas matérias


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previamente escolhidas pelo legislador. Recurso de fundamentação vinculada são recursos de fundamentação típica. O recorrente tem de encaixar o seu recurso em uma das hipóteses típicas de cabimento previstas na lei.

Exemplos: Embargos de Declaração; Recurso Especial, Recurso Extraordinário.

4. AATOSTOS S SUJEITOSUJEITOS AA R RECURSOSECURSOS :

Só as decisões são recorríveis. Portanto, os DESPACHOS (pronunciamentos judiciais sem conteúdo decisório) são irrecorríveis.

4.1 – Decisões do Juiz:

Decisões Interlocutórias Agravo RetidoAgravo Retido – art. 522/CPC37

Agravo de InstrumentoAgravo de Instrumento – art. 524 e SS.

Sentenças ApelaçãoApelação

4.2 – Decisões em Tribunal:

Decisões Monocráticas tomadas por apenas um membro do tribunal:

Relator

Presidente/Vice-Presidente

Acórdãos decisões colegiadas.

Observações:

1ª) Não podemos esquecer a já famosa polêmica das decisões parciais que, para muitos como Fredie Didier, são decisões interlocutórias impugnáveis por Agravo de Instrumento e para outros tantos são sentenças parciais. Essa parcela discute se são sentenças parciais apeláveis ou agraváveis.

2ª) Posicionamento de Delosmar Mendonça 38 para ele há um 3º tipo de decisão de juiz ao lado das interlocutórias e das sentenças: decisão que não admite apelação. Esta decisão seria um 3º tipo porque ela não é sentença exatamente porque é posterior à sentença. Também não é decisão interlocutória

37 Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento. (Redação dada pela Lei nº 11.187, de 2005) Parágrafo único. O agravo retido independe de preparo. (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995)

38 Examinador do MPF.




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porque é uma decisão que pode acabar, encerrar o processo (uma decisão que tem a aptidão para encerra o processo não pode ser interlocutória). Para Delosmar esse 3º tipo de decisão do juiz é impugnável por Agravo de Instrumento.

3ª) Execução FiscalExecução Fiscal sentenças que extingam execução fiscal cujo valor vá até 50 ORTN’s , algo hoje em torno de R$500,00 (quinhentos reais) mais ou menos, não é uma sentença apelável; ela é impugnável por outro recurso – estranhíssimo segundo Fredie Didier – chamado de Embargos Infringentes. Esses Embargos Infringentes contra execução fiscal até esse valor não são os EI previstos no CPC; têm o mesmo nome, mas não são iguais, é outro recurso! Podemos chamá-lo de Embargos Infringentes de Alçada para não confundi-los com os outros. Estão previstos no art. 34 da Lei de Execução Fiscal (lei 6830/80).

4ª) Existem, embora raras, sentenças agraváveis. Dois exemplos:

a) Sentença que decreta a falência;

b) Sentença que julga a Liquidação de Sentença.

5ª) Juizados EspeciaisJuizados Especiais nos Juizados Estaduais as interlocutórias são irrecorríveis. E as sentenças são impugnáveis por um recurso distinto da apelação chamado RECURSO (não lhe deram um nome, é chamado apenas de recurso). Na prática as pessoas o chamam de RECURSO INOMINADO , embora a lei não diga nada39.

Nos Juizados Federais há uma diferença: cabe Agravo das interlocutórias que envolvam tutela de urgência. Lá as decisões interlocutórias não são agraváveis sempre. Quando for tutela de urgência caberá.

6ª) Lei de Assistência Judiciária (Lei 1.060/50) o art. 17 desta lei diz que as decisões que apliquem a Lei de Assistência Judiciária são decisões apeláveis. Vejam o problema: as decisões que aplicam a LAJ não são sentença – decisão que defere ou indefere a justiça gratuita não são sentença, mas você teria que apelar dela. Para Fredie Didier é pouco operacional, de modo que a jurisprudência foi se encaminhando para entender esse art. 17 da seguinte maneira: só serão apeláveis as decisões com base na LAJ que tenham sido proferidas em autos apartados:

Decisão sobre o pedido de revogação da justiça gratuita;

Decisão sobre o pedido ulterior de justiça gratuita é o pedido feito durante o processo e não no início; este será autuado separadamente. É uma peculiaridade da LAJ.

Com base nessa interpretação, as decisões que se baseiam na LAJ, proferidas nos mesmos autos, seriam agraváveis.

4.2 - Decisões em tribunal:

4.2.1 - Decisões Monocráticas:

39 Fredie Didier gosta de chamá-lo simplesmente de RECURSO.


272

Decisões monocráticas de Relator cabe Agravo regimental também chamado de agravinho ou Agravo Interno.

A previsão legal geral de cabimento do Agravo Interno contra decisões do relator é o art. 39 da Lei 8038/90. Essa lei foi pensada para revisão de decisões de relator no STJ e no STF. Sucede que o STJ já interpretou, no entender de Fredie Didier corretamente, que esse artigo é de aplicação geral, isto é, aplica-se a qualquer decisão de relator em qualquer tribunal do país.

Às vezes o legislador retira a possibilidade desse Agravo contra algumas decisões de relator como, por exemplo, o PU, art. 527.

Parágrafo único. A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar. (Redação dada pela Lei nº 11.187, de 2005)

Para muitos, inclusive para Fredie Didier, não pode o legislador retirar a possibilidade de Agravo Interno contra decisão de relator porque o relator fala sempre em nome do colegiado e assim é preciso saber se o colegiado concorda ou não com o relator, ratifica ou não a sua decisão. De modo que, para Fredie Didier, a previsão do PU do art. 527 é inconstitucional

Cuidado para quem está estudando pelo livro de Didier neste ponto porque, até a lei nova do MS, o STF entendia que não cabia Agravo Regimental contra decisão liminar de relator em MS, tinha até a Súmula 622 do STF. Essa Súmula – extremamente criticada – está SUPERADA porque a nova lei do MS deixa clara a possibilidade de Agravo Regimental contra decisão liminar do relator. Portanto, quem estiver estudando pelo livro do Didier, onde ele faz referência à Súmula 622, saiba que ela não existe mais, mas existia quando ele escreveu esse tema. ESSA É UMA DAS MAIORES PEGADINHAS PARA OS PRÓXIMOS CONCURSOS.

SÚMULA Nº 622

NÃO CABE AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DECISÃO DO RELATOR QUE CONCEDE OU INDEFERE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. SÚMULA SUPERADA.

EXEMPLO: O relator, monocraticamente, julga uma Apelação. A parte entra com Agravo Regimental contra essa decisão monocrática desse relator. Esse Agravo vai para a Turma que, de duas uma:

- Ou a Turma confirma a decisão do relator OU

- Modifica a decisão do relator.

Ao julgar esse Agravo Regimental a Turma estaria julgando, afinal de contas, a própria Apelação. De um jeito ou de outro – do jeito que o relator colocou ou de outro jeito – ao julgar o Agravo Regimental estaria julgando a Apelação. De modo que podemos estabelecer uma regra:

http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=622.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas




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O julgamento do Agravo Regimental assume a natureza doO julgamento do Agravo Regimental assume a natureza do julgamento monocrático: se o julgamento monocrático for um julgamento dejulgamento monocrático: se o julgamento monocrático for um julgamento de apelação o julgamento do agravo regimental será o julgamento da apelaçãoapelação o julgamento do agravo regimental será o julgamento da apelação.

Cabem embargos infringentes contra acórdão que julgou agravo regimental?40

O acórdão do agravo regimental pode ter natureza de acórdão de apelação e se tiver essa natureza poderá ser impugnado por embargos infringentes. É uma pergunta difícil porque temos que construir esse raciocínio com a explicação vista acima.

Existe um recurso chamado de Embargos de Divergência. Esse recurso só cabe contra acórdão de RE ou RESP.

Cabem Embargos de Divergência contra acórdão de Agravo Regimental? Se o acórdão do Agravo Regimental tiver a natureza de acórdão de RE ou RSP, sim.

Em relação a essa questão há uma súmula do STJ – Súmula 316/STJ:

SÚMULA: 316CABEM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO QUE, EM AGRAVO

REGIMENTAL, DECIDE RECURSO ESPECIAL.

Onde estivermos lendo RESP nessa súmula, podemos colocar RE. Onde estivermos lendo embargos de divergência em recurso especial podemos colocar embargos infringentes e apelação, tranquilamente. Essa súmula é fundamental, pois nos remete à solução de vários outros problemas.

Súmula 599/STF:

SÚMULA Nº 599 - SÃO INCABÍVEIS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA DE DECISÃO DE TURMA, EM AGRAVO REGIMENTAL (CANCELADACANCELADA).

Essa Súmula está CANCELADA. É uma pegadinha – CUIDADOCUIDADO –.

Contra decisão de Presidente ou Vice-Presidente sempre vai caber Agravo. Exemplos:

40 Fredie Didier reputa dificílima essa pergunta.



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1º) AI do art. 544/CPC que é um AI contra decisão do Presidente ou Vice que não admite RESP ou RE.

Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo de instrumento, no prazo de 10 (dez) dias, para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justiça, conforme o caso. (Revigorado e alterado pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)

2º) Agravo no pedido de suspensão de segurança que é examinado pelo presidente do tribunal.

3º) O art. 39 da lei 8038 também prevê, genericamente, um agravo contra decisões do presidente ou vice.

Art. 39. Da decisão do Presidente do Tribunal, de Seção, de Turma ou de Relator que causar gravame à parte, caberá agravo para o órgão especial, Seção ou Turma, conforme o caso, no prazo de cinco dias.

4.2.2 - Acórdãos podem caber um desses recursos41:

Embargos de Divergência

Embargos Infringentes

RESP / RE

Recurso Ordinário Constitucional

Obs.: Contra qualquer decisão cabem EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

5. JJUÍZOUÍZO DEDE A ADMISSIBILIDADEDMISSIBILIDADE DOSDOS R RECURSOSECURSOS :

5.1 – Conceito: Juízo de admissibilidade é um juízo sobre a validade do procedimento. Ou seja, sobre a aptidão do procedimento para o exame do mérito. Quando o juiz faz juízo de admissibilidade ele faz um juízo sobre a possibilidade de decidir o mérito. Se o juiz examina o pedido, já está fazendo um juízo de mérito.

5.2 – Objeto: o juiz analisa os chamados requisitos de admissibilidade, isto é, os requisitos que devem ser observados para que o recurso seja examinado.

No âmbito do juízo de admissibilidade fala-se em conhecer ou não conhecer o recurso; quando se fala em provido ou improvido fala-se em decisão de mérito. Você pode, por exemplo, conhecer do recurso, mas negar-lhe provimento,

41 IPC: Não cabe Apelação de Acórdão.




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mas jamais se poderá dizer que não conhece do recurso, mas vai examinar o seu mérito: se você nem conhece do recurso, não vai examinar o seu mérito.

O juízo de admissibilidade pode, portanto, ser positivo ou negativo.

5.3 – Competência para o juízo de admissibilidade: temos que aprender a distinção entre:

Juízo A Quo juízo de origem; juízo que proferiu a decisão recorrida.

Juízo Ad Quem é o juízo de destino; é o juízo para onde vai o recurso.

No Brasil, em regra, o juízo de admissibilidade passa por um duplo exame: a quo e ad quem. Ambos podem fazer o juízo de admissibilidade porque a regra entre nós é a de que o recurso é interposto perante o a quo – em regra – o juiz que proferiu a decisão recorrida é ele, que vai fazer o 1º juízo. Se o órgãoSe o órgão a quoa quo nãonão conhece do recursoconhece do recurso , , sempre caberá um recurso para que o sempre caberá um recurso para que o ad quem ad quem verifiqueverifique issoisso porque a ideia é dar a última palavra ao ad quem.

Se o a quo conhece do recurso, o ad quem não fica vinculado a isso; ele pode não conhecer do recurso, isto é, o recurso subiu, chegou ao ad quem e este não fica vinculado à manifestação do juiz que recebeu o recurso porque a ideia é que o ad quem dê a última palavra.

Em relação ao juízo de mérito, a regra é de que cabe ao Em relação ao juízo de mérito, a regra é de que cabe ao ad quemad quem fazê-lofazê-lo.

Observações:

1ª) O Agravo de Instrumento previsto nos arts. 524 e seguintes é interposto diretamente no ad quem. É o único recurso interposto diretamente no ad quem e por isso ele não passa por um duplo juízo, só o ad quem faz o juízo de admissibilidade.

2ª) Os Embargos de Declaração é um recurso que é julgado pelo a quo. Os ED são sempre julgados pelo órgão a quo. A quo e Ad quem, nos ED, se fundem, isto é, o mesmo órgão é o a quo e o ad quem.

3ª) Alguns recursos permitem que o juízo a quo se retrate, isto é, revogue a sua decisão e estes recursos, portanto, são um pouco diferentes, pois permitem que o a quo a reivindicação do recorrente e perceba que ele, órgão a quo, estava errado.

Esse efeito de permitir a retratação é chamado de efeito regressivo. Recurso que têm efeitos regressivos:

Todos os Agravos;

A Apelação contra sentença que indefere a PI;

A Apelação nas causas do ECA a apelação nas causas do ECA permite retratação sempre!


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5.4 - POLÊMICA – NNATUREZAATUREZA J JURÍDICAURÍDICA DODO J JUÍZOUÍZO DEDE AADMISSIBILIDADEDMISSIBILIDADE :

O juízo positivo de admissibilidade é uma decisão declaratória com efeitos retroativos. Em relação a isso não há polêmica.

Já em relação ao JUÍZO NEGATIVO de admissibilidade há três concepções:

1ª) Concepção de Barbosa Moreira para BM o juízo negativo de admissibilidade é declaratório com efeitos retroativos. Ele quer dizer que, se hoje a decisão não conhece do recurso, significa que desde lá de trás o recurso não deveria ter sido reconhecido. Ou seja, para BM recurso não conhecido (recurso inadmissível) é recurso que não produz efeito algum. Ou seja, para BM, se o recurso não foi reconhecido, ele não impediu o trânsito em julgado que já ocorrera desde o dia em que o recurso foi mal interposto.

Aplicação:

Imagine que o sujeito em 2002 apele e em 2006 o tribunal não conheça da Apelação. Para BM essa decisão de não conhecimento é declaratória com eficácia retroativa, significa que desde o dia que o recurso foi mal interposto ele não deveria ter sido conhecido e desde 2002 já teria ocorrido o trânsito em julgado. E como já transitou em julgado 4 anos atrás e a pessoa nem sabia, nem Ação Rescisória cabe mais porque esta tem prazo de 02 anos. Para Fredie Didier deixa a parte em insegurança, por isso, não é a concepção majoritária, mas é adotada, dentre outros, por Nelson Nery.

2ª – MAJORITÁRIA o juízo de admissibilidade negativo tem natureza declaratória SEM eficácia retroativa, salvo em duas situações (quando a eficácia será retroativa):

Quando o recurso for intempestivo;

Quando o recurso for incabível.

Pode-se dizer que essa é uma concepção MISTA e é a concepção mais vista em doutrina e nos julgados. Inclusive tem uma súmula que adota esse entendimento: súmula 100 do TST.

3ª) Fredie Didier a decisão que não conhece é desconstitutiva, ela desfaz o recurso e por isso não tem eficácia retroativa, em qualquer hipótese. Encontramos julgados que dizem metade do que Fredie Didier diz: apenas dizem que


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a eficácia não retroage, mas não entra na discussão se é constitutiva ou declaratória. Mas não é a concepção majoritária.

Esse é um dos poucos temas em que Fredie Didier não concorda com Barbosa Moreira.

A depender da corrente que você adote a data do trânsito em julgado, da decisão que não conheça do recurso, será uma ou outra. Daí a importância dessa discussão.

5.5 - Requisitos de Admissibilidade do RecursoRequisitos de Admissibilidade do Recurso: requisitos apontados por Barbosa Moreira:

INTRÍNSECOS Cabimento

Legitimidade

Interesse

Inexistência de Fatos Impeditivos ou Extintivos do

direito de recorrer (1)

EXTRÍNSECOSTempestividade

Preparo

Regularidade Formal

Essa terminologia, cunhada por Barbosa Moreira, é importante porque aparece em todos os concursos.

(1) Alguns autores colocam esse requisito como extrínseco. Cuidado se esse tema cair em concurso. A única discussão é em torno deste requisito (se é intrínseco ou extrínseco), pois quanto aos demais, não há discussão.

5.5.1 – Requisitos INTRÍNSECOS:

a) CABIMENTO o recurso para ser cabível é preciso que a decisão seja recorrível e a pessoa se valha do recurso correto contra ela. A doutrina costuma relacionar ao cabimento três dos chamados princípios dos recursos:

1º) Princípio da Taxatividade: segundo o qual só há os recursos taxativamente previstos em lei; o rol de recursos é taxativo.


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2º) Princípio da Singularidade ou Unirrecorribilidade: de acordo com esse princípio, as decisões só podem ser impugnadas com um recurso de cada vez. A pessoa não pode se valer de mais de um recurso para impugnar ao mesmo tempo a mesma decisão.

Cuidado: esse princípio não tem previsão expressa; ele é compreendido a partir do sistema. Ele não convive bem com a possibilidade que existe de o sujeito entrar com RE e RESP contra o mesmo acórdão, ao mesmo tempo, claro que cada um se dirigindo a um aspecto do acórdão, mas é certo que, ao mesmo tempo, é possível se valer de dois recursos contra a mesma decisão: RESP e RE.

3º) Princípio da Fungibilidade dos Recursos:

OBS. Indicação de Livro: Bernardo Pimentel Souza (Ed. Saraiva) Introdução aos Recursos Cíveis e a Ação Rescisória.

Aula 23 – 07/12/09

Obs.: A aula 22 foi na sexta-feira (04/12/09) sobre Tutela Antecipada e está colocada acima.

5.5.1-

a) Cabimento (Cont.):

3º) Princípio da FungibilidadePrincípio da Fungibilidade pelo princípio da fungibilidade um recurso indevidamente proposto tem de ser aceito como o recurso correto; isto é, o recurso inadequado é aceito como o recurso correto, você aproveita o recurso equivocado como recurso correto. O princípio da fungibilidade mitiga o rigor formal, permitindo que a parte que tenha interposto um recurso indevido não seja prejudicada.

No CPC de 1939 havia previsão expressa do princípio da fungibilidade. Todavia, dispunha que só seria aplicar o princípio da fungibilidade se não houvesse erro grosseiro. Ou seja, só se o seu erro foi escusável é que você poderia aplicar o princípio da fungibilidade; a doutrina, inclusive, dizia que o princípio da fungibilidade deveria lastrear-se numa dúvida objetivamente aferida = era preciso que houvesse dúvida quanto ao cabimento do recurso tanto doutrinária quanto jurisprudencial e essa divergência autorizava o recebimento do recurso. A divergência da doutrina ou da jurisprudência não poderia prejudicar a parte. Nestes casos não haveria erro grosseiro, pois haveria dúvida seja na doutrina, seja na jurisprudência, sendo esse erro escusável.

A reforma do CPC veio para acabar com as dúvidas em matéria de recurso, tanto que o CPC não previu expressamente a fungibilidade como fizera o Código de 1939. Todavia, a prática continuou suscitando problemas duvidosos, dentre elas, o problema das decisões parciais. Não sabe qual o recurso cabível de uma decisão parcial.


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Ainda existe o Princípio da Fungibilidade mesmo semAinda existe o Princípio da Fungibilidade mesmo sem previsão no CPCprevisão no CPC?? Claro que sim. O Princípio da Fungibilidade decorre do princípio da instrumentalidade das formas. Esse princípio da instrumentalidade das formas tem previsão no art. 244/CP:

Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, Ihe alcançar a finalidade.

Hoje, continua sendo pressuposto de aplicação do princípio da fungibilidade a inexistência de erro grosseiro, ou seja, não se aceita a fungibilidade se houver erro grosseiro. E, além disso, a jurisprudência do STJ também exige o respeito ao prazo do recurso correto . Ou seja, só se poderia aplicar o princípio da fungibilidade se o prazo do recurso correto fosse respeitado, por exemplo, se o recurso correto for Agravo, você só poderia interpor o recurso incorreto, por exemplo, Apelação, no prazo do Agravo que é de 10 dias e não de 15 dias como é o caso da Apelação. Para Fredie Didier essa exigência é descabida porque, se existe dúvida se é agravo ou apelação, porque tem que apelar em 10 dias? Se há dúvida, esta tem que justificar uma fungibilidade completa, inclusive quanto ao prazo.

b) LLEGITIMIDADEEGITIMIDADE PARAPARA RECORRERRECORRER : o Código, no art. 499 determina quem pode recorrer:

Art. 499. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público.

§ 1o Cumpre ao terceiro demonstrar o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial.

§ 2o O Ministério Público tem legitimidade para recorrer assim no processo em que é parte, como naqueles em que oficiou como fiscal da lei.

Pode recorrer a parte vencida, lembrando que parte inclui não só as partes principais – autor e réu – mas também inclui o assistente que é parte auxiliar; o assistente recorre como parte. Inclui também as partes dos incidentes. É o caso, por exemplo, do juiz no incidente de suspeição. Juiz não é patê no processo, mas no incidente de suspeição ele o é e, por isso, pode recorrer.

Além das partes, o art. 499 diz que o MP pode recorrer. Devemos entender esse MP como MP custus legis porque se for o MP como parte, este já pode recorrer como parte. O MP custus legis pode recorrer independentemente do recurso das partes – súmula 99 do STJ –.

Também o terceiro prejudicado pode recorrer. Terceiro prejudicado é aquele sujeito que não está no processo e sofre os efeitos principais ou reflexos da sentença (ver aula sobre sentença). Terceiro é todo aquele sujeito, que


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até então está fora do processo, mas que poderia intervir no processo, é terceiro. Por exemplo, aquele que poderia ter sido denunciado à lide, pode recorrer como 3º; aquele que poderia ter sido chamado ao processo pode recorrer como 3º. Percebam, portanto, que o recurso de 3º é uma modalidade de intervenção de terceiro . Não é por caso que Alexandre Câmara, em seu livro estuda recurso de terceiro lá no volume I, na Parte de Intervenção de Terceiro.

Entretanto, só que existe sujeito que, podendo ter intervindo no processo e não o fez, não pode recorrer como terceiro: o sujeito que poderia ter sido opoente; este sujeito não pode recorrer como terceiro. O sujeito que é opoente já é parte, podendo recorrer como parte; aqui estamos falando do sujeito que poderia ter sido opoente e não foi, este não pode querer entrar no processo oferecendo recurso.

O prazo do recurso de 3º é o prazo de recurso para a parte. O 3º, por ser 3º, não é intimado. Portanto, o prazo para o 3º recorrer é o prazo da parte. Não há parte diferenciado para 3º.

c) IINTERESSENTERESSE R RECURSALECURSAL : o interesse recursal segue as linhas do interesse de agir: o recurso tem que ser útil e necessário. O recurso tem de poder propiciar ao recorrente alguma melhora, algum proveito. E se essa melhora só puder ser alcançada pelo recurso, ele é um recurso necessário.

AplicaçõesAplicações:

1ª) É costume relacionar interesse com sucumbência, isto é, tem interesse quem sucumbiu. Todavia, há quem tenha interesse sem ter sucumbido; o sujeito pode não ter sucumbido e ter interesse, por exemplo, o 3º ele não sucumbiu porque não era parte e mesmo assim pode recorrer. Outro exemplo: imagine que a sentença tenha sido sem exame de mérito; assim, se a sentença foi sem exame de mérito o réu ganhou. Mas ele pode recorrer para querer uma sentença de improcedência que para ele é mais útil que uma sentença terminativa.

2ª) Ação Monitória nesta o juiz recebe a petição e já manda o réu pagar. Não cabe recurso dessa decisão! O réu não pode recorrer porque o recurso aqui é desnecessário; o réu vai impugnar essa decisão defendendo-se na monitória, pois se o réu, na monitória, apresenta defesa a decisão fica suspensa, de modo que o recurso se torna desnecessário

3ª) A Fundamentação não faz coisa julgada, por isso se diz que o sujeito não pode recorrer só para discutir a fundamentação. O sujeito tem que recorrer para mudar o dispositivo; discutir só a fundamentação não cabe por falta de interesse. Essa observação, que é básica, merece duas ponderações:


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a) Coisa julgada secundum eventum probationis. Se a improcedência for por falta de provas, não há coisa julgada, por exemplo, nas ações coletivas. Se a improcedência for por falta de direito = faz coisa julgada. Quando a coisa julgada é secundum eventum probationis a fundamentação é relevante para que haja ou não coisa julgada. A mudança da fundamentação é relevante para a coisa julgada. Portanto, é um caso que a doutrina cita de recurso útil, mesmo só discutindo a fundamentação já que aqui a fundamentação é relevante para saber se há ou não coisa julgada.

b) Tendo em vista a força que os Precedentes vêm ganhando no direito brasileiro e sabendo que os precedentes estão na fundamentação da decisão, será que já não é o caso de começarmos a defender um recurso que discuta apenas o Precedente, sem discutir o caso concreto? Um recurso só para esclarecer qual é o precedente a ser seguido, sem discutir o dispositivo, sem discutir o caso concreto? Há quem diga que já se pode cogitar de interesse recursal só para o precedente. Isso seria, segundo Fredie Didier, uma mudança paradigmática um recurso só para discutir a fundamentação, sem discutir o dispositivo. Isso, todavia, não é uma questão já decidida, é uma ponderação.

4ª) Imaginem um Dispositivo que tenha dois fundamentos: um de ordem legal e um fundamento de ordem constitucional. Qualquer desses fundamentos tem aptidão de sozinho sustentar a decisão, o que significa dizer que se o juiz só fundamentasse com base na lei, a decisão ficaria de pé, da mesma forma se ele só fundamentasse com base na Constituição.

Numa situação como essa você só derruba a decisão se demolir AMBOS os pilares porque se você atacar um fundamento só a decisão ficará de por pé em razão do outro, já que a decisão se sustenta sem necessidade do outro. A questão legal se impugna por RESP e a questão constitucional por RE. Numa situação dessas, você tem que entrar com AMBOS os recursos SIMULTANEAMENTE porque se você entra com um só, o máximo que você pode obter é a destruição de um pilar e a decisão se sustentará com base no outro. Se você interpuser apenas um dos recursos este será inútil porque mesmo se ele for acolhido, de nada vai lhe servir já que o outro fundamento sustentará a decisão. É assim que se entende a Súmula 126 do STJ:

Súmula: 126 – É inadmissivel recurso especial, quando o acordão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional,qualquer deles suficiente, por si so, para mante-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinario.

A recíproca é verdadeira, isto é, podemos aplicar essa Súmula também ao RE.

d) INEXISTÊNCIA DE FATOS IMPEDITIVOS OU EXTINTIVOS DO DIREITO DE RECORRER : esse pressuposto é negativo, ou seja, são fatos que não podem ocorrer


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para que o recurso seja admitido. Exemplos de fatos extintivos do direito de recorrer:

A renúncia ao recurso a renúncia ao recurso pressupõe que o recurso ainda não tenha sido interposto. A renúncia ao recurso independe da aceitação da outra parte. Isso significa que se a pessoa renunciou ao recurso, se depois ela vier a recorrer, esse recurso será inadmissível em razão da renúncia; a renúncia extingue o direito de recorrer.

A aceitação da decisão se a parte aceita a decisão, expressa ou tacitamente, ela não vai poder recorrer depois. A aceitação da decisão extingue o direito de recorrer por preclusão lógica.

A aceitação pode ser tácita, de modo a que, se o recorrente tiver praticado ato incompatível com o direito de recorrer, isso implica aceitação tácita. Por exemplo, sai a decisão e a parte cumpre espontaneamente a decisão, ela aceitou a decisão; cumprimento espontâneo da decisão é aceitação da decisão.

Fato Impeditivo do direito de recorrer é fato impeditivo aquele que gerou a causa da decisão. Exemplo: se a parte desiste do processo e o juiz homologa essa desistência, ela não pode recorrer porque ela praticou um fato que gerou a decisão: o juiz homologou a desistência porque a parte desistiu! Se um ato da parte gera a decisão, esse ato impede que ela recorra depois.

Dentro desse contexto, a doutrina cuida da DESISTÊNCIADESISTÊNCIA DODO RECURSORECURSO : desistência do processo e desistência do recurso são coisas distintas. A desistência do RECURSO não depende de homologação judicial ; não depende de aceitação do recorrido; a desistência do recurso não gera, necessariamente, a extinção do processo. A parte pode desistir, por exemplo, de um Agravo, mas o processo não vai ser extinto, só o Agravo, o processo continua. Todavia, a desistência do recurso, pressupõe que o recurso tenha sido interposto: só se pode desistir de um recurso que tenha sido interposto. A desistência pressupõe que o recurso tenha sido interposto. Se o recurso ainda não foi interposto, o caso é de renúncia.

A desistência pode se dar até o início do julgamento do recurso. Inclusive, pode haver desistência oral, antes do início do julgamento do recurso.

Uma das questões mais atuais em tema de Recursos é a desistência de RE ou RESP que tenha sido escolhido para o julgamento por amostragem de recursos repetitivos. Como se faz para desistir desse recurso? Esse tema é atualíssimo e será visto quando estudarmos RE e RESP.

Recorreu, desistiu do recurso, não pode recorrer de novo porque esse novo recurso será inadmissível, tendo em vista a desistência. Se for renúncia renunciou – recorre = não pode; recurso inadmissível.


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5.5.2 – Requisitos EXTRÍNSECOS:

a) RREGULARIDADEEGULARIDADE F FORMALORMAL : todo recurso tem as suas exigências formais que têm que ser observadas, por exemplo, o recurso tem que vir assinado por um advogado; tem que ter o nome do recorrente; tem que ter causa de pedir e tem que ter pedido; o recurso tem que ser escrito, salvo exceções como o Agravo retido oral, mas a regra é que o recurso tem que ser escrito.

É no contexto da regularidade formal que aparece um chamado Princípio da Teoria dos Recursos: PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE DOS RECURSOS os recurso têm de trazer fundamentação, de suas razoes recursais para permitir, exatamente, as contrarrazões, a dialética, o contraponto.

b) PPREPAROREPARO : Preparo é o pagamento das despesas relacionadas ao processamento do recurso. Essas despesas se dividem em duas espécies e ambas formam o preparo:

1ª) Despesas Tributárias taxas cartorárias;

2ª) Despesas Postais são as taxas de remessa e de retorno dos autos. Essas despesas tendem a acabar, um dia, com o processo eletrônico.

No processo brasileiro o preparo tem que ser feito antes da interposição do recurso e na interposição do recurso se deve comprovar o preparo. Há, porém, duas exceções:

1ª) Nos Juizados Especiais admite-se preparo até 48 horas após a interposição do recurso;

2ª) Na Justiça federal admite-se que se faça o preparo dos recursos contra a sentença em até cinco dias após a interposição do recurso – art. 14, II da Lei 9289/96 –.

Se houver justo motivo, justa razão para não se faça o preparo, o juiz pode ignorar essa falta e dar um prazo para se fazer o preparo posteriormente. Por exemplo, uma greve dos transportes públicos, greve dos bancos. Isso está previsto no art. 519/CPC:

Art. 519. Provando o apelante justo impedimento, o juiz relevará a pena de deserção, fixando-lhe prazo para efetuar o preparo. (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)

Parágrafo único. A decisão referida neste artigo será irrecorrível, cabendo ao tribunal apreciar-lhe a legitimidade. (Incluído pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)

Esse art. 519 cuida da Apelação, mas a interpretação unânime é que essa regra, embora prevista para a Apelação, se aplica a qualquer recurso.

Quando o recurso não tem preparo diz-se que o recurso é deserto = recurso que foi desertado, abandonado. Deserção é o nome que se dá ao juízoDeserção é o nome que se dá ao juízo negativo de admissibilidade em razão da falta de preparonegativo de admissibilidade em razão da falta de preparo.





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Se o preparo for insuficiente (preparo feito não no montante total), não é caso de deserção automática. É preciso dar um prazo para que o recorrente complemente o preparo e, aí sim, se ele não complementar, é que gera a deserção – art. 511/CPC –.

Art. 511. No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção. (Redação dada pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)

§ 1o São dispensados de preparo os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios e respectivas autarquias, e pelos que gozam de isenção legal. (Parágra único renumerado pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)

§ 2o A insuficiência no valor do preparo implicará deserção, se o recorrente, intimado, não vier a supri-lo no prazo de cinco dias. (Incluído pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)

Há recurso que não tem preparo! Tem dispensa de preparo, por exemplo, Embargo de Declaração; Agravo Retido; Embargos Infringentes de Alçada; recursos do ECA; Agravo Regimental também não tem preparo.

Existem sujeitos dispensados de fazer o preparo. São eles: a Fazenda Pública; o MP e o beneficiário da justiça gratuita.

Há casos em que o ente público federal litiga na justiça estadual. Nestes casos ele tem que pagar o preparo porque preparo é um tributo para o ente estadual e, portanto, o ente público federal não pode ficar dispensado de pagá-lo – Súmula 178 do STJ –.

c) TEMPESTIVIDADE : o recurso tem que ser interposto no prazo.

Os entes públicos e o MP têm prazo em dobro para recorrer. Todavia, esse prazo em dobro não é para apresentar contrarrazões ao recurso, mas para recorrer. As partes assistidas por defensores públicos também têm prazo em dobro, mas, nesse caso, é prazo em dobro para tudo, o que inclui também as contrarrazões.

Litisconsortes com advogados diferentes também têm prazo em dobro para recorrer – art. 191/CPC –. Aqui deve se aplicar a Súmula 641 do STF: Súmula Nº 641 - Não se conta em dobro o prazo para recorrer, quando só um dos litisconsortes haja sucumbido.

O prazo só poderia ser dobrado se os dois tivessem que recorrer.

A tempestividade do recurso é aferida data do protocolo do recurso, sendo irrelevante a entrega dos autos, a devolução dos autos. Isto é, você pode cumprir o prazo do recurso sem devolver os autos. A devolução dos autos não é pressuposto para se preencher a tempestividade.







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Convém examinar a Súmula 216 do STJ:

Súmula: 216 - A tempestividade de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça é aferida pelo registro no protocolo da secretaria e não pela data da entrega na agência do correio.

Se quiser recorrer pelos Correios pode, mas a data que conta é a do protocolo do recurso no STJ e não da entrega do recurso na agência dos Correios.

Também convém examinar o art. 507 do CPC:

Art. 507. Se, durante o prazo para a interposição do recurso, sobrevier o falecimento da parte ou de seu advogado, ou ocorrer motivo de força maior, que suspenda o curso do processo, será tal prazo restituído em proveito da parte, do herdeiro ou do sucessor, contra quem começará a correr novamente depois da intimação.

Acontecendo uma dessas tragédias na fluência do prazo recursal, o prazo será devolvido integralmente.

Recurso Prematuro ou Recurso PrecoceRecurso Prematuro ou Recurso Precoce é o recurso interposto antes da fluência do prazo. O prazo começa a correr quando a parte é intimada da decisão; interposto antes da intimação da decisão, o recurso é prematuro. Para o STF esse recurso é intempestivo, está fora do prazo. Para Fredie Didier esse entendimento é vergonhoso porque se a parte está recorrendo sem ser intimada, já está se reconhecendo intimada, isto é, está poupando trabalho ao Judiciário. O STJ vinha nesse sentido, mas há cinco anos já mudou. Didier o cara pode se dar por citado, mas não pode se dar por intimado? Esse posicionamento do STF é “brincadeira”.

Recursos interpostos nos ProtocolosRecursos interpostos nos Protocolos descentralizadosdescentralizados os Protocolos dos tribunais ficam na capital; essa circunstância de a capital ficar muito distante de comarcas do interior fez com que os tribunais criassem protocolos descentralizados no interior para facilitar o acesso ao Judiciário. Só que os tribunais criaram isso por decisão administrativa. O sujeito, confiando nesses protocolos descentralizados, entrava com RESP no protocolo, por exemplo, de Boa Vista (criado pelo TRF da Região). O STJ disse que recurso protocolado em


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protocolo descentralizado é intempestivo! O STJ não aceitava recurso interposto para ele, STJ, nos Protocolos descentralizados, entendendo que os Protocolos descentralizados serviam apenas para os respectivos tribunais. Fundamento do STJ: não havia lei que permitisse esses Protocolos descentralizados.

Veja a Súmula 256 do STJ: Súmula: 256 - O sistema de "protocolo integrado" não se aplica aos recursos dirigidos ao Superior Tribunal de Justiça.

Essa Súmula é de agosto de 2001 e foi cancelada no ano passado porque o STJ percebeu, 7 anos depois, que essa interpretação não tinha sentido, com dois fundamentos:

1º) O STF examinou o tema para ele próprio, isto é, se o RE poderia se r interposto nesse Protocolo Descentralizado e, por unanimidade, o STF entendeu que podia ser protocolizado nos Protocolos descentralizados e aí o STJ resolveu mudar;

2º) Foi acrescentado o PU ao art. 527 do CPC que, expressamente, prevê os Protocolos descentralizados. Portanto, o argumento de falta de previsão legal foi por água abaixo.

Para Didier, isso é pergunta de prova.

6. EEFEITOSFEITOS DOSDOS R RECURSOSECURSOS:

6.1 – Efeito de Impedir o trânsito em julgado lembre-se, porém, do posicionamento de Barbosa Moreira (visto na aula passada) para quem recurso inadmissível não impede o trânsito em julgado.

6.2 – Efeito Regressivo ou Efeito de Retratação há recurso que permite que o magistrado se retrate. Esse efeito é chamado de efeito regressivo. Por exemplo, a apelação contra sentença que indefere a petição inicial.

6.2 – Efeito Expansivo Subjetivo a regra é que o recurso só produza efeitos para o recorrente. Sucede que há casos em que os efeitos de um recurso se expande para outro sujeito, havendo uma expansão subjetiva do recurso. Nesses casos em que o recurso produz efeito para além do sujeito recorrente fala-se em efeito expansivo subjetivo. Exemplos:

Recurso de litisconsórcio unitário beneficia o litisconsorte que não tenha recorrido – art. 509, caput –;

Recurso de devedor solidário beneficia outro devedor solidário se versar sobre defesa comum. Se for só para si, não beneficia os demais – PU do art. 509 – mas se for para os demais, por exemplo, extinção da dívida, beneficia a todos;

Embargos de Declaração interrompem o prazo recursal para ambas as partes. Quer dize, não é só para o embargante que o prazo fica interrompido.


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6.4 – Efeito Suspensivo: quando se diz que o recurso tem efeito suspensivo o que se quer dizer é que o recurso prolonga a ineficácia da decisão; ele mantém a decisão ineficaz, ou seja, impede que a decisão produza efeitos.

Um recurso pode ter efeito suspensivo automático – por força de lei – basta você recorrer que ele suspende automaticamente a decisão. É o que acontece, por exemplo, com a Apelação. A apelação, em regra, tem efeito suspensivo automático.

O recurso pode ter o efeito suspensivo por decisão judicial. Quer dizer, o recurso não tem o efeito suspensivo automático, mas a parte pede que o juiz atribua a ele o efeito suspensivo. É o que acontece, por exemplo, com Agravo de Instrumento.

6.5 – Efeito Substitutivo: o julgamento de um recurso substitui a decisão recorrida, toma o lugar dela. A decisão recorrida deixa de existir e em seu lugar fica a decisão que julgou o seu recurso. O efeito substitutivo só existe se oO efeito substitutivo só existe se o mérito do recurso for julgadomérito do recurso for julgado. Significa que, recurso inadmissível, recurso que não foi conhecido, não produz efeito substitutivo.

Só existe um caso em que o mérito do recurso é julgado e não há efeito substitutivo: é quando o recurso é acolhido para anular a decisãoé quando o recurso é acolhido para anular a decisão! Em todos os outros casos, julgado o mérito do recurso, haverá substituição. Por exemplo, toda vez que o tribunal mantiver a decisão recorrida haverá efeito substitutivo. E se o tribunal reformar a decisão recorrida também haverá efeito substitutivo.

6.6 – Efeito DevolutivoEfeito Devolutivo: tem que ser examinado em duas dimensões:

Dimensão Horizontal (também chamada de Extensão do Efeito Devolutivo) –

Dimensão Vertical (também chamada de Profundidade do Efeito Devolutivo)

1ª) Dimensão Horizontal é aquela que determina o quê o tribunal terá de reexaminar, o que é devolvido para reexame pelo tribunal. Ou seja, a extensão do efeito devolutivo do recurso é aquela que determina qual é a questão principal do recurso, aquela que deve ser objeto da questão principal do recurso. É o recorrente quem diz o que ele quer que o tribunal reexamine; cabe ao recorrente definir qual é a questão que ele quer que o tribunal reexamine.

Exemplo – Decisão com 2 capítulos: “A”e “B”. o recorrente pode pedir o reexamine de ambos os capítulos ou de apenas um deles ou, ainda, de apenas parte de um deles. É o recorrente que vai delimitar a área de atuação do tribunal – o tribunal fica vinculado à extensão delimitada pelo recorrente, sob pena de decidir ultra ou extra petita!


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2ª) Dimensão Vertical ou Profundidade do Efeito Devolutivo a profundidade do efeito devolutivo é aquela que determina quais as questões que deverão ser examinadas pelo órgão ad quem para decidir a questão principal do recurso. Quais são as questões que terão que ser enfrentadas pelo tribunal para ele decide a questão principal do recurso. Para decidir uma questão principal é preciso examinar questões anteriores. A questão principal do recurso: reforma ou anula a decisão, é precedida de uma série de questões que o tribunal deve enfrentar para saber se a questão principal será colhida ou não são as Questões Incidentes do Recurso. São questões a serem enfrentadas na fundamentação do tribunal para que, no Dispositivo, ele decida se vai acolher ou rejeitar o recurso. Essas questões compõem a profundidade do efeito devolutivo.

Aqui está a diferença: essas questões sobem, independentemente, da vontade o recorrente! Isso quer dizer o seguinte: o recorrente diz o que quer que o tribunal reexamine, mas ele não pode dizer com quais fundamentos o tribunal vai decidir!

Essas questões que compõe se dividem em dois grupos:

1º) Todas as questões que já haviam sido suscitadas no processoTodas as questões que já haviam sido suscitadas no processo. Todas as questões que já haviam sido suscitadas no processo sobem para que o tribunal as reexamine.

2º) Sobem todas as questões de Sobem todas as questões de ordem públicaordem pública, tenham ou não sido suscitadas.

Não sobem as questões sobre as quais já há preclusão.

A extensão bitola a profundidadeA extensão bitola a profundidade sobrem com o recurso todas essas questões mencionadas, desde que, relacionadas ao capítulo impugnado. Sobe tudo, de tudo quanto foi impugnado.

Por exemplo, se recorro para que o tribunal reveja os capítulos A e B, sobre tudo para rever ambos os capítulos. Se recorri só para rever o capítulo A, sobre tudo de A, as nada de B, nem as questões de ordem pública relacionadas a B . A profundidade é infinita, mas é limitada pela extensão!

Exemplo: sujeito é condenado em danos morais e materiais. Só recorreu dos morais. No tribunal é reconhecida, de ofício, uma incompetência absoluta (questão de ordem pública). Essa decisão atinge o capítulo dos danos materiais? Não! Não atinge! O capítulo dos danos materiais transita em julgado. O capítulo não recorrido transita em julgado! Sendo questão de ordem pública, só restará ao sujeito a Ação Rescisória, pois só sobe a questão relativa ao que foi impugnado.


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Observação final uma parcela da doutrina chama a profundidade do efeito devolutivo de EFEITO TRANSLATIVO .

O livro verde (Recursos) de Didier deve ser lido essa parte do livro.

R E C U R S O S E M E S P É C I ER E C U R S O S E M E S P É C I E

1º) EMBARGOS DE DECLARAÇÃOEMBARGOS DE DECLARAÇÃO: têm prazo de 05 dias; não têm preparo e cabem contra qualquer decisão judicial. O STF, porém, e só o STF, não admite embargos de decisão de relator. Mas, de modo geral, em todos os demais tribunais do país admite-se embargos de decisão de relator. Para Fredie Didier isso é esquisitíssimo, não tem explicação.

1.1 - Os ED são recursos de fundamentação vinculada, isto é, só cabem ED em hipóteses previamente determinadas pelo legislador, em hipóteses típicas. O CPC prevê 3 hipótese de ED:

Quando a decisão for:

Obscura

Contraditória ou

Omissa

A prática forense fez com que a jurisprudência começasse a alargar essas hipóteses, isto é, a jurisprudência começou a admitir o ED para além dessas hipóteses. Por exemplo, se admitem ED por erro material, isto é, cabem ED para corrigir esse erro material. Isso é tranquilo.

Assim como cabem ED contra decisão ultra ou extra petita, embora não haja previsão legal.

O art. 897-A da CLT prevê outra hipótese de cabimento de ED, além destas: ED que se fundamentam no erro no exame dos requisitos extrínsecos de admissibilidade do recurso (Preparo, Tempestividade e Regularidade Formal). Se você entende que a decisão errou no exame desses requisitos, você pode embargar para corrigir a decisão, isso está expressamente previsto na CLT.


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Na lei dos Juizados Especiais, há previsão de ED quando houver dúvida na decisão. Coloca a dúvida como 4ª hipótese. O problema prático, segundo Fredie Didier, é que a decisão não tem dúvida, ela gera dúvida em quem a lê. Na verdade, o que o legislador quis dizer é que cabe ED quando a decisão gerar dúvida, for duvidosa, só que uma decisão que gere dúvida é uma decisão obscura ou contraditória, portanto, para Fredie Didier, não havia necessidade disso. Essa previsão só existe porque a lei dos Juizados é de 1995 e se baseou no CPC que, até dezembro de 1994 também previa a dúvida, só que houve uma reforma que consertou esse erro do CPC e não consertaram o projeto de lei dos Juizados.

1.3 – Efeito Interruptivo do EDEfeito Interruptivo do ED: o ED interrompe o prazo para qualquer outro recurso, isto é, ao embargar, o prazo para qualquer outro recurso fica interrompido e essa interrupção é para ambas as partes. Isso faz com que o ED seja um instrumento muito utilizado para protelar o feito. Por isso o legislador criou u sistema rigoroso de punição aos embargos protelatórios. O embargante será punido com multa de 1% sobre o valor da causa. Se ele reiterar os ED protelatórios, essa multa chega a 10%, com um agravante: o sujeito só vai poder recorrer depois disso se ele depositar o valor da multa. – PU do art. 538/CPC –.

Nos Juizados Especiais os ED não interrompem o prazo, mas SUSPENDEM o prazo para a interposição do recurso contra a sentença! Por exemplo, se o cara embargou em 5 dias, só vai ter mais 5 dias para entrar com recurso inominado.

O STF entendeu que os ED contra acórdão de Turma Recursal INTERROMPEM o prazo para RE. Para Fredie Didier isso não tem nenhum sentido, mas existe.

Pode acontecer de uma parte embargar e a outra apelar. E aí os ED vão ser julgados primeiro. Se os ED forem acolhidos, como fica a apelação da outra parte que já foi interposta? A parte que já havia apelado vai poder complementar, aditar a sua apelação; se a decisão mudou, a parte tem o direito de aditar a sua apelação na parte em que a decisão recorrida foi alterada pelos ED. A parte que já recorreu tem o direito de aditar o seu recurso se a decisão for alterada pelos ED. A isso se dá o nome de PRINCÍPIO DA COMPLEMENTARIDADE DOS RECURSOS .

Se os ED têm propósito de prequestionamento, eles não têm caráter protelatório – Súmula 98 do STJ – (na aula de RE veremos o que é prequestionamento).

Aula 24 – 14/12/09

1.4 - Os embargos de declaração podem mudar a decisão embargada; os ED’s podem modificar a decisão agravada, podem ter esse efeito modificativo. É fácil perceber isso quando lembramos que os Embargos podem ser opostos em razão de omissão; se a omissão é suprida, nitidamente houve uma mudança na decisão. A decisão é omissa, a parte embarga, a decisão é suprida, significa que houve uma mudança na decisão.


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Fredie Didier afirma que diz isso porque, em algumas faculdades, alguns livros, as pessoas saem achando que os Embargos não podem modificar uma decisão porque, historicamente, os ED's serviam apenas para esclarecer a decisão, a decisão não seria alterada e sim apenas esclarecida. Mas, os ED's mudaram o seu perfil ao longo da história e passaram a poder também gerar mudança da decisão.

Qual é o efeito infringente dos ED? Trata-se do efeito modificativo dos Embargos de Declaração.

Se examinarmos o CPC em sua literalidade, não há previsão de contrarrazões no ED. Sucede que a jurisprudência passou a considerar como obrigatório intimar a parte embargada para contrarrazoar, isto é, a jurisprudência passou a considerar como obrigatório a possibilidade de contrarrazões quando nos ED’s puderem gerar mudança da decisão. Ou seja, o ED pode ter efeito modificativo é preciso ouvir antes o embargado. Isso é construção da jurisprudência, mas no CPC não há previsão de contrarrazões, mas como o ED pode ter efeito modificativo, a jurisprudência diz que se os ED’s podem ter efeito modificativo, as contrarrazões devem ser oportunizadas.

1.5 - Competência para julgamento dos ED’sCompetência para julgamento dos ED’s os ED’s serão julgados pelo órgão que proferiu a decisão embargada. Por exemplo, se foi um juiz que sentenciou, será este que irá julgar os embargos; se o órgão embargado foi uma Turma, a Turma julgará os embargos; se o órgão embargado é o Relator, este julgará os embargos.

O Relator não pode julgar monocraticamente embargos opostos contra decisão de Turma; ele só pode julgar monocraticamente os embargos contra a sua decisão.

1.6 - Natureza da decisão que julga os EmbargosNatureza da decisão que julga os Embargos a decisão que julga os ED’s tem a natureza da decisão embargada porque quando se julga ED contra uma sentença, esse julgamento do ED contra a sentença se incorpora à sentença embargada, isto é, a sentença como um todo passa a ser sentença inicialmente proferida + aquilo que foi decidido nos Embargados; há uma fusão entre essas duas decisões. Na verdade é a mesma decisão, só que agora completada, esclarecida.

Por exemplo, se julga um ED contra um acórdão, o julgamento do ED será acórdão; se julga ED contra uma decisão interlocutória, será interlocutória.


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Isso é importante! Vejam a pergunta que caiu em um concurso:

Cabem Embargos Infringentes em julgamento de Embargos de Declaração?42 O raciocínio é mais ou menos simples: se o julgamento do ED tiver natureza de julgamento de Apelação, cabem Embargos Infringentes (ao menos teoricamente); e os ED’s podem ter natureza de julgamento de Apelação, se os Embargos houverem sido opostos contra um Acórdão de Apelação, o julgamento desses Embargos de Declaração terá natureza de julgamento de Apelação. Então, contra esse julgamento cabem Embargos Infringentes. Portanto, se o julgamento dos Embargos de Declaração tiver a natureza de julgamento de Apelação, cabem Embargos Infringentes. Isso pode acontecer quando os Embargos forem opostos contra acórdão de Apelação.

Para Fredie Didier é uma pergunta difícil, mas que pode ser respondida se você parte da premissa que a natureza do julgamento dos ED’s é a natureza do julgamento embargado.

2. APELAÇÃOAPELAÇÃO:

A apelação é o recurso mais conhecido de todos; é o recurso contra sentença. Esse recurso sempre serviu como modelo de recurso, de modo que as regras sobre apelação costumavam ser as regras gerais sobre recurso. Só muito recentemente é que a legislação brasileira dividiu em uma Parte Geral de Recursos e Recursos em Espécie. Ainda hoje é assim, ou seja, muito do que está em apelação é geral. Dois exemplos que justificam essa afirmação:

1º) Efeito Devolutivo – profundidade e extensão a disciplina do efeito devolutivo que estudamos na Parte Geral, está no art. 515 que se refere à apelação e, não obstante ser de apelação, ele é geral, se aplica a qualquer o recurso:

Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

§ 1o Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro.

42 Por quê essa pergunta? Porque os Embargos Infringentes cabem contra Apelação.


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§ 2o Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais.

§ 3o Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

§ 4o Constatando a ocorrência de nulidade sanável, o tribunal poderá determinar a realização ou renovação do ato processual, intimadas as partes; cumprida a diligência, sempre que possível prosseguirá o julgamento da apelação. (Incluído pela Lei nº 11.276, de 2006)

2º) Sempre que o recorrente não puder fazer o preparo por justo motivo isso pode ser relevado pelo juiz que dará ao recorrente um novo prazo para fazer o preparo. O artigo que regula isso é um artigo da apelação que é o art. 519 do CPC, ou seja, um artigo da apelação cuida dessa “relevação” da falta de preparo por justo motivo.

Art. 519. Provando o apelante justo impedimento, o juiz relevará a pena de deserção, fixando-lhe prazo para efetuar o preparo. (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)

Parágrafo único. A decisão referida neste artigo será irrecorrível, cabendo ao tribunal apreciar-lhe a legitimidade. (Incluído pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)

Esses dois artigos são emblemáticos pra mostrar como o regramento da apelação é um regramento geral e, embora esteja na apelação, serve como um modelo geral. Com isso se quer dizer que muito da apelação já foi visto quando estudamos a Parte Geral, de modo que agora só veremos, na apelação, aquilo que não foi visto na Parte Geral.

2.1 – Prazo da Apelação Prazo da Apelação 15 dias;

2.2 - Efeito Suspensivo da ApelaçãoEfeito Suspensivo da Apelação a regra é a de que a apelação tem efeito suspensivo automático. O que significa dizer que basta apelar que os efeitos da decisão ficam suspensos. Mas há casos em que a apelação não tem efeito suspensivo automático, é preciso pedir o efeito suspensivo.

Há muita discussão sobre como se pede o efeito suspensivo quando a apelação não o tem porque o Código não é claro. O CPC só deixa claro que você pode pedir o efeito suspensivo à uma apelação que não o possua. Os advogados costumam pedir das mais variadas maneiras, sendo que a mais freqüente dela é pedir o efeito suspensivo à apelação que não o possua é através de uma ação cautelar dirigida ao tribunal para pedir efeito suspensivo à uma apelação





http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LEIS_2001/L10352.htm#art515%C2%A73

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LEIS_2001/L10352.htm#art515%C2%A73


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que não o possua. Mas o CPC não cuida disso expressamente, isso é construção da jurisprudência.

Ver o art. 558, PU do CPC. Esse artigo permite que se peça efeito suspensivo a uma apelação que não o possui.

Art. 558. O relator poderá, a requerimento do agravante, nos casos de prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação, suspender o cumprimento da decisão até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara. (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995)

Parágrafo único. Aplicar-se-á o disposto neste artigo as hipóteses do art. 520. (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995)

CCASOSASOS DEDE A APELAÇÃOPELAÇÃO SEMSEM E EFEITOFEITO S SUSPENSIVOUSPENSIVO A AUTOMÁTICOUTOMÁTICO :: Art. 520/CPCArt. 520/CPC: casos em que a apelação não impede que a decisão produza efeitos:

Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

Inciso I: I - homologar a divisão ou a demarcação; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

A sentença de divisão e demarcação de terras é uma sentença que é impugnável por apelação sem efeito suspensivo. Aqui não se tem muito o que dizer.

Inciso II: II - condenar à prestação de alimentos; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

Também não há muito a dizer. A ideia é permitir que os alimentos já possam ser cobrados.

O inciso III está revogado.

Inciso IV: IV - decidir o processo cautelar; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

É mera transcrição; não há polêmica sobre o assunto.












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Inciso V: V - rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes; (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)

É preciso ter muita calma com esse inciso V porque ele “é cheio de graça”. Embargos de execução é uma forma de defesa do executado. O sujeito está executando – exeqüente –, vem o executado e embarga. Se o juiz rejeita esses embargos ou os julga improcedentes, cabe apelação só que esta apelação não tem efeito suspensivo.

Fredie Didier diz que tem muito respeito por esse assunto porque ele acaba nos confundindo (concursandos) porque suspensivo dá ideia de não; rejeita também dá ideia de não (não concede). Não tem efeito suspensivo é não tem o NÃO.

Vem a execução, o executado embarga e o juiz rejeita. Ao rejeitar vem a apelação que não tem o efeito suspensivo. Se não tem efeito suspensivo significa que a rejeição, vai produzir efeitos imediatos. Significa que a improcedência dos embargos vai produzir efeitos imediatamente. O juízo de improcedência dos embargos, imediatamente começa a produzir efeitos.

O que significa produzir efeitos imediatos numa decisão de improcedência? Imaginem que os embargos à execução tenham suspendido a execução – a execução estava parada por conta dos embargos – os embargos foram rejeitados e essa rejeição produz efeitos imediatos. O que vai acontecer com a execução? A execução vai prosseguir – 1º efeito – mesmo pendente uma apelação contra os embargos. Essa é a consequência prática mais clara do inciso V.

Embargos à execução é hoje, uma defesa na execução de título extrajudicial, por exemplo, cheque, contrato, duplicata. Execução de título extrajudicial é, inicialmente, uma execução definitiva! Você começa a executar um cheque definitivamente; não se fala de execução provisória de um cheque, de um contrato. Execução de título extrajudicial é uma execução que começa definitiva.

A execução do cheque era definitiva, vêm os embargos e suspendem a execução, ela foi “congelada” pelos embargos; os embargos são rejeitados; a apelação não tem efeito suspensivo. Portanto, a execução que estava congelada se descongela e volta a correr. Só que ela era definitiva, foi congelada, volta a correr

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1989_1994/L8950.htm#art520v

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1989_1994/L8950.htm#art520v


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agora na pendência de uma apelação contra a sentença dos embargos. Ela, que era definitiva e fora congelada, voltará a correr, agora, como definitiva ou como provisória? O problema é esse. Essa é a pergunta que temos que saber! A execução que estava parada e que volta a correr porque a apelação contra a sentença que rejeita os embargos não tem efeito suspensivo volta a correr como provisória ou suspensiva?

Essa questão foi respondida pelo STJ que editou uma súmula sobre o assunto: Súmula 317:

SÚMULA: 317

É definitiva a execução de título extrajudicial, ainda que pendente apelação contra sentença que julgue improcedentes os embargos.

É definitiva! Por que o STJ disse isso? A execução era definitiva, foi congelada e quando você descongela, ela volta a ser o que era! Era definitiva, foi descongelada, continua como definitiva. Até porque, a execução era definitiva; vem uma sentença que confirma essa execução – a sentença ao rejeitar os embargos, confirma/ratifica a execução –. Ora, se a execução foi confirmada pela sentença, ela prossegue como era agora com mais força ainda. E a coisa estava resolvida até porque isso tem muito sentido.

Isso até vir o legislador e “cometer”43 o art. 587 do CPC:

Art. 587. É definitiva a execução fundada em título extrajudicial; é provisória enquanto pendente apelação da sentença de improcedência dos embargos do executado, quando recebidos com efeito suspensivo (art. 739). (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

Esse art. 587 é incompreensível – crítica de Fredie Didier –. A 1ª parte não traz nenhuma novidade, mas tem um ponto e vírgula!

Essa redação é de 2006 e há três anos que fazem a mesma pergunta a Didier: Quando a apelação for recebida com efeito suspensivo, esse “recebidos” se refere a quê?

“Recebidos” no texto se referem aos embargos do executado! Quando os embargos do executado forem recebidos com efeito suspensivo. Os embargos foram recebidos com efeito suspensivo, o juiz os rejeitou, a apelação – como visto, não tem efeito suspensivo – a execução volta a correr, agora como provisória (em vez de voltar a correr como definitiva, volta a correr como provisória). Todo esse assunto explicado, no sentido que a apelação volta a correr como definitiva, inclusive com súmula do STJ, vem o legislador e muda, criando um caso esdrúxulo de execução provisória de título extrajudicial! É uma execução provisória muito estranha: a execução começou definitiva, o juiz confirma essa execução e, ao invés de se transformar em definitiva “ao cubo”, se torna provisória! É uma brincadeira! Esse dispositivo é ininteligível e revoga a Súmula

43 Para Didier o verbo correto é esse: cometer.



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317 do STJ. O art. 587 diz exatamente o oposto da Súmula 317 do STJ e é realmente, na opinião de Fredie Didier, lamentável!

processo civil fredie dider lfg 2009

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