LFG – Freddie Didier – Processo Civil

Indicação Bibliográfica

1. Alexandre Câmara – Lições de Processo Civil – Ed. Atlas – 02 primeiros volumes. Mais para a graduação, simples, para conhecimentos elementares, mais básicos;

2. Curso de Processo Civil de Marinoni – Volume 02 abrange o conteúdo desse semestre do LFG – Mais elaborado, oposto ao de câmara, bastante aprofundado. É um livro pra quem já tem bastante noção de processo. Imprescindível para quem quer ser juiz federal ou MPF, coleção da RT;

3. Manual de Processo Civil de Daniel Assunção – Volume Único – Ed. Método – Didático e de Bom Conteúdo;

4. Curso de Diddie – Ed. Juspodivm – Não é um curso simples, serve muito para quem faz o LFG.

Introdução ao Processo Civil

Conceito de Processo: A palavra processo possui várias acepções, são acepções corretas e que se complementam, se juntam para formar o conceito processo. Veremos três acepção da palavra processo, o processo sob três pontos de vistas.

O primeiro ponto de vista/acepção é a Teoria da Norma Jurídica, processo nessa perspectiva significa o modo pelo qual se produz norma jurídica.

1. Teoria da Norma Jurídica: modo pelo qual se produz norma jurídica, daqui é que falamos em processo legislativo, processo administrativo, e por fim em processo jurisdicional, e designa o modo pelo qual se produz uma norma jurídica, seja pelo processo legislativo, seja pelo processo jurisdicional ou pelo processo administrativo, claro que vamos estudar apenas o processo jurisdicional.

Qual é a norma jurídica que se produz pelo processo jurisdicional?

Pelo processo juridicional são produzidas duas espécies normativa. Primeiro, produz-se a norma jurídica que regula o caso concreto, a norma jurídica estabelecida pelo juiz na decisão, então, a primeira norma jurídica que se produz no processo jurisdicional é a norma jurídica do caso concreto. E a outra norma jurídica que se produz é o precedente, todo processo jurisdicional produz um precedente, e o precedente nada mais do que uma norma geral que serve para casos futuros semelhantes. Então, todo processo jurisdicional serve para a solução de um caso, para aquele caso concreto, e serve para a criação de um modelo de solução para casos semelhantes aquele.

2. Segunda acepção da palavra processo, ou dimensão do conceito de processo, é a perspectiva da Teoria do Fato Jurídico, perpectiva pela qual o processo é o conjunto de atos e fatos concatenados entre si, tendentes, todos eles, a produção de um ato final.

O processo é como se fosse, numa imagem tradicional, uma corrente com vários elos, cada corrente seria um ato e se organizam para que um ato final para que aconteça a solução do caso, a decisão. Conjunto de atos e fatos organizado para a realização de um ato final. Só que esta é a percepção do processo como realidade.

O conjunto dos atos é um ato jurídico, que é o processo. Cada ato deste conjunto é um ato jurídico, mas o conjunto dos ato e os elos entre estes ato é também um ato jurídico, que é o próprio processo.

Vário peixes formam um cardume, mas o cardume é um só, uma coisa só, que pressupõe vários substantivos, mas também não há cardume com um peixe só. Vário atos formados e organizados em conjunto e em elos formam um só ato, um só processo.

O processo é um único ato, e é um ato jurídico complexo, porque é um ato jurídico formado por vários atos jurídicos.

3. Finalmente chegamos a terceira visão ou forma de abordagem do Processo. O Processo sob a perspectiva da Eficácia Jurídica. Terceira perspectiva complementar as outras duas. Aqui a questão é saber o que é que o processo gera, qual é a consequência dele, o que é que acontece quando o processo está em andamento.

O processo é, sob esta perspectiva, um conjunto de relações jurídicas travadas entre os diversos sujeitos processuais. Quando o processo está em andamento surgem diversas relações entre cada um dos sujeitos do processo, o autor e seu advogado, o juiz e o autor, o réu e o autor, o réu e o juiz, o perito e as partes, todas essa relações jurídicas vão surgindo em função do processo, e todas elas se reúnem e orbitam entorno do processo, formando um feixe de relações jurídicas, várias relações jurídicas se enfecham.

Muito autores definem processo como relação jurídica (“processo é relação jurídica”). Esta frase possui alguns defeitos, pois primeiro o processo gera relações jurídicas e não o são, a não ser por razão de figura de linguagem, além disto, outro defeito é que o processo não é relação jurídica no singular, pois o processo é um conjunto de relações jurídicas plurais.

Conclusão: Deste modo, de forma conclusiva podemos dizer que, levando-se em consideração as três perspectivas, processo é um ato jurídico complexo cujo objetivo é a produção de norma jurídica, e que gera o surgimento de diversas relações jurídicas entre os sujeitos do processo.

Observação: Nesse sentido, processo e procedimento se equivalem, porque o procedimento é o ato complexo. Aguns autores, porém, entendem que processo é o procedimento em que há contraditório, ele é um tipo de procedimento em que se garante o contraditório. Assim, procedimento e processo são atos complexos, na opinião de Didier eles são sinônimo, no entanto, prevalece a ideia de que processo é uma espécie de procedimento, espécie essa que se caracteriza por ser um procedimento organizado em contraditório, o que se vê muito nos livros, em doutrina, é que “processo é procedimento organizado em contraditório”.

O Direito processual é o Direito que cuida da realidade ocorrida no processo, das relações jurídicas advindas do processo, conjunto de atos.

Vetores Metodológicos para a Compreensão do Direito Processual Civil

Para que possamos compreender o Direito Processual contemporâneo precisamo de três abordagens metodológicas diversas e complementares. Além de Direito Processual, precisamos saber outras coisas.

Para compreender o Direito Processual é preciso estar armado com três vetores medológicos:

1. Direito Processual pela Perspectiva da Ciência Geral do Direito;2. Processo de Acordo com o Direito Constitucional;3. Processo de Acordo com o Direito Material;

Temos que entender o Direito Processual sob estes três vetores é imprescindível.

1º Vetor - A Teoria do Direito passou por profundas transformações nos últimos 50 anos. A Teoria do Direito se tranformou a ponto de se dizer que hoje nós temos uma nova Teoria do Direito. Assim, se temos uma nova Teoria do Direito, temos que necessariamente ter uma nova teoria do processo, porque não se pode entender a teoria do processo por uma teoria do Direito que não existe mais.

Houve vária transformações, mas falaremos apenas das 06 (seis) mudança mais importantes na Teoria do Direito e que repercutiram com maior ênfase na Teoria do Processo, além do que as demais tranformações são tranformações que causam muita polêmica, não sendo aceitas por todos os doutrinadores.

Dividimos, assim, essas 06 (seis) principais transformações em dois grupos de três:

Transformações na Teoria das Fontes do Direito e Tranformações na Hermenêutica jurídica:

A – Transformações Havidas na Teoria das Fontes:

1. A Força Normativa dos Princípios:

Hoje é indiscutível que princípio é espécie de norma jurídica. Norma Jurídica seria um gênero, do qual princípio seria uma espécie ao lado das regras. Assim, Princípios e Regras seriam espécies do gênero do qual é a norma jurídica. Na prática, dizer que princípio é norma significa dizer que com base num princípio é possível pleitear/postular algo, e é possível decidir algo com base num princípio, pois princípo agora é norma do qual se extrai consequências jurídicas. A despeito do que pese isto hoje ser algo indiscutível, isso era algo inconcebível há pelo menos 30 anos atrás, aqui no Brasil.

Princípio hoje tem força normativa, razão pela qual está superada completamente a ideia de que princípio é apenas um técnica de integração da lacuna, pois princípio é mais do que isso, princípio é norma jurídica da qual se extrai consequências jurídicas.

Atenção, nem todo princípio é constitucional. Existem princípio legais, princípios que decorrem da Lei, e não da constituição. E nem toda norma constitucional é um princípio, um exemplo disto é a regra constitucional de que o Colégio Dom Pedro II continua sob a administração da União. Além disto, nem toda norma muito importante é um princípio, há regras que são muito importantes, como, por exemplo, a regra da motivação das decisões judiciais sob pena de nulidade, esta é uma regra muito importante, há regras muito importantes, assim como há princípios muito importantes. Sendo Princípio na verdade uma Norma que visa a obtenção de um estado de coisas, de uma meta, sem dizer como se chega a isso. Por isso que se diz que princípio é norma que objetiva determinado estado de coisas.

Com isso, todo estudo do direito processual mudou.

A decisão baseado em princípio é decisão que precisa de fundamentação diferenciada, pois precisa sempre que seja desenvolvido um raciocínio jurídico lógico mais complexo. A Inserção cada vez maior e o movimento de reconhecimento da força dos princípios deve alterar o modo de exergarmos o fundamento das decisões.

O principal livro sobre a Teoria dos Princípios chama-se “Teoria dos Princípios” de Humberto Ávila (Editora Melheiros), talvez o mais importante livro produzido pelo pensamento jurídico brasileiro nos últimos 20 anos. Livro que reconstruiu a Teoria do Direito no particular.

2. Reconhecimento da Força Normativa da Jurisprudência:

Hoje o entedimento completamente consolidado é o de que jurisprudência é espécie de norma jurídica. Não é qualquer jurisprudência, claro. Há jurisprudência que tem força normativa, isso é indiscutível, embora nem toda a tenha.

Todo o sistema juridico brasileiro é baseado com base nessa premissa, a premissa de que o entedimento consolidado pelos Tribunais Brasileiros é de observação obrigatória.

Assim, jurisprudência é norma e isso é um ponto de partido imprescindível para que se possa compreender adequadamente o Direito Processual Brasileiro.

3. Mudança na Técnica Legislativa:

A técnica legislativa, técnica de mudar leis sofreu profunda mudança. Pois passou a se dá, valendo-se do uso da técnica das Cláusulas Gerais, que é técnica legislativa que passou a ser utilizada com mais intensidade nos últimos anos.

Cláusulas Gerais é um dispositivo, um enunciado normativo, que se caracteriza por ser aberto na hipótese de incidência, e aberto também no consequente normativo, no preceito. Os enunciados normativo, o enunciado de uma norma costuma a ter a hipótese de fato, ou seja, a previsão do fato em que a norma vai incidir, e as consequências jurídicas dessa incidência, tendo a descrição dos fatos que ela regula e as consequências jurídicas.

Quando um enunciado normativo é indetermiando com relação a hipótese, e também indeterminado quanto as consequências jurídicas de sua incidência, sendo indeterminado em ambos seus extremos, trata-se de uma cláusula geral. É um tipo de texto normativo duplamente aberto, duplamente indeterminado, porque ele é indeterminado na hipótese e é indeterminado no consequente.

Este tipo de enunciado não era comum antigamente, as Lei eram mais descritivas o quanto possível, eram o mais casuística o quanto possível. Porque esta era técnica de redigir Lei, técnica do quanto mais casuística o possível melhor.

De uns tempos pra cá, foi se percebendo a necessidade de um texto mais móvel, mais adptável as mudança e necessidade que vão surgindo na sociedade. Criando-se através das claúsulas gerais normas mais flexíveis, com maior capacidade de adptação, e ao mesmo tempo em razão disso mais estáveis, menos sujeitas a alteração legislativa.

Exemplo de Cláusulas Gerais Importantes: Cláusula Geral do Direito a Propriedade, Cláusula Geral da Boa- Fé, Cláusula Geral da Função Social do Contrato. Para perceber que é uma Clásula Geral é Fácil, tomemos como exemplo a Cláusula Geral da Boa-fé, nesta cláusula a Lei determina que todos devem comportar-se de acordo com a boa-fé, mas não define o que é a Boa-Fé, não definindo as hipóteses de incidência, nem também diz qual as consequências a quem não se com comporta de acordo com a Boa-Fé.

O Direito Processual hoje em dia tem diversos exemplos de cláusula geral. As Clausulas Gerais processuais hoje são uma realidade, o nosso CPC atual possui deversas clausulas gerais, o projeto de CPC em tramitação no Congresso traz ainda inúmeras outras, devendo o processualista hoje em dia operar diretamente com diversas clausulas gerais. Exemplo de Clausula Geral Processual: §5º do art. 461 do CPC “para efetivar suas decisões o juiz pode tomar qualquer medida que entenda adequada” - isso é uma cláusula geral executiva, o devido processo legal também é uma cláusula geral “a todos é garantido o devido processo legal”, enunciado normativo aberto na hipótese de

incidência e em seus efeitos jurídicos.

Assim para compreender o direito processual é preciso compreender as cláusulas gerais, pegar tudo que se apreende sobre cláusula geral e aplicar ao processo, porque ele também possui suas cláusulas gerais. (Indicação de estudo – texto “Cláusulas Gerais Processual – encontrável no Site www.frediedidier.com.br; e também o texto de Judith Martins-Costa – Para estudar Clausula Geral de um modo Geral - “O Direito Privado como um Sistema em Construção”, também se encontra na internet, um dos mais importantes textos sobre cláusula gerais no Brasil).

A compreensão das Cláusulas Gerais como técnica legislativa depende das noções atuais de hermenêutica. As noções atuais de hermenêutica vão ser imprescindíveis para a compreensão do Direito Processual. Vide Hermenêutica logo abaixo.

B - Tranformações na Hermenêutica Jurídica:

4. Distinção entre Texto e Norma Jurídica:

Norma Jurídica é o que resulta da interpretação dos enunciados normativos dos textos jurídicos. A norma jurídica é o resultado da interpretação dos enunciados normativos. Quando sai uma Lei, o que você interpreta é o texto da Lei, ao interpretar o texto da Lei você extrair a norma jurídica que resulta da interpretação do texto jurídico. Assim, não se interpretam normas, se interpretam texto, por isso que se fala que Cláusula Geral é enunciado legal, e não norma legal, cláusula geral é enunciado do qual se pode extrair uma norma jurídica, seja ela regra ou seja ela princípio. Portanto, norma é um sentido que se dá a um texto. Clausula Geral não é norma, Clausula Geral é texto.

A norma não é um texto, a norma é um sentido que se dá a um texto.

Não se confunde, portanto, Cláusula Geral com Princípios, pois Clásula Geral está para o Princípio, assim como o Texto ou Enunciado está para a Norma. Eles não se confundem, pode-se extrair o princípio da Claúsula Geral, nunca o contrário, pois clausula geral é texto, enquanto princípio é norma.

Essa confusão entre texto e norma é causa de inúmeros problemas, e não devem ser confundidas.

5. A Constatação de que Quem Interpreta Cria:

Toda interpretação é uma atividade criativa, é claro que a criatividade tem graus, há níveis de criativaidade, quando se diz que o prazo de apelação é de 15 dias (regra fechada), e o operador do direito vai interpretar isso, a área de criação do intérprete é muito pequena. Mas ainda assim há uma criatividade, pois se o tal prazo cai em dia de feriado, a jurisprudência criativamente diz/orienta (interpreta) que se deve se prorrogar o prazo para o primeiro dia útil subsequente. Já para as cláusulas gerais o espaço para a criatividade é muito amplo, pois tanto as hipóteses de incidência quanto suas consequências devem ser definidas pelo julgador, pelo interprete, pelo juiz.

O certo é que toda interpretação possui um mínimo de criatividade, a interpretação de texto é sempre uma atividade criativa, com maior ou menor intensidade, sendo geralmente com maior intesidade para as cláusulas gerais.

A interpretação é criativa, o sistema tem cláusulas gerais, a jurisprudência possui força normativa, veja que todas essa transformações na Teoria do Direito estão interligadas entre si. Veja que se a cláusula geral possui uma magem muito ampla de criatividade, deve-se dar maior força a jurispruência para justamente evitar agressão maior a segurança jurídica possível

dada a flexibilização trazida pelas cláusulas gerais que permitem maior criatividade do intérprete, e força normativa para a jurisprudência.

6. Surgimento da Proporcionalidade e da Razoabildiade como Limites a Interpretação dos Textos Legais:

Hoje, não é qualquer interpretação que se repulta jurídica, porque a interpretação para ser legítima tem que ser proporcional e razoável. A proporcionalidade e a razoabilidade arejaram o Direito, huminizaram o dirieto, e tornou mais ética a interpretação do direito, tornando ela menos formal, menos técnica, mais humana, mas ao mesmo tempo mais sensata e equilibrada, mediante o uso do bom senso da razobilidade e da proporcionalidade.

Veja que são os processos que vão gerar o momento em que o juiz vai decidir, interpretando as cláusula gerais de direito. Dai a grande importância do processo dentro desse contexto renovatório da Ciência Geral do Direito.

2º Vetor de Compreensão do Direito Processual

2 – Compreender o Direito Processual a partir do Direito Constitucional.

O Direito Constitucional é o ramo do pensamento jurídico que mais sofreu alteração nos últimos 25 anos, sem dúvida alguma nenhum outro ramo do direito sofreu tantas mudanças como o Direito Constitucional.

Antigamente, a Consituição não tinha a menor importância, a nossa cultura, era a cultura da lei. A Consituição era vista tão somente como uma carta de intenções, sem qualquer força normativa. Hoje isto está completamente superado, houve três grandes transformações no Direito Constitucional que resultou em terrível repercussão no Direito Processual.

1ª Grande Tranformação – Reconhecimento da Força Normativa da Constituição: hoje um pilar do Direito constitucional. Ou seja, se extrai normas jurídicas da Constituição, que podem ser aplicadas diretamente ao caso concreto.

2ª Grande Transformação – Expansão da Jurisdição Constitucional (Expansão do controle de constitucionalidade: Jurisdição Constitucional hoje em algumas faculdades é disciplina própria, tendo até mesmo livro doutrinário próprio. Isto porque o controle de constitucionalidade se expandiu e ganhou um vigor que antes não tinha.

Em 1994, há 20 anos, havia em toda história do STF 30 ADIN´s, hoje, em 2013, nós já temos mais de 6.000 ADIN´s, não há mais pudor em se dizer que tal lei é inconstitucional, também passou-se a ter um maior número de legitimados com a CF/88.

3ª Grande Transformação – Teoria Geral dos Direitos Fundamentais – É uma Teoria recente, tem menos de 50 anos.

Embora os constitucionalistas não costumem dizer, existem direitos fundamentais processuais, por isso, importante o estudo dos direitos fundamentais que é recente assim como os direitos processuais fundamentais. No próprio livro de Marinoni vamos encontrar um capítulo próprio para os Direitos Fundamentais.

Os Direitos Fundamentais costumam ser estudados em duas dimensões:

1. Dimensão Objetiva dos Direitos Fundamentais : Os Direitos Fundamentais são Normas Jurídicas Constitucionais que devem ser observadas pelo legislador infraconstitucional. Nesse sentido, os direitos fundamentais fornecem uma pauta jurídica para o legislador, o legislador tem que se pautar nas normas jurídicas dos direitos fundamentais previstos na Constituição.

2. Dimensão Subjetiva dos Direitos Fundamentais : Os Direitos Fundamentais são Direitos, os direitos que cada um de nós temos. O Direito de ser parte em processo, o direito de ser ouvido etc. Direitos que devem ser protegidos pelo Estado através do Estado-Juiz e Estado-Administrador.

Repare, que os direitos fundamentais são a um só tempo norma que devem ser observada pelo legislador e direitos que devem ser protegidos.

O processo, então, deve ser construido de acordo com as norma de Direitos Fundamentais. Isto está relacionada a dimensão objetiva dos Direitos Fundamentais, tendo que se prevê um processo que obedeça aos dirietos fundamentais. Além disso, além de ser criado de acordo com os direitos fundamentais, o processo tem que ser adequado para bem tutelar Direitos Fundamentais, esta é a dimensão subjetiva dos Direitos Fundamentais dentro do Direito Processual.

Questão de Concurso – Relacione Processo e Direitos Fundamentais.

Resposta – Primeiro fale da importância dos direitos fundamentais dentro do contexto de transformação. Deve o processo estar a par disso? Em seguida mencione a existência de direitos fundamentais processuais e da necessidade do processo ser estruturado de acordo com esses direitos fundamentais.

Estamos aqui diante de 09 (nove) grandes tranformações havidas nas ciências jurídicas nos últimos anos. Essas nove grandes tranformações fez com que alguns dissessem que estamos vivendo uma nova fase na evolução do pensamento jurídico, seria a fase atual, uma fase pela qual o pensamento jurídico se caracteriza por todas estas transformações.

Como se trata da fase atual, sempre é difícil nominar, mas o nome mais difundido, o nome mais popular para a atual fase, é o chamado NEOCONSTITUCIONALISMO. Neoconstitucionalismo representa a série de tranformações dentre as quais listadas aqui nove, as mais importantes, há quem fale de outras característica, há quem não fale de todas elas, mas essas nove são as que formam essencialmente o ponto de junção de todas as transformações.

O professor (Didier) gosta de chamar de Neopositivismo, porque simboliza o positivismo reconstruido, dada a nomenclatura histórica. Além do que neoconstitucionalismo restringe em sua nomeclatura apenas aos Direitos Constitucionais, sendo que as tranformações gerada por esta nova fase, como vamos dizendo, também modificou a perseptiva dos outros ramos do Direito, tal como o Direito Processual.

No entanto, reconheça-se que o nome mais difundido é Neoconstitucionalismo.

Existe, no entanto, hoje um certo oba-oba em torno do neoconstitucionalismo, se princípio é norma tudo seria possível, há quem não compreenda bem o movimento neoconstitucionalista e flexibilize as normas para se defender tudo, tudo cabe para estes na dignidade da pessoa humana, por exemplo, embora este seja mesmo um superprincípio, deve-se evitar ainda assim exageros. Porém, a tendência é a diminução disto, este oba-oba ocorreu muito no começa, quando as pessoas não sabiam ponderar com tal liberdade o pensamento jurídico positivada.

Indicação de leitura sobre o Neoconstitucionalismo:

1. Humberto Ávilo - “Entre a Ciência do Direito e o Direito da Ciência” - Balanço critico do Movimento Neoconstitucionalismo e o abuso feito, o oba oba sobre esse movimento;

2. Daniel Sarmento - “Neoconstitucionalismo” - O autor faz um balanço sobre o Neoconstitucionalismo também;

3. Texto sobre a Teoria da Katchanga – texto muito polêmico – Bom texto para compreender de maneira didática os abusos dos fenômenos neoconstitucionais, não é a critica ao neoconstitucionalismo, mas sim ao seus abusos feitos por alguns interpretes.

Assim, devemos considerar que a Ciência do Processo acompanhou essas mudanças do Neoconstitucionalismo, por isso é que se fala hoje de um Neoprocessualismo. Tudo que foi dito até agora, foi dito acima de tudo para se compreender o que é o Neoprocessualismo, e por isso que explicamos o que é neoconstitcionalismo ou neopositivismo, pois neoprocessualismo é tudo isso (neoconstitucionalismo) aplicado ao processo.

No final da aula passada, foram apresentadas nove grandes características da autal fase do processualismo, chamada de neoprocessualismo.

Algumas pessoas gostam também de chamar o neoconstitucionalismo de neopositivismo. E além de neopositivismo também é muito utilizada a denominação pós-positivismo. Mas para Freddie é uma das piores designação, pois diz apenas nos informa que veio depois do positivismo.

A repercussão da transformação do Direito Moderno para o processo é grande, pois o processo não poderia ficar a margem disso. Esse movimento do neoconstitucionalismo logicamente repercutiu na ciência do processo.

Para explicar essa influência devemo partir de uma premissa. A permissa é a de que a maior parte da Doutrina Nacional ainda identifica apenas três fases na evolução da ciência do processo. Essas três fases são:

1. Praxismo ou Imanentismo – 1ª Fase

É a fase também chamada de pré-história da ciência do processo, porque é uma fase que não há um ciência propriamente do processo, o que há é uma preocupação com as práticas do foro, não se examina o processo, como um fenômeno distinto do dirieto material.

Direito material e processo se confundem, dai o nome Imanentismo. É como se o processo fosse o direito material em movimento, é o direito material em pé de guerra.

Então, nesse fase não há uma preocupação com a ciência do processo, tanto que nessa fase nem se distingue o processo do direito material, só há uma procupação com a prática.

Essa fase terminou na segunda metade do seculo XIX, a patir da obra de um autor alemao chamado Bullow. A partir de quando começa a fase do processualismo, também chamada de fase da autonomia do processo em relação ao direito material.

2. Processualismo (também chamada de Fase da Autonomia do Processo em relação ao Processo Material) – 2ª Fase

Essa fase é a chamada de fase do sugimento da ciência do processo. Há uma preocupação da

doutrina de construção de uma ciência nova. Preocupação de buscar identifica o método próprio dessa ciência, procurando buscar conceitos próprios, buscando afirma a autonomia do processo em relação ao direito material.

Era preciso estudar as categarias fundamentais do processo, ação, jurisdição, coisa julgada.

Nessa fase que vai até meados do século XX, é uma fase em que autores alemães e italianos ajudam a construir a ciência do processo, em seus pilares, em seus conceitos, sobretudo para demonstrar a diferença entre processo e direito fundamental. Uma fase de afirmação da ciência, buscando fugir de seu genitor, o direito material que o é historicamente seu genitor.

Na metade do século XX a doutrina percebeu que era preciso ir além. Quando percebeu que a ciência do processo já estava construída, processo e direito material já não se confundiam. Sendo preciso dirigir as energias intelectuais para outro foco, aí é que surgiu a fase do instrumentalismo, fase pós segunda guerra.

3. Instrumentalismo – 3ª Fase

Essa fase se caracteriza pela grande preocupação com as funções do processo, sobretudo com o papel social do processo. Era preciso preocupar-se com a efetividade do processo, de saber se o processo estava funcionando, uma preocupação que até então não existia.

Saber se o processo resolve os problemas jurídicos, alcança seus objetivo. Aqui já não importa a discussão a respeito do que seria processo, e o que seria direito material. O acesso à justiça passa a ser uma das maiores preocupações dos processualistas. Assim com a massificação da sociedade, com os problemas sociais aviltando a humanidade, a ciência processual começou a se preocupa com o processo como instrumento de justiça social.

Assim o processo deveria aproximar-se ao direito material, trabalha em conjunto, garantir o direito material acima de tudo, para tentar resolver os problemas jurídicos da sociedade. Deixar de pensar o processo tão apenas teoricamente, e pensar em seus parâmtros práticos, preocupando-se novamente com o direito material, para efetivá-lo e garanti-lo.

Para boa parte da Doutrina esta é a fase atual, como por exemplo na Doutrina de Dinamarco.

O Processo deveria aproximar-se com o direito material. Tentando-se estrutrar um processo que seja acessível às pessoas.

Para boa parte da Doutrina Brasileira essa é a fase atual. O Livro de Dinamarco, para este autor o processo histórico da formação do processo pára na fase anterior.

Para outros doutrinadores há ainda uma quarta fase. Já que houve uma transforma da ciência do Direito nos últimos anos, o que impreterivelmente vai respingar na ciência do processo logicamente.

As preocupaçõe alcançadas no instrumentalismo não irão retroceder, evoluindo-se para uma outra fase.

Estariamos vivendo atualmente uma quarta fase de reconstrução da ciência do processo tendo em vista as transformações a vida na ciência jurídica. Ou seja, a ciência do processo sofreria a repercussão do neoconstitucionalismo, o neopositivismo e o neoconstitucionalismo e a suas transformações repercutem na ciência do processo de forma que ela deve ser reconstruida.

Os Conceitos processuais estão sendo reconstruídos, tendo em vista o novo momento das ciências jurídicas.

O nome mais difundido dessa fase seria o Neoprocessualismo.

4. Neoprocessualismo

Como essa fase é uma fase de reconstrução da ciência do processo daí o nome neoprocessualismo, já que o processualismo foi a fase inicial de construção da ciência processual. E esta nomenclatura também nos remete ao neoconstitucionalismo.

Essa designação é a mais difundida.

Também existe outra nomenclatura que também é bastante difundida. Nomenclatura dada por professor que acredita que vivemo um Formalismo Valorativo, essa designação foi construída na Universidade Federal do Rio Grande do Sul pelo Professor Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, que criou essa designação, dizendo com isso que o processo é uma forma que concretiza valores. A designação seria Formalismo Valorativo mesmo.

O professor Didier acha essa designação muito hermética. Muito sofisticada, pouco clara.

O Curso de Marinone é um livro de processo escrito para uma outra realidade. Livro de Dinamarco não tem nada disso, estuda o processo puro, aqui o ambiente do pensamento era outro.

3º Vetor - O Processo à Luz do Direito Material

O último dos três grande vetores para a compreensão do processo é o Processo à Luz do Direito Material. O primeiro foi o Processo à luz da Teoria do Direito, o segundo, o processo à luz do Direito Constitucional, e o terceiro vetor é o Processo à luz do Direito Material.

Todo processo por mais simples que ele seja, ele traz em seu conteúdo um problema de direito material a ser resolvido. Às vezes há até mais de um, mas há sempre no mínimo um problema de direito material. Não existe processo oco, todo processo tem um conteúdo, e o seu conteúdo é o próprio direito material afirmado.

Qual é a grande função do processo. O grande papel do processo é resolver o problema de Direito Material que é o seu próprio conteúdo. Exatamente por conta disso, esse problema de Direito Material que foi afirmado pelo autor define o modo de ser do processo, que vai se organizar e se estrutura tendo em vista o problema de direito material que foi afirmado.

A razão de ser do processo é o problema que foi afirmado na petição inicial, que é o próprio direito material. Tudo no processo é estabelecido e pensado a partir dele, do problema de direito material.

Não há assunto de direito processual que não esteja relacionado ao direito material afirmado.

Exemplo: “Se eu quero entender intervenção de terceiro, por exemplo, tem-se que entender o direito material afirmado, para saber se cabe denunciação da lide.”

A coisa a ser julgada é o direito material afirmado. Qualquer pegunta relativa ao processo, tem-se

que se saber o que está sendo se discutindo no processo. Só se pode compreender o processo à luz do direito material afirmado.

Esta compreensão é o que se chama propriamente de Instrumentalidade Processual. Dizer que o Processo é um intrumento é dizer que tudo no processo deve ser pensado à luz do Direito Material.

Os civilistas gostam de dizer que o processo é instrumento e por isso ele teria um valor inferior ao direito material. Mas aqui há um equívoco.

Se o processo serve ao direito material, o processo realiza o direito material, para concretizá-lo, efetivá-lo. Já o Direito Material também serve ao processo, porque dá ao direito processual sentido, fornecendo-lhe os dado para que ele se estruture.

Questão de Concurso - Explique a Relação Circular entre o Processo e o Direito Material?

O processo e Direito Material vivem uma verdadeira relação de Mutualismo, uma relação circular, pois um serve ao outro.

“O processo serve ao Direito Material ao mesmo tempo em que é servido por ele.” Isso é a relação cirucular entre o processo e o Direito Material, trata-se de uma relação que não é de subordinação. Não há subordinação entre o engenheiro e o arquiteto, um projeta e o outro edifica. O arquiteto seria o Direito Material e o Engenheiro o Processo. O Direito Material projeta o mundo, o mundo ideal, o processo é quem contrói esse projeto sonhado pelo Direito Material, sem o processo talvez nada seria possível, pois é ele quem o concretiza.

Princípios Constitucionais do Processo :

Não se trata aqui de um rol exaustivo de processos, os outros princípios serão vistos ao longo do curso em momentos mais adequados. Portanto, não se preocupe com a exaustividade deste rol.

1. Princípio do Devido Processo Legal:

Trata-se do princípio segundo o qual ninguém será privado de seus bens, de seus direitos sem o devido processo legal.

O Devido Processo Legal é um instituto medieval. Tem origem na idade média, e coexiste até hoje. Como um instituo permanesse por 800 anos, e não imaginamos nossas vidas sem ele?

Esse instituto nasceu da expressão “Law of the land” (o direito da terra, o direito da comunidade). E essa expressão nasceu como uma garantia dos barões feudais contra o direito do rei. Até mesmo o rei deve submeter-se ao direito daquele povo. Então, a ´law of the land´ limita o poder do rei, o direito do rei vai até o poder do povo. O Rei podia tudo, e, quando se conquista um limite ao seu poder, estará aí o zigoto do devido processo legal, pois trata-se de uma garantia de que o poder não pode ser exercido de qualquer maneira. A expressão Law of the land vem do ano de 1.037, e em 1354 ela se transformou em “due process of law”, que é apenas uma mudança da expressão Law of the land, e significa que o processo tem que se dá de acordo com o que a lei determina, e é o mesmo significado dado no direito latino ao Devido Processo Legal, nomenclatura utilizada pelo direito latino para se referir ao “due process of law”.

Assim, surgiu para conter a tirania, com as suas adptações de 800 anos.

Na verdade, o Devido Processo Legal é uma cláusula geral da qual se extrai um princípio que também é chamado de Devido Processo Legal, que significa que ninguém pode ser privado de seus bens sem o devido processo legal, sem aplicação do processo observa na Lei. Por ser uma cláusula geral, nunca precisou ter sua nomenclatura modificado. Claro que o que se entendia há séculos atrás como o devido processo legal não é a mesma coisa que se entende no mundo atual. E como se trata de uma cláusula geral o seu sentido acaba sendo flexibilizado a adptado aos novos valores do Direito atual.

Hoje, por exemplo, existe o processo eletrônico, e atualmente estamos construindo um processo eletrônico devido, a gente não sabe exatamente como ele tem que ser, agente sabe que ele tem que ser devido, mas iremos ainda aos poucos contruindo na prática e na teoria aquilo que seria ideal para garantir todos os direito e garantias constitucionais e não constitucionais.

Nesses 800 anos de história muito já se acumulou, há um acumulo de sentidos e de conceitos, de garantias e de direitos que decorreram do Devido Processo Legal. Essas garantias foram se acumulando, sugiram dai o contraditório, a proibição de prova ilícita, motivação, juiz natural, tudo nasceu do sentido de devido processo legal, isto tudo foi conquistado a partir dessa matriz. Dessa matriz que é o devido processo legal surgiram todas estas garantias.

Isto quer dizer que de tanto extrarir-se garantias do devido processo legal, ele ainda não esvaziou, ele ainda permanece lá, a espera da manisfestação de alguma espécie de tirania ainda não imaginada, e o devido processo legal ainda irá proibir tal tirania ainda não imaginada por nós nos

dias de hoje, pois ele é a sentinela, o guardião da democracia, do poder do povo, dos direitos do povo, contra a tirania de déspotas ou de ideias/forças autocráticas.

Então, “Due process of law” se traduziu ao português como “Devido Processo Legal”, que é praticamente traduzido ao pé da letra, mas perceba que “of law” não é só como a Lei, mas como o Direito, e em português deveria ser na verdade traduzido ao pé da letra como “Devido processo conforme o Direito”, mas como talvez não ficaria “bonito” foneticamente, optou-se por traduzir como o devido processo legal. Veja que alguns autores optam por nomar o princípio como Devido Processo Constitucional, já que a Constituição é maior que a Lei, o que é também um ato mais político por parte destes doutrinadores já que esta nomeação busca-se na verdade a reafirmação da importância da constituição.

Em Portugal, fala-se em “Processo Equitativo”. Na itália, a tradução é “Processo Justo”. No Rio Grande do Sul, gosta-se da expressão “Processo Justo”. Uma outra tradução que também caiu em concurso foi o “Fair Trial” (Fair – justo; Trial – Processo = Processo Justo).

Conforme o Devido Processo Legal, o processo tem que ser devido de acordo com o dirieto. Processo aqui é, então, o método de criação da norma jurídica. Processo aqui é o meio de criação de norma jurídica. O primeiro sentido de processo, conforme vimos na aula passada.

Existe assim um devido processo legal legislativo. Existe um devido processo legal de formação de leis. Pois o processo legislativo também tem que ser devido. Porque processo em devido processo legal também significa processo legislativo, como também pode significar devido processo administrativo, e claro, obviamente, como o devido processo jurisdicional, que é o que vamos estudar. É o devido processo legal jurisdicional.

É possível falar ainda em processo privado, em devido processo privado. O processo para exercício de um poder privado. Portanto, um processo não Estatal. Trata-se, por exemplo, da portaria de um clube privado feita pelo presidente da associação que pune um associado que brigou com o presidente, um associado não pode ser punido sem ser ouvido antes, se falta o contraditório no âmbito privado, então, o ato procedimental privado não respeitou o devido processo legal, e no caso como quem puniu foi o presidente e este estava diretamente envolvido no ato que ensejou a punição, então, não houve também respeito ao juiz natural, afetando a imparcialidade do julgamento. Condomínio, um condômino supostamente comete um ilícito condominial, o síndico não pode punir um condônimo sem dar a ele o direito de defesa, e o condômino ainda deve possuir direito a recurso a Assembléia Geral.

“Art. 57 do CC/2002 – A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim sendo reconhecida em procedimento que haja direito de defesa e de recurso.” Isso é o Devido processo legal aplicado ao âmbito privado. Tanto STF quanto STJ já reconheceram isso.

Este fenômeno de aplicação de um direito fundamental ao âmbito privado. Esse fenômeno se chama Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais, que é a eficácia dos Direitos fundamentais às relações privadas.

Já a Eficária Vertical dos Direitos Fundamentais, é a eficácia dos Direitos Fundamentais nas relações entre Estado e Indivíduo.

O precedente do Supremo de Eficácia dos Direitos Fundamentais.

A doutrina divide o devido processo legal em duas dimensões: Fala-se em um devido processo legal Formal-Procedimental; e a outra dimensão seria o Devido Processo Legal Substancial ou Material.

a) Devido Processo Legal Formal-Procedimental;b) Devido Processo Legal Substancial-Material.

a) Devido Processo Legal Formal-Procedimental: É o que garante, é o que consagra, é o fundamento de todas as garantias processuais que nós conhecemos. É dessa dimensão formal que surgem todas as garatias fundamentais que nós conhecemos, como o contraditório, a ampla defesa etc.

Essa dimensão é aquilo que a gente costuma a entender como devido processo legal.

Sucede que a doutrina começou a perceber que existe um aspecto substancial no devido processo legal, não se restringindo a ser garantia dos direitos processuais. Daí surgiu a dimensão do Devido Processo Legal Substancial-Material.

b) Devido Processo Legal Substancial-Material: Nasce nos EUA com o propósito de servir como fundamento para o reconhecimento de Direitos fundamentais não expressamente previstos.

Então, se as pessoas queriam reconhecer o direito fundamental que não tinha previsão na Constituição Americana, se recorria ao devido processo legal para reconhecimento de direito fundamentais não constitucionalmente previstos, dai surgiu a dimesão substancial.

Sucede que a jurisprudência do STF deu à dimensão substancial do devido processo legal um sentido diferente do criado pelos Norte-Americanos, foi feito uma brasileirização do Devido Processo Legal Substantical. O Supremo passou a entender que o devido processo legal substancial é um fundamento da proporcionalidade e da razoabilidade.

Os deveres de proporcionalidade e de razoabilidade decorreriam da dimensão substancial do devido processo legal, foi o que entendeu o Supremo. O Supremo fez isso porque para o Brasil o sentido que os Americanos deram é inútil, pois no Brasil a nossa constituição expressamente disse que o rol de Direitos Fundamentais é exemplificativo. O Supremo deu a ele assim um uso útil porque em nossa constituição não há previsão de proporcionalidade e razobilidade, criando um sentido brasileiro do devido processo legal substancial.

Muita gente critica essa opção do supremo. Em face de dois argumento.

O primeiro argumento é o de que o Supremo errou tecnicamente, porque o Supremo não entendeu o que é o Devido Processo Legal Substancial, porque não sabia do seu significado nos EUA. Mas essa crítica é inaceitável, pois erro e acerto não são atributos que se pode anexar a uma manifestação cultural, pois o conceito de devido processo legal substacial do Brasil não pode ser considerado errado só porque foi dado um conceito posterior ao instituto de origem Estadunidense.

O segundo argumento é o de que essa construção feita pelo Supremo é uma construção inútil, pois o Supremo poderia ter fundamentado a razoabilidade e a proporcionalidade em outras normas. Como, por exemplo, a igualdade e o Estado de Direito. Então, seria possível extrair a razoabilidade da igualdade e do Estado de Direito, assim, este sentido dado pelo Supremo seria inútil. Na alemanha, a Constitução Alemã não fala em devido processo legal e mesmo assim os alemães construiram os conceitos de proporcionalidade e de razobiliadade.

Mas mesmo o fato dos Alemães terem construido a proporcionalidade e a razoabilidade sem o devido processo legal. Não se pode retirar do Brasil a possibilidade dele construir a proporcionalidade e a razoabilidade em cima do Devido Processo Legal em sua dimensão

substancial.

Princípios Expressos e Implícitos decorrentes do Devido Processo Legal

Dissemos que do devido processo legal se extraem outros princípio. Alguns desses princípios extraidos do devido processo legal ganharam uma autonomia que podemos chamar de textual. No rol do art. 5º surgiram alguns direitos, chamados “filhos do devido processo legal”. Esses princípios que ganharam um texto próprio, uma autonomia textual, devem ser chamados de princípios processuais expressos que decorrem do devido processo legal. Todos eles são princípios constitucionais, são direitos fundamentais, têm previsão expressa e decorrem do devido processo legal.

São eles o contraditório, a publicidade, a duração razoável do processo e o princípio da eficiência. São os chamados princípios expressos.

Princípios Expressos: Contraditório, publicidade, duração razoável do processo e eficiência.

Há também princípios processuais também constitucionais, também decorrentes do devido processo legal. Mas que ainda não têm texto expresso na constituição. O fato de não ter texto expressos não diz que eles não são princípios fundamentais constituicionais.

São os chamados princípios implícitos.

Princípios Implícitos: Boa-Fé Processuais; Efetividade e Adequação.

1. Princípios Expressos:

1.1. Princípio do Contraditório:

O estudo do contraditório tem duas dimensões, possui duplo conteúdo. De um lado o contraditório garante a participação no processo, então, o contraditório é nesse sentido o direito de participar no processo, de fazer parte no processo, essa dimensão é a chamada dimensão formal no contraditório, é o direito de ser ouvido, uma garantia puramente formal.

De outro lado, o contraditório garante o direito de poder influenciar a decisão, garante os mecanismos para que a pessoa que está participando possa interferir, influenciar na decisão, se você garante a participação do sujeito, mas não garante mecanismos para influenciar na decisão do juiz não adiante nada, por isso que o contraditório também garante o direito de produzir prova, de ter uma assistência técnica de um advogado pago, dativo, ou defensor público. Aqui é dimensão material do contraditório.

Então, o contraditório não é só o direito de participar, mas é o direito de participar e de poder influenciar. Esse sentido material do contraditório era o que antigamente se chamava de Ampla Defesa, contraditório era o direito de participação e ampla defesa era o conteúdo do contraditório, sendo a ampla defesa o aspecto substancial do contraditório, sendo direito de poder influenciar na decisão.

Contraditório e motivação da decisão se relacionam, pois a motivação da decisão tem que enfrentar todos os argumentos alegados pelas partes no processo, o juiz tem que enfrentar todas as alegações das partes.

Motivação e Regra da Congruência: A exigência de um juiz decidir apenas de acordo com o que foi

pedido (Congruência) é uma manifestação do Contraditório, ela decorre do contraditório? Sim, porque o réu só se manifestou sobre o que foi pedido, se o juiz decidir fora do que foi pedido, está decidindo algo do qual não foi exercido o contraditório.

Liminar, Como se admitir uma decisão que seja sem ouvir o réu. As Liminares são decisões provisórias, decisões tomadas antes de ouvir o réu, mas não são decisões definitivas, pois podem ser revistas ou revogadas depois, a provisoriedade delas é que faz com que elas sejam constitucionais. O contraditório nestes casos é jogado para o momento posterior, o contraditório é postecipado, ele não é antecipado, joga-se o contraditório para depois, ele é postecipado, as liminares são uma técnica de ponderação que visa aliar a garantia do contraditório com a efetividade da justiça, você garante uma medida urgente para o autor preservando o contaditório já que que a medida/decisão é próvisória. Na liminar pode se procurar reveter, caso não possa converte-se em perdas e danos.

1.2. Publicidade

O processo para ser devido tem que ser público. A publicidade possui duas dimensões também, existe uma publicidade interna, para os sujeitos do processo, para quem faz parte dele. E temos também a publicidade externa, pois o processo também tem que ser público para quem está fora do processo.

Essa divisão é importante, porque a publicidade externa, e só a externa pode sofrer mitigações. A publicidade interna não pode sofrer mitigações.

A publicidade externa pode sofrer mitigações, nos casos em que se deve preservar a privacidade das partes, ou nos casos em que há interesse público. A publicidade externa pode sofrer mitigações para preservar a privacidade e a intimidade da pessoa e/ou nos casos em que houver interesse público que justifique o sigilo.

A publicidade processual no brasil ganhou afeições que o mundo não conhecia, pois no Brasil as decisões e os julgamentos são públicos, transmitidos pela televisão e pela internet, tornado a publicidade externa muito maior do que se imaginava. Dando pano pra maga, gerando crítica, por gerar um populismo judicial. Por outro lado, não há mais retrocesso a essa publicidade, porque isto já se incorporou a nossa cultura, o que fez com que nos últimos 10 anos o sentimento sobre a constituição no brasil se expande-se.

A publicidade tem a ver com motivação, pois a motivação não é um discurso dirigido apenas as partes. Ao motivar o órgão jurisdicional não está falando apenas para as partes, a motivação é publicização dos fundamentos da decisão, é a prestação de contas dada à população sobre o exercício do poder jurisdicional. Veja o exemplo do Juiz Mineiro que no caso concreto a Lei Maria da Penha era inconstitucional, mas usou no fundamento os piores chavões machistas, era quase que uma caricatura, parecia brincadeira de mal gosto, o juiz acabou sendo afastado.

Veja que há um papel muito claro entre a motivação e a publicidade. Juiz do Supremo Norte-Americano, disse que à luz do sol nada é o melhor que detergente. Poder exercido publicamente é poder que pode ser melhor controlado, e por consequência pode ser melhor limpado.

1.3. Duração Razoável do Processo

Princípio segundo o qual o processo deve durar o tempo razoável para solução do problema. É dos expressos o princípio mais recentes, pois foi incorporado ao art. 5º da CF/88 em 2004.

O princípio da duração razoável não é um processo que significa que este tem que ser veloz ou rápido, mas que tem que durar o tempo adequado para a solução do problema, o discurso de que o processo tem que ser rápido possui um tom autoritário, pois tem que ser rápido não tem como garantir o contraditório, a produção das provas, etc.

O devido processo legal na verdade garante o direito ao processo de demora mínima, para que garanta minimamente o contraditório, o direito ao recurso, etc.

Também não deve o processo demorar para sempre, tem que ter uma duração razoável.

A Corte Europédia de Direitos Humanos, que já trabalha com direito fundamental há muitos anos, estabeleceu os critérios para aferição da razoabilidade de duração do tempo do processo. Tendo que se observar os seguintes critérios para se avaliar se o princípio da razoável duração do processo foi respeitado: a) complexidade da causa, lógico que causas mais complexas tendem a durar mais; b) estrutura do órgão jurisdicional; c) Comportamento das partes, se o processo está durando de modo razoável, se as partes não estão colaborando com isso, se as partes não são culpada pela demora do processo; d) Compotamento do juiz, às vezes o processo demora por culpa do juiz.

Não há um tempo estipulado para o processo, mas devem ser avaliados estes critério caso a caso.

Existem consequências de ordem administrativa, juiz que são lentos podem sofrer representação que pode desembocar em proibição da ascensão na carreira, perda da competência para julgar a causa, se o juiz excede de maneira irrazoável as suas causas ele perde a competência para julgar a causa que deve ser redistribuido para outro juízo, art. 198 do CPC.

1.4. Princípio da Eficiência

Não está no art. 5º da CF/88, ele na verdade se extrai da conjugação do art. 5º com o art. 37 da CF/88,

art. 37. A administração pública direta ou indireta de qualquer dos poderes obedecerá aos princípios da moralidade, legalidade, eficiência etc.

Assim o art. 37 fala em “qualquer dos poderes”, sendo adstrito também ao poder judiciário, dai a eficiência também se aplica ao processo judicial.

O princípio da eficiência para o judiciário também possui duas dimensões.

Tem-se uma dimensão administrativa desse princípio, pois o judiciário também possui órgão de administração, que têm que ser eficiente, uma das grandes funções do CNJ é aprimorar a eficiência administrativa dos tribunais. Isso não vai interessar para o Direito Processual.

A segunda dimensão é a que no interessa, que a dimensão da efiência para o judiciário como órgão julgador. Essa sim é um dimensão processual. Essa dimensão processual consiste no órgão julgador dever ser considerado o administrador de um processo, é preciso considerar o órgão julgador como administrador de um processo, e como administrador deve ser eficiente.

A dimensão processual exige assim a administração eficiente de um determinado processo. Conduzir o processo com eficiência é conduzi-lo de maneira gerencial, com racionalidade na utilização dos recursos, é administrar de maneira econômica, fazendo com que o processo atinja os seus fins com o menor gasto possível, e atinja os seus fins da melhor maneira, uma administração eficiente do processo é uma administração que faça com que o processo atinja a sua finalidade da

maneira mais racional mais econômica e mais adequada possível.

Esse principio da eficiência não é o velho princípio da economia processual? Sim, o princípio da eficência é a versão moderna do princípio da economia processual. Mudou de nome por duas razões. 1 – É presico reforçar a necessidade de uma administração gerencial, a necessidade de que o juiz aplique ao processo ténicas de gestão ao processo, não por acaso o CNJ tem promovido cursos de gestão aos juizes, dados por professores de administração, para que o juiz aplique técnicas de gestão ao processo. 2 – Fala-se em eficiência porque é assim que a constitução prevê conforme se depreende do art. 5º c/c art. 37 da CF/88.

O princípio da eficiência no processo tem sido bastante difundido na doutrina, e foi incorporado expressamente no projeto de novo código de processo civil. Isso não quer dizer que o princípio não já exista hoje.

2. Princípios Implícitos:

2.1. Princípio da Efetividade.

A jurisprudência começou a perceber que é possível a penhora de parte do salário, diante do princípio da efetividadade, desde que não comprometa a dignidade do executado, para satisfazer o exequente.

Mesma coisa em menor quantidade tem acontecido com o bem de família. Quando o bem de família for muito caro, muito valioso, é possível penhorá-lo, vendê-lo, e a diferença se entrega ao credor. Não se deve protegê-la agredindo o princípio da efetividade, se deve manter a dignidade e o bem de fámilia contemplando o princípio da efetividade. Podendo se executar o bem de família desde que o valor obtido permita ao executado adquirir outra moradia de menor valor, e satisfaça as suas dívidas o máximo possível.

2.2. Princípio da Boa-Fé Processual.

É também um princípio implícito em nível constitucional. Porque em nível legal ele é explícito, possui previsão expressa. E o STF tem decisão reconhecendo que o princípio da boa-fé é um princípio que decorre do devido processo legal.

2.2.1. Boa-Fé Subjetiva.

A Boa-Fé subjetividade é um fato da vida, é a crença na licitude do seu comportamento. O legislador às vezes torna esse fato como importante para efeitos jurídicos em determinado âmbito, é muito importante, por exemplo, para a tutela da posse.

2.2.2. A Boa-Fé objetiva

A Boa-Fé objetiva não é um fato é uma norma. É uma norma que impõe que as pessoas se comportem de acordo com um padrão de conduta considerado com ético, legal. Aqui o que importa é se o comportamente está ou não de acordo com este padrão de comportamento, sendo irrelevante saber das convicções do sujeito, da sua intimidade, sendo apenas necessário se limitar a análise do seu comportamento.

Ninguém tem Boa-Fé Objetiva, pois ela é um comportamento que você concretiza ou não, já a boa-fé subjetiva é íntima à pessoa, por isso é que a pessoa pode possuir a boa-fé subjetiva mas não a

objetiva.

A boa-fé objetiva é essa norma consubstanciada no princípio da Boa-Fé, é o princípio segundo o qual o sujeito ou as pessoas em suas relações devem comportar-se de acordo com a boa-fé objetiva. Então o Princípio da Boa-Fé se confunde com a própria Boa-Fé Objetiva.

O princípio da Boa-Fé nasceu no âmbito privado, sucede que ele passou por uma grande expansão no século XX, atingindo todos os demais ramos do Direito, inclusive o Direito Público. O Direito Processual não poderia ficar imune a isso, então, o direito processual também é um âmbito de aplicação do princípio da Boa-Fé. Daí o nome Princípio da Boa-Fé Processual, e este princípio nada mais é do que a aplicação para o Processo do Princípio da Boa-Fé.

Todos os sujeitos do processo estão vinculados a esse princípio, inclusive o órgão jurisdicional, também o juiz deve comportar-se de acordo com a Boa-Fé.

Em 2012, o Supremo decidiu caso relatado por Luiz Fux decidindo dentre outras coisa a necessidade de comportamento por parte do juiz de acordo com os axiomas impostos pelo princípio da Boa-Fé ou Boa-Fé Objetiva (que lembre-se são a mesma coisa, diferentes da boa-fé subjetiva que é um fato, como vimos, enquanto a objetiva é comportamento padrão imposto por norma).

art. 14, II do CPC tem a previsão infraconstitucional do princípio da Boa-Fé.

A grande dificuldade do pricípio da Boa-Fé é saber se o comportamento é mesmo devido ou não. Nos últimos 100 anos a doutrina e a jurisprudência passaram a identificar os casos típicos de comportamento contrário à boa-fé, trata-se de uma verdadeira lista ou rol de tipificações ou concretizações da boa-fé objetiva, é claro que esse rol nunca será exaustivo, pois, por se tratar de um princípio, haverá sempre uma flexibilidade.

Esse rol se aplica aos mais diversos ramos do direito, citaremos os casos que mais se aplicam ao Direito Processual, ou seja, mais facilmente identificáveis no processo.

Concretizações do Princípio da Boa-Fé Processual:

a) Proibição do Abuso do Direito Processual: É a proibição do exercício disfuncional de um direito. Esse exercicio será considerado ilícito, proibido, isso é uma concretização do princípio da boa-fé.

Exemplo 1: Exequente pode executar o executado de duas maneira, ambas as opções igualmente efetivas, por qualquer uma delas se obtem o resultado desejado, só que uma é mais violenta que a outra, e se o Exquente escolhe a mais danosa para o réu, se está abusando do Direito Processual só para prejudicar o Executado, isso é um exercício disfuncional do direito ao processo.

Exemplo 2: Réu pede que o processo se extingua sem exame do mérito, aí o autor desiste do processo, o réu vem e não concorda com a desistência. Essa não concordância com a desistência do autor é abusiva por parte do réu, pois ele mesmo pediu a extinção do processo sem exame do mérito, isso seria contraditório por parte do réu, sendo considerado um abuso do direito processual, proibido pelo princípio da Boa-Fé (Boa-Fé Objetiva).

b) Proibição do “Venire contra Factum Proprium” (Nemo Potest venire contra Factum Proprium”: Ninguém pode comporta-se de forma contraditório ao seu próprio comportamento. Se um comportamento do sujeito leva a outrem a tomar um determinado comportamento, e depois vem a comportar-se de forma contrária ao seu comportamento anterior, isto torna aquele seu comportamento ilícito, pois a Lei impõe coerência ao comportamento de todos.

Exemplo 1: A parte desiste do processo, o juiz homologa a desistência e a parte que desistiu inventa de entrar com o recurso dessa decisão que homologou o seu próprio pedido de desistência no processo.

Exemplo 2: O juiz decide, a parte aceita e cumpre expontaneamente a decisão, e depois vem a recorrer da decisão.

Exemplo 3: O réu oferece o bem a penhora, o juiz aceita o bem para a penhora e faz a penhora, e depois o réu vem a alegar que o bem é impenhorável, isso é um comportamente ilegal, inaceitável, indecente e deve ser coibido.

c) O Princípio da Boa-Fé torna ilícitas Condutas de Má-Fé: Os comportamentos processuais dotados de má-fé é um comportamento ilícito. Comportamentos processuais imbuidos de dolo são ilícitos conforme o princípio da Boa-Fé processual.

d) O Princípio da Boa-Fé Processual Gera Deveres de Cooperação Processual: Um Processo ético, um processo legal é um processo em que os sujeito respeitam os deveres recíprocos de cooperação.

Ver abaixo, mais a frente, a Cooperação no Processo.

2.3. Princípio da Adequação.

De acordo com o princípio da Adequação, o Processo para ser devido tem que ser estruturalmente adequado.

Assim, a doutrina cria os critérios de adequação do processo. A doutrina identifica três critério para que o processo seja considerado adequado. O primeiro, é o critério objetivo, de acordo com o critério objetivo, o processo tem que ser adequado ao direito material afirmado, ou seja, o processo tem que ser adequado ao seu objeto.

Assim, se se entra com Ação de Alimentos, é claro que se afirma que se tem direito a alimentos. Assim, o Processo se estruturará de acordo com esse direito. Os procedimentos assim variam de acordo com o Direito afirmado. Veja, que a criação dos procedimentos especiais estão intimamente relacionados a necessidade de adequação objetiva do processo.

Se cria assim um procedimento para cada espécie de direito material a ser afirmado.

Nos juizados especiais, por exemplo, se cria um procedimento especifico para casos mais simples, cujo direito afirmado seja mais simples ou de menor valor.

O segundo critério de adequação do processo, é a chamada adquação subjetiva do processo. Aqui o processo tem que ser adquado aos sujeitos que vão participar dele, aqui não é adequado ao seu objetivo, e sim ao seu sujeito.

Fácil de observar, como vemos regras processuais próprias para sujeitos incapazes, para pessoas de direito público, para idosos, para hipossuficientes. A necessidade de intervenção no processo em que faça parte incapaz é um exemplo de regra deste tipo.

A adequação subjetiva é deste modo também uma manifestação do princípio da igualdade.

Mas ainda existe um terceiro critério de adequação do processo, que é a chamada adequação

Teleológico, que é a adquação do processo aos seus fins, aos seus objetivo. Assim, se se trata de um processo de execução, temos que adequar este processo a finalidade de satifazer a dívida, o credito do credor, não podendo, por exemplo, se admitir muita discussão, diferente do processo de conhecimento onde o objetivo é permitir a discussão, claro que desde que respeitadas a economia e a eficiência processual.

Os juizados, por exemplo, tem por fim a simplicidade do processo, não sendo possível permitir, por exemplo, perícias complexas no juizado, porque isso seria incompatível com o fim do juizado, que é a simplicidade processual.

Vejamos, ainda, que o processo tem que ser adequados a esses três critério cumulativamente. O processo tem que ser adequado nessas três dimensões, Objetiva, Subjetiva e Teleológica.

Tradicionalmente, o Princípio da Adequação era considerado um princípio que se dirigia ao legislador. Caberia ao Legislador estruturar adequadamente o processo, sendo uma a princípio uma atividade legislativa, o legislador ao cria o processo deveria atentar aos critério de adequação.

Acontece, que a doutrina mais atual já fala em uma adequação jurisdicional do processo. Ou seja, o juiz teria o dever de adequar o processo às peculiaridades do caso.

Assim, o Legislador cria modelos de processo ao caso, e o juiz no caso concreto pega um dos modelos que o legislador criou, e se o juiz avalia que no caso concreto o modelo não se adequa para o caso devida suas peculiaridade que não se encaixam no modelo. A doutrina moderna aqui diz, que não se deve aplicar o modelo inadequado só por causa da previsão legal, devendo o juiz fazer seus pequenos ajustes às peculiaridades do caso concreto, essa é a concretização do princípio da adequação jurisdicional.

Antes não se estudava muito o Princípio da Adequação, porque o princípio da adquação se aplicava mais à atividade legislativa.

Exemplo: Quando as provas são inúmeras, e o prazo de instrução não é adequado para a análise e produção de todas as prova necessárias. O modelo não serve ao caso, devendo se estender o prazo para a instrução, tornando o modelo mais adequado ao caso concreto.

Essa dimensão do princípio da adequação é chamada por alguns autores como Princípio da Elasticidade, Adptabilidade ou Flexibilidade do Procedimento, tudo isso é adequação jurisdicional do processo, é o dever do juiz de ajustar o modelo processual ao caso. Veja, que muitos juízes já faziam e continuam fazendo isso, sem notar ou chamá-los de princípio da adequação jurisdicional.

Outro princípio do processo também constitucional mas que também não dá pra relacionar muito proximamente com o princípio da adquação jurisdicional.

3. Princípio da Proteção da Confiança Aplicado ao Processo.

É um assunto que é geral, encontra-se nos mais variados ramos do direito, sobretudo nos direitos públicos. Também se aplica ao processo, e por isso também é um princípio processual.

O Princípio da Proteção da Confiança é um Colorário do princípio da segurança jurídica, porque o princípio da proteção da confiança é o princípio que impõe que se proteja a confiança que alguém depositou em um ato do poder público. Precisa se proteger num Estado como o nosso a Confiança que alguém investiu no ato do Poder Público, porque isso está intimamente relacionado com a segurança jurídica.

Este princípio não tem texto expresso na constituição. Assim com o princípio da segurança jurídica também não tem.

A proteção da confiança resulta dos trechos da constituição que falam do Estado Democrático de Direito.

Os Quatros Pressupostos para a Tutela da Confiança são:

1º Pressuposto. Base da Confiança: É um ato normativo do Poder Público em que se Confia. É o ato administrativo, é a Lei. Não é qualquer ato do Poder Público que pode ser considerado pelo princípio da cofiança.

Já vimos, que o processo produz uma decisão que regula o caso e serve de modelo para casos futuros. A decisão judicial pode ser como um grande exemplo para o princípio da confiança, pois a decisão do processo serve de modelo para casos futuros. O Acódão do STF é talvez o maior exemplo disso, pois o que o Supremo entende em um julgado deve ser algo estável, que não mude tão facilmente, sendo um exemplo para toda a orientação para os casos concretos.

Não se pode imaginar que não se possa confiar na decisão uniformizada dos tribunais, por exemplo.

2º Pressuposto. Confiança na Base. A Base da Confiança é o ato. Mas para que haja a confiança é necessário que alguém confie neste ato. Se ninguém confiou no ato, ou seja, na Base. Então, não há confiança a ser protegida.

3º Pressuposto. Investimento na Confiança da Base. Aquele que Confia na Base deve se comportar de acordo com essa confiança, deve ele ter investido naquilo, agido conforme a base da confiança por ter confiado nesta.

4º Pressuposto. Existência de outro ato do Poder Público que fruste a Confiança no ato ou atos anteriores do próprio Poder Público. Deve haver um incidente, um ato que contrarie o Princípio da Confiança, para que seja desencadeada e requerida uma Proteção à Confiança, dai porque não é só princípio da confiança na verdade, mas Princípio da Proteção da Confiança. É, assim, o princípio da proteção da Confiança, uma garantia do cidadão contra mudanças, mudanças estas que gerem insegurança jurídica.

Hoje é o princípio da proteção da confiança a base para que se entenda, por exemplo, que os tribunais têm o dever de uniformizar a sua jurisprudência. A uniformização de jurisprudência é imperativo do princípio da proteção da confiança, como também é imperativo da proteção da confiança, o dever de modular os efeitos de uma decisão que muda uma jurisprudência. Assim, se o tribunal quer mudar sua jurisprudência, deverá proteger todos aqueles que acreditam, que confiaram e investiram naquele entendimento postulado pelo tribunal. Devendo o tribunal proteger os cidadãos de mudança abruptas.

O Supremo tem o dever de modular decisões em Adin, no controle de constitucionalidade, também se trata do Princípio da Proteção da Confiança.

Acredita-se que com base no Princípio da Proteção da Confiança, que os tribunais em alguns casos podem estabelecer uma justiça de transição, que significa aquilo que naqueles casos em que há a quebra de uma confinça tão longa, deverá o órgão jurisdicional criar um período de transição para proteger todo mundo, criando regras próprias para o período de transição. Um exemplo disto é o

julgamento do Supremo sobre a demarcação das terra indígenas em Roraima, na Reserva Raposa Serra do Sol, onde o Supremo criou 18 regras de transição, sendo uma verdadeira justiça de transição. A reserva corresponde a uma parcela imensa do Estado de Roraima.

O Princípio do Venire contra Factum Proprium também é uma manifestação do Princípio da Proteção da Confiança que é muito mais amplo que o Princípio da Proibição do Venire. Tanto é que há casos em que o segundo ato contraditório do Tribunal não é indevido, pois o Tribunal pode praticar este ato contraditório, desde que module seus efeitos, respeitando o princípio da proteção da confiança, tal contradição se faz até necessário pois o direito muda, evolui com o passar dos anos.

O princípio da proteção da confiança é para atos do poder público e não para atos de particulares.

Preclusão

Preclusão é a perda de um poder jurídico processual. Sempre que alguém perde o poder jurídico no processo há preclusão. A preclusão tanto pode ocorre para as parte quanto para o juiz.

Por exemplo, se o juiz sentecia, o juiz não poderá sentenciar de novo, pois ai ele perde o direito de sentenciar, precluiu.

Fundamento da Preclusão: A preclusão é uma técnica processual, que se fundamenta basicamente em três princípios. O princípio da Segurança Jurídica, o princípio da Boa-Fé Processual, e no Princípio da Duração Razoável do Processo.

Se o Processo fosse permanentemente instável, sem preculsão, ele seria instável, denegrindo a Segurança Jurídica. E, se for instável, também cria surpresas processuais, e permite que as partes se tornem deliberadamente dissumuladas, abusando de seu poder de intervenção no processo. Sendo assim, teriamos um processo contrário a Boa-Fé. Também sem a preclusão, o processo demoraria demais, sendo contrário à Duração Razoável do Processo.

Não existe processo sem preclusão. Processo sem preclusão seria um processo interminável.

Espécies de Preclusão:

1ª Preclusão Temporal – Perde-se o Poder em razão do não exercício dele no prazo fixado. É a preclusão mais fácil de ser entendida.

2ª Preclusão Lógica – É a perda do direito de praticar determinado ato, em razão da prática anterior de um ato com ele incompatível. Perde-se o direito de praticar determinado ato por ter praticado anteiormente ato contrário a ele. Ele é a própria Probição do Venire contra Factum Proprium.

Exemplo 1: Se autor desiste do processo, haverá uma preclusão lógica do direito dele de recorrer das decisões do juiz. A probição de comportamento contraditório se aplica ao juiz também, já que ao juiz também se aplica o princípio da Boa-Fé Objetiva, se o juiz assim o fizer, estará tendo ele comportamente indevido, e inadimissível.

Exemplo 2: Juiz recebe recurso, e diz ao recorrente que falta peça necessária, a parte junta a peça, e julga o recurso inadmissível por falta de peça para instrui-lo, trata-se aqui de comportamento contraditório, sendo preclusão lógica para ato do juiz, devido seu comportamento incoerente e contraditório.

Exemplo 3: Se o juiz julga antecipadamente a lide, dizendo que as prova são suficientes para julgar, não poderá julgar concluindo pela improcendência, pela falta de provas. Pois se faltam provas, que determine ele a produção de provas, e não julgue antecipadamente a questão, trata-se, portanto, de ato contraditório do juiz, tendo preclusão lógica a sua decisão. O julgamento antecipado da lide gera a preclusão lógica do julgamento do juiz de improcedência por falta de provas.

Assim a preclusão lógica também se aplica sim ao juiz.

3ª Preclusão Consumativa – Perde-se o poder processual em razão do exercício desse poder. O exercício de um poder processual extingue o poder processual, consuma esse poder

processual.

Exemplos: Autor tem o direito de recorrer, se ele recorreu, ele não tem então mais esse direito, precluiu. Réu tinha o direito de contestar, não pode mais contestar, uma vez que já contestou.

Essas preclusões acima são a divisão tradicional das espécies de Preclusão. Veja bem, que em todas essas hipóteses a Preclusão decorre de fatos lícitos, a preclusão é uma consequência de fatos lícitos. Por isso que muita gente diz que Preclusão não é sanção, porque preclusão de acordo com essa classificação não decorre de atos ilícitos.

Mas, seria possível falar de preclusão decorrente de ato ilícito??? Então, a preclusão em alguma hipóteses poderia ser uma sanção a um ato ilícito?

É possível sim, e podemos chamar essa preclusão de preclusão sanção, que é preclusão que decorre de ato ilícito. O juiz que excede, o juiz que extrapola em demasia os seus prazos para julgar, excede de maneira injustificada os seus prazos para julgar, contra a duração razoável do processo, essa demora ilícita para julgar a causa, poder gerar a perda da competência para julgar a causa, art. 197 do CPC.

Existe um tipo de ilícito processual chamado de atentado, que é você praticar inovações ilícitas no Estado de Fato, é você mexer nas coisas sobre as quais se discute de modo a dificultar o processo. Exemplo.: Duas partes brigando sobre os limite de dois terrenos confrontante, e um dos dois vai na calada da noite e a apaga a demarcação dos terrenos para dificultar o processo, isto chama-se atentado e é ilícito que a fronto a justiça, e gera a perda do direito de se manifestar nos autos, portanto, uma preclusão, enquanto as consequências do atentado não for corrigida pela parte que o praticou.

Por fim, é preciso fazer uma última consideração sobre a preclusão.

Preclusão e as Questões de Ordem Pública

Compreendendo questão de ordem pública como aquela que juiz pode conhecer de ofício. Conhecer de ofício é conhecer sem ser provocado. O juiz pode examinar a questão de ofício, pode examinar sem ser provocado.

Esse tema deve ser dividido em duas partes, cada parte representado por uma pergunta.

1ª Parte – Primeira Pegunta – Há Preclusão para o Exame das Questões de Ordem Pública?

Ou é possível se examir as questões de ordem pública a qualquer tempo?

Enquanto o processo estiver pendente, não há preclusão para o Exame das Questões de Ordem Pública. As questões de ordem pública podem ser examinadas a qualquer tempo, enquanto o processo estiver pendente. Veja que não é para todo o sempre, mas só enquanto o processo estiver presente.

Observação: O Problema do Exame das Questões de Ordem Pública, na pendência dos recursos extraordinários, veremos apenas no intensivo II.

2ª Parte – Segunda Pergunta – Há Preclusão para o Reexame das Questões de Ordem Pública?

Existem duas correntes:

Para a primeira corrente, questões de ordem pública podem ser reexaminadas a qualquer tempo, além do juiz poder examinar a qualquer tempo, também poderá reexaminá-las, enquanto o processo estiver pendente, essa é a posição majoritária, podendo ser examinadas quantas vezes for necessário e a qualquer tempo, enquanto o processo estiver pendente.

Segunda corrente, corrente minoritária, dentre eles Barbosa Moreira, o próprio Fredie Diddie, entendem que não existe razão para o reexame, não existindo preclusão para o exame de questão de ordem pública, havendo preclusão para o reexame, pois o simples fato de ser questão de ordem pública não justifica o reexame, a coisa julgada não enseja reexame, até porque isso agrediria o princípio da segurança jurídica, devendo a parte alegar em razão recursal, no exercício do duplo grau de jurisdição.

Modelos de Processos

O devido processo legal estabelece um modelo de processo, um modelo a ser seguido. É claro que cada país estruturará o seu modelo de processo conforme a sua própria cultura, assim o devido processo legal americano vai gerar um modelo de processo para os EUA, e o do Brasil um próprio para o Brasil.

O Direito Comparado costuma a estudar os Modelos e classificá-lo em dois no mundo ocidental, havendo um modelo de processo dispositivo, e um modelo de processo inquisitivo.

O Modelo de Processo inquisitivo é também chamado de modelo de processo inquisitorial, e o dispositivo de adversarial. Esta classificação é feita de acordo com a distribuição do trabalho entre juiz e partes no processo.

A – Modelo Inquisitivo ou Inquisitorial: Caracateriza-se por uma predominância do papel do juiz no processo. Há uma predominância, proeminência, um protagonismo do juiz sobretudo na condução do processo, o juiz é protagonista inclusive na condução do processo, dai o nome inquisitivo, pois o processo é conduzido pelo poder do Estado representado pelo juiz. O juiz não só julga aqui.

B – Modelo Dispositivo ou Adversarial: Já aqui o protagonismo é das partes. A um modelo Dispositivo, o papel do juiz é o de julgar, tudo o mais cabe as partes.

Nenhum sistema processual, de nenhum país, é puramente Inquisitivo ou puramente Dispositivo. Em todos iremos encontrar manifestações de inquisitividade e manifestações de Dispositividade. Nenhum sistema é puro. Iremos identificar o modelo de acordo com a predominância dessas manifestações. Então, o que vai dizer se o sistema é Dispositivo ou se é Inquisitivo é a predominância de um dos modelos base.

Para saber a predominância, devemos saber primeiro a quem cabe a iniciativa do processo. Outra coisa importante para sabermos a predominância do sistema, é a quem cabe definir o mérito. Além disto, é importante também saber se o juiz produz prova, sendo a mais importante questão para saber se o modelo é Dispositivo ou Inquisitivo, é a questão mais sintomática para definir o sistema. Mais uma questão importante é saber se o juiz tem poder de gestão no processo. Além dessa quatro questões, poderiamos citar ainda outras 10 questões, mas essas são já são as básicas e suficiente para definir qual a predominância do sistema processual.

Por conta desse fenômeno, a doutrina fala muito em dois princípios, o princípio inquisitivo e o princípio dispositivo.

Toda Regra que atribui ao juiz um poder, um poder que vá além do poder de julgar é uma regra que expressa o Princípio Inquisitivo. Quando uma regra limita o poder do juiz a vontade das partes, fala-se que é uma regra que está limitada ao princípio dispositivo. Assim, se o juiz pode produzir prova de ofício, isto estaria de acordo com o princípio inquisitivo, por exemplo. O juiz está obrigado a julgar de acordo com os limites da lide apresentado pelas partes, isto está de acordo com o princípio dispositivo, por exemplo.

Repare, que o sistema brasileiro possui manifestações de ambos os princípios, inquisitivo e dispositivo.

Conforme, dito não há sistema puro. A pergunta chave que é feita atualmente para identificar um sistema como dipositivo ou inquisitivo é a relacionada a produção de provas por parte do juiz. Tendo em vista isso, ao que parece o Sistema Brasileiro mais se aproxima ao princípio inquisitivo, a revelia de muitos autores, pois no Brasil o juiz pode produzir provas de ofício. Os autores que definem o modelo brasileiro como dipositivo, o fazem por entender que tem mais regras dipositivas do que inquisitivas, mas não atentam para o fato de que a questão essencial é em relação à possibilidade de produção de provas pelo juiz.

E no Brasil, além do juiz poder produzir provas de ofício, o próprio juiz decide a forma como vai executar a sua própria decisão, art. 6º, §5º do CPC.

Os Livros de um forma geral costumam aparecer que o modelo brasileiro é um modelo dos países da Civil Law, modelo de países de tradição Romano-Germânica, que diz respeito a Europa Continental (Alemanha, França, Itália, Espanha e Portugal), fazendo geralmente uma relação, ligando o sistema inquisitivo a Civil Law, e o sistema Dispositivo a Comman Law (EUA e Inglaterra), mas essa relação não é exatamente correta.

Observação: O modelo brasileiro se encaixa no inquisitivo, se partimos da premissa binária de que só há dois modelos, essa premissa é de que parte a maioria dos doutrinadores brasileiros. Dentro desta briga, na concepção do professor Didier, o sistema brasileiro é inquisitivo.

Garantismo Processual

Garantismo Processual é uma concepção filosófica que garante o modelo de processo dispositivo, partindo da premissa de que qualquer poder do juiz além do poder de julgar é manifestação de autoritarismo e, portanto, é preciso proteger as partes disso. Protengendo as partes desse fortalecimento do protagonismo judicial, sendo necessário reduzir o poder do juiz, para que o processo seja um duelo, e o juiz apenas julgue, para que o juiz não se meta na briga das partes, e apenas julgue. Os Garantistas são Xiitas da Dispositividade. Para os Garantistas qualquer entendimento pelo processo inquisitivo é um processo autoritário.

No entanto, veja que dizer que o princípio inquisitivo é sinônimo de autoritarismo é um equívoco histórico, trata-se de um mero simplismo. Na alemanha o sistema inquisitivo é predominante e é que o sistema alemão é um dos sistema processuais mais democráticos no mundo.

No processo civil, diferente do processo penal, o garatismo é mais fraco. Tendo por maior expoente talvez, Glauco Gumeraco, maior entusiasta do garantismo no processo civil, o garatismo no processo civil é mais forte na Espanha.

Ativismo Judicial

O Ativismo Judicial tem desempanhado importante papel para identificação da realização dos dois

tipos clássicos de sistemas processuais.

O ativismo judicial se revela em duas dimensões, existe o ativismo judicial material, que se revela com a proliferação das normas abertas, a proliferação dos princípios, a proliferação das cláusulas gerais, a proliferação do controle das políticas públicas pelo judiciário, a expansão do controle de constitucionalidade. É Ativismo material porque estão diretamente relacionados ao Poder de Julgar.

Agora também existe o ativismo judicial processual, que se releva no incremento do poder do juiz para conduzir o processo. Cada vez que se aumenta o poder de condução do processo para o juiz, reforça-se o ativismo processual. O reforço do ativismo processual é uma concretização do princípio inquisitivo, claramente, isso tem acontecido no Brasil nos últimos anos. O ativismo processual tem reforçado o poder inquisitivo no processo civil brasileiro.

Note que enquanto o ativismo judicial material concretizava o sistema dispositivo, o ativismo judicial processual tende a concretizar o princípio inquisitivo processual.

Princípio da Cooperação – Sistema Cooperativo Processual

Atualmente se fala no surgimento de um terceiro modelo de sistema processual. Pois os estudiosos começaram a perceber que talvez esses dois modelos não são suficientes para explicar a complexidade dos sistemas existentes. Passando-se a vislumbra um terceiro modelo, um modelo mais adequado para países democráticos. Essa divisão em apenas dois modelo é a tradicional, a identificação de um terceiro modelo já algo bem mais recente, embora já seja um movimento sólido e forte.

Para alguns autores o modelo adequado para países democráticos é modelo cooperativo de processo. Nem dispositivo, nem inquisitivo. O modelo cooperativo se caracteriza pelo fato de na condução do processo não haver protagonismos, sendo uma cooperação compartilhada do processo, condução essa regida pela Boa-Fé, pelo contraditório, envolvendo todos os sujeitos. Juiz e partes, os três, conduzem o processo, de maneira cooperativa, estando os três submetidos ao contraditório e à Boa-Fé, pois antigamente a ideia que se tinha é que o contraditório e a boa-fé era das partes, até porque seria uma ofensa dizer que o juiz poderia vir a se comportar com má-fé.

É um modelo de condução sem protagonismo, o protagonismo do juiz se revela apenas na hora de decidir. O que se diz é que esse modelo cooperativo é o modelo mais adequado para Sistemas Democráticos, porque o processo é gerido democraticamente por todos os sujeitos envolvidos, desse modelo surge aquele que chamamos de modelo cooperativo do processo. O princípio da cooperação é o princípio que estrutura o modelo cooperativo de processo. O princípio da cooperação seria resultado do princípio democrático, devido processo legal, boa-fé e contraditório, esse quatros princípios se juntam formando o princípio da cooperação.

Para muitos autores, dentre os quais Didier, esse é um modelo do Direito Processual Civil brasileiro, por isso que o Processo Brasileiro é inquisitivo apenas para quem trabalha com o binômio – dipositivo e inquisitivo. Mas para quem usa o trinômio, Dispositivo, Inquisitivo e Cooperativo, classificará o Modelo Brasileiro como Cooperativo.

A principal consequência do princípio da cooperação no processo é a mudança do modo pelo qual o juiz deve exercer o seu papel no processo. Essa mudança se resume basicamente ao surgiemnto de três deveres de coorperação para o juiz. Assim, o modelo cooperativo de processo prevê para o juiz três deveres de cooperação.

03 deveres de cooperação para o juiz:

A – Dever de Esclarecimento: O dever de esclarecimento se revela em duas dimensões. Primeiro, o juiz tem o dever de esclarecer o seu posicionamento em relação às partes, é o dever de esclarecer suas manifestações, o juiz tem o dever de ser claro, quando fala. Então, o dever de ser claro é a primeira manifestação do dever de esclarecimento. Há também o dever de o juiz esclarecer-se em relação as postulações das partes. O juiz tem o dever de pedir esclarecimento às partes, sempre que ele tiver duvida com relação a essas postulações. Sempre dever de esclarecimento implica para o juiz o dever de pedir esclarecimento. Assim, o juiz não pode indeferir uma petição incial, sob o fundamento de que ela é obscura, sem antes pedir esclarecimento ao autor. Isso decorre do segundo dever de cooperação.

B – O segundo dever é o dever de prevenção. O juiz tem o dever de apontar as partes um defeito processual e dizer o modo como ele deve ser corrigido. Não há razão alguma para o juiz ver um problema processual, uma invalidade, um vício, deixar o processo prosseguir e ao final extinguir o processo decretando a nulidade em razão do vício, o juiz não pode ficar calado, deve avisar e alertar sobre o problema de plano, imediatamente assim que notar o defeito processual, além de ter o dever de dizer como aquele problema ou vício deverá apontar como ele deve ser sanado; Não pode assim, o juiz, por exemplo, determinar que a parte descubra o problema a adite a sua petição inicial ou qualquer outro ato que seja. Isso procura evitar que o juiz fique calado deixando as partes brigarem, que o processo se desenrole por completo, para só então no final o juiz extinguir o processo por causa do vício. No CPC existem vários exemplos do dever de prevenção.

Obs.: há quem dê a esse dever de prevenção uma visão ainda mais ampla, a ponto de exigir que o juiz aponte para a parte autora a existência de postulação absurda, contrária a entendimento consagrado, aconselhando ao autor que altere seu pedido (segundo Didier isso não seria possível, seria uma postura muito inquisitorial do juiz).

C – Dever de consulta. Este de todos os três deveres de cooperação é o mais importante. O juiz tem o dever de consultar as partes acerca de qualquer ponto de fato ou de direito relevante para o julgamento da causa e sobre o qual as partes ainda não se manifestaram, ou seja, o juiz não pode decidir com base em questão, qualquer que seja ela que não tenha sido submetida ao contraditório das partes, mesmo que se trate de questões que o juiz deva conhecer ex ofício, ou seja, pode conhecer mesmo que ninguém provoque. Ainda que ele possa decidir de ofício, ele ainda assim não poderá julgar sem consultar as partes. O dever de consulta é a maior estrela do princípio da cooperação. O dever de consulta se não observado gera nulidade, e no projeto de novo código, ele é consagrado expressamente.

Tem por objetivo também evitar a surpresa para as partes, permitindo a elas que influenciem a decisão do juiz mostrando o seu ponto de vista a respeito da matéria relevante para o julgamento.

Ex 1.: Juiz nota que Lei sob a qual se fundamenta o pedido do autor ou defesa do réu é inconstitucional, deverá o juiz consultar as partes sobre essa questão, porque as partes ainda não se manifestaram no processo.

Ex 2.: LEF (Lei de Execução Fiscal) art.40, §4º; o juiz pode conhecer de ofício da prescrição em matéria tributária, mas deve ouvir as partes. Mesmo as matérias conhecíveis ex-officio devem ser submetidas à apreciação das partes.

Jurisdição

Definição: Jurisdição é função atribuída a terceiro imparcial.

Este terceiro é um estranho ao conflito. A Jurisdição é um exemplo de heterocomposição, pois é uma forma de solução de problema feita por uma outra pessoa, é alguém distinto do problema que o resolve, diferente da autocomposição que é forma pela qual os sujeitos do próprio problema que resolvem o problema.

O fato do juiz ser um terceiro recebe a expressão técnica de “Impartialidade”, pois o juiz é o terceito impartial, ele é imparte, não é parte.

De um modo geral o terceiro que exerce jurisdição é o Estado (Estado-Juiz). No Ocidente esta é a regra, mas nada impede que a jurisdição seja exercida por entes privados.

É dos assuntos antigos no processo civil o que mais sofreu modificação nos últimos anos. A Teoria da jurisdição mudou nos últimos, o que é mais dificil é conceituar jurisdição.

Jurisdição é uma função atribuida a terceito imparcial. A jurisdição pressupõe sempre um terceiro que é distinto dos sujeitos do conflito. A jurisdição é um exemplo de heterocomposição dos conflitos (Hetero = outro, Composição = Solução, ou seja, solução do conflito por uma terceira pessoa). Essa condição de o juiz ser um terceiro, ser alguém estranho ao problema tem um nome pedante, difícil, e que pode confundir, chama-se de imparcialidade, não confunda com imparcialidade, pois imparcialidade é a própria condição de ser terceiro, de não ser Parte no processo.

Esse terceiro costuma a ser o Estado. Normalmente, esse terceiro é o Estado, mas pode não ser. Pode acontecer de a jurisdição ser exercida por ente privado.

E no Brasil, existe essa possibilidade, pois aqui é admitida a arbitrgem.

Questão de Concurso – A Jurisdição é monopólio do Estado no Brasil?

É, pois o poder de julgar é do Estado. Mas no Brasil o Estado pode autorizar o exercicio da jurisdição privada, é monopólio do Estado, mas pode o estado brasileiro autorizar o exercício da jurisdição privada, o poder é dele mas ele pode reconhecer que privados exerçam este poder por ele. Assim a jurisdição é monopólio do Estado, mas o exercício da jurisdição não é monopólio do Estado.

Não basta que o juiz seja terceiro, impartial (não parte), mas é necessário também que seja imparcial. Pois, por exemplo, num conflito entre o filho e o amigo do filho, o pai é um terceiro, mas não necessariamente um terceiro imparcial.

Assim, deve ser o juiz um terceiro desinteressado na causa, o que o faz imparcial. Veja que ser terceiro é um fator objetivo quanto ao julgado da causa, já a imparcialidade seria um fato subjetivo.

Não basta ser terceiro, tem que ser imparcial.

Também não se confunde imparcialidade com neutralidade. Ninguém é neutro, nunca se deve usar o termo neutralidade, quando se refere a imparcialidade. Não há neutralidade, pois toda situação

fática causa uma reação emotiva a qualquer ser humano.

Definição de Jurisdição: Jurisdição é função atribuida a terceiro imparcial para mediante um processo reconhecer, efetivar, ou proteger situações jurídicas concretas deduzidas em juízo.

A Jurisdição não pode ser instantânea, ela deve ser exercida sempre mediante um processo, e um processo devido, processo legalmente previsto, legalmente garantido, a jurisdição deve ser precedida de um instrumento dialógico (processo), em que as partes têm oportunidade de dialogarem.

A jurisdição sempre se exerce sobre um caso ou um problema, a juridição é provocada sempre para a solução de pelo menos um problema, de no mínimo um problema. Essa é a grande distinção entre jurisdição e legislação, pois quando o legislador atua ele não regula um caso, ele trabalha visando regular diversos problemas/hipóteses em abstrato, já o juiz só trabalha com um problema concreto, mas só com problema concreto que lhe foi submetido, diferente do policial que pode vir a trabalhar com problema concreto que não lhe foi submetido, pois sua função é inquisitiva. O juiz é filósofo de um caso, é filósofo de um problema concreto.

Tradicionalmente a doutrina dizia que só um tipo de problema poderia ser levada ao judiciário. A Jurisdição se exercia sobre um determinado tipo de problema. A doutrina dizia que a jurisdição recair sempre sobre uma lide, lide é um conflito. A jurisdição é essencialmente uma forma de solução de conflito, esse problema em concreto resolvido em juizo é para a doutrina clássica uma lide, mas isto está superado, pois a Lide é apenas o mais comum dos problemas a ser resolvido pelo juiz, a lide é das espécies de problemas que podem ser levados ao judiciário a mais comum a mais rotineira. Pense por exemplo, na alteração de nome, pois meu nome é vexatório, levado ao judiciáiro isso é um problema concreto levado ao judiciário, mas não se trata de uma lide, pois não há nenhum conflito aqui envolvido. Pense agora numa ADIN, uma lei é inconstitucional, isto é um problema, porém não se trata de uma lide, na Adin há um caso em concreto que é a Lei supostamente inconstitucional.

Veja bem, que o caso é a própria coisa que será considerada coisa julgada. A coisa julgada é o caso que é julgado.

A juridição é a solução do caso por encomenda (Carnelute).

O juiz deve reconhecer se o problema existe ou não, as efetiva ou as protege. O propósito da jurisdição não é apenas jurisdizer, pois jurisdizer é apenas reconhecer, ela efetiva esse direitos, ela também protege esses direito. Reconhecer, efetivar e proteger são os três verbos da jurisdição.

A jurisdição se atém não a qualquer problema do mundo, mas apenas aquela deduzida em juízo.

Definção de Jurisdição: Jurisdição é função atribuída a terceiro imparcial para mediante um processo reconhecer, efetivar, ou proteger situações jurídicas concretas deduzidas em juízo de modo criativo e imperativo.

Imperativo – O juiz quando julga não está aconselhando a ninguém. O ato de julgar é um ato imperial, é um ato de poder. Se não tem poder não é jurisdição. Retirada a Imperatividade, ela deixa de ser jurisdição. A inevitabilidade de jurisdição, a inescapabilidade da jurisdição é inevitável, é inescapável. A jurisdição como ato de impérito é inevitável, perdeu acabou, claro que a parte tem direito de inflenciar a jurisdição. Ser réu num processo é inevitável.

Criativo – Não se pode ignorar o fato de que a atividade jurisdicioal é uma atividade criativa. O juiz

ao julgar cria, porque a jurisdição é uma atividade criativa, o juiz quando julga ele não funciona como um oráculo para dizer a vontade do legislador, o juiz não é a “boca” do legislador, tanto é verdade que o legislador não é obrigado a legislar sobre tudo, mas o juiz é obrigado a decidir sobre tudo, não podendo alegar lacuna, como no caso da família homoafetiva, o legislador nunca legislou a respeito, deve o juiz ainda assim julgar.

A criatividade judicial não é ilimitada, sendo exercida de forma limitada, pois possui dois grande limites:

11 De um lado a criatividade judicial se limita pelos textos da Lei. O juiz tem o limite do texto da Lei, pois ele não pode ir contra o direito posto brasileiro, ele pode até não aplicar uma lei, afastar a aplicabilidade de uma Lei, por entender ela ser inconstitucional. O que não pode nunca é o juiz ir contra o direito, ele deve decidir sempre em conformidade com o direito.

11 O segundo limite é o caso. O juiz se limita a decidir o caso, ele se limita pelo caso. Não adiante ele extrapolar sua decisão, decidindo sobre o que não lhe foi exposto.

Dentro desses dois limite, podemos dizer que existe uma zona de criatividade. Essa áerea de criatividade faz fronteira de um lado com o direito, de outro lado com o caso, limitada por ambos..

A criatividade se revela de duas maneira, em duas grandes dimensões:

11 O juiz cria a norma jurídica concreta que regula o caso, uma norma jurídica individualizada;11 O juiz ao julgar também cria um modelo de solução para casos futuros semelhantes aquele.

É o chamado precedente, que se se firmar vira jurisprudência. Todo juiz ao julgar além de decidir o caso, cria um parâmetro para solução decasos futuros semelhantes. O juiz chamado a julgar um caso, não julga apenas um caso, ele cria um padrão para casos futuros semelhantes. O juiz assim cria dois discurssos, um discurso para o caso concreto atual, e também um discursso para outros casos semelhantes àquele, uma afirmção para ambos aquilo que serve para a decisão do caso e aquilo que se pode extrair da decisão no caso julgado para casos futuros semelhantes.

Definção de Jurisdição: Jurisdição é função atribuída a terceiro imparcial para mediante um processo reconhecer, efetivar, ou proteger situações jurídicas concretas deduzidas em juízo de modo criativo e imperativo, em decisão insucetível de controle externo.

As decisões jurisdicionais não se submetem ao controle nem da Lei, nem de ato administrativo. O poder jurisdicional não se submete ao controle de outro poder. A jurisdição se controla internamente, por meio de recurso, por exemplo, isso é uma marca da jurisdição.

A jurisdição pode controlar um ato administrativo, uma Lei. Pode dizer que uma Lei é inconstitucionalida, pode invalidar um ato administrativo, mas a jurisdição não pode ser controlada nem por um nem por outro.

Definção de Jurisdição: Jurisdição é função atribuída a terceiro imparcial para mediante um processo reconhecer, efetivar, ou proteger situações jurídicas concretas deduzidas em juízo de modo criativo e imperativo, em decisão insucetível de controle externo, e com aptidão para torna-se indiscutível.

Ou seja, além da decisão judicial não se submeter a outro poder, tem a apitdão exclusiva de torna a decisão judicial indiscutível, estável. Isso é uma marca da jurisdição.

Pois, por exemplo, a Lei pode ser revogada por outra Lei, a Lei posterior sempre revoga a Lei

anterior.

Uma decisão pode até ser reforma, mas quando vira coisa julgada, ela é em regra imultável.

Não se está dizendo que a decisão judicial sempre faz coisa julgada, mas que ela tem aptidão para se tornar coisa julgada. Só decisão jurisdicional tem essa aptidão.

Equivalentes Jurisdicionais

Equivalente Jurisdicional é toda forma de solução de um conflito que não é jurisdição. É equivalente jurisdicional porque serve para solucionar um conflito, mas não é jurisdição.

Vamos tratar de três Equivalente Jurisdicionais:

1º Autotutela – A Autotutela é a solução do conflitos imposta por um dos conflitantes. Um dos que conflitam impõe ao outro a solução do conflito, submete ao outro a solução do conflito, a solução é imposta por um deles. É uma forma de fazer justiça pelas próprias mãos e a força. É uma forma bárbara de solução de conflito.

Em princípio não se permite que a parte, o conflitante, imponha ao outro a solução do problema, porque isso é fazer justiça com as próprias mãos, o que é inclusive crime. Agora, há casos residuais de autotutela ainda permitida, há casos residuais que ainda se permite a autotela, em que a autotutela é tida como forma lícita.

Exemplos de Autotutela ainda Permita: Legítima Defesa; Direito de Greve; Direito de Retenção; o Desforço Inconstinente, que é o Direitos do Possuidor de Reagir e Proteger a sua Posse; O poder da Administração de efetivar suas próprias decisões; A Guerra é uma autotela permita em certas circuntâncias, pois em certas circunstâncias se permite que o Estado declare guerra a outro.

2º Autocomposição – A Autocomposição é a solução negocial do conflito. O conflito é resolvido negocialmente pelos sujeitos envolvidos. A autocomposição é considerada a melhor forma de solução de conflito, a forma mais efetiva de solução de conflito, tanto que a autocomposição é estimulada por nosso ordenamento.

Exemplo: Possibilidade de se fazer divórcio consensual em um cartório.

A autocomposição é uma das maiores marcar do movimento de acesso a justiça que influenciou o mundo ocidental.

A autocomposição entra naquilo que os Americanos chamam de ADR (Alternative Dispute Resolution), a ADR é toda forma de resolver um conflito que sai da solução de conflito por juiz, a arbitragem é uma ADR assim como a Autocomposição também é.

A autocomposição pode concretizar-se de duas maneiras. Numa transação ou numa submissão. Na transação, os conflitantes fazem concessões recíprocas entre os conflitantes; Na submissão um consegue tudo, e um abre mão de tudo, a submissão é autocomposição desde que seja voluntária, como no reconhecimento de dívida desde que seja voluntária o seu reconhecimento.

A autocomposição pode se dar extrajudicialmente ou em juízo. Hoje qualquer autocomposição extrajudicial pode ser levada a homologação pelo juiz. Feita a autocomposição extrajudicial, esta

pode ser levada a homologação pelo juiz, pois hoje existe o direito de levar a aprecição do juiz uma autocomposição para ser homologada, assim como se houver um processo seja feito eventualmente um acordo também pode se pedir para o juiz homologar.

Pode se divir a autocomposição quanto ao modo que se chegou ao acordo de vontade:

A – Autocomposição com a participação de terceiro. Quando as partes fazem um acordo por intermedio ou facilitação de um terceiro (a gente facilitador, que estimula a autocomposição, o acordo);B – Autocomposição sem a participação de um terceiro. Quando as partes chegam a um acordo sozinhas, negociação simples.

A doutrina divide, identifica duas espécies de terceiro que pode interferir numa negociação como facilitador. O Mediador e o Conciliador.

Para o Mediado se dá a Mediação (forma de Autocomposição). E para o conciliador se dá a conciliação (segunda forma de Autocomposição). São praticamente a mesma coisa, a diferença está na técnica utilizada para se chegar ao acordo.

A mediação é um técnica em que o terceiro não propõe soluções, é meno invasivo, tendo o proposito apenas de facilitar o diálogo das partes, não se intromete muito, não interfere no problema para não ferir interesses das partes. O Mediador nunca faz, por exemplo, proposta de acordo, isso não é postura de mediador, pois se vale de técnica menos invasiva, por isso que a Mediação é recomendada para solução de conflitos que envolvem relações jurídicas permanentes.

Se duas pessoas que se relacionavam permanentemente a Mediação é uma ótima opção para ele, devido haver muita sucetibilidades, qualquer palavra mal postoa, qualquer avanço abrupto pode causar uma sucetibilidade, outro conflito, ou agravar o conflito Precisando de alguém que não invada muito a intimidade deles.

O Conciliado usa uma técnica mais invasiva, mais incisiva, o conciliador pode formular proposta e é mais indicado para conflitos que envolvem pessoas que não matiam uma relação prévia, chamados de conflitos episódicos. Uma batita de carro é um típico conflito para a conciliação.

Essa distição passou a ganhar grande importância com a Resolução 125/2010 do CNJ (tem que ser estudada), pois esta resolução regulamenta a resolução e a conciliação no Brasil, instituindo no Brasil a política nacional de tratamento adequado aos conflitos. Uma politica publica brasileira de orientar os conflitos, conscientizando a população que nem todo conflito merece uma solução jurisdicional, podendo ser solucionada por mediação e conciliação. Para ser mediador e conciliador deve se fazer curso, curso com matriz curricular aprovada pelo CNJ.

Todo processo pasa a ser obrigatoriamente uma fase para conciliação e mediação. Todo órgão juridicional tem que ter um centro para conciliação e mediação (centro judiciário de conciliação e mediação).

Ação

Conceito de Ação: A palavra ação é uma palavra que aparece em diversos sentidos nos livros, costuma ser usada com várias acepções. Vermos a suas três principais acepções da palavra ação.

1ª Acepção: Acepção de Ação como Direito de Ação, as pessoas usam muito, os autores ao definirem o que é ação, dizendo sobre o direito de ação, que é o direito de provocar a jurisdição, direito de acesso ao judiciário. Esse direito de provocar a atividade jurisdicional decorre diretamente do princípio da inafastabilidade. Perceba que se trata de direito de status fundamental. Trata-se ainda de um direito autonomo, distinto do direito que se alega ter em juizo, o chamado direito material. O direito afirmado no judiciário é um, o direito de recorrer ao judiciário é outro. Como direito de anular uma dívida, direito de revisar o contrato. Além disto é ainda um direito abstrato, o que significa dizer que o direito de ação é um direito de levar a juizo, de provocar a atividade jurisdicional para apreciação de um dirieto, é abstrato porque se deve abstrair aquilo que se afirma a que se tem direito em juizo, qualquer direito pode ser levado a juizo, podendo levar a juiz qualquer direito. Além de tudo isso o direito de Ação é um direito de conteúdo complexo, relacionando-se a um complexo, feixe, conjunto, penca de direitos, que vai desde o direito de provocar ao direito de escolher o procedimento, direito de definir quem é o réu, direito ao recurso, pois o recurso é desenvolvimento do direito de ação que não se esgota com a propositura da ação. Na prova pode aparecer que o direito de Ação é um direito de conteúdo compósito, assim o direito de ação não tem conteúdo único, não tem conteúdo unitário.

O direito de Ação, embora, seja um assunto importante. Ele não é o objeto de nossa aula hoje. Porque na verdade as grandes questões sobre direito de Ação já foram analisadas por nós quando estudamos princípio da inafastabilidade da jurisdição e do princípio do devido processo legal.

2ª Acepção da Palavra Ação: É a acepção material da palavra Ação, que podemos chamar de Ação Material ou de Ação em sentido Material. A Ação em sentido material ou o sentido material do termo Ação é um direito afirmado em juízo, sempre que se recorre ao judiciário, recorre-se ao judiciário afirmando se ter um direito, esse direito afirmado em juizo pode ser chamado de Ação Material, Ação em sentido Material. A Ação em sentido material se confunde com os direitos que pessoas alegam ter contra outras. Exemplo: CC/02, art. 1951 aqui a palavra Ação é usada no sentido de direito, direito de regresso contra determinadas pessoas. Essa também não vai ser a acepção utilizada em nossa aula, não será o objeto principal da nossa aula, mas sim a terceira e próxima acepção que apresentaremos a seguir, é um acepção intermediário entre a 1ª e a 2ª acepções.

3ª Acepção: Essa acepção é uma acepção processual, e ela significa que ação aqui em sentido processual é um ato. Veja que nas duas primeiras acepções tratavam-se de direitos, já na terceira acepção trata-se de um ato, o que já muda tudo. Este ato é o exercício do direito de ação, é o ato de exercitar o direito de ação (1ª Acepção), mas não só isso, este também é ato pelo qual se afirma um direito em juízo (2ª Acepção). Essa acepção é a mais importante do ponto de vista didático, porque se compreedemos que quando se vai a juiz se está usando o direito de provocar afirmando um direito, esta terceira acepção nada mais é do que o casamento perfeito das três acepções, por isso

1

Art. 195. Os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assistentes ou representantes legais, que derem causa à prescrição, ou não a alegarem oportunamente.

sua importância didática. Esta acepção possui um nome técnico, chamdo de demanda, a demanda nada mais é do que o ato de provocação do Estado-juiz pelo qual se afirma algum direito.

O que tem que ser estudado para fins de processo civil é a demanda e não as demais acepções, porque o que tem condições, requisistos e classificação como Ação é a demanda e não o direito de Ação e nem o direito defendido pela ação.

Demanda e Relação Jurídica Deduzida em Juízo:

Em toda demanda há a afirmação de um direito. Um direito que alguém tem em face de outrem é um dirieto que está, que é conteúdo de uma relação jurídica, esse direito faz parte de uma relação jurídica, em que uma pessoa tem o direito e a outra pessoa tem um dever. Se em toda demanda há afirmação de um direito, em toda demanda há no mínimo a afirmação de um direito, pode haver demanda com afirmação de diversas relações jurídica, mas há sempre no mínimo a afirmação de um direito.

O termo certo é relação jurídica deduzida em juízo, isto porque não é necessariamente certa, não pode dizer de plano ser existente, porque o resultado do processo você não sabe qual, tem que ser provado, o juiz é que ao final da demanda vai declarar ou compreender como existente ou não.

Os elementos da relação jurídica são as partes (sujeitos – termo mais usado pelos civilistas), o objeto da relação jurídica, e o fato que une, que vincula os sujeitos em torno daquele objeto.

Não é por acaso que a parte geral de código civil se divide em dos sujeitos (das pessoas), dos Bens e dos Fatos Jurídicos.

Se em toda demanda se afirma no mínimo uma relação jurídica, e em toda relação jurídica há sujeitos, objeto e fato. Quantos são elementos da Ação? São três os elementos da Ação. E não por coincidência as condições da ação também são três.

Elementos da Ação Condições da Ação

Partes (sujeitos) Partes Legitimidade (que tudo tem a ver com as partes, pois são as partes que têm que legitimas)

Objeto Pedido Possibilidade Jurídica do Pedido (que tudo tem a ver com o pedido)

Fato Causa de Pedir Interesse de Agir (que tudo tem a ver com a causa de pedir)

Elementos da Ação

1º Elemento – Partes:

Conceito Geral de Partes: Partes é todo aquele que está no processo, agindo com parcialidade, é o sujeito que age com parcialidade.

As partes podem se dividir, podendo se falar em as partes da demanda, que são as partes principais, que é o demandantes e demandado, aquele que demanda e aquele contra quem se demanda.

Mas há quem seja parte sem ser parte principal. Existe, por exemplo, a parte auxiliar, que aquele

sujeito que nem pede, nem tem contra ele o pedido, mas ele atua no processo com parcialidade, é o caso do assistente. O assistente é parte, só que ele é uma parte auxiliar.

No processo pode ocorrer um fenômeno curioso, de a pessoa ser parte, há quem só seja parte em alguns momentos do processo. O sujeito só é parte em alguns pedaços, só é parte em algumas partes do processo, que é o caso da parte do incidente. A parte só é parte num incidente do processo. Exemplos: Sucita-se a suspeição de um perito, se você argui a supensão de um perito, em relação aquele incidente de suspeição o perito será parte, o perito não é parte ao longo de todo o processo, mas para aquele incidente ele é parte, mesma coisa com o juiz, o juiz não é parte do processo todo, mas é parte daquele pedaço do processo em que se afirma que ele é suspeito, ele parte daquele incidente de suspeição.

Importante aprende a distinguir parte do processo de parte do conflito. Normalmente as partes do processo são as partes do conflito, normalmente o sujeito que conflitam serão aqueles que estarão em juízo brigando, duas partes forma protagonista do conflito de um acidente de trânsito, então, eles provavelemnete serão os sujeitos do processo, mas pode acontecer de as partes do processo serem umas e as partes do conflito outras. É fácil perceber, por exemplo, no caso de alimentos.

Nos Alimentos, quem são as partes do conflito? O filho contra o Pai e Mãe. Só que pode acontecer que a parte do processo decidirem que seja o MP o autor da Ação de alimentos contra o pai e a mãe. Veja, as partes do conflito é o filho contra o pai e a mãe, mas as parte do processo são o MP contra o Pai e a Mãe.

Para terminar a parte relacionada as partes, faremos uma última consideração. O que se costuma entender por parte complexa?

Em alguns casos, alguém para ser parte, ela tem que está acompanhada de um representante, ela sozinha não pode ser partes, é o caso de um menor de idade, que pode ser parte, mas tem que está representado em juízo, o menor é a parte mas a sua mãe ou pai vai estar ao lado dele. O menor é a parte sozinha do processo, só que ele é acompanhada por um representante em sentido amplo, acompanhado por aquele que representa seus interesses, e a doutrina chama isso de parte complexo, pois é um sujeito só, um parte só, mas que vem acompanhada de um representante. Não há duas partes aqui, não listiconsórcio, o que há ai é uma parte só, mas é uma parte interessante, porque precisa de um representante para representá-lo.

2º Elemento - Causa de Pedir:

É todos os assuntos do processo civil o mais difícil.

2 2 Direitos

3 3 4 5

Deveres1

A hipótese normativa incide sobre o fato, e se aquela incide sobre o fato, este fato se transforma deixando de ser um simples fato da vida para ser um fato jurídico, o fato jurídico é o fato da vida

Fato

HipótesesNormativas

Fato Jurídico (causa de pedir próxima)

Relação Jurídica (causa de pedir remota)

Pedido

que sofre a incidência de uma norma. O fato jurídico que o fato da vida que sofreu a incidência de uma hipótese normativa em cujo bojo estão os direito e deveres. Exemplo: Sofreu um acidente de trânsito que sufre incidência de norma jurídica transformando o fato em fato jurídico, o lesado não pode por seus próprios meio obrigar o autor da lesão a reparar seus danos terá que recorrer em juízo, formular pedido jurisdicional.

Quem é no Quadro a Causa de Pedir? Nenhum, Causa de Pedir é igual a 7, na verdade causa de pedir é igual a três mais quatro, pois é a soma das afirmações do Fato Jurídico (3) mais a Relação Jurídica (4), sendo que quem vai a juizo afirma o direito, então, ao afirmar a relação jurídica, afirm um direito conteúdo da relação jurídica. Assim a causa do pedido é pedido, porque o fato jurírido forneceu um direito que gerou a relação jurídico, são dois fundamentos, o fundamento jurídico e fundamento fático, fático o fato jurídico, e juridico a relação jurídica.

Quando os livros dizem que causa de pedir é fundamento de fato e de direito ou jurídico, o fundamento de fato é o fato jurídico (3) e o fundamento jurídico é a Relação Jurídica (4), o direito afirmado em juízo, direito com “d” minúsculo, e não a hipótese normativa (2), pois o direito deduzido/afirmado em juízo decorre da relação jurídica.

Essas duas partes, cada uma dela (3 e 4), a 4 causa de pedir próxima, e a 3 causa de pedir remota, a causa de pedir remota é o fato jurídico e a causa de pedir é a relação jurídica, causa de pedir próxima ou remota ao fato jurídico. Causa de Pedir = Causa de Pedir Próxima + Causa de Pedir Remota (Cp = Cpp + Cpr).

O nosso Código adotou a Teoria da Substanciação da Causa de Pedir, pode aparecer no concurso também substancialização. Substanciação ou Subscianlização da causa de pedir. Segundo essa Teoria causa de pedir é Fato jurídico mais relação jurídica.

A Teoria que se contrapões a essa é a Teoria da Individuação ou Individualização da Causa de Pedir. Para essa Teoria, a Causa de Pedir é apenas o direito afirmado em juízo, só ele, ou seja, o fato jurídico está fora da causa de pedir, para essa teoria.

A diferença entre as duas teoria é importantes, porque para a Teoria da substanciação que é a do nosso código, uma causa de pedir só igual a outra se o mesmo fato jurídico e relação jurídica for igual ao da outra, é necessária conincidência com os dois elementos.

Sujeito quer que contrato seja anulado sob alegação de erroa. Imagine que o mesmo sujeito entre com processo similar, pedido para anular o mesmo contrato, só que agora alegando dolo. As Causas de Pedir são iguais, nas duas ações?

A causa de pedir da primeira demanda, o terceiro elemento (fato jurídico) é o erro, o número quatro que é o direito, numero quatro é sempre o direito, e no caso é direito de anular o contrato. Na outra demanda o 3 é o contrato celebrado com dolo, e já o 4 também é o direito de anular o contrato. O quatro da primeira demanda é igual ao da segunda, mas o terceiro elemento não o é. Então, a causa de pedir não é igual, pois o nosso CC/02 adotou a teoria da substanciação, seriam iguais as causas de pedir se o nosso código tivesse adotado a teoria da individualização, em que causa de pedir basta que o elemento quatro (direito afirma – relação jurídica) sejam iguais.

Outro caso interessante é quando o sujeito reivindica propriedade de determinado bem numa demanda porque comprou e na segunda demanda porque herdou. Veja que é o mesmo direito de reivindicar a propriedade, mesmo direito afirmado, mesma relação jurídica, no entanto, a causa de pedir remota é diferente, pois o fato jurídico argumentado é diferente, um porque comprou e o outro porque herdou, veja que causa de pedir não é a mesam, pois ela é causa de pedir remota mais

causa de pedir próxima.

A Causa de Pedir Remota pode ser subdividida em Causa de Pedir Remota Ativa e Causa de Pedir Remota Passiva. Trata-se de uma subdivisão do fato jurídico.

A Causa de Pedir Remota Ativa é o Fato-Título, isto é, é o fato titular do direito, é o fato que é o título do direito, é o fato gerador do direito.

Já a Causa de Pedir Remota Passiva é o fato que impulsiona o interesse de agir.

Dentro do fato jurídico que vai gerar o direito, um pedaço é o título do direito e outro é aquilo que me leva a buscar o direito em juízo. Exemplo: No Inadimplemento do contrato, a causa de pedir remota ativa é o contrato, é ele o fato gerador do direito, e o inadimplemento do cotrato é a causa de pedir remota passiva, fato que impulsiona o interesse de agir, o interesse de postular em juízo. Ativa mais Passiva igual a Remota.

Causa de Pedir Remota Ativa + Causa de Pedir Remota Passiva = Causa de Pedir Remota. Causa de Pedir Remota + Causa de Pedir Próxima = Causa de Pedir.

3º Elemento – Pedido:

O Pedido é o núcleo da demanda, corresponde ao objeto da Tutela Jurisdicional e é um assunto tão importante que iremos estudar em um outro momento. Iremos estudar pedido quando estudaremos petição inicial. (Ver mais a Frente).

Classificação das Ações

São vários critério com os quais podemos classificar a demanda. Alguns autores acham que a classificação das ações é um erro, porque o direito de Ação é abstrato.

A primeira classificação da demanda é a que divide as Ações de acordo com a causa de pedir próxima. Portano, é uma classificação de acordo com o direito afirmado. Então, a classificação de acordo com o direito afirma, as ações se dividem em ações reais e ações pessoais, ações fundadas em direito real e ações fundadas em direito pessoais, classficação importante até para fins de definição da competência.

1ª Classificação – Ações Reais e Ações Pessoais.

Observação: Alguns autores colocam as Ações Possessórias como um terceiro tipo. Alguns autores dizem que ação possessória nem é real nem é pessoal, porque o dirieto a ação possessória nem seria real nem seria pessoal, portanto, seria um terceiro tipo.

A segunda Classificação é a que divide as Ações de acordo com o objeto do pedido, essas ações se dividiriam em Mobiliárias ou Imobiliária. Uma classificação que é muito simples, se eu pretendo um móvel, mobiliária, se eu pretendo um imóvel, imobiliária.

2ª Classificação – Ações Mobiliárias e Ações Imobiliárias.

Não confunda ação real com imobiliária e pessoa com mobiliária, pois existem real sobre móveis, como a reivindicatória de um carro, que é uma ação real sobre um bem móvel, ou usucapião de um jóia, ação real sobre bem móvel também, e também exitem ações pessoas sobre bem imóvel, como

no caso, por exemplo, da ação de despejo, que é uma ação pessoal que visa retirar pessoa de um bem imóvel.

Avião e Navio não são imóveis, embora tenha um ficção legal neste sentido. O Código Brasileiro Aeronáutico que define avião diz que avião é um bem móvel, e que pode ser hipotecado, o que não o transforma em bem móvel, assim um ação que tenha por objeto um avisão será uma ação mobiliária.

Observação: Alguns autores usam a designação Ação Reipersecutória, e é toda Ação pela qual se busca uma coisa, você persegue uma coisa, uma ação repersecutória pode ser real ou pessoal, pode-se perseguir uma coisa fundada em direito real, ou perseguir uma coisa fundada em direito pessoal.

A terceira classficiação divide as ação de acordo com o tipo de tutela jurisdicional que é almejada. Essa classificação divide as ações em ação de conhecimento, ações cautelares, e ação de execução. Indo-se ao judiciário e pretendo-se o reconhecimento de um direito, deve-se valer-se de uma ação de conhecimento, já se se pede a proteção de um direito, será ação cautelar, e se se pede a efetivação de um direito será ação de execução.

É um classificação muito tradicional, e esta classificação está sofrendo uma crise, porque hoje em dia é possível ir ao judiciário e com uma só demanda consegui-se vários tipos de tutelas jurisdicionais. Você pode obter com a mesma demanda conhecimento e execução, ou conhecimento cautelar e execução. Pois as Ações passaram a ser Sincréticas, ou seja, a se misturarem, ações sincreticas são ações em que há mistura dos diversos tipos de tutelas jurisdicionais. As ações passaram a ser sincrética, pois servem a mais de um tipo de propósito.

Sincretismo processual é esse fenômeno em que os processos passam a ter mais de uma função, há uma mistura, não servido tão somente só para conhecer, só assegura, só executar.

Hoje em dia o sincretismo é a regra no Brasil.

Tipo de Ação que costuma aparecer nos concursos – é a Ação Necessária, que é a ação que veicula um direito, direito este que somente pode ser exercitado em juízo, não se pode exercitar esse direito fora do judiciário. Tem direito que só se exercitam em juízo, como, por exemplo, anular um contrato, revogar o contrato e distratar o contrato pode ser feito fora de juízo, mas não se confunde com anulação do contrato.

Observações sobre Ações Necessárias:

11 Nas Ações Necessárias o interesse de agir é presumido;11 As Ações Necessárias são sempre constitutivas, pelo menos no âmbito cível, isto porque no

ambito penal todas as ações são necessárias, não se pode punir niguém sem ação.

A Quarta classificação divide as Ações de Conhecimento em Ações Condenatórias, Ações Constitutivas, meramente Declaratórias, Mandamentais e Executivas.

Uma Classificação de acordo com os direitos que uma pessoa pode ter, uma classificação de acordo com os direitos divide as Ações em Direitos a uma Prestação e Direitos Potestativos:

Direito a Uma Prestação : Direito a uma Pretação é o direito de alguém de exigir de outrem o cumprimento de uma prestação. Prestação é uma conduta. Então se eu tenho o direito de exigir uma determinada conduta, eu tenho dirieto a um prestação, e a conduta se divide em fazer, não-fazer e dar, e o dar se divide em dar dinheiro ou dar algo que não é dinheiro.

- Fazer;- Não-Fazer;- Dar: *Dinheiro; *Algo que não é Dinheiro.

Os direitos a uma prestação estão intimamente relacionados com a prescrição, isto porque a prescrição atinge o pode de exigir uma conduta, o poder de cobrar, então, a prescrição está intimamente relacionada aos direitos a uma prestação. Tanto é verdade que sempre que se fala em prescrição, fala-se que o sujeito que está cobrando uma dívida não está mais, cobrar uma dívida é cobrar um conduta devida. Intimamente relacionado é a figura do inadimplemento, inadimplir é não cumprir uma prestação, se você não cumpriu a prestação devida você é um inadimplente, inadimplemento, direito a uma pretação, prescrição são conceitos que se relacionam, um não vive sem o outro.

“Art. 189 do Código Civil - Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.”

Os direito a uma prestação são direito que precisam ser realizados materialmente, significa dizer que esses direitos só se efetivam se a conduta devida for cumprida, é preciso que o agir humano se realize, se esse agir humano ou essa conduta não se realizar materialmente o direito não se efetiva, esse direito só se efetiva se a conduta se materializa, o depósito no banco, o fazer ou não fazer etc. Essa realização material da conduta, de um direito a uma prestação possui um nome técnico, que é a Execução, executar é a realização de uma prestação devida, só que essa execução pode ser voluntária ou pode ser forçada, quer dizer o sujeito pode cumprir a prestação voluntariamente que é a regra, mas se o sujeito não cumpre o seu dever, antes que prescreve, o credor tem que buscar a sua realização forçada.

Assim, toda vez que for estuda execução será preciso se remeter aos conceito relacionados ao direito a um prestação, pois os tipos de execução se relaciona aos tipos de prestação do direito. Execução, prescrição e direito a um prestação estão intrinsecamente relacionados.

A execução pode ser voluntário ou forçada. Mas aqui em nosso curso só iremos estudar a execução forçada, a execução que pressupõe um processo.

Iremos ainda estudar uma execução fundada em título judicial, ou seja, fundada em sentença, e a execução fundada em título extrajudicial, como num contrato, por exemplo. Isso é uma forma de dividir a execução, esta é uma forma de encarar a execução.

Um outra forma de se dividir a execução é aquela em que entende que a execução pode realizar-se por um processo autônomo, ou seja, por um processo instaurado com o único propósito de executar. E a execução pode ainda realizar-se como fase de um processo sincrético. Um processo é sincrético como serve a mais de um propósito, podendo o processo servir para certificar/reconhecer um direito e também para concretizar/realizar o direito. A execução reliza-se como uma etapa de um processo único que possui mais de um fim. Nos dois casos há execução, há realização forçada de uma execução, há processo de execução, a diferença é que a execução realizada num processo autonomo, o processo se realiza apenas com finalidade de assim se realizar, e no outro temos um processo também para executar, mas não só para executar.

E, finalmente, podemos dividir a execução em execução direta e execução indireta.

O que é a Execução Direta?

Na Execução Direta, o Estado substitui-se na posição do devedor e cumpre a prestação devida, obviamente, a custa do devedor. Ele, o Estado, realiza diretamente a prestação devida, ele, o Estado, faz aquilo que o devedor deveria ter feito, ele age pelo devedor.

Exemplo de Execução Direta 1: O devedor deve quantia em dinheiro, ele não quer pagar, o Estado vai ao seu patrimonio, pega alguns bens, vende os bens e paga a dívida, expropria o patrimônio do devedor e paga, fazendo aquilo que o devedor deveria ter feita. A execução direta é uma execução com sub-rogação.

Exemplo de Execução Direta 2: O devedor tinha de ter demolido o muro. O Estado vai lá de demole o muro, o Estado faz o que o devedor deveria ter feito.

Para os autores tradicionais, num visão tradicional do tema, execução é execução direta, só existe execução direta. A visão tradicional nem separa uma coisa da outra.

Observe ainda que a execução direta é uma execução feita sem a participação do executado, o executado não colabora nada, não participa nada, o Estado prescinde o executado, o Estado dispensa o executado.

Obviamente, a execução direta pode se fundar em título judicial ou extrajudicial, pois a execução direta é um modo de executar.

Perccebam que a execução direta é uma execução mais visível, porque ela é ostensiva, você vê o carro sendo rebocado, você vê a geladeira ser levada, você ver o dinheiro do banco sendo expropriado. E tende a ser uma execução mais cara, porque o Estado precisa de um aparato para poder executá-la, precisa da polícia, precisa do oficial de justiça.

O que é a Execução Indireta?

Técnica que se contrapõe a execução direta. Execução Indireta, tradicionalmente, conhecido como Execução por Coerção, é a Execução que o Estado força o devedor a que ele, devedor, cumpra a execução. O devedor cumprirá a execução porque sofreu uma pressão do Estado para isso. Por isso que se chama execução indireta, porque o Estado cumpre, faz cumprir, mas cumpre por meio do próprio devedor

A execução indireta, o Estado pressiona o devedor para que ele cumpra a sua prestação, ora cominando uma pena caso ele não venha a cumprir, execução pelo medo; ora conferindo uma recompensa. Então, a execução indireta pode se dar destas duas maneiras.

Exemplo de execução indireta pela pena: obrigação de alimento, cumpra-se sob pena de prisão civil. Ou “cumpra-se sob pena de multa”.

Exemplo de execução direta pela recompensa: “cumpra, sob recompensa de dimunuição a metade dos honrários sucumbenciais” - Chama-se de Sanção Premial.

A sanção premial é permitida como técnica de execução indireta. Mas normalmente os juizes se valem mais da punição.

A execução indireta tende a ser mais barata para o Estado, pois pressupõe apenas uma pressão psicológico sob o devedor.

Sempre que eu for ao judiciário pedindo o reconhecimento de um direito a uma prestação, eu me valho daquilo que se chama de Ação de Prestação. A Ação de Prestação é uma ação pela qual eu peço o reconhecimento de um direito de exigir de alguém a obrigação de fazer, não fazer ou dar. As Ações de Prestação se submetem a uma Prescrição. As Ações de Prestação são ações relacionadas a execução, pressupoem inadiplemento, pressupõem uma prescrição.

A doutrina resolveu pegar as Ações de Prestação e resolveu dividir esse gênero em espécies, em Ações Condenatórias, Ação Mandamentais e Ações Executivas em Sentido Amplo. Ela três são espécies de um gênero, qual seja Ações de Prestação.

Ações Condenatórias

Ações de Prestação Ações Mandamentais

Ações Executivas em Sentido Amplo

1973

Como é que se distinguia essas três espécies em 1973:

Em 1973, a regra no Brasil, era a de que as Ações de Prestação não eram sincréticas. Ou seja, quando o Código veio, quando eu entrasse com uma Ação de Prestação, elas são permitiriam o reconhecimento do meu direito. Se eu quisesse executar depois, eu teria que dar origem a um novo processo, a um processo autônomo.

Entrava-se com uma Ação de Prestação, obtia uma sentença de reconhecimento da prestação, e para executar isso tinha que se dá início a um processo autônomo.

Em situações excepcionais, em casos especiais, o legislador criava Ações de Prestações Sincréticas, como, por exemplo, as Ações Possessórias, que àquela época eram Ações Sincréticas, elas geravam um título judicial, e se executava no mesmo processo.

Diante desse panorama, a doutrina disse que a Ação Condenatória é a Ação de Prestação não Sincrética. Ou seja, Ação de Pretação cujo propósito é obtenção de um título executivo, ela se exauria na obtenção de um título executivo.

Já as Ações Sincréticas, a época excepcionais, a doutrina dividia em ações mandamentais e ações executivas em sentido amplo. Ação Executiva em Sentido Amplo era uma Ação de Prestação que gerava execução direta como fase de um processo sincrético e que se efetivava por execução direta, por isso que se diz que a Reintegração de Posse era uma Ação Executiva em Sentido Amplo, porque ela gerava uma Execução como fase e se realizava diretamente. Já a Mandamental se realiza indiretamente, sendo sincrética também, mas que se realizava de maneira indireta.

Observação: Uma outra parcela da doutrina dizia que essa divisão não tem sentido, tudo deveria chamar-se ação condenatória, ação de prestação seria ação condenatória, se essa condenação vai se efetivar como processo autonomo ou como fase em processo sincrético, isso não vai mudar a natureza. Não faz sentido fazer essa classificação.

1994:

Em 1994, aconteceu uma revolução no processo civil brasileiro. Foi a grande reforma de 1994, a reforma de dezembro de 1994, que mudou estruturamente todo nosso Código de Processo Civil.

Em 1994, por conta da reformulação do art. 461 do CPC, todas as Ações de Prestação de Fazer e de Não-Fazer, todas elas, sem exceção, viraram sincréticas. A partir de março de 1995, viraram Ações Sincrética, ou seja, aquilo que era excepcional, passou a ser banal, tratando-se de obrigação de Fazer ou de Não-Fazer, houve um passo muito significativo para o Direito Processual.

De modo, de um lado aqueles que diziam que em razão dessa reforma não havia mais Ação Condenatória de Fazer ou de Não-Fazer, porque agora se toda Ação de Fazer ou de Não-Fazer é sincrética, então, eu não posso mais falar em Ação de Fazer ou de Não-Fazer, porque todas Ações de Fazer ou de Não-Fazer era uma Ação Sincrética, não se usa mais o verbo condenar, não se pede mais a condenação, apenas pede-se que ele faça ou que não faça, porque essas ações agora eram sincréticas e não mais condenatórias.

Ao mesmo tempo aquela parte discordante da doutrina repitia que não tinha porque dividir, classificar, todas as Ações seriam Condenatórias. Reafirmando-se o seu poscionamento.

2002:

Em 2002, veio o legislador e faz com as obrigações de entrega de coisa o mesmo que ele fez em 1994 em relação a fazer e não-fazer. Em 2002, o legislador sicretizou as ações de prestação para entrega de coisa.

Assim de um lado, parte da doutrina dizia que não há mais Ação Condenatória para Entrega de Coisa, acabou Ação Condenatória para Entrega de Coisa. Art. 287 do CPC trocou o verbo condenar por “seja imposta”.

Art. 287. Se o autor pedir que seja imposta ao réu a abstenção da prática de algum ato, tolerar alguma atividade, prestar ato ou entregar coisa, poderá requerer cominação de pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença ou da decisão antecipatória de tutela (arts. 461, § 4o, e 461-A).(Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

Por outro lado, aquela doutrina refratária continuou a dizer todas essas Ações são realmente condenatórias, isso tudo só corrobora com esse posicionamento.

2005:

em 2005, sincretizaram a prestação pecuniária, que era a única que faltava, a única Ação de Prestação que estava faltando, já que já haviam sincretizado as Ações de Prestação de Fazer e Não-Fazer e de Entragar Coisa.

Para a Primeira corrente, só restava chegar a conclusão de não havia mais Ação Condenatória. Mas como havia algo de errado nessa linha de raciocínio, pois abolir a Ação Condenatória seria absurdo.

A doutrina refratária sentiu-se absoluta, porque seu posicionamento agora fazia ainda mais sentido, pois era tudo mesmo Ação Condenatória, sendo agora em 2005 com as mudanças acumuladas ao

longo dos anos, a Ação Condenatória é Ação de Prestação que permite a execução no mesmo processo que condena. A Ação Mandamental hoje é espécie de Ação Condenatória, e a Ação Executória em Sentido amplo é outra espécie de Ação Condenatória. Hoje esta é a concepção predominante, pois é até mesmo a forma mais simples, mais fácil de se entender.

Hoje aquela primeira corrente se divide em dois grupos, o primeiro aqueles que são coerentes e dizem que simplesmente não há mais ação condenatória, é, por exemplo, o caso da Professora Agda Pelegrini, e há outros autores que tiveram de reconstruir a concepção, tiveram que dar outro sentido a essa concepção, mantendo o entendimento de que há três espécies de Ação de Prestação, mas agora com um outro sentido, entendendo, que as espécies de ação de prestação se distinguem agora pelo tipo de prestação devida.

Se eu quero entrega de coisa, trata-se de executiva em sentido amplo, se eu quer fazer ou não fazer, é mandamental, e se que prestação pecuniária, trata-se de ação condenatória.

Então:

1ª Corrente – Ação Condenatória se divide em Ação Mandamental e de Executiva em Sentido Amplo;

2ª Corrente: Divide-se as ações de prestação em executiva em sentido amplo e mandamentais.

3ª Corrente: Divide as ações de pretação em ações ainda em ações executiva em sentido amplo, ação mandamental, e ação de conhecimento.

Para a concepção majoritária (1ª Corrente) hoje as ações de conhecimento se dividem em ações meramente declartórias, constitutivas, e ações condenatórias. Essa, chama-se de classificação ternária das Ações de Conhecimento.

Se adotada a corrente, concepção minoritária, que divide ainda ações prestacionais em condenatória, mandamental e executiva em sentido amplo, para esta corrente (3ª Corrente) ainda se justifica dividir as Ações de Conhecimento em Declaratória, constitutivas, condenatórias, mandamentais e executiva em sentido amplo. Essa chama-se de classifica quinternária das ações de conhecimento.

Para aquela corrente qe afirma não existir mais Ações condenatória (2ª Corrente), esta divide as Ações de conhecimento em Ação declaratória, constitutiva, mandamentais e executiva em sentido amplo. Essa chama-se de classficação quaternária das Ações de Conhecimento.

Direito Potestativo:

Direito Potestativo é o direito que alguém tem de interferir na esfera jurídica de outrem criando, modificando ou extinguindo situações jurídicas. O direito potestativo não se relaciona a nenhuma conduta de alguém, o direito potestativo é direito que se tem submeter outrem a um transformação jurídica.

As situações jurídica acontecem no mundo jurídico, não acontecem no mundo da vida. As situações jurídica acontecem no mundo de direito, criado pela mente humana, nesse mundo é que situações jurídicas existem.

Como o direito potestativo ocorrem apenas no mundo jurídico, não há porque se falar em execução,

porque não precisa de concretude. Exemplo, é o caso do contrato, se a ação tem por fim anular o contrato, direito potestativo, então, não há porque se falar em execução, já que se o juiz anula o contrato, ele já está de pronto anulado.

Direito potestativo não pode ser inadimplido, e também não se sujeito a prescrição, não se sujeitam a uma efetivação material. Direitos Potestativos se sujeitam quando for o caso a decadência, que é o prazo de extinção de um direito potestativo. Decadência é o prazo de extinção de um direito potestativo.

Exemplos de Direito Potestativo: Direito ao Divórcio, Direito de rescindir uma sentença, Direito de resolver um contrato, direito de anular um contrato, direito de dissolver uma união estável.

Quando se vai ao judiciário, e se pede o reconhecimento de um direito potestativo, deve-se se vale de uma Ação Constitutiva, que é um Ação que se pede o reconhecimento de um direito potestativo. Ação Constitutiva se relaciona com direito potestativos, na medida em que as ações condenatórias se relaciona com os direito prestacionais. É por isso que se diz que uma Ação Constitutiva é uma Ação que visa criar, extinguir ou modificar relações jurídicas.

É por isso que se diz que as Ações Constitutivas, quando se submetem a prazo, esse prazo é decadencial. Se tiver prazo para se execer uma ação constitutiva, essa prazo será decandencial.

É por isso que se diz que Ação Constitutiva não existe prazo para se executar, pois é o próprio verbo da sentença do juiz que realiza o direito potestativo. A efetivação se realiza no mundo imaginário, no mundo jurídico. Normalmente, as Ações Constitutivas não produzem efeito retroativo, são Ações com eficácia Ex Nunc, dali pra frente, você muda, você constitui dali pra frente, essa é a regra, o que não é sempre assim, mas é a regra.

Exemplo: CC/02 – Art. 182

“Art. 182. Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.”

A Ação Anulatória de um negócio é uma ação constitutiva e tem eficácia retroativa. Então, é certo você dizer que Ação Constitutiva não produz efeito retroativo, mas pode excepcionalmente acontecer como no caso do dipositivo acima transcrito.

Exemplos de Ações Constitutivas: Ação de Divórcio, Dissolução de União Estável, Ação Recisória, Ação Anulatória, Ação de Resolução do Contrato. Todas são Ações Constitutiva correspondentes aos direito potestativos acima mencionados.

O problema é que exsitem Ações Constitutiva que parte da doutrina acaba considerando como Ação Declaratória, sobretudo doutrinadores do Direito Material. São cinco Ações constitutiva, mas que alguns doutrinadores que confundem como declaratórias:

11 Ação de Interdição: A Ação de Interdição é claramente uma ação constitutiva, uma Ação que tem por objeto, tirar a capacidade do sujeito, decretar que sujeito a partir de então só pode agir mediante representação. A interndição é escandalosamente constitutiva, o juiz declara a interdição, o juiz decreta a interdição. O sujeito já era doente, mas ele ainda não era interditado, trata-se de um confusão feita pelos civilistas.

11 Ação de Falência: Não se pede que o juiz declare a empresa como “quebrada”, mas sim que decrete como “quebrado”, trata-se de ação constitutiva, justamente porque o juiz vai determinar a saída do admistrador da direção da empresa, para que ela seja administrada em

juizo por administrador nomeado por juiz. Alguns comercialistas fazem confusão aqui.11 Ação da Anulatória: os civilistas dividem os defeitos do ato em nulidade e anulabilidade, os

civilistas falam que a anulabilidade gera ação constitutiva com prazo decadencial, já a nulidade gera ação declaratória, sem prazo decadencial, sob o argumento de que na nulidade já existia o vício. Data venia, Invalidar um ato é desfazê-lo porque é defeituoso, em ambos os casos o vício já existia, tanto na nulidade quanto na anulabilidade, mas como se pede o desfazimento do ato, tratam-se de Ações Constitutivas, e não meramente declaratórias.

11 ADIN: Ação Direta de Inconstitucionalidade. A Adin é constitutitva ou declaratória? Os constitucionalistas falam normalmente que a Adin é declaratória, ao nosso ver é errado, pois se a Lei vai sair do sistema, vai se eliminar a eficácia da Lei, vai desfazer a Lei. Está se exercendo na verdade um direito potestativo que é o de tirar a Lei do ordenamento jurídico, que declaratória seria essa que se pode extrair do ordenamento jurídico só a partir de hoje para frente.

11 Investigação de Paternidade: A pessoa quer saber quem é o pai dela ou quer atribuir ao réu a condição de pai? Ora a ação de investigação de parternidade é na verdade para atribuir a alguém a parternidade, pai é vinculo jurídico, e não vínculo simplesmente biológico, fático, pois biológico é genitor, pai é outra coisa, é por isso que a investigação de parternidade ao atribuir a paternindade a alguém, trata-se de Ação Constitutiva e não Declaratória simplementes. Exemplo, pai por inceminação artificial heteróloga, ele é pai, só não será genitor, genitor é o doador do sêmen, que é anônimo.

Ações Meramente Declaratórias:

Uma Ação meramente Declaratória é uma ação que tem por objeto a declaração da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica. Então, vai-se ao judiciário para que este declare se uma relação jurídica existe, não existe ou como ela existe, quer-se apenas a certeza a respeito de uma relação jurídica.

1ª Observação – Esta Ação é chamada de meramente declaratória, porque todas as Ações de Conhecimento tem conteúdo Declaratório, essas só tem conteúdo declaratório, repare que nas condenatórias, você também tem efetivação a um direito a uma prestação. Nas Constitutivas você também quer a efetivação de um direito potestativo, mas aqui não, aqui você só quer a declaração. Todas as Ações de conhecimento se quer uma declaração, mas se quer uma declaração e uma efetivação, aqui não, aqui só se quer apenas, meramente uma declaração.

2ª Obsevação – O Código não meciona a hipótese da declaratória para o mode de ser. Embora quanto a esse modo de ser não há polêmica, tanto que o STJ já decidiu que cabe ação meramente declaratória para interpretação de cláusula contratual.

3ª Observação – As Ações Meramente Declaratórias são imprescritíveis, exatamente porque elas não visam a efetivação do Direito, elas não buscam efetivar direito algum.

4ª Observação – Em toda Ação Declaratória, o autor tende a afirmar a existência de uma crise de certeza, tem que demonstrar que as partes discutem sobre a existência ou inexistência ou modo de ser, porque se não o judiciário se torna um órgão meramente consultivo. O autor tem que demonstrar a existência de uma crise de certeza.

5ª Observação – Não se admite Ação Declaratória de Fato, aqueles fatos inconstroversos. Só existe um caso que se admite a declaratória de fato, quando se trata para declarar a autenticidade ou falsidade de um documento. É o único caso em que se admite declaratória de fato no Brasil.

Exemplos de Ação Meramente Declaratórias: Ação de Usucapião, ADC (Ação Declaratória de Constitucionalidade), Consignação em Pagamento, Declaratória de União Estável, Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica Tributária. Todas são ações indiscutivelmente declaratórias.

As declaratórias costumam produzir efeitos retroativos.

Análise do parágrafo único do art. 4º do CPC:

“Art. 4º O interesse do autor pode limitar-se à declaração:I - da existência ou da inexistência de relação jurídica;II - da autenticidade ou falsidade de documento.Parágrafo único. É admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito.”

O direito é violado apenas quando o direito não for prestado.

Eu tenho direito a uma prestação que foi violado, quando violado se tem duas opções, ou se entra com ação condenatória, ou se quiser, pode entrar com uma meramente declaratória. A pessoa que teve o seu direito violado, tem duas opções, ou propoe uma declaratória, ou propoe um meramente declaratória. O que o p. único criou foi uma ação meramente declaratória ajuizada quando já poderia ter sido ajuizada uma ação condenatória.

Exemplo: Viúva de Vladmir Herzog, Vladimir era um jornalista que em 1975 apareceu em morto com uma corda no pescoço em uma cela na delegacia de polícia, e o pessoal da repressão militar disse que ele se matou, na sua certidão de óbito tinha suicídio, ele era judeu, o que é um ilícito religioso, que é enterrado em lugar diferente inclusive, enterrado em lugar diferente, lugar dos suicídas. O rabino até se recusou a enterrá-lo no lugar dos suicidas. Recentemente o Brasil fez pedido oficial de descupas, clarice herzog é a viúva, clarice entrou com uma ação com base no p. único do CPC, para meramente declarar a responsabilidade da União pela morte do seu falecido esposo, o antigo tribunal de recursos garantiu esse direito de em podendo a pessoa entrar com a Ação Condenatória, pode se quiser entrar com a meramente declaratória.

Essa Ação Meramente Declaratória, que pode ser ajuizada quando já poderia ser ajuizada a condenatória, não interrompe a prescrição, isto porque se já se podia se garantir o direito, se já se podia cobrar a dívida, requisistar ressarcimento, é porque não se quer propriamente cobrar a dívida, cobrar o crédito, cobrar o ressarcimento, não se pode admitir que o pedido de mera declaração se admita a prescrição.

Ambas podem gerar execução no futuro, tanto a meramente declaratória quando já se podia a condenatória, quando se tem a declaração do direito, pode se querer executar, a clarice do caso acim poderia executar se quisesse a União, assim como a Ação Condenatória também pode ser executada. Tanto a sentença meramente declaratória do p. único do art. 4º do CPC como a ação condenatória são títulos executivos judiciais, podendo ambas serem executadas, o STJ já consagrou isso, como o CPC também, art. 475 – N, inciso I. Sobre isso já não há mais polêmica.

Agora, se a sentença Declaratória declara direito não exigível, como a mera interpretação de uma cláusula contratual, por exemplo, então, não se trata de título judicial executável.

Condições da Ação

Introdução às Condições da Ação

No final do século XIX, início do seculo XX havia uma concepção sobre a Ação chamada de Teoria Concreta.

1. Teoria Concreta: Para a Teoria Concreta do Direito de Ação, Direito de Ação é o direito a um julgamento favorável, ou seja, para essa corrente só tem direito de Ação aquele que for à justiça e ganhar, direito a um julgamento favorável, para essa concepção só tem direito de ação quem tem o direito material. Portanto, todo direito material é pressuposto para todo direito de ação. Por isso, para essa Teoria, condições da Ação são as condições para o julgamento favorável, então, para essa concepção, se a parte preenche as condições da ação, a parte ganhou a causa.

Para essa concepção, carência de ação, que significa não ter as condições de ação, carência de ação é igual a improcedência da Ação, ou seja, não ter ação e não ter o direiro é a mesma coisa, pois se você não tem o direito favorável, você não tem a ação. E para essa concepção, essas decisões que são idênticas são decisões de mérito, carência de ação para essa concepção é decisão de mérito.

Essa concepção está superada, sobretudo porque ela não explica uma situação singela, se você não tinha a ação, você não tinha o direito de ação, como é que você fica, por exemplo, uns cinco anos discutindo a questão em juizo e no final perdeu? Embora superada esta concepção, ela é importantíssima para entender as condições da ação.

Surgiu ao mesmo tempo a Teoria Abstrata do Direito de Ação, que é exatamente o oposto da concepção contrária.

2. Teoria Abstrata do Direito de Ação: Para a Teoria Abstrata do Direito de Ação, o Direito de Ação é o Direito de Provocar os Tribunais, ou seja, não é o Direito a um julgamento favorável, mas é o direito de provocar os tribuanis, sendo irrelevante saber qual é o resultado dessa provocação.

Dentro dessa concepção nem se fala de condições da ação, não é um assunto, não é uma categoria com o qual se trabalha, não é um assunto que é sequer estudado. A Teoria Abstrata é a teoria que se estuda na grande maioria dos lugares do mundo, na maioria dos países sequer se estuda as condições da ação, pois na grande maioria dos países se adota esta Teoria.

Diante dessas duas Teoria tão antagônicas, geralmente surge uma teoria mais mista, meio-termo, temos assim a chamada Teoria Eclética do Direito de Ação.

3. Teoria Eclética do Direito de Ação: Para esta Teoria, o Direito de Ação é o Direito a uma decisão de mérito. Assim, para essa teoria, condições de ação são condições para que o mérito seja examinado, são condições que devem ser preenchida para que o mérito seja examinado.

Veja que enquanto para a concepção concreta, as condições da ação são condições para o julgamento favorável, para essa concepção as condições da ação são condições para o julgamento do mérito da causa.

Para essa Teoria a análise das condições da ação não são uma análise do mérito. Para essa concepção, carência de ação é diferente de improcedência, para essa concepção a carência de ação é uma decisão em que o mérito não é examinado, enquanto a improcedência é uma decisão de mérito.

Observe, que para a primeira concepção tanto a improcedência da causa como a carência de ação eram decisões de mérito, já para essa terceira concepção não.

Essa concepção foi desenvolvida por Liebman. Liebman, italiano, fugiu da Itália na segunda guerra mundial, Liebman foi para na América Latina, primeiro na Argentina, e depois no Brasil, deu aulas, e conquistou uma série de discipulos aqui no Brasil. 30 anos depois o Brasil publica o Código de Processo Civil de 1973, feito pelos discípulos de Liebman, dentre eles Aufredo Buzaid, que era o Ministro da Justiça de Médice, responsável pela elaboração do Código de Processo Civil, o Código de 73 é chamado até hoje de Código Buzaid. Buzais fez uma homenagem a Liebman e encampou a Concepção eclética, nós somos o único país no mundo que adotou expressamente a teoria, que prevê expressamente no Código as condições da ação, dizendo expressamente que não se trata de uma análise de mérito.

É comum cair em concursos a pergunta de qual Teoria relacionada a condição da ação adotou o nosso Código de Processo Civil. Cuja resposta deve ser a Teoria Eclética de Liebman.

Considerações Críticas à Teoria Eclética:

A Teoria Eclética é uma Teoria insustentável, é uma teoria que não se sustenta logicamente.

Primeiro, porque só existem duas opções possíveis para um juiz, ou ele examina o mérito da causa, ou ele não examina o mérito da causa, não existe uma terceira opção, pois ou a decisão do juiz é uma decisão de mérito, ou a decisão do juiz não é uma decisão de mérito. Ou a decisão é de mérito ou não é uma decisão de mérito. Princípio do terceiro excluido que é princípio de lógica, que determina que entre dois expremos não há uma terceira opção.

Assim ou nós temos questões que dizem respeito ao mérito, ou questões relacionadas ao próprio processo.

As questões processuais se chamam pressupostos processuais.

Se existem questões processuais e questões de mérito, para que criar um terceira categoria, se só existem questões de mérito e questões processuais. Na Europa só existem essas duas opções, questões de mérito ou questões processuais.

Além disso, Liebman não conseguiu demonstrar em muitos casos como separar as condições da ação do mérito. Ele disse que elas não se separam, ele disse que elas não se confundem, mas a fundo ele não consegue mesmo de fato separá-las.

Por exemplo, caso de parte ilegítima. O sujeito propoe ação de alimentos, e no final das contas, o

juiz descobre que ele não é filho do réu, para liebman, falta legitimidade, mas pergunta-se se ele não é filho e não tem direito a alimentos, essa decisão examinou o pedido dele ou não para rejeitá-lo?

Ora, ele examinou o pedido para rejeitar, e concluiu que ele não tem direito a alimentos, embora para liebman não, trata-se de caso clássico para Liebman de extinção do processo sem exame do mérito. Mas na verdade não, houve sim exame de mérito.

Em suma, na prática é muito difícil separar as condições da ação do exame do mérito, essa Teoria de Liebman faz acontecer na prática aquilo que muito se vê, pois quando o réu questiona condição da ação, faz com que o juiz diga “vou analisar a preliminar do réu quando do julgamento final da decisão de mérito”, inclusive o réu argumenta duas vezes a preliminar de condição da ação, uma na preliminar e uma no mérito da petição.

Pelos menos em relação à Possibilidade Jurídicia do Pedido e à Legítimidade Ordinária não há como separar da análise do mérito. Em relação ao interesse de agir e a Legitimidade Extraordinária essas realmente não são questões de mérito, mas aí bastaria chamá-las de pressupostos processuais, não precisaria de uma outra categoria para si, como aliás é feito na Europa.

Projeto de novo código, primeiro, eliminou a possibilidade jurídica do pedido como condição de ação, para deixar claro que é um problema de mérito. Segundo, tirou a menção que o código fazia ao termo condição da ação, o termo condição da ação deixa de existir, o rótulo mencionado no código atual deixa de existir, e também deixa de existir o termo carência de ação, outro símbolo do pensamento de Liebman. Legitimdade e interesse continuam sendo regrados, mas sem o rótulo de condição da ação.

Assim, retirasse o obstáculo de que criticava, e queria abolir esse pensamento. Cabendo a doutrina dizer apenas o que são pressuposto processuais.

Ainda há uma outra ponderação que se faz sobre a Teoria Eclética. Para a Teoria Eclética, a análise das condições da ação deve ser feita a qualquer tempo enquanto o processo estiver pendente, e tem mais, a análise das condições da ação, ela pode necessitar de prova, ou seja, para a concepção de Liebman, o juiz pode determinar a produção de prova, para verificar se as condições da ação estam preenchidas, o juiz pode fazer uma perícia para verificar se há interesse de agir.

Liebman dava uma importância para esse pensamento, para as condições da ação. Imagine o STF realizando uma inspeção judicial para verifica se há carência de ação.

Mesmo os seguidores de Liebman acharam esse posicionamento demais, ponderando a teoria de Liebman, desenvolvendo a Teoria da Asserção.

Conforme Teoria da Asserção, a análise das condições da ação deve ser feita apenas com base naquilo que foi afirmado pela parte. As condições devem ser examinadas apenas de acordo com a parte falou, toma-se o que a parte falou como verdade, tirando-se o seguinte juizo “se tudo que a parte está dizendo for verdade, estão ou não estão presentes as condições da ação?”.

Se estiverem presentes, preenchidas as condições da ação, e se posteriormente comprovar-se que não, aí já será um problema de mérito. Se nem tomando como verdadeiras as condições da ação, o juiz poderá extinguir sem exame de mérito.

Exemplo: Sujeito entra com ação dizendo que o réu é seu irmão, que está precisando de alimentos, e que o réu pode pagar. O juiz em considerando os fatos ditos na petição como verdadeiros, irá considerar preenchidas as condições da ação, diferente de dizer que o autor é apenas amigo do réu,

caso em que da simples leitura veirifica-se que não há preenchimento de todas as condições da ação, ilegitimidade passiva. Veja que conforme a teoria da asserção, as condições da ação se verifica da simples leitura da petição da parte.

A diferença entre a concepção de Liebman, e a teoria da asserção, é que para liebman as condições da ação é tão importante que pode ser objeto de prova, para a concepção da asserção, as condições da ação são tão somente retiradas da simples leitura da petição inicial.

Para Didier, se da simples leitura uma condição da ação não se apresenta, a improcedência da ação é manifesta, escandalosa, pois não há como o juiz acolher o pleito. É uma corrente minoritária no direito brasileiro.

No entanto, a Teoria da asserção é disparadamente a mais adota no Brasil. Todo mundo no brasil, quase unanimamente, adota a teoria eclética, adota a teoria da asserção. A exceção de Dinamarco, que é um eclético puro, um eclético radical, que tem uma seção em seu livro chamada de “Contra a Teoria da Asserção”.

A Teoria da Asserção também pode vir denominada como Teoria da Prospetatione, conforme o idioma italiano.

Análise de Cada uma das Condições da Ação:

1. Possibilidade Jurídica do Pedido: O pedido há de ser juridicamente possível, se o pedido for juridicamente impossível, o juiz pode extinguir com carência de ação, ou seja, eu peço algo que nem em tese pode ser acolhido, como pedir para matar alguém em juízo, reintegração de posse de um terreno na Lua, pedido de declaração de guerra, usucapião de bem público.

É simplemente impossível separar a análise da questão de mérito da análise da possibilidade jurídica do pedido.

Quando o nosso Código de 1973 saiu, Liebman mesmo já não previa em sua própria doutrina a possibilidade jurídica do pedido como condição da ação.

Já Dinamarco como eclético de raiz, ele como tal não só gosta da possibilidade jurídica do pedido como condição da ação, como ele quer ampliá-la, pois para ele a chamada possibilidade jurídica do pedido tem que abranger todos os elementos da demanda e não só o pedido. Por exemplo, ele diz que a causa de pedir também tem de ser juridicamente possível, não é só o pedido que tem que ser juridicamente possível, a causa também, por exemplo, cobrança de dividida de jogo, não é o pedido que é juridicamente impossível, é a causa de pedir que é juridicamente impossível, pois é o fato de ser dívida proveniente de jogo que torna a demanda juridicamente impossível.

No livro de Dinamarco não se vai encontrar a nomenclatura dessa condição da ação como impossibilidade jurídica do pedido, mas sim impossibilidade jurídica da demanda. Assim não bastasse termos um problema, teriamos um mega-problema, um problema ainda maior.

2. Interesse de Agir: O interesse de agir é sim uma condição da ação séria, ela não é de brincadeira, não é ridícula, o interesse de agir também chamado de interesse processual, ele se revela em duas dimensões.

- 1ª Dimensão: É a utilidade, há interesse de agir quando a demanda for útil. Demanda útil é a demanda que possa propiciar algum proveito para o demandante. Então, por exemplo, quando se diz

que falta utilidade, quando o processo perde o objeto, entra-se com ação para fazer a próxima fase do concurso, a banca lhe permite antes da decisão do juiz, então perde-se o objeto. Quando a dívida é de valor tão pequena que nem cobre as custas processo. Se falta utilidade, então, falta interesse de agir.

- 2ª Dimensão: A outra dimensão do interesse de agir, é a necessidade. É preciso que se demonstre a necessidade de ir a juízo para buscar o proveito almejado, ora é por isso que tenho de demonstrar, por exemplo, que não se pode esperar a solução administrativa da controvérsia, é necessário buscar-se a tutela jurisdicional, devida a urgência.

É por isso que nas ações necessárias, a necessidade é presumida, porque só se pode obter aquele proveito indo ao judiciário. Então, o binômio utilidade-necessidade é o binômio básico do interesse de agir, a falta do interesse de agir, realmente, leva a uma decisão que não é de mérito. Por isso que o interesse de agir é tratado nos outros países como pressuposto processual, embora aqui, no Brasil, continue a ser tratado como condição da ação.

Alguns autores entendem que o interesse de agir tem uma terceira dimensão, que é a adequação, a adequação do proceidmento àquilo que se pede, o procedimento tem que ser adequado ao proveito almejado. Se o procedimento fosse inadequado ao procedimento almejado haveria falta do interesse de agir. Um exemplo clássico, é quando se entra com mandado de segurança, mas precisa-se de perícia, se se precisa de perícia, haveria então uma inadequação do procedimento.

Esta é uma questão peculiar, pois mistura a demanda com o procedimento, mas não se pode misturar a demanda com o procedimento. Não é inadequação a falta de interesse, mas sim um erro de encaminhamento, assim se houve encaminhamento errado, o juiz terá de consertar, não pode extiguir por carência de ação, deverá extinguir por falta de procedimento, isto é, só se faltar procedimento para aquela demanda, pois se houver, e se apenas não é adquado o procedimento invocado pelo autore, deverá o juiz consertar, mudando o procedimento para o procedimento adequado, e não exitinguir o processo por carência de ação, haja vista que a demanda não carece de procedimento.

Então, embora haja quem relacione interesse de agir com três dimensões, e não apenas a utilidade e a necessidade, essa concepção data máxima, é equivocada.

3. Legitimidade Ad Causam : Assim, a gente pode chegar a última das condições da ação, a legitimidade ad causam. Então, primeira coisa é conceituar.

Trata-se de aptidão para conduzir no polo ativo ou passivo um processo em que se discuta determinada relação jurídica. Ora, desse conceito já se pode destacar três coisas, primeiro aspecto é que a legitimidade se examina em ambos os polos da ação, segundo aspecto é que legitimidade é poder jurídico, é aptição jurídica de conduzir um processo, e o terceiro aspecto, e mais importante, a legitimidade é examinada sempre caso a caso, tem que se examinar o que está sendo discutido, a legitimidade é analisada em face de um problema, a legitimidade é sempre a situação de alguém com o caso concreto, a legitimidade tem que ser examinada à luz da questão em juízo, é a relação discutida em juízo, o dado que tem que ser levado em consideração para verifica se a parte é legítima ou não.

De modo que se pode ser legítimo para discutir determinada relação, e não ser legítimo para se discutir outra relação, a legitimidade está intrinsecamente relacionada ao caso especificado em juízo.

Sempre que se quer saber se há ou não legitimidade, tem-se que examinar sempre aquilo que está

sendo discutido em juizo. Ninguém é legitimado em tese.

Classificação da Legitimidade:

1ª Classificação: a primeira classificação divide a legitimidade em legitimidade exclusiva e concorrente.

1.1. Legitimidade Exclusiva: Ela ocorre quando só há um legitimado para discutir aquele problema em juízo, a Lei autorizou apenas uma pessoa para discutir aquele problema em juizo, é a regra, a regra é essa, porque a regra é a que cada um irá discutir o seus problemas em juizo, só você em regra poderá discutir os seus problemas em juizo.

Só que há casos em que a letigimidade é concorrente.

1.2. Legitimidade Concorrente: Ocorre quando mais de uma pessoa tem legitimidade para discutir o mesmo problema em juizo. O legislador autoriza mais de um sujeito para discutir o mesmo problema em juizo. Exitem vários exemplos, detre eles o casos dos credores solidários, qualquer deles pode discutir o crédito em juizo, outro caso é o dos condômidos, qualquer um deles pode defender o condomínio em juizo, outro caso os legitimados para a Adin e ADC.

Observação: A noção de legitimidade concorrente é indispensável para o estudo do litisconsórcio unitário, que nós veremos daqui a duas aulas.

2ª Classificação: A segunda classificação divide a legitimiadade em ordinária e extraordinária.

2.1. A legitimidade Ordinária: Sempre que alguém poder defender em juízo os seus próprios interesses, se alguém tem legitmidade para defender seus próprios interesses em juiz, ele é um legitimado ordinário, pois ele está em juízo defendendo os próprios interesses. Isso é a regra, a regra é a que a legimidade seja ordinário, a regra é que os legimados estejam em juizo defendendo os próprio interesses.

2.2. Legitimidade Extraordinária: É a legitimidade para alguém defender em nome próprio interesses alheio. Daí o nome extraordinário, o que não é ordinário comum, porque não comum, a regra, o legitimado está defendendo interesse de outrem em nome próprio.

Observe que na legitmidade ordinária há uma coincidência entre o legitimado e o titular da relação discutida. Legitimado e titular da relação discutida se coincidem, credor é joão e joão mesmo entra com a ação de cobrança.

Agora na legitmidade extraordinária ocorre a falta de coincidência entre o legitimado e o titular da relação discutida, a legitimidade extraordinária propriamente dita está prevista especificamente na legislação. Não existe legitmidade extraordinária negocial, não pode a legimtidade extraordinária ser preestabelecida pelas partes, pois a lei exige que isto decorra do direito. Se a Lei não atribui a sujeito defender interesses de outrem, então, não há que se falar em legitimidade extraordinária.

CPC - “Art. 6º Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.”

A parte aqui é o próprio legitimado extraordinário, e não o dono do direito. Assim, é em razão do

legitimado extraordinário que se vai estabelecer a competência jurisdicional.

Se a Lei atribui a alguém legitimidade extraordinária, isso significa que a coisa julgada que resulte do processo conduzido pelo legitimado extraordinário vai atingir o titular do direito. Coisa julgada advinda por processo conduzido por legitimado extraordinário, vincula o titular do direito, porque para que serveria a legitmidade extraordinária?, essa é a regra. Assim neste caso, de legimidade extraordinária, curiosamente a coisa julgada atinge inclusive terceiro, titular do direito.

Há um situação especial, em que o legitimado está como legitimidade ordinária e extraordinária. Isto ocorre quando o sujeito está em juízo defendendo direito dele, mas que não é só dele, é dele também, ele é co-titular do direito discutido. Nesses casos, ele atua na defesa de direito próprio, mas que não é só dele.

Observação: A falta de legitimidade extraordinária leva indiscutivelmente/inevitavelmente à extinção do processo sem exame do mérito.

Quase todos os autores consideram que legitimação extraordinária e substituição processual são expressões sinônimas, tanto faz falar num como noutro. Por exemplo, no projeto de novo código há menção expressa da substituição processual, pela primeira vez o legislador vai falar expressamente de substituição processual.

Seguindo essa linha, substituto processual é o legitimado extraordinário, e substituído é o titular do interesse discutido.

Então, há necessidade de aprendermos a distinguir os termos substituição processual, que conforme vimos para boa parte da doutrina é legitimidade extraordinária. Vamos distinguir substituição processual de sucessão processual, que é quando há troca de partes no processo, que nada tem a ver com substituição processual, em que não há troca de partes.

Sucessão processual, por exemplo, uma parte morre, e em seu lugar entra os seus herdeiros. Assim, a sucessão processual não se confunde com substituição processual. Substituição é sinônimo no dicionário de suceder, mas aqui processualmente falando não têm nada a ver.

Outra distinção importante é a diferença entre substituição processual e representação processual. São coisas distintas, pois o substituto processual é parte no processo, está agindo em nome próprio na defesa de interesse alheio, já o representante não, o representante age em nome alheio, ele não age em nome próprio, age em nome alheio, defendendo interesse alheio, ele não é parte, o representante processual não é parte, a parte é o representado.

Por exemplo, quando o guri pede alimentos, a parte, autor é o guri, a mãe do guri é o representante dele, a mae do guri não é autora, mas representante dele, já o substituto não, pois o substituto age em nome próprio, na defesa do direito de outra pessoa.

Boa parte da doutrina equipara substituição processual à legitimidade extraordinária, inclusive o próprio Didier. Porém, há quem diga que substituição processual é uma espécie de legitimidade extraordinária e não sinônimos, mas sim uma espécie, um tipo. Seria uma legitimidade extraordinária que ocorre, que se dá quando o legitimado extraordinário está sozinho em juízo na defesa dos interesses de outrem, ele não está acompanhado pelo titular do direito, o titular do direito não está ao seu lado, o titular do direito está em casa. Assim, se o MP vai pedir alimentos para o guri, ele age como substituto processual, agora se o guri for em litisconsórcio com ele aí, ocorre a legitimidade extraordinária, mas não a substituição processual.

Pressupostos Processuais

Introdução

Já vimos que o processo é um conjunto de atos (petição inciail, citação, contestação, despacho saneador, etc.). Há pressupostos para cada ato desses, cada um dos atos possui o seus pressupostos. Há, no entanto, pressupostos que dizem respeito à totalidade dos atos, há pressupostos de cada ato processual, como existem pressupostos do processo. Assim, os pressupostos do conjunto dos atos, os chamados pressupostos processuais, dizem respeito aos pressupostos do processo e não aos pressupostos de cada um dos atos do processo.

Por exemplo, Motivação da Sentença é pressuposto da sentença, e não pressuposto do processo, pois compremete só a sentença, e não o processo inteiro. Já competência compromete o processo inteiro, e não apenas um ato, devendo o juiz remeter inclusive o processo ao juízo competente.

A doutrina costuma separar os pressupostos processuais em dois grades grupos, de um lado os pressupostos de existência, os pressupostos para que o processo exista, pressupostos para que o processo nasça. De outro lado, os pressupostos para que ele seja válido, para que ele se desenvolva validamente, essa é uma divisão histórica tradicionalistas.

1ª Observação: Só se pode falar de validade se o processo já existe, a análise da validade pressupõe a existência, não se pode dizer que o ato inexistente é ato nulo, pois se ato não existe, nem se examina a validade dele, o exame da validade pressupões que ato exista, ele pode existir validade ou invalidamente.

2ª Observação: Alguns autores entendem que não se deve usar o termo pressuposto de validade, se deveria usar o termo requisisto de validade, pressuposto deveria restringir-se a existência e requisito a validade. Pois se aparece na prova uma pergunta “Fale sobre os pressupostos e os requisitos processuais” o que se quer que se fale é sobre os pressuspostos de existência e os requisistos de validade.

3ª Observação: A doutrina atual entende que em relação aos pressupostos de validade deve ser aplicado todo sistema de invalidade do processo. Todo o sistema de invalidades processuais deve ser aplicado ao exame dos pressupostos de validade, o que significa na prática que se falta um pressuposto de validade, mas isso não causa prejuízo, não se deve invalidar, que é exatamente esse o pilar do sistema de validade. Mesmo se o defeito for a faltar de um pressuposto de validade, mesmo para defeitos como esse, se não há um prejuizo não há invalidade. Esse entendimento foi adotado pelo projeto de novo Código de Processo Civil, chamado de instrumentalidade substancial das formas, é uma instrumentalidade das formas reforçada, porque se aplica até mesmo a falta de um pressuposto processual.

A base desse pensamento é o §2º do art. 2492 do atual CPC. Este dipositivo é tão importante, que o projeto de novo Código de processo civil pegou o simples parágrafo e o transformou em um artigo autônomo.

O processo é um ato jurídico em si mesmo.

2 Art. 249. O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos são atingidos, ordenando as providências necessárias, a fim de que sejam repetidos, ou retificados. § 1º O ato não se repetirá nem se Ihe suprirá a falta quando não prejudicar a parte. § 2º Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta.

Pressupostos:

11 De Existência :

1.1. Órgão investido de jurisdição : Não é a jurisdição que é pressuposto de existência, mas sim o órgão investido de jurisdição. Um júri simulado na faculdade não é órgão dotado de jurisdição, não havendo processo, embora inclusive preencha todos os demais requisitos de validade.

1.2. Demanda – Ato inicial : Se não houver ato inicial não tem como existir o processo. O ato inicial normalmente é ato de quem não é juiz, mas pode até se iniciar por ato do juiz, excepcionalmente.

1.3. Capacidade de Ser Parte : Também conhecida como personalidade processual ou personalidade judiciária. É a aptidão de ser parte de um processo. Têm capacidade de ser parte as pessoas naturais e as pessoas jurídica. Além deles, todas as pessoas de direito que não são pessoa natural nem jurídica como o nascituro, o condomínio, a massa falida, o espólio, a herança jacente, o órgão (exemplo: MP, TCU, Defensoria, Procon), a comunidade indígena, o nondum conceptos – que é prole eventual, ou seja, os filhos não concebidos de uma pessoa que também é sujeito de direito e pode ser parte em um processo.

Agora, podemos dizer que não têm capacidade de ser parte, por exemplo, as coletividades humanas desorganizadas, que embora sejam sujeitos de direito, não têm capacidade de ser partes (as vítima de chernobil, os brasileiros, os cearenses, os bahianos etc.).

Questão – Animal tem capacidade de ser parte?

Ao longo da história, animais sempre tiveram capacidade de serem partes, sobretudo na idade média animais sempre foram parte, mas com a modernidade e seu racionalismo, passou-se a entender que animal não é sujeito de direito, e que por isso não têm capacidade de ser parte. Mas é um assunto polêmico quanto aos animais, existe uma boa corrente que defende que pelo menos os grande primatas devem ser tratados como sujeitos de direito incapazes, são quatro os grande primatas (corrente séria) – Gorilas, ximpanzes, orangotango e bonobos, o nome dessa corrente é abolicionismo animal, não é por acaso que não existe mais animal em circo, que os matadouros são regulados de outra maneira, diferente de a pouco tempo atrás, e que farra do boi acabou.

E finalmente o morto.

Entende-se que com a morte em regra a personalidade termina, quem tem direito é o espólio, prevalecendo o entendimento de que o morto não pode ser parte.

O natimorto tem o direito a ser enterrado e a ser enterrado com um nome. Ora, se morto tem direito a ser enterrado, e tem direito a um nome, ele é então sujeito de direito, a personalidade se projeta para além da morte, trata-se de questão totalmente pacífica.

Questão – O morto pode ir a juízo mesmo que representado? O morto tem capacidade de ser parte?

A princípio não, porque, como dissemos, o entendimento majoritário é o de que ele não pode ser parte, mas há entendimento que defende o morto como sujeito de direito para além da morte, como no caso do direito a personalidade, tem o direito de ser enterrado com um nome.

2. Pressupostos de Validade:

São os pressupostos para que o processo que já nasceu seja válido. Assim, só se pode falar de pressupostos de validade, se o processo já nasceu.

Organizam-se os pressupostos de validade, em pressupostos subjetivos, que estão relacionados aos sujeitos do processo, e os pressupostos de validade objetivos, relacionados ao próprio processo. Os subjetivos vamos dividir em aqueles relativos ao juiz, e aqueles relativos às partes, e quanto aos objetivos, em intrínsecos e extrínsecos.

CompetênciaJuiz

SubjetivosImparcialidade

Capacidade ProcessualPartes

Capacidade Postulatoria

Intrínsecos

Objetivos

Extrínsecos

Quanto aos pressupostos relativos ao juiz já estudamos. Veremos agora os relativos às partes, já vimo o que é capacidade de ser parte, mas ainda não vimos a capacidade processual e a capacidade postulatória.

Capacidade processual é a capacidade para a prática dos atos processuais sozinho, independentemente de representante, a capacidade para ser parte num processo. A capacidade processual está para o processo como a capacidade civil está para o direito civil, do mesmo modo que se estuda capacidade civil de praticar os atos da vida civil sozinho, no processo é a mesma coisa, é necessário que haja capacidade para praticar os atos processual, que recebe o nome auto-sujestivo de capacidade processual.

Pode haver também capacidade processual para praticar um ato processual e não ter capacidade processual para praticar outro ato processual, assim como ocorre com a capacidade civil, em que uma pessoa pode ter capacidade civil para praticar um ato da vida civil e não ter capacidade para praticar outro ato. Diferente do que ocorre com a capacidade para ser parte como vimos na aula anterior, onde ou a pessoa tem capacidade ou não tem, sendo essa capacidade sempre absoluta.

Em regra quem tem capacidade civil possui capacidade processual. Esta é a regra, mas é possível

imaginar quem tenha capacidade civil mas não tenha capacidade processual, e quem tenha capacidade processual sem ter capacidade civil, embora a regra seja a de que quem tenha capacidade civil tenha capacidade processual e vice-versa, há uma autonomia entre elas, de modo que é possível imaginar quem tenha capacidade civil sem ter capacidade processual.

Exemplos: Pense numa pessoa casada, que tem capacidade civil, mas em que em alguns casos não tem capacidade processual pois a pessoa casada tem em alguns casos sua capacidade processual restringida. Também há casos em que alguém tem capacidade processsual mas não tem capacidade civil, como por exemplo um garoto de 17 anos, que não tem capacidade civil, mas que por ser eleitor tem capacidade processual para ingressar com ação popular, haja vista que a Ação Popular visa cobrar daqueles eleitos pelo povo o bom trato com a coisa pública.

Outro exemplo, é o preso que tem capacidade civil, mas não tem capcaidade processual para ingressar com ação nos juizados.

Consequências da Falta da Capacidade Processual:

1º – Diante da falta de capacidade processual, o juiz tem que intimar a parte para regularizar a sua capacidade processual;

2º – Se a parte não regularizar, aí haverá uma segunda consequência que vai variar conforme a parte, se for o autor, o processo será extinto sem exame do mérito. O autor não tinha capacidade processual, o juiz mandou emendar, o autor não emendou, então, o juiz extingue o processo sem exame do mértio. Se for o réu, o processo segue a sua revelia, e se for um terceiro, o terceiro é expulso do processo.

Essas consequências estão previstas no art. 13 do CPC.

“Art. 13. Verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da representação das partes, o juiz, suspendendo o processo, marcará prazo razoável para ser sanado o defeito.

Não sendo cumprido o despacho dentro do prazo, se a providência couber:

I - ao autor, o juiz decretará a nulidade do processo;

II - ao réu, reputar-se-á revel;

III - ao terceiro, será excluído do processo.”

Capacidade Processual das Pessoas Jurídicas:

Pessoas Jurídicas são pessoas capazes, PJ é um ente capaz, só que a gente costuma dizer que as pessoas jurídicas são representadas em juízo, o que dá a entender que as pessoas jurídicas seriam incapazes.

Na relação de representação há dois sujeitos, advogado e cliente, o procurador representa o outorgante da representação, na represetação há sempre dois sujeitos, o pai representa o filho.

Agora, quando o sócio assina um cheque da pessoa jurídica, será que aqui há alguém distinto da pessoa jurídica, ou será que aqui quem assina é a própria pessoa jurídica?

Trata-se aqui na verdade de uma relação orgânica, pois o sócio é um órgão da pessoa jurídica, como

a PJ é uma criação intelectua, é uma ideia, uma pessoa fictícia, existe apenas por meio de seus órgão, e seus membros, e seus órgãos quando agem, agem em nome dela ou como se fosse ela, assim quando um membro como membro da pessoa jurídica age, age como pessoa jurídica.

Assim esta relação orgânica, é uma relação de presentação, nomenclatura técnica. Os órgãos presentam a pessoa jurídica. É difere de representação processual. O procurador da república por exemplo presenta o MP.

Curador Especial:

O nome curador se refere em direito a representante. Então, a nomenclatura curador especial é um representante, e é um representante de um incapaz processual. Só que não basta dizer isso, porque a mãe de um garoto também é um representante de um incapaz processual, mas não é uma curadora especial. O curador especial é um representante só para um processo em especial, designado pelo juiz para representar o representado apenas num processo em especial, trata-se de um representante Ad Hoc, o curador especial é um representante Ad Hoc.

Um representante para todos os atos da vida civil, representa o representado em todos os atos, mesmo atos fora de juízo (fora do judiciário), já o curador especial apenas representa nos atos restritos ao processo para o qual foi designado.

É função institucional da defensoria pública, o exercício da curatela especial, se não houver defensor público na comarca, aí o juiz designa qualquer pessoa capaz para ser curadora especial. Embora normalmente o juiz designa advogados, mas para concurso é muito importante registrar, que a curadoria especial é uma função institucional da defensoria pública.

O curador especial poderá praticar todos os atos em defesa do curatelado. O curador especial pode defender os interesses do curatelados, recorrer, constestar, replicar, entrar com embargos à execução, súmula 196 do STJ. Agora o curador especial não pode reconvir, não pode denunciar a lide, porque aí isso não é defender, isso é demandar, e o curador especial não pode demandar pelo curatela, ele somente pode fazer a defesa do curatelado.

Lembre-se, que o curador especial, ele não é parte, parte é o curatelado, curador especial é representante da parte, ele apenas representa a parte.

Hipóteses de Nomeação do Curador Especial (quando o curador especial tem que ser designado):

Estão previstas no art. 9º do CPC:

“Art. 9º O juiz dará curador especial:

I - ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele;

II - ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa.

Parágrafo único. Nas comarcas onde houver representante judicial de incapazes ou de ausentes, a este competirá a função de curador especial.”

I – No caso do inciso I, equanto não se nomeia um tutor em definitivo, nomeia-se um curador especial. Exemplo: O espólio é um incapaz processual, e é representado pelo inventariante. Caso Concreto: inventariante era a viúva, a viúva entra com uma ação contra o espólio, a viúva

demandou contra o espólio, e foi citado pela própria viúva, o espólio foi revel, havia um conflito nítido entre a parte e seu representa, pois o representante é o próprio autor da ação.

Observação: O preposto é um representate, e um empregado da pessoa jurídica também é um representate, agora o sócio não o sócio é um órgão própria da PJ, então, o sócio sempre presenta com se a própria PJ fosse.

II – Réu preso é alguém considerado como um incapaz processual. Então, ele tem direito a um curador especial, a intepretação que se faz desse inciso II é a de que um réu preso só tem direito a um curador especial se não tem advogado, porque não faz sentido o juiz desginar um defensor público como curador especial para auxiliar o advogado do preso, inclusive no projeto de novo código faz menção de preso sem representante. Citação por ora certa e por edital são citações fictas, isso porque não se sabe se o sujeito foi efetivamente citado, então, vem o legislador para proteger o revel, nesses casos, designando curador especial para fazer a defesa do revel, a revelia nesses casos tem um impacto menor.

Capacidade Processual das Pessoas Casadas:

1º – A regra é de que a pessoa casada tenha plena capacidade processual, que é a regra. Mas há situações peculiares. 03 grupos de situações peculiares:

1º Grupo – Peculiaridade quando uma pessoa casada está no pólo ativo (art. 10 caput3 do CPC). Se um cônjuge quer entrar com ação real imobiliária, ele precisa do consentimento do outro cônjuge, o cônjuge somente pode propor uma ação real imobiliária se tiver o consentimento do outro.

Consetimento = Autorização, isso não significa que ambos tenham que propor a ação juntos, não se trata de exigência para que ambos sejam litisconsortes, um pode propor a ação sozinho, desde que o outro consinta. O cônjuge até pode ir com o outro, mas não há necessidade disto, isto está previsto no art. 104 do CPC combinado com o art. 1.6475 do Código Civil de 2002, o art. 10 do CPC

3 Art. 10. O cônjuge somente necessitará do consentimento do outro para propor ações que versem sobre direitos reais imobiliários. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 1994)

4 Art. 10. O cônjuge somente necessitará do consentimento do outro para propor ações que versem sobre direitos reais imobiliários. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 1994)

§ 1º Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para as ações: (Renumerado do Parágrafo único pela Lei nº 8.952, de 1994)

I - que versem sobre direitos reais imobiliários; (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 1994) II - resultantes de fatos que digam respeito a ambos os cônjuges ou de atos praticados por eles; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) III - fundadas em dívidas contraídas pelo marido a bem da família, mas cuja execução tenha de recair sobre o produto do trabalho da mulher ou os seus bens reservados; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) IV - que tenham por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóveis de um ou de ambos os cônjuges.(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)

§ 2º Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nos casos de composse ou de ato por ambos praticados. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994)

5 Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:

I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;III - prestar fiança ou aval;IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.

Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia

é um reflexo do que o CC/02 determina, só que o CPC é de 76 e o CC é de 2002, o CC ainda dispensa esse consentimento se o casamento for em regime de separação absoluta (seja a Legal ou a convencional, isto é, decorrente da Lei ou da vontade das partes). Foi uma novidade introduzida pelo CC/02.

Agora pode acontecer de o consentimento não poder ser dado ou o cônjuge sem motivo não querer dar o consetimento. Ou uma situação em que o consentimento não foi dado, porque o cônjuge se recusou por simples capricho, sem uma justificativa razoável. Nesse casos em que o consentimento não pode ser dado, ou não está sendo dado sem justo motivo, o cônjuge pode pedir que o juiz supra o consentimento, e aí será o juiz de familiar quem irá suprir o consentimento, jurisdição voluntária, e isso atesta mais uma vez que aqui não se trata de caso de litisconsórcio necessário.

Questão – Se o juiz se depara com uma ação proposta sem consetimento, o que ele deve fazer?

Nesse casos, o juiz deve intimar o cônjuge preterido, para que o cônjuge preterido diga o que ele deve fazer.

Obviamente que o silêncio do cônjuge preterido significa consentimento.

Questão – Esses Parâmetros se amplicam à União Estável?

Não existe data formal de início da União Estável. Então, parece que essa necessidade de autorização não se aplica à União Estável.

O projeto de novo código deixa isso claro, pois diz expressamente que essa necessidade de autorização não se aplica à União Estável.

Já defendemos, antes, em edições anteriores do meu livro (Didier), que haveria necessidade de autorização do companheiro na união estável para ingresso da outra parte com ação imobiliária, se houvesse prova nos autos da União Estável. Mas se a ideia é proteger a União Estável, não há porque diferenciar a União Estável com prova, da União Estável sem prova. Pois a união estável é informal por excelência.

2º Grupo – Relacionada ao Pólo Passivo das Ações Processuais. Aqui, nesses casos, a Lei exige o litisconsórcio necessário passivo, aqui sim litisconsórcio necessário.

Estão previstos no §1º do art. 106. Esse §1º do art. 10 que exige o litisconsócio passivo necessário é um § muito absoleto, não leia o §1º, o §1º tem quatro inciso, mas podemos tranquilamente reduzi-

separada.6 Art. 10. O cônjuge somente necessitará do consentimento do outro para propor ações que versem sobre direitos

reais imobiliários. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 1994)

§ 1º Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para as ações: (Renumerado do Parágrafo único pela Lei nº 8.952, de 1994) I - que versem sobre direitos reais imobiliários; (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 1994) II - resultantes de fatos que digam respeito a ambos os cônjuges ou de atos praticados por eles; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) III - fundadas em dívidas contraídas pelo marido a bem da família, mas cuja execução tenha de recair sobre o produto do trabalho da mulher ou os seus bens reservados; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) IV - que tenham por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóveis de um ou de ambos os cônjuges.(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)

§ 2º Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nos casos de composse ou de ato por ambos praticados. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994)

los a dois.

Assim, há listisconsórcio passivo necessário, quando há:

11 Ação Imobiliário contra o cônjuge, caso em que o outro deverá ser também citado;11 Ações para Cobranças de algumas obrigações solidárias envolvendo cônjuge.

1º Obrigações Solidárias Decorrentes de atos ilícitos praticados por ambos. Se ambos os cônjuges praticam ato ilícitos, ambos devem ser citados, ambos devem configurar no pólo passivo.

2º Obrigação Solidária Relativa. A dívida contraída para fazer frente à economia doméstica. Ambos os cônjuges devem ser necessariamente citados.

3º Grupo - §2º7 do art. 10 do CPC - Ações Possessórias:

Nas Ações Possessórias, se se tratar do pólo ativo, o consentimento só é exigido se houver composse. E se se tratar do pólo passivo, o litisconsórcio só se exige, se se tratar de ato (esbúlio ou turbação, por exemplo) praticados por ambos.

§2º do art. 10.

Capacidade Postulatória:

Alguns atos processuais, uns atos postulatórios, exigem, além da capacidade processual, uma outra capacidade, uma capacidade técnica, uma outra capacidade além da capacidade processual, uma capacidade técnica, chamada de capacidade postulatória.

A capacaidade postulatória é uma capacidade técnica exigida para a prática de atos postulatórios.

No Brasil, a capacidade postulatória é do advogado, do membro do ministério público ou do defensor público. Isso quer dizer que um leigo, ele embora tenha capacidade para ir a juízo, ele precisa contratar um advogado para a prática dos atos postulatórios. Isso é a regra, agora há excessões.

Há casos em que “não-advogados” possuem capacidade postulatória. Há casos em que a Lei dispensa a presença do advogado. Autorizando que leigos possam postular sem advogado, é o que acontece nos juizados especiais em primeira instância até 20 salários mínimos, é o que acontece no Habeas Corpus, o que acontece na justiça do Trabalho, exemplos mais conhecido. Exemplo menos conhecido é caso em que o Governador do Estado tem capacidade postulatória para uma Adin ou ADC; ou no caso de se na comarca não houver advogado, ou se todos os advogados que existirem se recusarem a aceitar a causa também a Lei autoriza a capacidade postulatória para o leigo; (esses dois casos encontram-se no art. 36 do CPC).

Art. 36. A parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado. Ser-lhe-á lícito, no entanto, postular em causa própria, quando tiver habilitação legal ou, não a tendo, no caso de falta de advogado no lugar¹ ou recusa ou impedimento dos que houver².

Na ação de alimentos, a parte pode pedir alimentos sem advogado, a Lei de alimentos permite isso, depois o juiz designa ou manda constituir advogado. Para pedir não é em absoluto advogado,

7 § 2º Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nos casos de composse ou de ato por ambos praticados. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994)

na ação de alimentos, mas para que haja prosseguimento na ação deverá o requerente constituir advogado após o ingresso com ação.

Outro caso, é o da mulher que se afirma vítima de violência doméstica, pode pleitear medidas protetivas sem advogado, o racicínio é o mesmo, pleitea-se sem advogado, e depois o juiz designa ou manda constituir advogado.

Quando se estuda capacidade postulatória, surgem dois grande problemas.

1º Problema: Saber qual é a natureza do ato praticado sem advogado, sem capacidade postulatória? Obviamente nos casos em que o advogado é exigido. Perceba que neste caso estamos dainte de uma situação em que o ato é praticado por um incapaz, é um ato praticado por quem não tem capacidade postulatória, ato praticado por agente incapaz, se o ato é praticado por agente incapaz, esse ato é nulo, art. 4º do EOAB (Estatuto da OAB), por isso que é pressuposto de validade, a falta de capacidade postulatória implica em invalidade.

Esse primeiro problema é sim o problema relacionado à falta de capacidade postulatória, ato nulo, conforme o art. 4º da EOAB.

2º Problema: Que nada tem a ver com o primeiro problema. Trata-se da natureza do ato praticado por advogado sem procuração. Nesse segundo caso o ato foi praticado por quem tinha capacidade, o ato foi praticado por um advogado, esse problema, então, nada tem a ver com a falta de capacidade postulatória.

O ato foi praticado por quem tem capacidade postulatória, o que ele não tem é procuração. Este ato tem a seguinte natureza, é um ato existente, é um ato válido, mas ele não produz efeito para o suposto representado enquanto ele não o ratificar, é preciso que o suposto representado ratifique este ato, se o suposto representado ratifique esse ato esse ato produz efeito para ele, mas se ele não ratifica, se o cliente não ratifica, o ato só produz efeitos para o advogado, não produzindo efeitos para o cliente.

O processo deverá então ser extinto por falta de legitimidade, porque trata-se de alguém postulando em nome alheio direito alheio, sem a autorização de seu titular.

Art. 662 do CPC – Caput.

Art. 662. Os atos praticados por quem não tenha mandato, ou o tenha sem poderes suficientes, são ineficazes em relação àquele em cujo nome foram praticados, salvo se este os ratificar.

Parágrafo único. A ratificação há de ser expressa, ou resultar de ato inequívoco, e retroagirá à data do ato.

CPC – Art. 37, p. único:

“Art. 37. (…)

Parágrafo único. Os atos, não ratificados no prazo, serão havidos por inexistentes, respondendo o advogado por despesas e perdas e danos.”

Esse dipositivo é horroroso do ponto de vista técnico, é uma atecnia. Uma aberração técnica, há uma contradição do própria texto, pois diz que seria havido por inexistente, mas pode ser ratificado, ratificação e inexistência não se coadunam. Pode se dizer que pelo CC/02 (art. 662) que é posterio

ao art. 37 do CPC, o CPC foi revogado pelo 662 do CC/02 no art. 37. Inclusive, o projeto de novo CPC corrige isso.

Súmula 115 do STJ – Instância Especial - Recurso - Advogado sem Procuração: Na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos.

Assim, o STJ entende pela inexistência do ato processual praticado por advogado sem procuração. E esta súmula, embora antiga, ainda é válida, ou ao menos ainda não foi revogada.

E para alguns doutrinadores brasileiros, o p. único do art. 37 do CPC consagra a capacidade postulatória como pressuposto de existência do processo. Dentre os Doutrinadores estão Arruda Alvim e Tereza Wambier, é uma corrente muito minoritária.

Existem dois erros nesse entendimento, pois p. único do art. 37 não trata da capacidade postulatória, além do que essa doutrina apela para a literalidade do dispositivo. Teriamos uma incapacidade com o Estatuto da Ordem. Embora já tenha tido concurso que tenha adotado o entendimento de que a capacidade postulatória seria pressuposto de existência. Além disso, como dissemos, esse dispositivo (art. 37 do CPC) foi revogado, aplicando-se o art. 662 do CC/02.

Observações:

Os cônjuges podem dispensar o consentimento no pacto antenupcial, numa divisão de aquestos pode ser feita a dispensa do consentimento uxório processual.

O advogado dativo é aquele que é chamado para atuar sem remuneração, como advogado dativo.

Pressupostos Objetivos:

São pressuspostos relacionados ao próprio processo.

1. Pressuspostos Intrínsecos: São pressupostos relacionados a estrutura do procedimentos. E pode ser resumido como o pressuposto intrinseco ser o respeito ao procedimento, o respeito ao procedimento é o pressuposto intrínseco ao procedimento, a petição tem que ser apta, isso é um pressuposto intrínsecos ao procedimentos, as custas têm que ser pagas, os documentos necessário têm que ser juntados, a citação é outro exemplo, dentre outros exemplos. A citação tem que ser estudada a parte.

1.1. Citação: A citação comunica e convoca, são esse seus dois propósitos, seus dois objetivos. Ao fazer isso, a citação faz com que o processo que já existe, o processo que já foi instaurado, ele seja eficaz em relação ao réu, assim com a citação o processo que já existe passa a ser eficar para o reú. Então, nesse sentido, a citação é uma condição de eficácia do processo para o réu, e a citação é um requisito de validade da sentença proferida contra o réu. Para uma sentença ser proferida contra o réu, ele tem que ser citado.

Então, é condição de eficácia contra o réu, e de validade da sentença, condição para que a sentença seja válida. Citação não é pressuposto de existência, o processo existe inclusive mesmo antes da citação. A citação inclusive é um ato processual, se a citação é um ato processual, então, já há um processo. É inadmissível entender que a citação seja pressuposto de existência.

Aqui, temos um problema, porque para os processualistas da PUC de São Paulo citação é pressuposto de existência, Arruda Alvim, Tereza Wambier, Cássio, eles têm como um dos pirales da Escola da PUC de SP, é exatamente defender que a citalção é pressuposto de existência, embora

eles não consigam exiplicar a existência prévia de um processo, antes da citação. Trata-se de um pensamento equivocado. Mas como esses doutrinadores são influentes, pode se ter a impressão até de que prevalece esse entendimento. Isso é só impressão, só quem defende isso é o pessoal da PUC.

Consequência Prática: Imaginem uma sentença proferida contra réu revel. Réu que não está nos autos, porque ele não foi citado, ou porque ele foi citado invalidamente, são dois os casos: uma sentença proferida contra réu revel que não foi citado (caso 1) ou que foi citada invalidamente (caso 2). Esses dois casos são casos em que o legislador reputa muito graves, casos em que a sentença é de tal modo comprometida, de tal modo viciada que ela tende a ser impugnada a qualquer tempo.

Desses dois casos, esses dois casos, são casos em que a sentença vai poder ser invalidada a qualquer tempo, mesmo após o prazo da rescisória, esses dois casos são casos de VÍCIOS TRANSRECISÓRIOS, são defeitos que comprometem a validade da decisão, e que comprometem o processo. O instrumento para validar a senteça, se chama querela nulitatis, que é uma ação sem prazo para invalidar a sentença nesses dois casos, percebam que não é recisória. Problemas com citação, falta ou nulidade, que geram revelia, que podem garar nulidade da sentença, permitem que essa sentença seja invalidada a qualquer tempo.

A querela está prevista em dois arts., 457 – L, inciso I, e art. 741, inciso I, aqui estão as duas previsõe da querela no Brasil. Só cabe “querela” (ação) nesse dois casos.

Para o Pessoal da PUC de SP a querela seria uma ação declaratória de inexistência do processo. Quando na verdade a Querela é uma ação para invalidar a sentença.

A querela pode ser vinculada por impugação¹, por exceção de preexecutividade², e ainda pode ser vinculada por ação autônoma³. Exemplo: Um Estado Brasileiro foi condenado sem ter sido citado, aí o Estado nem falou nada na execução, o MP entrou com a querela nulitatis contra a sentença proferida em processo em que o Estado não foi citado, tratando-se de ação autônoma, pois a sentença já havia sido proferida.

1. Impugnação – quando sentença ainda não foi proferida, processo de conhecimento;2. Exceção de Preexecutividade – No decurso do processo de execução;3. Ação Autônoma – quando não houver mais processo, sentença já proferida.

Lembre-se de que só há nulidade se houver prejuízo. Atençao! Todo o sistema de nulidade processual se aplica aos pressupostos de validade processuais.

Para terminar os pressupostos processuais, falta analisar os pressupostos extrínsecos, também chamados de pressupostos negativos ou impedimentos processuais.

2. Pressupostos Extrínsecos, ou Negativos, ou impedimentos processuais: São fatos que não podem acontecer, por isso negativos, para que o processo seja válido, e são fatos estranhos ao processo, por isso extrínsecos.

O pressuposto é negativo, então, o pressuposto é a inexistência de algo. Não pode ocorrer determinado fato.

Exemplos: Inexistência de litispendência, não pode haver listispendência para que o processo seja válido; inexistência de coisa julgada, não pode haver coisa julgada para que o processo seja válido; Inexistência de Convenção de Arbitragem. Lembre que não é a Convenção de Arbitragem que é o pressuposto negativo, mas sim a inexistência de Conveção de Arbitragem.

Barbosa Moreira, que é o maior de todos, ele tem uma visão peculiar sobre isso, ele entende que os pressupostos extrínsecos não é pressupostos processual, mas condição da ação. É um entendimento minoritário, inclusive discordamos de nosso mestre.

Listisconsórcio

Há litisconsórcio quando houver pluralidade de sujeitos em um dos polos do processo. Tem mais de um sujeito em um dos pólos, há listisconsórcio.

Classificação (mais importante para concurso do que o conceito):

1ª Classificação - Litisconsórcio Ativo, Passivo, e Misto:

Ativo – No polo ativo;

Passivo – No polo passivo;

Misto – Em ambos os polos.

2ª Classificação – Litisconsórcio Inicial e Ulterior

Inicial – É o litisconsórcio que se forma junto com o processo, se forma concomitanemtne com o processo, ou porque já se iniciou com mais de uma pessoa demandando ou/e com mais de uma pessoa sendo demandada.

Ulterior – Listisconsórcio que se forma na pendência do processo. O litisconsórcio para ser superveniente, não pode ser feito quando a parte quiser, só podendo surgir em uma de três situações, há, portanto, três possíveis causas do listisconsórcio superveniente.

1ª A conexão – A conexão ao gerar a reunião dos processos, ela pode gerar um listisconsórcio, o litisconsórcio superveniente em razão da conexão.

2ª A sucessão – Pode ser que o listisconsórcio superveniente surja em razão da sucessão, a parte morre, dai os herdeiros assumem no lugar da parte, por causa da sucessão processual.

3ª Intervenções de terceiros – As intervenções de terceiros, elas podem gerar um listisconsórcio superveniente, nem todas geram, mas uma intervenção de terceiro pode gerar um listisconsórcio superveniente. Exemplos das que geram listisconsórcio supervenienten: a. Assistência litisconsorcial, b. denunciação da lide, c. chamamento ao processo, d. Oposição8. Não podem gerar

8 Autor e réu disputam coisa. Terceiro diz que coisa lhe pertence, opondo-se assim, às pretensões de autor e réu.

litisconsórcio e. A Alienação de Coisa Litigiosa9 e a f. nomeação à autoria.

3ª Classificação: Classificação entre litisconsórcio unitário e listisconsórcio simples ou comum.

Essa classificação é uma classificação de acordo com a relação jurídica discutida em juízo. Essa informação é muito importante porque no concurso vão perguntar se o litisconsórcio é unitário ou não. Então, para que se saiba se o litisconsórcio é unitário ou simples, tem que se examinar a relação discutida, o que é pressuposto para que saibamos se o litisconsórcio é unitário ou simples.

Teve um concurso que queria que se classificasse o litisconsórcio de acordo com o direito material, o que é a mesma coisa que se classificar o listisconsórcio de acordo com a relação jurídica discutida.

A. Listisconsórcio Unitário: Há listisconsórcio unitário sempre que a decisão de mérito tiver de ser a mesma para todos os litisconsortes. No litisconsórcio unitário não há opção, pois o julgamento de mérito há sempre de ser o mesmo para todos. Isso não é por bondade do juiz, por princípio de igualdade, mas sim porque a lide só permite uma única solução, e essa solução só pode ser a mesma para todos, ou todos ganham ou todos perdem a lide.

B. Litisconsórcio Simples – No Litisconsorte simples, a decisão de mérito pode ser diferente para todos os litisconsortes. A mera possibilidade de ser diferente a decisão já torna o litisconsórcio simples. Se o juiz puder decidir de forma diferente, o litisconsórcio é simples.

Didier elaborou um método para descobrir se o litisconsórcio é Unitário ou Simples.

Método Milu – Método que consiste na elaboração de duas perguntas na seguinte ordem

Primeira Pergunta:

1. Os Litisconsortes estão discutindo uma única relação jurídica?

Se a resposta é não, eles discutem mais que uma relação jurídica, então o listisconsórcio é simples, e nem precisa se fazer a segunda pergunta.

Se porventura a resposta for, as partes estão discutindo uma relação jurídica, aí tem que se fazer a segunda pergunta, pois não dará para saber se o litisconsórcio é simples ou unitário.

Segunda Pergunta:

2. Esta única relação jurídica discutida é indivisível?

Se a resposta for “sim, ela é indivisível”, o litisconsórcio será unitário, pois se só há uma relação jurídica, e é uma relação jurídica indivisível, não pode ser fracionário, não pode ser fracionada, o listisconsórcio é então unitário, a solução para todos tem que ser a mesma.

9 Venda ou cessão é a transferência da coisa ou direito que esta sendo discutido.É lícita a venda de coisa litigiosa?Sim, é possível vender coisa litigiosa. O problema é que a venda só será eficaz para aqueles que fizerem parte do negócio. Essa venda não vai repercutir no processo. Para o processo é como se não houvesse a venda.

A demanda B pela coisa X. B aliena X para terceiro C.Ineficaz para ao processo significa que:- se A ganhar resgatará a coisa de C. C se submete a essa decisão.- não obstante Ter alienado a coisa B continua legitimado a estar no processo. B continua réu.

Agora, se essa única relação jurídica for divisível, aí o listisconsórcio terá que ser simples.

Exemplos (Casos Modelos):

1º Exemplo – Imaginem o litisconsórcio entre dois condôminos para a proteção do condomínio, buscando medida que proteja o condomínio. O Listisconsórcio é unitário ou simples?

1. Quantas relações estão sendo discutidas? Uma.2. É possível conferir a medida de proteção para um condômino e não para outro? Não, então

se trata de uma única relação indivisível.

Então, trata-se de listisconsórcio unitário.

O listisconsórcio unitário está intimamente relacionado com a co-legitimação, com a legitimação concorrente.

Se duas pessoas estão discutindo a mesma relação jurídica, temos co-legitimação, porque temos duas pessoas legitimadas a discutir a mesma relação. Há legitimação de mais de uma pessoa para discutir a mesma coisa, a mesamíssima relação jurídica.

2º Exemplo: Imaginem o Ministério Público em litisconsórcio com um incapaz numa Ação de Alimentos. Unitário ou Simples?

1ª Questão – Quantas relações estão discutindo? Apenas uma.2ª Questão – Essa relação é divisível? Não, só existe um credor, não tem nem para quem dividir.

Então, trata-se de litisconsórcio unitário. Sempre que houver um listisconsórcio entre um legitimado ordinário, e um legitimado extraordinário, sempre que um legitimado ordinário estiver em listisconsórcio com um legitimado extraordinário, o listisconsórcio se trata de litisconsórcio unitário.

3º Exemplo: Imaginem dois Ministérios Públicos em litisconsórcio em uma ação coletiva, Ministérios Públicos Estadual e Federal. Litisconsórcio Unitário ou Simples?

1ª Pergunta – Estão discutindo uma única relação jurídica? Sim.2ª Pergunta – É possível dividir a tutela da coletividade? A tutela da coletividade é sempre indivisível. Não tem como dar para a coletividade uma coisa e também outra coisa para outra parte da coletividade.

Então, trata-se de litisconsórcio unitário.

Note, que a Tutela Coletiva é sempre indivisível. E sempre que dois legitimados extraordinários estiverem em litisconsórcio, esse litisconsórcio é unitário. Trata-se de uma regra interessante para concursos, já que nos atalha uma conclusão.

4º Exemplo: Imaginem dois credores solidários cobrando uma dívida em litisconsórcio. Trata-se de listisconsórcio Unitário ou Simples?

1ª Pergunta – Quantas relações jurídicas estes credores estão discutindo? Uma única relação.

2ª Pegunta - Esta única relação é divisível ou indivisível?

Veja que existe relação solidária divisível e relação solidária indivisível, então, note que a resposta para a segunda pergunta é “depende”, depende de ser a relação solidária divisível ou indivisível, o que vai depender do caso concreto. Se a dívida solidária era a de entregar um cavalo, esta dívida solidária é indivisível.

O problema aqui, é que geralmente se pensa que toda obrigação solidária é divisível, o que não é verdade, pois há obrigações solidária que são indivisíveis. Tudo vai depender de o objeto da obrigação solidária, quanto a natureza deste objeto ser divisível ou não.

5º Exemplo: Imaginem hipoteticamente (como juridicamente possível) que 10 torcedores do Bahia que perdeu pro vitório ontem de 5 a 1, entram contra o Bahia pelo sofrimento causado pela derrota do clube?

1ª Questão – Quantas relações Jurídica? São 10 relações jurídicas sendo discutidas, tendo origem todas no jogo de ontem, e trata-se de vínculo de torcedor, mas há 10 relações jurídicas, então o litisconsorte é simples. Pessoas em relações repetitivas se litisconsorciam, e esse litisconsórcio será sempre simples. Pois cada torcedor tem as peculiaridades de seu sofrimento, tem torcedores que são mais fiéis e mais emotivos que outros, tem torcedores que torcem a mais tempo, tudo isso deverá ser supesado na quantificação do quantum indenizatório.

Vários contribuintes de IPTU entram contra o Município para não pagar o tributo. Trata-se de litisconsórcio simples. Vário servidores que pleiteam reajuste de seu salário por causa da inflação. Inúmeros casos em que são várias as relações, só que todas repetidas. Em cada caso pode se ter uma decisão diferente dadas as peculiaridades, aquele que deve mais IPTU, aquele servidor que tem um salário maior outro menor, um que ganhou aumento a menos tempo etc.

6º Exemplo: Se temos um litisconsórcio em uma Ação Constitutiva, esse litisconsórcio será sempre unitário.

Isto é, se você quer anular um contrato, incita o contratantes para anular o contrato, o que é uma ação constitutiva. Se a ação é constitutiva, o litisconsórcio é unitário, isto porque a mesma decisão vai servir para todos sempre.

Observação Geral: Pode acontecer de em um único processo, termos dois pedidos. E pode acontecer de um litisconsórcio dizer respeito apenas a um dos pedidos. Mas pode acontecer de o litisconsórcio dizer respeito aos dois pedidos.

Essa complexidade faz com que você se contente. Se só tenho um pedido, tem litisconsórcio, adota o método MILU. Mas se temos vários pedidos, temos que adotar o MILU para cada pedido, porque pode ser que o litisconsórcio seja para um pedido unitário, e para o outro simples.

Exemplo: Dois autores cobram aluguel e pedem o despejo do locatário. O Despejo é unitário, não tem como despejar para um e não despejar para outro, se o despejo ocorrer, ele irá aproveitar aos dois, se não ocorrer vai prejudicar aos dois autores. Quanto à cobrança do aluguel a decisão é diferente, pois pode ser que um dos autores deva para o devedor cobrado em juízo, caso em que a dívida vai abater do valor conferido em juízo, apenas em relação àquele credor que possuia uma dívida prévia com o réu. Note que no segundo pedido, pode-se ter uma decisão de mérito para o primeiro autor, e uma outra decisão de mérito para o segundo autor.

Uma vez identificado que o litisconsórcio é unitário ou simples. Identificado isso, a gente vai saber

qual é o regime de tratamento dos litisconsortes, se a gente sabe se o litisconsórcio é unitário ou simples, a gente vai saber qual o regime de tratamento desses litisconsortes.

Se o litisconsórcio é unitário, os litisconsórcios devem ser tratados como se fossem uma única pessoa. Devem ser tratados uniformimente. Embora, haja várias pessoas, todas serão tratados como se todos fossem uma única pessoa.

Já no simples não, cada um é trata como cada um, cada qual no seu quadrado. Cada litisconsorte é tratado como uma parte distinta.

No unitário ele são um bloco só, uma coisa só. No simples, ele é exatamente aquilo que ele parece ser, porque você ver uma pluralidade de pessoas, e realmente é uma pluralidade de pessoas.

Distinção entre conduta alternativa e conduta determinante. Trata-se de um clássico concursal.

O que é uma conduta alternativa? É toda conduta que a parte processual pratica com o propósito de melhorar a sua situação, é a conduta em que parte pratica com o próposito de melhorar a sua posição no processo. Por exemplo, recorrer, alegar, impugnar, contestar, todas são condutas que tem por objetivo melhorar a posição da parte que pratica.

Chama-se conduta alternativa pelo fato de você pratica isso não significa que sua situação seja melhorada, não significa que seu pedido será provido, embora você o faça com o intuito de melhorar sua situação.

Já a conduta determinante é aquela que tem por efeito determinar uma posição desfavorável a quem a pratica. Ai não tem jeito, a situação não melhorará para quem pratica. Exemplo de conduta determinante, confessar, não recorrer, desistir, reconhecer a procedência do pedido, não contestar, todas são condutas que colocam quem pratica em uma posição desfavorável.

Com base nessa distição que é fundamental, importante saber três regras:

1ª Regra – Conduta determinante de um litisconsorte não prejudica o outro. Agora, se o listisconsórcio for simples a conduta determinante prejudica a quem a pratica. Se o litisconsórcio for simpes e um não recorre, prejudica um mas não prejudica o outro. Agora se o litisconsórcio for unitário, a conduta determinante só é eficaz se todos a praticarem. É preciso que todos não recorram, porque se apenas um recorrer, a decisão servirá para todos.

2ª Regra – Conduta alternativa de um litisconsorte unitário aproveito ao outro. O recuso do litisconsórcio unitário aproveita a todos, qualquer conduta alternativa de um listiconsorte unitário aproveita a todos.

3ª Regra – Conduta alternativa de litisconsorte simples não beneficia o outro, se apenas um recorre, só vale para quem recorreu. Esta regra três, elas têm algumas ponderações, alguma pequenas mitigações, nos casos de revelia, produção de prova e recurso. Veremos essas pequenas mitigações nos seus respectivos momentos.

CPC - “Art. 48. Salvo disposição em contrário, os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos; os atos e as omissões de um não prejudicarão nem beneficiarão os outros.”

4ª Classificação – Classificação de acordo com a causa do litisconsórcio, o que leva a pessoas a se

litisconsorciar.

A. Listisconsórcio em Razão da Comunhão;

B. Listisconsórcio em Razão da Conexão;

C. Listisconsórcio em Razão da Afinidade.

Surge aqui o que os mais antigos chamavam de “As Três Figuras do Litisconsórcio”.

A. Há comunhão quando eles (os litisconsortes) discutem a mesma relação. Eles comungam do mesmo interesse.

B. No listisconsórcio em razão da conexão, as pessoas possuem interesses conexos, porém interesses distintos. Por exemplo, MP tem atribuição de defender pessoas incapazes, e o guri que é incapaz possui interesse em alimentos, então, veja que o MP tem interesse conexo ao do guri, mas que não se confundem, não são os mesmos interesses. Invetigação de parternidade, relação entre filho e mãe, os interesses não são os mesmos, mas são conexos, até porque a mãe tem interesse em ressarcimento pelos gastos que efetuou pelo pai em prol do menor.

C. São interesses parecidos, mas não são ligados entre si. Os casos de listisconsórcio por afinidade são exatamente os casos repetitivos. São todos aqueles casos repetitivos, litisconsórcio, que como vimos, será sempre simples. Essas situações repetitivas, todos esses casos de ações repetitivas são os casos que podem ser chamados de casos de direitos individuais homogêneos, os direito individuais homogêneos são exatamente esses casos repetitivos, e podem ser objeto de uma ação coletiva, ou podem ser pleiteados individualmente. Se a Ação é coletiva não há litisconsórcio, se quinhentas pessoas entram com ação, não quer dizer que a ação é coletiva, são quinhentos pedido, toda ação coletiva tem um pedido indivisível como “condene o réu a indenizar a vítima”, o mais que pode acontecer aqui é ter dois legitimados coletivos requerendo o mesmo pedido. A Ação coletiva mesmo para a tutela de direitos individuais homogêneos é sempre indivisível, vai se pedir direitos de um grupo que tem por fim a satisfação de direitos dos membros de um grupo.

A execução é que vai ser individual. Tanto que pode se dizer que direitos individuais homogêneos, as relações repetitivas sempre autorizam o lisconsórcio das pessoas individuais em litisconsórcio simples ou em listisconsórcio unitário, ou seja, existe a tutela individual de dirietos individuais homogêneos em que o listisconsórcio é permitido, e que este litisconsórcio é por afinidade, como também existe a tutela coletiva de direitos individuais homogêneos, cuja a tutela é sempre indivisível, o listisconsórcio que porventura se forme neste caso será sempre um litisconsórcio unitário entre legitimados extraordinários.

Essas três figuras dos litisconsórcio, elas existem a muito tempo, no Código de 1939 o litisconsórcio por afinidade ativo era recusável pelo réu, significa que se autores se litisconsorciassem por afinidade, o réu poderia recusar isso, era direito potestativo do réu. Por isso o listiconsórcio por afinidade ativo no Código de 1939 era chamados de litisconsórcio facultativo impróprio, porque embora os autores podessem se litisconsorciar por casos repetidos, o litisconsórcio por afinidade ativo era recusável pelo réu e por isso era chamado de litisconsórcio ativo.

Exemplo (Caso) – Zezinho, Huguinho e Luizinho proprõem ação contra Tio Patinhas afirmando serem filhos deste, cada um se afirma filho de uma mesma pessoa, cada um um pedido, não é untiário, mas simple, o litisconsórcio é por afinidade.

Vem o CPC de 1973 e elemina a possibilidade de recusa, o direito potestativo do réu. Só que em 1994, 20 anos após o Código, o legislador sentiu saudade dessa figura, da possibilidade de recusa, só que as coisas não se repetiram exatamente como eram em 1939.

Isto foi assim porque desde os anos 80 surgiu no Brasil o fenômeno do litisconsórcio multitudinário, no pólo ativo não 6 ou 5 pessoas, mas uma mutidão, 1000 pessoas, 800 pessoas. Como antes era só de 3 ou 4 pessoas, era demais o direito de recusar o litisconsórcio contra apenas 3 ou 6 pessoas, tendo que criar um processo para cada um.

Agora, com o surgimento, aumento populacional, uma multidão contra réu seria inviável, pois se réu tem sempre 15 dias para se denfender, mesmo sendo um, dois, ou mil autores, e como estamos falando de litisconsórcio por afinidade. Então por isso que em 1994, passou-se a proibir o litisconsórcio ativo por afinidade. Como se trata de uma questão específica, com peculiaridade para cada indivíduo da multidão que ingressa com a ação, o réu teria que se inteirar de cada questão para efetua sua defesa. Então para dar fim a essa injutiça, surgiu o p. único do art. 46 do CPC.

“Art. 46. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:

(...)

Parágrafo único. O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, quando este comprometer a rápida solução do litígio¹ ou dificultar a defesa². O pedido de limitação interrompe o prazo para resposta, que recomeça da intimação da decisão. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994)”

São dois os casos em que se pode recusar o listisconsórcio:

1. Comprometer a rápida solução do litígio;2. Dificultar a Defesa.

A recusa do litisconsórcio multitudinário ativo interrompe o prazo para defesa. Quando indeferido o pedido de recusa do réu, que limita ou não limita o lisconsórcio, passa a se contar do zero, e desta decisão cabe agravo de instrumento.

O juiz vai desmembrar e vai ficar a multidão em bloco, de 5, de 10, de 15, a depender muito da logistica do juízo, do õrgão julgador.

Questão – Existe ainda entre nós o litisconsórcio facultativo impróprio?

Existe nesses termos, não nos termos do Código de 1939. Não basta a vontade do réu simplesmente, sendo necessário que preencha um dos dois requisitos, nos termos do p. único do art. 46 do CPC de 1973.

O juiz pode limitar de ofício.

Embora o texto do p. único do art. 46 fala de litisconsórcio facultativo, é na verdade litisconsórcio facultativo por afinidade multitudinária. Não é porque é por afinidade que é multitudinário, pode acontecer de ter litisconsórcio por afinidade envolvendo apenas duas pessoas.

Essas situações repetitivas são situações individuais. Essas situações individuais repetitiva, chamadas de situação individuais homogêneas, pressupõem ações individuais que podem gerar

vários processos com vários autores, ou vérios processos com um só autor.

Ainda pode acontecer dessas situações repetitivas individuais serem objetos de uma ação coletiva, que chama-se de ação coletiva para tutela de direitos individuais homogêneos, que terá uma decisão coletiva que irá servir para solucionar o problema de todos os problemas individuais homogêneos.

Se dois legitimados para a tutela coletiva em direitos individuais homogêneos, teremos litisconsórcio na tutela coletiva, no processo coletivo. Não confunda direito do grupo de vítima, o que é uma coisa, com o direito de cada uma das vítimas. Direito da categoria não é a mesma coisa que direito de membro do grupo.

O art. 46, I do CPC fala do litisconsorcio por comunhão, o do inciso II e III o da conexão, e do IV do litisconsório por afinidade. Essa divisão é uma divisão que o nosso código encampou.

“Art. 46. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:

I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide; (Litisconsórcio por Comunhão)

II - os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito; (Litisconsórcio por Conexão)

III - entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir; (Litisconsórcio por Conexão)

IV - ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito. (Litisconsórcio por Afinidade)

(...)”

5ª Classificação – Classificação do litisconsórcio em necessário e facultativo.

A. Necessário – É aquele cuja a formação é obrigatória. É aquele que é necessário, aquele cuja a formação é obrigatória.

B. Facultativo – é aquele que a formação não é necessário, é que é facultativa. O próprio nome é sugestivo.

Direito de Grupo é sempre indivisível, porque ou o grupo tem direito ou o grupo não tem direito.

Então, o litisconsório para tutelar direito de grupo, é o litisconsórcio unitário. Não confunda direito do grupo com o direito dos membros do grupo, em que são vário direitos, cada qual tem o seu direito.

O litisconsórcio vai ser necessário quando for unitário ou quando a Lei expressamente o impuser. O litisconsórcio será necessário ou quando for unitáiro ou quando a Lei expressamente o impuser. Exemplos de litisconsórcio necessário por expressa previsão legal: Litisconsórcio entre os vizinhos na Ação de Usucapião de Imóveis, Litisconsórcio dos vizinhos na Ação de Demarcação de Terras, Litisconsórcio Necessário entre cônjuges (geralmente quando se trata de causa imobiliária quando figurarem no polo passivo) que inclusive nós já vimos a duas aulas atrás, são exemplos de listisconsórcios necessário por força de Lei, a Lei expressamente obriga que as duas

pessoas ingressem em litisconsórcio com a ação. O litisconsórcio vai ser necessário quando for unitário, mas, além disso, será necessário nos outros casos em que a Lei indicar. A doutrina diz para diferenciar o necessário do necessário unitário daquele que é necessário por força de Lei.

Se é necessário ou é unitário ou é porque a Lei assim o indica, assim o determina, a gente pode dizer como regra, que o necessário por força de Lei, vai ser o necessário simples. O necessário por força de Lei, tende a ser o necessário simples. Porque se for unitário o legislador não precisaria prever expressamente, cairia na regra geral do de todo unitáiro é necessário, por isso que nem todo necessário é unitário.

Questão – Todo necessário é unitário?

Falso, porque existe os necessário simples, que são os necessário por força de Lei.

O problema é que NEM TODO UNITÁRIO É NECESSÁRIO, o que quer dizer com isso que existe unitário que é facultativo, existe litisconsórcio facultativo unitário, ou seja, existe o unitário que não é necessário, existe o unitário que é facultativo. Nem todo unitário é necessário.

Outro problema também é saber quando o unitário é facultativo.

Não existe litisconsórcio necessário ativo. Isso é uma premissa. Não existe nenhuma situação, que eu não posso ir à juizo se não tiverem duas pessoas. Duas ou mais pessoas devem obrigatoriamente configurarem no polo ativo, isto é, o litisconsórcio necessário ativo. Também não se pode obrigar alguém a estar em juizo sem que ela não queira, por isso não se pode cogitar litisconsórcio necessário ativo, tanto ninguém pode ser obrigado a estar em juízo, como uma pessoa para ter acesso ao juízo deve estar obrigada a estar em litisconsórcio ativo, como no caso da cônjuge que não tem obrigatoriamente de estar em juízo em listiconsórcio ativo.

Assim, se não existe listisconsórcio ativo necessário, todo litisconsórcio unitário ativo é facultativo. De modo que se alguém lhes perguntar em concurso se existe litisconsórcio unitário ativo? Devemos responder que sim, sempre que for facultativo inclusive.

Posicionamento de Nelson Neri - Nelson Neri diz em seu Livro que existe listisconsórcio necessário ativo, Quando nos casos de cotitularidade de direito indivisível. Tem duas pessoas que são titulares de um mesmo direito e ele são direitos indivisíveis, então elas têm que está necessariamente no polo ativo. Trata-se de caso necessário, embora que se um dos legitimados não quiser, o outro poderá ir sozinho. Se outro não quer ir, não tem problema, o outro legitimado ativo não vai, mas vira réu, porque tinha de ir a juízo e não foi porque não quis.

Essa solução de Nelson Neri, é uma solução criativa, e vário autores a adotam. Para mim, essa concepção de Nelson Neri é mais uma prova cabal de que não existe listisconsórcio necessário ativo, mas é uma concepção que vemos ser adotada por alguns doutrinadores. O concurso mesmo vai dizer o que ele quer. Se pergunta: “o litisconsórcio necessário ativo existe? Como fazer para o legitimado ativo que não quer ir para juizo?” tudo indica que essa pegunta adotou a concepção de Nelson nery como a ideal para a resposta, principalmente em razão da segunda pergunta.

Nos casos de litisconsórcio facultativo unitário, o juiz deve intimar o possível litisconsorte unitário para que ele tenha ciência do processo, já que a decisão ali tomada irá atingi-lo também, não é para ele virar réu, até porque o legitimado que entrou com ação não tem nada contra ele, então não há porque ele viar réu. A sua intimação não está legalmente prevista, mas deve ser efetuada para evitar que ele o listisconsorte unitário questione o processo depois, para garantir a ampla defesa e do contraditório deste, evitando eivar o processo de nulidade, em razão de inobervância a ampla defesa

e contraditório de pessoa a quem vai atingir a decisão de mérito.

Essa intimação está prevista expressamente no projeto de novo código. A solução que nelson nery deu não parece boa na verdade.

Questão – Se existe litisconsórcio facultativo unitário significa que alguém terá decisão jurídica sua decidida em um processo que ele não faça parte, não fazendo parte de processo que discute coisa jurídica que seja dele, a coisa julgada atinge o possível litisconsórte unitário que não participou do processo?

03 (Três) Correntes

1ª Corrente – Corrente Majoritária – Sim, atinge, por isso, que a intimação é recomendável. Essa corrente é de barbosa moreira e de Agda Pelegrini, que tinha outro posicionamento, mas de uns 08 anos pra cá passou a encampar o posicionamente de barbosa, que também é o meu.

2ª Corrente – Não, não atinge, não vicunla, e por isso a intimação não é necessária. Aqui, se você permite que a parte não seja atingida, significa que o legitimado que não processou, poderá processar posteriormente, sendo sujeitado o réu a sucessivas demandas, podendo não ser condenado numa, e ser condenado noutro. Eduardo Talanine.

3ª Corrente – Só se estende se for para beneficiar, só vincula se for para beneficiar, posicionamento de Leonardo Grecco.

Resumo Esquemático:

Unitário

Simples

Necessário

Facultativo

U N

S F

Existe Unitário Necessário, existe Unitário Facultativo, e existe Simple necessário e simple facultativo. Existe de um tudo em listisconsórcio.

Questão – Disserte sobre a defesa de direitos coletivos e a defesa coletiva de direito.

Zavaschi, então ministro do STF escreveu um texto com o título “A defesa de Direitos Coletivo e a Defesa Coletiva de Direitos”.

Defesa de Direitos Coletivo trata-se da defesa de direitos genuinamente coletivos, como os direitos coletivo e difusos. Já a defesa coletiva de Direitos, trata-se da coletivização dos direitos individuais,

possível quando se trata de direitos individuais homogêneos, em que é possível o ajuizamento de Ação Coletiva para a defesa de direitos individuais, direitos individuais homogêneos.

Existem dois assuntos correlatos ao problema do litisconsórcio, são eles a Intervenção Iussu Iudicis e a Intervenção Litisconsorcial Voluntária, e que veremos na próxima aula.

Intervenção Iussu Iudicis

É a intervenção de um terceiro por determinação do juiz. Sempre que couber ao juiz que um terceiro venha fazer parte do processo.

No Código de Processo de 1939 havia uma autorização genérica para que o juiz trouxesse ao processo quem ele entendesse que deveria fazer parte do processo, então, era uma autorização muito ampla.

Veio o Código de Processo de 1973 e restringe essa intervenção, diminui o âmbito dessa intervenção, para apenas uma hipótese, a intervenção iussu iudicis passa a ser uma intervenção atípica para uma única hipótese, nos casos de litisconsorte necessário não citado, deixando de ser uma hipótese genérica, para somente ser possível nos casos de litisconsorte necessário não citado, essa previsão está no p. único do art. 47 do CPC.

Questão – Às vezes num concurso aparece a pergunta: Qual a natureza da sentença proferida sem a citação de litisconsorte necessário?

A resposta a essa pergunta é a seguinte: Depende. Se não se cita litisconsorte necessário, mas a sentença é favorável a ele, não há qualquer problema, a sentença é válida e sem qualquer problema. Agora, se a sentença é desfavorável ao litisconsorte necessário não citado, aí depende de novo, pois se você não cita um litisconsórcio necessário unitário, a sentença é nula, integralmente nula, porque se o listiconsórcio é unitário e a sentença é desfavorável, essa sentença é integralmente nula; agora se você deixa de citar um litisconsorte necessário simples, aí a sentença só é nula para ele, para aqueles que foram citados é válida, para os demais que foram citados, ela é válida.

A intervenção iussu iudicis passou a ser alargada pela doutrina e jurisprudência, não da mesma forma que foi em 1939, não tão genérica, por interpretação, para abranger outra situações que não o litisconsorte necessário não citado. Dois exemplo, dois outros casos em que se passou a se admitir:

1º Exemplo – O juiz intimar o cônjuge preterido nas Ações Reais Imobiliárias;

2º Exemplo – O juiz intimar o Possível Litisconsorte Facultativo Unitário.

São medida importante para administração do processo. Por isso tem se tornado importante em concurso a Iussus Iudicis.

Intevenção Litisconsorcial Voluntária:

Aparece nos livros com duas acepções.

A primeira acepção equivale à chamada assistência litisconsorcial. Seriam iguais, a mesma coisa.

É a intevenção listisconsorcioal Voluntária como o litisconsórcio facultativo Ativo Ulterior Simples. Alguém pede para intervir em processo alheio de modo a tornar-se listisconsorte facultativo ativo ulterior simples, alguém vai num processo que está pendente e pede para ser listisconsorte facultativo ativo. Imaginem que existe um processo em que o contribuinte não quer pagar determinado imposto, vem alguém que é contribuinte também, gosta disto, e diz que também é contribuinte, e pede para entrar no processo por estar em situação semelhante ao do autor, e quer ser listisconsorte facultativo ulterior ao autor, “pensem nas causas repetitivas”. Alguém numa situação repetitiva a do autor, numa situação igual a do autor, essa é uma das situações mais comum, até porque as pessoas se aproveitam da situação para escolher o juiz, inclusive que já de liminar a favor do autor que está em situação igual ao do pretendente a listisconsorte.

A visão tradicional do tema diz que isso não é possível, porque seria uma burla ao princípio do juiz natural, essa é uma visão bem tradicional do tema, iremos encontrar a respeito diversos julgados a respeito do tema.

Na verdade tem acontecido ultimamente um movimento doutrinário que passa a ver essa intervenção litisconsórcioal voluntária de uma outra maneira, de uma maneira mais generosa, passa a ver com bons olhos e não com olhos de ato ilícito. Esse movimento se baseia em dois princípios, princípio da igualdade e princípio da economia processual, se são situações semelhantes que fiquem perante o mesmo juiz, seja para que as pessoas sejam tratadas de maneira isonômica, ou porque podemos ter uma maior economia processual. Embora haja esse entendimento doutrinário, ainda prevalece o entendimento tradicional, por se tratar de uma burla ao princípio do juiz natural.

Esse assunto está caindo de novo em concursos, justamente por causa desse novo entendimento doutrinário. Embora seja um assunto velho, agora com esse novo entendimento tem se questionado esse assunto novamente.

Lei do Mandado de Segurança – Lei 12.016/2009

“Art. 10. (...)

§ 2º O ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o despacho da petição inicial. “

Isto significa que até o despacho da petição inicial, esse ingresso é admitido pela Lei de Mandado de Segurança. E trata-se de uma lei nova de uma lei recente o que confirma esse novo entendimento a respeito do listisconsorte voluntário.

Intervenção de Terceiro

Introdução

Conceitos Fundamentais:

1. Parte: Parte é aquele que faz parte do processo. É aquele sujeito que faz parte do processo, que é parte do processo, que faz parte do processo, com interesse no processo, porque se não tiver interesse trata-se do juiz.

2. Terceiro: Terceiro é aquele que não é parte, está fora do processo e não é parte, é um conceito que se opõe ao conceito de parte.

3. Intervenção de Terceiro: É o ingresso de Terceiro em processo alheio, tornando-se parte. Um perito intervém em processo alheio, mas não vira parte, uma testemunha intervém em processo alheio, mas não é parte.

4. Incidente do Processo: É um procedimento novo que nasce de um procedimento já existente e nele se incorpora, passa a fazer parte do processo de onde ele surgiu. Nasce do processo e passa a fazer parte do próprio processo, ele torna o processo mais complexo, torna o processo maior, engorda o processo. Essa noção é uma noção importante, porque toda intervenção de terceiro é um incidente do processo, porque toda ela também nasce do processo e passa a fazer parte dele o tornando mais complexo. Exemplo: Impugnação ao Valor da Causa, não é porque ela tem capa própria que ela é outro processo, o fato dela ter outro número é apenas questão burocrática, ela é o mesmo processo e não é processo incidente, mas incidente processual.

5. Processo Incidente: Não pode ser confundida com o Incidente do Processo. Trata-se de um trocadilho Processo Incidente e Incidente do Processo. A palavra incidente aqui é um adjetivo, enquanto que no conceito anterior um substativo. Processo Incidente é um processo novo que surge em razão de um processo anterior, mas dele se desgarra, e nele produz efeitos, por isso que ele é incidente, porque é um processo que surge de outro e dele se desgarra, mas nela produz efeitos, é um processo filhote. Exemplo: Ação Cautelar Incidental; Mandado de Segurança contra Ato Judicial; Embargos de Terceiro. Atenção, Embargos de Terceiro não é intervenção de terceiro, mas sim um processo incidente, pois não adere ao processo, mas forma outro processo.

Classificação das Intervenções de Terceiros:

1ª Classificação – Divide as Intervenções de Terceiro em Intervenção de Terceiro Provocada ou Coacta e em Intervenção de Terceiro Espontânea:

1.1. Intervenção de Terceiro Provocada ou Coacta: O Terceiro é trazido ao Processo, ele trazido por outra parte, é o que acontece com a denunciação da lide, com o Chamamento ao Processo, com a Nomeação à Autoria. Todas elas exemplos de Intervenção de Terceiro Provocada.

1.2. Intervenção Espontanea: A Intervenção pode ser Espontânea, sendo aquela em que o terceiro pede para intervir, é o que acontece com a Assistência e a Oposição.

2ª Classificação – Divide a internvenção de Terceiro em Ad Coadjuvandum e Ad Excludendum.

2.1. Ad Coajuvandum: É quando um terceiro intervém, espontaneamente, no processo para auxiliar uma das partes. Ex.: assistência.

2.2. Ad Excludendum: O terceiro intervem para se contrapor às partes, o terceiro intervém no processo, porque tem interesse jurídico no próprio objeto do processo, ou seja, entra para “contender” com as demais partes do processo, como ocorre na Oposição.

Fundamentos para a Intervenção de Terceiro:

Questão – Porque se autoriza a intervenção de terceiro, o que se justifica isso?

É claro que toda intervenção de terceiro tumutua o processo. Por outro lado, ninguém neste mundo é só, há sempre um vínculo ou vínculos. Então, o processo entre duas pessoas há de repercutir em outras pessoas.

Um despejo de locatário repercute também num sublocatário, que por efeito dominó terá que sair também do imóvel.

Assim, o legislador selecionou as repercussões que ele julgou legítimas para autorizarem as intervenções de terceiros. Basicamente, somente a repercussão jurídica autoriza a intervenção de terceiro, e os fundamentos são Economia Processual, e proteção ao contraditório. Você permite a intervenção do terceiro para fins de economia processual e para resguardar o contraditório desse terceiro.

Efeitos das Intervenções de Terceiro:

1º Efeito – Efeito de Acrescentar ao Processo um Sujeito Novo, o que amplia subjetivamente o processo. Ela acrescenta ao processo um sujeito novo.

2º Efeito – Às vezes, a intervenção de terceiro modifica subjetivamente, em vez de ampliar, ela promove uma mundança, sem amplia, é o que acontece, por exemplo, com a nomeaçao à autoria. Na nomeação à autoria, há apenas uma modificação subjetiva, sai um, entra outro. E a intervenção de terceiro ainda pode ampliar objetivamente o processo, há intervenções de terceiro que acrescentam ao processo demanda nova, um novo pedido é incorporado ao processo. Então, processo além de ter um sujeito novo, passa a ter uma demanda nova, no processo já existente, é o que acontece por exemplo com a oposição e com a denunciação da lide. Dois exemplos de intervenção de terceiro que acrescentam uma demanda nova.

Controle pelo Juiz:

Toda intervenção de terceiro se submete ao controle pelo juiz. É como se o juiz fosse um bilheteiro, o juiz tem que controlar para ver se a parte tem um ingresso, art. 51 do CPC, que cuida da

assistência:

“Art. 51. Não havendo impugnação dentro de 5 (cinco) dias, o pedido do assistente será deferido. Se qualquer das partes alegar, no entanto, que falece ao assistente interesse jurídico para intervir a bem do assistido, o juiz:

I - determinará, sem suspensão do processo, o desentranhamento da petição e da impugnação, a fim de serem autuadas em apenso;

II - autorizará a produção de provas;

III - decidirá, dentro de 5 (cinco) dias, o incidente.”

As intevenções de terceiro passam pelo controle do juiz.

Cabimento das Intervenções de Terceiro:

Iremos estudar as intervenções de terceiro que cabem no procedimento ordinário, que é processo de conhecimento. No processo de execução e no processo cautelar existem intervenções de terceiro próprias, há intervenções de terceiros próprias para a execução e próprias para o processo cautelar.

No procedimento sumário só cabem Assitência, Recurso de Terceiro e Intevenção Fundada em Contrato de Seguro. Intervenção fundada em contrato de seguro, que se admite em procedimento sumário não é espécie de intervenção de terceiro, ela é um gênero que abrange duas espécies, existem duas espécies de intervenção que podem fundassem em contrato de seguro. A primeira delas é denunciação da lide, a mais conhecida. A segunda delas, é o chamamento ao processo em causa de consumo.

Questão – Admite-se denunciação da Lide em Procedimento Sumário?

A questão quando feita da seguinte maneira não está se referindo à exceção de quando há denunciação da lide em contrato de seguro, mas está se questionando a regra geral, e a regra geral determina que não é possível. Art. 101, II do CDC – permite o chamamento ao processo fundado em contrato de seguro, quando se trata de questão fundada em contrato de seguro se admite o chamamento ao processo.

A responta correta seria: Não, nã é admitida a denunciação da Lide em Procedimento Sumário, salvo em se tratando de contrato de seguro, art. 101, II do CDC.

Há, na verdade, uma proibição genéria às intervenções de terceiros em juizados.

Problemas das Intervenções de Terceiros em Adin, ADC e ADPF:

A lei proíbe expressamente intervenção de terceiros em Adin, ADC e ADPF. Essa proibição expressa advém de um entendimento tradicional do Supremo no sentido de que o particular não poderia intervir em uma Adin, e aí esse entendimento do Supremo foi para a Lei dessa maneira, “não cabe intervenção de Terceiro em Adin, ADC e ADPF”.

O problema é que é preciso fazer duas ponderações sobre isso:

1ª Ponderação – Nelson Nery diz que não se pode proibir, não há como proibir a intervenção de um colegitimado à propositura dessas Ações. Imaginemos que uma entidade propõe uma ADIN, como

vai se proibir que uma outra entidade legitimada a propor a mesam ADIN que venha a intervir na ADIN, isso vai fazer com que o colegitimado interponha outra ADIN sobre a mesma coisa. Assim, se ela pode o mais, que é propor a ADIN, ela pode o menos, que é intervir numa ADIN proposta.

2ª Ponderação – As Leis da ADIN, da ADC e da ADPF, elas permitem a intervenção nesses processos do chamados Amicus Curiae, que nesses processos é possível os Amicus Curiae intervir, isso não é nem questão polêmica. Até porque trata-se de intervenção expressamente admitida na Lei. O problema é o que é o Amicus Curiae? A Tradução seria o Amigo da Corte, amigo do tribunal. É um sujeito que intervém no processo para contribuir com subsídios, com informações, documentos, dados, para que oTribunal possa decidir melhor, o Amicus Curiae intervém para dar um nova informação do problema, que ampliem a visão, o horizonte do Tribunal, que apliem o repertório do tribunal, então, no amicus curiae, o sujeito intervém para contribuir para uma decisão mais justa, e esse sujeito pode intevir em Adin, ADC e ADPF. A maior parte da doutrina brasileira coloca o Amicus Curiae como exemplo de intervenção de terceiro, e é uma intervenção de terceiro expressamente prevista em ADIN, ADC e ADPF.

Essa não foi a primeira previsão de amicus curiae no processo, embora seja a que mais difundida a figura do amicus curiae.

Em 1979, a Lei 6.385 impõe a intevenção da CVM (Comissão de Valores Mobiliários), que é uma autarquia que fiscaliza o Mercado de Ações, essa lei diz que em qualquer processo do brasil em que se discuta matéria relativa ao Mercado de Ações, a CVM tem que intervir, a CVM vai ser intimada para intervir. Vem o legislador e impõe a intervenção da CVM em que processo que se discutam valores de mercado de ação, trata-se de amicus curiae em que o legislador já diz quem é o amicus curiae, impõe a intevenção do amicus curiae, que se justifica diante da complexidade do tema (mercado de ações).

O tempo vai passando, e se chega em 1991, com a Lei 8.884 de 1994, em que o legislador impõe a intimaçao do CADE em todos os processos no Brasil em que se discuta a questão de concorrência de empresas.

Quando chegamos em 1999, Lei 9.868/99 e Lei 9.882/99, as duas lei da ADC, o legislador adota outra posição, ao invés de impor o Amicus Curiae, ele apenas admite, ao invés de predeterminar o amicus curiae, ele abre o sistema e diz que o Amicus Curiae pode ser todo aquele sujeito que tem condição de contribuir, seja pessoa natural, seja pessoa jurídica. Dráusio Valera e a CNBB foram amicus curiae no processo que tratou das pesquisas com células embrionárias.

A partir dessas Lei de 1999, o Amicus Curiae ganhou outra conotação, de lá pra cá essa assunto virou moda, diante da possibilidade aberta do Amicus Curiae, e o Supremo hoje até admite que o Amicus Curiae faça sustentação oral. O problema é que nesses 14 anos houve uma evolução ainda maior nesse assunto.

Em 2003, o Supremo julgou um Habeas Corpus em que se discutia a questão envolvendo a Atisemtismo de um Editor Gaúcho, que foi acusado de Racismo, ele foi condenar, isso foi bater no Supremo, e se tornou um dos julgado clássico do Supremo. Sem previsão legal o Supremo admitiu a intervenção de Amicus Curiae, sem previsão legal, porque para o Supremo a causa era uma causa relevante, e quem pediu para intervir tinha representatividade para intervir.

O sujeito que interveio como Amicus Curiae foi o Professor Sérgio Láfio, apresentou o memorial de Amicus Ciriae, a partir dai comecou-se a defender que a intervenção de amicus curiae poderia acontecer em qualquer processo, mas desde que se trate de uma causa relevante, e o amicus curiae tenha representatividade, para dois pressupostos, relevância na causa e representatividade do

amicus curae.

Processo relevante, notadamente processos coletivos, tem se admitido amicus curiae, sem previsão legal. A ponto que o projeto de novo código admite a intervenção de amicus ciruae desde que haja relavância na causa, e a pessoa a ser amicus curiae tenha representatividade e conhecimento técnica importante para clarear a decisão da causa.

Amicus Curiae no plural é Amici Curiae.

Intevenção de Terceiros em Espécie:

1. Assitência: A mais tradicional intervenção de terceiro que existe. A assintência é uma intervenção de terceiro esponstânea que pode acontecer em qualquer momento do processo. Em qualquer dos polos do processo. Pela qual um terceiro intervém para aderir à pretenção de uma das partes. O terceiro adere a pretenção de uma das partes.

Então, na assistência, um terceiro se mete no processo, em qualquer fase do processo, adere à pretensão das partes, o assistente não formula pedido novo, é uma intervenção espontânea, e pode se dar tanto no polo ativo quanto no polo passivo.

O problema é que a assistência só pode ser deferida, o juiz só pode permitir a assitência, se o assistente demonstrar ter interesse jurídico na causa. Então, observe, para que o juiz autorize a assistência é preciso que o terceiro demonstre interesse jurídico. Saber em que consiste esse interesse jurídico é o mais difícil em termos de assitência.

O interesse jurídico que justifique a assitência é um interesse jurídico que pode ser forte, direto, imediato ou pode ser o interesse jurídico fraco, indireto, reflexo, mediato. Ambos autorizam a assistência, tanto o interesse jurídico forte como o fraco autorizam a intervenção, a diferença é o fundamento, uma se funda em interesse forte e direto (assistência litisconsorcial), e a assitência que se funda em interesse fraco e indireto que é a assitência adesiva.

Assistência Litisconsorcial:

A demanda contra B, e C é o terceiro. O que é a assitência listisconsorcial. Aqui, o terceiro intervém dizendo o seguinte: “C diz ao juiz, que A está discutindo com B um direito meu, eu sou o titular do direito discutido, se estão discutindo um direito que é de C, o interesse de C é direto na Causa”. Exemplos: Condômino pede para intervir em processo que proposto por outro condômino; Substituído pede para intervir em um processo cunduzido pelo substituto processual. Há aí interesse forte, o terceiro intervém porque está se discutindo interesse dele.

Há ainda uma segunda hipótese de interesse forte. Segunda hipótese: o terceiro intervém porque ele é o colegitimado, ele intervém como colegitimado. Exemplo: ADIN, ADC e ADPF, o colegitimado à propositura da ADIN, diz que tem a mesma legitimação ao autor, é equiparado ao autor, a intervenção de legitimado, é então a interveção como colegitimado assistencial, o terceiro intervem como colegitimado, para discutir interesse dele.

Porque o nome assitência litisconsorcial? Porque o Assistente se torna litisconsorte do Assistido. Para Dinamarco só seria litisconsorte se o assintente postulasse algo, para Dinamarco só há listisconsorte se o terceiro formula pedido.

Agora, o problema é que o terceiro pede para intervir porque estão discutindo interesse dele, isso

não tem nada a ver com litisconsórcio por afinidade. Porque por afinidade cada um tem o seu direito, são direito parecidos, dois correntistas do Itau, por exemplo, possuem interesses distintos, mas parecidos, por isso a afinidade.

O listisconsórcio que se forma, pela assitência litisconsórcial é um litisconsórcio unitária, a assistência litisconsorcial gera um litisconsórcio unitário ulterior facultativo. Repare que é opcional, é facultativo.

Se a assitência litisconsorcial é o litisconsórcio unitário que se forma durante o processo, a assitência litisconsorcial que é um litisconsórcio unitário facultativo vai acontecer no polo ativo, que é o local mais propício para a formação deste tipo de litisconsórcio.O pólo ativo do processo é o ambiente propício para que surja o litisconsórciofacultativo unitário. Ora se houvesse o litisconsórcio necessário ativo, duas ou mais pessoas deveriam estar no pólo ativo e se não estivessem o processo não andaria. Com efeito, isso não é certo, pois nem se pode obrigar que outra pessoa vá a juízo, nem se pode condicionar a ida a juízo pela ida de outra pessoa.

A relação entre assistência litisconsorcial e o litisconsórcio facultativo unitário, essa relação é a chave para compreender esse assunto.

Como o assitente vai litisconsorte unitário facultativo não haverá diferença de tratamento entre o assistente e o assistido, pois são litisconsorte unitários. Então, a coisa julgada, por exemplo, atinge a ambos, porque há unitariedade. A coisa julgada atinge a ambos.

A intevenção litisconsorcial (assistência litisconsorcial) é unitária, é ativa, facultativa e é ulterior.

Assitência Simples:

O terceiro quando quer intervir com a assitência simples diz assim”Juiz, quero intervir para ajudar B, porque eu, C, tenho com B, uma outra relação, relação Y, que não é a relação discutida, mas que é ligada a ela, porque B matém comigo uma outra relação que não é uma relação discutida, mas que é ligada a ela, é colada a ela, de tal modo que irá repercutir na relação Y, a decisão a respeito da relação discutida irá refletir na relação Y, por isso que é o efeito reflexo, efeito mediato, indireto.

Exemplo: Sublocatário e do locatário, que quando o locatário é despejado, o sublocatário será também afetado, efeito reflexo.

O assistente simples embora seja parte, ele é parte auxiliar, ele não é litisconsorte do assistido. O assistente simples é o auxiliar do assistido.

O assitente simples fica viculado à vontade do assistido. O que significa que se o assistido quiser fazer um acordo, se quiser conciliar, o assistente fica vinculado a isso. O assistente simples fica vinculado a vontade do assistido, o assistente simples mesmo vinculado a vontade do assistido, o assistente pode ainda assim ajudar, pode contestar pelo assisitdo, suprindo a revelia do assistido. O assistente é o sujeito a quem encabe não deixar a bola cair. Mas se o assistido reivindicar o seu direito de desistir, de não contestar, o assistido aí não poderá fazer nada. Assim, se o assistido disser não quero sua ajuda, e não contestarei porque não quis, o assistido não pode fazer nada.

O Assistente Simples é um legitimado extraordinário subordinado. É extraordinário, isto porque ele atua no processo em defesa do interesse de outra pessoa, e é subordinado porque a sua atuação está atrelada à vontade do assistido.

Questão – O Assistente Simples fica submetido à coisa Julgada?

Não, até porque a relação discutida não lhe diz respeito; O Assistente Simples fica submetido à chamada eficácia da intervenção 10 .

Eficácia da intervenção é submeter-se aos fundamentos da decisão contra o assisitido, o assitente estará vinculado de tal maneira à decisão que não poderá discutir nem os fundamentos da decisão.

Questão – A eficácia da intervenção é mais ou menos rigorosa do que a coisa julgada?

Em um sentido ela é mais rigorosa, isto porque ela vincula os próprios fundamentos, o que a coisa julgada não faz, a coisa julgada não vincula os julgamentos. Em outro sentido ela é menos rigosa, porque ela pode ser afastada, o assistente simples pode afastar a eficácia da intervenção, com mais facilidade com que ele se afastaria, se fosse coisa julgada, porque para a coisa julgada tem que ser proposta recisória, a eficácia da intervenção não, porque a eficácia da intervenção é afastada por aquilo que se chama de Exceptio Male Gestis Processus. Então, sempre que o assistente comprovar a Exceptio Male Gestis Processus, ou seja, se o assistente simples comprovar a má condução do processo pelo assistido, que o processo foi mal conduzido pelo assistido, ele escapa dessa eficácia, art. 55 do CPC.

“Art. 55. Transitada em julgado a sentença, na causa em que interveio o assistente, este não poderá, em processo posterior, discutir a justiça da decisão, salvo se alegar e provar que:

I - pelo estado em que recebera o processo, ou pelas declarações e atos do assistido, fora impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença;

II - desconhecia a existência de alegações ou de provas, de que o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu.”

Alienação da Coisa Litigiosa

A litigando contra B por conta da coisa ou do direito X, direito X que é a coisa litigiosa pode ser alienada?

Sim, é plenamente possível alienar coisa ou direito litigioso, não é porque ela é objeto de processo que esla está fora do comércio. Pois se fosse assim bastaria mover processo contra certa pessoa, que o patrimônio desta pessoa estaria travado.

Essa alienação porém ela é válida e eficaz entre aqueles que a celebram, entre o vendedor e adquirente. Ela é válida e eficaz entre aqueles que a celebram, mas ela é ineficaz para o processo, ela não produz efeitos para o processo. É como se para o processo o dono da coisa continuasse sendo aquele que a vendeu.

B é o alienante, C é o adquirente, e A é adversário de ambos. Imagine que B venda a Coisa litigiosa para C, C é adquirente da coisa litigiosa, B é o alienante da coisa litigiosa, e A é o adversário de

10 Sinônimas eficácia da intervenção - Eficácia Preclusiva da Intervenção ou Submissão à Justiça da Decisão. Tanto faz dizer que o assistente simples se submete à Eficácia da intervenção, à Eficácia Preclusive da Intervenção ou à Justiça da Decisão. Isto tudo é submeter-se aos fundamentos da decisão contra o assisitido, o assitente estará vinculado de tal maneira à decisão que não poderá discutir nem os fundamentos da decisão.

ambos. Para A essa venda é ineficaz, o que significa dizer que essa venda embora válida e eficaz entre B e C, se A ganhar de B, ele vai poder pegar a coisa da mão de C. E nada obstante C ter comprado a coisa, o processo continua contra B, B vendeu a coisa, mas é bom que se ele venda a coisa, ele ganhe o processo.

Duas Consequências:

11 Se A (alienante) ganhar de B (adversário processual do alienante), ele vai poder pegar a coisa da mão de C (adquirente);

2. A alienação da coisa litigiosa produz efeitos no plano material, mas para o processo é como se B (o alienante) ainda fosse o dono da coisa.

Estamos diante de um caso de coisa julgada que irá vincular terceiro, pois o terceiro aqui ficará vinculado também à coisa julgada.

Observação: Se a coisa litigiosa for um imóvel, o adquirente, o terceiro só fica vinculado se a pendência desta Ação tiver sido averbada na matrícula do imóvel. “A” está vendendo para B um imóvel, se ele quiser se proteger disso ele terá que averbar a pendência da ação na matrícula do imóvel, assim a alienação da coisa imóvel litigiosa tem essa particularidade, o terceiro só se submete à coisa julgada se na matrícula do imóvel houver sido averbada a pendência do processo, isso por conta da Lei de Registro Público, o CPC não faz essa ressalva, mas na Lei de Registros Públicos existe essa ressalva. Carro não é imóvel, mas possui registro público de domínio, mas em relação ao carro não existe essa regra, a regra existe só em relação a imóvel. O adquirente de coisa litigiosa se submete à coisa julgada se na pendência da Ação tiver sido averbada na matrícula do respectivo imóvel.

Como C comprou a coisa litigiosa, então, agora, C tem todo o interesse em intervir no processo. Diz o Código, o adquirente pode suceder o alienante, C pode entrar no lugar de B, e B sai do processo, pode haver uma sucessão processual, o adquirente pode suceder o alienante. Mas para isso acontecer é preciso que A consinta, é preciso que A concorde. Então, a alienação da coisa litigiosa pode gerar uma sucessão processual, desde que o adversário de ambos concordem com isso.

Imaginemos que o adversário de B concorde com a sucessão, o adquirente virará réu, e o alienante sai do processo. O Alienante pode ter ficado com remoço ou com preocupação e querer ficar no processo e ser assistente de C (adquirente), isso é possível. É, então, possível que o alienante ao invés de sair do processo, ele queira ficar no processo como assistente do adquirente. Que assitência é essa? Seria assistência simples.

O Alienante invés de ir para casa pode ficar no processo como assistente simples do adquirente.

Vamos imaginar que A (adversário) não aceite a sucessão. Então, processo vai prosseguir contra B. Nesse caso, C vai poder intervir no processo, o adquirente então intervirá para ser assistente de B. Que assistência é essa? Essa é assistência litisconsorcial, pois C vai intervir para discutir direito que é dele, B (alienante) está discutindo direito que agora é de C (adquirente)

Questão – A não deixou que C interviesse. B vai permanecer como réu, mas em que qualidade?

B permanecerá defedendo em nome próprio direito que não é mais dele. B permanece no processo como substituto processual ou como legitimado extraordinário, nós temos aqui uma legitimação extraordinária superveniente, uma legitimação extraordinária ulterior. B era legitimador ordinário, com a alienação da coisa litigiosa ele permanece no processo como legitimado extraordinário

ulterior, porque ele vai discutir/defender direito alheio em nome próprio, por isso que é legitimação extraordinária superveniente.

Então, isso exige que a gente saiba que há extensão da coisa julgada para terceiro, há legitimação extraordinária superveniente, tudo isso regulado apenas no art. 42 do CPC.

Não confunda isso com a alienação de bem penhorado. Pois no caso estudado agora se fala de coisa processual alienada na vigência de processo de conhecimento. E não na de execução como o caso do bem penhorado, aqui já seria caso de fraude à execução, que é outro problema que iremos estudar quando estudarmos Execução Processual.

Na prática, B transfere coisa para C, a coisa pode ser de gaveta, tranferência ostensiva, isso é irrelevante para A, pois A está protegido pois a coisa é litigiosa, isso é apenas relevante para C, pois C tem que pesquisar o registro da coisa, que deve ter o litígio averbado no seu registro. O problema é quanto a bem móveis, que não têm registro, e o adquirente pode sofrer a evicção mesmo assim.

Intervenções Especiais dos Entes Públicos:

Com previsão no Art. 5 da Lei 9469/97:

O art. 5º tem um caput e um p. único. No caput e no p. único, a Lei cria duas modalidade de intervenção especial de entes públicos, uma prevista no caput e outra no p. único.

Caput – Intervenção Especial prevista no caput do art. 5º da Lei 9469, que cria uma intervenção a ser feita em qualquer tempo para qualquer dos polos do processo, que não agrega pedido novo. Até aqui não tem nenhuma diferença para a assistência. É uma intervenção sem demonstração de interess jurídico (1ª diferença para a assistência). É uma intervenção específica da União, só a União tem direito a isso (2ª Diferença para a assistência). É uma intervenção que pode se dar em qualquer processo de que faça parte entidade autárquica, empresa pública, ou sociedade de economia mista federal (3ª Diferença para a assistência), é como se o legislador tivesse criado uma presunção de que nesses casos a União tivesse interesse jurídico. Não há necessidade de demonstração de interesse jurídico então (4ª Diferença para a assistência).

p. único – Intervenção Espontânea, a qualquer tempo, em qualquer dos polos, não acrescenta pedido novo. Diferença para a assitência (caracterísitca específica para essa intervenção do p. único) – Necessária a demonstração de interesse econômico, Qualquer pessoa de direito público pode efetuar essa intervenção, em qualquer processo, e intervém para apresentar memorial e documentos, a ideia é que a pessoa de direito públco intervenha para apresentar memorial ao julgador, subsídios para que o julgador possa decidir melhor, e por conta disso fala-se que essa intervenção da pessoa jurídica de direito público é uma intervenção de amicus curiae.

Esse é um assunto que só será cobrado em concursos federais, dificilmente será cobrados em concursos estaduais.

Oposição

Imaginem que A e B estão brigando em processo por uma coisa X, e vem C e se mete no processo dizendo que na verdade a coisa X é de dele (de C). Na oposição o terceiro entra no processo para se opor a ambas as parte, o terceiro quer brigar com ambas.

Muito comum em litígios possessórios, e em litígios de terras.

A oposição acrescenta um pedido novo, que é um pedido que se soma ao pedido de A contra B e aí o processo passa a ter uma segunda demenda, que é a demanda de C contra A e B, o processo passa a ser mais complexo, pois passa a ter uma segunda demanda.

Observações:

1ª Observação – Notem que oposição gera um litisconsórcio passivo necessário (a Lei impõe que parte interessada opositora proponha a demanda contra os dois) ulterior e simples (simples, pois todo litisconsórcio necessário por força de Lei, lembre-se é sempre simples, pois se C quer que juiz diga para A que ele é dono, e C quer a coisa que está com B, C quer uma declaratória contra A e uma condenatória contra B, tanto é assim que A pode reconhecer sozinho o direito de C e isso faz coisa julgada só para ele, se fosse litisconsórcio unitário não faria).

Observação 2. O processo passa a ter duas demanda, o juiz terá que julgar ambas as demandas, mas qual será a quer deverá ser julgada em primeiro lugar, a oposição deverá ser julgada em primeiro lugar, porque se ele decide a oposição e ver que a coisa é de C, não é de A e nem de B, ele não precisa julgar mais a primeira demanda. Art. 6111 do CPC

O prazo de defesa para ambos (A e B) é comum e de 15 dias, embora em regra esse prazo seria dobrado, pois são duas partes com advogados diferentes, mas quis a Lei que esse prazo fosse simples e comum de 15 dias.

Outra peculiaridade é a de que os opostos serão citados na oposição na pessoa de seus advogados, os advogado têm autorizção para receber a citação de oposição.

Do início do processo até a audiência nós temos o primeiro momento, da audiência até a sentença, segundo momento, e da senteça para a frente, o terceiro momento. Não se admite oposição, se o processo entre A e B já tiver sido sentenciado, terceiro momento. Agora, se a oposição for ajuizada até o início da audiência, primeiro momento, ela será regulada pelo art. 5912 do CPC, no entanto, se a oposição, ela se dá entre o início da audiência e a sentença, ela ser regulará pelo art. 6013 do CPC.

Os embargos de terceiro ocorre quando um terceiro sofre uma constrição financeira em razão do processo, houve na verdade um erro na execução, que acabou penhorando erroneamente bem de terceiro, já na oposição não, na oposição, o terceiro entra no processo para discutir coisa que está sendo discutida pelas partes.

A oposição do art. 59 é o incidente do processo, sendo rigorosamente uma intervenção de terceiro, por isso que é chamada de Oposição Interventiva, o terceiro se mete no processo, o processo passa a ter um novo pedido e continua.

Já a oposição do art. 60 não é um incidente do processo, ela é um processo incidente, ela é um processo novo instaurado por um terceiro, por isso ela é chamada de oposição autônoma. E a diferença é aqui nesse caso a oposição não é julgada necessariamente simultaneamente com a causa principal, não haverá necessariamente um julgamento simultaneo.

11 Art. 61. Cabendo ao juiz decidir simultaneamente a ação e a oposição, desta conhecerá em primeiro lugar.12 Art. 59. A oposição, oferecida antes da audiência, será apensada aos autos principais e correrá simultaneamente com

a ação, sendo ambas julgadas pela mesma sentença.13 Art. 60. Oferecida depois de iniciada a audiência, seguirá a oposição o procedimento ordinário, sendo julgada sem

prejuízo da causa principal. Poderá o juiz, todavia, sobrestar no andamento do processo, por prazo nunca superior a 90 (noventa) dias, a fim de julgá-la conjuntamente com a oposição.

Então intervenção de terceiro mesmo só a oposição do art. 60, a do art. 59 é apenas incidente do processo.

A oposição tem natureza bifronte porque congrega aspectos de direitos material e de direito processual, e também porque afronta autor e réu ao mesmo tempo. Duplo ascpecto bifronte.

Intervenções Provocadas

São três: 1. Nomeação a autoria; 2. Chamamento ao Processo; e 3. Denunciação da Lide.

Nas intervenções provocada, o terceiro é trazido ao processo por alguém. Como vamos distinguir uma intervenção provocada de outra. Teremos de responder a uma pergunta, é uma pergunta chave, a reposta dada a esse peguntar vai dizer que tipo de intervenção provocada se trata.

Pergunta – O terceiro tem relação com o adversário daquele que provocou a sua intervenção?

(C – terceiro – tem relação com A, autor da ação contra B)

Cada tipo de resposta indicará uma das modalidade de intervenção Provocada.

Chamamento ao Processo – O chamamento ao processo é uma intervenção de terceiro provocada pelo réu, é uma opção do réu, uma faculdade dele. É um intervenção de terceiro que só cabe em processo de conhecimento. Essa intervenção, ela se funda numa relação de solidariedade entre chamante e chamado, ou seja, chamante e chamado são solidários em relação a A, chamante e chamados respondem solidariamente em relção a A. O réu traz ao processo alguém que com ele responde perante a A, esse instituto acaba por estar em desarmonia, ele é desarmônico em relação ao direito material, ele está desarmonia porque havendo solidariedade é direito do credor demandar contra aquele que ele quer, na medida em que o autor poderia ter entrado contra C também mas preferiu entrar apenas contra B, então, A tem o seu direito tolhido, uma critica que se faz ao chamamento ao processo.

Questão – O Chamado tem relação com o Autor?

Sim, também. Pois a relação que o chamado tem com A é a mesma que um chamante tem com A.

O chamado se torna litisconsorte do chamante, e a sentença poderá ser contra ambos. Ambos poderão ser condenados. E a condenação contra ambos poderá ser executada contra ambos. E qualquer um deles poderá vir a pagar a dívida, porque eles são solidários.

A condenação é contra ambos, ambos poderão vir a pagar a dívida, mas aquele que vier a pagar poderá se voltar contra o outro para buscar o respectivo quinhão. Chamante ou chamado poderá vir a pagar, pois a condenação é contra ambos, a execução é contra ambos, e aquele que vier a pagar poderá se voltar contra o outro no mesmo processo para ressarci seu pagamento, buscando o respectivo quinhão a que cabia ao outro arcar.

Hipóteses de Chamamento ao Processo:

Estão previstas no art. 77 do CPC:

Se uma Ação é proposta contra o fiador, o fiador pode chamar ao processo o devedor, o fiador pode chamar ao processo o cofiador, e o devedor pode chamar ao processo o devedor solidário. Um devedor não pode chamar ao processo o fiador, salvo aquele fiador que equivale a um devedor solidário, por ter renunciado seus benefício de ordem.

Há porém duas observações a serem feitas:

1ª Observação – O CDC no art. 101, II prevê uma quarta modalidade de chamamento ao processo. Um chamamento ao processo próprias da Ações que discutem relação de consumo. Se você propor uma ação contra o fornecedor, o fornecedor pode chamar ao processo a sua seguradora, no casos de responsabilidade civil. No casos em que há segura de responsabilidade. Isso é uma peculiaridade das Ações de Consumo, isto porque normalmente a seguradora não é solidária com o segurado. A segurado responde normalmente perante o segurado e não perante a vítima. Esta hipótese que tradicionalmente seria de denunciação da lide, na causas de consuma vira chamamento ao processo.

E a segunda observação diz respeito a Ação de alimentos.

Várias pessoas podem dever alimento em Ação de Alimentos. Garoto que tem ação de alimentos, várias pessoas podem dever ao garoto, isso é muito comum. Uma característica da ação de alimentos é o de que cada um vai pagar aquilo que poder, por isso que a Ação de alimentos não ´pe solidária, pois ninguém deverá pagar tudo, pois cada um paga o que puder.

A obrigação que o pai tem de pagar também não é a mesma da que o irmão, o avó ou tio.

Nada obstante vem o Código Civil e no art. 1.698 diz que “Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.”

O STJ entendeu que esse art. 1.698 do CC/02 é uma hipótese de chamamento ao processo, um chamamento ao processo muito diferente dos outros, porque você chama ao processo não um devedor não um codevedor, porque ele não é obrigado a mesma obrigação do autor, na verdade ele é devedor a uma obrigação semelhante ao do autor, não sendo devedor da mesma obrigação do autor nem é devedor solidário, pois cada qual tem a sua dívida de alimentos, sua parcela de contribuição para o desenvolvimento ou sobrevivência do alimentando.

O professor discorda com o entendimento do STJ.

Segundo Didier o art. 1.698 autoriza que o autor da Ação de Alimentos, ele peça a inclusão de outros devedores de alimentos, o autor da Ação de Alimentos peça que os outros devedores de alimentos sejam incluídos, mas isso é um direito do alimentando, pois o alimentando que tem direito de incluir outros, e não é direito do alimentante, do réu. Exemplo: Imagine que a mãe representando o garoto, entra contra o ex-sogro para que este alimentos, e dai o ex-sogro chama o pai da mãe do garoto para discutir alimentos, termos a representante do garoto “demandando” contra o próprio pai.

O fiador se equipara a devedor quando renuncia ao benefício de ordem previsto para a fiança.

Questão – O litisconsorcio que se forma quando a obrigação é solidária é simples ou unitário?

Resposta – Depende de saber se obrigação solidáira é divisível ou indivisível.

Nomeação à Autoria:

A Nomeação à Autoria é uma intervenção de terceiro provocada pelo réu. Só que ela não é uma opção do réu, a nomeção à autoria é um dever do réu, nos casos em que a Lei a impõe. Então, quando a Lei prevê nomeação a autoria ela não está indicando ela está mandando a noemação a autoria.

A nomeação a autoria são hipotesee que legislador impoe que ela ocorra. E o papel da nomeação a autoria é o do corrigir o polo passivo do processo.

O demandado, réu, é parte legitima e eé preciso corrigir isso. O proposito da noemação a autoria é corrigir o polo ativo.

Não é porque o réu não é parte legitima que ele não tem o poder de nomera a autoria. Não é porque o réu alegou ser parte ilegitima, ele só temo dever de nomera à autoria quando a parte além de ser ilegitima se enquadrar em hipótese que a Lei aponte qual o réu que deve ser correto.

A é o autor, B o réu, o B diz que a demanda é contra C e não conta elel, B.

Como a aparencia engana é preciso proteger a quem acredita na aparência.

Relações de subordinação podem ficar escodidas pela aparência. Relação entre motorista (condutor) e o carro, não dá para saber se é o dono ou não, pode até ter aparência de chofer, mas pode ser o dono do carro. E ai ao invés de propor ação contra o dono da casa, proproe a Ação contra o caseiro da casa.

A não sabe quem é o B (réu) de verdade, mas B sabe quem é o legitimado, devendo dizer que a parte ilegitima, sou mero empregado, e o patrão é C.

Feitas essa considerações poderemos responder a pegunta chave:

Questão – O nomeado tem relação com o autor?

Sim, e só ele tem. Na verdade quem tem é ele. Então na nomeação a autoria tem e só ele tem relação com com o adversário.

Aceita a nomeação a autoria, C entre no lugar de B e B vai para casa, sai do processo. A nomeação a autoria gera uma sucessão processual.

C, o nomeado, pode não aceitar a nomeação a autoria. Nesse caso, o processo vai prosseguir contra o nomente como legitimado extrordinário de C, e aqui se o nomeante não nomear a atoria, que arca com as custa e com as perdas e danos, é o próprio B.

Agora, Hipóteses de Nomeção: O CPC prevês dois tipos de Nomeação, art. 62 e 63.

Ex 1. Caso de Mero dententor, o caseiro, o chofer, todos são meros dententor, devendo nomar a autoria o dono. O proprietário é o possuir e dono.

Ex 2. Preposto contra o proponente em Ações indenizatórias

Observação 1. Há quem diga, ao meu ver com muita razão, que o art. 63 não é hipótese de nomeação a autoria, na verdade traria hipótese de chamamento ao processo obrigatório. O CPC diz que é nomeação a auitoria.

O CC/02 nos arts. 932, III e 942, p único, o CC/02 diz que o preposto e proponente são responsáveis solidário. Ambos respondem, trazendo outros responsável e nõa nenhum talvez. Não haveria então um correção do polo passivio, mas sim uma ampliação do polo passivo.

Resp – 964.866 – Chamamento ao processo na Açao de Alimentos

Denunciação da Lide:

De todas as intervenções de terceiro é disparadamente a mais fdífico.

Imagimemos que temps A contra B. A denuncição da lide pode ser provocada pelo autor (A), que deverá faz-lo já na petição inicial, e se provocada pelo autor já na petição inicial, vejamos que ela não será feita pelo autor gerando intervenção de terceiro, porque aqui o C será réu também, a intervenção de terceiro característica só ocorrera. O que não quer dizer que não possa existir denunciação da lide feita pelo autor, ou só pleo réu, o réu o faz na constetação.O verbo denunciar aqui é transitivo direito e indireto.

Caso – O réu denunciou a lide a um terceira pessoa.

A denunciação da lide é uma Ação, é um demanda. Ao denunciar a leide se está demandando contra alguém, esta se propondo um açção contra alguém. Com a denunicção da tem duas demandas na verdade. A denunciação da lide agrega só oficeee. Amplia objetivamente o processo.

Essa Ação, essa demanda, que é a denunciação da lide, é uma ação regressiva. B diz pro juiz para trazes para ele reembolso dos prejuízos contra o denunciado.

A terceira e última caracteristica da denunciação da Lide consiste no fato de ser uma ação regressiva eventual. É eventual porque a denunciação da lide é proposta para hipóeste de um denunciante vir a perder a causa. O denunciante denuncia a lide para a hipótese de vir a perder a causa. Assim B diz que se perder a causa frente a A, que seja ressarcido por C, então traga logo C para se perder no mesmo processo o juiz analise e mande o reembolso B por C.

Temos duas demandas no processo, demanda A contra B e demanda de B contra C. Qual demanda será analisada em primeiro lugar, analisa primeiro a demanda principal, porque se B ganhar na demanda principal, o juiz nem vai examinar a denunciação da lide, porque a denunciação da lige só serva para hipótese de B perder.

Se B ganhou de A, A vai ter que pagar honrários para B, mas B também terá que pagar os honorários do advogado de C, pois B trouxe C para a demanda para ver sua demanda garantido.

C não tem relação com A, o denunciado não tem relação com o adversário do denunciante. A tem relação com B e B com C, só A que não tem com C.

Suponhamos que C denunciado é réu de B numa outra demanda (demanda dois- 02). C é adversário

de B também, então. Na demanda 01, C quer que B ganhe, porque se B ganhar na demanda um, B perde na demanda dois.

Questão – Qual é a posição preocessual do deunciado no processo principal?

Existem três concepções:

1ª Concepção – Para o nosso código, o CPC expressamente diz que o denunciado é o litisconsorte do denunciante contra A. Na demanda 01, C não tem interesse próprio, assim, C na demanda 01 é litisconsorte de B, sendo legitimado extraordinário, questõa pacífica, só que o Código diz q ele além de litisconsorte do denunciante é .Sempre que houver um litisconsorte entre um legistimado ordinário e um legitimado extraordinário esse listisconsórcio será unitário, coforme já vimo. Qual a natureza do litisconsorte formado entre denunciate ou denunciado? É unitário. Essa concepção é a do Código, e também é a concepão majoritária.

2 Concepção – Dinamarco entende que denunciado é assitente litisconsorcial do denunciante. O que acaba não tendo na pratica nenhum diferença para a 1ª Concepção, sendo apenas uma discussão de nomenclatura.

3ª Corrente – Nelson Nery diz que o denunciado seria assistente simples do denunciante, porque o interesse seria reflexo. Pensamento logico e razoável. Esse entendimento vai muito de encontro ao texto do Código que prevê expressamente como litisconsórcio. Apenas de pensamento razoávek nãorevé entimendo que prevalece.

Questão – Pode o juiz condenar o denunciado a ressarcir diretamente o adversário do denunciante? Ao invés do denunciante pagar seu adversário e ser ressarcido pelo denunciado?

Do ponto de vista do direito material, isso não é possível, não é possível haver essa condenação direta, porque C (denunciado) não tem relação com A (adversário do denunciante). Mas a Jurisprudência criou um caso denunciação direta, não tá previsto em lei, é o caso por exemplo em que tenhamos a vítima, a seguradora, e quem causou o dano a vítima, quem causou o dano denuncia a lide a seguradora que vai reebolsá-la se a vítima ganhar a lide. Como nesses casos, a vítima ganha a causa, mas entra com a execução contra quem causou o dano, mas o encontra insolvente, permitiu por questão de economia processual a possibilidade de entrar com execução direta contra a seguradora que se imagina que sempre terá condições de satisfazer a execução.

02 Observações:

1ª Observação – O projeto de novo CPC generaliza essa possibilidade permitindo a condenação direta do denunciado em qualquer possibilidade.

2ª Observação – O art. 788 do CC/02 prevê a possibilidade de a seguradora ressarci a vítima diretamente no caso de seguro de responsabilidade obrigatório, se for seguro de responsabilidade obrigatório, como, por exemplo, o DPVAT (que é caso de seguro obrigatório), a segurado responde diretamente à vítima. Nesses casos não há nenhum problema, porque há dirieto material garantindo, a Lei permite expressamente, e, então, não seria nem denunciação da lide, seria na verdade chamamento ao processo. O caso da constução jurisprudencial do STJ é para as outras hipóteses de seguro, e não para as hipóteses de seguro obrigatório, que já encontra previsão legal.

Uma hipótese antiquíssima de denunciação da lide, tradicionalissima de denunciação da lide, é o caso de denunciação da lide quando houver evicção. A evicção é perda de um bem para um terceiro,

bem esse que a pessoas adquiriu de alguém, então, observe a pessoa adquire um bem de joão, e vem a perder esse bem para josé, josé consegue ganha bem da pessoa que comprou de joão, a pessoa sofreu evicção, porque comprou o bem de quem não é dono, de quem não podia vender, e quem vendeu, joão, terá que indenizar a pessoa, a lei garante o adquirente dos riscos à evicção, quem vendeu responde pela evicção, isto está no CC/02. Então, se quem vendeu responde pela evicção, isto é um caso clássico de evicção.

Então, o adquirente denuncia o vendedor, quando o terceiro propos uma lide contra o adquirente do bem.

Peculiaridade de Denunciação da Lide na Evicção

A Denunciação da Lide nos moldes apresentados por Diddier é um inovação do Código de 1973. Até 1973 não havia denunciação da lide, só que havia evicção.

Questão – Qual é o equivalente à denunciação da Lide quando a denunciação da lide não existia?

Existia um instituto chamado de chamamento à autoria, não é chamamento ao processo, nem nomeação à autoria, é um sistema que é o misto desses dois últimos, existia até 1973, e ele exisita para tratar dos casos de evicção.

O que era o chamamento à autoria? O Chamamento à autoria era o caso em que o sujeito demandava o comprador da coisa, o comprador chamava à autoria o vendedor, e chamar a autoria era o comprador informar ao vendedor que ele o comprador estava sendo demandado em razão da coisa vendida, aspectivo informativo, e em segundo lugar, aspecto de ameação, “saiba que se eu perder a lide, eu me voltarei em outra lide contra o vendedor”, então, é uma ameaçã de futura ação regressiva, a ação regressiva era uma ameaça.

Perceba que a denunciação a lide não é uma ameaça, mas já é a própria demanda.

No chamamento à autoria, o vendedor poderia fazer duas coisas, fazia nada, deixa pra lá, aceita a possibilidade de lide futura, e a outra opção era a de o vendedor assumir o lugar do adquirente no processo (C assumia o lugar de B). O chamamento à autoria deixou de exisitr, e foi substituído pela denunciação da lide, a denunciação da lide não é o chamamento à autoria com outro nome, denunciação da lide é uma outra coisa, serve ao casos de evicção, mas serve de uma outra maneira.

Na época do chamamento à autoria vigorava o art. 1.116 do Código Civil de 1916, que dizia que havia uma obrigatoriedade do chamamento à autoria, o chamamento à autoria era obrigatório no sentido de que se o adquirente não chamasse à autoria, o réu adquirente não poderia entrar posteriormente com a Ação Regressiva, por isso se dizia que o chamamento à autoria era obrigatória, porque se não fosse feito não seria possível entrar com Ação Regressiva depois.

O chamamento à autoria deixa de existir em 1973, passando a ser substituído pela denunciação da lide. A pergunta então logo feita à época era a de se saber se a deunciação da lide seria naquele sentido também obrigatória?

Lembre-se que o chamamento à autoria só cuidava da evicção, e a denunciação da lide cuida de qualquer direito de regresso inclusive da evicção.

Questão – A Denunciação da Lide é obrigatória? A não denunciação da Lide implica em perda do direito de regresso?

art. 70 caput do CPC – “Art. 70. A denunciação da lide é obrigatória:”

Assim pelo texto do caput do art. 70 a denunciação da lide é obrigatória.

Desde que o Código saiu, a doutrina praticamente unânime disse que essa obrigatoriedade só pode dizer respeito aos casos de evicção, há 40 anos, não nem mais discussão sobre isso. Ora como ort. 70 tem três incisos, e a evição é apenas o inciso I, só seria obrigatoria a deunciação da lide nos casos do inciso I, ou seja, só nos casos de evicção que se você não denunciar a lide que você irá perder o direito de regresso. Porque o direito material só prevê essa obrigatoriedade nos casos de evicção. Só que o art. 1.116 do CC é de 1916 quer previa obrigariedade do chamamento à autoria, quando nem havia denunciação da lide.

Vem a doutrina tempos depois e diz que até mesmo nos casos de evição é possível cogitar hipótese em que a denunciação não é obrigatória. Quando a denunciação for proibida, ela não pode ser ao mesmo tempo obrigatória. A denunciação é proibida nos juizados especiais, e no procedimento sumário. Assim, nesses casos se você não denunciar, você não perde direito de regresso, ´já que a própria lei proibe a denunciação.

Também não se perde direito de regresso quando a deunuciação for impossível. Ela será impossível quando, por exemplo, fulano sofra uma evicção em razão de um ato administrativo, a evicção decorre de um ato administrativo, como quando o detran apreende o carro que fulano comprou de joão, porque o carro era na verdade roubado, como é que fulano vai denunciar a lide se a evicção for administrativa, com vai denunciar a lide se não há lide, pressupõe-se lide, pressupõe-se processo judicial, nesses casos então não se perde direito de regresso.

Questão – Admite-se no Brasil a Ação Autônoma de Evicção?

Trata-se da cobrança da evicção por ação autonoma e não por denunciação da lide. Seria possível quando a deunciação da lide for impossível ou probida, os dois casos mencionados acima.

Hoje, boa parte da doutrina e da jurisprudência dizem que a denunciação da lide nunca pode ser obrigatória. Perde-se apenas a possibilidade de discutir com o terceiro naquele primeiro processo, mas nada impedira de ser discutida num segundo processo. Essa corrente diz que o CC de 1916 no art. 1.116 de 1916 foi copiado pelo 456 do CPC de 73 que já nasceu obsoleto, obsolecência do art. 456 do CPC de 1973. E além disso outro argumento é vedação do enriquecimento ilícito, pois por uma firula processual o réu perdeu o direito de regresso, o que estaria acobertando o enriquecimento ilícito. Este entendimento é o que está consagrado no projeto de novo CPC, inclusive revogando expressamente o art. 456 do CPC.

Relembrando art. 101, II do CPC ??

Questão – O comprador pode denunciar a lide ao vendedor do vendedor (o “D”)? o comprador pode “pular” quem lhe vendeu e denunciar a lide ao vendedor do vendedor? Ou seja, amite-se no Brasil a denunciação da lide ao vendedor mediato? Admite-se no Brasil a chamada denunciação Per Saltum (pulando o vendedor imediato)?

Se B denuncia a lide a C, nada impede que C denuncie a lide a D. Nem a E, e assim sucessivamente. O Código não limita. Já o projeto de novo CPC só se permite até D, o demais só por ação autônoma, não por denunciação da lide.

A denunciação per saltum é totalmente vinculada à ideia de evicção.

O art. 456 do CC/02 é um fóssio legilativo.

“Art. 456. Para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará do litígio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo.”

É esse dispositivo que dá magem que se admita a denunciação per saltum, é estranho pois o adquernte não tem qualquer relação com o vendedor do vendendor, embora, estranho, a interpretação literal.

Cassio Escapinela é quem nos informa isso, com interpretação do art. 456 do CC/02 dá margem a admitir-se a denunciação per saltum.Já Humberto Teodoro admite a denunciação per saltum deve ser admitida, mas com uma poderação, um caso de solidariedade, todos os alienante respondem solidariamente perante o último comprador. Se for para admitir a tese da denunciação per saltum, que se admita pela ótica de Humberto Teodoro que é a mais lógica. Só que cria uma solidariedade muito extensiva, e por interpretação, o que não seria interessante.

Há porém quem não aceite a denunciação per saltum. Ignorando o art. 456 do CC/02, há quem defenda que esse artigo apenas consagra a possibilidade da denunciações sucessivas, o que não seria per saltum, pois um após a outroa, consagrando o que já é admitido pelo CPC de 1973. trata-se do pensamento de Flávio Luiz Yarshell.

Um outro autor, Athos Carneiro, defende que o Código Civil permitiu a denunciação coletiva, não é a sucessiva nem per saltum, para Athos o CC/02 permitiu que o adquirente podesse fazer a denunciação de todos os vendedores do bem, uma denunciação em bloco, uma denunciação coletiva.

Em concuros deve se reproduzir toda essa discussão doutrinária.

O projeto de novo código acaba com isso, acaba com denunciação per saltum, admitindo apenas a denunciação ao vendedor imediato.

Inciso III do art. 70 do CPC:

“III - àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda.”

Trata-se de uma clásula de encerramente que abre a possibilidade de denunciação da lide para qualquer caso de direito de regresso. Sendo aberta para qualquer hipótese de regresso.

Essa regra tão ampla assustou alguns doutrinadores, que quiseram evasiá-la. Dizendo que não caber denunciaçãod a lide em qualquer hipótese se isso ampliar demais o objeto do processo, criaram uma terminologia que já caiu muito em concuso, dizendo que a possibilidade do inciso três só cabem no casos de direito de regresso oriundo de um negócio de transmissão de direito, trata-se de casos de garantir própria, que é garantia inerente aos negócios de transmissão.

Essa interpretação é tão restrita, tão restritiva, que nem nos casos de seguro caberia denunciação da lide. Essa intepretação tinha o propósto de fazer com que a denunciação da lide atrapalhasse o mínimo possível o andamento do processo. O líder desse movimento é o autor Vicente Grecco Filho.

Veio outra parte da doutrina que entendeu que não tinha porque restringir, essa interpretação tão restritiva impossbilitaria até a denunciação da lide em caso de garatia, garantia dada ao bem atingido – nesse sentido Barbosa Moreira e Dinamarco.

As vezes o mesmo julgador admite e não admite com base ora na primeira corrente, e ora na segunda corrente.

Segundo Diddier, se o juiz perceber que a denunciação tumutuará mais do que beneficiará, em caso de direito de regresso muito incerto, necessitando de muitas prova, poderá o juiz determinar que se dicusta isso em outro processo. Mas sempre se admite denunciação quando há direito de regresso.

Questão – Pode o poder público demandado denunciar a lide ao servidor que praticou o ato?

Sabemo que o servidor responde regressivamente, e o poder público responde diretamente ao administrado. Há este questionamente devida a discussão a respeito das hipóteses que acobertam o inciso III do art. 70 do CPC.

Não há vedação em tese quanto a possibilidade denunciação da lide contra o servidor. E é o posicionamento que deve ser adotado principalmente em concursos da Advocacia Pública.

PETIÇÃO INICIAL

Requisitos da Petição Inicial:

1º Requisito: Forma Escrita. Ela é vinculada por escrito, há porem alguma situações em que admite-se a postulação oral, postulação esta que vai posteriormente ser tranformada em escrito, isso acontece no âmbito dos juizados especiais. Também se admite postulação oral na justiça do trabalho, no Habeas Corpus, que também pode ser oral. Também admite-se na demanda protetiva de urgência, pela mulher que se afirma vítima de violência doméstica, que pode formular oralmente a sua medida protetiva de urgência. Também é possível a formulação oral de pedido de alimentos, a Lei de Alimentos prevê essa possibilidade.

2º Requisito: A assinatura de quem tenha capacidade postulatória. Já foi estudado este ponto inclusive com suas excessões.

3º Requisito: Direcionamento. A petição incial deve ser dirigida ao órgão jurisdicional competente. O endereçamento da petição deve estar correta, sendo endereçada para o juízo competente.

Federal: Seção Judiciária, Sub-seção

Exmo Sr Dr Juiz

Estadual: Comarca

às vezes a petição incial deve ser proposta perante o Tribunal, Madado de Segurança contra ato jurdicional, deve ser endereçado para Tribunal – quando chamamos de Egrégio Tribunal (endereçado ao Egrégio Tribunal – Exemo Sr Dr Desembargador/Ministro Relator do Egrégio Tribunal; ou Excelso para o STF, só quem é Excelso é o Supremo).

É neste momento, no momento de fazer o direcionamento que vai se aplicar tudo sobre competência. Porque se indicada a Petição Incial ao Juizo incompetente a peça toda será considerada errada.

4º Requisito: Qualificação das Parte.

4.1. Qualificação do Autor: Nome, estado civil, nacionalidade, endereço e a profissão (pessoa física,

pessoa natural); Se for pessoa jurídica logicamente não se colocará estado civil, deverá colocar que tipo de pessoa jurídica que ela é, devendo indicar a pessoa competente para representá-la. O CNJ baxou uma resolução reivindicando a indicação do CNPJ e do CPF para não haver confusão com Homônimo, pessoas com nomes iguais.

“sito à” ou “situado à” estao errados, o certo é situado em, porque situado à é estar flutuando no local.

Se o autor for o nascituro, nascituro não tem nome, devermos qualificar como “nascituro de … nome da mãe (genitora)”, não pode dizer nacionalidade nem nada já que ainda não nasceu.

4.2. Qualificação do Réu: Tudo que se disse para o autor é valido para o réu, o deferente é que o autor pode desconhecer algumas dessas informações, caos em que deverá se colocar nome completo ignorado, endereço ignorado. Se colocamos que o endereço do reu é ignorado o autor deverá pedir a citação por edital, nãõ se poder colocar que o endereço é ignorado e no final se coloque, se peça a citação por mandado.

Se o réu é incerto, a citação também deverá ser feita por edital.

Imagine ação possessória, por ocupação de um grupo de pessoas em um terreno. Seria impossível entrar contra todo discriminados na petição, o que poderia ser feito, era discriminar alguns e dizer e contra todos os outros que lá se encontrem”, o projeto de novo código admite que se discrimine o nome do lider e “contra todos os outro”, ou que se nomeie o nome do grupo, como no caso do MST.

5º Requisito da Petição Incial: Causa de Pedir. Já estadamos a causa de pedir.

6º Requisito: Pedido. O pedido é o requisito fundamental da petição inciail, é o núcleo da petição inciial, é tão importante que iremos vê-lo depois.

7º Requisito: Requerimento de Citação. O autor tem de requerer a citação do réu, é uma exigência ridícula, isso é uma obviedade. Tanto que o projeto de novo código retirou essa exigibilidade. Se não disse como o réu vai ser citado, ele irá ser citado por correio, porque a regra é a citação por correio.

8º Requisito: Requerimento de Produção de Provas. Também uma ridicularidade. Tem que se colocar na petição expressamente o requerimento de petição das provas pelas quais se pretende aprovar o alegado na Petição Inicial, como só se vai mesmo produzir prova mais na frente, a maioria das pessoas fazem um requerimento bem genérico de tudo o possível. No mandado de segurança não cabe outra prova do que aquela documental por isso nãõ poder se requerer todos os meios de prova, só as documentais, todos meios de provas documentais.

9º Requisito: Petição inciail deve estar acompanhada dos documentos indispensáveis a propostura da petição.

Ou é indipensável por expressa previsão legal. A Lei impoe que você junte esse ou aquele documento. Procuração é indispensável por exepressa previsão legal, o titulo executivo na execução, a planta do imóvel na ação de usucapião. A prova escrita na Ação Monitória.

Há também os documentos indipensáveis por causa do autor, o autor na petição inicial tornou o documento indispensável, quando o autor faz referência ao documento na petição inicial, ele tornou o documento indispensável já que fez a demanda com base nele. E se o autor não está com o documento em mão, ele deve informar ao juizo isso, e pedir à parte com que se encontra a exibição

do documento.

10º Requisito: A atribuição de valor à causa. O autor tende a atribuir valor à causa, e isto tem que constar na petição inicial. O valor da causa tem múltipla função no processo. O valor da causa serve por exemplo como fator para definir competência, serve como fator para definir qual é o procedimento a ser adotado, serve como base de cálculo para as custar processuais, base de calculo para as multas processuais.

Então se o valor da causa tem multiplas funções, jamais deve se colocar na prova que atribui-se a causa o valor de 1000 reais para fins meramente fiscais, isso está errado, porque o valor da causa não tem fim meramente fiscal, mas multiplas funções. Na prova vai se colocar que o valor da causa de o valor de tanto e ponto final, se houver dois autores deve se colcoar no plural, os autores dão tal valor a causa, não deve se colocar, dá-se a causa o valor tal.

O valor da causa é em real, não se pode colocar, por exemplo, “10 salários mínimo”. E toda causa tem um valor, não se pode colocar “atribui-se a causa valor inestimável”, não pode.

Existem duas espécies de valor da causa:

Existe o valor da causa por determinação legal:

Ou seja, aqui o autor, ele tem que simplemente seguir o modo que a Lei impõe para calcular o valor da causa, a Lei impõe o modo como se deve colocar o valor da causa art. 25914 do CPC. Se eu cumulo dois valor, então o valor da causa é soma dos dois valores. Quando se tratar de prestações sucessiva, pegase a soma dos valores de 01 anos.

A segunda espécie de valor da causa:

Causa que não se encaixa em nenhuma das hipóteses do art. 259 do CPC. Assim, se o pedido não tem valor certo, exemplo, ação de guarda de filho, e qual o valor de um filhos? Há ações que não se encaixa no art. 259, nesse caso mesmo sem base legal o autor da ação deverá arbitrar um valor. Tem de colocar valor da causa, não é porque se trata de guarda do filho que ele vai poder colocar valor inestimável.

Questão – Como se controla atribuição de valor da causa?

Ou o juiz de ofício, na primeira hipótese é muito fácil o juiz controlar, pois se não estabelecido o

14 Art. 259. O valor da causa constará sempre da petição inicial e será:

I - na ação de cobrança de dívida, a soma do principal, da pena e dos juros vencidos até a propositura da ação;

II - havendo cumulação de pedidos, a quantia correspondente à soma dos valores de todos eles;

III - sendo alternativos os pedidos, o de maior valor;

IV - se houver também pedido subsidiário, o valor do pedido principal;

V - quando o litígio tiver por objeto a existência, validade, cumprimento, modificação ou rescisão de negócio jurídico, o valor do contrato;

VI - na ação de alimentos, a soma de 12 (doze) prestações mensais, pedidas pelo autor;

VII - na ação de divisão, de demarcação e de reivindicação, a estimativa oficial para lançamento do imposto.

valor de acordo com a Lei muito fácil detectar. Agora no segundo caso, quando arbitrado pelo autor, deverá o juiz controlar pela razoabildiade.

E o réu também pode impugnar o valor da causa, pelos mesmo fundamentos. A impugção ao valor da causa é feita em peça separada da contestação. E a decisão sobre o a impuganação do valor da causa é impunada por agravo de instrumento. Mas é uma peça em separado. No projeto de novo código se colocar com argumento de defesa, não sendo uma peça em separdo só para isso.

Imaginem que o sujeito peça 300.000 reais. Se o sujeito pedir 300.000 o valor da causa será 300.000 reais. As vezes a pessoa é réu e fica indignado com o valor da causa, mas se o valor da causa é o valor do pedido, então não há o que se questionado pelo réu. Já quando se trata de ação de como no caso de indenização por danos morais, diddier foi chamado de gordo, o réu não pdoerá impugnar o valor da causa, porque o seu pedido é igual ao valor da causa e vice-versa. O que pdoerá é o autor contestar o o valor do pedido, no entanto se autor pede indenização de 2000 reais, e atribui o valo da causa em 1 milhao, ai então fará total sentido o autor impugnar o valor da causa. Quando o autor faz pedido genérico sem atribuir valor, e estabelece valor da causa em por arbitramento do autor, então, o réu poderá impugnar o valor da causa com base na razoabilidade aplicada pelo autor.

Vicicitudes da Petição Inicial:

Emenda da Peitção Incial: Emendar a Petição Inciail é Retificá-la, Corrigi-la, Consertá-la. Se a petição incial tem um defeito o juiz tem o dever de manda o autor emendar. Existe um dever de mandar emendar, e um direito à emendar, o juiz não pode deferir a petição incial sem que mande o autor emendar, a emenda em 10 dias. Isso é uma manifestação do princípio da cooperação, o princípiio da cooperação se concretiza no artigo que prevê a Emenda e o art. que prevê a emenda é o art. 284 do CPC.

Alteração da Petição: Alterar a petição inicial é trocar um de seus elementos. A alteração pode ser objetiva, quando se busca trocar o pedido ou a causa de pedir, a alteração pode ser subejtiva quando se busca trocar o réu.

A mudança objetiva é troca a causa de pedir, a subjetiv é trocar o réu 9art. 246 do CPC. Até citar o réu, pode ser trocado o réu. Já a alteração objetiva é mais complexa. A alteração objetiva pode ser feita até a citação, até a citação ela é possível, ela não pode ser feita depois do saneamento, e entre a citação e o sanemaneto é possível alterar pedido ou causa de pedir, é possível sim, desde que o reú consinta, é o que o código determina.

Aditamento: É acrescentar algo a petição inciail. O aditamento do pedido pode ser feito até a citação, pode se acrescentar pedido novo até a citação, art. 294, depois da citação até o saneamento pode se trocar o pedido, mas aditar não, não confunda.

Redução da Petição Inicial: A redução da petiçao é reduzi, tira algo dela. Pode ocorre de várias maneira, fazendo um acordo em relação ao pedido, renuncia ao pedido, desistir em relação a um pedido, não existe um artigo que cuida da redunção, porque a redução pode se dar de várias maneiras.

tanto a nomeção a autoria como a sucessão processual são hipóteses de susbstituição processual do réu, mesmo depois da citação, sendo exceções a regra aqui ditas.

Indeferimento da Petição Inicial: trata-se do juizo de rejeição liminar da petição incial, é que o indeferimentos, o juiz ao indeferir a peitção inicial, ele sequer cita o réu, por isso que o

indeferimento é sempre liminar, porque ele é feito antes de citar o réu. Lmebrando que o juiz só pode infereir se antes mandar imendar.

É um decisão muito peculiar, porque é um decisão tomada a favor do réu, mas sem sequer ouvi-lo. Caso o reú apresente sua defesa alegando questõe quer teriam levado ao indeferimento se o juiz tivesse observado antes, o juiz poderá extinguir o processo acatando a defesa, mas não mais por indeferimento, mas por falta de pressuposto processual, por exemplo.

Assim, se é inferecimento mesmo não haverá pagamento ou condenação de horário em favor do réu, porque o réu sequer se defendeu.

Se o juiz indefere a petição inciail e extingue o processo. Cabe apelação e esta apelação permite juizo de retração, é uma apelação peculiar, porque permite juizo de retratação. Isso é uma peculiaridade. Se o juiz não se retratar, ele manda que a apelação suba ao tribunal, sem contrarozões do réu. Trata-se de outra peculiaridade, o réu nem foi citado, ele tá em casa, para que vai se intimar o réu para apresentar contrarazoes, por isso o juiz pode se retratar e encaminha a apelação ao tribunal sem contrarazões, se o tribunal aceitar a apelação deverá mandar desce o processo para que se intime o réu.

O indeferimento pode ser total ou parcial. O indeferimento total é o que encerra todo o processo, o indeferimento total extingue o processo, só que o indeferimento pode ser parcial, ele vai atingir apenas um pedaço da petição inicial, se o indeferimento for parcial o processo não se extingue, e, portanto, o caso vai ser de agravo de instrumento, o recurso vai ser de agravo de instrumento, e o ato não vai ser uma sentença, o indeferimento parcial é uma decisão interlocutória.

O indeferimento pode ser com ou sem exame do mérito. Esse é um outro problema, nós tendemos a achar que o indeferimento é sempre sem exame do mérito, na verdade ele é em regra sem exame do mérito, mas existe indefericmento com exame do mérito quando é chamado de improcedêcnia prima facie ou de imprcedência liminar.

Improcedência com Exame de Mérito

Esta se subdivide em improcedência liminar e a improcedência prima facie.

Improcedência prima facie:Subdivide-se em duas hipóteses.Não há uma sistematização no CPC. Embora ambas sejam hipóteses de improcedência prima facie não existe uma parte do código dedicada exclusivamente a fazer o regulamento geral da improcedência prima facie, são regras avulsas sem fazer uma regulamentação adequada.

Primeira hipótese de Improcedencia Prima Facie:

1 – Improcedência em razão da prescrição ou improcedência em razão da decadência, que decorrem do art. 295, IV ou do art. 269, IV, CPC.

Para o juiz indeferir por prescrição ou decadência, ele precisa poder conhecer de oficio a prescrição ou decadência, já que o réu na improcedência prima facie ainda não foi citado. Então, o juiz só poder dar improcedência prima face de prescrição ou decadência se ele poder conhecer de oficio.

Quanto à decadência, o juiz só poder conhecer de oficio a decadência, se se tratar de decadência legal, em se tratando de decadência convencional não o pode. Já em se tratando de prescrição o código de processo o parágrafo quinto do art. 19 do CPC autoriza que o juiz reconheça de ofício qualquer prescrição, porque o código de processo assim não restringe.

Há muita discussão sobre a possibilidade de reconhecimento de ofício da prescrição, o código não restringe, mas a doutrina pondera muito sobre isso, dizendo que não há sentido normativo do juiz reconhecer de ofício uma prescrição que envolva direito disponível, a doutrina critica isso, assim critica o juiz reconhecer de ofício prescrição contra o trabalhador ou contra o consumidor, por exemplos.

Transitada em julgada a decisão nesse caso (improcedência prima facie por prescrição ou por decadência), cabe ao escrivão expedir uma carta para o réu comunicando a sua vitória. Porque veja que o réu não foi citado, e mesmo assim já ganhou, e ganhou no mérito. Isso está no parágrafo 6 do art. 219 do CPC. E repare que se aplica a outra hipótese de improcedência prima facie (segunda hipótese que será tratada logo abaixo), e embora esta regra esteja prevista apenas para a prescrição e decadência ela se aplica também para segunda hipótese de improcedência prima facie para fechar o sistema, pois se trata deve se tratar de um sistema coeso, embora o código não tenha sistematizado da forma devida.

2 – Improcedência nas Causas Repetitivas: Art. 285-A do CPC. Improcedência Liminar nas Causas Repetitivas.

Ocorre geralmente naquelas causas repetitivas, nas causas de massa, em que não há necessidade de produção de prova em audiência, sendo causas de massas que se resolvem apenas com base em prova documental.Caso Já haja entendimento firmado no sentido de que aquelas causas sejam julgadas improcedentes, se essas causas já possuem entendimento firmado, se já sabe o entendimento, e não há necessidade de produção de prova em audiência, o art. 285-A do CPC autoriza a improcedência prima facie nessas causas. A interpretação atual do dispositivo é no sentido de que ele deve ser aplicado se o entendimento pela improcedência for entendimento já consolidado no respectivo tribunal, casos em que o tribunal já entenda pela improcedência.

Pela leitura literal do art. 285-A aponta que basta que o juiz entenda daquela maneira, no entanto, a jurisprudência determina outro entendimento, entendendo, que é necessária a consolidação do entendimento do tribunal a que é vinculado o juízo. O projeto de novo código adota enunciado nesse sentido, no sentido dessa jurisprudência.Com a introdução a sete anos atrás desse dispositivo a OAB caiu em cima, entrando com uma ADIN. Mas não há sentido nenhum no entendimento de que tal dispositivo seja inconstitucional, pois problema teria se fosse caso de procedência antecipada sem nem citação do réu. Trata-se aqui de simples julgamento antecipado da lide.

O art. 285-A permite apelação, e essa apelação permite juízo de retratação. Não se retratando o juiz, a apelação vai para o tribunal, a apelação chegando ao tribunal, chegará com contra-razões, nesse caso tem que ter contrarazões, e apelação da sentença nesse caso exige contrarrazões, a apelação em regra que indefere a inicial não exige contrarrazões, mas nesse caso o dispositivo 285-A assim o exige, e assim como esta regra se aplica a essa hipótese de improcedência prima facie, também esse entendimento vai se aplicar a primeira hipótese de improcedência prima facie, no caso de prescrição e de decadência, formando assim um sistema de regra para aplicar a todas as improcedências prima facie, uniformizando o procedimento nesses mesmos tipos de casos.

Indeferimento da Petição Inicial Sem o Exame do Mérito

Esta regulado no art. 295 do CPC.

A inépcia é a primeira hipótese de indeferimento da petição inicial sem exame do mérito. Petição inepta é uma petição inapta. A inépcia é um defeito da petição inicial que se relaciona com o pedido ou com a causa de pedir. O código enumera as hipóteses de inépcia no parágrafo único do art. 295.

Considera-se inepta a petição inicial que:

“Parágrafo único. Considera-se inepta a petição inicial quando: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)

I - Ihe faltar pedido ou causa de pedir; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) - A doutrina acrescenta aqui o caso de quando o pedido ou causa de pedir são formulados de maneira obscura.

II - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) - Inépcia por incoerência.

III - o pedido for juridicamente impossível; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) - Inépcia quando o pedido for juridicamente impossível.

IV - contiver pedidos incompatíveis entre si. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) - Quando a petição contiver pedidos incompatíveis entre si. Peticao que há vários pedidos formulados, mas eles não se compatibilizam entre si.”

Art. 50 da Lei 10.931 – Essa hipótese é a de que se o sujeito é um devedor bancário de contrato imobiliário, e esse devedor vai a juízo pedindo para revisar a sua divida ele esta discutindo a sua divida imobiliária com o banco, ele tem que dizer na petição inicial o quanto deve, se ele não disser isso, a petição será inepta. Hipótese de inépcia prevista na legislação extravagante.

2 – Segunda hipótese de indeferimento sem exame de mérito – hipóteses de carência de ação.

Se há carência de ação, o juiz indefere a petição inicial sem exame de mérito, isso está nos incisos.

II e III15 do art. 295 do CPC. Ilegitimidade e falta de interesse processual.

3 – Terceira hipótese de indeferimento sem exame de mérito – É quando há erro no procedimento.

O código neste ponto diz que o juiz só vai indeferir a petição inicial, se não poder adequar o procedimento, se não puder corrigir o procedimento. O problema é que não se consegue apontar um caso em que o juiz não pode corrigir, por mais grave que seja o erro no procedimento, o juiz sempre poderá apontar o procedimento correto e encaminha para o correto procedimento.

Assim o juiz só indefere nessas hipóteses se há má vontade, pois o código diz que so ocorreria o indeferimento se não houver como corrigir, e sempre há como corrigir, por isso que no projeto de novo código nem se prevê mais essa hipóteses como hipótese de indeferimento da petição.

Pedido

O pedido é o núcleo da petição inicial, porque o pedido delimita a atividade jurisdicional, fixa o objeto litigioso.

A doutrina costuma a dividir o pedido em duas dimensões, o pedido imediato, que é uma das dimensões do pedido, e é o pedido de decisão, o pedido para que o juiz decida a causa, obviamente o pedido de uma decisão favorável ao autor. E o pedido mediato, ou a dimensão mediata do pedido, é o resultado, o bem da vida, que se pretende, pede ao juiz a entregar o dinheiro, a entregar o imóvel, etc. Temos a decisão que se quer e o resultado que se espera.O pedido tem que preencher alguns requisitos, quatro são os requisitos do pedido, o pedido há de ser certo, há de ser determinado, claro e concludente, e podemos chamar também de coerente, são os quatro atributos que o pedido tem que ter.

Os atributos do pedido são também atributos da sentença, os atributos da sentença são os mesmo atributos que o pedido tem que ter.

Clareza e coerência, nós já vimos. Pois isso gera inépcia como visto. Certeza e determinação é que ainda não vimos.

Pedido Certo é o pedido expressamente formulado. Formulado de maneira expressa na petição inicial. O contrário de pedido certo é o pedido implícito. A regra é a de que não se admite pedido implícito, o pedido há de ser certo.

15

II - quando a parte for manifestamente ilegítima; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) III - quando o autor carecer de interesse processual; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)

Agora, há exceções, há hipóteses, há casos em que a lei admite a existência de um pedido implícito, ou seja, a Lei reputa formulado um pedido que não foi formulado. Quer dizer, o sujeito não pediu aquilo, mas para todos os efeito é como se ele tivesse pedido, quando a lei admite pedido implícito, admite para todos os efeitos.

Se a Lei autoriza pedido implícito, autoriza que seja formulado pedido que não foi formulado, e o juiz não autoriza esse pedido, ou não faz menção a este pedido implícito, ele, o juiz, estará proferindo uma decisão omissa.

Exemplos de Pedido Implícitos Admitidos em nosso Sistema, o que quebra a regra de que o pedido tenha que ser certo:

Pedido de Condenação as Verbas de Sucumbência;

Pedido de Correção Monetária e Juros Legais;

Pedido Relativo a Obrigação de Prestações Periódicas. Quando se vai a juízo pedindo uma obrigação que tem prestações periódicas, as prestações futuras, as prestações vincendas, as prestações vindônias, se reputam incluídas no seu pedido, mesmo que o requerente se cale, as prestações vindônias ou vincendas estão inclusas no seu pedido. Pois se não fosse assim, esquecido o requerimento das pretações vincendas, todo mês, o requerente teria que entrar com mais uma ação, art. 290 do CPC.

Há pedidos implícitos mais polêmicos:

Pedido de alimentos provisórios na ação de alimentos. Para muito trata-se de um pedido implícito, mesmo que o autor da ação de alimento nada fale, o juiz tem analisar o pedido de alimentos provisórios.

Pedido de Alimentos na investigação de paternidade, para muitos implícitos, professor Cristiano chaves, por exemplo, defende isso, Didier não concorda. Mas há quem defenda isso.

Pedido Determinado: O pedido determinado é o pedido delimitado em relação a o que é, e ao quanto. O requerente diz o que quer e o quanto quer.Há, porém, casos em que se admite pedido genérico. Pedido Genérico excepcionalmente admitido. Pedido Genérico é o pedido indeterminado em relação ao quanto, pedido esse que em alguns casos pode ser formulado, chamado de pedido genérico, ou de pedido ilíquido ou indeterminado, é o pedido indeterminado em relação ao quanto, ele é possível nas hipóteses do art. 286.

Art. 286. O pedido deve ser certo ou determinado. É lícito, porém, formular pedido genérico: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)

I - nas ações universais, se não puder o autor individuar na petição os bens demandados; - A ação universal é toda aquela que tem por objeto uma Universalidade de coisas. Ação que visa obter um patrimônio, se o autor não puder individuar na petição inicial os bens demandados.

II - quando não for possível determinar, de modo definitivo, as consequências do ato ou do fato ilícito; – Aqui é o caso da Ação Indenizatória, o requerente quer uma indenização, mas não sabe ou não tem como precisar de logo o tamanho do prejuízo, nesses casos, a ação, o pedido pode ser ilíquido. As pessoas se valem desse dispositivo para pleitear danos morais, sem dizer o valor adequado, para Didier isso é um absurdo pois nada falta para dizer o quanto em danos morais, mas o STJ admite que ação para pleitear danos morais, seja movida com pedido genérico, isso com base

no inciso II.

III - quando a determinação do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) – Aqui só se pode saber o quanto vai requerer, quando o réu praticar determinado ato, quando, por exemplo, o autor precisa ter acesso a alguns documentos que estão na posse do réu para saber o quanto, o valor a ser condenado o réu.

Interpretação do Pedido:

Art. 293 do CPC – “Art. 293. Os pedidos são interpretados restritivamente, compreendendo-se, entretanto, no principal os juros legais.” O dispositivo prega uma interpretação restritiva do pedido.

Mas note que a primeira parte fala da interpretação restritiva, e a segunda do pedido implícito. Misturou-se interpretação do pedido e pedido implícito.

O STJ tem dado decisões no sentido de que o pedido tem que ser interpretado conjuntivamente, deve ser interpretado de acordo com o conjunto da peça exordial. Resp 1049560, julgado de novembro de 2010, trata-se de uma decisão paradigmática, que revela um dado importante, pois se o pedido é uma declaração de vontade, ele tem que ser interpretado de acordo com duas regras do código civil, que regulam a interpretação de vontade, e são totalmente compatíveis com o CPC. São os arts. 112 e 113 do CC/02.

“Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.

Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.”O STJ não mencionou expressamente os art. 112 e 113 do código civil, mas disse praticamente, literalmente, a mesma coisa.

O art. 302 do CPC fala da contestação do réu – “Art. 302. Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo: (...) III - se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.”

Assim como o pedido, não se admite a defesa genérica, mas a defesa assim como o pedido também deve ser analisada em seu todo, não admitido confissão do réu quanto a pedido do autor que embora não impugnado expressa e diretamente não seja compatível com a tese de defesa em seu todo.

Cumulação de Pedidos: A Cumulação de Pedidos há quando em um único processo mais de um pedido houver sido formulado. A Cumulação de pedidos pode ser homogênea ou heterogênea. A cumulação de pedido é homogênea quando formulados pela mesma parte.

Agora a cumulação é heterogênea quando feita por pessoas diversas no mesmo processo, fazendo com que o processo passe a ter dois pedidos, mas não provenientes de uma mesma pessoa, é quando acontece, por exemplo, quando o réu reconvém, quando o réu reconvém, acrescenta-se ao processo um novo pedido. Tem o pedido do autor e o pedido do réu, juntos fazem o mesmo processo.

A cumulação ainda pode se dividir em cumulação inicial e em cumulação ulterior. Ora, a cumulação é inicial quando o processo já nasce com vários pedidos formulados/cumulados. A cumulação é superveniente ou ulterior quando o pedido é acrescentado ao longo do processo.

Veja, que é o que acontece com a reconvenção, quando o pedido chega ao processo depois que este já esta instaurado.

Essas duas classificações da cumulação de pedido são interessantes saber, mas não são as mais importantes, mas sim aquela que divide a cumulação de pedidos em próprio e impróprio, essa é a mais importante divisão de cumulação de pedidos.

A cumulação é própria quando regida pela partícula “e”. Formulam-se vários pedidos, para que todos eles sejam acolhidos. Se quer tudo o quanto se pede, tudo o quanto se pediu pode ser acolhido simultaneamente, por isso se chama cumulação próprio pois se quer de fato tudo ao mesmo tempo, se quer de fato uma cumulação. A cumulação própria se divide ainda em cumulação própria simples e em cumulação própria sucessiva.

Na cumulação própria simples os pedidos não têm relação entre si, o acolhimento de um não depende do acolhimento do outro. Então, os dois podem ser rejeitados, os dois podem ser acolhidos, um pode ser rejeitado e o outro acolhido. Exemplo mais óbvio é o da cumulação de danos morais com danos materiais.

Já no caso da cumulação sucessiva acontece o contrário, pois na cumulação sucessiva, o acolhimento de um pedido, depende do acolhimento do outro. O autor quer os dois, mas só terá um se tiver o outro, o acolhimento de um depende do acolhimento do outro. Exemplo, investigação de paternidade e alimentos, o autor quer os dois, mas só terá alimentos se ganhar a investigação de paternidade. Há entre os pedidos uma relação de dependência. Só se terá o pedido “b” se antes obter o pedido “a”.

Na Cumulação Imprópria o que regra é a partícula “ou”, ou seja, vários pedidos são formulados mas apenas um deles pode ser acolhido, por isso cumulação impróprio, pois embora vários pedidos apenas um deles pode ser acolhido, se quer apenas um deles.

A cumulação imprópria se divide em cumulação eventual ou subsidiaria, e cumulação imprópria alternativa.

Na Cumulação Subsidiária ou Eventual, o autor formula um pedido para a hipótese do primeiro ou mais importante não ser acolhido. Ele diz “juiz, eu quero pedido A, mas quero pedido B, se não for possível ter o pedido A, o pedido A é o pedido que o autor quer, mas se não for mais possível ter, ele se contenta com o pedido B”, note que há uma hierarquia entre os pedidos, e essa hierarquia é muito importante, porque o juiz só pode analisar o segundo pedido, se rejeitar o primeiro. E se o juiz acolher o segundo, o autor poderá recorrer, mesmo o autor tendo ganhado quanto ao segundo pedido, o autor poderá recorrer, porque para ele, o autor, o mais importante é o primeiro pedido, e não o segundo, o que queria mesmo era o primeiro pedido.

A cumulação eventual ou subsidiária está prevista no art. 289, e ela tem a seguinte formulação “b só se não a”, porque só terei o pedido B se não tiver o pedido A, enquanto na sucessiva só teria b se tiver a, já na eventual ou subsidiária o autor só quer um, quer prioritariamente o primeiro pedido.

Já na cumulação imprópria alternativa não há ordem de preferência, para o autor tanto faz, tanto faz ser a ou ser b, ele não estabelece “é isso ou aquilo”, tanto faz, como não tem preferência chama-se cumulação imprópria alternativa. E como não tem preferência não há uma ordem a ser observada, exatamente porque não há essa ordem, se o autor ganhar o segundo pedido, ele não vai poder recorrer, porque para ele o segundo pedido é tão importante quanto o primeiro.

Não há previsão expressa da cumulação alternativa. A cumulação alternativa é admitida partindo-se

da premissa de que quem pode o mais pode o menos, não há previsão expressa da cumulação alternativa, mas como o autor pode estabelecer a ordem, também poderá o menos, querendo pode não estabelecer a ordem.

Distinção entre Cumulação Alternativa e Pedido Alternativo:

Pedido Alternativo é um pedido que se refere a uma obrigação alternativa. Uma obrigação é alternativa quando ela pode ser cumprida por mais de uma prestação, três bodes e um cavalo, é um exemplo lícito de obrigação alternativa. A obrigação alternativa é uma obrigação só, mas que pode ser cumprida de mais de uma maneira.

Aqui há um pedido só, pois só se quer a obrigação alternativa, o pedido é um só, e só o pedido da obrigação alternativa, um só pedido que se chama alternativo porque se refere a uma obrigação alternativa, e que por ser obrigação alternativa pode ser cumprida de duas ou mais maneira. Já a cumulação alternativa são pedidos cumulativos.

O pedido alternativo está previsto no art. 288 do CPC.

Assim, o pedido alternativo é um só pedido que pode ser acolhido de mais de uma maneira. E a cumulação alternativa é mais de um pedido, dentro dos quais só se pode ter acolhido um.

Agora, imaginemos as seguintes três situações:

1 – Primeira Situação: Imaginemos mãe e filho em litisconsórcio, o filho pleiteando investigação de paternidade, a mãe pleiteando indenização pelas despesas do parto. Estamos diante de cumulação de pedidos, temos uma cumulação de pedidos heterogênea, em que cada pedido é feito por um sujeito, cumulação de pedidos própria, pois se formulam pedidos para que todos sejam acolhidos, simples ou sucessiva? Com a mãe só ganhará se o filho ganhar, é preciso que seja reconhecida a paternidade para que a mãe seja indenizada, trata-se, então, de uma cumulação sucessiva. Trata-se de um litisconsórcio, em que cada litisconsorte formula um pedido, em que o pedido de um depende do pedido do outro, o litisconsórcio é, então, um litisconsórcio sucessivo, que é aquele formado em razão de uma cumulação sucessiva heterogênea, por isso que esse assunto não foi dado na aula de litisconsórcio.

2 – Segunda Situação: Entra-se na justiça, formulando o pedido de condenação de João, se caso não for possível o acolhimento de condenação de João, que ao menos se condene José, embora o que se queria mesmo era a condenação de João.

Temos aqui uma cumulação de pedido, pedidos formulados pelas mesmas pessoas, mas dirigidos a pessoas diferentes, a cumulação é imprópria, porque se quer que condene João, e só se não der para condenar João, que se condene José, há aqui litisconsórcio. Litisconsórcio passivo. Só que é litisconsórcio curioso, porque eles não se gostam, um vai se virar contra o outro, porque um será condenado só se o outro não for, então, para se livrar um vai ter que ajudar a demonstrar que o outro deve ser condenado. Trata-se de um litisconsórcio formado em razão de uma formulação eventual. Trata-se do chamado litisconsórcio Eventual.

3 – Terceira Situação: Fred devedor contumaz não sabe para quem deve, vai a juízo e propõe uma consignação em pagamento. Pedindo ao juiz que se consigne em pagamento para João ou para José, pede que o juiz tome o pagamento, e para ele tanto faz para quem vai o pagamento, o que a parte quer é se livrar da divida. Veja que existe uma cumulação de pedidos, a parte quer consignar em pagamento para A ou quer consignar em pagamento para B. Trata-se de cumulação imprópria alternativa, e que gerou litisconsórcio, poderia não ter gerado mas gerou um litisconsórcio, o nome

desse litisconsórcio é o litisconsórcio alternativo.

Requisitos para que se Possa Cumular Pedidos:

1 – Primeiro Requisito – O juiz tem que ser competente para todos eles;

2 – Segundo Requisito – Compatibilidade entre os pedidos. Os pedidos hão de ser compatíveis entre si; Se não forem, a petição será inepta. Esse requisito só se aplica a cumulação própria, a cumulação imprópria, ela pressupõe que os pedidos sejam incompatíveis, na verdade, porque não serão mesmo adotados/colhidos cumulativamente pelo juízo.

3 – Terceiro Requisito – Os pedidos hão de tramitar pelo mesmo procedimento, de modo que se para cada pedido corresponder um tipo de procedimento, o autor terá de cumula-los pelo procedimento ordinário. Então, se o autor quer cumular consignação com condenação a indenização, o procedimento ordinário deve ser utilizado, pois o procedimento ordinário é um procedimento padrão - art. 292 do CPC.

Resposta do Réu

Resposta do réu é um gênero que engloba todas as possíveis manifestações do réu. Não confunda resposta do réu com defesa do réu, pois a defesa do réu é apenas uma das possíveis respostas do réu, resposta é uma designação genérica que engloba todas as possíveis manifestações do réu diante da petição inicial.

Assim, o réu pode contestar, o réu pode ser revel, a revelia é o silencio do réu, o réu pode reconhecer a procedência do pedido, o réu pode impugnar o valor da causa, o réu pode pedir a limitação do litisconsórcio multitudinário, o réu pode pedir a revogação da justiça gratuita concedida ao autor, o réu pode reconvir, que é uma outra modalidade de resposta do réu, que não é defesa é reconvenção, o réu pode alegar incompetência relativa, impedimento e suspeição do juiz, que é uma outra modalidade de resposta. Repare que dessas manifestações do réu, duas já estudamos, que é a impugnação da causa e o pedido de limitação de litisconsórcio, uma não iremos estudar. Vamos começar a estudar com a contestação.

Contestação:

Antes, precisamos compreender o que significa a palavra exceção. A palavra ação esta para a petição inicial assim como a palavra exceção está para a contestação.

Por isso tem que se saber o que significa a palavra exceção. A palavra exceção pode ter três acepções diversas para o direito do processo. Pode significar o direito de defesa constitucionalmente garantido, que já foi estudado quando estudamos contraditório no início do curso. A segunda acepção é a de exceção substancial, exceção em sentido substancial, exceção substancial é um direito, é um tipo de direito, agora a peculiaridade desse direito é que ele é um contradireito.

Contradireito significa ser um direito que se exerce contra um outro direito, daí o nome contradireito, porque é um direito contra o outro. Alguém lhe vem cobrando um direito, alguém lhe cobra o direito, se tiver uma exceção substancial, se terá um direito contra o direito que está lhe demandando, é um direito contra um outro direito demandado, por conta disso a exceção substancial não nega o outro direito, ela supõe esse outro direito para aniquilá-lo. Alguém vem contra o réu alegando que tem direito contra o réu, mas se o réu alega um contradireito, ele alega direito que se existir o direito que aniquilara o direito do autor, não se nega o direito do autor, na verdade o reconhece, só que se alega o direito que acaba com o direito do autor, a relação entre o direito e o contradireito é semelhante a relação entre o veneno e o antídoto, o antídoto é um veneno também, só que é um contraveneno cujo propósito é aniquilar outro veneno, sendo ingerido pela pessoa que já esteja envenenado, tanto que se for tomar um antídoto sem estar envenenado, a pessoa então irá se envenenar, pois não irá combater um veneno mas prejudicar o organismo de quem o toma.

Exemplos:1 Exemplo – Exceção de Contrato Não Cumprido: é um exceção substancial porque é um contradireito, o réu tem o direito de dizer que não cumpre sua parte enquanto o autor não cumprir a sua também. A exceção de contrato não cumprido na verdade não nega de que quem não esta cumprindo não tenha o direito, apenas exige-se que a outra parte cumpra também com o seu dever.

2 Exemplo – Prescrição, a prescrição é o direito de não pagar uma dívida que existe, mas que está prescrita, tendo o réu o direito de não pagar mais, se assim o quiser. A prescrição é um exemplo histórico de exceção substancial.

3 Exemplo – O Direito de Retenção, o sujeito pede uma coisa de volta, o réu poderá dizer que não devolve até que o autor pague as benfeitorias, quem alega a retenção não nega o direito do demandante, na verdade o supõe.

4 Exemplo – O Benefício de Ordem do Fiador, o fiador tem direito de alegar o beneficio de ordem, que se vá primeiro ao patrimônio do devedor.

5 Exemplo – Compensação – A compensação para muitos, inclusive para Didier, é uma exceção substancial, a parte vem cobrar a divida e o réu afirma que o autor também tem uma divida para com o réu, e compensa, anulando assim o valor demandado. Para Pontes de Miranda não é exceção substancial, porque para pontes compensação extingue o credito, e para Pontes a exceção substancial só neutraliza o direito, e não extingue o direito, como a compensação extingue o credito, o direito, para Pontes não é a compensação exemplo de exceção substancial, para ele compensação é um contradireito extintivo, há essa polêmica, e em razão disso interessante não citar ela como exemplo de exceção substancial, mas caso questionado sobre a compensação interessante falar sobre essa polêmica.

Art. 190 do CC/02 – “Art. 190. A exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão.” Exceção substancial é um direito, e embora um contradireito, também prescreve. Credito prescrito não pode ser cobrado nem contraprestado, se prescreve para prestar também prescreve para contraprestar, assim embora Miranda não aceite a compensação como exceção substancial. Assim, numa prova sobre prescrição de exceção substancial interessante mencionar sobre compensação pela escassez de exemplos.

A exceção substancial vem no processo como defesa, será deduzida no processo como defesa na contestação, não por reconvenção, o réu não reconvém para exercitar uma exceção substancial, o réu contesta, a exceção substancial é uma defesa.

A exceção substancial não é fato, é direito, assim não se pode dizer que ele é fato extintivo, modificativo e impeditivo do direito do autor. A exceção substancial nunca impede que o direito nasça, o que ocorre com o fato impeditivo, a exceção substancial extingue ou anula o direito, já a exceção substancial ou modifica ou extingue o direito.

3 – Terceira acepção da exceção substancial – A terceira acepção é a exceção como defesa, tudo que o réu alegar em sua defesa é uma exceção, qualquer defesa. E é aqui que relacionamos a contestação, a contestação é o instrumento da defesa, é o instrumento pelo qual o réu apresenta as suas defesas, todas elas.Defesa é a acepção que mais interessa ao processo civil. Enquanto exceção substancial esteja mais relacionada ao direito material, a exceção substancial ainda é uma das espécies de defesa.

Classificação das Defesas – Já estudamos a classificação das ações, vamos agora para a classificação das defesas.

1 – Primeira Classificação – Divide a Defesa em Defesas de Mérito e Defesas de Admissibilidade: Se a Defesa é contra o acolhimento de um pedido, se o réu traz uma defesa cujo propósito é impedir que o juiz acolha o pedido, a defesa é defesa de mérito, já se a defesa é para que o juiz nem examine o pedido, ai já se trata de uma Defesa de Admissibilidade.

Incompetência é defesa de admissibilidade. Pagamento é defesa de mérito. Decadência é defesa de mérito, tanto é mérito que se a decadência for acolhido acolhe-se a decadência com exame do mérito, a prescrição a mesma coisa, prescrição também é mérito, assim se o juiz acolhe a prescrição, acolhe com exame de mérito.

Toda exceção substancial é defesa mérito, agora cuidado, decadência não é exceção substancial, porque na decadência se alega que a outra parte não tem mais direito, exceção substancial não, reconhece o direito, mas alega contradireito que aniquila o outro. Exceção substancial é apenas uma das modalidades de defesa de mérito.

2ª Classificação – Divide a Defesa em Objeção e Exceção:

Objeção: Objeção é a defesa que o juiz pode conhecer de ofício, ou seja, é uma defesa que mesmo que o réu não a tenha deduzido, o juiz pode reconhecê-la. São exemplos de objeções a incompetência absoluta, a carência de Ação, a conexão, a decadência, a prescrição (que pode ser conhecida de ofício como já vimos), o pagamento é uma objeção, o juiz pode de ofício reconhecer o pagamento se houver provas no auto do pagamento, ainda que não seja requerido.

Exceção: Exceção em sua acepção mais estrita. E exceção em seu sentido estrito significa a defesa que não pode ser conhecida de ofício, exemplo – decadência convencional, incompetência relativa, exceção de contrato não cumprido, direito de retenção, compensação, são defesas todas elas que o juiz não pode conhecer de oficio, sendo preciso que o réu alegue para que o juiz conheça de ofício.

Observação: quando estudarmos execução no semestre que vem, iremos ver o instituto da Exceção de Pré-executividade, que é uma modalidade de defesa do executado, em alguns livros aparece discussão se exceção de pré-executividade seria um veículo de qualquer defesa (exceção em sentido amplo) ou apenas daquela que o juiz pode conhecer de ofício (objeção). Atualmente entende-se que é uma exceção, alegando-se com qualquer defesa, desde que se prove documentalmente, ou seja, trata-se de um meio de defesa em que o executado pode alegar qualquer coisa desde que prove documentalmente, então estariamos diante do termo exceção quando se fala em exceção de pré-executividade em exceção em seu sentido amplo (todos meios de defesa).

3ª Classificação – Defesa Direta e Defesa Indireta:

A defesa é direta quando o réu não acrescenta ao processo nenhum fato novo, o réu se defende sem acrescentar fato novo. Então, a defesa dele não agrega ao processo nenhum fato novo, a importância disso é que se a defesa é direta, então, o ônus da prova é todo do autor, já que o réu não trouxe fato novo nenhum.

Se a defesa é direta não há necessidade de réplica. A réplica é a manifestação do autor sobre a contestação. Se a defesa é direta não há necessidade de réplica, pois o réu não trouxe ao processo fato novo nenhum, não há porque chamar o autor a se manifestar. Se a contestação veicula defesa só direta não há necessidade de réplica, o que acontece na prática é que a defesa dificilmente é só direta.

A defesa direta só existe em duas situações, de modo que se não for qualquer uma dessas duas

hipótese, já saberemos que se trata de defesa indireta. As duas únicas situações em que a defesa é direta é:

1. Quando o réu nega os fatos alegados pelo autor; o réu se limita a dizer que os fatos que autor alegou não ocorreram, não agregando ao processo nenhum fato novo;

2. A segunda defesa direta, é aquela em que o réu reconhece a ocorrência dos fatos alegados pelo autor, mas apenas lhes negas as consequências jurídicas e não a existência fática. Perceba que a defesa do réu aqui também não acrescenta fato novo. Exemplo – Alguns funcionários públicos entraram na justiça alegando que jamais bateram ponto, e dizendo que o chefe novo começou a exigir, e impetraram mandado de segurança requerendo direito líquido e certo a não bater o ponto, a outra parte admitiu os fatos alegados só que no entanto diz que o fato de nunca terem batido ponto não dá aos autores o direito a não bater ponto. Essa segunda espécie de defesa direta chama-se de confissão qualificada, pois é uma confissão na medida em que o réu reconhece os fatos alegados pelo autor, mas é chamada de qualificada, pois embora reconheca os fatos nega-lhes as consequências no plano jurídico, diferente da confissão simples em que tudo reconhece.

Na Defesa Indireta, o réu traz ao processo afirmação nova de fato, o réu acrescenta um novo fato ao processo, o réu se defende acrescentando um novo fato ao processo, isso para concurso é muito fácil, pois qualquer outra defesa que não os dois outros casos acima é defesa indireta. É defesa indireta toda defesa de admissibilidade é indireta. As exceções substanciais são defesa indireta. O pagamento, a decadência é defesa indireta. Tudo que não for as duas hipótese de defesa direta, é defesa indireta.

Se é defesa indireta o ônus da prova é do réu. Se a defesa é indireta, o autor terá que se intimado para se manifestar, ou seja, a defesa indireta gera a necessidade de intimar o autor para a réplica.

Existe um tipo de defesa indireta que consiste no seguinte: o réu reconhece os fatos afirmados pelo autor, mas alega fato impeditivo, modificativo ou extintivo. Quando isso acontece, a doutrina dá o nome de Confissão Complexa, porque se trata de uma confissão que vem acompanhada de alegação de outros fatos. Não confudam com a confissão qualificada, pois na confissão qualificada o réu confessa, mas não traz fatos novos, já na complexa ele confessa e traz fatos que modificam, impedem ou extingue o direito do autor (fatos novos).

Toda confissão é tida por indivisível, incindível, mas a confissão complexa é divisível, a confissão complexa é a única espécie de confissão divisível, separando os fatos novos que impedem, alteram ou extinguem o direito do autor, daqueles fatos alegados pelo autor e confirmados pelo réu.

4ª Classificação – Defesa Dilatória e Peremptória:

Repare que a defesa é Dilatória quando tem por objetivo apenas retardar, atrasar o acolhimento do que o autor quer, ela é dilatória porque o propósito dela é apenas dilatar, atrasar o que o autor pede. Exemplos – A alegação de Incompetência; a alegação de conexão; a exceção de contrato não cumprido, repare que, quando o réu alega a exceção de contrato não cumprido, o objetivo dele é apenas retardar, tem apenas um propósito dilatório, pois não se ilide por completo o direito do autor, pois apenas retarda o seu cumprimento; o direito de retenção também é um outro exemplo de defesa dilatória.

Assim, exceção do contrato não cumprido trata-se de exemplo de defesa dilatória, indireta (não traz fato novo) e de exceção (não pode ser reconhecida de ofício), e não de objeto, direta e peremptória.

Retenção e Execeção de contrato não cumprido são exemplos de defesa dilatória de mérito,embora defesas dilatórias geralmente não sejam de mérito.

Peremptória vem de perimir, de extinguir por isso que são geralmente relacionadas às defesas de mérito. São exemplos de defesas peremptórias a carência de ação, pagamento, decadência, prescrição.

Regras Fundamentais da Contestação:

A contestação é o instrumento da defesa é o instrumento pelo qual o réu apresenta a sua defesa. A contestação se submete a duas regras fundamentais, duas regras fundamentais orientam a contestação.

A primeira regra básica é a regra da concentração da defesa, que segunda essa regra toda a defesa do réu se concentra na contestação, a contestação deve conter toda a defesa do réu, e é exatamente por isso que o réu pode em sua defesa cumular defesas, pode apresentar tantas defesas quantas ele entenda cabíveis para o caso, e é por conta disso que réu pode formular defesa incompatíveis.

Assim, para a hipótese de uma defesa ser futuramente rejeitada pelo, ele pode antecipadamente, já na contestação, alegar outra defesa. Deste modo, se ele alega que já pagou, pode hipotetizar que em o juiz entendendo que o réu não pagou, alegar que em sendo assim, da mesma forma a dívida já se encontra prescrita.

Agora, o réu não pode alegar defesas que sejam incompatíveis até mesmo do ponto de vista lógico, A incompatibilidade é necessária por causa da regra da concentração, mas a essa incompatibilidade existe um limite, sendo necessário que haja boa-fé na defesa, não podendo alegar o réu que nunca recebeu a mercadoria, a prestação, e ao mesmo tempo que ela tem defeito, também não pode o réu dizer que não deve nada, e ao mesmo dizer, que se caso dever, alegar em seu favor a exceção do contrato não cumprido, pois a incompatibilidade tem que ter o mínimo de coerência.

A regra da concentração da defesa sofre duas espécies de mitigação. A primeira mitigação é a seguinte: há defesas que a Lei impõe que sejam deduzidas fora da contestação, portanto se são deduzidas fora da contestação não seguem a regra da concentração, como a impugação ao valor da causa, incompetência relativa, impedimento e suspeição.

A segunda espécie de mitigação que essa regra sofre é a seguinte, há defesas que a Lei permite que sejam deduzidas/sucitadas depois da contestação, quebrando portanto a regra da concentração da defesa pois permite que a defesa seja sucitada depois da contestação, são os casos previsto no art. 303 do CPC:

“ Art. 303. Depois da contestação, só é lícito deduzir novas alegações quando:

I - relativas a direito superveniente; não se pode sofrer uma preclusão de meio de defesa, e fato novo que só surgiu depois de feita a contestação.

II - competir ao juiz conhecer delas de ofício; As objeções, por ser matéria que se pode conhecer de ofício, também poderá ser alegada depois, pois matéria reconhecida de ofício são matéria que podem ser reconhecidas pelo juiz a qualquer tempo.

III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e juízo. É o caso

da decadência convencional que não pode ser reconhecida de ofício, mas pode ser alegada e reconhecida a qualquer tempo.

A segunda regra fundamental que orienta a contestação é a regra do Ônus da Impugação Específica. Conforme a regra do ônus da impugação especificada, cabe ao réu contestar cada um dos fatos afirmados pelo autor especificadamente, “aquele fato ocorreu, aquele outro fato não ocorreu”. Se essa impgunação não for específica, o fato não impugnado especificadamente pelo réu será tido como fato ocorrido, confissão tácita. Ou seja, pela regra da impugação especificada não se admite contestação genérica, ou seja, uma negativa geral, “não concordo com nada”.

Essa regra do ônus da impugação específica também sofre duas mitigações.

Primeira Mitigação – Há sujeitos que estão dispensados deste ônus, art. 302 p. único do CPC:

“Parágrafo único. Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, não se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público.”

Você exigir que o advogado nesse caso como dativo faça uma impugação especificada de cada fato alegado pelo autor, seria prejudicar indevidamente o réu, admitindo-se aqui a impugnação genérica, o mesmo se aplica a curatela especial que também entra de paraquedas no processo, em 1973 fazia sentido incluir aqui o Ministério Público, pois em 1973 o MP fazia “as vezes” da Defensoria Pública, claro que numa prova objetiva que traz a transcrição do dipositivo deverá se marcar conforme o dipositivo, mas numa prova discurssiva importante falar da perda de importância histórica do MP aí. Note que fazenda pública aqui não foi incluida justamente por sempre ter o ônus da impugação especificada.

Segunda Mitigação – O fato que mesmo quando não impugnado especificadamente não serão considerados como ocorridos. Estes são os fatos previstos no art. 302 caput:

“Art. 302. Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo:

I - se não for admissível, a seu respeito, a confissão (Os fatos que não podem ser confessado são os fatos que dizem respeito aos direitos indisponíveis presentes no art. 21316 do CC/02, Exemplo de direitos indisponíveis são, p.ex., o direito à vida, à liberdade, do pátrio poder, personalíssimos por excelência.);

II - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato (existem atos por Lei que só se provam por instrumento, pois o instrumento é da substância do próprio ato, compões o próprio ato, é o que acontece por exemplo com o testamento, o compromisso de compra e venda de imóvel, o silêncio do réu não supre a necessidade do autor de apresentar o instrumento que prova e compõe o ato por ele alegado em seu favor);

III - se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto (deve se interpretar a defesa em seu conjunto sistematicamente, o inciso III do art. 302 impõe uma interpretação sistemática da defesa).”

Pedido na Contestação:

16 Art. 213. Não tem eficácia a confissão se provém de quem não é capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados.

Parágrafo único. Se feita a confissão por um representante, somente é eficaz nos limites em que este pode vincular o representado

Pode pedir a extinção da ação sem exame do mérito, caso alegue carência de ação, por exemplo, pode pedir a improdecência da ação, pode pedir a condenação do autor a litigancia de má-fé, a condenação do autor às verbas de sucumbência, e nos juizados especiais e nos procedimentos sumários o réu pode formular pedido contraposto contra o autor (sobre pedido contraposto vide mais a frente).

Revelia:

Conceito: Revelia é a não apresentação tempestiva da Contestação. Então se o réu foi citado e não apresentou sua contestação no prazo legal, ele é um réu reveu.

A palavra revelia vem de rebeldia, revel – rebelde. Porque o réu revel foi historicamente visto como um rebelde, sujeito que é chamado a juízo e se rebela, não vem.

Note que há uma carga histórica forte sobre a revelia, por isso que a revelia era tratada com tanto rigor, porque o réu que se omite/ não comparece era tido como réu rebelde.

Não confunda revelia com os efeitos da revelia. Efeitos da revelia são consequências da revelia, já revelia é o fato de o réu não ter apresentado defesa no prazo, e é este fato que pode produzir consequências jurídicas, mas existe revelia que não produz os efeitos.

A revelia é um ato-fato processual.

Os efeitos da Revelia: São quatros os efeitos da revelia.

1º Efeito – Efeitos Material da Revelia: É a presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor, também conhecido como Confissão Ficta:

2º Efeito – Efeito Reflexo da Revelia ou Efeito Mediato da Revelia, e é um efeito que decorre do 1º efeito, efeito mediato, reflexo, que é a possibilidade do julgamento antecipado da lide que decorre da Revelia, e que depende de ter tido confissão ficta.

3º Efeito da Revelia – É a preclusão da possibilidade de apresentar defesa. Perde-se a possibilidade de se defender ressalvadas as exceções que já vimos.

4º Efeitos da Revelia – É o de permitir o prosseguimento do processo sem intimação do réu revel.

Mitigações aos Efeitos da Revelia:

Veremos uma série de regras que protegem o réu revel. São 12 (doze) ao todo.

1ª Mitigação – A presunção de veracidade não é automática, não é necessária, não é porque o réu é revel que necessariamente o que autor alegou é verdade. Para que haja presunção de veracidade é preciso que as alegações sejam minimamente verocímeis, que aquilo que o autor alegou seja verossímel, o réu seja revel, dai só assim poderá aplicar a presunção de veracidade, pois se autor alegou um absurdo, só pelo simples fato do réu ser revel, que se aplique a presunção de veracidade, pois a presunção de veracidade pressupõe que haja o mínimo de verossimilhança naquilo alegado pelo autor.

2ª Mitigação – A revelia não implica necessariamente procedência do pedido. Não é porque o réu é revel, que o autor ganhou, até o réu revel pode ganhar, réu revel pode ser vitorioso, revelia não significa procedência do pedido.

3ª Mitigação – O art. 30317 do CPC também mitiga os efeitos da revelia, já que ele pemite que o réu alegue questões depois do prazo da defesa, o art. 303 mitiga os efeitos da revelia na medida em que permite as alegações das questões depois do prazo da defesa.

4ª Mitigação – Se o autor quiser alterar o pedido ou a causa de pedir, terá que promover nova citação, não se pode se aproveitar do fato de que o réu é revel para fazer novo pedido ou alterar pedido, art. 321 do CPC.

5ª Mitigação – O réu revel pode intervir no processo a qualquer momento. A partir do momento em que ele intervier, ele tem o direito de ser intimado, como ele pode intervir no processo a qualquer momento, ele pode, por exemplo, produzir provas, se ele intervier no momento em que ainda é possível a produção de provas, ele pode produzir provas, ele pode apelar, por exemplo, ele pode intervir no processo apelando, e a qualquer momento que ele intervir no processo ele pode entrar apelando.

6ª Mitigação – Às vezes o réu é revel, mas sendo revel ele tem advogado nos autos. O réu constitui advogado no autos, mas o advogado pegando os autos não fez a defesa, o efeito dessa revelia não se aplica quando o réu revel que tiver advogado no autos, tendo o direito de ser intimado.

7ª Mitigação – Previsão da Querela Nulitatis. A Querela Nulitatis é o instrumento de proteção do réu revel, se o réu ficou revel porque a citação foi nula, ele poderá lá na execução anular a sentença.

8ª Mitigação – Revelia que decorre de citação por edital ou com hora certa, ela não produz aqueles efeitos, porque nesses casos o juiz terá que nomear curador especial, que vai fazer a defesa. Prova Objetiva “Diante da revelia o juiz nomeará curador especial” observe que não é qualquer revelia que gera nomeação a curador especial, mas revelia que decorrer de citação por edital ou por hora certa, é nesses casos que se impõe a nomeação de curador especial.

9ª Mitigação – O assistente simples pode contestar pelo assistido revel. Art; 52, p. único do CPC. Revelia tem a ver com contestação, revelia não tem a ver com contrarrazões de recurso, se o sujeito recorreu e o outro não contrarrazoou ele não é revel por causa disso.

A 10ª, 11ª e 12ª mitigação estão presentes no art. 320 do CPC, que possui três incisos, cada um desses incisos são mitigação a regra da revelia. O art. 320 traz hipóteses em que a presunção de veracidade causada pela revelia não se aplica.

“Art. 320. A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente:

10ª Mitigação:

I - se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação; Se há listisconsórcio, a contestação de um dos litisconsortes aproveita ao outro ou aos outros que “foram revel”. Esse inciso

17 Art. 303. Depois da contestação, só é lícito deduzir novas alegações quando: I - relativas a direito superveniente;II - competir ao juiz conhecer delas de ofício;III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e juízo.

se aplica perfeitamente ao litisconsórcio unitário, mas em relação ao litisconsórcio simples, esse inciso, ele só se aplica em relação à Contestação no que diga respeito a fatos comuns a ambos os litisconsortes.

11ª Mitigação:

II - se o litígio versar sobre direitos indisponíveis;

12ª Mitigação:

III - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público, que a lei considere indispensável à prova do ato.

Reconvenção:

O verbo que se relaciona com a Reconvenção é o verbo Reconvir, e o verbo reconvir é da família do verbo vir e não do verbo ver, e o verbo vir no passado é veio, então, o réu reconveio e não reconviu.

Conceito: Reconvenção é ação proposta pelo réu contra o autor, no mesmo processo em que o réu está sendo demandado.

Note, reconvenção não é defesa, reconvenção é ação; reconvenção não gera processo novo, a reconvenção é uma ação em um processo já existente, a ideia é exatamente a contrária, evitar um processo novo, apenas ampliando o objeto do processo já existente sem criar processo novo. Se o juiz indeferir a petição incial da reconvenção, cabe agravo de instrumento, não apelação porque não estaria se exinguindo processo.

O réu que reconvém é chamado de reconvinte, o autor é o reconvido. O prazo para reconvir é o prazo da defesa, prazo da contestação, prazo de 15 dias. A reconvenção deve vir em peça distinta da contestação, e deve ser apresentada concomitantemente com a constetação, assim se o sujeito quiser reconvir e contestar, ele deve fazer isso ao mesmo tempo, se ele, por exemplo, contestar no 14º dia, não poderá reconvir no 15º dia, se ele quiser fazer as duas coisas, terá que fazer no mesmo momento sob pena de preclusão consumativa, claro que ele pode só reconvir, podendo só também só contestar, isso é da conveniência dele, mas se fizer os dois terá que fazê-lo no mesmo momento.

No projeto de novo código, a reconvenção fica na peça da constestação (uma peça só).

Como o prazo da contestação é o mesmo da reconvenção, se o prazo da contestação for dobrado, o prazo da reconvenção também será, e se o prazo da contestação for em quádruplo, será em quádruplo a reconvenção também, por regras especiais.

O autor será intimado para contestar a reconvenção, a intimação será curiaria, isto é, será feita a intimação do autor por meio de seu advogado.

O autor terá 15 dias para contestação a reconvenção.

Imaginemos que o réu contestou alegando fato novo e reconveio, o autor será intimado para replicar a contestação e contestar a reconvenção, o prazo para a réplica será de 10 dias, e o prazo para contestar a reconvenção será de 15 dias.

Questão – O autor pode ser revel na reconvenção?

Ele é intimado para contestar a reconvenção, será ele revel na contestação, só que ele será um revel que está no autos, ele é um revel, mas está no autos. E se ele é um revel que está no autos, como já vimos, ele tem o direito de ser initmado.

Como ele é um revel que está no autos e já se manifestou, então, a presunção de veracidade não pode ser incompatível com as manifestações feitar pelo autor na inicial.

Questão – É possível o autor apresentar uma reconvenção da reconvenção, Já que o autor é réu na reconvenção?

Sim, é possível. O projeto de novo código inclusive deixa isso expressamente previsto. Ação do autor e Reconvenção do Réu são autônomas (têm vida própria), embora ambas tranmitam no mesmo processo. O fato de ser autônomas e ambas tramitarem no mesmo processo, e se por algum motivo a ação não poder ser analisada, um problema formal na ação não contamina a reconveção, porque são autônomas, embora tramitam no mesmo processo, e o contrário também é verdade. Ação e Reconvenção serão julgadas no mesmo processo.

Questão – Qual é, então, enfim, a distinção entre reconvenção e pedido contraposto?

Substancialmente/essencialmente eles são a mesma coisa. Porque essencialmente ambos são demendas do réu contra o autor no mesmo processo, são uma ação do réu contra o autor no mesmo processo, são do mesmo genêro por isso que se confudem.

Eles se distinguem circunstancialmente. Há diferenças cirunstanciais entre reconveção e pedido contraposto (duas diferenças):

1ª Diferença – O pedido contraposto é feito na própria Contestação;

2ª Diferença – Contestação é defesa, reconvenção é ataque, consteção é escudo, reconveção é lança. Ele são simplesmente antônimos, uma é oposta a outra. Ambas porém são respostas do réu. A segunda diferença entre reconvenção e pedido contraposto, é que a reconvenção é uma ação de cognição ampla, não se tem limitação fática na reconvenção, tanto que a reconvenção pode ter qualquer natureza. Já o pedido contraposto não, o pedido contraposto sempre tem uma restrição cognitiva, sempre tem uma limitação, limitação fática, por isso que só cabe um pedido contraposto nos juizados e no pedido sumária, pois pedido contraposto é sempre restrito, restrito aos fatos da causa, justamente para não tornar o processo mais complexo. Embora substancialmente sejam a mesma coisa. O pedido contraposto só cabem no juizado e na procedimento sumário, por ser mais simplificado que a reconvenção.

A Lei estabelece porém um pressuposto para reconvir, nada obstante a reconvenção seja muito ampla, há um pressuposto para reconvir, a reconvenção tem de ser conexa com a Ação Principal, a reconvenção tem que ser conexa com ação principal ou com os fundamento de defesa, esse é o único pressuposto/exigência substancial da reconvenção. Não se trata da conexão da competência, conexão para fins de reconvenção não é igual a conexão para fim de competência. Conexão está relacionada com a expressão com “ter a ver”, assim, se a reconvenção de alguma maneira tem a ver com a ação, com o alegado na ação ou na defesa, então a reconvenção será admitida.

Problema formal na reconvenção não contamina a ação e vice-versa.

Não se pode reconvir formulando uma ação ao juiz que é incompetente.

Ação + Reconvenção trata-se de uma cumulação heterogênea. Se se trata de uma cumulação de

pedido só se pode formular para juiz que seja competente para ambos. Então, só se pode reconvir no mesmo procedimento da ação. Como haveria dois procedimentos um para ação e outro para a reconvenção, isso seria possível?

Questão – Se a reconvenção tem que tramitar pelo mesmo procedimento que tramita a ação, cabe reconvenção em procedimento especial?

A reconvenção foi pensada para o procedimento ordinário, tanto que não cabe no sumário nem nos juizados. Mas como se faz para os procedimentos especiais?

Cabe reconvenção em procedimento especial, desde que se trate de procedimento especial, que após a defesa possa se torna em igual ao procedimento ordiário, siga após a defesa o mesmo procedimento do rito ordinário. Há procedimentos que são especiais até a adefesa, após a defesa se tonram ordinários. É o que acontece, por exemplo, com a Ação Monitória, que é procedimento especial só até a defesa, por isso que cabe reconvenção na ação monitória – Súmula 292 do STJ:

“STJ Súmula nº 292 - 05/05/2004 - DJ 13.05.2004. Reconvenção - Ação Monitória - Conversão do Procedimento. A reconvenção é cabível na ação monitória, após a conversão do procedimento em ordinário.”

Caso – A demanda contra B, na reconvenção de B contra A pode haver um litisconsórcio. Pode um terceiro se litisconsorcial B para reconvir contra A. Pode haver reconvenção litisconsorcial entre réu e um terceiro na reconvenção contra o autor? Resposta: Pode, não há problema algum.

Questão – Pode haver uma reconvenção proposta pelo réu contra o autor e um terceiro em litisconsórcio necessário do autor contra um terceiro?

Nesse caso, se for em litisconsórcio necessário não tem problema

Por isso a reconvenção pode ampliar subjetivamente o processo. Quer dizer, a reconvenção além de trazer pedido novo, pode a reconveção ainda trazer subjeito novo. Além de ampliar objetivamente, também amplia subjetivamente.

Caso – A demanda contra B. A é um substituto processual, portanto, um legitimado extraordinária. Quando o autor for um legitimado extraordinário, isto é, está em juizo em nome próprio defendendo direito alheio, caberá ainda assim reconvenção?

Resposta – Sim, pode reconvir. Agora para isso é preciso que o réu afirme ter um direito contra o substituído. O réu reconvém afirmado ter um direito em face do substituído, e o autor tem legitimação extraordinária passiva, porque o autor será o réu da reconvenção, mas será autor como legitimado extraordinário ativo, e também terá que manter a legitimadade extraordinário, isto é atacar pela reconvenção o direito com legitimidade extraordinária, isto só com legitimidade extraordinária passiva do autor reconvido. Exemplo: Concessionário não entregava os carros para a administradora de consórcios que representa a marca, a administradora entra contra a concessionária, legitimadade extradorinária, se a concessionária reconvém, ela só poderá alegar direito que tenha contra a marca, matendo a legitimidade extraorinária da outra parte, porque a outra parte só pode ser demandada como legitimado extraordinário, já que a reconvenção deve guardar conexão com ação ou com a defesa, e como ambas devem se referir ao direito que estabelece a legitimidade extraordinária, esta deve ser mantida até mesmo na reconvenção, que não pode demandar terceiros que não fazem parte do processo. Assim, nesse caso será passiva a Legitimidade, que reconvirá contra a administradora que defederá direito da marca em nome próprio (defesa de direito alheio em nome próprio)

Questão – Como examinar o interesse de agir na reconvenção?

A resposta passa por uma premissa, pela seguinte premissa: não há interesse na reconvenção sempre que aquilo que se pretende poder ser alcançado com a contestação . Se aquilo que “eu” quero poder ser alcançado com a contestação não cabe reconvenção. Não cabe reconvenção para pedir a improcedência do pedido do autor, porque a improcedência do pedido do autor eu peço na contestação, não precisa reconvir para isso.

Exatamente por isso, eu não posso reconvir para exercer uma exceção substancial, porque as exceções substanciais são defesas e não ataque. Então, direito de retenção é exercido na contestação, eu não reconvenho para exercer o direito de contestação, eu não reconvenho para exercer exceção de contrato não cumprido, os contradireitos são defesa, e como defesa que são, são veiculados na contestação, e não na reconvenção.

Exatamente por conta disso, em uma ação declaratória não cabe reconvenção para obter declaração contrária, se o autor pede para Declarar que uma relação existe, o réu não pode reconvir para declarar que aquilo não existe. O que não cabe é a delcaração contrária como reconveção/ação declaratória.

Exceções Instrumentais

Exceção instrumental porque se trata de defesas que devem ser veinculadas em peça distinta da contestação, formando, por isso, um instrumento próprio. Daí o nome exceção instrumental. Possui capa própria, autos próprios.

O CPP regula as seguintes exceções instrumentais: 1. Exceções de Incompetência Relativa; e 2. As Execeções de Impedimento e de Suspeição.

Excipiente: É aquele que sucita a Exceção.

Excepto: É a pessoa contra quem se sucita a Exceção.

Poderiamos imaginar que o excipiente seja sempre o réu, e o excepto ser sempre o autor. Sempre o excipiente é o réu, e o excepto o autor, só na incompetência relativa. Agora, no caso de impedimento e suspeição a coisa muda de figura, pois aqui pode ser tanto o réu quanto o autor que sucita o impedimento e suspeição, não é só o réu que sucita impedimento e suspeição.

Se formos rigorosos não trataremos impedimento e suspeição como resposta do réu, pois embora possa ser respota do réu, também pode ser alegado pelo autor. Então, ao invés de resposta do réu, talvez melhor chamar de alegação de impedimento e suspeição.

E o excepto no impedimento e na suspeição não é a outra parte, o excepto na verdade é aquele acusado de impedido ou de suspeito, e não a outra parte. Isto porque pode se entrar com o impedimento e suspeição contra juiz ou tribunal, contra promotor, e auxiliar de justiça. Então qualquer um destes que for impugnado será o excepto no incidente de exceção, e não a outra parte.

Todas as exceções instrumentais uma vez apresentadas suspendem o processo. Porém, impedimento e suspeição contra promotor ou auxiliar de justiça, não suspendem o processo, conforme art. 138, §1º do CPP.

Sempre que se argui impedimento de um daqueles órgão, o órgão será ouvido pelo tribunal ou juiz para argumentar sua imparcialidade, se a imparcialidade não for reconhecida a exceção deverá ser julgada. A exceção de incompetência relativa será julgada pelo juiz da causa, em decisão interlocutória, impugnável por agravo de instrumento.

Impedimento e Suspeição de Promotor ou Auxiliar de justiça, quem julga é o juiz da causa, em decisão interlocutória impugnável por agravo de instrumento.

Exceção de impedimento e suspeição contra juiz quem julga é sempre Tribunal, assim se é tribunal quem julga, estaremos diante de um acórdão, e se é acórdão ele só poderá ser impugnado por Recurso Especial ou Recurso Extradordinário.

Agora, em se tratando de exceção de impedimento ou suspeição de um Tribunal, isso muda de figura, bastando acusa a maioria absoltua do tribunal de impedida ou suspeita. Aqui quem vai julgar a suspeição é o Supremo, e é o Supremo quem julga a causa se o Tribunal for considerado suspeito, assim o STF julgará a suspeição, e a causa principal se o tribunal julgador for considerado suspeito pelo STF.

Não há necessidade de poder especial para o Advogado alegar suspeição ou impedimento. O advogado pode alegar impedimento ou suspeição sem poder especial para isso, embora na prática o advogado peça do cliente procuração especial para entre com impedimento ou suspeição.

A exceção de incompetência relativa pode ser oferecida no domicílio do réu, mesmo que a causa não tramite lá, desde que peça a remessa da alegação para o juizo da causa.

A Exceção contra juizado tudo se resolve no seu âmbito. No máximo vai a turma recusal.

Decisão de órgão colegiada sobre exceção não pode ser monocrática, desta decisão irregular cabe agravo interno.

Validade dos Atos Decisórios Práticados pelo juiz suspeito ou impedido: Reconhecido o impedimento ou a suspeição, os atos decisórios praticados por aquele que foi considerado suspeito ou impedido caem.

O projeto de novo código diz que o tribunal ou juiz que decide pelo impedimento ou suspeição deve determinar o momento a partir do qual é considerado suspeito ou impedido o juiz, para observar quais atos caem, nulos.

Reconhecido o impedimento ou suspeição, o órgão que foi considerado imepedido ou suspeito deverá arcar com o pagamento das custas, pois ele não reconheceu seu imepedimento ou suspeição, o que deveria, o órgão logicamente poderá recorre da decisão que reconheceu a suspeição ou impedimento, já que o órgão é parte da exceção de suspeição ou impedimento, neste recurso o juiz não tem capacidade postulatória, devendo se fazer representar adequadamente no recurso por advogado.

Sujeito argui suspeição de juiz, por ser seu inimigo, o tribunal reconhece a suspeição, o sujeito ganhou. Imaginemos que em outro processo o mesmo sujeito se depara com o mesmo juiz. Deverá o sujeito alegar suspeição novamente, ou poderá alegar simplesmente que o tribunal já reconheceu a suspeição do juiz em relação a mesma parte? A Suspeição tem eficácia externa, ou seja, a decisão de suspeição tem efeito para fora daquele mesmo processo.

Sim, possui aplicação externa, pois não há sentido de obrigar o mesmo sujeito a levantar nova

exceção para o mesmo juiz. Até mesmo sob o risco do tribunal julgar diferente da suspeição anterior, agredindo o princípio da segurança jurídica. A não ser que os fatos mudem, a parte deixe de ser inimiga do juiz, fazem as partes.

Prazo e Preclusão: o CPP fala que o sujeito tem 15 dias para entrar com a exceção instrumental. Ora ao falar o prazo de 15 dias pressupõe-se a preclusão. Isto é uma interpretação mais simples de ser feita. Mas a coisa é mais complexa do que isso.

Quando o código fala em 15 dias contados da data do fato, lembre-se que a incompetência relativa só pode ser sucita no primeiro momento em que couber ao réu falar nos autos, o que significa que não existe uma incompetência relativa sucitada no meio do processo. A incompetência relativa será sempre sucitada no início do processo. Não se vislumbra situação em que lá no final do processo, o juiz se torne relativamente incompetente.

Se o réu tiver prazo diferenciado para contestar, terá prazo diferenciado para alegar incompetência relativa.

É possível que o réu alegue incompetência relativa sem contestar. Por exemplo, poderá o réu entrar com incompetência relativa no 10º dia. Suspende, ele ainda terá 05 dias para contestar. Quando a exceção for julgada, ele ainda terá 05 dias restantes para contestar.

O impedimento e a suspeição podem surgir durante o processo, diferente da incompetência relativa. Pode ser que durante o processo o juiz, por exemplo, pode se tornar impedido ou suspeito. Aí se isso acontecer da data do fato 15 dias para se alegar o impedimento ou a suspeição. Caso, em que por exemplo o juiz se casa com uma das partes.

Esse prazo é irrelevante para o impedimento, porque diz a doutrina com razão que o impedimento pode ser alegado a qualquer tempos. O impedimento é tão grave que gera inclusive ação recisória, por isso que se entende que ele pode ser alegado em qualquer tempo.

Esse prazo, para a suspeição, ele tem a sua utilidade, porque se a parte não alegar a suspeição nesse prazo, ela perde o direito de alegar. Porém o juiz não tem prazo para se declarar suspeito, ele pode se declarar suspeito a qualquer tempo, fato que também faz com que o prazo da suspeição se torne não tão relevante.

Providência Preliminares e Julgamento Conforme o Estado do Processo

1. Providências Preliminares:

Até agora vimos o autor propondo e o réu respondendo. E vimo , que o juiz pode a esse tempo regulando a regularidade do processo. Se o juiz pega uma petição inepta, o juiz poderá pedir ao autor que adite a petição, se falta documento a contestação, pode dar prazo para que o réu apresente o documento.

Durante todo o processo, do início até o final, o juiz poder regular a regularidade do processo e poderá saneá-lo sempre. O poder de sanear é poder que existe desde o início do processo, e está diluido por todo o processo.

Porém há um momento em que esse poder de saneamente está concentrado, o legislador cria uma fase do processo próprio para o saneamento. Esta fase de saneamento ou fase de ordamento, é uma fase que se inciar após a resposta do réu, e termina com o julgamento conforme o estado do Processo.

Essa fase tem um propósito, é a fase que tem por objetivo preparar o processo, para que nele seja proferida uma decisão. Decisão essa que se chama julgamento conforme o estado do processo, que é a decisão que encerra a fase de saneamento, então, o objetivo do saneamento é conduzir/preparar o processo a uma decisão.

E para isso acontecer, o juiz tem que tomar uma série de providências para preparar o processo para que nele seja proferida uma decisão, essas providências, se chama providências preliminares. As providências preliminares são providências que o juiz tem de tomar após a resposta do réu, para preparar o processo para uma decisão.

É impossível e inútil fazer um lista com todas as providências preliminares, não há como se saber todas as providências preliminares, podem ser inúmeras.

Exemplo:

1. Se na resposta do réu vem uma reconvenção, o juiz deverá intimar o autor para contestar a reconvenção, trata-se de um caso de providência preliminar.

2. O réu denunciou a lide a um terceiro na sua resposta, o juiz deverá tomar a providência preliminar de citar o tercerio.

3. O réu é revel, e a citação foi por edital. O juiz deverá nomear curador especial (providência preliminar.

4. A causa envolve incapaz, o juiz deverá intimar o MP.5. O réu apresenta defesa indireta, caso em que o autor tem direito a réplica, devendo o juiz

intimar o autor para que este possa replicar.

São inúmera, tudo depende do caso.

Porém há uma providência preliminar, que é digna de um destaque. Trata-se do problema da ação declaratória incidental.

Ação Declaratória Incidental:

Introdução:

Em todo o processo, temos questões incidente e questão principal. A questão principal é a questão que será objeto da decisão, aquele que será decidida pelo juiz. As questões incidente são as questões que são o fundamento da decisão, ou seja, elas não são o objeto da decisão, mas deverão ser examinadas para poder o juiz decidir aquilo que tem que decidir, que é a questão principal.

Trata-se das deciões das mais elementare de processo. Importante saber diferenciar a questão principal das questões incidentais, isto porque a questão por ser a questão de fato decidida, será sobre ela que recai a coisa julgada. Não recai sobre as questões incidentais a coisa julgada do processo.

Existe um termo técnico que aparece nas provas e nos livros. Certamente já ouvi falar na questão chamada incidenter tantum, esta expressão serve para se referir a questão que foi examinada de forma incidente. A questão aparece como fundamento e não como questão principal.

Examinar a questão como questão principal é examiná-la Principaliter, questão examinada principaliter é questão examina como objeto da decisão, parte sobre a qual recairá coisa julgada.

A inconstitucionalidade é julgada de forma difusa como matéira incidenter tantum. Já quando a inconstitucionalidade é decidida em sede de controle concentrado, ela é examinda principaliter. Note que não questão essencialmente incidental ou principal, tudo depensde deo modo como ela é colocada no processo. A mesma questão em um processo pode ser incidental e noutro processo poderá vir a ser principal, mesmo questão importate como a constitucionalidade.

A partenidade numa ação de alimentos é uma questão incidental, já numa investigação de paternidade ela é uma questão principal.

Assim uma questão será principal ou incidental a depender do modo como é posta no processo, se for colocada como simples fundamento, ela será incidental, se colocada como objeto da decisão, como objeto do pedido do autor, ela será tida como questão principal.

Existe um tipo de questão chamada de questão prévia. O que é uma questão prévia?

Questão prévia é uma questão que tem que ser examinada antes de outra, por isso que ela é prévia, porque tem que ser examinada antes de outra questão. Porque ela execer uma subordinação em relação a outra questão, a outra questão é subordinada a ela. Sempre que se fala em questão prévia a

a gente fala no mínimo de duas questões, a questão que é prévia, primeira, a subordinante, e a questão seguinte, que é a questão suborndinada.

As questões que são prévias se dividem em duas espécies, a questão preliminar e questão judicial.

Questão preliminar é a questão prévia cuja solução pode impedir o exame da questão seguinte. A depender do modo como se soluciona a preliminar, nem se passa para examinar a questão seguinte, a preliminar funciona como um obstaculo, se não se superar a premiliminar, nem se examina a questão seguinte. Por exemplo, a competência é preliminar em relação ao pedido, pois se o juiz for incompetente, ele nem examina o pedido, por isso que ela é preliminar, porque se acolhida nem se passa a questão seguinte.

A prejudicial é um questão prévia cuja solução determina como se examinará a questão seguinte. Na prejudicial sempre se examinará a questão seguinte, a prejudicial não é o obstaculo, você passa por ela para saber como a questão seguinte será resolvida, não se a questão seguinte será resolvida, mas sim como ela será resolvida. A prejudicial não é um obstaculo, a prejudicial funciona como uma diretriz. Exemplo – A paternidade é prejudicial aos alimentos, porque se não for pai, não deve alimentos, perceba que a solução da prejudicial determinou a forma como se julga questão seguinte, poderia apenas não julgar no caso da preliminar, não faria coisa julgada em relação a questão seguinte, mas na preliminar se faz coisa julgada pois se julga a questão seguinte.

Se a prejudicial é questão examinada incidenter tantum, então, não haverá coisa julgada sobre ela. Porém a questão prejucial poder ser uma questão principal, e sendo uma questão principal, sobre ela se fará coisa julgada.

A prejudicial pode ser questão principal de duas maneira, o autor já propõe a demanda colocando a prejudicial como questão principal, exemplo, investigação de paternidade e alimentos, o sujeito que entra com esse tipo de ação cumulada, já coloca uma questão prejudicial (paternidade) como questão principal desde o início.

A prejudicial pode tornar-se principal, não era principal, mas vem a ser tida como principal, durante o processo. Ou seja, a prejudicial colocada como um fundamento, pode durante o processo vir a tornar-se principal, tendo sua análise alterada, passando-se de prejudicial em principal. Essa diferenciação, entre prejudicial simples, e prejudicial também principal reside na coisa julgada, que vai também alcança a prejucial que também é questão principal. Exemplo – Se o réu na defesa negar a prejudicial firmada pelo autor como simples fundamento, caso em que o juiz deve intimar o autor para se manifestar sobre isso em 10 dias, se o autor quiser nesses 10 dias, o autor pode propôr a ação declaratória incidental, ou seja, propor a ação declaratória incidental é pedir que ela seja examinada como causa principal, a declaratória incidental acrescenta novo pedido ao processo, trata-se do pedido de reconhecimento da prejudicial.

Assim, a declaratória incidental tem por fim dar efeito de coisa julgada à prejudicial.

A Ação Declaratória Incidental transforma a análise da questão prejudicial de incidenter tantum para principaliter.

Preliminar ou prejudicial não é questão defesa do réu nem é própria só do autor. Ambos apresenta questões incidentais, questões preliminares ou questões prejudiciais. Se o autor pede alimentos, a paternidade é prejducial de alimentos. No pedido subsidiário ou eventual, se o juiz acolher o primeiro pedido, ele nem analisará a possbilidade de adotar o segundo, trata-se de verdadeiro pedido incidental.

Questão – Réu pode ajuizar ação declaratória Incidental?

Para o réu questões incidentais podem ser propostas na recovenção, já que a ação declaratória incidental visa acrescentar um novo pedido ao processo, o que a reconvenção já pode fazer, por isso desnecessária ação declaratória incidental para o réu, já que este já tem essa possibilidade por meio da reconvenção.

Resolvida as questões preliminares. Poderá o juiz julgado a causa conforme o Estado do processo, que há 07 (sete) possíveis variações.

1ª Possível variação da decisão conforme o estado do processo é a Extinção do processo sem exame do mérito – art. 267 do CPC:

a. Invalidade do Processo: O processo tem um defeito que compromete a sua vida. As hipóteses de extinção de invalidade, são as hipóteses do inciso I, IV, V, VI e VII, art. 267 do CPC, estes cinco incisos extingue o processo por uma invalidade que nele possa existir.

B. Morte do Autor, Extinção do Processo por Morte do Autor, inciso IX do art. 267 – Se o autor Morre e o direito é intransmissível, não há mais o que fazer, o processo deve acabar. Exemplo: Sujeito entra com processo para ser reintegrado no trabalho ou o requerer o direito de assumir um cargo público, isso não pode ser mais exercido pelo autor com sua morte, nem por seus herdeiro.

C. Revogação – É a Desisntência do autor do processo. Aqui não há defeito no processo, o processo é extinto sem exame do mérito, simplemente porque o autor não quer mais. Inciso VIII do art. 167 do CPC.

D. Abandono – Incisos II e III, o abondono também não se assemelha a nenhum dos outroa acima.

Então, estes são os quatros tipos de extinções do processo sem exame do mérito.

“Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)

(...)

X - quando ocorrer confusão entre autor e réu;”

Exite confusão quando uma mesma pessoa reune as situações de devedor e de credor, há aqui a confusão e a obrigação se extingue. De acordo com o Código Civil a confusão é causa de extinção da obrigação. E por isso, a ela se assemelha ao pagamento, ao perdão, a transação, a compensação, a novação, o pagamento, todos são fatos que extingue a obrigação.

Se o juiz reconhece que houve pagamento, o juiz vai extinguir com exame do mérito. Se o juiz reconhece que houve transação, compenção, perdão, todas as outras formas de extinção da obrigação, o juiz vai extinguir com exame do mérito.

A confusão, não faz sentido, ser causa de extinção do processo sem exame do mérito. Por isso a doutrina diz que o inciso X está no lugar errado, sendo claramente um caso de extinção do processo com exame do mérito. Tanto que o projeto de novo código retira esse inciso dai.

Antes de examinar cada uma das hipóteses do art. 267 do CPC. É preciso considerar que o código diz que a extinção do processo sem exame de mérito não impede a repropositura da demanda. Só

que o código traz uma exceção, há uma hipótese em que a extinção sem exame do mérito impede a repropositura, trata-se da hipótese do inciso V do art. 267 do CPC, isto quem diz é o próprio código no art. 268 do CPC.

“Art. 268. Salvo o disposto no art. 267, V, a extinção do processo não obsta a que o autor intente de novo a ação. A petição inicial, todavia, não será despachada sem a prova do pagamento ou do depósito das custas e dos honorários de advogado.

Parágrafo único. Se o autor der causa, por três vezes, à extinção do processo pelo fundamento previsto no no III do artigo anterior, não poderá intentar nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito.”

O juiz pode extinguir com base no inciso V de ofício, trata-se da perempção, que é quando o sujeito der causa a extinção do processo por abandono. Não pode entrar uma quarta vez, porque houve a perempção. Pede-se o direito de levar a demanda a juizo. É um sentença sem julgamento de mérito que é tratada pelo código de maneira diferente.

Por conta desse tratamento diferenciado, essa sentença embora sem julgamento de mérito, pode ser objeto de uma ação recisória, já que ela impede o reingresso da ação?

Vários autores defendem isso, inclusive Didier. Porém o STJ não admite, o STJ faz interpretação literal, não cabe recisória dessa decisão.

Em concurso, prova subjetiovo, importante falar, do art. 268, art. 267, V. Falar da polêmica, e da posição do STJ.

O projeto de novo código prevê expressamente a possibilidade de ação recisória para a perempção.

Questão – Essa referência ao inciso V feita pelo art. 268, ela é exaustiva ou exemplificativa? Há outras hipóteses de extinção sem exame de mérito que impedem a reprositura da mesma ação? Isso se trata de hipótese ou só de exemplo mesmo?

Tem um caso concreto, de o sujeito entrar com ação contra pessoa, o processo ser extinto por ilegitimidade (IV do art. 267 do CPC), ai vem a pessoa que propos a ação contra a mesma pessoa, sob o fundamento de que a ilegitimidade não impede a reproprositura. O STJ, no julgamento dos Embargos de Divergênci 160.850, o STJ deu uma decisão paradigmática, justa, segundo o STJ se o processo for extinto por ilegitimidade ele só poder voltar a juiz contra outra pessoa, ele pode voltar a juizo não da mesma maneira que a anterior, ele tem que corrigir o defeito e voltar a juizo.

Com isso, o STJ disse que a extinção por ilegitimidade impede a repropositura. O STJ teve que enfrentar o problema do art. 268, hipótese ou exemplo. Assim o STJ disse que a hipótese do inciso V do art. 267 é na verdade um exemplo. O STJ disse que o inciso V é apenas um exemplo, como no caso da morte do autor, caso em que não é possível mais repropor.

A decisão do STJ nos permitiu entender que sempre que o processo for extinto por invalidade, só se pode voltar ao juiz corringindo o defeito que foi fundamento da extinção. O julgado do STJ é muito importante porque dá um sentido diferente ao art. 268.

A vingar esse entendimento, surge aqui a mesma discussão da possibilidade de recisória, assim como se questionou em relação ao inciso V, o projeto de novo código faz menção não só ao inciso V (perempção), mas a todos os outro casos em que se entende não caber mais a repropositura.

Rigorsamente a decisão sem exame de mérito só não impede a reprepositura, nos incisos II, III e VIII do art. 267 do CPP (desistência e abandono).

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)

I - quando o juiz indeferir a petição inicial;

Il - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;

Aqui se trata de extinção por abandono de amabas as partes por mais de um ano.

Antes de extinguir com base no inciso II, o juiz tem que proceder a uma intimação pessoal de ambas as partes. Ambas as partes devem ser intimadas pessoalmente, para em 48 horas, serem intimadas pessoalmente, para que possam diligenciarem naquilo que entendam ser necessário fazê-lo.

Este abandono só se caracteriza se o processo deixar de andar por causa de ambas as partes. Não basta só está para a mais de um ano. Por isso que é tão difícil encontrar na prática um caso igual a esse.

A extinção com base no inciso II pode se dar de ofício.

III - quando, por não promover os atos e diligências que Ihe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;

O inciso II cuida da extinção do processo por abandono do processo pelo autor.

Também aqui há necessidade de intimação pessoa prévia para em 48 horas tomar uma providência.

Esse abandono só se caracteriza quando autor deixar tomar uma atitude sem a qual o processo não anda. Se o autor não paga os honorários do perito, por exemplo, o processo prossegue sem a perícia, repare que isso não impede o prosseguimento do processo, mas só o da perícia.

A caracterização do abandono só ocorre, se o autor deixa de tomar uma atitude sem a qual todo o processo não pode prosseguir.

Se o réu já tiver apresentado resposta. A extinção com base no inciso III, depende do consentimento dele. Súmula 240 do STJ.

STJ Súmula nº 240 - 02/08/2000 - DJ 06.09.2000Extinção do Processo - Abandono da Causa pelo Autor A extinção do processo, por abandono da causa pelo autor, depende de requerimento do réu.

Este é o abandono que se se repetir três vezes acontece a perempção.

O abandono em causas coletivas não gera a extinção do processo, mas sim a sucessão processual. Gera troca do autor, mas não extinção do processo.

Questão – A desistência seria um Venire Contra Acto Próprio? Se o juiz quando homologa e ele recorre, pois seria uma incongruência, contradição.

IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; (pressupostos processuais)

V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada;

Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual; (Carência de Ação)

Vll - pela convenção de arbitragem; (Redação dada pela Lei nº 9.307, de 1996)

Vlll - quando o autor desistir da ação;

Desistir do processo é abdicar do processo, não do direito material discutido. Abidicar do direito material discutido ´renúncua ao direito.

A desisitência do processo pode ser parcial. Se a desistência é parcial não há extinção do processo. A desistência exige poder especial do advogado. O advogado tem que ter poder especial para ele desisitr, tem que a procuração ter permissão expressa para desistência.

A desistência precisa ser homologada pelo juiz, art. 158, p. único do CPC.

A desistência só pode ser apresentada até a sentença, logicamente. Há 15 dias o STF disse que em mandado de segurança a desistência pode se dar a qualquer momento. Isso se trata de um verdadeiro absurdo. Perdeu, desiste.

Se o réu já apresentou resposta, a desistência precisa do consentimento dele. O juiz só pode homologar a desistência do autor, se o réu consentir. Art. 267, §4º do CPC.

“§ 4º Depois de decorrido o prazo para a resposta (com resposta do réu), o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação.”

O réu não pode simplesmente se negar a consentir sem razão.

O autor não pede a desistência, não existe pedido de desistência, o autor simplesmente desiste. O autor desiste, comunica a desistência, e depois pede simplemente a homologação da desistência.

Se o juiz não homologar a desistência, o autor pode simplesmente desistir? Enquanto não homologada, a desistência não produz os seus efeitos.

Quando o réu for o poder público, o procurador só pode aceitar/consentir a desistência do autor, se ele além de desistir, renunciar o direito. Regra prevista no art. 3º, da Lei 9.469/97.

Desistência nas Ações Coletivas: A desistência nas ações coletivas não gera extinção do processo, mas sim a troca do autor, substitui-se o autor, veja que na adim e na adc nem se fala de desistência, probição expressa, impõe-se que o processo continue, dada a relevância pública da causa.

IX - quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal;

X - quando ocorrer confusão entre autor e réu;

XI - nos demais casos prescritos neste Código.

2ª Variação de Decisão conforme o estado do processo – Extinção do processo com exame do mérito em razão de prescrição ou decadência – Segunda variação de decisão conforme o Estado do Processo – Art. 269, IV do CPC.

3ª Variação do Julgamento Conforme o Estado do Processo. Extinção do Processo com Exame do Mérito em Razão da Autocomposição. As partes resolveram por conta própria o conflito. Art. 269, II, III e V.

Pode se dar de três maneiras:

A. transação;B. Renúncia; ou

C. Reconhecimento da Procedência do Pedido.

Nesse três casos o juiz extingue o processo com resolução do mérito com autocomposição.

Os três casos são casos de negócio jurídico, sendo necessário que o caso admita autocomposição. Direito que admita autocomposição. Não se trata de direito indisponível, alguns direito indisponíveis cabe autocomposição. Alimentos são um exemplo de direito indisponíveis, mas que são passíveis de transação.

O advogado tem que ter poder especial para a autocomposição.

A autocomposição pode ser parcial, e se parcial não gera extinção do processo, pois o processo prossegue em relação ao outro pedaço do processo.

A autocomposição não tem limite temporal, e pode ser feito por qualquer órgão.

A autocomposição possui efeitos imediatos. A homologação é só para extinguir o processo. Agora, é claro que no próprio acordo pode constar uma clausula dizendo que o acordo só produz efeitos após a homologação. Se não houver isso ele produz efeito imediatamente.

O acordo, a autocomposição pode incluir outros objeto, outra lide que não fazem parte daquele processo, acordo que aproveita para incluir outras questões que não presentes no processo.

4ª Variação do julgamento conforme o estado do processo. A quarta variação do julgamento conforme o estado do processo é o julgamento antecipado da lide, que é o julgamento da lide após as providências previliminares, sem a necessidade, portanto, de produção de provas em audiência. Isto é o juiz vai julgar apenas com base na prova documental. Até esse momento do processo apenas prova documental foi produzida, o juiz tomar providências preliminares, percebe que não houve prescrição ou decadência, não houve caso de extinção sem julgamento do mérito, nem acordo.

Esta quarta variação elimina a fase de produção de provas do processo. O julgamento antecipado da lide pode ser tanto pela procedência como pela improcedência.

Numa variação cooperativa de processo, o juiz deve antes de julgar antecipadamente do processo, advertir as partes de que não há necessidade de outras provas, por isso não se produzirá mais provas, sendo suficientes as provas documentais. Essa intimação é importante, porque se as partes não entrarem com agravo retido, preclui o processo.

O julgamento antecipado da lide ele é uma novidade do código de 1973, ele não existia antes. E quando foi criado em 1973 havia discussão se a existência dele não seria uma forma de cercear o contraditório. Então havia uma discussão a época, se essa técnica não seria um caso de cerceamente do contraditória.

Muitas partes ainda recorrem dizendo que o julgamento antecipado da lide violou o contraditório. Por isso para minimizar esse risco, importante a intimação das partes advertindo-as, e motivando bem a possibilidade.

Não pode o juiz julgar antecipadamente a lide com o fundamento de sua decisão baseada na ausência de prova, porque seria incoerente dispensar a fase processual de produção de provas.

“Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)

I - quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)”

Todas as questões de fato se provam documentalmente, sendo assim se trata apenas de questão de direito, por isso possível aqui o julgamento antecipado.

II - quando ocorrer a revelia (art. 319). (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)”

Quando ocorrer de fato o efeito da revelia, a presunção de veracidade. Se gera presunção de veracidade não há mais prova a ser feita. Quando ocorrer o efeito da revelia, ela possibilita o julgado antecipado da lide. Mas se há revelia mas esta não gera seus efeitos, não será possível o julgamento antecipado da lide, porque será necessário a produção de provas.

Caso tenha o juiz que completar a atividade instrutória, tenha de determinar a atividade instrutória para completar as provas já carreadas nos autos pelas partes. Tem que julgar, mas não pode julgar agora, pois necessária a atividade instrutória, abre, então, ao juiz dois possíveis caminhos:

1. Marcar uma Audiência Prelimiar: O juiz marca uma audiência com as partes para fazer três coisa (três propósitos):

Essa audiência ocorre depois das providências preliminares, depois da resposta do réu. Não confunda essa audiência com a audiência de conciliação dos juizados, até porque a audiencia dos juizados é feita antes da resposta do réu, se não comparece o réu, presunção de veracidade, se não comparece o autor, extinção do feito.

Já no cado dessa audiência preliminar, o não comparecimento de qualquer uma das partes, apenas não terá acordo.

a. Tentar conciliar as partes;

b. frutrada a conciliação, o juiz terá que fixar os objetos controvertidos, o objeto da controvérsia, quer será justamento o objeto da instrução; e

c. Uma vez, fixados os pontos controvertidos, o juiz disciplinará a atividade instrutória, dirá como a atividade instrutória se organiza. Então, vai dizer que audiência vai se realizar em tal dia, defere a prova tal, e indefere tal outra prova.

Mas, pode ser que não seja o caso de marcar audiência preliminar. O juiz terá que julgar, não pode julgar agora, tem que completar a instrução, mas não é caso de audiência preliminar. Há duas situações que não é caso de audiência preliminar:

1ª Situação – quando a causa não permitir conciliação;

2ª Situação – quando a conciliação for improvável. Quando diante da manifestação das partes, as partes apontam no sentido de que não há como resolver pela autocomposição.

Nesses dois casos, caso em que a conciliação é impossível ou quando improvável, o juiz não marcará audiência prelimiar, o juiz dará uma decisão por escrito, chamada de Despacho Saneador, que é a Sexta forma de julgamento conforme o Estado do Processo.

6ª Forma de julgamento conforme o Estado do Processo – Despacho Saneador – O Despacho Saneardor é uma decisão com dois conteúdos muito claros, de um lado o contéud declaratória retrospectivo, que o juiz diz que o processo está regular, que não houve autocomposição, não há prescrição e decadência, não é caso de julgamento antecipado, não é caso de audiência preliminar, o processo está regular, então, o juiz dá esta declraraão com nitido viés retrospectivo. Essa é a primeira parte dessa decisão.

A segunda parte da decisão, é uma parte prospectiva, é uma parte constitutiva. Trata-se de uma parte em que o juiz vai fixar os pontos controvertidos e organizar a atividade instrutória. Ou seja aquilo que ele faria na audiência preliminar, frustrada a conciliação, ele fará por escrito aquilo que faria na audiÊncia preliminar.

Não se trata o despacho de uma setença, mas de uma decisão interlocutória, e ela não sanea nada, ela apenas declara saneada e organiza a atividade instrutória.

Eis aí as 06 (seis) variações do julgamento conforme o Estado do Processo.

Tudo o que for preparatória para uma dessas 02 últimas variações será tida como prividência preliminar, que prepará o processo para a adiência preliminar ou para o despacho saneador.

Questão – Pode o juiz, sendo caso de julgamento antecipado da lide, ele ainda assim marcar uma audiência de conciliação, e só não havendo a conciliação, ele julga antecipado a lide?

Sim, ele pode, pois o juiz tem o dever de tentar concilar as partes a qualquer momento. Essa é uma adptação que se faz ao processo, e é possível.

Se o julgamento se dá na audiência de instrução, não se trata de julgamento antecipado, tanto é que esta audiência se chama de audiência de instrução e julgamento.

Se o réu não apresentou contestação, é revel, ou é revelia que produz presunção de veracidade ou não, se produziu presunção de veracidade, pode julgar antecipadamente, se não deverá executar a fase de produção de provas.

7ª Variação de jugalmento conforme o Estado do Processo – Não muito retratada em livro – É chamada de Decisão Parcial – Pode acontecer de o julgamento conforme o estado do processo ser uma decisão que diga respeito apenas a uma parte do processo, e não a todo o processo, Pode ser, por exemplo, que apenas um pedido esteja prescrito, pode ser que apenas em relação a um pedido tenha havido autocomposição, só houve acordo em relação a um pedido, só houve prescrição em

relação a um pedido, pode ser que somente em relação apenas a um pedido se possa julgar antecipadamente, um pedido está maduro e outroa estão verdes, em relação a um pedido há acordo em relação aos outroa não, em relação a um pedido há prescrição em relação a outros não.

Nesse caso o juiz poderá julgar sobre parcela do processo, surge a o julgamento parcial. Ela resolve parte do processo, assim, sem extinguir o processo. O processo não se extingue. O processo prossegue em relação a parte que não foi resolvida. O juiz julga antecipadamente a lide impedido. O processo prossegue, uma parte continua.

Essa decisão parcial pode ser de mérito, julgamento antecipado parcial, prescrição parcial, acordo parcial. Pode ser decisão de mérito, e sendo decisão de mérito, será uma decisão de mérito defintiva. Apta a uma coisa julgada material. Apta a execução definitiva, é uma decisão final, o juiz não precisará retomar esse assunto depois, aquilo que foi resolvido está sendo resolvido defintivamente.

Sobre essa possibilidade não há menor divergência atualmente. O que se discute é sobre se essa decisão é uma decisão interlocutória, ou se ele é uma decisão parcial. O que se discute é a denominação dessa decisão. Ai é uma discussão na doutrina. A doutrina não discute o tema na essência, a essência é indiscutível. O que se discute é o nome.

Prevalece em número, aqueles que entendem que se trata de decisão interlocutória, o fundamento é de que se trata de uma decisão que não encerra o processo (doutrina majoritária). Esse é, inclusive, o entendimento adota pelo projeto de novo código.

Essa briga que é terminológica, é uma curtina de fumaça para outra discussão. Que essa decisão é recorrível, é indiscutível, que ela pode ser alvo de uma ação rescisória, também não há discussão alguma. Agora, qual o recurso cabível contra ela, aí se discute muito, há quem diga que contra essa decisão, cabe agravo de instrumento, é a posição majoritária, é a posição adotada pelo projeto de novo código.

Uma segunda corrente, diz que o caso é de apelação, seria uma sentença parcial apelável. O problema dessa corrente, é que como o processo continua, como é que apelação caberia aqui? É um problema prática, por isso que essa corrente não à maioria.

E há uma terceira corrente, que diz que seria caso de apelação por instrumento, é uma figura híbrida, criada pela doutrina brasileira. Dificilmente se verá esse recurso na prática. Não há como defender essa possibilidade conforme a legislação atual.

O projeto de novo código adota a ideia de possibilidade de Agravo de Instrumento.

No brasil, autualmente, admite-se a fragmentação da decisão do mérito.

Não há reexame necessário de decisão parcial.

Teora Geral da Prova:

1. Conceito de Prova:

Conceito de prova é conceito fundamental para construirmos e compreedermos o sistema probatória.

A palavra prova assume diversas acepções, nos ateremos a três acepções.

a) Primeira acepção, é prova como fonte de prova. A fonte prova é a seguinte, fonte de prova é tudo aquilo que produz prova, tudo aquilo que gera prova, tudo que gera prova, tudo que produz prova, tudo aquilo donde se pode extrair prova.

As fontes de prova são só três, não há mais do que três fontes de prova. As pessoas são fontes de prova, e como geram prova, dai a testemunha e a própria parte, são fonte de prova, a testemunha é fonte de prova.

A segunda fonte de prova são as coisas, o documento é coisa, e gera prova.

E também geram prova, os fenômenos. A gravidez não é pessoa nem coisa, trata-se de um fenômeno biológico, a erosão é um fenômeno, o barulho, o fedor são fenômenos que geram prova, se entra com indenização por poluição sonora, será necessário produzir prova sobre esse fenômeno.

b) Segunda acepção, é prova como meio de prova. Meio de prova é o modo de se extrair prova de uma fonte, e se introduzir essa prova no processo. A perícia é um meio de prova, a inspeção judicial é um meio de prova, o testemunho é um meio de prova.

Questão – Distinga Fontes de Prova de Meios de Prova.

A testemunha é uma fonta de prova, e o testemunho é um meio de prova.

No Brasil, figura o princípio da liberdade dos meios de prova, segundo o qual as provas podem ser produzidas por qualquer meio. Ou seja, vigora entre nós a atipicidade dos meios de prova. Quer dizer, nós temos meios de prova típico, mas também se admitem as provas atípicas. Provas atípicas são os meios de prova não previstos legalmente, mas que são permitidos pela liberdade dos meios de provas.

Dois Exemplos de provas atípicas muito conhecidas:

1º – Primeiro Exemplo de prova atípica (não prevista expressamente) – Prova Emprestada.

A prova emprestada é a importação de uma prova produzida em um processo para o outro. Importa-se uma prova que foi produzida em processo para o outro. Toma-se uma prova produzida em outroa processo por empréstimo.

Percebam que a prova emprestada não tem previsão legal, mas ela é plenamente possível, e esse empréstimo, pode ser empréstimo tomado de um outro processo jurisdicional, mesmo de outra justiça, de um processo arbitral, de um processo administrativo.

É claro, no entanto, que só será possível tomar por empréstimo, se houver respeito ao contraditório. Não pode pegar uma prova que foi produzida em um processo e usar contra alguém que não pôde participar da produção de prova. Tem que tomar emprestada a prova contra aquele que tenha participado da produção da prova emprestada.

O réu não poderá alegar nada, porque participou da produção da prova no outro processo.

Também é salutar ressaltar que a prova emprestada só será aceita, se for muito caro ou impossível reproduzir a prova, a peícia, por exemplo, é muito cara, a testemunha morreu, necessário pegar seu depoimento registrado no outro processo.

2º – Segundo Exemplo – O outro exemplo da prova atípica, é o da Prova por Amostragem, também conhecido como prova estatística.

Aqui, é o caso de quando o que tem que ser provado é um universo muito grande de fatos, a prova de todos esses fatos seria uma prova impossível. Caso em que a parte, por exemplo, pede a banco para demonstrar o que cada dado de seu extrato numa conta de mais de 30 anos significa, assim se for para provar todos os dado, transações dessa conta, seria inviável.

Na verdade na prova por amostragem, pega-se parte dos dados, e faz projeções a respeito daqueles dados, gerando estatísticas etc. Outro exemplo aqui, é o cado de Conduta danosa ao meio-ambeinte, onde não se tem como se saber que tipo de dano irá gerar, devendo se fazer provas por amostragem.

A prova por amostragem é prova atípica.

Sendo o nosso sistema, sistema que garante a liberdade dos meios de prova. Ao mesmo tempo ele também proibe as provas ilícitas. A Proibiçaõ de Prova Ilícita é uma regra que compõe o devido processo legal.

Essa regra de proibição de prova ilícita, ela é extremamente bem desenvolvida pelos processualistas penais. Porque ela nasce com muita força, e se desenvolveu com muita força no âmbito do processo penal. Há pouca discussão sobre o assunto. Essa regra, no entanto, se aplica ao processo civil. Todo o sistema do processo penal se aplica ao processo civil. Se aplicando tudo que os processualista penais e jurisprudencial penal fala.

c) Aí chegamos a terceira acepção de prova, prova aqui é o convencimento do juiz, é o que você pretende, é o resultado que você almeja, quando diz que “eu provei o que eu disse”, você está dizendo que o juiz se convenceu daquilo que você disse. Tudo que você faz, você faz com esse propósito, com o propósito de convencer o juiz.

Prova aqui é prova em sentido subjetivo, prova como resultado na convicção, prova convencimento .

Costuma-se dizer que a prova se destina ao juiz. O destinatário da prova é o juiz, você produz a prova para o juiz se convencer.

Sucede que hoje em dia há um movimento doutrinário no sentido de mudar um pouco essa visão, no sentido de dizer que a prova também se destina as próprias partes, as partes também são destinatárias das provas, porque as partes a partir das prova é que se decidem como comportar-se (definir suas estratégias processuais), uma parte diante de uma prova forte da outra, pode se decidir por procurar fazer um acordo, ou por confessar os fatos ditos pela outra parte, ou por simplesmente pagar a dívida, para evitar custas, juros etc.

Prova em Contraditório:

Art. 5º da Constituição não há uma previsão expressa de direito à prova. Dai surge a pergunta – Exite esse direito fundamental a prova?

Sim existe o direito fundamental a prova. O direito fundamental a prova é conteúdo da garantia do contraditório. Porque realmente não teria muito sentido de se garatir o contraditório, e ao mesmo tempo não se garatir o direito a garantia de prova, porque se não se garante a prova, de nada vale o direito de falar, de contraditar, se pode se falar, e não se pode provar, o contraditória seria apenas um simulacro de contraditória, uma mera formalidade. Então, o direito de prova é conteúdo básico do direito ao contraditório.

O direito fundamental a prova é um direito de conteúdo complexo. Assim, o direito fundamental a prova garante o direito a produção da prova, a participação na produção da prova, a manifestação sobre a prova, e à valoração da prova. Estas são as diversas feições do direito fundamental a prova.

Direito a Produção da Prova:

Preenchidos os pressupostos da sua produção, logicamente que deverá ser produzida.

Direito de Participar da produção da prova:

A prova não pode ser produzida secretamente. A prova não pode ser produzida sem que ela seja produzida por ambas as partes.

Por exemplo, perícia, as parte têm o dirieto de ser intimadas da data e do local da perícia, isso é um direito das partes, para que possa exatamente fiscalizar a produção da perícia, verificar se a perícia está sendo produzida corretamente.

Outra vertente, é o caso da prova em vídeo, o juiz não pode levar para casa a prova em vídeo para assistir em casa, porque a produção da prova em vídeo, é a reprodução do vídeo em juizo, porque só assim oportunizará as parte verificar se o juiz está de fato assisntindo o vídeo, não esta antendendo o telefone, adiantando a fita, se o vídeo está bem gravado etc.

Manifestação sobre a Prova:

A parte tem direito de se manifestar sobre a aprova produzida. A parte pede a perícia, a parte pede a produção de períca. O que acontece nas razões finais, quando acaba a colheita do depoimento das

testemunhas, se oportuniza razões finais, para as partes analisarem o que foi dito pelas testemunhas, isso é manifestar-se sobre a prova produzida.

Valoração da Prova:

Além disso, há direito sobre a valoração da prova. Porque as parte têm direito de manifestação do juiz sobre a prova, mesmo que seja para dizer que a prova não prova nada, a prova não valora nada. Não pode ter uma perícia nos autos, e simplesmente o juiz ignorar a perícia.

Atualmente, fala-se muito na possibilidade de uma ação, que tenha por objeto apenas o direito a produção da prova. Você está numa ação cujo o propósito é que a prova seja produzida, uma ação autônoma probatória, ou uma ação probatória autônoma, uma ação cujo único propóstio é produzir a prova, essa ação tem como único objetivo realizar o direito a produção da prova.

A produção antencipada de prova é uma ação probatória, é uma ação cujo propósito é produzir a prova, produzida a prova, o processo se encerra, quem vai valorar a prova, é o juiz do processo a que se destina a prova, o juiz do outro processo. A produção antecipada de prova requer urgência como requisito nessa produção de prova.

Então, isso é tradicional, não tem polêmica sobre isso. Hoje em dia, porém, o direito a prova pode ser produzida mesmo sem urgência, uma ação probatória, que tenha por objetivo apenas a produção de prova. Ela deve ser aceita mesmo sem urgência, até por causa do papel da prova no próprio convencimento das partes, dai seria necessário admitir a ação probatória, uma ação para garantir a produção da prova. Hoje, então, por isso, muitos defendem a ação probatória sem urgência. O fundamento a produção de prova que se destina exclusivamente ao convencimento do juiz. Flávio Iacha defende essa posição, Tese de Titularidade cujo propóstio é demonstrar essa possibilidade. O projeto de novo CPC defende essa tese, incorpora essa tese.

Trata-se de um tema novo, não se encontra em qualquer livro, mas é plenamente cobrável em concursos públicos.

Poder Instrutório do Juiz:

Questão – Pode o juiz determinar a produção de prova independentemente de requerimento das partes? O juiz pode produzir provas a despeito do silêncio das parte?

No processo civil, o juiz tem poder instrutório. O juiz pode determinar produção de prova, mesmo no silêncio das partes.

As parte pedem, mas o juiz pode completar isso pedindo outras provas. Já que a instrução tem o poder de convencer todo mundo, o juiz pode produzir prova até para seu próprio convencimento.

Isso é questão muito discutido no processo penal, sobretudo porque lá vigora o indúbio pro reo, produzir prova, diante da ausência seria algo parcial, já aumentaria as chances de condenar o réu.

No processo civil isso é completamente diferente. Muito rara até é a discussão a respeito do assunto. Quem mais discute isso em processo civil é Glauco Sumerato Ramos, que é um garantista processual civil, que é tão garantista que para ele o juiz não pode determinar a produção de prova. O problema é que o nosso CPC expressamente prevê a possibilidade de produção de provas pelo juiz, no art. 130 do CPC.

“Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.”

Quando a gente estuda o poder de prova do juiz, vem outro problema. O processo é um instrumento para encontrar a verdade? Ou seja, pelo processo o juiz tem de buscar a verdade, o objetivo da prova é encontrar a verdade?

Isso é um problema importante, porque se for assim, o juiz pode ficar produzindo prova, determinar a produção de provas, até a verdade se revelar.

É inegável que abusca da verdade orienta a produção de prova. Trata-se de uma meta. Mas não se pode achar que o processo serve a revelação da verdade. Não se pode achar que quando o juiz decide, aquilo é a verdade, a verdade não é a meta primordial do processo, mas apenas uma inspiração, a meta principal do processo é resolver o problema, buscar uma solução justa. E a solução do processo nem sempre passa pela verdade.

Importante lembrar a contraposição feita pela doutrina entre a verdade real/material e a verdade formal. Verdade real ou material é aquilo que realmente aconteceu, e a verdade formal é a verdade tal como ela foi reconstruida pela partes.

É possível que ainda haja doutrinador que diz que processo penal é aquele que se orienta na verdade real, e processo civil na verdade formal. Se trata de algo totalmente superado. Pois se de um lado o sistema civil é aquele que dá poder instrutório para o juiz, não se admite aqui a verdade formal, mas é na verdade o processo civil muito mais compatível com a verdade real do que o próprio processo penal.

De outro lado, é incompreensível a própria noção de verdade real, a verdade real é uma ilusão, não existe. A verdade real é impossível se chegar, pois sempre será reconstruida por aquele que a vê.

O que vale é a prova mais bem contada, e mais bem provada, e não a verdade verdadeira. O que se busca provar é o que se disse sobre o que aconteceu, se o juiz entender que a prova (o testemunho) é fidedigno, então, aconteceu. Então, não se pode mais falar em verdade real, a verdade do processo é a um só tempo inspiração de fato, mas a verdade do processo é a verdade possível de ser reconstruida processualmente. Com todo o respeito ao devido processo legal, que é um obstáculo a reconstrução da verdade, o que revela que a verdade real não é tão importante assim, pois se fosse, não teriamos construido na história processual que não é qualquer prova que é admitida.

Se o devido processo legal não admitir não se pode entender que se pode aceitar todo tipo de prova.

Sistemas Históricos de Provas no Processo Civil:

Sistemas de Valoração da Prova:

Prova é convencer, e o convencimento é intimo. Esta na mente, o juiz pode se convencer de prova alguma, e não se convencer diante de um enorme lastro probatório.

Questão – Como fazer para controlar o convencimento do juiz? Para termos a convicção de que o juiz não está praticando nenhuma arbitrariadade nesse sentido?

Ao longo da história da humanidade, foram desenvolvidos três sistemas de valoração da prova.

1º Sistema – Sistema da Convicção Intima: O juiz decide de acordo com sua convicção sem prestar

contas disso. É um sistema extremamente autoritário, e que ainda permanece entre nós no júri. O júri absolve ou condena, vai saber porque... Então o júri absolve ou condena de acordo com a convicção dele, por isso todo aquele teatro, as parte usam todos os meio para emocionar, e convencer os jurados.

Esse sistema está superado historicamente, embora sobreviva no júri.

2º Sistema – Sistema da Prova Legal ou Tarifada. De acordo com esse sistema, o juiz não valora a prova, a prova é completamente valorada pela Lei, a Lei valora as prova, cabendo ao juiz tão somente aplicar os valores que a Lei pré-determinou.

O legislador vai guiando o juiz, valorando previametne as provas, dizendo quando as provas provam ou não provam, cabendo ao juiz apenas aplicar. A finalidade aqui é eliminar, ou pelo menos minimizar o papel do juiz ante a valoração das provas. Reparem só, na bíblia, o velho testamento traz a expressão “testis unus, testis nullus” um único testemunho não traz prova nenhum, um exemplo de valoração da prova, pois conforme este mandamento biblico uma só prova não é valida.

3º Sistema – Sistema da Persuação Racional ou Livre Convencimento Motiva. Esse é o nosso sistema, sistema que vigora no nosso ordemanto. Aqui, o juiz valora as prova de acordo com o seu convencimento. Mas ele deve expor as razões pelas quais ele chegou àquel convencimento, então, o que lastreia aquele convencimento.

As razões do convencimento devem ser externadas, publicizadas. Esse sistema do livre convencimento motivado, é um sistema que também poderia dar margem a arbritariedade, porque bastaria o juiz dar um motivo qualquer que supriria as necessidade.

Por isso sugiu a necessidade de criar uma série de mecanimso para mitigar os abusos do livre convencimento motivado. Vamos estudar a partir daqui o limites ao livre convencimento motivado, que é o sistema adota no brasil.

1º Limite – A motivação:

O juiz tem que expor as razões de sua decisão.

2º Limite – O juiz fica adstrito aos autos da causa, só podem analisar provas e fatos que estão nos autos.

3º Limite – Ainda existem regras de prova legal, que funcionam como limitadoras do livre convencimento. Regras de prova legal continuam existindo valendo de obstáculo, de balisas ao livre covencimento. Exemplo – contratos acima de 10 salários mínimos não podem ser provados apenas por testemunhas, isso é um exemplo de prova legal.

Outro Exemplo – Compromisso de Compra e Venda de Imóvel só se prova por prova documental.

4º Limite – É a racionalidade. O juiz tem que valorar as prova de acordo com critérios de origem racional.

Exemplo – Questão do uso de cartas psicografadas como meio de provas em processo. O juiz se baseia numa carta psicografada para julgar. A questão é saber se é possível que uma decisão se lastrea numa prova de fé. Não seria possível, a decisão deve ser pautada pela razão.

5º Limite – São as máximas, ou regras da experiência:

Máxima ou regra da experiência é uma regra extraida de uma observação do que normalmente acontece, os seres humanos abstraem uma regra.

A gravidade é uma regra extraida da observação humana. A maça cai, tudo é atraido pela massa da terra, todo objeto de menor massa. Em alga parada se reproduz mosquito da dengue. A gravidez da mulher dura 09 meses. Marca de batom na cueca etc.

O juiz não pode decidir de acordo com a Lei da experiência. Isso é um limite do livre convencimento. As regras da experiência além de servir como limite ao livre convencimento, ainda auxilia o juiz a valorar as provas. Você juiz pegou uma testemunha que gaguejou o testemunho inteiro, suou bastante, pelas regras da experiência se sabe que tudo indica que foi um testemunho infel a verdade, podendo se valor a menor esse testemunho. Outra ajuda que a regra da experiência traz, é a ajuda no preenchimento de conceitos indeterminados. Exemplo – não cabe arrematação quando o preço for vil, imaginemos que o juiz aceite arrematação de imóvel por preço muito mais barato do que aquele de mercado, isso é uma decisão contrária a regra de experiência, inadimssível isso, pois é a experiência do mercado imobiliário que deve definir e pautar a definição de preço vil.

6º Limite – Servir como Suporte para as Presunções Feitas pelo Juiz, para as Presunções Judiciais:

Uma presunção judicial é uma presunção feita pelo juiz. Já presunção é um juizo que se faz em que se tem por ocorrido um fato a partir da prova de um outro fato. Quando você presume um fato você tem como ocorrido esse fato a partir da prova de um outro fato e não da prova dele, você não consegue provar que esse fato ocorreu, mas somente através da prova de outro fato.

Esse outro fato se chama indício. Indício é um fato que se liga a outro fato. Indício o próprio nome já diz é uma pista. O Indício indica, o indício aponta a ocorrência de um outro fato. O inídicio é uma pista que indica a ocorrência de um outro fato. Exemplo – quando se vê uma mancha escura no pescoço de alguém isso indica que a pessoa sofreu um pressão no pescoço, logo é indício de que recebeu um beijo ou algo do tipo etc. Há vários indícios, o indício é qualquer fato que se leva a concluir que outro fato ocorreu.

O inídicio é fato que precisa ser objeto de prova.

As regras da experiência são regras gerais, são uma premissa maior de nosso racicínio, enqaunto que os indício são uma premissa menor de nosso raciocínio. Então, as regras da experiência serve de base junto com o indício para que o juiz chegue a sua conclusão, chegue à presunção judicial. Então, a presunção judicial é o resultado de um raciocínio que o juiz elabora, raciocínio esse que é um silogismo, silogismo se baseia nas regras da experiência com premissa maior, e no indício como presmissa menor, dificilmente se tem uma decisão sem presunção judicial.

Presunção não é meio de prova, presunção é o resultado do convencimento do juiz. Meio de prova é o indício, o indício é que é um meio de prova, por isso que se fala em prova indiciária, que é a prova por indício.

Sucede que o indício por ser meio de prova, ele também é objeto de prova, isto porque ele tem que ser provado, por isso ele também é objeto de prova, por isso que ele tem a natureza híbrida. Ele é a um só tempo objeto de prova, como também é ao mesmo tempo meio de prova.

Objeto da Prova:

Objeto da Prova é aquilo que será provado.

Questão – Qual é o objeto da prova?

O objeto da prova é a alegação de fato. Provam-se as alegações de fato. Isso é objeto da prova, as alegação de fato.

Pode-se dizer que o objeto da prova é o FATO PROBANDO, só que rigorosamente não se prova o fato. O que se prova é a alegação sobre o fato, mas esse rigor técnico, pode se utilizar o termo fato probando, o que não causará nenhum tipo de problema.

O fato probando pode ser qualquer fato, pode ser fato jurídica como um contrato, mas também pode ser um fato simples, fato simples é qualquer fato que não é objeto de direito, como saber a marca de um pneu, saber a cor de uma camisa, caso em que a testemunha viu o agressa com um agasalho rosa cometendo o crime.

Então, o objeto da prova pode ser tanto fatos jurídicos como fatos simples.

Pode ser objeto de prova também os chamados fatos negativos. O chamado fato negativo é o fato que não aconteceu. Assim, o que não aconteceu pode ser objeto de prova, e é fácil entender isso. É o caso, por exemplo, da certidão negativa, que é documento que prova que não há nada contra o sujeito. Então, é um erro grosseiro dizer que fato negativo não se prova. O fato negativo muito pelo contrário se prova.

A prova do direito é a prova da existência de uma nomra jurídica . A prova do direito também é possível. Se se trata de Direito Federal, Lei Federal ou Constituição, a prova do direito é dispensada. Agora, se o Direito for municipal, estrangeiro, costumeiro ou estadual, o juiz pode exigir, pode solicitar que a parte prove o teor e a vigência desse direito estadual, municipal, costumeiro e estrangeiro.

Ainda sobre o objeto da prova, às vezes o fato a ser prova, é um fato cuja prova é impossível ou excessivamente difícil, excessivamente onerosa. Nesses casos, surge o que se chama de prova diabólica, a prova diabólica é a prova impossível ou excessivamente difícil. Exemplo – Para determinadas modalidade de usucapião, o usucapiende precisa provar que não possui outro imóvel. Ora como é que eu provo que eu não possuo outro imóvel? Posso provar que não possuo outro imóvel em determinada cidade. Mas é impossível provar que eu não possuo outro imóvel em qualquer outro lugar do mundo.

Para que um fato seja considerado um fato probando, ele precisa ter as seguintes caracterísitcas:

1º – Ele tem de ser um fato controvertido, ou seja, um fato cuja ocorrência seja controvertida, as partes controvertam sobre a existência desse fato;

2º – Ele tem que ser um fato determinado, ou seja, um fato delimitado no tempo e no espaço. Tem que determinar esse fato no tempo e no espaço. Por exemplo, eu posso provar que ontem eu não estive na holanda. Eu não posso prova que eu jamais fui à holanda, porque é um fato completamente indeterminado, é indeterminado no tempo;

3º – A Relevância. O Fato tem de ser um fato relevante no processo. Não pode ser um fato que não sirva para nada. O fato tem de ser um fato que repercuta ou que possa repercutir na sua decisão.

Agora, o art. 334 do CPC estabelece quais são os fatos que não podem ser objeto de prova.

“Art. 334. Não dependem de prova os fatos:

I – notórios;

Fato notório não depende de prova. Trata-se daquele fato que já aconteceu, e que se reputa de conhecimento de todos. Em uma data época, em um determinado lugar, se tem por fato notório o fato.

Exemplo – O Brasil é petacampeão mundial, o juiz não vai notificar a fifa para verificar se esse fato ocorreu.

II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

Também não dependem de prova os fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária.

Ora do fato que foi afirmado pela parte e confessado pela parte contrária, trata-se de fato incontroverso, e fato incontroverso não pode ser objeto de prova.

III - admitidos, no processo, como incontroversos;

O inciso III parece muito com o inciso II. Qual é a diferença entre confissão (II) e admissão(III).

Ambas confissão e admissão admitem

A confissão é expressa. Trata-se de um ato jurídico em sentido estrito. A confissão exige poder especial do advogado.

Já a admissão é tácita, a admissão é um ato/fato jurídico. A admissão não exige poder especial. A admissão é a não contestação. Se o sujeito contestação a petição incial e não impugna especificamente o fato, então “admite” o fato.

IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.”

No inciso IV, não dependem de prova os fato em cujo favor milita a presunção legal de existência ou de veracidade.

Questão – O que é presunção legal?

É algo totalmente diferente da presunção judicial.

Presunção legal é uma regra jurídica, uma norma que impõe ao juiz que considere o fato como ocorrido. Presunção legal é uma norma que diz para o juiz que ele repute determinado fato como ocorrido.

Presunção legal são norma que determine ao juiz que repute determinado fato como ocorrido. Então, se se vale de um norma para determinar fato como ocorrido, então, se trata de fato que não precisa de prova para ser provado.

Presunção legal absoluta é aquele fato que além de ser considerado como ocorrido, nem sequer

pode se discutir se fato aconteceu ou não aconteceu. Presunção legal absoluta não admite prova em sentido contrário, é uma presunção que torna a discussão sobre aquele fato uma discussão irrelevante.

As presunções legais absolutas são bem incomuns. Exemplo: 1º – Quem compra imóvel em cuja matrícula tenha sido aberbada uma penhora, presume-se sabedor da penhora, presunção absoluta de que a penhora se sabia que existia, presunção absoluta de que o adquirente sabia que a penhora existia; 2º – Casos de impedimento do juiz, se o juiz é pai do autor, presume-se absoltuamente a presunção de imparcialidade desse juiz; 3º – O cônjuge autorizou o outro cônjuge para contrair dívidas para a economia doméstica, assim se você se casou presume-se que você autorizou o seu cônjuge a contrair dívidas para a economia doméstica.

Já a presunção legal relativa é aquela presunção que admite prova em sentido contrário, o legislador presume um fato, mas admite que seja possível apresentação de prova em sentido contrário, o legilador nesse caso admite discussão sobre o fato presumido. Então as presunções legais relativas são mais comuns.Exemplo: 1 – A presunçaõ de parternidade diante da negativa de se submeter ao exame de DNA; 2 – Presunção de veracidade da Declaração de Pobreza, a declaração de Probreza presume-se veraz, mas admite prova em contrária; 3 – Presunção de Domínio que decorre de registro imobiliário também é uma presunção relativa legal.

Só a presunção legal pode se dividir em presunção absoluta ou relativa. Já a presunção judicial é sempre só presunção judicial, a divisão entre absoluta e relativa é apenas peculiar à presunção legal.

Ônus da Prova:

O ônus da prova é uma regra que determina quem sofrerá as consequências no caso de ao final do processo um fato não restar provado. O ônus da prova é uma regra que determina quem vai sofrer a consequência se ao final do processo um determinado fato não for provado.

Então, rigorosamente o ônus da prova é o ônus da falta da prova. Então as regras do ônus da prova atribuem a determinad sujeito esse ônus, essa consequência desfavorável para o caso de determinada prova não ter sido produzido.

As regras do ônus da prova possui duas dimensões:

1º – Uma dimensão Objetiva. A dimensão Objetiva do ônus da prova ou das regras do ônus da prova é a dimensão dirigida ao juiz dizendo a este que se faltar prova no processo quanto a este fato quem arca com a prova é a parte x ou parte y. É um dimensão objetiva, porque determina objetivamente ao juiz que verifique se há ou não há prova, e determina ao juiz que a obrigação da produção da prova seria da parte autora ou da parte ré, e se não houve a prova quem responde é tal pessoa.

2ª – Dimensão Subjetiva do Ônus da prova. Essa dimensão é dirigida às partes, que sabem que se determinada prova não for produzida, ele vai ver seu pleito negativado. Aqui as regras do ônus da prova orienta o comportamento processual das partes, enqaunto a dimensão objetiva orienta o comportamento do juiz se não houver prova.

O ônus da prova não determina quem tem que produzir determinada prova. O ônus da prova determina na verdade quem responde pelo ônus da prova se a prova não for produzida. É claro que essa regra vai em última instância orientar o comportamento da parte. Mas pode ser que a parte não faça nada, ou que a outra parte é que produza a prova, se a parte que responderia se o fato não fosse

provado tem a sorte de ver esta prova ser produzida pela parte ou por terceiro, então ele se desencubira de responder a esse ônus que lhe cabia.

A dimensao objetiva do ônus da prova é uma regra de julgamento. É uma regra que o juiz aplicará na hora de julgar a causa. O juiz só aplica a regra do onus da prova na hora de decidir, na hora em que verifica que a prova não foi produzida na hora do julgamento da causa. Então se trata de uma regra de julgamento.

As regra do ônus de prova são na verdade regra de aplicação subsdiária, pois o juiz só vai aplicar a regra de onus da prova se não houver prova, e se não for possível produzir prova. Ou seja, se não há prova e não há possibilidade de produzir prova. Pois se não há prova, mas ainda é possível produzir prova, então, vai se aplicar o poder instrutório do juiz, o juiz poderá exercitar o poder instrutório, e determinar a produção de prova. Então, as regra de prova só se aplicam, se as partes não produziram a prova, quando não há prova, e não é possível produzir a prova, caso em que o juiz não poderá determinar a produção da prova.

Como se dá a Distribuição do Ônus da Prova:

A distribuição do ônus da prova pode ser uma distribuiçao Legal, pode ser uma distribuição Jurisdicional ou pode ainda ser uma distribuição Convencional.

A distribuição legal está feita no art. 333 do CPC, é aquele feita pelo legislador. Aqui, o ônus da prova é em regra daquele em que alega, e os fatos do réu é de ônus do réu, O autor deve provar o fato constitutivo de seu direito, e o réu prova fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Esta distribuição é a chamada distribuição estátiva do ônus da prova, porque se trata de uma distribuição rígida.

Sucede que podemos imaginar uma distribuição jurisdicional do ônus da prova. Que se trata de uma distribuição do ônus da prova feita pelo juiz à luz do caso concreto, o juiz analisando o caso concreto altera a regra legal de acordo com peculiariadades do caso. Ele redistribui o ônus da prova à luz do fato concreto. Ele faz a inversão do ônus da prova, e é uma inversão jurisdicional, trata-se de uma inversão do juiz no caso concreto, essa inversão tem que ser fundamentada, e sempre tem que ser em um momento tal do processo, que permite à parte que recebeu o ônus que não tinha, possa se desincumbir dele, o juiz poderá inverter o ônus da prova por decisão fundamentada em um momento tal que permita que a parte possa se desenbumbir do ônus da prova que até então ela não tinha. As regra do ônus da prova não podem ser alteradas, invertidas pelo juiz no momento da decisão, mas antes, em momento adequado que permita à parte que se comporte de acordo com essa inversão. Essa inversão judicial é dita ocorrida no art. 6º, inciso VIII do CDC, nas causas de consumo, caso em que a distribuição judicial do ônus da prova permite a inversão jurisdicional do ônus da prova, mas somente a favor do consumidor.

A dúvida que se tem hoje é a seguinte:

Questão – É possível, admite-se que o juiz redistribua o ônus da prova em qualquer processo? Essa flexibilidade do ônus da prova, que já existe no caso das causas de consumo, é possível que exista em qualquer processo, podendo o juiz redistribuir o ônus da prova de tal modo que em qualquer causa possa de alterar a distribuição do onus da prova?

Sim, é possível. De acordo com a Teoria da Distribuição Dinâmica do Onus da Prova, o onus da prova pode ser redistribuido pelo juiz à luz do caso concreto de tal modo que o juiz redistribua o onus em qualquer processo. Se baseia no princípio da igualdade, adequação e cooperação princípios que fundamentam essa Teoria da distribuição. Além de permitir que a parte possa se desencumbir

em momento adquedo de onus que não tinha.

Primeiro Caso em que o Juiz poderá alterar a distribuição do Onus da prova será o caso em que se tratre de prova diabólica, seria caso em que o onus da prova seria difícil ou impossível de ser realizado.

Segunda coisa, o juiz não pode redistribuir o onus da prova, se essa redistribuição implicar em ônus da prova diabólica reversa. Isso geraria uma iniquidade. Se a prova for duplamente diabólica, se ambos não podem provar o que afirmam, a doutrina fala que o onus será de quem assumiu o risco da falta de prova, trata-se de uma solução doutrinária para o caso de prova duplamente diabólica.

A Teoria da Distribuição Dinâmica é hoje bastante difundida no Brasil, tendo inclusive vários julgados nesse sentido. Não tem previsão legal, mas o STJ tem posicionamento sobre isso, a doutrina fala logamente sobre essa teoria, e o projeto de novo código consagra exatamnte nesses termos.

As parte ainda podem fazer um acordo e redistribuir o onus da prova, trata-se do caso da distribuição convencional do onus da prova, e está prevista no art. 333, p. único, e pode ser feita desde que a causa envolva direitos disponível, e ela não gere prova diabólcia reversa, ou seja, será cabível desde que ela não seja abusiva. O direito da prova tem que ser um direito disponível, e não pode gerar uma prova diabólica reversa, então, não pode ser abusiva. Não deixa de ser uma distribuição dinâmica, só que é uma distribuição dinâmica feita pelas partes.

DECISÃO JUDICIAL:

Em todo conteúdo programática aparece a referência em relação ao assunto sentença. O sentido da palavra sentença no programa de concurso, a palavra sentença pode ter duas acepções, podendo tanto significa sentença como genero, sinônimo de decisão judicial, então, qualquer decisão judicial seria uma sentença, que é como aparece por exemplo na Constituição.

Sentença ainda pode ser utilizada numa acepção restrita, de espécie de decisão judicial. Então, sentença pode tanto ser um genêro, como também pode ser uma espécia de decisão. A espécia de sentença nesse caso será a espécie de decisão do juiz que encerra procedimento de primeira instância, que se contrapõe a decisão interlocutória, por exemplo, que é decisão de juiz que não encerra o procedimento em primeira instância.

Quando o Código chega nesse momento e começa a regular a sentença, e quando os concursos se referem a sentença, não se trata aqui de espécie de decisão, mas do estudo da decisão judicial, seja ela um sentenã como espécie, seja ela uma sentença como decisão.

Vamos fazer uma distinção importante. A distinção entre decisão terminativa e a decisão definitiva.

Decisão terminativa é a decisão em que o méritco não foi examinado. E decisão definitiva é a decisão em que teve o mérito examinado.

Decisão Provisória é o nome que se dá às decisões fundadas em congnição sumária. Decisões que estão decipadas. Esta decisão foi dada apenas com base em cognição sumária.

Decisão determinativa. A chamada decisão determinativa é uma designação que aparece nos livros com duas acepções:

1ª Acepção – Decisão determinativa trata-se da decisão preferida nos casos em que se permite discricionáriedade ao juiz, em que o legislador transfere ao juiz um poder de escolha entre várias decisões, várias escolhas ao juiz. São decisões em que se aplicam cláusulas gerais. Decisão que aplica cláusula geral é decisão lastreada em discricionariedade judicial.

2ª Acepção – Existe um outro sentido ainda de decisão determinativa, para alguns autores decisão determinativa é a decisão que regula relações jurídica continuativas. Relação jurídica continuativa é aquela relação judicial que se prolonga no tempo, como relação de alimentos, relação previdenciária, uma relação de guarda, não se tratando de decisão que regula relação jurídica

instatânea.

Didier adota a 1ª Acepção.

Decisão Subjetivamente Complexa: Trata-se da decisão que tenha sido proferida por mais de um órgão jurisdicional. Mais de um órgão jurisdicional contribui para a prolação dessa decisão. Um exemplo no processo penal é muito útil para entender, que se trata da setença condenatório por homicídio doloso, trata-se de produto do juri e do juiz, o juri condenou e o juiz dosou a pena, trata-se de decisão que é fruto da ação de dois órgão jurisdicionais, então, trata-se de decisão subjetivamente complexa. No processo civil temos como exemplo o acórdão que reconhece a inconstitucionalidade de uma Lei, pois este acordão deve ser produzido pela câmara que julgou a causa, mas também pelo órgão especial, porque o órgão especial é quem diz que a Lei é inconstitucional, temos dois órgão produzindo essa decisão, entrão, trata-se de um acordão subjetivamente complexo.

De uma decisão judicial pode ser extraída norma jurídica. Sendo esta de duas espécies:

1. Norma Jurídica Individualizada – Aquela que regula o caso concreto.2. Nora Geral – Que serve como modelo para casos como aquela que gera precedentes.

Regras Básica de Interpretação da Decisão:

1ª A Decisão tem que ser interpretada sistematicamente;

2ª A Decisão tem de ser interpretada de acordo com a boa-fé;

3ª A decisão tem que ser interpretada de acordo com a postulação das partes, você vai compreender bem a decisão se compreender o que foi pedido;

4ª a interpretação da decisão pode ser feita pelo juizo da execução da decisão, como qualquer outro juiz pode interpretar a decisão para utilizá-la como precedente. Então, a interpretação da decisão não é feita apenas pelo juiz da causa.

5ª Os Embargos de Declaração no Brasil é um recurso que serve para pedir esclarecimento a respeito da decisão. Servem como um recurso que dentre outras funções, dentre outra finalidade tem também o propósito de auxiliar na interpretação daquilo que foi decidido.

Elementos da Decisão:

Uma decisão judicial possui três elementos:

1º Elemento da Decisão Judicial – É o Relatório. O Relatório é a prescrição, é o relato daquilo que de relevante aconteceu no processo. É no relatório que se encontra o resumo da causa. O resumo daquilo que está sendo discutido.

O relatório, embora na prática ultimamente tenha sido muito desprestigiado, tem muitos juizes que fazem relatórios curtos, tem juiz que na prática diz “adoto como relatório a petição inicial”, é elemento da sentença que tem perdido muito do seu prestígio. Mas como nosso sistema é sistema que preza muito os precendentes. Uma coisa muito trabalhada, e que tem papel fundamental, é porque num sistema de precendente exige que se faça uma comparação exata sobre os casos, por isso a importância do relatório, pois esse dá a exata noção do caso concreto, por isso a doutrina tem

trabalha na revalorização do relatório.

1º Elemento – É o Fundamento. Diz-se hoje que existe o direito fundamental ao fundemanto das decisões. Só se pode conceder o processo devido, se as decisões proferidas possuem fundamento. A motivação das decisõe é uma regra fundamental do processo civil, é regra do devido processo legal. Tanto é que a constituição diz que as decisões serão fundamentadas sob pena de nulidade.

Alguns autores, como por exemplo Taruffo, que entendem que a falta de motivação implica em inexistência da decisão. Esse posicionamento não entendimento majoritário, é na verdade bem minoritário. Prevalece entendimento de que decisão sem fundamento é decisão nula.

A fundamentação cumpre um duplo papel, o que se chama de duas funções da fundamentação. Primeiro, a fundamentação possui a função endoprocessual da fundamentação, trata-se do caso de que a fundamentação serve para dentro do processo, porque a partir dela as parte podem elaborar os seus recursos e para que o tribunal pode verificar se o caso é de manter ou reformar a decisão. Isso é a função endoprocessual da motivação.

Agora, existe a função exoprocessual da motivação, que é uma função da motivação para fora do processo. Para fora do processo, a motivação serve como controle político da decisões, para dar conhecimento dos motivos da decisão para todos do povo. Vejamo por exemplo que foram motivações de decisões do Supremo que tem feito com que o legislativo esteja fazendo com que o congresso queira vota PEC limitando os efeitos das deciões do sumpremo. E também serve para aquele que prendam utilizar a decisão como precedente, para que as pessoas possam se comportar de acordo com aquele precedente.

Podemos anotar clássicos exemplos de decisões sem motivação: Decisão que limita a transcrever ou parafrasear texto normativo; Decisão que empregue conceito jurídico indeterminado, sem dizer as razões que levaram ao juiz a concretizar tal conceito daquela maneira, diz que o preço é vil, mas não aponta os fato que o levaram a concluir porque o preço é vil; outro caso é o da decisão que tenha fundamentação que sirva para qualquer decisão, “dizendo que decide assim porque é muito justo”, trata-se de fundamentação por demais genérica, não explica pormenorizado o porque que é justo.

3º Elemento da Decisão Judicial – Dispositivo. Trata-se da conclusão, e é o dipostivo que define a norma jurídica individualizada para aquele caso. Sem dispositivo a decisão não existe.

Acontece porém, e acontece muito, de o dispositivo da decisão ser complexo. O que é um dispositivo complexo? Às vezes, no mais das vezes, o dispositivo da decisão é um conjunto de decisões, há ali não uma só decisão, mas um conjunto de decisões. O juiz estabelece várias normas individualizadas, há alis várias normas individualizadas, exemplo – decisão do mensalão, o supremo vai ter que dizer se cada réu é culpado por cada crime a que lhe é imputado.

Se o autor formular três pedido, o juiz na sentença terá que analisar os três pedido, o dispositivo terá que ter a três decisões. Em situações como esta, em que o dipostivo contém mais de uma decisão. Nós temos uma sentença formal, só uma formalmente, mas substancialmente temos mais de uma decisão. Há ali num úncio documento várias decisões.

Quando isso acontece, temos um único julgado formal que contém substancialmente mais de uma decisão. Temos o que chamamos de decisão objetivamente complexa. Cada uma dessas decisões contidas no dipostivo da decisão, chama-se capítulo de sentença. Capítulo de Sentença é o nome que se dá a cada uma das decisões contidas no dispositivo da sentença. Capítulo de Sentença é uma unidade decisória. É uma das decisões que se encontra no dispositvo da sentença.

Pode ser que a sentença seja nula em relação a apenas um capítulo. Se a nulidade contamina apenas um capítulo, não se deve anular a sentença toda, a nulidade gera então a nulidade parcial da sentença.

Como a sentença possui mais de um capítulo, o recurso pode ser parcial. O recurso parcial só é concebível porque a sentença pode ter capítulo. Imaginemos, por exemplo, uma ação recisória parcial. Uma recisório pode ter por objeto apenas alguns capítulos da decisão.

Além disto, uma outra questão prática importante, é porque se você visualiza os capítulos, no recurso você dedica um capítulo do recurso para cada capítulo da sentença que se quer recorrer.

Congruência da Sentença:

O estudo da congruência da sentença é o estudo da sua validade, dos requisitos, dos atributos que a sentença tem que ter. Trata-se do Estaudo para verificar, se ela é congruente, se ela é perfita, e se portanto é válida.

A análise da congruencia da sentença se divide em duas dimesnões:

1ª Dimensão – Congruência Interna – Trata-se de a decisão ter que ser intrinsecamente perfeita, tendo que analisar requisito e atributo que a torne intrensecamente perfeita.

A decisão para congruente do ponto de vista interno, tem que ser clara, tem que ser coerente, tem que ser certa e líquida.

a. Clara;b. Coerente;c. Certa; ed. Líquida.

Às vezes a decisão não é clara, porque ela feita a mão e com a letra horrível, as vezes ela é mal impressa. Então a clareza não tem a ver só como o modo como ela é expressa como também como o modo como ela é impressa.

O segundo atributo dela é a coerência. A decisão tem que ser coerente, ela não pode ser contraditória intrinsecamente. Não pode dizer um coisa num fundamento e outra na parte dispositiva. Isso não é possível. É o segundo atributo da coerência, para que a decisão seja coerente do ponto de vita interno.

A decisão certa é a decisão que expressamente resolve o problema, a resolução do problema tem que está expressamente prevista no texto da decisão, e não pode ser duvidoso ou condicional. Tem que resolver incondicionalmente e induvidosamente.

A decisão Condicional proibida é aquela em que o juiz condiciona a sua própria certeza, e mesmo assim decide, “condeno o réu a indenizar o autor, se o autor sofreu o dano”, se o juiz falou isso o juiz acabou por não definir quem tem razão. Decisão Condicional em que a própria certeza da decisão está condicionada, é decisão inválida.

É possível imagina decisões condicionais permitidas. O juiz pode condicionar a eficácia da decisão e não a certeza. O juiz pode determinar que incida multa, mas pode condicionar a eficácia da decisão de multa para que a multa só seja eficar a partir do 30º dia de publicação de sua decisão.

Outro exemplo o caso da Adin em que o Supremo mode modular a eficácia da decisão na Adin, o que está sob condição é a eficácia e não a certeza da decisão, o que é plenamente possível.

O último atributo de congruência interna é a liquidez, a decisão para ser válida tem que ser líquida. Decisão líquida é aquela que define de modo completo os elementos da norma jurídica individualizada, todos elementos da norma individualizada estão expresso na sentença, caso em que ela será uma decisão líquida.

Já os elementos da norma individualizada são:

1. Se a Dívida Existe (aqui também se refere a certeza);2. Quem Deve;3. A quem se deve; e4. O quê deve.

Se uma decisão judicial estabelecer uma resposta a estas questões, então, será uma decisão líquida.

Há casos em que se admite a prolação de decisão ilíquida. A regra geral no CPC é a seguinte: Se o pedido do autor foi genérico, portano, ilíquido, a sentença pode ser ilíquida, quer dizer, o juiz pode deixar de determina o quantum se deve, transferidno para outro momento a definição do quanto se deve.

Por isso que existe o momento processual chamdo de liquidação de sentença. Liquidação de sentença é apurar os elemtnos da norma individualizada que faltam para torna liquida a sentença. No caso aqui em exemplo, é o elemto 3 “quanto se deve”.

Agora, nos juizados especiais todas sentença tem que ser líquida, mesmo se o pedido for ilíquido. E no procedimento sumário, se a causa envolver acidente de veículo, a sentença sempre tem que ser líquida, mesmo que o pedido seja ilíquido. Se o pedido for ilíquido, a gente viu que a sentença pode ser ilíquida, mas também pode não ser, o juiz pode diante de um pedido ilíquido proferir uma decisão líquida.

Se o autor formula um pedido líquido, ele autor tem o direito de exigir que o juiz proferir uma decisão líquida, de modo que se o juiz pediu um pedido líquido, e o juiz deu uma decisão ilíquida, ele pode recorrer para que o juiz profira uma decisão líquida – Súmula 318 do STJ:

“STJ Súmula nº 318 - 05/10/2005 - DJ 18.10.2005. Pedido Certo e Determinado - Interesse Recursal - Argüição de Vício da Sentença Ilíquida. Formulado pedido certo e determinado, somente o autor tem interesse recursal em argüir o vício da sentença ilíquida.”

Então, para sentença ser congruente do ponto de visto interno ela tem que ter esses atributos.

Note que os atributos da sentença são os mesmo atributos do pedido, pois o pedido também tem que ser claro, certo, coerente, e líquido.

Congruência Externa:

A decisão tem ser congruente, harmonica com a postulação das partes.É aqui que está a congruência externa, e é daqui que vem as exigência de obediência das decisões não serem decisões extra petita, ultra petita ou citra petita. Essas são decisões que derespeitam a exigência de congruência interna.

Decisão extra petita é decisão em que o juiz confere o que não foi pedido. O juiz dá o que não se

pediu, o juiz inventa um pedido que não foi formulado. Na decisão ultra petita o juiz dá além do que foi pedido, estamos, portanto diante de uma decisão em que o juiz exagera, o juiz vai além do que se pediu. Não decisão citra petita, o juiz deixa de examinar o que deveria ter examinado, assim o juiz esquece-se de examinar o que tinha de ter examinado, há portanto na decisão citra petita uma omissão, o problema aqui é que a decisão é mais complexa do que se imagina.

A decisão citra petita se revela em duas situações:

Existe decisão citra petita quando o juiz deixa de examinar um fundamento relevante. O juiz deixa de enfrentar um fundamento relevante. Só que essa sentença citra petita é uma sentença nula, há aí um problema de fundamentação, o juiz deixa de analisar um fundamento relevante, é um dacisão omissa com relação a um fundamento.

Só que também é citra petita a decisão em que o juiz não analisa um pedido. O juiz deixa de analisar um pedido. Neste caso, sentença citrapetita, em que um pedido não foi examinado, nesse caso estamos diante de uma não decisão, estamos diante de uma decisão que não existe, porque se não houver exame do pedido não houve decisão sobre ele, falta aí dispositivo em relação a esse pedido, então, em relação a esse pedido não há decisão.

Na primeira modalidade de decisão citra petita, não examina fundamento, então a decisão é nula. Já na segunda modalidade como não decisão quanto a pedido que não foi analisado, então, não há sequer decisão, o que faz com que nada impede que o sujeito reproponha o pedido não analisado pelo juizo, pois não se produz efeito da coisa julgada sobre aquele determinado pedido.

Súmula 453 do STJ:

“STJ Súmula nº 453 - 18/08/2010 - DJe 24/08/2010. Honorários Sucumbenciais Omitidos em Decisão Transitada em Julgado - Cobrança em Execução ou em Ação Própria. Os honorários sucumbenciais, quando omitidos em decisão transitada em julgado, não podem ser cobrados em execução ou em ação própria.”

Veja que absurdo é essa súmula, pois uma não decisão impede que a parte interessada recorra requerendo que se faça uma decisão, que se julgue. Essa súmula é um absurdo, mas ela existe. No projeto de novo código esse comando dessa súmula foi contrariado, invertido.

Decisão e Fato Superveniente:

Questão – Pode o juiz quando for julgar levar em consideração fatos superveniente à propositura da ação? Quando o juiz for julgar, ele tem que julgar de acordo com a realidade do tempo da decisão. Ou ele tem que julgar de acordo com a realidade da época da proposituira da ação?

Sim, é claro que o juiz pode levar em consideração fato superniente à propositura da ação. Será levando em consideração pelo juiz mesmo de ofício. Isso está dito no art. 462 do CPC.

“Art. 462. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)”

Se entre a propositura e a decisão houver tido um pagamento superveniente, uma decisão de inconstitucionalidade sob o qual o pleito se fundamental pelo Supremo. Se o canditado que pede

que reveja sua declassificação em concurso, tenha perdido a fase seguinte, a ação perde seu objeto.

Falta:

1. Eficácia da Decisão2. Teoria do Precente3. Coisa Julgada4. Antecipação de Tutela

EFEITOS DA DECISÃO

Existem 04 (quatro) tipos de efeito da decisão.

O primeiro deles é chamado de efeitos principais da decisão. Estes são os efeitos que decorrem diretamente do conteúdo da decisão, o que significa que decorre diretamente da norma jurídica individualizada que está na decisão, decorre diretamente da norma jurídica do caso concreto que está na decisão, e atinge a relação discutida.

Questão – Qual é o efeito principal de uma sentença condenatória?

O efeito principal da sentença condenatória é autoriza a execução do credor contra o devedor.

O efeito principal de uma sentença constitutiva é a modificação, extinção ou criação de uma situação jurídica. É essa modificação, extinção ou criação da situação jurídica que é o efeito principal de uma sentença constitutiva.

O efeito principal de uma sentença declaratória é a certeza jurídica entorno da relação jurídica.

O segundo tipo de efeito é o efeito reflexo da decisão. O Efeito Reflexo da Decisão é o efeito que decorre do comando do conteúdo da sentença. Só que esse efeito reflexo atinge outra relação jurídica que não a discutida, distinta da relação discutida, por isso efeito reflexo, por ser um efeito por tabela.

Atenção – 02 exemplos de efeito reflexo:

1º Exemplo: Numa Ação de Desepejo, o efeito reflexo é o fim da relação de sublocação. É como se fosse um dominó, o efetio principal diz respeito à relação discutida, quando se altera a relação discutida as demais relações reflexas são alteradas também.

2º Exemplo: Já devem ter ouvido falar da inconstitucionalidade por arrastamento. Se se diz que uma lei é inconstitucional, um dispositivo dessa lei cai, e o regulamente dessa lei por tabela também cai.

O terceiro tipo de efeito é o chamado efeito probatória. A decisão é um documento público, ora como documento publico que é faz prova, a setença a princípio faz prova dela mesma, mas também prova os fatos presenciado pelo juiz e descrito na sentença, se ta lá declarado na sentença pelo juiz de que este realizou Audiência no dia 9 de novembro, então, a sentença faz prova de que ocorreu

audiência no dia 9 de novembro.

No projeto de novo CPC tem um dispositivo muito interessante que determina a sentença como prova é sobre a sentença de interdição faz prova da incapacidade do sujeito pelo período de tempo definido pelo juiz na setença. Se o juiz disser que o sujeito não tem capacidade isso prova de sua incapacidade.

O quarto tipo de efeito que a sentença pode ter é a chamada eficácia anexa. A eficácia anexa é a mais difícil de se entender.

A eficácia anexa é eficácia que não decorre do conteúdo da sentença, portanto, é um efeito que a sentença produz não porque o juiz determinou, não é um efeito porque o juiz determinou que tal efeito ocorresse. Por isso que é anexo, pois determinada norma jurídica anexou, clicou determinada efeito à sentença, pode ser uma Lei ou um Negócio Jurídica.

Um ato pressupõe vontade, nesses casos como não decorre diretamente do ato sentença, o efeito não decorre da vontade do juiz, mas da vontade da Lei ou do Negócio Jurídica.

Aqui seria a sentença como ato-fato, pois a sentença é um ato humano encarada como fato. A maioria dos autores trabalha o efeito anexo como efeito do ato-fato que é a sentença.

A eficácia anexa é anexada por uma outra norma e essa outra norma pode ser um negócio jurídico.

Exemplos de efeitos Anexos:

Todo mundo já ouviu falar de uma cláusula contratual de êxito. A sentença dando a vitória, ela não diz que o advogado vai ter êxito, é o contrato que vai dizer que o juiz terá existo, mas o contrato tomou a sentença como fato para isso.

Um outro efeito anexo muito conhecido. A gente sabe que se o sujeito ingressa com a ação e abandona várias vezes ocorre a perempção, a perempção é um efeito anexo da sentença de abandono.

Outro exemplo de efeito anexo, esse é o mais famoso. Trata-se da hipoteca judiciária. Proferida uma sentença condenatória contra o réu, basta que ela seja proferida contra o réu, surge para o autor o direito que não decorre do que o juiz disse, surge para o autor o direito de pegar a sentença para usar como hipoteca sobre o imóvel do réu, por isso daí o nome hipoteca judiciária, isso pouca gente sabe, pouca gente utiliza, pois com a sentença pode se pegar um imóvel do réu e hipotecar esse imóvel do réu. E isso é um efeito anexo, porque não decorre diretamente da sentença, mas diretamente da lei, a lei vincula esse efeito a sentença, independentemente de ter o autor pedido esse efeito e o juiz ter concedido na seteneça, esse efeito está previsto no art. 466 do CPC.

Com isso, nós terminamos os efeitos da sentença. E agora entraremos no assunto Precedentes.

PRECEDENTES

Esse é indicutivelmente o assunto da moda. Hoje toda produção doutrinária de alto nível está ligada ao estudo dos precedentes para termos um bom entendimento de como usar adequadamente os precedente inclusive, por exemplo Leni Strec é um dos maiores doutrinadores jurídicos da atualidade e tem um livro só sobre Precedentes.

O que é um Precedente?

Temos uma decisão judicial. Na sentença nós temos o relatório, a fundamentação e a conclusão, parte dispositiva, nessa parte dispositiva o juiz vai atribuir a norma jurídica, o dispositivo que é a norma jurídica individualizada.

Caso casal homoafetivo entre com o pleito de reconhecimento de entidade familiar para o seu núcleo. O juiz na fundamentação terá de dizer que existe uma norma jurídica geral, para toda as situações, e desta norma geral é que se extrai essa norma individualizada que diz que a união estável homoafetiva é também família, pois dessa norma é que se chega a essa conclusão consagrada na parte dispositiva da sentença.

Em toda decisão judicial, sem exceção, pode se encontrar ao menos duas normas. Uma norma geral que fundamenta a decisão no caso concreto, que se encontra na fundamentação e a norma individual do caso concreto.

Em toda decisão judicial devemos saber que encontraremos ao menos duas normas nessa decisão, de toda decisão pode se extrair no mínimo duas normas, a norma geral da qual se extrai o caso concreto, e norma individualizada que fundamenta o caso concreto.

A norma geral é a norma que fundamenta a decisão. A sua segunda grande característica é ser uma norma reconstruída pelo juiz, é o juiz diante do caso e diante do ordenamento jurídico, constrói então a norma jurídica do caso, a norma jurídica geral do caso, é a norma jurídica construída pelo juiz no caso concreto.

Exemplo – Norma jurídica Geral: União Homoafetiva é família. Norma Jurídica Individualizada: João e José formam uma família Homoafetiva.

A norma geral é a norma que é criada a partir de um caso concreto. E trata-se de uma norma que pode ser replicada a casos futuros semelhantes àquele, por isso que ela é geral. Cria-se uma norma geral a ser aplicada a casos futuros semelhantes.

Feitas essa considerações, fica fácil analisar o que seria um precedente. O precedente é então essa norma jurídica construída a partir de um caso e serve como padrão regulatório para outros casos semelhantes futuros.

Como distinguir jurisprudência e precedente:

A jurisprudência é a reiterada aplicação de um precedente em um dado tribunal. Ou seja, se esse precedente a partir de um dado caso concreto começa a ser reiteradamente aplicado, ele passa a ser uma jurisprudência.

Então, note que não é certo dizer que o STJ tem várias jurisprudências nesse sentido. O certo é dizer que o STJ tem várias decisões, vários precedentes nesse sentido formando uma jurisprudência.

Quando a jurisprudência se consolida em um tribunal, o tribunal pode incluir, editar um enunciado de súmula. O enunciado de súmula é o texto da norma jurisprudencial, é o texto da norma que o precedente reiteradamente aplicado, a súmula é o texto normativo desta norma construída jurisprudencialmente. Súmula não é norma, súmula é texto, súmula é o enunciado, o enunciado de uma norma contruida antes dele, a norma já foi construída, e a súmula apenas verbaliza esta norma.

É possível se extrair norma de uma súmula, e esta norma extraível de uma súmula é o precedente. Já a súmula é, então, um suporte textual pra facilitar a identificação de um precedente, para facilitar

que entendamos um precedente.

Questão – Como é que se interpreta uma súmula?

Para se compreender uma súmula, tem que se entender o contexto em que o precedente foi criado. Pois o precedente só faz sentido em um dado contexto. Para entender essa norma que foi individualizada é necessário entender o contexto em que a norma foi criada. Assim para se entender o comando de uma súmula é necessário entender os precedentes de uma súmula, que deram origem a esta.

A súmula tem um passado, tem um histórico, que é o caso a partir do qual se construiu um precedente.

Exemplo – Caso de duas irmãs que formam um núcleo familiar homoafetivo sem conotação sexual, pode ter a aplicação da mesma regra geral, do mesmo precedente que declara família homoafetiva com conotação sexual? Não, pois não sendo casos iguais, deve se entender por quais características, quais aspectos que fundamentam a decisão, para saber se pode ser aplicada a mesma solução.

Distinguishing ou Distinguish – Esse termo significa fazer a distinção, é termo que na verdade tem duas acepções. De um lado, designa o método de comparação entre os casos, um caso e outro caso, o caso e o precedente. A compração entre o caso e o precedente, o confronto entre o caso de união homoafetiva sem conotação sexual e o com conotação sexual é o distinguishing, é o processo de distinção, é a comparação em si. De outro lado, tem o sentido, a acepção de resultado que se alcança depois da distinção, o distiguish, após compara o caso com outro nota-se as diferença que são a conclusão.

Existe o direito de analisar a distinção entre casos. A pessoa tem direito de demonstrar que o seu caso tem diferenças que escapam do precedente comparado. É direito que decorre do princípio da igualdade. Então, o distinguish é o direito do autor de demonstrar que o seu caso é diferente do precedente. Não existe sistema de precedentes sem o distinguish.

O Distinguish é uma delimitação do âmbito dos precedentes. Então, é muito importante perceber isso. É o direito de interpretar o precedente, isto é Distinguish.

Concurso para Procurado da República trouxa na prova de marcar questão dizendo que a súmula vinculante é tão pesada, tão forte que dispensa até o distinguish. Está errada a questão, todo precedente tem distinguish, pois todo precedente deve ser interpertado.

Os efeitos de um precedente sempre são erga omnse. Um precedente sempre é precedente para todo mundo. Todo mundo pode aproveitar um precedente. Um decisão judicial produz efeitos só para as partes, o dispositivo da decisão é só para as partes. Ele é interparte, mas o precedentne não, o precedenten é sempre para todo mundo, então, todo efeito do precedente é o efeito erga omnes, resta saber qual o efeito que o precedente tem, qual a eficácia que o precedente tem.

O primeiro efeito que o precedente tem é o efeito mínimo, que é o efeito persuasivo. O precendente tem no mínimo o efeito de persuasão. É claro, que o efetio do precedente terá vários fatores, claro que o precedente de um juiz singular pesa muito menos do que o precedentne do STF, claro que o precedente com um fundamneto ruim terá menos importância do que o precedente com fundamento melhor.

Todo mundo pode usar o precedente como fonte de argumentação.

O segundo efeito que o precedente pode ter é o efetio vinculante. Há precedente com efeitos vinculantes no Brasil, que uma vez existindo têm que ser seguindos.

São Indiscutivelmente de Eficácia Vinculante os seguintes precedentes:

·Precedentens do Supremo Consagrados em Súmula Vinculante. E essa vinculação é inclusive extrajudicial, até a administração pública fica vinculada, e é por isso a vincuçação mais forte que nós temos.

·Os Tribunais se vinculam aos próprios precedentes consagrados em súmula. Isso é indiscutível. Não vincula outros órgão, só o ´proprio tribunal, é uma auta vinculação.

·Precedentes do Supremos sobre Repercussão Geral são também vinculantes. Isso é também indiscutível.

·O precedente de um tribunal sobre o controle de constitucionalidade vinculam o próprio tribunal. Assim se o Tribunal da Bahia disser que uma lei é inconstitucional, isso vincula o próprio Tribunal da Bahia.

São Polêmicos e discutíveis como vinculantes o seguintes precedenten. O projeto de novo código coloca todos como vinculante, e o Didier acha que vincula:

·Precedentes do STJ e do Supremo em julgamento de recursos repetitivos. Há aqueles que entendam que é precedente vinculante, e aqueles que entendem que não, porque não há previsão legal nesse sentido, tem de ser decorrente de uma construção doutrinária.

·Precedentes do Plenário do Supremo em controle de constitucionalidade. Isso deveria obviamente ser um precedente vinculante.

·E Precedente do STJ sobre matéria legal também vincula. Precedente da Seção ou do Orgão especial do STJ em matéria infraconstitucional também vincula. Tanto é assim que o STJ passou a admitir reclamação contra decisão jurisprudencial que contraria este tipo de precedente.

Há porém um terceiro efeito que o precedente pode ter. No Brasil, o precedente pode ter um terceiro efetio. Este efeito é o efeito obstativo de recurso ou de reexame necessário.

Há precedentes que uma vez seguidos, uma vez adotados impedem reexame contra eles, recurso ou reexame necessário contra a decisão que o seguiu, é o caso dos precedentes consgrados em súmula do STJ ou do STF, esses precedentes uma vez seguidos pelos juízes impedem recurso ou reexame necessário contra esta decisão. Agora, cuidado, isso não impede que se faça o Distinguish, recurso assim claro que poderia seguir, pois recurso assim é recurso que não contraria o precedente, ele apenas diz que não se aplica àquele caso concreto.

Uma ação recisória desfaz uma decisão, desfaz-se a norma individualizada. Já quanto a norma geral do procedente.

Se o precedente é uma norma pode ela ser revogada?

A superação do entendimento, do precedente, da norma geral forma pela decisão é elementar a qualquer sistema de precedentes. O sistema de precedentes tem uma flexibilidade muito mais do que as regras consagradas por Lei, pelo legislativo.

Overuling é o nome que se dá a superação de um precedente por outro. Temos de convir porém que a superação de um precedente exige uma razão robusta, pois só se modifica precedente se existir uma razão para isso, uma razão como a mudança do direito, mudança da sociedade, mudança de valores, uma mudança científica, o contexto mudou, as razões mudaram. A superação de precedente

necessita de motivação robusta.

O sistema de precedentes pressupõe o overuling, mas só é justificável por razões nesse sentido. No distinguish não há superação, não se aplica o precedente porque se entende que não se aplica naquele caso, já no overruling não se aplica o precedentne porque se entende que o precedente está errado, devendo aplicá-lo outro no seu lugar por causa disso.

Existem o overuling prospectivo e o retrospectivo.

O prospectivo é o overuling que proproe uma mundaça do entendimento a ser aplicado dali para frente, devendo se preservar as relações jurídicas pautadas no entendimento anterior.

O overuling retrospectivo impõe a revisão das relações anteriores a esta mudança de entendimento.

Questão – No Brasil qual overuling se aplica?

No Brasil não há nenhuma regra sobre isso. Para Dider o overuling no Brasil tem que prospectivo, aplicando-se o novo entendimento apenas para relações futuras, com respeito a segurança jurídica e a boa-fé.

Agora se se trata de entendimento recente. Se o overuling é de entendimento recenten, que ainda não havia pautado as condutas das pessoas, não há ao nosso ver qualquer problema de que o overuling ocorra de modo retrospectivo. Embora a regra é de que o entendimento consagrado deva se submeter ao overuling prospectivo.

O Sistema Brasileiro é Sistema onde os precedente devam ser respeitados. Uma séries de idéias construidas para o tempo em que não se entendia e se adotava o sistema de precedente devem ser reconstruído de acordo com esse sistema.

Quando a constituição fala que todos serão iguais perante a Lei. Quando se fala em lei o entendimento certo igual perante a Lei só ou perante o direito. Se for perante o direito, será tratado igual perante inclusive às decisões proferidas pelos tribunais e juízes, não entender assim o princípio da igualdade seria esvaziar este princípio, pois do que adiantaria ser igual perante a Lei, e ver seu direito não reconhecido por decisão que não se aplica ao direito da igualdade.

O principio da necessidade de fundamentação das decisões judiciais, o fato de que o fundamento gera precedente, a motivação não será valida somente para as partes participantes do processo, mas para toda a coletividade, todos que possam se interessar por casos como aqueles, devem saber o porque de determinada decisão, para que possa usar como fundamento para o seu próprio pleito. Assim o dever de fundamentar ganha um outra conotação ainda mais expressiva.

Uma outro exemplo de necessidade de revitação de conceitos antigos, autor e réu ficam discutindo em processo, porque aquele processo vai produzir solução para problemas deles. Mas o processo também pode gerar solução aplicável para demais casos.

A possibildiade do chamado Amicus Curiae é outro exemplo de conceito que na verdade nem redimencionado foi, mas até mesmo introduzido em nosso sistema, até mesmo em função da realidade do precedente, já que a sociedade como um todo passa a se interessar mais e mais por casos que não a envolvem diretamente, ma que irá respingar no direito como todo.

A chamada Ratio Decidendi, ela é o elemento normativo do precedente. A Ratio Decidendi é exatamente essa norma geral que é suporte o fundamento para a decisão no caso concreto. A

súmula, por exemplo, é o próprio texto da Ratio Decidendi, é ela que dá o suporte que sustenta a norma individualizada decidida pelo juiz.

Questão – Será que tudo que está na fundamentação é Ratio Decidendi?

Há muitas vezes na fundamentação digressões feitas pelo juiz que poderiam muito bem não fundamentar a decisão. Da decisão poderia ser retirada sem nenhum comprometimentos. Essas digressões, essas opiniões que também fazem parte da fundamentação tem uma nomeclatura, chama-se de Obiter Dictum.

O Obiter Dictum é aquele dito que não serve para nada naquele julgamento. Exemplo – O Supremo Julgou uma ADPF sobre União Homoafetivada, só que antes teve uma Adin por Omissão sobre o mesmo assunto, que foi indeferida, e o ministro disse que casos como aquele poderiam ser objeto de ADPF, o fundamento era que não cabia Adin por Omissão, mas ele aproveitou para falar que cabia ADPF, foi uma dica que serviu para que entrassem dois dias depois com a ADPF.

Embora o Obiter Dictum não sirva como precedente, ele pode servir como uma dica. Às vezes ele é uma alerta, uma sinalização do Tribunal naquele determinado sentido. Assim, embora o obiter dictum não seja um precedente, ele não é necessariamente uma inutilidade, pois pode servir para obter novos caminhos, novos rumos.

O voto vencido é outro exemplo de Obiter Dictum.

Coisa Julgada:

Coisa Julgada é a situação jurídica de estabilidade do comando de uma decisão judicial. O comando de uma decisão judicial a partir de determinado momento se estabiliza se tornando indiscutível, essa estabilização que torna indiscutível o que foi decidido se chama coisa julgada.

Agora, lembrando, a coisa julgada é a indiscutibilidade do comando, e o comando está no dispositivo, a coisa julgada é, então, a indiscutibilidade da norma jurídica individualizada. E essa indiscutibilidade é uma indiscutibilidade seja para dentro do processo como para fora do processo. Essa é a chamada coisa julgada material, essa estabilidade dentro e fora do processo.

A doutrina usa muito o termo “coisa julgada formal” para designar um outro fenômeno. Observe, costuma designar de coisa julgada formal esta estabilidade enquanto ela estiver restrita somente ao processo em foi preferida a decisão, mas se além de ela ser estável no processo em que a decisão foi julgada, ir para fora do processo, para outro processo e outras cosias, ela passa a ser coisa julgada material.

Para essa concepção doutrinária coisa julgada formal se equipara à preclusão, decisão precluiu, então, a decisão fez coisa julgada formal.

Essa é a forma tradicional de se ver o problema. Agora, veremos uma forma mais atual de ver o problema. Há quem hoje em dia não faça essa distinção, dizendo que coisa julgada é o que foi decidido, e se foi decidido algo vale tanto para dentro do processos como para fora do processo, seja que decisão for, não fazendo distinção entre coisa julgada formal e coisa julgada material.

Já há outros autores que tem um entedimento muito coerente e muito simples de ser compreendido do ponto de vista didático, que é o ponto de vista de Luiz Eduardo Mourão, que tem o entendimento de que coisa julgada material seria a coisa julgada das decisões de mérito, já coisa julgada formal é a coisa julgada das decisões processuais.

Lembrem-se que a gente viu que as decisões baseadas no art. 267 do CPC, elas adquirem estabilidade mesmo para fora do processo, a ponto de autores dizerem que cabem rescisória. Embora tratem-se de coisa julgada que tratam de coisas processuais. Assim segundo mourão preclusão vale só para dentro do processo, coisa julgada material é indiscutibilidade de coisa material tanto para dentro como para fora do processo, e coisa julgada formal trata-se de indiscutibilidade de coisa processual tanto para dentro como para fora do processo, essa indiscutibilidade vale tanto para aquele processo como para qualquer outro processo. Enquanto que a preclusão seria uma indiscutibilidade só para dentro do processo. Não se trata essa visão de uma visão tradicional, mas muito importante, e mais atualizada sobre coisa julgada, e autoriza a conclusão que vimos na aula sobre suspeição, já que vimos que a decisão sobre suspeição se aplica a todo e qualquer processo, não só para o processo em que se julgou a suspeição.

Essa visão parece a mais correta. Mourão ajudou, e tem outro autor que escreveu o livro mais surpreendente produzido pela Geração de Didier, chama-se Antônio Cabral, que escreveu sua tese de doutorado sobre coisa julgada e falou exatamente isso que estamos falando. A relevância é se houve decisão não cabe mais recurso não vai se discutir nem naquele processo nem em nenhum outro – Exemplo: Contraditou-se uma testemunha, por ela ser inimiga do réu, e o juiz decidiu que se tratava mesmo de inimiga, então se em outro processo aquela mesma testemunha aparece como testemunha de novo, não há razão para haver outro incidente de contradita, já que já há decisão declarando ser aquela testemunha inimiga capital do autor.

Pressupostos da Coisa Julgada:

Para que haja coisa julgada é preciso primeiro que haja uma decisão de mérito, Primeiro pressuposto. Segundo pressuposto – que tenha havido o trânsito em julgado, ou seja, já não caiba mais recurso contra aquela decisão, só se pode haver coisa julgada se não couber mais recurso contra aquela decisão. E o terceiro requisito é o de que tenha havido cognição exauriente, é preciso que a decisão tenha sido proferido com a análise extrema do tempos, decisão fundada em cognição sumária pode ser revista a qualquer tempo exatamente porque a cognição é sumária, em garantia ao contraditório e a instrução processual.

Lembre-se que pela visão atual não há necessidade de que a questão seja de mérito para que haja coisa julgada. Assim, Decisão sobre qualquer questão alcançados os pressuspostos acima será coisa julgada, valendo para qualquer processo.

Qualquer decisão tem habilitação para coisa julgada, seja ela decisão interlocutória, seja ela sentença, seja ela acórdão. Então não fique pensando que apenas sentença e acórdão tem aptidão para coisa julgada, pois a decisão interlocutória também tem.

Despachos não são decisões, por isso não têm aptidão para a coisa julgada.

De que maneira o pensamento de Cabral se distingue do de Mourão. Para Cabral não há sentido em distinguir coisa julgada material de coisa julgada processual, e mourão apesar de colocar que coisa julgada seja material ou processual valerem ambas para dentro como para fora do processo, ele ainda distingue que há coisa julgada sobre matéria e sobre o processo em si, já Cabral é ainda mais avança para ele não há mais distinção sobre as duas coisas, e parece inclusive o melhor pensamento.

Fundamentos da Coisa Julgada:

A coisa julgada é uma opção política, há coisa julgada por opção política, é possível conceder coisa sem coisa julgada, mas a opção pela coisa julgada é uma opção política.

A proteção pela coisa julgada são concretizações do princípio da segurança jurídica.

Limites da Coisa Julgada:

Questão – Quais são os Limites da Coisa Julgada?

O que se torna indiscutível pela coisa julgada? O que torna indiscutível em razão da coisa julgada é a parte dispositiva da decisão. O que está na fundamentação não faz coisa julgada, pode até ser precedente, mas não faz coisa julgada.

Questão prejudicial pode fazer coisa julgada, mas para uma questão prejudicial só pode fazer coisa julgada se estiver inclusa dentro das questões principais do processo.

Efeitos da Coisa Julgada:

A coisa julgada possui três efeitos.

1º Efeito da Coisa Julgada – Efeito Negativo ou Impeditivo. Esse é o efeito mais famoso da coisa julgada. A coisa julgada impede nova decisão sobre aquela questão, ou seja, não se pode decidir de novo aquilo sobre o que já se decidiu. Só que existe outro efeito da coisa julgada, que, embora menos conhecido, mas tão importante quanto que é o efeito positivo da coisa julgada.

2º Efeito da Coisa julgada – Efeito Positivo da Coisa Julgada.

Às vezes a sua demanda já se lastrea em coisa julgada. Exemplo – Execução de Sentença, ela já se latrea em decisão. Às vezes a coisa julgada é fundamento de uma outra demanda. Exemplo – Alimentos baseada em decisão que reconheceu paternidade.

Assim, o juiz da outra demanda, da segunda demanda, tem de observar a coisa julgada, tem de partir da coisa julgada para conferir por exemplo alimentos, para aquela ação que pede alimentos sobre fundamento de outra decisão que reconheceu a paternidade do réu. Trata-se de um efeito positivo, porque é efeito que impões uma observância, observância sobre outro fundamento, dever de observar a coisa julgada em outro processo.

3º Efeito da Coisa Julgada – Chama-se Efeito Preclusivo da Coisa Julgada. O termo eficácia preclusiva da coisa julgado, ou simplesmente efeito preclusivo da coisa julgada.

Com a coisa julgada consideram-se deduzidos e rejeitados todos os argumentos que poderiam ter sido suscitados e não foram, tudo aquilo que poderia ser dito, poderia ser deduzido e não foi deduzido, considera-se deduzido e rejeitado.

O que era deduzível, com a coisa julgada se considera deduzido e rejeitado. O que tinha de ser alegado ou provado, deduz-se alegado e rejeitado, alega-se provado e rejeitado. A não ser que se trate de pedido, mas em sendo argumento se deveria ter alegado para fundamento daquele pedido, e não foi alegado, presume-se alegado e rejeitado. Art. 474 do CPC.

De acordo com a concepção dominante, a eficácia preclusiva da coisa julgada não atinge possíveis causas de pedir que não foram deduzidas, ou seja, é possível se voltar em juízo com outra causa de pedir. Assim a coisa julgada atingiria argumentos, provas, defesas, mas não a causa de pedir.

Aquilo que não era deduzível, aquilo que não poderia ter sido suscitado não fica acoberto pela eficácia preclusiva, ou seja, a eficácia preclusiva não impede que fatos posteriores à coisa julgada repercutam na coisa julgada, fatos posteriores á coisa julgada não foram julgados, a coisa julgada fecha para trás, não fecha para frente, pois como se pode considerar julgado aquilo que sequer aconteceu.

Fred Didier – Intensivo II

Bibliografia

1) Bernardo Pimentel Souza, Introdução aos Recursos Cíveis e à Ação Recisória – Saraiva;

2) Volume 3 do Curso de Processo Civil do Fred Didier – Capa Verde - Juspodium.

3) CPC – art. 513 a 565.

RECURSOS

1.Teoria dos Recursos (03 Aulas):

1.1. Conceito de Recurso: Recurso é um meio voluntário de impugnação da decisão judicial, previsto em Lei, para, no mesmo processo, reformar, invalidar, esclarecer ou integrar a decisão.

Devemos destacar a voluntariedade do uso do meio do recurso. O recurso é um meio que está a disposição daquele que tem interesse de recorrer, é então um meio voluntário, é por isso que se entende que o reexame necessário ou remessa necessária não é recurso, não é recurso exatamente porque não é um instrumento voluntário. Se examinarmos, verificaremos que o recurso necessário não está elencado no CPC como recurso.

O recurso tem que está previsto em Lei. Não se podendo, por exemplo, criar recurso por convenção. Agora, essa exigência de previsão em Lei gera no aluno a dúvida quanto ao agravo regimental, que é um agravo previsto no regimento do tribunal, e não na Lei. Só que o conhecido agravo regimental é apenas o agravo contra decisão de relator que está previsto em Lei, mas que é apenas regulamentado pelo regimento, o regimento regula apenas um recurso previsto em lei, e não o cria. O agravo regimental recebeu esse nome só porque ele regulado pelo regimento do tribunal. No projeto de novo código ele vai ser consagrado como agravo interno, deixando de se chamar de agravo regimental.

No mesmo processo – O recurso não cria processo novo, mas faz com que o processo se prolongue para outra instância. Foi explicado no intensivo I que a palavra litispendência pode se dar ao fato do processo já existir. Em função disso, pode vir em concurso a seguinte afirmação “O recurso prolonga a litispendência”, caso em que a afirmativa está certa, já que o recurso prolonga o processo

que já existe. O fato de ter outra capa é só para fins de melhor organização.

Para Reformar, invalidar, esclarecer ou integrar – Primeiro temos que entender que o recurso é uma demanda, pelo recurso se postula algo, pede-se algo. Se o recurso é uma demanda, o recurso tem o seu pedido, o pedido do recurso não se confunde com o pedido da petição inicial, é outro pedido, é o pedido do recurso. Consequentemente, a causa de pedir do recurso é uma causa de pedir própria do recurso. Consequentemente, o recurso tem o seu próprio mérito que não se confunde com o mérito da causa, o mérito do recurso se relaciona com o pedido do recurso, e o mérito da causa se relaciona com o pedido da causa. Assim, por exemplo, saber se a sentença é nula ou não é o mérito da apelação, enquanto que o saber se tem direito a indenização ou não é o mérito da causa.

Deste modo, assim como na ação, no pedido recursal também é possível cumular pedidos, haja vista que o recurso também é uma demanda, uma demanda inclusive diferente da ação, podendo inclusive num só recurso procurar impugnar duas decisões ocorridas no mesmo processo, desde que dentro do prazo.

Reformar, invalidar, esclarecer ou integrar são pedidos que se relacionam a cada tipo de demanda recusal.

Ora, integrar a decisão é tornar a decisão integra, tornar a decisão completa, é a decisão omissa que gera a causa de pedir recursal aqui, pedido que se costuma fazer por embargos de declaralçao.

O que é esclarecer a decisão? Esclarecer a decisão é torná-la inteligível, torná-la clara, a obscuridade ou a contradição da decisão é que é a causa de pedir recursal nesse caso, esse pedido também é formulado por meio de embargos de declaração.

Agora, o que é reforma a decisão? Reformar a decisão é corrigi-la, o sujeito pretende a reforma da decisão quando ele alega que a decisão é injusta, é errada, o juiz decidiu mal, a solução que o juiz deu foi ruim, a opção escolhida pelo juiz foi ruim, foi injusta, sempre que a parte achar que a decisão foi injusta, procura-se a reforma dela, agora não fique pensando que a injustiça só ocorre se a decisão for de mérito, a decisão de mérito pode ser justa ou injusta, mas a decisão processual também pode ser justa ou injusta. Esse erro de julgamento, essa falha no julgamento que autoriza o pedido de reforma, tem um nome técnico e pedante “o ERROR IN IUDICANDO”, que é a causa de pedir recursal relacionada a reforma recursal, perceba que isso é muito diferente de dizer que a decisão é obscura, é omissa ou contraditória.

Quanto ao pedido de invalidação. O que é invalidar uma decisão judicial? Invalidar uma decisão judicial é desfazê-lo em razão de um defeito, ela é defeituosa e você entende que esse defeito autoriza que ela seja desfeita. Assim, se sai uma decisão, analisando a decisão se entende que a decisão é nula, o que se quer é invalidá-la, desfazê-la, percebam que nesses casos, você não discute o conteúdo da decisão, não se entra com o recurso para discutir se a decisão é justa ou injusta, não se discute aquilo que o juiz decidiu, mas se discute a validade da decisão, pouco importa se ela seja justa ou injusta, o que importa aqui é que ela é inválida, ela é nula. Se você diz que a decisão não tem fundamentação, perceba que não se está dizendo que a decisão é boa ou ruim, só se está dizendo que ela não tem fudamento. Essa decisão foi proferida por juiz incompentente, logo, não se está dizendo que a decisão é errada, mas só que ela é nula. A causa de pedir recursal também tem aqui um nome técnico e pedante, e é chamada de ERRO IN PROCEDENDO. Vocês jamais queiram traduzir erro in procedendo, erro in procedendo é aquele que compromete a validade da decisão. Uma decisão ultrapetita é nula, pouco importa saber se é justo ou injusto, a discussão não é de correção ou incorreção, a discussão é saber se a decisão está correta do ponto de vista formal ou não. Nada impede que o recorrente diga “tribunal reforme a decisão, se não reformar invalide”, ou seja, nada impede, a cumulação de pedidos, já que o recurso com demanda como é, pode vincular

vários pedidos recursais.

1.2. Panorama dos Meios de Impugnação da Decisão Judicial:

A decisão judicial pode ser impugnada por recurso cujo conceito já vimo. Mas a decisão judicial também pode ser impugnada por aquilo que chamamos de Ação Autônoma de Impugnação. A Ação Autônoma de Impugnação serve para impugnar uma decisão judicial, mas ela dá origem a um novo processo, essa é a diferença dela para o recurso. O recurso é um meio de impugnação dentro do processo, já na Ação Autônoma de Impugnação se instaura um processo novo e autônomo para questionar a decisão.

Os exemplos mais conhecidos de Ação Autônoma de Impugnação são a Ação Recisória que à a mais famosa, além desta, a Reclamação Constitucional (que vamos estudar ainda no intensivo II na parte de Processo Civil mesmo e não em Constitucional), a Querela Nulitatis18 (já vista semestra passado), o Mandado de Segurança contra Ato Judicial (que veremos quando estudarmos Mandado de Segurança).

A doutrina identifica ainda um terceiro grupo de meios de impugnação de decisão judicial, além do recurso e das Ações Autônomas de Impugnação, a doutrina identifica os chamados Sucedâneos Recursais.

Sucedâneo Recursal é todo meio que serve para impugnar decisão judicial, mas que não é recurso nem Ação Autônoma de Impugnação. Sucedâneo é tudo aquilo que faz “as vezes de”. São Sucedâneos Recursais: o Reexame Necessário, a Correção Parcial, e o Pedido de Suspensão de Segurança (este último será visto junto com Mandado de Segurança). Em alguns livros, ao invés de três grupos, alguns doutrinadores optam por dividir em dois grupos apenas, divindo entre recursos e sucedâneos recursais, colocando as Ações Autônomas de Impugnação no bolo dos Sucedâneos Recursais, nada demais só uma forma diferente de classificar.

1.3. Princípio do Duplo Grau de Jurisdição: É o princípio segundo o qual a de se garantir o direito ao recurso. O direito ao recurso ou o duplo grau de jurisdição é princípio que deve ser garantido, mas é princípio que não está garantido expressamente na constituição, mas que se entende como corolário do devido processo legal ou do princípio da inafastabilidade, ou seja, para muito o direito ao recurso está dentro do direito de ação, o direito de recorrre é um desdobramento do direito de ação.

Decisão que homologa acordos em juizados é irrecorrível. Deve-se ver se a restrição ao recurso é razoável ou não. Sempre que o legislador quis restrigir possibilidade de recurso contra decisão singular do relator, esta restrição se entedeu como irrazoável. Agora, existem recursos garantido constitucionalmente, a própria constituição garante alguns recursos, estes obviamente não podem ser eliminados pelo legislador, é o que acontece, por exemplo, com o recurso especial e com o recurso extraordinário, e com o recurso ordinário para o Supremo e para o STJ, que é um recurso ordinário previsto na constituição.

1.4. Classificação dos Recursos:

18 Instrumento para validar a senteça, se chama querela nulitatis, que é uma ação sem prazo para invalidar a sentença nesses dois casos, percebam que não é recisória. Problemas com citação, falta ou nulidade, que geram revelia, que podem garar nulidade da sentença, permitem que essa sentença seja invalidada a qualquer tempo.

A querela nulitatis está prevista em dois arts. art 457 – L, inciso I, e art. 741, inciso I, aqui estão as duas previsões da querela no Brasil. Só cabe “querela” (ação) nesse dois casos. (vide pagina 66 e seguintes).

1ª Classificação:

Divisão dos Recursos em Recurso de Fundamentação Livre e Recurso de Fundamentação Vinculada.

Recurso de Fundamentação Livre é o recurso pelo qual se pode alegar qualquer coisa contra a decisão, pode-se recorrer, apontando qualquer problema contra a decisão, se está livre para impugnar a decisão por qualquer motivo, dai o nome recurso de fundamentação livre. É o que acontece, por exemplo, com a apelação, com o agravo.

Agora, há recursos em que a parte só pode alegar um determinado tipo de fundamentação. Há recurso de fundamentação vinculada, no recurso de fundamentação vinculada, há espécies de fundamentação que se pode alegar, a fundamentação tem que ser típica, não é livre, tem que se valer de algumas hipóteses legais para aquele recurso, o tipo de recurso de fundamentação vinculada é o Recurso de Embargos de Declaração, não se pode entrar com Embargos de Declaração alegando qualquer coisa, mas só no caso de obscuridade, de omissão ou de contrariedade. O Recurso Especial e Extraordinário também são exemplo de recurso de fundamentação regulada.

Qual é a perculiaridade digna de nota nesses recurso de fundamentação vinculada? É que na elaboração do recurso deve se abrir um Item ao menos que alegue expressamente a fundamentação que deve ser vinculada. Isto porque se não se alegar expressamente, o recurso nem conhecido vai ser.

2ª Classificação:

Divide os Recursos em Totais e Parciais. Aqui o recurso pode ser total ou parcial.

O recurso é total quando o recorrente impugna tudo o quanto ele poderia ter impugnado. Se o recorrente impugna tudo o quanto ele poderia ter impugnado o recurso é total. Parcial é o recuros que impugna apenas parte daquilo que poderia ter sido impugnado.

Isso é importante primeiramente porque nos faz lembrar de que o recuros é um ato voluntário, então, o recorrente impugna aquilo que ele quer impugnar. Segundo, isso é imprescindível para que lembremos que a parte da decisão não impugnada transita em julgado. Se o recurso é parcial, significa dizer que a parte que não foi impugnada, a parte que poderia mas não foi impugnada, transita em julgada.

Observação: Dinamarco tem uma definição um pouco diferente dessa aprensentada por Didier, embora muito sutil a diferença. Dinamarco entende que recurso total é recurso que impugna toda a decisão, e recurso parcial é recurso que impugna parte da decisão. Veja que na primeira acepção de Didier recurso total é aquele que impugna tudo quanto pode ser impugnado relativo a decisão, e Dinamarco diz que recurso total impugna toda a decisão.

Ora, se o autor recorre do capítulo B, porque do Capítulo A da decisão ele ganhou a causa. Conforme o conceito de Didier, esse recurso seria total, já para dinamarco, conforme sua definição, esse recuso já seria parcial. Didier prefere seu conceito porque ele contempla aos casos em que a parte sucumbe apenas parcialmente, isto é, respeita os casos de sucumbência parcial.

1.5. Atos Sujeitos à Recurso:

Devemos partir de uma premissa, só decisões estão sujeitAas recurso. Portanto, os despachos, que são os atos não decisórios, os despachos são irrecorríveis, essa é a primeira premissa, as decisões, elas podem ser classificadas de várias maneiras.

As decisões podem ser divididas primeiramente entre decisões de juiz e decisões de tribunais. As decisões de juiz se dividem em Decisões interlocutórias e Sentença.

As decisões em tribunal se dividem em decisões unipessoais e acórdãos. A decisão unipessoal é a decisão proferida em tribunal por apenas um membro desse tribunal. As decisões unipessoais se dividem em decisões do relator e decisões do presidente ou do vice-presidente do tribunal.

Percebam, então, que nós temos 05 (cinco) espécies de decisões. Elas são as decisões recorríveis, não há como fugir disso.

Agora vamos relacionar essas decisões com seus respectivos recursos que cabem contra elas.

Para a Decisão Interlocutória de juiz cabe agravo retido ou de instrumento.

Contra Sentença de Juiz cabe Apelação.

Aqui é o que há de mais elementar em termos de recurso, até o pior curso de graduação consegue repassar ao aluno de direito isso. Só que isso nem sequer se cobra mais em concurso. Conhecimento muito razo.

Aprofundando:

Observação nº 1 – É preciso nesse ponto se lembrar das chamadas decisões parciais19, examinadas no semestre passado. É preciso se lembrar delas porque as decisões parciais são interlocutórias para a maioria dos autores, inclusive o didier, é inclusive a concepção adotada no projeto de novo CPC, passíveis de agravo de instrumento. Para outros autores, porém, as sentenças parciais são uma terceira espécia de decisão de juiz. Assim há quem diga que a sentença parcial é agravável, há quem diga que a sentença parcial é apelável, e há ainda quem diga que a sentença parcial é apelável por instrumento. Essa concepção perdeu muito de sua força, pelo projeto de novo CPC que definiu que as decisõe parciais devem ser impugnada por agravo de instrumento, adotando o entendimento majoritário que entende que as decisões parciais são decisões interlocutórias e que por isso cabe agravo de instrumento.

Observação nº 2 – A Lei de Execução Fiscal fala que sentenças em execução fiscal de até 50 (cinquenta) ORTN (as antigas Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional) elas não são impugnáveis por apelação, embora sejam sentenças, elas são impugnáveis por outro recurso, curiosíssimo, criados para impugnar apenas esse tipo de decisão, são os chamados Embargos Infrigentes de Alçada, que é recurso que vai ser decidido pela própria vara de execução fical, não sobe para o tribunal. O STJ já definiu, que o valor de 50 ORTN em janeiro de 2001 é R$ 328, 27 (tezentos e vinte oito reais e vinte sete centavos), com isso é só atualizar, o que hoje deve valer em torno de uns R$ 500,00 (quinhentos reais). Art. 34 da Lei de Execução Fiscal.

Observação nº 3 – Há casos de sentenças agráveis por expressa previsão legal, é raro, mas acontece. Dois exemplos de sentenças agraváveis: 1. sentença que decreta a falência; 2. E sentença que julga liquidação de sentença, também é impugnável por agravo de instrumento. Então, são

19 decisão parcial, que define o mérito da causa e não põe fim ao processo não pode ser considerada sentença, apenas uma decisão interlocutória. O artigo 273 trata de tutela antecipatória, que visa a cerelidade processual, decidindo um ou mais pedido, não todos. (vide página 134 e seguintes)

casos que foje dessa regra, regra que diz que de sentença cabe apelação. Até porque a sentença que decreta falência é o ato que inalgura o processo de falências, e a sentença que liquida a setença de conhecimento é o ato que deflagra o processo de execução.

Observação nº 4 – Lei de Assistência Judiciária. Essa Lei de Assistência Judiciária diz que as decisões que a apliquem são apeláveis, cabe apelação das decisões que apliquem a Lei de Assistência Judiciária. Seriam as decisões que concede, nega, revoga ou não revoga o benefício. Nenhuma dessas decisões é sentença, todas elas são decisões interlocutórias. Se são decisões interlocutórias, porque cabe Apelação? Realmente é uma situação muito peculiar, porque cabe apelação contra estes tipos de decisões interlocutórias. Tem se entendido atualmente que na verdade só vai caber apelação se uma dessas decisões tiver sido proferida em autos apartados, sendo decisão proferida em autos apartado caberá apelação, não o sendo, cabe agravo. Essa Lei, Lei de Assistência Judiciária, ela prevê situações que prevê em que cabe em autos apartados, e as situações são as seguintes, a decisão deve se dar em autos apartado, quando caber pedido de revogação de justiça gratuita e em pedido de concessão de justiça gratuita feito durante o processo, é feito o pedido de justiça gratuita durante o processo, então, eles são autuados separadamente, e por isso trata-se de caso de decisão apelável. O CPC novo decide tudo por agravo, revogando a lei de Assistência Judiciária, para acabar de vez com toda essa discussão.

Observação nº 5 – Juizados Especiais. Nos Juizados Especiais Cíveis não cabe agravo de decisão interlocutória. Decisão interlocutória vai poder ser impugnada em recurso contra sentença. Nos juizados especiais recurso contra sentença não é só contra a sentença, mas contra as decisões interlocutórias também. Ademais, nos juizados contra a sentença não cabe apelação, mas sim um recurso que não tem nome, por isso chamado de Recuso Inominado. Agora, nos juizados especiais federais, cabe agravo contra decisão em tutela de urgência, ou seja, nos juizados federais, nós temos uma interlocutória que é agrávavel, a interlocutória relacionada a tutela de urgência, que gera uma situação particular, que foge a esse critério geral adotada acima.

Observação nº 6 – Delosmar Mendonça é processualista que defende que há três espécies de decisão de juiz e não apenas duas. Para Delosmar a terceira espécie de decisão de juiz é a decisão que não conhece da apelação. Para Deslomar decisão de juiz que não conhece da apelação nem é sentença, porque a sentença já houve, ele sentenciou, a parte apelou e ele não admitiu a apelação, então, decisão que não admite apelação não é senenteça, é decisão que vem depois da apelação. E também não é decisão interlocutória, porque se trata de decisão que tem aptidão para extinguir o processo, pois na interlocutória, decisão que não conhece da apelação não é interlocutória, porque, se não se recorre dela, o processo não continua não progride, mas pelo contrário acaba, já na decisão interlocutória, ou seja, se não se recorre o processo acaba. Esse pensamento de Deslomar é muito bom, e nos ajuda a entender o processo do trabalho, por exemplo, pois no processo do trabalho na interlocutória não cabe recurso, já da decisão que não conhece da apelação cabe recurso para poder dá prosseguimente ao processo, se não recorrer o processo morre, já que na interlocutória pelo contrário, se não se recorrer na interlocutório o processo continua a existir mesmo assim, segue seu curso.

Contra Decisão monocrática de Relator cabe Agravo Interno, também chamado de Agravo Regimental de Relator. De 20 anos para hoje, muitas leis passaram a atribuir ao relator poder decisório, o relator deixou de ser a figura que preparava o processo para o órgão colegiado, passando a ser o relator a figura que pode dar muitas decisões, podendo julgar a tutela antecipada, podendo até em alguns casos julgar o recurso, pode até em alguns casos também não admitir o recurso. São hipóteses em que o relator possui poderes decisórios. Se o Tribunal atribui poder decisório ao relator e isso significa que em vez do colegiado decidir, quem vai decidir é o sujeito sozinho, esse sujeito sozinho decidido está falando em nome da câmara, em nome da turma, é como se ele tivesse se posicionando em nome da turma. Sempre que houver o poder decisório para o

relator, é inconcebível dar poder decisóro ao relator sem o seu correspondente agravo interno. Como uma possibilidade de consulta pela parte interessada ao órgão colegiado de saber se o relator está ou não está correto.

O parágrafo único do art. 527 do CPC tira o agravo interno do relator que converte o agravo de instrumento em agravo retido, o p. único do art. 527 fala que não cabe agravo interno. Isso é tão errado que o próprio STJ já admitiu que nessas situações cabe agravo interno, veja que se não couber Agravo Interno aqui em 5 dias, será ainda pior pois caberá Mandado de Segurança em 120 dias.

O art. 39 da Lei 8.038 (Lei que disciplina os processos perante o STJ e o STF) prevê o cabimento geral do agravo interno contra decisão de relator, é um artigo que serve para o STJ e para o STF. Só que o próprio STJ diz que esse art. 39 é geral, aplica-se a qualquer tribunal, o STJ deu a esse art. 39 uma interpretação correta, dizendo que esse art. 39 cabe para qualquer tribunal. O projeto de novo CPC encampa essa interptretação do STJ, simplificando tudo isso nos seguintes termos “contra decisão de relator cabe agravo interno”.

Imaginem que o relator decida sozinho, julgue sozinho uma apelação, julgou monocraticamente decisão, dessa decisão cabe agravo interno, agravo interno que vai para a turma. Quando a Turma for julgar o agravo interno, de duas uma, ou a turma vai dizer que a decisão do relator é incorreta, ou vai dizer que a decisão do relator é correta. Percebam que qualquer que seja a opção, no final das contas a turma qualquer que seja a opção, ao julgar o agravo interno está julgando a própria apelação, a turma ao julgar o agravo interno está julgando a própria apelação, porque ou a turma vai concordar com o relator, ou vai discordar julgando de forma diferente. Ao julgar o agravo interno estará julgando a apelação que fora julgada monocraticamente, o que nos autoriza dizer que a natureza do julgamento do agravo interno será a natureza daquilo que foi julgado monocraticamente pelo julgador.

Todo mundo sabe que cabe sustentação oral em apelação, mas não cabe sustenção oral em agravo. Ai perguntam em concurso: Cabe sustenação oral em julgamento de agravo interno? Se o julgamento de agravo interno tiver natureza jurídica de apelação, como no caso acima, sim, no agravo interno nesse caso caberá sustentação oral. Por isso no projeto de novo código fala “cabe sustentação oral em agravo interno contra apelação”.

Todo mundo sabe que cabem embargos infrigentes em julgamento de apelação. Cabem embargos infrigentes contra acórdão que julga apelação, está previsto expressamente no código. Cabem embargos infrigentes contra acórdão que julga agravo interno? Sim, cabem, se o agravo interno assumir a natureza de apelação, ou seja, cabe embargos infrigente contra agravo interno ingressada contra apelação.

Todo mundo sabe que cabe Embargos de Divergência contra Recurso Extraordinário ou Especial. E que cabem contra RE e Resp julgados por relator do STJ e STF respectivamente o Agravo Interno. Cabem Embargos de Divergência contra Acórdão de Agravo Interno? Sim, desde que o julgamento do agravo interno assuma a natureza de julgamento de Recurso Extraordinário ou Especial.

As decisões de tribunal podem ser decididas monocraticamente por presidente ou vice-presidente do tribunal, isto em diversas situações diferentes. Aqui, temos uma regra geral, que é do agravo interno (art. 3º da Lei 8.038), só que há situações específicas que exigem outro recurso, que é o caso do agravo do art. 544 do CPC, agravo contra a decisão que não admite recurso extraordinário ou especial, decisão do presidente ou do vice-presidente do tribunal que não admite RE ou Resp cabe agravo, como o nome é muito grande o Didier chama de agravo do 544, no projeto de novo CPC chamar-se-á de Agravo de Admissão, inclusive em alguns concursos e doutrinadores já o chamam

assim.

“Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo de instrumento, no prazo de 10 (dez) dias, para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justiça, conforme o caso.”

Acórdão é a decisão colegiada proferida em tribunal. Percebam que contra Acórdão podem caber cinco tipos de recurso. Contra acordão pode caber embargos infrigentes, recurso especial, recurso extraordinário, embargos de divergência e recurso ordinário constitucional.

Observação final: Contra qualquer decisão cabem Embargos de Declaração.

1.6. Juizo de Admissibilidade dos Recursos:

Considerações Gerais sobre o Juizo de Admissibildiade:

O juizo de admissibilidade é o juizo que se faz sobre as postulações, toda postulação passa por dois juizos. Primeiro quem vai examiná-la verifica se é possível examinar o pedido, há condições mínimas para que o pedido seja examinado, posso decidir sobre o que está sendo postulado, se ele entender que pode decidir sobre o que está sendo postulado, nesse caso ele vai decidir se acolhe ou não acolhe o pedido.

Primeiro ele examina se pode ou não examinar o pedido (juizo de admissbilidade). Depois ele examina se o pedido pode ou não ser acolhido (juizo de mérito). O juizo de admissibilidade é um juiz preliminar ao juizo de mérito, primeiro se examina a admissibildiade, depois se examina o mérito.

Toda postulação passa por esse juizo.

No juizo de admissibilidade, o órgão julgador usará os seguintes verbos: conhecer ou não conhecer. Conhecer significa admitir, não conhecer óbviamente não admitir. Se aparece no concurso que o recurso não foi conhecido, singifica que ele não foi admitido. Obviamente que quando conhece, o juizo de admissbilidade é positivo, e o não conhece, negativo.

Quando o juizo é de mérito se fala em dar provimento ou em negar proviemento. Se o recurso for conhecido, pode ser provido ou improvido. Agora se o recurso não for conhecido, ele não é conhecido e pronto, impossível não conhecer e prover ou improver.

Questão – De quem é a competência para fazer o juiz de admissibilidade?

Para saber de quem é a competência, importante fazer uma divisão que parte de uma premissa importante. Devemos dividir o juizo em juizo a quo e em juizo ad quem. Juizo a quo é o juizo em que se proferiu a decisão recorrida. Já o juizo ad quem é o juizo de destino, é o juizo para o qual se dirige o seu recurso.

No brasil, vigora a regra de que o Recurso deve ser interposto perante o órgão a quo. O órgão que proferiu a decisão é o órgão que vai decidir o seu recurso, como a regra entre nós é esse, no Brasil, o juizo de admissibilidade compete a ambos os recursos, compete ao juizo a quo e ao juizo ad quem. O exame de admissibilidade deve ser duplo, do a quo e do ad quem.

Juizo a quo recebe o recurso para que seja conhecido, o ad quem ainda pode reverter isso, agora se

o a quo não admitiu o recurso, sempre caberá recurso contra essa decisão do a quo que não conheceu do recurso, porque a decisão do a quo não pode ser a última, já que não é para o juiz a quo quer o recurso foi direcionado. Essa é a regra, no Brasil essa é a regra, consequentemente o juizo de conheciemnto é só do juizo ad quem.

Observação nº 1 – O Agravo de instrumento é o único recurso interposto diretamente no juizo ad quem, o único, não tem exceção. Consequentemente ele só passa por um juizo de admissibilidade.

Observação nº 2 – Há recursos em que a quo e ad quem são o mesmo órgão, ou seja, o órgão que proferiu a decisão proferido é o órgão que vai julgar o recurso. São os chamados recursos horizontais, que são o recurso que vao ficar na mesma instância. Dois exemplos, são os embargos de declaração, e embargos infrigentes, ambos são recursos que vão ser proferidos pelo mesmo órgão da decisão embargada, então não teremos juizo duplo porque os juizos são os mesmos, são um só.

Observação nº 3 – Há recursos que permitem que o juizo a quo se retrate, ou seja, você recorre e o juizo a quo pode dizer que está errado. Esses recursos que não são muitos, permitem que o mérito deles seja julgado pelo juizo a quo, então o próprio juizo de origem vai rever o mérito por ele já julgado. Exemplo – Agravos de Instrumento Retido???, Apelação contra Sentença que indefere a Petição Inicial, Apelação contra sentença que julga improcedente causas repetitivas (art. 285-A, CPC), Apelação em causas do ECA. Nesses casos o recurso pode ser examinado pelo juiz a quo, o nome desse efeito é efeito de retratação ou efeito regressivo.

1.7. Requisitos de Admissibilidade do Recurso:

Eles se dividem em requisitos intrínsecos e requisitos extrínsecos.

Os requisitos intrínsecos de admissibilidade se divem em cabimento, legitimidade, interesse e inexistência de Fatos Impeditivos ou Extintivos.

1 – Cabimento;2 – Legitimidade;3 – Interesse; e4 – Inexistência de Fato Impeditivos ou Extintivos.

E os requisitos extrínsecos se dividem em Tempestividade, Preparo e Regularidade Formal.

5 – Tempestividade;6 – Preparo; e7 – Regularidade Formal.

Note que são sete ao todo os requisitos de admissibilidade.

Importante analisar agora o quarto requisito na ordem acima. A neccessidade de inexistência de Fatos Impeditivos ou Extintivos, é o quarto e o último dentro dos intrinsecos, adotando Barbosa Moreira, mas na obra de outros autores esse requisito aparece como requisito extrínseco, só deve ser marcado como intrínseco se não houverem outros mais corretos na prova de concurso.

Requisitos Intrínsecos:

1º Requisito de Admissibilidade – Cabimento:

Recurso cabível é o recurso correto contra uma decisão que é recorrível. O cabimento pressupõe

que a decisão seja recorrível e que a parte tenha se valido de um recurso correto. Já vimos que recurso é que cabe contra cada tipo de decisão.

Quando se estuda cabimento, a doutrina costuma mencionar a existência de três princípios dos recursos.

Primeiro deles é o princípio da taxatividade dos recurso. De acordo com esse princípio, recursos são só aqueles previstos em Lei. Esse princípio tem tudo haver com cabimento.

O segundo, é o princípio da singularidade ou unirecorribilidade. De acordo com esse princípio, só é possível se valer de um recurso por vez contra a decisão. Não se pode impugnar a mesma decisão com dois recursos ao mesmo tempo. Acontece que esse princípio em relação aos acórdãos é um pouco fajunto, porque contra um acordão é possível se valer ao mesmo tempo de RE e Resp, o que inviabiliza um pouco esse princípio. Embora se possa entrar com dois recursos contra um acórdão, percebam que cada um deles tem um propósito diferente, não são dois recursos com o mesmo propósito contra o mesmo acórdão ao mesmo tempo.

E o terceiro princípio do cabimento, é o princípio da fungibilidade dos recursos. De acordo com esse princípio, o recurso indevidamente interposto pode ser aceito como recurso correto, que não é adequado, ou seja, os recursos seriam fungíveis entre si, essa é a ideia de princípio da fungibilidade. Esse princípio era expressamente previsto no Código de 1939, porque a época o sistema recursal era caótico, você não conseguia com clareza identificar se uma decisão é recorrível e qual o recurso contra ela. E por causa disso, o próprio legislador ciente do problema expressamente previa o princípio da fungibilidade, mas ressalvava que o princípio da fungibilidade só poderia ser aplicado se não houvesse um erro grosseiro, desde que o erro fosse erro aceitável, era um erro lastreável em doutrina ou jurisprudência, tratando-se de um erro desculpável.

Vem o código de 1973 e elimina a previsão expressa da fungibilidade. Ele elimina porque a ideia era de que o sistema do código de 1973 era um sistema perfeito que geraria qualquer tipo de dúvida e aí não previu, só que aqui e acolá surgiram dúvidas. Só que hoje a doutrina teve que buscar um fundamento atual para a fungibilidade, encontrado no CPC o art. 244 é hoje o fundamento da fungibilidade.

“Art. 244. Quando a Lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade.”

Aplica-se o princípio da fungibilidade desde que não haja erro grosseiro, até como forma de tutelar a boa-fé.

Vem a jurisprudência e cria o segundo pressuposto para o princípio da fungibilidade. Além de não haver erro grosseiro é preciso que se observe o prazo do recurso correto. Se o recurso correto é no prazo de 10 dias, e se recorreu no prazo de 15, não é cabível, por isso em caso de dúvida deve se recorrer no prazo menor.

2º Requisito de Admissibildade – Legitimidade Recursal:

Aqui é saber quem pode recorrer.

O código diz que podem recorrer a parte, quem é parte pode recorrer, isso é uma obviedade. Agora, quando se fala que a parte pode recorrer, pense parte não só autor e réu, assistente é parte, denunciado a lide é parte, chamado ao processo é parte, opoente é parte, ou seja, parte é quem está no processo.

E se pensarmos bem, o juiz no incidente de suspeição e impedimento é também parte. Vejam que ele não é parte do processo, mas é parte daquele incidente, e se por acaso o tribunal o considerar suspeito e condenar a pagar as custa, o juiz poderá recorrer dessa decisão, e recorrer como parte, parte daquele incidente processual, o projeto de novo código regula exatamente isso prevendo o cabimento recorribilidade do juiz como parte.

Observação: Existe uma discussão jurisprudencial que é muito importante do ponto de vista prático. Pode o assistente simples recorrer, quando o assistido não recorre? Se o assistente simples recorre, mas o assistido não recorre, o recurso do assistente simples deve ser examinado? De acordo com precedentes do STJ, não, não pode ser examinado. É inclusive uma orientação que tem alguns precedentes, e o fundamento é de que é como se o assistido não quisesse ter recorrido. Esse é um entendimento absurdo do STJ, porque o papel do assistente simples é esse inclusive, é deixar a bola não cair. Agora se assistido vier a juízo e disser que não quer recorrer, renunciar ao recurso, aí é outra coisa, realmente em hipótese alguma não seria possível.

O código diz que o Ministério Público pode recorrer, Ministério Público aqui diga-se de passagem que é o Ministério Público custus legis, é o Ministério Público fiscal da Lei, pois Ministério Público parte já é por óbvio detentor do direito de recorrer, e o MP fiscal da Lei pode recorrer mesmo que as partes não recorram.

Também admite-se o recurso de terceiro, terceiro interessado, o Código fala expressamente. O Recurso de terceiro é uma outra espécie de intervenção de terceiro que a gente ainda não estudou, com o recurso de terceiro, um terceiro entra no processo e passa a ser parte. Geralmente, os estudantes acham que quando o terceiro recorre ele recorre como assistente, mas não, muito pelo contrário o terceiro vira parte.

Pode entra com recurso de terceiro todo aquele que poderia ter intervido no processo e não interveio. Todo aquele que poderia ter sido parte no processo e não o fez pode recorrer como terceiro. Aquele que poderia ter sido assistente, aquele que poderia ter sido denunciado, recorre como terceiro, recorre como parte.

O recurso de terceiro também cabe àquele que deveria ter sido litisconsorte necessário e que não foi citado. O litisconsorte necessário não citado, recorre como terceiro.

O prazo para o terceiro é o mesmo prazo para as partes. Ou seja, o prazo começa a correr ao mesmo tempo que começa a correr para a parte, terceiro não tem prazo especial.

3º Requisito de Admissibilidade – Interesse Recursal:

Um recurso para ser admissível é necessário que ele seja útil e necessário, ou seja, é preciso que o recurso possa propiciar algum proveito ao recorrente. É preciso que o recurso possa melhorar a situação do recorrente, o recorrente tem que demonstrar que a sua situação melhora, e além disso, o recurso tem que ser necessário, o recorrente tem que demonstrar que o recurso é o meio para alcançar aquela utilidade. Exemplo de Recurso Desnecessário – Imangine que o juiz conceda justiça gratuita ao autor, o réu inconformado recorre, esse recurso é desnecessário, pois se ele não se conforma ele pode pedir diretamente ao juiz da causa a revogação da concessão da justiça gratuita, antes de recorre, só se recorre se a justiça gratuita ainda assim for confirmada.

Sempre que houver sucumbência, haverá recorribilidade. Agora pode ser que haja interesse mesmo sem ter havido sucumbência. Por exemplo, um terceiro não sucumbe, até porque ele é

terceiro, e nem por isso ele deixa de poder recorrer. Um réu pode recorrer de sentença terminativa, o processo foi extinto sem exame do mérito, portanto, quem ganhou foi o réu, mas nesse caso ele pode recorrer? Ora, se ele demonstrar que para ele, réu, é mais proveitoso uma decisão de mérito, pode ele pedir a reforma da decisão. Se ele demonstrar que quer uma situação melhor, é possível recorrer.

Exatamente por causa disso, a doutrina costuma dizer que recurso em que se impugna apenas a fundamentação da decisão, sem impugnar o dispositivo, é recurso inútil, porque não vai alterar nada a vida do recorrente. Então, não cabe o recurso se for só para discutir fundamento, sem alterar dispositivo, porque isso é absolutamente inútil, não muda nada.

Questão – Cabe recurso para discutir fundamentação?

Existem pelo menos três situações em que se consegue dislumbrar recurso que discute fundamentação.

Primeira delas é o caso dos embargos de declaração. Quando se questiona que a fundamentação é obscura, contraditória ou omissa, está invariavelmente se discutindo a fundamentação.

Segunda exceção, é o caso da coisa julgada secundo eventum probationis, de acordo com esse tipo de coisa julgada a decisão que julga improcedente por falta de provas não faz coisa julgada. Se a improcedência foi por ausência de direito, faz coisa julgada, agora se a improcedência do direito for por falta de prova, isso não faz coisa julgada.

Imagine que você seja réu numa Ação Coletiva. Imagine que a sentença seja de improcedência por falta de provas. Há interesse recursal pro réu, se ele tem improcedência por ausência de provas. O réu pode ainda ter interesse em recorrer apenas para discutir o fundamento, para que o fundamento seja porque está provado que ele não tem direito, que o autor não tem direito. Aqui o réu tem o direito de discutir apenas um fundamento em recurso, porque isto melhoria sua situação, pois extinguiria o processo com julgamento do mérito, não sendo possível que a questão seja rediscutida no judiciário.

O nosso sistema é um sistema que respeita o precedente judicial. E o precedente judicial se encontra na fundamentação da decisão. O precedente judicial está na fundamentação da decisão, o precedente não é o dispositivo da decisão. O que já foi dito no intensivo I.

Desta feita. Lembremos da Crise mundial de 2000. A Embraer demite 15.000 empregados, vem o sindicato dos empregados e diz que esse ato da Embraer foi um ato arbitrário, pois em casos de demissão em massa, deveria ter um acordo sindical prévio, uma negociação sindical prévia. Entrou-se no TRT com isso, do TRT foi para o TST, o TST disse que o a Embraer teria se comportando de acordo com o entendimento jurisprudencial da época, teria então agido de boa-fé e licitamente porque o entendimento jurisprudencial da época era aquele, e deu ganho de causa à Embraer, mas determinou que a partir de agora na demissão em massa teria que se observar a negociação coletiva. A Embraer ainda assim recorreu, recorreu para o Supremo, dizendo que ganhou, mas que por a fundamentação está errada, pois ela deveria ganhar a causa não porque deveria ser protegido conforme o entendimento anterior, mas sim porque não é realmente necessária a negociação coletiva para a demissão em massa. A Embraer recorreu, porque ela ficou com medo de que o precedente criado pelo TST poderia obrigá-la em situações futurar, recorreu então não porque ganhou, mas para alterar o precedente, isto é, o fundamento de sua decisão.

Questão – Existe interesse recursal para discutir a formação do precedente?

Neste ano, em Abril deste ano, o Supremo conheceu do Recurso Extraordinário da Embraer para ser julgado. Essa decisão do Supremo passou despercebida por muita gente, mas essa decisão é histórica do ponto de vista processual. Não se percebeu que se admitiu o recurso só para se discutir o precedente. Essa decisão do Supremo reforça a ideia de que se pode se discutir só a fundamentação desde que haja demonstrado o interesse da parte.

Questão – É correto dizer que o recurso de terceiro é uma assistência em grau recursal?

Não. Não é porque o litisconsorte necessário não citado, pode também recorrer com um terceiro, então, não é só uma assitência em grau recursal, é mais do que isso.

Questão – Aquele que poderia ter sido opoente, mas não foi, pode recorrer como terceiro?

Sim. Pode, se for para anular a decisão. O opoente recorre como parte, agora aquele que poderia ter sido opoente, mas não foi é terceiro, e esse só pode recorrer se for para anular a decisão.

Se o Ministério Público, fiscal da Lei, pode recorrer contra decisão favorável a incapaz? Didier entende que não, porque a autação do MP como fiscal da Lei, é uma atuação vinculada ao interesse do incapaz, então, ele não poderia recorre para isso.

4º Requisito de Admissibildiade – Inexistência de fatos Impeditivos, ou Extintivos do Direito de Recorrer:

Trata-se de um pressuposto negativo. São fatos que não podem acontecer para que o recurso seja admitido. Então, pressuposto negativo.

Alguns exemplo:

Renúncia ao Recurso. Ora, se há renúncia ao recurso, e depois você recorre, esse recurso é inadmissível porque antes você já renunciou a ele, se recorrer esse recurso será inadmissível.

A renúncia deve sempre ser expressa. E ela tem de ser formulada antes de você recorrer. E não depende de consentimento da outra parte.

Desistência do Recurso. A desistência do recurso é a revogação de um recurso interposto. A parte recorre e desiste do recurso, que já interpôs, portanto, a desistência do recurso pressupõe que o recurso já tenha sido interposto. Desistência de recurso não depende de consentimento da outra parte. Desistência do recuso não precisa ser homologada. Então, se eu recorro e desisto do recurso, não vou poder recorrer de novo, não é cabível arrependimento da desistência do recurso.

Sobre a desistência do recurso, pode-se falar ainda que ela pode ser oferecida até o início da votação. A desistência de recurso extraordinário que tenha sido afetado para julgamento repetitivo, é uma desistência peculiar, e vamo estudá-la na aula de recurso extraordinário.

E fato que aconteceu no ano passado no STJ, e assutou os doutrinadores processualista. Havia um Recurso Especial comum no STJ, que foi pautado para ser julgado na terceira-feira, na segunda antes do julgamento vem o recorrente e desiste do recurso, até dizendo que havia chegado a um acordo com a parte. A Ministra Nancci tinha ficado muito chateada com isso, e simplesmente disse que não aceitava a desistência, e decidiram o recurso, essa decisão foi realmente assustadora, a decisão simplesmente ignorou o CPC. Então, houve simplesmente negativa de vigência ao dispositivo do CPC, trata-se de uma decisão absurda, de Maio de 2012 foi a decisão.

O último exemplo de fato, que não pode acontecer para que o recurso seja admissível. Se o sujeito aceitou a decisão, ele não pode recorrer depois. Aceitação pode ser expressa ou tácita. A aceitação é tácita quando o sujeito pratica atos que são incompatíveis com a vontade de recorrer.

Feitas essas considerações, podemos passar para o próximo requisito.

Requisitos Extrínsecos:

1º Requisito Extrínseco – Regularidade Formal:

Existem exigências formais para qualquer ato processual, inclusive para recursos.

Os recuros em regra devem ser escrito, salvo o agravo retido oral e tem outro recurso oral???.

O recurso deve ser assinado por advogado. O recurso tem que ter fundamentação. A exisgência de fundamentação é importante, porque no processo civil, se recorre e se fundamenta ao mesmo tempo.

A doutrina costuma dizer que a exigência de fundamentação da elaboração dos recursos decorre do chamado princípio da dialeticidade dos recurso. A exigência de que os recursos devem ser apresentados de forma motivada decorre do princípio da dialeticidade do recursos. Para que os recursos possam ser contraditados.

Didier acha exagero esse princípio, não sendo necessário um princípio para que se entenda que seja necessário o contraditório nos recursos, que seja necessário fundamentar os reucursos, para que caiba contrarazoar o recurso.

2º Requisito de Admissibilidade – Extrínseco - Preparo :

Preparo é desembolso dos valores relativos ao processamento do recurso.

Esse desembolso, esse valor do processamento do recurso é o valor que diz respeito a duas parcelas. Primeiramente em relação as taxas aos tributos relativos ao recurso. E em segundo os poste de remassa e de retorno dos recursos, ou seja, as depesas postais.

O preparo deve ser feito antes do recurso, antes de ser interposto o recurso. Porque na interposição do recurso, cabe ao recorrente comprovar que fez o preparo. Então, a comprovação do preparo é feito concomitante a interposição do recurso, o preparo é feito antes.

Recurso interposto sem preparo é recurso deserto. Lembrando que deserto aqui vem de deserção, de abanodono, é como se você tivesse abandonado o recurso. Agora, se o preparo for insuficiente, você faz o preparo, mas o preparo não é o valor total.

O preparo insuficiente não gera deserção imediata. O preparo insuficiente gera uma intimação para complementar o valor, se não complementar aí sim o recurso não será conhecido.

No STJ, aconteceu uma discussão recente se essas regra dos preparos se aplica aos juizados, porque recurso em juizado não foi aceito porque ficou faltando 02 (dois) centavos para o preparo. O STJ decidiu que essa regra não se aplica ao juizado, não permitindo que o recurso fosse conhecido por causa do dois centavos, sendo deserto o recurso por causa disso. Essa decisão é um absurdo, já que os juizados vizam a maior acessibilidade dos juridicionados ao judiciário.

Além de custas da justiça federal, autoriza-se que nos recursos contra sentença na justiça federal, a comprovação do preparo possa ser apresentada até cinco dias após a interposição do recurso.

“Art. 511. No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção. (Redação dada pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)

§ 1º São dispensados de preparo os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios e respectivas autarquias, e pelos que gozam de isenção legal. (Parágra único renumerado pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)

§ 2º A insuficiência no valor do preparo implicará deserção, se o recorrente, intimado, não vier a supri-lo no prazo de cinco dias. (Incluído pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)”20

Nos juizados se permite que a comprovação do preparo seja feita até 48 horas após a interposição do recurso. Art. 42 da Lei dos Juizados – Lei 9.099 de 1995.

“Art. 42. O recurso será interposto no prazo de 10 (dez) dias, contados da ciência da sentença, por petição escrita, da qual constarão as razões e o pedido do recorrente.

§1.º O preparo será feito, independentemente de intimação, nas 48 horas seguintes à interposição, sob pena de deserção.”

O art. 519 do CPC, é um artigo que cuida da apelação. Embora cuide da apelação, é um artigo tido como um artigo geral, aplicando-se a qualquer recurso, tanto que o projeto de novo código joga-o na parte geral da parte de recurso. Assim se o recorrente demonstra que não fez o preparo com justo motivo, o juiz tem que relevar a desserção, e dar prazo que para a parte faça o preparo.

“Art. 519. Provando o apelante justo impedimento, o juiz relevará a pena de deserção, fixando-lhe prazo para efetuar o preparo.

Paragráfo Único. A decisão referida neste artigo será irrecorrível, cabendo ao tribunal apreciar-lhe a legitimidade.”

Sobre o assunto convém ainda mencionar a súmula 484 do STJ.

Súmula 484: “Admite-se que o preparo seja efetuado no primeiro dia útil subsequente, quando a interposição do recurso ocorrer após o encerramento do expediente bancário.”

A interposição após o fim do expediente bancário, permite que o comprove no primeiro dia útil seguinte.

20 Projeto de Novo Código de Processo Civil: “Art. 920. No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará,quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção, observado o seguinte:I – são dispensados de preparo os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União, pelo Distrito Federal, pelos Estados, pelos Municípios, e respectivas autarquias, e pelos que gozam de isenção legal.II – a insuficiência no valor do preparo implicará deserção, se o recorrente, intimado, não vier a supri-lo no prazo de cinco dias.Parágrafo único. Provando o recorrente justo impedimento, o relator relevará, por decisão irrecorrível, a pena de deserção.

Há recursos que dispensam preparo. São recursos que dispensam preparo: Embargo de Declaração, Agravo Retido, Agravo do art. 544 (agravo contra decisão que não admite RE ou Resp), Agravo Contra Execução Fiscal também dispensa preparo, o Recurso do ECA também dispensa preparo (só que o Supremo fala que só dispensa preparo para recurso a favor de criança e adolecente nos recursos do ECA).

Há sujeitos que estão dispensados de fazer o preparo, e são sempre os mesmos, os Entes Públicos, o Ministério Público, o Beneficiário da justiça gratuita.

Imagine que eu não seja beneficiário da justiça gratuita, mas eu quero ser a partir de agora para não fazer o preparo na fase recursal. Então, não recorre e antes de recorrer devo requer a justiça gratuita, se negada a justiça gratuita, o juiz vai dar prazo para fazer o preparo, se for concedida a justiça gratuita, dá-se prazo para o recurso.

A súmula 178 do STJ é importante porque diz que o INSS que é uma autarquia, quando atua na justiça estadual, ele tem que pagar custas, porque o INSS atua na justiça Estadual, não se poderia ter uma lei federal insentando uma taxa estadual.

3º Requisito de Admissibilidade Extrínseco – Tempestividade:

Recurso para ser admitido tem que ser tempestivo. Tem que ser interposto dentro do prazo.

Fazenda Pública e Ministério Público tem prazo em dobro para recorrer. Agora percebam, primeiro, que prazo em dobro para recorrer mesmo sendo terceiro prejudicado terá prazo em dobro para recorrer. O prazo é em dobro para recorrer, mas o prazo de contrarazões é um prazo simples, mesmo para a fazenda pública. Essa dobra de prazo não se aplica no ambito dos juizados federais, nem nos juizado estaduais da fazenda público, isto é , quando fazenda pública e MP estiver em juizado, não se aplica essa regra do prazo em dobro. E MP em causas do ECA tem prazo simples.

Defensores Públicos, quando eles estão atuando, eles tem prazo em dobro para recorrer. E esse prazo em dobro da DP é para qualquer coisa, é para recorrer e para contrarazoar. Uma dúvida que se tem é se esse benefício se estende aos outros serviços de assistência judiciário gratuita, como a prática jurídica de uma universidade. Quem presta justiça judiciária também estaria na mesma posição dos defensores públicos. O STJ tem um entendimento curioso, para o STJ esse benfício se estende aos núcleo de prática jurídica, se a universidade for pública , a coisa mais sem sentido do mundo, mas fazer o que, o entendimendo é esse do STJ. O projeto de novo código estende para todos os núcleos de prática jurídica.

Litisconsortes com advogados diferentes têm prazo em dobro. Desde que tenham advogados diferentes de escritórios diferentes. É inclusive como está no projeto de novo CPC. Embora haja precedente do STJ dizendo que possa ser do mesmo escritório, precedente com todo o respeito equivocado.

Vale acrescentar aqui ainda os dizeres da Súmula do STF – 641 “Não se conta em dobro o prazo para recorrer, quando só um dos litisconsortes haja sucumbido.” Note que é necessário não só que sejam promovidos por advogados diferentes de escritórios diferentes, mas que também os litisconsortes, ambos hajam sucumbido à causa.

O STJ tem o entendimento que diz que essa dobra de prazo para litisconsortes com advogados diferentes, ela não se aplica ao agravo do art. 544 do CPC, que é o agravo contra decisão que não admite recurso especial. O STJ entende que cada um tem um prazo só seu, e que o prazo é

simples.

Recurso Prematuro – É o recurso interposto antes do início do prazo. Interpõe-se o recurso antes de o prazo ter começado. Daí que se discute se esse prazo é tempestivo, porque se trata de um recurso antes do prazo. Didier acha essa discussão sem sentido. Mas o TST tem súmula que entende que esses recursos não podem ser conhecidos. O STJ, desde 2004, entendia que o recurso nesses casos era tempestivo, desde 2004, no ano passado, do nada, a corte especial do STJ deu decisão dizendo que recurso ingressado antes do prazo é intempestivo – Julgado EAREsp 112.505.

Agora, o Supremo sempre foi na linha do TST, só que no ano passado houve uma decisão do supremo, em que houve um revisão muito profunda, confirmando que o recurso antes do prazo é tempestivo. Para o Supremo isso é boa-fé – Habeas Corpus 101.132.

Questão – É possível comprovar a tempestividade posteriormente à interposição do recurso?

Se você pode comprovar que o recurso é tempestivo posteriormente à interposição do recurso, comprovando que naquele dia não teve expediente, era feriado local etc. Não tendo como saber, o tribunal ad quem deste fator que obrigou o recorrente a protocolar o recurso só depois, poderá ele demonstrar ao tribunal ad quem.

No ano passado, o STF deu decisão admitindo comprovação posterior da tempestividade em situações como essa. Qualquer decisão que simplifique o processo, que o torne cada vez menos um conjunto de pegadinhas, de armadilhas, deve ser aplaudida.

Art. 507 do CPC - “Art. 507. Se, durante o prazo para a interposição do recurso, sobrevier o falecimento da parte ou de seu advogado, ou ocorrer motivo de força maior, que suspenda o curso do processo, será tal prazo restituído em proveito da parte, do herdeiro ou do sucessor, contra quem começará a correr novamente depois da intimação.”

Percebam o prazo será devolvido na integra, não é só o que sobrou da ultima contagem do prazo não, é na integra.

Súmula 216 do STJ – “A tempestividade de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça é aferida pelo registro no protocolo da Secretaria e não pela data da entrega na agência do correio.”

O que conta é a data do protocolo, então vai se lascar aquele que entregou no correio e o recurso demorou a chegar. Apareceu o projeto de novo de CPC colocando que a tempestividade do recurso conta-se da data da entrega no correio, e não do protocolo, haja vista que se trata de uma armadilha processual.

Procolo descentralizado – os tribunais ficam nas capitais, então, para faciliar, os tribunais criam protocolos no interior, para tornar mais acessível o tribunal. Inclusive o projeto de novo CPC coloca a obrigação de ter um protocolo do tribunal em cada comarca. O STJ já admite que o protocolo descentralizado valha, só que o pensamento antigo do tribunal é sumulado – súmula 256 que foi cancelada em 2008.

1.8. Natureza Jurídica do Juízo de Admissibildade:

O juizo de admissibilidade pode ser positivo ou negativo. Ou seja, pode ser o juizo que conheça do recurso ou que não conheça do recurso.

O juiz de admissibildiade positivo é indiscutivelmente declaratório e com efeito ex tunc, retroativo. Não há a menor discussão sobre isso.

Já quanto ao juizo de admissibildiade negativo há três correntes doutrinárias, e para compreender cada uma dessa correntes, devemos trabalhar em cima de um exemplo, sendo analisada sob âmbito de cada corrente:

Imaginem uma Sentença, aí você apela da sentença, e imaginemos que a sentença tenha sido proferida em 2006, e, em 2010, nós temos o acórdão que não conhece a apelação. O acordão não conheceu da apelação, e essa decisão transitou em julgado, e se não conheceu, tivemos o juizo de admissibildiade negativo.

Para a 1ª Corrente – O Juizo de Admissibilidade negativo é Declaratório com Eficácia Ex Tunc, retroativa. Ora, se essa decisão de 2010 é declaratória com eficácia retroativa, é como se o recurso não tivesse sido conhecido desde 2006, é como se desde 2006 o recurso não tivesse sido reconhecido, é como se a decisão, então, tivesse transitado em julgado desde 2006. Se a decisão transitou em julgado desde 2006, já se passaram 4 anos, e, por isso, nem recisória cabe mais, note que o prazo começou e acabou sem sequer você se aperceber disso. Essa concepção, ela é minoritária, embora o seu autor seja ninguém menos do que Barbosa Moreira, essa concepção não se tornou a majoritária, porque ela claramente gera uma insegurança muito grande. Para essa concepção recurso inadmissível é recurso que não produz qualquer efeito.

Para a 2ª Corrente – Adotada por Didier e que também não é majoritária. Conforme essa concepção o juizo de admissibilidade negativo é uma decisão Constitutiva Negativa e Ex Nunc, sem eficácia retroativa. Assim, no caso acima, o trânsito em julgado é em 2010, é da última decisão, mesmo se ela não conheceu do recurso, isso vale só de 2010 pra frente. Ela desfaz o recurso e desfaz o recurso só dali pra frente. Essa concepção é uma concepção que preza mais a segurança.

3ª Corrente – Concepção Majoritária – É a concepção mista (junta a primeira com a segunda corrente). Para essa concepção, a decisão que não conhece do recurso, ela é declaratória, mas é declaratória com eficácia ex nunc, não retroativa. Não retroage, salvo em duas hipóteses, aí o trânsito em julgado vai ser lá atrás. As duas exceções, é a primeira se o não conhecimento se deu por intempestividade, ou, segundo caso, por manifesto incabimento, assim, nesses casos cabe retroagir. Essa é a concepção majoritária, e está consagrada numa súmula do TST, súmula 100 do TST (“... III - Salvo se houver dúvida razoável, a interposição de recurso intempestivo ou a interposição de recurso incabível não protrai o termo inicial do prazo decadencial. (...)” Ou seja, não se impede o trânsito em julgado se o recurso é intempestivo ou incabível. É a posição majoritária, embora na jurisprudência encontremos as outras duas, mas encontraremos mais este terceiro entendimento.

1.9. Efeitos dos Recursos:

1º Efeito – O efeito de Impedir o Trânsito em Julgado:

Para a concepção de Barbosa Moreira recurso inadmissível não produz esse efeito. Para a concepção majoritária, ressalvado o recurso intempestivo e incabível, todos os recursos produzem esse efeito, para a concepção majoritária.

Discussão muito comum é aquela sobre se os Embargos de Declaração Protelatórios impedem o trânsito em julgado. Regra geral, qualquer recurso inadmissível produz esse efeito, salvo intempestivo ou incabível.

Só que teve um caso em que o sujeito entrou com Dez Embargos de Declaração no Supremo, ficava embargando para o mandato terminar, o mandato ia terminar e ia não ser condenado. No décimo Embargo o supremo chutou o pau da barraca, e falou que não conhecia o Embargo e que declarava o trânsito em julgado da decisão. O STJ há 06 anos deu uma decisão dizendo que só cabiam dois embargos de declaração no máximo, o terceiro já não cabia mais, só dois embargos protelatórios. Esse entendimento didier já defende há muitos anos, o CPC só admite dois no máximo. O projeto de novo CPC só admitia um protelatório. Só que além da prática repetida de protelar da parte, ainda tem a prática dos tribunais de logo multar e nem julgar os Embargos, mesmo se não protelatório às vezes, por isso a necessidade de se admitar pelo menos dois Embargos Protelatórios.

2º Efeito – Efeito Regressivo ou Efeito de Retratação:

Alguns recursos permitem que o juizo a quo retrate, há recursos que permitem que o juizo a quo revogue a sentença recorrida, quando isso acontece o recurso tem efeito de retratação ou efeito regressivo.

Exemplos – Agravo de Instrumento, Agravo Retido, Apelação contra sentença que Indefere a Petição Inicial, Apelação nos Casos do ECA. Em todos esses casos se permite o juizo de retratação.

Além disso, o Recurso Especial e o Extraordinário em alguns casos permitem a retratação. Se o RE ou Resp é julgado como rescurso repetitivo21, se a tese firmada for contrária ao do tribunal recorrido, ele vai poder se retratar.

A possibilidade de o órgão a quo retratar-se caso a decisão por este proferida seja diversa da firmada pelo STF ou STJ (artigo 543-B, §3°, do CPC e II, §7°, artigo 543-C, do CPC), amoldando-se ao entendimento consolidado pela Corte, eis que seria impossível rejulgar o processo.

O projeto de CPC permite que a apelação contra sentença que extingue sem exame do mérito em qualquer caso permitirá retratação, está no projeto de novo CPC.

3º Efeito – Efeito Suspensivo:

Os recursos, o seu efeito suspensivo prolonga a ineficácia da decisão. Com o recurso a decisão permanece sem produzir efeitos. É o efeito que o recurso tem de prolongar a ineficácia da decisão.

O efeito suspensivo ou é automático, é o efeito que o recurso tem automaticamente pelo simples fato de existir, que é a regra entre nós, a regra entre nós é a de que o recurso tenha o efeito suspensivo automático.

Mas o efeito suspensivo do recurso pode ser atribuido a este pelo relator. Aquele rescurso específico, pode não ter efeito suspensivo, mas o relator pode lhe atribuir, se o recorrente pedir. Por exemplo, o Agravo de instrumento que a princípio não tem efeito suspensivo mas pode ser atribuido a esse o efeito suspensivo. Assim, todos os recursos tem efeito suspensivo, alguns já o tem automaticamente, outros não, quando não o tem, podem vir a ter se o recorrente pedir, e o relator o conceder.

21 Com a edição da Lei 11.418/06, o STJ, cobiçou, e alcançou, regulamentação similar com a Lei n° 11.672/08, Lei dos Recursos Repetitivos, visando diminuir o volume de processos a serem julgados pela Corte, para implementar, de acordo com seu propósito legal, a racionalidade e celeridade no julgamento dos recursos especiais, bem como a uniformização do entendimento jurisprudencial.

4º Efeito do Recurso – Chamado Efeito Expansivo Subjetivo.

A regra é a de que o recurso só produz efeitos para o recorrente, essa é a regra, só que há casos em que os efeitos do recurso se expande para outros sujeitos. E aí, alguns autores chamam isso de efeito Expansivo Subjetivo, outros autores preferem chamar isso de extenção subjetiva dos recursos para além do recorrente.

Alguns Casos em que isso Acontece:

1º Caso – Recurso de listisconsorte unitário beneficia todos os litisconsortes unitários.

2º Caso – Recurso de Devedor Solidário em que se discute defesa comum se extende a todos os devedores solidários. p. único do art. 509 do CPC.

3º Caso – Recuso de Assistente Simple beneficia o assistido.

4º Caso – Embargos de Declaração Opostos por uma Parte Interrompem o Prazo para Recurso para ambas as Partes (Autor e Réu, mesmo que sejam parte opostas).

5º Efeito – Efeito Substitutivo do Recurso:

Quando um recurso é julgado, o julgamento do recurso substitui a decisão recorrida. O julgamento do recurso substitui a decisão recorrida, a decisão recorrida deixa de existir, e em seu lugar fica o julgamento do recurso.

Percebam, então, que o efeito substitutivo só ocorre se o recurso for julgado. O que significa dizer que o recurso inadmissível não produz efeito substitutivo, isso é questão certa de concurso. Somente recurso julgado produz efeito substitutivo.

A decisão que julga o recurso substitui a decisão recorrida, mesmo se mantiver a decisão recorrida, mesmo se o tribunal mantiver a decisão recorrida, não dando provimento ao recurso, essa decisão mesmo mantendo a decisão recorrida, substitui a decisão recorrida. Então, há efeito substitutivo mesmo que o tribunal mantenha a decisão, mas desde que julgue o recurso.

Agora, existe um caso em que o recurso é julgado, mas não substitui, que é quando o recurso invalida a decisão, se o recurso invalida a decisão ele não substitui a decisão, ele desfaz a decisão para outra ser proferida, é o único caso.

→ próxima aula vai se terminar a Teoria Geral dos Recursos e se começa Recursos em Espécies.

6º Efeito – Efeito Devolutivo:

Todo recurso possui efeito devolutivo.

O efeito devolutivo possui duas dimensões, a dimensão horizontal e a dimensão vertical.

A dimensão horizontal do efeito devolutivo é chamada de extensão do efeito devolutivo. E a dimensão vertical do efeito devolutivo é chamada de profundidade do efeito devolutivo que também é chamada de efeito translativo do efeito devolutivo.

O efeito devolutivo devolve o exame da matéria impugnada, o que quer dizer que aquilo que foi impugnado retorna para ser examinado, faz com que aquilo que foi apreciado retorne para ser reapreciado.

Esta extensão do efeito devolutivo tem tudo a ver com a vontade do recorrente, pois é o recorrente quem diz exatamente aquilo que será reanalisado. Assim, a extensão do efeito devolutivo observa o chamado princípio dispositivo, porque cabe ao recorrente delimitar a extensão do efeito devolutivo. E delimitar a extensão do efeito devolutivo é dizer o que o tribunal deverá redecidir, o que o órgão que irá julgar o recurso deverá redecidir. Se fala em extensão justamente porque vai se delimitar qual a área do recurso.

Uma decisão judicial pode ter mais de um capítulo, e o recorrente pode optar por apenas alguns capítulos, optando por dar ao seu recurso uma extensão menor. O recorrente pode ainda optar por recorrer de toda a decisão. Sendo assim, o Tribunal deverá reexaminar apenas e tão somente até onde o recorrente recorreu.

Se o Tribunal vai além do que o recorrente pediu, além do que foi recorrido, o tribunal estará indo em desacordo com o princípio da congruência.

Alguns autores, hoje minoria, entendem que só se pode falar em efeito devolutivo se o recurso for para um outro órgão. Recursos que ficam no mesmo órgão, como, por exemplo, os Embargos de Declaração, quem decidiu fará os embargos, não haverá mudança, para esse autores estes recursos que retornam para o mesmo órgão não possui efeito devolutivo, porque é para o mesmo órgão.

Cabe ao Recorrente dizer o que o tribunal vai julgar. No entanto, o tribunal vai examinar o que foi recorrido, tendo que enfrentar uma série de questões relacionadas ao capítulo da decisão impugnada. Por exemplo, para decidir se o pedido do autor vai ser acolhido ou não, os argumentos tanto do réu quanto do autor têm que ser reexaminados para se decidir sobre aquele pedido.

Lembremos então do antagonismo entre as questões principais e as questões incidentais, que são os fundamentos, e a questão principal que é a parte dispositiva, as questões incidentais geralmente são aquelas que têm que ser examinada para a solução da questão principal. Geralmente, o recorrente recorre da questão principal, do objeto da sentença, da parte dipositiva, que atraem os fundamentos destas, que têm que ser reanalisadas também para que a questão principal seja devidamente reexaminada.

Assim, o recurso devolve todas as questões que devem ser examinadas para a decisão da questão impugnada, tudo o quanto o tribunal tiver de examinar para decidir o que foi impugnado sobe com o recurso, é como se fosse um efeito reflexo. Já que o recorrente quer que este capítulo seja reexaminado, então, tudo que disser respeito a este capítulo será reexaminado.

Pela profundidade do efeito devolutivo sobem todas as questões sucitadas no processo, tudo que tiver sido sucitado no processo, e mais as questões de ordem pública também, desde que relacionadas ao capítulo impugnado. Isto porque o recorrente delimitar o que quer que o tribunal decida. O tribunal não pode decidir fora dos capítulo que foram impugnado, mas para aquele capítulo que foi impugnado, o tribunal poderá decidir todas as questões relacionadas a ele, e além disso as questões de ordem pública.

Assim, a profundidade do efeito devolutivo será aquele material que terá relação com a matéria impugnada, material necessário para a reanalise daquilo que foi impugnado. Assim, o recorrente não escolhe aquilo que está relacionado com o que foi impugnado, mas só a matéria que vai ser impugnada, e é por isso que a profundidade do efeito devolutivo observa o princípio inquisitivo,

isto porque as questões relacionadas com a matéria impugnada não são delimitadas pela parte e as questões de ordem pública também devem subir, isto é a profundidade do efeito devolutivo, e deverão ser analisada pelo tribunal independente da vontade da parte recorrente. Assim sobe tudo de tudo quanto foi impugnado, assim, se a parte recorreu tudo, então, sobe tudo de tudo, se recorreu de parte então sobe tudo da parte recorrida.

Exemplo – A parte recorre só sobre a os danos morais, ele reconhece a incompetência absoluta do juizo a quo, mas a decisão do tribunal que declara a incompetência só vai atingir a parte do capítulos de danos morais, e não em relação dos danos materiais que já foi decidida e não foi recorrida, que até foi julgada favorável ao recorrente. Lembremos que no processo civil brasileiro vigora o princípio da Non reformatio in pejus, não se pode rerformar a decisão para piorar a situação do recorrente. A parte não recorrida transita em julgada. Dada a extensão do efeito devolutivo que é delimitada pela parte.

Na Remessa Necessária se pressupõe também que a decisão tenha sido contrária ao interesse da Fazenda Pública, aplica-se aqui também a Non Reformatio in Pejus. Aplicando-se as mesmas coisas ditas aqui quanto aos Recursos e seu efeito devolutivo.

O caput do art. 515 se refere à extensão do efeito devolutivo, e os §§1º e 2º do art. 515 se refere à profundidade do efeito devolutivo. Todas as questões sobem relacionadas ao que foi impugnado.

“Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

§ 1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro.

§ 2º Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais.”

2. Dos Recursos em Espécie:

2.1. Apelação:

Trata-se do recurso contra a sentença. E boa parte dos problemas relacionados a apelação, cabimento da apelação, a questão do preparo, questão do justo motivo para não se fazer o praparo, o praparo na justiça federal, a própria discussão que acabamos de ter sobre o efeito devolutivo é totalmente baseada no recurso de apelação, já foram vistos todos estes pontos.

Importante alertar que é uma tradição do direito brasileiro que as regra para a apelação funcionam com regra geral para os outros recursos, por isso que tudo aquilo dito no parágrafo acima foi visto já na parte geral sobre recursos.

Agora, veremos peculiaridades da apelação que a gente ainda não viu.

Efeito Suspensivo da Apelação:

A apelação no Brasil em regra tem efeito suspensivo, ou seja, a regra é a de que a apelação impeça a execução provisória da sentença.

Há casos porém em que a apelação não tem efeito suspensivo. Nos casos em que a apelação não tem efeito suspensivo é possível pedir o efeito suspensivo. Quando a apelação não tem efeito

suspensivo é possível pedir que possua efeito suspensivo.

O problema é que nosso CPC é lacunoso em dizer como se pede efeito suspensivo em apelaçao que não possui efeito suspensivo. Normalmente, as pessoas se valem de duas formas para pedir efeito suspensivo em apelação.

Normalmente, as pessoas apelam e pedem que o próprio juiz da causa dê efeito supensivo a apelação, se o juiz não der, a pessoa agrava.

Outra forma usual, é apelar e simultaneamente entrar com uma cautelar no tribunal para pedir efeito suspensivo à apelação.

São duas as possibilidades então. A prática revela, já que o CPC é omisso.

A sentença pode ter mais de um capítulo, pode ser que a apelação possua efeito suspensivo para parte da sentença, e para que a outra parte da sentença não produza o efeito suspensivo. Não tem problema nenhum se isso acontecer.

Então, agora, precisamos saber quando é que a apelação não tem efeito suspensivo automático, já que a regra é que a apelação possua efeito suspensivo automático.

Art. 520 do CPC:

“Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo (mas pode ter requerido o efeito suspensivo nas duas técnica acima, só não tem efeito suspensivo automático), quando interposta de sentença que: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

I - homologar a divisão ou a demarcação (de terras); (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

Trata-se de uma hipótese em que sentenças constitutivas podem produzir efeito imediatos, ainda que na pendência de recurso.

II - condenar à prestação de alimentos; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

Não é o caso da sentença que majora ou diminui o valor da pensão, porquanto sejam hipóteses de sentenças constitutivas. Deve ser sentença constitutiva aqui para produzir o tal efeito imediato.

III - (Revogado pela Lei nº 11.232, de 2005)

IV - decidir o processo cautelar; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

Atencedente ou Incidente, formulado em processo próprio, acolhendo-o ou rejeitando-o. Imaginemos que o juiz em uma única sentença decida o processo principal e o processo cautelar. Em relação ao capítulo cautelar, a apelação não terá efeito suspensivo automático.

V - rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes; (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)”

Hoje no brasil, se alguém executar um título executivo extrajudicial. A defesa do executado se faz por embargos à execução que não suspendeme automaticamente a execução. Só supende a execução

se o juiz determinar, sendo necessário que se preencha alguns pressupostos, e o que o juiz determine isso.

A execução de título extrajudicial é execução definitiva e não provisória. Assim, quando alguém promove a execução de título extrajudicial, de um cheque, por exemplo, está se promovendo uma execução definitiva, e, se a defesa embarga a execução, e consegue do juiz o efeito suspensivo, isto suspenderá uma execução definitiva.

Se os embargos forem rejeitados, quem ganhou? O exequente é quem ganhou.

A apelação não tem portanto efeito supensivo automático para apelação que recorre de sentença que rejeita liminarmente embargos à execução ou jugá-os improcedentes. Então a sentença que rejeita os embargos produz efeito imediato.

A consequência prática disso é que a execução que estava parada, volta a correr. Então, permite que a execução que estava suspensa pelos embargos que tenha sido dado efeito suspensivo volte a correr, mesmo com a apelação, pois o cara que tinha um título extrajudicial a seu favor, agora tem uma sentença que lhe é favorável.

A execução volta a correr na pendência dessa apelação. Mas ela volta a correr como?

Ela volta a correr como defintiva, até porque já era definitiva. Súmula 317 do STJ:

“Execução de Título Extrajudicial - Pendente Apelação Contra Sentença que Julgue Improcedente os Embargos. É definitiva a execução de título extrajudicial, ainda que pendente apelação contra sentença que julgue improcedentes os embargos.”

“Art. 587. É definitiva a execução fundada em título extrajudicial; é provisória enquanto pendente apelação da sentença de improcedência dos embargos do executado(, quando recebidos com efeito suspensivo) (art. 739). (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).”

O art. 587 determina exatamente o contrário do que determina a súmula 317 do STJ. A súmula ainda não foi cancelada, mesmo passado mais 4 anos da Lei 11.382 de 2006. Esse art. 587 é uma escrecência, pois a execução já era definitiva foi suspensa enquanto os embargos à execução, tem uma sentença, o réu apela e ainda torna a execução provisória, mesmo com uma sentença que deveria ter mais peso ainda que o título executivo extrajudicial que provém execução definitiva.

Então para entendimentos de concurso deve prevalecer o comando da súmula 317 do STJ.

VI - julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem. (Incluído pela Lei nº 9.307, de 23.9.1996)

Vou ao judiciário e peço que o judiciário imponha a instituição da arbitragem porque a outra parte não quer instituir. Art. 7º da Lei nº 9.307 de 1996.

VII - confirmar a antecipação dos efeitos da tutela; (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

Situação 1 – Imagine que na sentença, o juiz confirme uma tutela antecipada que ele havia concedido tempos atrás. Chegou na sentença, e o juiz confirmou a tutela antecipada. Sentença que confirmou tutela antecipada que já está produzindo efeitos.

Situação 2 – Sentença concede tutela antecipadas que ainda não está produzindo efeito.

Situação 3 – Sentença que revoga tutela antecipada que havia sido concedida.

Assim, tanto sentença que confirma como também que revoga tutela antecipada não possui efeito suspensivo automático. Porque se não não tem razão dar efeito suspensivo a decisão que conceder ou confirmar a tutela antecipada na pendência de recurso de apelação.

Já no caso da revogação, se a apelação possui efeito suspensivo, a revogação será suspensa, então se manterá a tutela antecipada, trata-se de uma situação esdruxula. Então, a apelação contra sentença que revoga tutela antecipada também não possui efeito suspensivo. Assim a tutela antecipada cai, e acaba com essa situação esdruxulas.

O projeto de novo código deixa tudo isso claro, está tudo esclarecido no novo código.

Há outras hipóteses de apelação sem efeito suspensivo, além das que estão no art. 520 que é um rol meramente exemplificativo. Outros exemplos de efeito não suspensivo automático:

1. Sentença que Decreta Interdição;2. Sentença que Concede Mandado de Segurança e Habeas Data;3. Sentença que Deferir Adoção, salvo adoção internacional;4. Sentença que Destituir o Genitor do Poder Familiar;5. Sentença de Despejo;6. Sentença em Ação Civil Pública.

Inovação na Matéria de Fato na Apelação:

Questão – É possível alegar questões de fato novas em apelação?

Sim, é possível: Se a questão for nova, se o fato é novo, eu posso alegar. O fato aconteceu agora, então, eu posso alegar. Aplica-se aqui o art. 462 do CPC, que foi estudado no intensivo I.

“Art. 462. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)”

Também é possível alegar se o fato é velho, mas por justo motivo não se havia sucitado a questão anteriormente, por uma justa razão a questão não foi sucitada antes. Está no art. 517 do CPC, terá a parte que demonstrar que não sucitou antes por justo motivo.

§3º do art. 515 do CPC. Sentença Terminativa é aquela em que o mérito não é examinado.

Uma apelação contra sentença terminativa em que não houve exame de mérito, se a apelação é assim contra sentença terminativa; poderia o tribunal, ao reexaminar a sentença, ir além do que foi o juizo a quo, avançar e decidir o mérito que não foi decidido pelo juiz da causa?

Essa é uma questão antiga pois traz em sua essência a questão da supressão de instância. Esta questão está superada a 12 anos. Há 12 anos no Brasil é possível em certos casos que o Tribunal avance para decidir o mérito que não foi decidido pelo juiz. Há 12 anos se permite que a apelação em sentença terminativa, o tribunal avance para decidir o mérito que não foi decidido pelo juiz, dado alguns pressupostos:

1º pressuposto – A apelação tem que ser provida, ou seja, o sujeito apelou, o tribunal deu provimento a apelação, se não der nem sequer pode se julgar o mérito logicamente;

2º Pressuposto – A causa deve estar em condições de imediato julgamento. A causa esteja madura.

Esses dois pressuspostos são indiscutíveis, tanto que alguns autores chegam a dizer que o código teria consagrado a Teoria da Causa Madura, se a causa está madura, se o mérito já pode ser examinado, não há nenhum problema em o tribunal, dando provimento, venha a decidir sobre o mérito.

Há quem fale em um terceiro pressusposto, este terceiro pressuposto é controvertido.

3º Pressuposto – Só se pode julgar se o apelante pedir para que se avance ao mérito. “der provimento a minha apelação, e avance para examinar o mérito que não foi examinado pelo juiz”. Não há precedente há respeito, e a doutrina é controvertida quanto a este terceiro pressuposto.

“Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

(...)

§ 3º Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)”

Alguns autores chamam esta possibildade de julgamento do mérito per saltum. Isto porque o mérito estaria sendo julgado pela primeira vez no tribunal. Há um tendência de interpretação muito ampla deste dispositivo, sendo, por exemplo, a sentença citra petita, o juiz julgou só dois dos três pedidos do autor, o tribunal poderá decidir sobre o terceiro pedido, se estiver pronto/maduro para julgamento, este entendimento é interpretação extensiva, não há algo tão próximo desse entendiemnto no CPC. Só que esse entedimento é tão difundido que o projeto de novo código consagra essa questão da sentença citrapetita, admitindo a possibilidade do julgamento pelo tribunal no caso de apelação de sentença citra petita (podendo o tribunal analisar os pedidos não analisado pelo juizo a quo).

Sentença que reconheceu decadência ou prescrição, trata-se de sentença de mérito, se é sentença de mérito não tem nada a ver com isso aqui. Pois se a parte apela de sentença que reconheceu prescrição, trata-se de questão de mérito, então, se eu apelo da prescrição, o tribunal poderá afastar a prescrição que é mérito e julgar o mérito novamente com outro entendimento. Mas o mérito já foi julgado, não se trata de sentença terminativa.

Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

(...)

§ 4º Constatando a ocorrência de nulidade sanável, o tribunal poderá determinar a realização ou renovação do ato processual, intimadas as partes; cumprida a diligência, sempre que possível prosseguirá o julgamento da apelação. (Incluído pela Lei nº 11.276, de 2006)

A decisão de mérito será prioritária, é isso que determina o §4º do art. 515 do CPC. Esse dipositivo é tão elogiável que deve ser aplicado para as outras espécies recursais.

Procedimento da Apelação em Primeira Instância:

A apelação deve ser interposto ao juiz da causa, que vai fazer o primeiro juízo de admissibilidade, se ele não admitir cabe agravo de instrumento. Agora, se ele admitir, o juiz vai ouvir o apelado em 15 (quinze) dias, depois de ouvido o apelado, a causa volta para o juiz, ao voltar para ele, o juiz pode fazer um novo juizo de admissibilidade se achar necessário, e caso não admita, caber também agravo de instrumento.

Então, a apelação passar por um duplo juizo de admissibilidade na origem.

No projeto de novo CPC, isso tudo acaba, o juizo de origem não faz mais juizo de admissibilidade. Isso é uma grande evolução, pois evita agravo, obriga logo ao juizo ad quem a fazer seu exame.

Súmula Impeditiva:

“Art. 518. Interposta a apelação, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandará dar vista ao apelado para responder. (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)

§ 1º O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal. (Renumerado pela Lei nº 11.276, de 2006)”

Assim, se a sentença é uma sentença em conformidade com súmula do STJ ou do STF, a apelação não será recebida, o juiz já pode brecar a apelação de cara. A apelação contra súmula sequer sobe, trata-se da chamada súmula impeditiva. Assim se a sentença se funda em súmula do STJ ou do STF, a apelação sequer sobe.

Há três hipóteses em que a apelação ainda que contra sentença que se funda em súmula do STJ ou do STF ainda sobem:

1º Caso: Se a apelação é para invalidar a decisão, é claro que a apelação sobe, isto porque nesse caso a apelação não está discutindo a súmula, não está discutindo o que foi decidido. Pois se se apela para invalidar a sentença, não se está discutindo o conteúdo da decisão. Mas sim que pouco importa o conteúdo, de toda maneira a decisão é nula.

2º Caso: Imagine que súmula foi cancelada ou revogada, às vezes a decisão se baseava numa súmula que foi cancelada/revogada, então, ainda caberá a apelação. Aqui, o apelante está demonstrando que a súmula foi superada – é o chamado “Over Ruling”.

3º Caso: Também a apelação subirá, se o apelante proceder ao “Distinguishing”. Se o apelante fala ao tribunal que o caso não é regulado pela súmula, e provar que o seu caso se trata de caso diferente do caso que serviu de precendentes para a súmula. Então, a súmula não se aplica ao caso, estando equivocada a aplicação do juiz de origem.

2.2. Embargos de Declaração

Prazo de 05 (cinco) dias. Não tem Preparo. É um recurso que vai ser julgado pelo mesmo juizo que proferiu a decisão recorrida, se o embargo da decisão de um juiz, é o juiz que vai julgar os embargos, agora embargo da decisão de um turma, não é o relator que vai decidir, mas sim a turma que vai julgar os embargos coletivamente, e se o sujeito embarga decisão de relator, será o próprio relator que vai julgar, agora não precisa ser a mesma pessoa física, mas o cargo, aquele que venha a

ocupar aquele cargo. Os Embargos possuem fundamentação vinculada, ou seja, não cabem embargos de declaração por qualquer razão, não se pode embargar por qualquer motivo.

Atenção! O CPC diz que cabe Embargos de Declaração em três situações: Omissão (tanto na fundamentação quanto na parte dipositiva da sentença); Contradição (a decisão é contraditória, o relatório diz uma coisa, a diposição diz outra coisa, a fundamentação diz outra coisa); Quando houver Obscuridade, embarga-se para o tribunal esclarecer a decisão.

Vem a jurisprudência e começa a admitir Embargos de Declaração em outras situações. Admitindo embargos de declração, por exemplo, quando houver erro material. Isso hoje é totalmente pacífico, tanto que o projeto de novo CPC deixa isso claro. Encontra-se também decisões admitindo embargos de declaração contra sentença ultra ou extra petita.

A CLT, no art. 897-A, prevê uma sexta hipótese de cabimento dos Embargos de Declaração, permitindo Embargos de Declaração por erro na análise dos requisitos extrínsecos de admissibilidade do recurso. Então, se o recorrente aponta um erro na análise dos requisitos extrínsecos de admissibilidade de outro recurso, poderá processar o embargo. Lembrando que Tempestividade, Regularidade Formal e Preparo são os requisitos extrínsecos.

Nos Juizados, a Lei 9.099 prevê Embargos de Declaração quando houver dúvida na decisão. O CPC também previa a dúvida, o CPC tinha quarto hipóteses com a dúvida, só que uma reforma feita em 1994, retirou-se a dúvida, até porque não tem decisão com dúvida, a decisão gera dúvida, quem tem dúvida é a pessoa, a parte que recorre é quem tem dúvida e não a decisão (decisão não é pessoa e sim coisa). Só que a Lei dos juizados, Lei 9.099, é de 1995 que provalmente tinha como molde o CPC da época, então, por isso que se esqueceu de se retirar o erro, atualizando o entendimento. Então, por isso é que o erro é uma pseudo-hipótese de cabimento dos Embargos de Declaração, tanto é que o Projeto de novo CPC retira isso, extirpa completamente essa hipótese do Erro.

Qualquer decisão é embargável. Despacho não é decisão, então não é preciso embargar, basta requerer de forma simples sem prazo ao juiz para que ele explique o despacho.

Questão – Qual a natureza jurídica da decisão que julga os Embargos de Declaração?

Imagine que chegou uma sentença, a parte embargou, o juiz decidiu, qual é a natureza dessa decisão? É isso que se quer saber.

Assim, a decisão que julga os Embargos tem a mesma natureza da decisão embargada. A decisão dos Embargos é decisão que completa a decisão embargada. O objetivo dos Embargos é completar a decisão embargada. Assim, a decisão embargada passa a ser a fusão da primeira versão dela que é a versão embargada, e que é completada com a decisão que julga os embargos.

Assim, quando o tribunal julga os embargos de um acórdão, ele está completando um acórdão.

O recurso conhecido como embargos infringentes, cabem contra acórdão de apelação. E cabem embargos infringentes contra decisão que é proveniente de embargos de declaração? Sim, cabem, pois se você notar que os embargos de declaração que completa apelação também é apelação, então, caberá embargos infrigentes, já que o CPC diz que é cabível embargos infringente contra decisão de apelação.

Decisão monocrática no tribunal não seria embargável. Esse entendimento do Supremo é entendimento do Supremo, sem qualquer respaldo normativo, qualquer doutrinador dirá que qualquer decisão é embargável, e o projeto de CPC para acabar com essa pensamento esdrúxulo do

Supremo, ele diz logo expressamente que Embargos de Declaração é cabivel em qualquer decisão.

Efeito Modificativo dos Embargos de Declaração:

Questão – Os embargos de Declaração podem alterar/modificar a decisão embargada?

Claramente que sim. Se eu digo que a decisão é contraditória ou omissa, não vai ter que modificar ou suprimir a omissão ou contradição? Então, a modificação da decisão é uma consequência natural dos embargos.

No concurso isso pode aparecer de um jeito um pouco inviezado. Embargos de Declaração tem efeito infringente?

Ter efeito infrigente significa dizer ter efeito modificativo. O código não previu contrarazões para os embargos de declaração. O código não previu a necessidade de intimar a outra parte para contrarazoar os embargos de declaração. Então, a jurisprudência disse que sempre que os embargos poderem ter efeito modificativo, as contrarazões se impõem, é preciso ouvir o Embargado. Sempre que os embargos modificarem a decisão, o que sempre ocorre por contradição ou decisão da decisão embargada, e aí tem que ouvir o embargado.

Os Embargos de Declaração, quando saida uma sentença, em que uma parte embarga, a outra vai e apela. Vai que os Embargos de Declaração de uma parte modificam a sentença, e vai que apelação modifica a decisão não modificada pelos embargos de declaração? Aquele que já havia recorrido pode complementar o seu recurso se a decisão for modificada por Embargo de Declaração? Claro que pode, e isso decorre daquilo que se chama de princípio da complementaridade dos recursos, este é o princípio que garante ao recorrente a possibilidade de complementar o seu recurso se a decisão for modificada.

Imaginem a situação de decisão não ter sido modificada pelo embargo, a parte apelou, mas a outra embagou mas não mudou nada a decisão dos embargos. É preciso modificar o recurso de apelação, se a decisão embargada não moficiar nada? Súmula 418 do STJ:

“Admissibilidade - Recurso Especial - Antes da Publicação do Acórdão dos Embargos de Declaração. É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação.”

É um absurdo esse entendimento. Para que ter que ratificar, se nada foi mudado pelos Embargos? O projeto de novo CPC nega expressamente essa súmula.

Um dos últimos informativos do Supremo, o STF deu um decisão dizendo que não é preciso ratificar o recurso de apelação quando os embargos não modificaram a decisão.

Efeito Interruptivo dos Embargos de Declaração

Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de outro recurso contra a decisão. E essa interrupção é uma interrupção para ambas as partes, tanto para a parte embargante quanto para a parte embargada. Assim, após a decisão do embargos, as partes terão prazo integral para recorrer.

Lembrem-se daquela discussão sobre se recurso inadmissível produz efeitos. Lembre-se que para alguns se o recurso é inadmissível, ele não produz efeito algum.

Questão – Se os embargos de declaração são inadmissíveis, eles interrompem o prazo para outro recurso?

Prevalece o entendimento de que recurso inadmissível produz efeito, salvo em duas situações: 1. Intempestividade; e 2. Manifesto Incabimento.

Tirando-se essas duas hipóteses, os embargos de declaração produz efeito de interrupção.

A Lei dos Juizados Especiais de 1995 fala em suspensão e não em interrupção, no entanto essa Lei se baseava no CPC anterior à reforma de 1994. Só que nesse período, no período da reforma, já tramitava no congresso a Lei de Juizados que fala que os Embargos de Declaração “suspendem” o prazo para interposição de outro recurso, e não interrompem, em total desconformidade com a reforma de 1994, que deve prevalecer em detrimento do texto da Lei dos Juizados. Trata-se de uma situação esdrúxula.

Para piorar isso, o Supremo entendeu que Embargos de Declaração contra Acórdão de turma recursal que recebem os recursos do juizado, aplica-se a regra do CPC, dai interrompe. E no juizado, se for Embargos de Declaração contra decisão de juiz do juizado continua apenas a suspender os outros recursos, conforme preceitua a Lei 9.099/95.

Assim, em suma, no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis, os embargos de declaração interpostos contra sentença suspendem o prazo para a interposição do outro recurso (recurso inominado), conforme o art. 50 da Lei Federal 9.099/95. Porém se interpostos os Embargos de Declaração contra acórdão da turma recursal, os embargos de declaração terão o mesmo efeito interruptivo previsto no CPC – STF AI nº 451.078.

Embargos de Declaração e Prequestionamento:

Como os Embargos de Declaração meramente protelatório é muito frequente, o legislador foi no particular muito rigoroso. p. único do art. 538 do CPC:

Art. 538. Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes. (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)

Parágrafo único. Quando manifestamente protelatórios os embargos, o juiz ou o tribunal, declarando que o são, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente de 1% (um por cento) sobre o valor da causa. Na reiteração de embargos protelatórios, a multa é elevada a até 10% (dez por cento), ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo.(Redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)

Porém, se os Embargos de Declaração tiverem intuito de prequestionamento para Recurso Extraordinário, esse Embargos não terá caráter protelatória – Súmula 98 do STJ.

Embargos de Declaração de Meramente Protelatórios:

Questão – É possível entrar com terceiro Embargos de Declaração?

Já houve um caso famoso em que o sujeito entrou com 10 embargos de declaração. O Supremo Julgou. Era Embargos Eleitorais, o sujeito embargou e embargou tanto que conseguiu terminar o seu mandato.

A redação do p. único do art. 538 apenas prevê uma reinteração de embargos de declaração, que, se

também protelatórios, podem gerar aplicação de muta de até 10% do valor da causa. Não há previsão para uma “terceira” oposição. Note que o silêncio parace eloquente, já que nem há menção a um eventaul aumento geométrico do valor da multa, acaso novos embargos.

Em razão disso é que se fala que o legislador não teria admitido o terceiro embargos de declarção. Houve decisão do Supremo nesse sentido, dizendo que não é possível três embargos de declaração sucessivos.???

2.3. Agravos Contra as Decisões de Juiz de 1º Grau:

Contra as interlocutórias de juiz cabe agravo Retido ou Agravo de Instrumento art. 522 do CPC.

Duas Premissas:

1ª Premissa – Não há hipótese do recorrente poder escolher entre agravo de instrumento ou agravo retido quando da interlocutória. Assim, ou da interlocutória cabe agravo retido ou agravo de instrumento.

2ª Premissa – Recurso Retido é o Recurso que é interposto, mas o seu processamento fica sobrestado, a espera de uma confirmação posterior. Ou seja, a parte interpõe o recurso, evita a preclusão, mas o recurso não é processado, fica retido esperando outra decisão em que caiba recurso não retido para junto com este levantar a matéria questionado no recurso retido.

Para que você saiba quando cabe agravo retido e quando cabe agravo de instrumento. Sabendo que ambos cabem contra interlocutória. São três regras de cabimento do agravo de instrumento. Se o agravo de instrumento não caber, ausente quaiquer dessas três regras, três situações, então, caberá agravo retido, e as três regras devem ser a seguinte ordem:

1ª Regra de Cabimento de Agravo de Instrumento – Caberá Agravo de instrumento em situações de urgência, em situações em que há risco de grave dano para o agravante. Note que situações de urgência são incompatível com os recursos retidos. No caso aqui, incompatível com o agravo retido, já que este não resolve de imediato a situação do agravante.

Se eu entro com agravo de instrumento em uma situação que não é de urgência, o relator do agravo de instrumento poderá convertê-lo em agravo retido, dizendo ao recorrente que o caso não é de urgência, então volte ao 1º grau para ficar retido. O CPC permite a conversão do agravo de instrumento em agravo retido pelo relator, mas diz que não cabe agravo interno contra essa decisão, a decisão do relator que converteu agravo de instrumento em agravo retido, o que é um absurdo, pois na prática, advogados têm entrado com mandado de segurança contra essa decisão, ou alguns têm entrado com agravo interno mesmo, eu STJ tem admitido agravo interno contra essa decisão.

Essa primeira regra é a mais importante, é a regra-base.

2ª Regra – Cabe Agravo de Instrumento quando a Lei expressamente disser que cabe agravo de instrumento. Cabe agravo de instrumento quando a Lei de forma expressa disser que cabe agravo de instrumento. Nessa segunda hipótese é irrelevante haver urgência. Pouco importa se há ou não urgência.

Se aqui a urgência é irrelevante, e cabe agravo de instrumento por expressa previsão legal, então, não há porque converter aqui agravo de instrumento em agravo retido porque sempre cabe agravo de instrumento por expressa previsão legal.

Casos de Previsão Legal:

1º – Decisão de Juiz que não Admite Apelação;2º – Decisão do Juiz que Recebe a Apelação em Efeito Diversos, não dá efeito suspensivo, por exemplo;3º – Decisão que decreta a falência;4º – Decisão que Julga liquidação de sentença;5º – Decisão que Recebe Petição Inicial de Improbidade Administrativa.

3ª Regra – Também caberá Agravo de Instrumento, sempre o Agravo Retido for incompatível com a situação.

O Agravo Retido é o recurso que fica preso, e fica esperando uma situação futura. Fica preso e só vai ser processado, se a parte confirmá-lo na apelação. Se ele fica preso, é bom analisar se esta situação dele ficar preso é compatível com a necessidade do recorrente ou do processo.

Imagine um decisão interlocutória em execução. Como é que se concebe agravo retido em execução, pois a execução só acaba com a satisfação da obrigação. Não cabe agravo retido em execução. Então, caberá agravo de instrumento pela incompatibilidade do agravo retido. Já que terminada a execução não haverá hipótese em tese de se levantar aquilo arguido no agravo retido.

Juiz Cível reconheceu sua incompetência e remeteu para o Juiz do Trabalho. Em tese seria agravo retido. Mas se fosse agravo retido ele iria junto com o processo para a justiça do trabalho, e como na justiça do trabalho não cabe agravo retido nem agravo de instrumento (princípio da irrecorribilidade das interlocutórias no processo do trabalho), então, esta situação revela a incompatibilidade do agravo retido com essa situação. Por isso que e diz que decisões em matéria de competência cabe agravo de instrumento, porque agravo retido é incompatível.???

Também não cabe agravo retido em situação que exclui litisconsorte, rejeita alegação de convenção de arbitragem, decide parte do mérito. São situações em que cabe agravo de instrumento por incompatibilidade do agravo retido com estas situações.

Questão – A regra entre nós é o Agravo Retido, o agravo de instrumento é exceção?

Isso é mentira, o CPC não estabelece uma preferência entre um e outro. O que existe é situações que cabe agravo de instrumento e que cabe agravo retido. E hoje pode se falar que há mais situações em que cabe agravo de instrumento do que agravo de retido.

Poucas situações hoje em dia é que cabem agravo retido, mas dentre elas: Decisão que indefere pedido de limitação de litisconsorte (litisconsorte é multitudinário), a parte pede para limitar, o juiz não limita; Decisão sobre Provas; Decisão sobre Justiça Gratuita. É muito raro o agravo retido, mas nesses casos cabe.

O CPC acaba com o Agravo Retido, ele pega todas essas situações em que cabe agravo de instrumento e consolida todas num só dispositivo. E as interlocutórias que não cabe agravo de instrumento, que seria por agravo retido que vai ser eliminado, caberá de ser feito na apelação sem necessidade do agravo retido mais, como era antes.

Não existe conversão do agravo retido em agravo de instrumento, só o contrário, só existe conversão do agravo de instrumento em agravo retido.

2.3.1. Agravo Retido:

Questão – Quais são as características do Agravo Retido?

1ª Característica – Agravo Retido é diretamente interposto no órgão a quo;

2ª Característica – É um recurso que não tem preparo;

3ª Característica – É um recurso que permite juizo de retratação;

4ª Característica – É um recurso que precisa ser confirmado por ocasião da apelação ou das contrarazões de apelação. Se não houver essa confirmação, o recurso cai, é como se a parte recorrente tivesse desistido do recurso.

Se não ratificar na apelação ou nas contra-razões o agravo retido cai. Se a parte ratificar na apelação ou nas contrarazões, aí o tribunal antes de passar para decidir a apelação, julgará o agravo retido. O agravo retido será julgado preliminarmente à apelação.

O legislador criou duas espécies de agravo retido. Temos hoje duas espécies de agravo retido:

1ª Espécie de Agravo Retido – Agravo Retido Contra Decisões Orais, que são aquelas proferidas em audiência. Decisões proferidas em audiências são decisões orais. O juiz profere uma decisão interlocutória em audiência. Contra decisão interlocutória proferida em audiência, cabe agravo retido oral, agravo retido oral interposto imediatamente. Então, é um recurso que não tem propriamente prazo, o juiz indeferiu uma pergunta a testemunha, então, a parte que fez a pergunta que se achou injustiçada pelo seu indeferimento deve fazer o recurso retido oral na hora. Agravo Retido Oral e Imediato.

Decisão Oral em que incide uma das hipóteses de Agravo de Instrumento, caberá agravo de instrumento e não agravo retido oral. Trata-se de uma pegadinha, fique atento para isso.

2ª Espécie de Agravo Retido – Agravo Retido Contra Decisões Escritas – Nesses casos teremos um agravo retido que será por escrito e no prazo de 10 dias, que é o mesmo prazo do agravo de instrumento. Então, se nós temos uma decisão interlocutória escrita e essa decisão interlocutória é daquelas que podem ser impugnada por escrito

São duas espécies de agravo retido, oral o prazo é imediato, já o do agravo retido por escrito, o prazo é de 10 dias. Se o caso é de agravo retido escrito e o sujeito entra com agravo de instrumento, ele até pode ser convertido em agravo retido, mas se é caso em que se trata de agravo oral, então, mesmo se o sujeito entra com agravo de instrumento, este não poderá ser convertido em agravo retido pois o prazo do agravo retido oral é imediato.

2.3.2. Agravo de instrumento:

Características do Agravo de Instrumeto:

Tem prazo de 10 dias

É por escrito.

Pode ou não ter preparo, vai depender da Lei Estadual de Custas;

É interposto diretamente o órgão ad quem. Na verdade é o único recurso que tem essa característica.

Imaginem processo tramitando em primeira instância, saiu uma interlocutória, o processo continua em primeira instância, a parte quer que o tribunal reveja imediatamente esta decisão. Então, a parte terá que recorrer imediatamente e juntar peças para que o tribunal tenha acesso às informações, já que o tribunal não terá acesso aos autos. Então a parte tem que recorrer juntando um conjunto de peças para que o tribunal possa decidir, o “instrumento” é então este conjunto de peças que instruem o agravo e que permitem que o tribunal possa verificar e controlar a decisão. Trata-se de um recurso que forma um instrumento para controlar a decisão interlocutória. Esse conjunto de peças é montado, juntados pelo recorrente. Cabe ao recorrente montar esse instrumento, com cópias que pode se reputar autênticas pelo advogado do agravante, o advogado do agravante pode reputar as peças autênticas.

Quais são as peças que forma ou devem formar este instrumento?

1º – As peças necessárias (art. 525, I do CPC). As chamadas peças necessárias:

Cópia da Decisão Agravada;Cópia das Procurações Outorgadas à Agravante e à Agravada; eCertidão de Intimação da Decisão Agravada.

A Certidão de Intimação serve para aferir a tempestividade do agravo.

Às vezes não estão nos autos procuração, seja porque é um ente público, o advogado do ente público não tem procuração, a outorga decorre da Lei, seja porque a outra parte não tem nem advogado ainda. Às vezes não tem procuração nos autos. Quando isso acontece é conveniente juntar uma certidão de inexistência desse documento expedida pelo juizo a quo.

Nos casos de tempestividade manifesta, o recurso é manifestamente tempestivo, a certidão de intimação pode ser dispensada. Isso ocorre quando, por exemplo, a decisão agravada é do dia 10, e a parte agrava no dia 12, não há como esse recurso ser intempestivo, dai a razão de ser da certidão de intimação desaparece. Claro que numa prova prática deve-se dizer que a certidão foi juntada. Já no caso da primeira fase deve ser assinalada esta possibilidade.

2º Grupo de Peças – Peças que o Agravante quer juntar (art. 525, II do CPC) . O agravante por seu interesse entende outras peças como importantes. São as Peças Facultativas, juntadas a critério do agravante:

3º Terceiro Grupo de Peças – Grupo de Peças construido pela jurisprudência. Além daquelas que o agravante poder juntar – chamadas peças indispensáveis à compreensão da controvérsia. Trata-se da peça que a parte não juntou, pois será no entendimento do relator indispensável à compreensão da controvérsia e que não foi juntada. Criou-se este jargão para não conhecer do recurso. Tanto que o advogado mais precavido junta a cópia integral dos autos, interessante fazer isso também no concurso, na prova prática, dizer que o agravo está sendo juntado com a cópia integral dos autos, dai o relator não poderá não conhecer do recurso por ausência de alguma peça que se entenda indispensável.

O STJ ano passado em decisão formada de Recurso Repetitivo disse que se o tribunal entende que falta uma peça indispensável à compreensao da contravérsia, o tribunal tem que intimar o agravante para que ele completemente o instrumento de agravo. Assim, o STJ consagrou no particular o dever de prevenção que deve orientar o processo. Se há peças indispensáveis à compreensão da

controvérsia, o recorrente não tinha como saber e o tribunal tem o dever de prevenir que o recurso seja válido, e não se aproveitar de “pegadinha” processuais.

Com o processo eletrônica, essa necessidade toda de anexar documento ao recurso se acabará.

Cabe ao agravante em três dias juntar no juizo a quo a cópia do agravo, a relação de documentos e o protocolo de interposição, se ele não fizer isso em três dias e o agravado alegar e provar esse descumprimento, o agravo não será conhecido. Ou seja, o não cumprimento dessa exigência de juntada em três dias pode levar ao não conhecimento do agravo. É o único caso em que o recurso pode não ser não conhecido de ofício. Se o agravado for intimado para contrarazoar e não faz nada, preclui esse seu direito. Art. 526 do CPC.

“Art. 526. O agravante, no prazo de 3 (três) dias, requererá juntada, aos autos do processo de cópia da petição do agravo de instrumento e do comprovante de sua interposição, assim como a relação dos documentos que instruíram o recurso. (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995)

Parágrafo único. O não cumprimento do disposto neste artigo, desde que argüido e provado pelo agravado, importa inadmissibilidade do agravo. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)”

Alguns autores desde que essa exigência passou a existir levantaram a seguinte questão: Será que basta a alegação do agravado do descumprimento pelo agravante da juntada no juizo a quo da cópia do agravo, da relação de documentos e do protocolo de interposição, ou o agravado tem também que demonstrar que além disso o que foi por ele alegado, que o descumprimento lhe causou o prejuízo?

Didier defende a ideia de que se não houver prejuizo, então, não se aplica o art. 526 do CPC. Até porque como se trata de requisito formal criado com o objetivo de favorecer o agravado, quando o seu desrespeito a este dipositivo não gerar prejuízo (art. 24422 do CPC), como no caso de dificuldade de acesso ao conteúdo do agravo, não será possível considerar inadmissível o agravo de instrumento interposto.

Em 2010, o STJ encampou essa ideia. No caso concreto, o STJ encampou a ideia de que se não houver prejuizo ao agravado, então, não tem porque se aceitar. Resp 944.040.

O Agravo de Instrumento não tem efeito suspensivo automático. A parte interpõe o agravo e deve pedir no agravo o efeito suspensivo ao agravo. Então, o relator vai decidir isso, se dá ou não efeito suspensivo ao agravo.

Imagine que em uma decisão interlocutória a parte pediu uma tutela antecipada e o juiz negou essa tutela antecipada. A parte vai e agrava essa interlocutória que nega a tutela antecipada.

Questão – O que seria suspender os efeito de uma decisão que negou o requerimento, como é suspender uma decisão que não deu nada? Como suspender o nada?

Vem a doutrina e diz que suspender uma decisão negativa é dar o que ela negou. É suspender o que foi negado. É dar o que foi negado. Então, o agravante pode pedir ao relator que der efeito suspensivo ao agravo, para conceder de logo aquilo que foi negado em primeira instância. Portanto, trata-se de uma situação curiosa, está se pedindo ao relator que ele dê monocratica e liminarmente o que foi negado pelo juiz singular de primeiro grau. É suspende a negação. A doutrina chamar de

22 Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, Ihe alcançar a finalidade.

efeito suspensivo ativo, porque é o efeito de suspender a decisão dando o que foi negado, e isso é possível.

02 (Duas) Perguntas:

1ª Pergunta – Pode o tribunal extinguir o processo em julgamento de agravo de instrumento?

Sim, é possível, se ao julgar o agravo de instrumento o tribunal entende que há porque extinguir o processo sem exame do mérito, ele poderá extinguir o processo.

2ª Pegunta – Qual é o destino do Agravo de Instrumento se sobrevier a sentença?

Imagine que houve interlocutória, agravo de instrumento pendente, veio a sentença. Sobrevindo a sentença, o que acontece com o agravo? Ele permanece pendente ou ele é prejudicado? O fato de ter sobrevido a sentença prejudica o agravo?

Não necessariamente. Vamos saber quando não vai cair, o agravo de instrumento não cai, não se prejudica, com a superveniência da sentença, se o acolhimento dele pode invalidar a sentença . Por exemplo, imagine que o agravo de instrumento dicuta competência. Se ele discute competência, e sobrevem a sentença, sempre que o agravo de instrumento dicutir competência e a sentença sobrevier, como o agravo que discute competência pode invalidar a sentença, ele continua pendente, pois se ele for deferido, a sentença cai.

2.4. Embargos Infringentes:

Embargos Infringente é diferente de embargos de declaração com efeitos infringente, que são o embargos de declaração que podem vir a modificar a decisão.

Embargos Infringentes cabem contra acórdão, isto é, contra decisões de tribunal. Mas também não é contra qualquer acórdão, mas somente contra acórdão não unânime. Ou seja, acórdão em que tenha havido pelo menos um voto de divergência. O objetivo dos embargos infringentes é fazer com que o voto vencido prevaleça.

Repare que os embargos infringentes não têm o propósito de gerar unanimidade. O propósito do embargos infrigentes é fazer com que o posicionamento vencido prevaleça. Os embargos infringente funciona como estímulo a divergência.

Mas também não é contra qualquer acórdão não unanime que cabem embargos infringente, para que caiba embargos infringentes é necessário que se trate de acórdão não unânime em julgamento de apelação ou em julgamento de ação recisória.

E não é contra qualquer acórdão de apelação ou de recisória que cabem embargos infringentes, mas somente contra aquela que tenha reformado sentença de mérito. Ou seja, a parte apelou no mérito da sentença que foi de mérito, o tribunal reformou sentença de mérito no mérito por maioria, e não por unanimidade.

Imagine que houve uma sentença, a sentença foi pela procedência do pedido do autor. Um juiz singular entendeu pela procedência. No tribunal, o acórdão reformou a decisão do juiz, pela improcedência, por maioria, então, por dois a 1 já que a apelação é julgada apenas por três, então, é como se ocorresse tecnicamente um empate 2 a 2 (1 desembargador + o juiz singular de primeiro grau), é por isso que se admite os embargos infringentes.

Assim, também é por isso que não cabem embargos infrigente se o juiz julga procedente, e o tribunal por maioria confirma sua decisão, já que na matemática dá 3 (dois desembargadores + o juiz singular).

Questões Polêmicas/Específicas:

Não Cabem Embargos Infringentes:

1. Não cabem Embargos infringentes em Mandado de Segurança. No processo de Mandado de Segurança não cabem Embargos Infringentes. ???

2. Não cabem Embargos Infrigente em Remessa Necessária (reexame necessário). A ideia aqui é não equipara reexame necessário com a apelação. Súmula 390 do STJ:

“STJ Súmula nº 390 - 02/09/2009 - DJe 09/09/2009. Reexame Necessário - Embargos Infringentes – Admissibilidade. Nas decisões por maioria, em reexame necessário, não se admitem embargos infringentes.”

Cabem Embargos Infrigentes:

1. Cabem Embargos infringentes em Processo de Falência. Súmula 88 do STJ;

2. Cabem Embargos Infringentes contra Acórdão que julgar Agravo Retido, desde que verse sobre o mérito. Súmula 255 do STJ.

“STJ Súmula nº 255 - 01/08/2001 - DJ 22.08.2001. Embargos Infringentes em Agravo Retido - Matéria de Mérito – Cabimento. Cabem embargos infringentes contra acórdão, proferido por maioria, em agravo retido, quando se tratar de matéria de mérito.”

3. Por conta dessa súmula 255, se entende que cabem Embargos Infringente contra acórdão que julga agravo de instrumento. Por conta dessa súmula 255 há o entendimento bem dissiminado de que cabe embargos infringentes contra acórdão que julga agravo de instrumento, desde que de mérito e por maioria (não unânime). Tanto para agravo retido como para agravo de instrumento.

4. Cabem embargos infringentes contra acórdão de agravo interno que tenha natureza de acórdão de apelação. Já vimos isso aqui na aula de teoria dos recursos.

5. Cabem Embargos Infringentes contra acórdão de Embargos de Declaração que tenha natureza de acordão de apelação, porque complementa uma apelação omissa, por exemplo.

6. Cabem Embargos Infringentes contra acórdão de apelação, que reformou sentença terminativa, mas que tenha aplicado o §3º do art. 515 do CPC23. Para quem não se lembra este é o dipositivo que permite que o tribunal avance para julgar o mérito que não foi julgado pelo juiz, se o tribunal fizer isso, julgar o mérito por conta do §3º, e julgar por maioria, caberá embargos infrigentes. Trata-se de uma situação cuirosa, pois está julgando no mérito contra decisão terminativa e não contra decisão de mérito, então, em tese não

23 Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.(...)§ 3º Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento.(Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

caberia embargos infrigente, mas vem a jurisprudência e diz que cabe, veja que isso não é discutível, é assim e pronto acabou-se.

7. Imagine situação em que nos três votos da apelação não tenha havido maioria, porque cada membro julgador disse uma coisa. Houve um dissenso geral, dissenso esse que pode ser quantitativo ou qualitativo. Exemplos – Exemplo 1: Imagine que o julgador tenha dado trinta mil, o outro tenha dado cinquenta mil, e o outro setenta mil, repare que houve divergência quantitativa; Exemplo 2 – Imagine que um julgador tenha dido para o guri ficar com avó, o outro tenha dito para ele ficar com a mãe, e o outro para ficar com o pai, temos aqui uma divergência qualitativa.

Quando a divergência é quantitativa a solução é fácil, prevalece o voto médio. Voto médio não é a média dos voto, o voto médio é um dos três votos que ficou entre os extremos, no exemplo que foi dado daria até na mesma coisa que a média dos voto, pois cinquenta seria a média do voto e ao mesmo tempo o voto médio, mas imagine que tenha sido 55 o voto do membro que ante tinha dado 50 mil, 55 seria a partir de então o voto médio, mas não a média dos votos. Cabe Embargos infrigentes do acórdão lavrado com o voto médio? Sim, cabem, e cabem com uma característica peculiar, pois 30 e 70 foram vencidos, cabendo embargos infringentes tanto para diminuir para 30 como para subir para 70, cabe para ambas as direções.

Já no caso da divergência qualitativa isso se resolve com a ampliação do colegiado, indo para um colegiado maior, para o pleno. Indo para um colegiado maior, pode ocorrer da avó ganhar por maioria, mas ainda assim restar voto para a mãe e para o pai, então, caberá tanto embargos infringentes para a mãe como embargos infringentes para o pai, pois ambos são votos vencidos.

Se tudo caminha como se anuncia, os embargos infrigentes desaparecem com o novo código. É menos uma coisa a se estudar.

2.5. Recuso Extraordinário e Especial:

Recurso extraordinário do supremo é uma espécie de recurso extraordinário, abrange o recurso de revista do TST, recurso extraordinário do STF e recurso especial do STJ. O nome do gênero (recurso extraordinário), é uma de suas espécies. O recurso extraordinário pode ser designado como recurso de superposição e recursos excepcionais.

Esse gênero Recurso Extraordinário pode ser designado como recurso de superposição ou também como recurso excepcional.

Importante ter uma noção da origem do histórico desse tema. Até a Constituição de 1988 não havia STJ, o Supremo funcionava como um tribunal superior tanto para questões relacionadas a constituição como relacionadas a matéria legal.

O Supremo tinha essa dupla competência. E essa competência de uniformização se dava pelo recurso extraordinário que seria para discussões constitucionais como também em matéria legal.

Com a CF/88, o STJ foi criado e parte daquela competência do Supremo foi passada ao STJ, na parte que diz respeito a uniformização da matéria legal, uniformizar a Lei Federal.

O recurso se chamaria especial e iria para o STJ. Assim o Recurso Especial nada é mais do que o desdobramento do antigo recurso extraordinário, ele é o antigo recurso extraordinário só que dirigido para um novo órgão, o STJ. Ao invés de chamá-lo de recurso extraordinário para ao STJ,

resolveram chamá-lo de Recurso Especial, que nada mais do que uma parte do recurso extraordinário antigo.

Isso é importante saber para termos em mente de que em razão disso, o regramento do Recurso Extraordinário e Especial são os mesmos.

Parte Geral dos Recursos Extraordinários (do STF e do STJ):

O prazo de ambos é o mesmo (15 dias).

Os recursos extraordinário não possuem efeito suspensivo automático, ou seja, é preciso pedir o efeito suspensivo para que alguém conceda a interposição do efeito suspensivo.

Questão – A quem compete dar efeito suspensivo ao recurso extraordinário?

Devemos entender antes, de que os recursos extraodrinários são interpostos no juízo de origem, perante o tribunal local, perante o TJ, peranta o TRF. Aí a competência para fazer o juízo de admissibilidade do recurso extraordinário é do presidente ou do vice-presidente do tribunal, vai variar conforme o regimento interno do tribunal.

Se o presidente ou vice não admitir, vai caber o agravo do art. 544 do CPC para o Supremo ou para o STJ respectivamente, para rever essa decisão do presidente ou vice do tribunal local que não admite o recurso extraordinário (seja ele o extraordinário do Supremo ou o Especial do STJ).

O assunto está resolvido em duas súmulas do Supremo:

Súmula 634 e 635 do STF:

“STF Súmula nº 634 - 24/09/2003 - DJ de 9/10/2003, p. 2; DJ de 10/10/2003, p. 2; DJ de 13/10/2003, p. 2. Competência - Concessão de Medida Cautelar para Dar Efeito Suspensivo a Recurso Extraordinário - Objeto de Juízo de Admissibilidade na Origem. Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem.”

Há precedentes tanto do STF como do STJ admitindo a concessão do efeito suspensivo antes da interposição do recurso por meio de cautelar. Devendo tal cautelar ser interposta no Tribunal loca, juizo de orgime, caso o Recurso Extraordinário ou Especial lá ainda não houver sido admitido.

“STF Súmula nº 635 - 24/09/2003 - DJ de 9/10/2003, p. 2; DJ de 10/10/2003, p. 2; DJ de 13/10/2003, p. 2. Competência - Decisão em Pedido de Medida Cautelar em Recurso Extraordinário Pendente do Juízo de Admissibilidade. Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade.”

O entendimento é o mesmo para o STJ.

Normalmente, a prática normal aponta para que o pedido de efeito suspensivo ao recurso extraordinário seja feita junto ou após o recurso extraordinário. Só que há precedentes em situações excepcionais em que se admite pedido de efeito suspensivo a recurso ainda não interposto, isso é muito raro, mas há precedentes admitindo, em situações excepcionalíssimas, em caráter de extrema urgência, visando supeder sentença cujas gravidades dos danos sejam de difícil posteior reparação.

Recursos Extraordinários se Caracterizam por Pressuporem o Prévio Esgotamento das Instâncias Orindárias. Assim, tem que ter esgotada a apelação, o agravo, os embargos infringentes, tem que ter exaurido esse recursos para só então interpor o recurso extraordinário.

Normalmente, o último recurso ordinário cabível são os embargos infringentes. Normalmente os embargos infringentes aparece como a última forma de se impugnar uma decisão. Imaginemos que temos um acórdão do tribunal que tem um capítulo unânime, e um capítulo não unânime.

Como já vimos na aula sobre embargos infrigentes, que vimos que contra acórdão não unânime cabe embargos infringentes. Assim contra a parte unânime caberia RE e REsp, e contra o não unânimo embargos infringentes.

Se cabem embargos infringentes não se pode entrar logo com RE e REsp, pois tenho que esgotar as instâncias ordinárias primeiramente. Então, primeiro entra com Embargos Infringentes, depois RE e REsp.

Assim, o Legislador disse que quando publicado o acórdão com capitulo unânime e outro não unânime, a parte tem 15 dias para entrar com embargos infringente sobre o capítulo não unânime, o capitulo unânime não precisa recorrer podendo esperar pelo embargos infringentes do capítulo não unânime. Julgados os embargos infringentes, aí sim vão se abrir mais 15 dias para a parte entrar com o RE ou com o REsp, só que agora contra tudo, contra ambos os capítulos. Art. 498 caput e p. único do CPC.

“Art. 498. Quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento por maioria de votos e julgamento unânime, e forem interpostos embargos infringentes, o prazo para recurso extraordinário ou recurso especial, relativamente ao julgamento unânime, ficará sobrestado até a intimação da decisão nos embargos. (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

Parágrafo único. Quando não forem interpostos embargos infringentes, o prazo relativo à parte unânime da decisão terá como dia de início aquele em que transitar em julgado a decisão por maioria de votos. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)”

O Capítulo unânime poderia já ser julgado lá atrás, e o não unânime não, só podendo ser julgado após os embargos infringentes.

Agora, se publicado o acórdão com capítulo unânime e com capítulo não unânime. Temos 15 (quinze) dias, não entra com embargos infringente, portanto, transitou em julgado o capítulo não unânime, então, automaticamente contam-se 15 dias para que se entre com RE ou com REsp do capítulo não unânime. Só que a parte unânime ainda não teria então transitado em julgado, pois a redação do Art. 498 p. único do CPC fala que o prazo relativo a decisão unânime terá como dia de início aquele em que transitar em julgado a decisão por mairia de votos.

Fundamentação Vinculada dos Recursos Extraordinário:

Os Recursos Extraordinários são recursos de fundamentação vinculada, só cabem nas hipóteses previstas na constituição, não cabem em qualquer caso, não cabe em qualquer situação. Trata-se de fundamentação vinculada sempre e só na Constituição.

Os Recursos Extraordinários só cabem para discutir questões de Direito. Só se pode entrar com Recurso Extraordinário pleiteando a revisão de uma questão de Direito. Tem que se dizer para o STJ ou STF que houve problema numa questão de Direito. Se se trata de Direito Constitucional, é para o STF, se de Direito de Lei Federal, STJ. Por isso que são chamados de Recurso de Direito, pois só

trata de questão de Direito.

E é por isso que não se admite aqui discussão de questão de fato. Não cabe recurso extraordinário para discussão de questão de fato. Exatamente por conta disso não se admite para pedir reexame de prova. Pedir o reexame de prova é pedir para se reanalizar questões de fato – Súmula 0724do STJ.

Todos sabem isso, só que devemos ponderar aqui, que às vezes se discute a questão do cumprimento probatório, se o Direito Probatório foi bem ou mal aplicado. Não se pode discutir se a prova foi bem ou mal avaliada. Agora, se a questão for discutir as Regras do Direito Probatório, isso é plenamente possível, pois se trata de questão de direito, pois discutir direito probatório é discutir questão de direito. Pois o assunto prova não é simplesmente inadmissível.

Exatamente por conta disso tudo, não se admite o recurso extraordinário para discutir interpretação de cláusula contratual. Não se pode entrar com recurso extraordinário pretendendo discutir como se interpreta uma cláusula contratual. Pois não se trata nem de questão constitucional nem de lei federal. Súmula 0525 do STJ. Agora, também cabe aqui uma ponderação, às vezes a interpretação de uma cláusula contratual é indispensável para se saber qual é o direito aplicável ao caso. A interpretação da cláusula contratual é indispensável para definir qual é o direito que se aplica.

Por exemplo. Podemos discutir a interpretação de uma cláusula contratual para discutir se se vai aplicar o regramento do leasing ou o regramento da compra e venda. Assim, quando a interpretação de um cláusula contratual for indispensável para saber qual o direito se aplica ao caso, isso então poderá ser discutido em recurso extraordinário.

Percebam inclusive que o que a súmula 05 fala é que a simples interpretação de cláusula contratual não pode ser feita por recurso extraordinário. Mas uma intepretação que defina qual direito se aplica ao caso, é possível.

Exatamente por tudo isso, por conta dessa peculiaridades do Recurso Extraodinário, não se admite discutir questões de fato, não se permite reexame de prova, é porque surge a famosíssima figura do pré-questionamento. O pré-questionamento está intimamente relacionado a isso tudo que vimos.

O pré-questionamento é uma parte do exame do cabimento dos recursos extraordinário. Para examinarmo que o Recursos Extraordinario são cabíveis, é preciso verificar se há ou não o prequestionamento. Se tem a ver com o cabimento dos recursos extraordinário, o prequestioamento tem a ver com o cabimento dos Recursos Extraordinário.

Recurso Extraordinário sem prequestionamento não é cabível.

Sempre que se for elaborar o Recursos Extraordinário deve se abrir o item dedicado a demonstrar a existência do prequestionamento.

A doutrina diz que a exigência de prequestionamento para os recursos extraordinários é exigência que decorre da constituição, pois quando a constituição fala em RE e em REsp, a constituição fala do termo “Causas Decididas”. Trata-se de expressão que consta quando se fala do Recurso Extraordinário do STF e do Rescurso Especial do STJ. Estas “Causas Decididas” seriam a exigência constitucional do Prequestionamento.

Existem três concepções sobre o prequestionamento:

24 “A PRETENSÃO DE SIMPLES REEXAME DE PROVA NÃO ENSEJA RECURSO ESPECIAL.”25 A SIMPLES INTERPRETAÇÃO DE CLAUSULA CONTRATUAL NÃO ENSEJA RECURSO ESPECIAL.

1ª Concepção – Para a primeira concepção o prequestionamento é a exigência de que o recorrente tenha antes sucitado a questão objeto do seu recurso. Ou seja, antes de ter entrado com o Recurso Extraordinário aquela questão objeto de seu recurso, ela tem de ser sucitada pelo recorrente.

Se o sujeito entra como Recurso Extraordinário sem ter sucitado antes, aquela questão não poderia ser sucitada no Recurso Extraordinário.

Assim, segundo essa concepção o prequestionamento deve ser ato da parte. Muita gente até, por causa disso, já na petição inicial apresenta de cara o prequestionamento, exatamente por adotar essa concepção de prequestionamento.

2ª Concepção – Para essa segunda concepção, trata-se de concepção mais rigorosa. Conforme essa concepção prequestionamento é o que o recorrente previamente sucita aquela questão. Mas não só isso, também sendo ainda necessário que o Tribunal recorrido tenha enfrentado a questão. Assim, se ambos os fato não ocorrem, então, o recurso não está prequestionado.

Trata-se de concepção mais rigorosa sobre o prequestionamento

3ª Concepção – Prequestionamento é o enfrentamento da questão pelo tribunal recorrido. Basta que o tribunal recorrido tenha enfrentado a questão, não precisando que a parte tenha provocado. Basta que o tribunal tenha enfrentado, isso já seria suficiente.

Estamos diante de concepções muito distintas. Mas até por uma questão matemática, na segunda concepção, não resta dúvida, pois está presente todos os elementos nela só, apresentados pelas outras duas. Qualquer que seja a posição que se adote, se a parte sucitou, e o tribunal enfrentou, não há duvidas de que houve o prequestionamento.

Atualmente o entendimento é muito tranqüilo no sentido de que se o tribunal se manifestou de qualquer forma cabe o prequestionamento, conforme a terceira concepção. Portanto, o problema se dá quando o tribunal não enfrenta a questão, embora sucitado pela parte, aí é que se dicute hoje em dia se há ou não prequestionamento.

Toda a questão, polêmica se situa na primeira concepção. Nesses casos é indiscutível que a parte tem que entrar com embargos de declaração, pois se sucitada a questão e o tribunal se cala, deve se entrar com embargos de declaração diante da omissão, é o chamado embargos de declaração com intuito de prequestionamento.

Se o tribunal supre a omissão e enfrentou a questão, o problema estará resolvido. Agora, se a parte embargou, e o tribunal ainda assim não supre a omissão.

Para o STJ, se a parte embargou e o tribunal não supriu a omissão, o problema é da parte, não caberá o extraordinário por falta de prequestionameno – Súmula 211 do STJ.

O STJ diz que será possível entrar com recurso para anular a decisão do tribunal que não supriu a omissão, aí se anular, só aí sim entra-se com o Recuso Especial. Esse entendimento do STJ é inadmissível.

O Supremo tinha o entendimento tradicional de que havia prequestionamento, mesmo diante da omissão recorrente do Tribunal de Origem – Súmula 356 do STF, e é a isso que se dá o nome de prequestionamento ficto, pois é como se tivesse havido a manifestação do tribunal.

Mês passado houve decisão do ministro Tofolle recente ignorando esse entendimento tradicional do Supremo, e aplicando o entendimento do STJ. Não pode se dizer que houve mudança de um entendimento de mais de 50 anos do STF, pois não há nenhuma justificativa para isso.

O projeto de novo CPC consagra esse entendimento do Supremo.

Embargos de Declaração para fins de prequestionamento não possuem caráter protelatória – Súmula 9826 do STJ.

Súmula 320 do STJ:

“STJ Súmula nº 320 - 05/10/2005 - DJ 18.10.2005 Questão Federal - Voto Vencido - Requisito do Prequestionamento. A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento.”

Atente-se para o fato de que ainda assim haverá prequestionamento, quando, embora matéria esteja tratada no voto vencido, tenha recebido igualmente atenção dos votos vencedores, ainda que em sentido divergente.

No projeto de novo código, as questões do voto vencido servem para prequestionamento.

Prequestionamento Implícito:

Se o acórdão diz que tal documento é titulo executivo, embora ele não esteja fazendo mencionamento expresso ao texto da lei no qual se baseia o Recurso Extraordinário, ele está falando do que trata o texto da lei, por isso se trata de prequestionamento implícito.

Há todos esse obstáculos para ser conhecido o recurso extraordinário. Mas uma vez conhecido o recurso extraordinário, quais as peculiaridades do julgamento dos recursos extraordinário. O julgamento dos recursos extraordinários não guarda nenhum peculiaridade em relação aos outros recursos. Só a sua admissibilidade é que possui peculiaridades.

Assim, admitido o recurso extrordinário, abre-se para o tribunal superior a sua jurisdição. Conhecido os recursos extraordinários, já não há qualquer outro tipo de limitação para os recursos extraordinários, só para a sua admissão, assim o tribunal irá poder reexaminar fatos, reexaminar provas, o que não pode é que isso seja o seu fundamento.

Não é possível admitir recurso extraordinário para simple reexame de prova. Só que uma vez aberto para a jurisdição do tribunal superior, poderá o tribunal reexaminar a causa analisando os fatos e as provas, posto que seria impossível fazê-lo sem o exame de provas e de fatos.

Se o recurso é só para discutir prova, nem conhecido ele será.

Isto está consagrado na súmula 456 do STF:

“O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, CONHECENDO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, JULGARÁ A CAUSA, APLICANDO O DIREITO À ESPÉCIE.”

Essa súmula sintetiza tudo o que foi dito acima. Esta súmula foi incorporada no regimento interno do Supremo e no regimento interno do STJ. É uma súmula aplicada a quase cinquenta anos. E

26 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO MANIFESTADOS COM NOTORIO PROPOSITO DE PREQUESTIONAMENTO NÃO TEM CARATER PROTELATORIO.

mostra que os recursos extraordinário também tem efeito translativo. É aqui que entra as questões de ordem pública dos recusos extraordinários.

Se o Recursos Extraordinário for admito, a jurisdição do tribunal superior será aberta para analisar inclusive questões fáticas e de prova.

A questão de odem pública só será analisada se for prequestionada.

Para fins de impugnação (efeito devolutivo), somente cabe recurso extaordinário/especial se for previamente questionada, pelo tribunal recorrido, determinada questão jurídica. Para fins de julgamento (efeito translativo ou profundidade do efeito devolutivo), porém, uma vez conhecido o recurso Extraordináiro/Especial, poderá o Tribunal examinar todas as matérias que possam ser examinadas a qualquer tempo, inclusive a prescrição, decadência e as questões ordem pública de que trata o §3º do art. 267 do CPC.

É como se o conhecimento do recurso extraordinário destravasse as o juizo de cognição do tribunal ad quem.

Atenção! Ano passado o STJ de maneira supreendente em duas decisões contrariou a súmula 456 do STF. Decisões no ano passado, que disseram que mesmo sendo conhecido os Recusos Extraordinários as questões de ordem pública que não prequestionadas não poderiam ser conhecidas – AgRg no ERESP 999.342; EDCL no EDCL no AgReg no ARESP 32.420. Isso contraria o entendimento de mais de 50 anos do STF e inclusive do próprio STJ – consagrado na Súmula 456 do STF, e além de vário precedentes de ambos os tribunais sobre esse assunto, adotando exatamente o entendimento de que é cabível a análise de questõe de ordem públicas no conhceimento do Recursos Extraordinário ainda que não prequestionado.

Pode-se impugnar ao mesmo tempo um acórdão com o recurso extraordinario e recurso especial?

Quando isso acontece, o recurso vai primeiro para o STJ, se o STJ entender que o RE tem que ser julgado primeiro, aí o STJ remete a causa para o STF, mas se chegando no Supremo, este entender que deve na verdade ser primeiramente julgado pelo STJ, volta para o STJ, e aí prevalece o entendimento do STF.

Essa questão da interposição simultânea traz uma questão interessante: Imaginemos um acórdão que tem dois fundamentos, um fundamento legal e um fundamento constitucional.

Imagine que qualquer um desses fundamentos baste para sustentar essa decisão. Então, tem que se impugnar ambos, ambos os fundamentos, pois a impugnação de apenas um dos fundamentos é inútil. Se a parte entrar só com o Especial, não vai adiantar nada, pois a decisão vai ficar de pé por causa do constitucional e vice-versa. O recurso será inadmissível pela inutilidade – Súmula 126 do STJ:

“E INADMISSIVEL RECURSO ESPECIAL, QUANDO O ACORDÃO RECORRIDO ASSENTA EM FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL, QUALQUER DELES SUFICIENTE, POR SI SO, PARA MANTE-LO, E A PARTE VENCIDA NÃO MANIFESTA RECURSO EXTRAORDINARIO.”

Com isso terminamos a parte geral dos Recursos Extraordinários e agora analisaremos eles em espécie:

2.5.1. RECURSO ESPECIAL (STJ):

O Recurso Especial só cabe contra acórdão e contra acórdão de TJ ou de TRF. Então, é por isso que não cabe recurso especial no âmbito dos juizados especiais.

Discutia-se muito se cabia recurso especial de acórdão que julga remessa necessária, não tendo o poder público recorrido. Tem setença contra o poder público, remessa necessária, e o poder público não recorreu.

Tendo a remessa necessária sem o recurso do poder público, o poder público pode entrar com recurso especial da remessa necessária sem a apelaçaõ do poder público?

Sim, é possível, isto está superado, pois hoje poder público que não apelou poderá entrar com recurso especial da remessa necessário. Isso é pacífico assim há três anos.

03 hipóteses de cabimento de recurso especial:

Art. 105, III da CF/88:

“III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

O que significa contraria? Contraria aqui significa ofender de qualquer modo, ofender de qualquer maneira.

Na mesma letra “a”, o legislador falar em negar vigência. Nega vigência é deixar de aplicar um dispositivo. Quem nega vigência, contraria, deixa de aplicar dispositivo, portanto, o viola, por isso que na prática as pessoas falam em contrariar.

O que signfica Lei Federal aqui? Aqui, Lei Federal significa não só lei ordinário, mas também lei completar, lei delegada, medida provisória, decreto-lei. Então, Lei Federal em designação bem genérica.

Ainda convém entender o que significa tratado. Hoje em dia, é possível que tratado que versa sobre direitos humanos e que tenha sido aprovado com quórum diferenciado ele tem natureza de norma constitucional. Então, temos que entender que hoje temos tratados que estão abaixo da constituição, e tratados com statuts de constituição. Assim se o acordão contraria tratado que tem status de norma constitucional, o caso é de Recurso Extraordinário e não de Recurso Especial.

b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Sempre que um tribunal local entender que ato de governo local prepondera em face da legislação federal, sempre que isso acontece, caberá recurso especial.

Se um ato de governo local, se um acórdão de tribunal recorrido entender que Lei Local prevalece sobre Lei Federal, a situação é outra, aqui não cabe Resp, só cabe se o Tribunal de Justiça disser que ato de governo local prevalece sobre Lei Federal caso em que cabe mesmo REsp. Se o tribunal fala que prevalece, porque estamo diante de questão de discussão de competência legislativa, por isso que o recurso vai para o Supremo, o cabimento está no art. 102, III, “d” da CF/88.

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

O STJ é aqui chamado para unformizar o entendimento sobre a legislação federal no Brasil. Por isso ele diz que cabe REsp quando a interpretação da Lei Federal divergir da interpretação dada por outro triubunal.

Trata-se de divergência entre dois tribunais, que pode até ser o próprio STJ. Temos o tribunal recorrido e o tribunal paradigma, o tribunal paradigma e o recorrido pode ser qualquer um, com tanto que sejam triubunais diferentes.

Essa hipótese de cabimento do REsp exige que o recorrente abra um capítulo no REsp só para demonstrar a divergência. E demonstrar a divergência é fazer o distinguishing, ou seja, é fazer o confronto analítico entre o acórdão recorrido e acórdão paradigma, demonstrando que se tratam de precedentes realmente semelhantes, como casos realmente semelhantes.

Provar a divergência significa que o recorrente vai ter que trazer o acórdão paradigma, que pode inclusive ser extraido do site do próprio tribunal.

2.5.2. RECURSOS EXTRAORDINÁRIO PARA O SUPREMO:

O Recurso Extraordinário para o Supremo cabe contra qualquer decisão, desde que ela seja a última decisão na instância ordinário. Por isso é que cabe no âmbito da justiça do Trabalho, da eleitoral, e até mesmo do juizado, etc. Cabe inclusive recurso extraordinário de decisão de juiz singular.

Já vimos, por exemplo, o caso dos embargos infrigentes na execução fiscal, que são embargos julgados pelo próprio juiz, ali se encerra a atividade no plano ordinário, daquela decisão cabe recurso extraordinário, desde que seja a última na instância ordinária.

Até contra decisão do STJ cabe RE para o STF, pois se a decisão do STJ for a última e houver violado a constituição, então, cabe RE para o STF.

Súmulas 733 e 735 do STF:

“Súmula 733 – NÃO CABE RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONTRA DECISÃO PROFERIDA NO PROCESSAMENTO DE PRECATÓRIOS.”

Se entende que o processamento de pracatório tem natureza administrativo e que por isso não caberia RE para o STF.

“Súmula 735NÃO CABE RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONTRA ACÓRDÃO QUE DEFERE MEDIDA LIMINAR.”

Se entende que acórdão que defere medida liminar por não ter causa decidida que caiba RE para o STF. Não tem aqui causa decidida que justifique a interposição do RE para o STF.

O RE é intimamente relacionado com a Constituição. O STF criou uma jurisprudência defensiva para não admitir qualquer recurso extraordinário, dizendo que não é qualquer violação a constituição que permite o recurso extraordinário. Tem que ser violação direta, violação frontal a constituição. Ofensa reflexa, ofensa indireta a constituição não permite o RE.

Essa ofensa indireta, reflexa, obliqua se dá, só se consegue percebê-la quando analisarmos primeiramente a Lei. Só se viola a constituição porque antes se violou a lei é porque a violação é reflexa ou indireta, não cabendo RE para o STF.

Isso é de dífcil compreensão. De todo modo o Supremo criou essa barreira. Ofensa reflexa é aquela que para ser percebida merece o reexame da matéria infraconstitucional.

Essa limitação está consagrada na súmula 636 do STF:

“NÃO CABE RECURSO EXTRAORDINÁRIO POR CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE, QUANDO A SUA VERIFICAÇÃO PRESSUPONHA REVER A INTERPRETAÇÃO DADA A NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS PELA DECISÃO RECORRIDA.”

Feita essa consideração, poderemos começar a examinar a questão da Repercussão Geral e Recurso Extraordinários respectivos.

O Recurso Extraordiário é certamento o principal instrumento do controle difuso de constitucionalidade, chega-se ao supremo de forma incidental para discutir questões constitucionais.

O nosso sistema é sistema que prestigia os precedentes jurisdicionais. Isso é importante porque a decisão em controle de constitucionalidade difuso deve ser tratado como precedente do Supremo. Ou seja, o RE é instrumento de criação de precedentes de caráter constitucional no âmbito do Supremo, o que geraria precedentes vinculativos.

Esta tranformação do controle difuso em precedentes de caráter vinculativo importa em dizer que a decisão que o supremo firmar naquele caso deve servir como parâmetro para todos aqueles casos.

O recurso extraordinário tem essa característica. Permite o caráter vinculativo.

O recurso extraordinário serve para uniformizar o entendimento sobre a constituição. Daqui é que deve se entender a repercussão geral no RE.

Com a Emenda Constitucional nº 45, introduziu-se a repercussão geral como requisito de admissibildiade do Recurso Extraordinário no Supremo.

Trata-se de Requisito de Admissibildiade só para o Extraordinário. O recorrente terá de abrir um item só para demonstrar a repercussão geral.

Só quem pode dizer se há ou não repercussão geral é o Supremo. A decisão é exclusiva do Supremo, decisão inclusive irrecorrível. Isso singifica se alguém entra no tribunal local com o RE, o presidente do tribunal local não pode inadmitir o recurso sobre o fundamento de que não há repercussão geral, ele não tem competência para isso, só o supremo. O presidente ou vice do tribunal local pode anadmitir se a parte não tiver nem alegado a repercussão geral no seu recurso. Este não está inadmitindo o recurso por dizer que inexiste repercussão geral, não por analisar se há ou não repercussão geral, mas tão somente por verificar que sequer consta no recurso tal requisito, tratando-se, portando, de uma simples/mera análise da regularidade formal do recurso.

Questão – Porque que o constituinte requer essa repercussão geral agora?

Isso é assim exatamente porque o supremo ao decidir o recurso extraordinário só vai decidir porque

faz o controle de constitucionalidade em razão de seu caráter vinculativo, para uniformizar o entendimento constitucional.

Na repercussão geral o tema discutido repercurte para além dos limites da causa, socialmente, politicamente, economicamente ou juridicamente.

A constituição disse que o supremo só pode dizer que não há repercussão geral pelo voto de 08 (oito) ministros, ou seja, oito precisam dizer que não há repercussão geral. Se 04 (quatro) ministros do supremo, só quatro disserem que há repercussão geral, mesmo se 07 (sete) disserem que não há, se isso acontecer, há repercussão geral, a repercussão geral precisa de 04 (quatro) votos, só haverá repercussão geral se 08 (oito) dizem que não há. Se 07 dizem que há, então, há, pois bastas que 04 digam que há repercussão geral, então há.

Art. 543 – A do CPC:

“Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).

§ 1º Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).

§ 2º O recorrente deverá demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existência da repercussão geral. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).

§ 3º Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).

Aqui, se prevê dois casos em que haverá presunção absoluta de repercussão geral:

1º – Contrariar Súmula;2º – Contraria Jurisprudência Dominante do Tribunal.

§ 4º Se a Turma decidir pela existência da repercussão geral por, no mínimo, 4 (quatro) votos, ficará dispensada a remessa do recurso ao Plenário. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).

bastam quatro votos favorável a repercussão geral que ela será reconhecida, como já foi dito.

§ 5º Negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).

Se o Supremo negar repercussão geral para um, isso valerá para qualquer recurso que discute aquele tema/assunto. Do mesmo modo que se o Supremo entende que há repercussão geral, isso valerá para todo que discutam o mesmo assunto.(Recursos Repetitivos)

§ 6º O Relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).

Trata-se do Amicus Curiae na discussão da repercussão geral. Pois a decisão da repercussão geral

repercutirá para todos que discutem o mesmo assunto.

§ 7º A Súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no Diário Oficial e valerá como acórdão. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).

A análise da repercussão geral no Supremo é feito eletronicamente. Há um painel eletrônico para isso. O relator dá a sua impressão sobre o assunto, que é distribuida eletrônica para os demais. Se o Ministro fica em silêncio por 20 dias, então, presume-se que ele entende pela repercussão geral – isto é regra que consta do regimento interno do STF”

Julgamento dos Recursos Repetitivos :

Esse ínterim serve tanto para o RE como para o Resp.

O tribunal superiores pode selecionar um ou alguns desses recursos repetitivo, que representem bem a controvérsia. O tribunal Superior seleciona alguns recursos da controvérsia e determina a suspensão de todos os outros. Todos os outros ficam parados, isto para que a decisão que se tomar nesses recursos repetitivos, para que a tese aí firmada sirvam para todos os outros recursos.

O Tribunal Superior seleciona alguns que bem represente a controvérsia. Essa técnica é uma técnica que visa prestigiar os precedente do tribunal superior. Dando carácter vinculativo e de caráter obrigatório, uniformizando a jurisprudência.

Isso bom, porém gera um problema enorme, já que alguns ficam suspenso, cabe, entretanto, amicus curiae.

Uma Peculiaridade no Recurso Repetitivo é o caso em que o Presidente do Tribunal Local tenha mandado suspender recurso que tenha peculiaridades que escapam da tese discutida no tribunal superior, não se tratando assim de recurso repetitivo, equívoco do Presidente do Tribunal Local; sendo assim, O que o STF aceita é o agravo interno para o próprio tribunal local. ???

Se o processo está suspenso por causa do recurso repetitivo. Então, pede-se no tribunal local, que vai examinar a tutela de urgência???. É agravo interno contra decisão do presidente do tribunal local que suspende recurso por entender ser repetitivo, mas que na verdade não é.

Imaginemos ainda que o recurso suspenso por causa do recurso repetitivo, tenha o recorrente desistido do recurso, como se dá, como se regula a desistência do recurso afetado pelo recurso repetitivo, para julgamento por amostragem?

O STJ tem entendimento de que o recorrente já não poderá desistir do recurso que tenha sido escolhido como recurso modelo para o julgamento por amostragem. Esse entendimento do STJ é equivocado, pois certo seria dizer que a desistência do recurso afetado não prejudica a fixação da decisão enquanto a tese/decisão paradigma servindo para os demais recuros, só não servirá para efeito do recurso desistido.

O projeto de novo CPC diz que a desistência do recurso escolhido não prejujdica a tese para os demais recurso, embora produza efeitos para o recurrente.

Imaginemos que o Tribunal Superior não tenha acolhido a tese defendida pelo recurso repetitivo. A tese contrária ao recurso vincula, e todos os demais recursos serão improvidos, eles ficam prejudicados. E a tese tem que ser observada. Imaginemos ainda que o tribunal superior acolheu a tese, a lei diz que o tribunal local pode ser retratar, já que o tribunal superior acolheu essa tese, ele

já pode se retratar, o acolhimento da tese do recurso repetitivo permite a retratação do tribunal recorrido. O Código fala em “permite”, mas na verdade o bom entendimento é que “impõe” essa retratação, o acolhimento da tese repetitiva impõe a retratação ao tribunal recorrido.

Se o tribunal decide manter a sua tese, isso seria pura perda de tempo, rebeldia boba. O tribunal tende a adotar o entendimento firmado no CPC e a se retratar. Art. 543 – D e art. 543 – C do CPC.

E com isso nós terminamos os recursos em espécie.

Açao recisória é ação que tem prazo para sua interposição, que é o prazo de 02 anos, prazo decadencial de 02 anos, que se conta do trânsito em julgado da decisão.

Há uma pegadinha em relação a esse prazo, que é a seguinte, existe um prazo especial de ação recisória, prevista no art. 8º-C da Lei 6.739 de 1979. Esse prazo especial é um prazo de 08 (oito) anos para os casos de recisória relativa a processos que digam respeito a transferência de terra pública rural, negócio muito específico, a recisória nesses casos é de 08 (oito) anos.

Há algumas aulas, vimos o problema da data do trâsito em julgado quando a última decisão não conhece do recurso. Existem três correntes:

1ª Corrente – Conta-se a partir da sentença que não conhece o recurso;

2ª Corrente – Retroage-se o trânsito em julga a partir da sentença recorrida;

3ª Corrente – Não se Retroage, salvo para casos de intempestividade e manifesto incabimento.

Essa polêmica aqui repercute na recisória, porque se ela prescreve em até dois anos do trânsito em julgado, tudo vai depender daquilo que se considera como trânsito em julgado.

Então, a posição majoritária é a da 3ª Corrente, que está sumulado na Súmula 100, III do TST. Súmula no TST tem emenda, tem inciso. A súmula 100 do TST é muito importante para esse assunto. A súmula 100 tem 10 incisos. E no caso especifico do inciso III ela nos interessas.

Uma outra polêmica a respeito da recisória, diz respeito a recisória nos caso dos julgados parciais. Imagine uma sentença. Imagine uma sentença com dois capítulos. Imagine que a parte apele, mas apele apenas do capítulo A. Então, o capítulo B transita em julgado em 2004. Em 2008, o capítulo A trânsita em julgado.

Nesses casos, como se conta o prazo para a recisória, conta-se a partir da coisa julgada em 2006, ou da cosa julgada em 2008?

Uma forma de interpretar essa situação é o de que cada coisa julgada tem o seu prazo específico de recisória. A medida que as coisas julgadas vão surgindo, cada uma terá o seu prazo de recisória. Essa ideia foi encampada pelo projeto de novo CPC.

Sucede que essa concepção que é majoritária na doutrina e foi encampada pelo projeto de novo CPC, não foi adotada pelo STJ, que entende que o prazo de recisória é único, e se conta da última decisão. Assim, no exemplo acima, o prazo para a recisória é para 2010 (contados 02 anos de 2008), e poderá e recindir tanto do capítulo A como do capítulo B. Trata-se de uma situação esdruxula, pois terá um único prazo para as duas situações, podendo recindir situação que está consolidada desde 2004, mais de 5 anos depois. Este entendimento está consagrado na súmula 401 do STJ, única súmula sobre recisória do STJ, e é inclusive uma súmula mal escrita.

Súmula 401 – No caso de várias coisa julgadas poderá se recorrer no mesmo prazo a contar da última decisão. O STJ produziu uma redação que quer dizer isso, utilizou termos estranhos como “coisa julgada progressiva” que é um termo muito ruim.

A legitimidade para a Ação Recisória:

O CPC regula a legitimidade para a Ação Recisória dizendo que pode propor a ação recisória:

1º – Quem foi parte no processo originário ou os seus sucessores;

2º – O terceiro juridicamente prejudicado;

Aquele que poderia ter participado do processo, mas não participou pode entrar com uma recisória como terceiro prejudicado.

3º – O Ministério Público.

O MP também pode propor a recisória. Quando o CPC separa o MP para propor ação recisória, este é o MP fiscal da lei, e não a parte, porque se ele é parte entra na primeira hipótese acima. E aí o CPC diz uma coisa que é digna de nota, art. 487, III do CPC:

Art. 487. Tem legitimidade para propor a ação:

I - quem foi parte no processo ou o seu sucessor a título universal ou singular;

II - o terceiro juridicamente interessado;

III - o Ministério Público:

a) se não foi ouvido no processo, em que Ihe era obrigatória a intervenção;

b) quando a sentença é o efeito de colusão das partes, a fim de fraudar a lei.

Isto é quando a sentença é fruto de conluiu entre as parte. As parte combinaram aquele desfecho em conluio.

A legitimidade do MP está prevista para duas hipóteses assim. Se o MP não for o autor da ação recisória. Ele intervirá obrigatoriamente na ação recisória. Ação recisória é hipótese de intervenção obrigatória do Ministério Público.

Esse rol aí do inciso III é um rol exemplificativo. Ou seja, não é apenas nesses dois casos que o MP poderá intervir, isto está consagrado na súmula 407 do TST:

“AÇÃO RESCISÓRIA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE "AD CAUSAM" PREVISTA NO ART. 487, III, "A" E "B", DO CPC. AS HIPÓTESES SÃO MERAMENTE EXEMPLIFICATIVAS (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 83 da SBDI-2) - Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24.08.2005. A legitimidade "ad causam" do Ministério Público para propor ação rescisória, ainda que não tenha sido parte no processo que deu origem à decisão rescindenda, não está limitada às alíneas "a" e "b" do inciso III do art. 487 do CPC, uma vez que traduzem hipóteses meramente exemplificativas. (ex-OJ nº 83 da SBDI-2 - inserida em 13.03.2002)”

O TST é no brasil o principal tribunal sobre Ação Recisória. Até porque ele julga ação recisória em grau de recurso ordinário.

Vem o TST e dá uma interpretação curiosa ao modo como se conta o prazo para ação recisória no caso de conluio entre as parte – Súmula 100, VI do TST:

“VI - Na hipótese de colusão das partes, o prazo decadencial da ação rescisória somente começa a fluir para o Ministério Público, que não interveio no processo principal, a partir do momento em que tem ciência da fraude. (ex-OJ nº 122 da SBDI-2 - DJ 11.08.03)”

Essa é uma súmula bem interessante, que traz um caso bem interessante, e que abre a possibilidade de modulação do prazo da recisória. Esse inciso foi incorporado no projeto de novo CPC, que consagra expressamente isso.

Pode-se entrar com a recisória para atacar apenas um capítulo da decisão. Cuidado com a legitimidade aqui. Pois o réu da recisória será apenas aquele que será atingido pela recisória. Se se entra, então, com recisória para atacar capítulo da decisão que diz respeito a apenas um dos réus, que se beneficiou com aquele capítulo. Assim, por exemplo, se a parte quer recindir apenas o capítulo relativo aos honorários advocatícios, apenas o advogado será o réu, porque é o advogado que é o único prejudicado, o único interessado, só interessa ao advogado, só beneficia o advogado esta parte da decisão.

Imaginem que um sindicato proponha uma ação contra uma empresa. Só que o sindicato propoe a Ação como substituto processual da categoria. Imagine que o sindicato ganha. A empresa quer propor uma ação recisória. Ela vai propor essa recisória contra o sindicato. Agora, percebam, que o mesmo sindicato que propor a ação principal como substituto processual, será réu na recisória também como substituto processual. Observe, então, que teremos um caso raro de legitimação extraordinária passiva. Esse exemplo é muito bom, trata-se de um exemplo muito bom de uma Ação Coletiva Passiva. Ou seja, uma Ação contra uma coletividade. Tema que vamo estudar com Gajardoni em Processo Coletivo. Esse exemplo aqui é um exemplo clássico e fácil de lembrar sobre Ação Coletiva Passiva.

Este exemplo inclusive está consagrado na súmula 406, II do TST:

“II - O Sindicato, substituto processual e autor da reclamação trabalhista, em cujos autos fora proferida a decisão rescindenda, possui legitimidade para figurar como réu na ação rescisória, sendo descabida a exigência de citação de todos os empregados substituídos, porquanto inexistente litisconsórcio passivo necessário. (ex-OJ nº 110 - DJ 29.04.03)”

Ultimo dos pressupostos da Ação Recisória:

Hipótese de Recindibilidade (O rol das hipóteses de recindibilidade é um rol taxativo):

A recisória é um exemplo de Ação Típica. Isto significa que a recisória não cabe em qualquer situação. Não se pode entrar com recisória alegando o que quiser.

A recisória é uma Ação de fundamentação vinculada. É uma ação de fundamentação típica. A recisória cabe apenas em alguma situações, tendo o autor que demonstrar o preenchimento de uma das hipóteses de recindibilidade previstas na Lei. E o CPC prevê as hipóteses de recindibilidade em dois artigos: art. 485 e o 1.030, são os dois arts que prevêem as hipóteses de recindibilidade. O art. 485 é a regra geral, e é o que vai ser analisado na aula de hoje. O art. 1.030 cuida da recisória nos casos de partilha.

Qualquer hipótese de recindibilidade basta para que a recisória seja admitida, qualquer delas é suficiente para recindir. Mas nada impede que o autor entre com a recisória alegando várias hipóteses de recindibilidade, mas uma já é suficiente para recindir, se restar comprovado.

As hipóteses de recindibilidade são a causa de pedir remota da Ação Recisória. As hipóteses de recindibilidade é a causa de pedir remota da Ação Recisória. Já a causa de pedir próxima na ação recisória é o direito à recisão. Então, em toda recisória tem que se alegar o fato jurídico que nos leva a recisao, são fatos que justificam a recisão. Lembrar que uma hipótese de recindibilidade é um fato jurídico que é causa de pedir remota, isso é fundamental, isso não é de somenos importância, porque as hipóteses de recindibilidade por ser fato jurídico deve ser matéria de prova, e vincula o juiz, pois o tribunal não pode decidir com base em outra causa de pedir remota, porque seria o mesmo que o tribunal decida com base noutra causa de pedir. Lembrando que não é possível decidir fora dos limites da demanda. Então a recisória se submete ao regime jurídico da causa de pedir, visto no intensivo I.

Hipóteses em espécie:

V - violar literal disposição de lei;

Lei aqui é Lei em sentido amplo, significa norma jurídica. Abrangendo constituição, medida provisória, resolução.

Norma Jurídica Geral. Incluindo aqui até mesmo princípio. Princípios mal aplicados, aplicado de maneira equivocada, dá enseja ao cabimento de recisória. Isto é algo tão disseminado, que no projeto de novo CPC terá sua redação alterada para “violar manifestamente norma jurídica”.

Agora, nós temos um problema aqui que é enteder o que significa “literal”. Violação Literal é a violação manifesta. E existe uma súmula do STF, que diz o que não é uma violação literal. A súmula 343 do STF, ela é uma súmula tradicionalíssima, muito antiga, que diz o que não uma violação literal:

“STF Súmula nº 343 - 13/12/1963 - Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal - Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa Nacional, 1964, p. 150. Cabimento - Ação Rescisória - Ofensa a Literal Dispositivo Baseado em Texto Legal de Interpretação Controvertida nos Tribunais. Não cabe ação rescisória por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.”

Se a decisão que a parte procura decidir é decisão que se pauta em interpretação que era controvertida à época, os tribunais controvertiam a respeito da aplicação correta à época. E o tribunal adotou interpretação possível a época, aceitável a época. Se havia divergência na interpretação da Lei, e o tribunal optou por uma das interpretações que se admitia a época, não se pode falar em violação literal nessa hipóteses.

Essa súmula é muito tradicional. E foi ao longo do tempo relativizada, mitigada, minimizada. O STF passou a entender que se a divergência de interpretação for uma divergência em tema constitucional, mas o Supremo já firmou uma intepretação sobre o assunto, caberá a recisória para fazer prevalecer o pensamento do supremo. Os tribunais divergiam a época, cada uma dava uma interepretação sobre questão constitucional, mas se o supremo já tem entendimento, caberá recisória para fazer prevalecer o pensamento do supremo. Então, a recisória aqui funcionará como instrumento para fazer prevalecer o posicionamento do supremo sobre matéria constitucional.

A dúvida que surge é: será possível se aplicar esse entendimento para STJ em matéria de Lei? Havendo divergência entre os tribunais a respeito da interpretação da Lei, vem o STJ e pacifica o entendimento a respeito da Lei, caberá recisória para fazer prevalecer o entendimento do STJ, mesmo havendo divergência sobre a Lei a época da decisão?

O STJ já sinalizou nesse sentido. Não se conhece nenhuma decisão nesse sentido. Mas o STJ já sinalizou em alguns julgados que virá a entende dessa maniera. Para didier é inevitável que a recisória venha a ser entendida dessa forma.

Ainda sobre a recisória por violação à Lei. Há um ponto que é digno de nota. A recisória por violação a Lei, obriga que o autor aponte o dispositivo violado. Se ele não apontar a norma violada, a petição será inepta. Inepta por falta de causa de pedir. Ora se eu não aponto o dispositivo violado, eu não estou apontando a causa de pedir remota, se a petição é inepta, o juiz deverá mandar emendar, se não emendar, será extinto o processo por petição inepta.

O TST trata a recisória por violação a Lei, como se ela fosse um recurso extraordinário, é uma cosa curiosa. O TST, por exemplo, exige para essa recisória um prequestionamento. Exige que o dispositivo violado, tenha sido analisado pela decisão recindenda. Súmula 298 do TST.

Já o STF não exige esse prequestionamento para interposição da ação recisória.

Uma outra demonstração de que o TST trata a recisória como se fosse um recuros extrordinário, é a súmula 410 do TST:

“Súmula nº 410 - TST - Res. 137/05 - DJ 22, 23 e 24.08.2005 - Conversão da Orientação Jurisprudencial nº 109 da SDI-II. Ação Rescisória - Reexame de Fatos e Provas – Viabilidade. A ação rescisória calcada em violação de lei não admite reexame de fatos e provas do processo que originou a decisão rescindenda. (ex-OJ nº 109 - DJ 29.04.03)”

Exatamente como ocorre com o Recurso Extraordinário, em admitir o reexame de fatos e provas. Didier discorda dessa súmula.

A sinalização do STJ no editorial 69 que está no site do Didier.

Para terminar a recisória do inciso V. Imagine que o sujeito entra com a recisória do inciso V, algando violação ao art. 70 , então, a causa de pedir dele é a violação ao art. 70. Pode o tribunal dizer que o art. 70 não foi violado, mas que o art. 90 foi? O tribunal pode que o art. Apontado como violado não foi violado, mas que outro art. Não apontado foi violado? Pode o tribunal fazer isso?

Não, o tribunal não pode mudar a causa de pedir. O tribunal se fizer isso está julgando com base numa causa de pedir que simplesmente não foi levantada. Se a parte alega que o art. 7 foi violado, o que o tribunal pode fazer é dizer que ele não foi violado, não pode ele afirmar que outro é que foi violado.

Agora, no caso da parte dizer que o art. 70 foi violado, e que portanto, cabe recisóris com base no inciso V do art. 485 do CPC. Mas imagine que a parte tenha dito na verdade que em a sentença tendo violado o art. 70, disse que cabe recisória com base no inciso VI do art. 485 do CPC, errou apenas no enquadramento da recisória. O tribunal pode fazer a correção do enquadramento? Sim, aí o tribunal pode, pois esse reenquadramento da recisória não altera a causa de pedir. Corrigir esse enquadramento da hipótese de recindibilidade é possível, o que não é possível é alterar o fato jurídico alegado. Súmula 408 do TST:

“Súmula nº 408 - TST - Res. 137/05 - DJ 22, 23 e 24.08.2005 - Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 32 e 33 da SDI-II. Ação Rescisória - Petição Inicial - Causa de Pedir - Capitulação - "Iura Novit Curia". Não padece de inépcia a petição inicial de ação rescisória apenas porque omite a subsunção do fundamento de rescindibilidade no art. 485 do CPC ou o capitula erroneamente em um de seus incisos. Contanto que não se afaste dos fatos e fundamentos invocados como causa de pedir, ao Tribunal é lícito emprestar-lhes a adequada qualificação jurídica ("iura novit curia"). No entanto, fundando-se a ação rescisória no art. 485, inc. V, do CPC, é indispensável expressa indicação, na petição inicial da ação rescisória, do dispositivo legal violado, por se tratar de causa de pedir da rescisória, não se aplicando, no caso, o princípio "iura novit curia". (ex-OJs nºs 32 e 33 - ambas inseridas em 20.09.00)”

I - se verificar que foi dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz;

Aqui a sentença é produto de uma atividade criminosa do juiz. Se recindi a sentença por ser ela produta de uma ativaidade criminosa do juiz, seja prevaricaçã, seja concussão, seja corrupção.

Essa recisória não pressupõe sentença penal condenatória contra o juiz. Ou seja, a parte pode apurar esse ilícito na própria ação recisõria, nela será possível produzir prova de que o juiz praticou esse ilícito.

Questão – Como se produz prova na ação recisória, já que a recisória corre no tribunal?

O fato da recsória ser no tribunal não impede a produção de prova. A parte pode produzir prova perante o relator da recisória. A parte pode produzir prova pedindo que o relator expeça uma carta de ordem para que um juiz de primeiro grau abra o conhecimento da produção de prova.

Se já há sentença absolutória no âmbito penal, por negativa de autoria ou de materialidade, não cabe ação rescisória.

II - proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente;

Percebam que a recisória nesse caso, trata-se de uma recisória por um problema formal. Ou o juiz é impedido (não é suspeito, só impedido), ou o juiz é absolutamente incompetente, percebam que não se trata de qualquer incompetência, é só incompetência absoluta.

Questão – o grande problema desse incis II, é saber se a recisória por incompetência absoluta, ela permite o pedido de rejulgamento. Recisória por incompetência absoluta permite o pedido de rejulgamento?

A recisória pode ser uma recisória de decisão de juiz, uma sentença, ou pode ainda ser recisória de um acórdão. Pode recindir uma sentença e pode recindir um acordao de um tribunal.

Lembre-se ainda que no processo civil, nós temos o TRF/TJ, STJ e STF, como instâncias de tribunal para o processo civil. Só quem julga rescisória é tribunal. E todo tribunal julga a recisória de seus julgados.

O STF vai julgar a recisória de seus julgados. O STJ vai julgar a recisória de seus julgados, mas também o STJ pode julgar a recisória de sentença. Caso raríssimo. O STJ pode julgar sentença de juiz, nos casos de sentença de juiz federal, nas causas internacionais do art. 109, II da CF/88. O STJ é a segunda instância dessas causas. Por isso é um caso raro de recisória julgada pelo STJ não contra seus julgados, mas sim de julgado de juiz federal.

E o TRF/TJ julga as recsórias de seus julgados, ou das sentenças dos juizes a eles vinculados, ou seja, decisões de juizes federais vinculados ao TRF, e juiz estadual investido de jurisdição federal, no caso do TRF; e decisões de juizes estaduais vinculando ao TJ, no caso do TJ.

Voltando a questão – Cabe pedido de rejulgamento no caso de recisória contra decisão absoltuamente incompetente?

Não se pode fazer isso, nos casos dos julgados do próprio tirbunal. Não se poderá rejulgar, porque irá se incorrer no mesmo erro.

Regra geral – Se a recisória por incompetência absoluta for do tribunal que julgou a decião rescindenda, então, não se pode pedir o rejulgamento, porque pedir o rejulgamento significa pedir para que o tribunal erre de novo. Agora, essa inclusive é a regra, de um modo geral, tem que se entender que recisória por incompetência absoluta não permite o rejulgamento.

Agora, quando a recisória é de sentença, percebam que se quer rescindir uma decisão que não foi do tribunal que vai julgar a ação recisória. Vai ao TRF, por exemplo, não para recindir um julgado do TRF (acórdão), mas para recindir um julgado de um juiz a ele vinculado. Assim, pode acontecer da parte querer rescindir a sentença de um juiz estadual, dizendo que a causa deveria ter ido para a vara cível, mas o juiz de família foi quem julgou, assim houve incompetência absoluta, mas neste caso, a parte pode pedir o rejulgamento, pode pedir o rejulgamento porque o Tribunal não é incompetente para causa cível, quem é incompetente é o juiz e não o tribunal. O Tribunal pode rejulgar, porque ele tem competência cível. Assim, se o tribunal tive competência para julgar aquela matéria, caberá o tribunal rejulgar.

2ª Regra Geral – Assim, caberá o pedido de rejulgamento na rescisória por incompetência absoluta, quando se pretender rescindir uma sentença e o tribunal tiver competência para a matéria do rejulgamento.

III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei;

A sentença foi sentença contra alguém porque foi produto de dolo de uma parte contra a outra. Exemplo – A parte induziu a revelia da outra parte, trata-se de uma revelia forjada.

Essa referênia ao dolo inclui também qualquer comportamento da parte contrária a boa-fé objetiva, cabendo recisória. Em vez de só dolo. Em vez de entender dolo literalmente, se a sentença é produto de comportamento de má-fe da parte. Editorial 103 do site do Didier.

Análise de outra súmula do TST, súmula 403 do TST:

Súmula nº 403 - TST - Res. 137/05 - DJ 22, 23 e 24.08.2005 - Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 111 e 125 da SDI-II. Ação Rescisória - Dolo da Parte.I - Não caracteriza dolo processual, previsto no art. 485, III, do CPC, o simples fato de a parte vencedora haver silenciado a respeito de fatos contrários a ela, porque o procedimento, por si só, não constitui ardil do qual resulte cerceamento de defesa e, em conseqüência, desvie o juiz de uma sentença não-condizente com a verdade. (ex-OJ nº 125 - DJ 09.12.03)II - Se a decisão rescindenda é homologatória de acordo, não há parte vencedora ou vencida, razão pela qual não é possível a sua desconstituição calcada no inciso III do art. 485 do CPC (dolo da parte vencedora em detrimento da vencida), pois constitui fundamento de rescindibilidade que supõe solução jurisdicional para a lide. (ex-OJ nº 111 - DJ 29.04.03)

O Fato da parte silenciar a respeito de fatos que digam respeito a ela, não é fato que constitui dolo.

Pressupõe-se para esta hipótese que haja parte vencida e parte vencedora. Se houve acordo não há vencidos nem vencedores, e por isso não há que se falar dessa atual hipótese.

IV - ofender a coisa julgada;

cabe rescisória se a decisão rescindenda ofender coisa julgada.

Aqui, a rescidória é utilizada como instrumento para proteger a coisa julgada.

Imaginemos a coisa julgada nº 1, e a coisa julgada nº 2, posterior a primeira e que violou a primeira coisa julgada. Vai aqui se rescindir coisa julgada que violou a primeira. Há aqui conflito de coisa julgada. Diz o CPC que quando há conflito de coisa julgadas, a segunda pode ser rescindida.

Questão – Pode se rescindir a segunda coisa julgada em até dois anos. Mas se eu não rescindir a segunda, prevalecerá qual coisa julgada, a primeira ou a segunda?

Prevalece a segunda em relação a primeira coisa julgada. Porém, Cuidado! Na prova. No conflito entre coisa julgadas qual prevalece? Se a pergunta for essa, deve se responder que prevalece a primeira coisa julgada, tanto que eu posso rescindir a segunda coisa julgada. Porém, somente se não rescindida a segunda coisa julgada no prazo de 02 anos, prevalecerá a segunda coisa julgada.

Questão – Cabe pedido de rejulgamento na rescisória por ofensa a coisa julgada, ou a rescisória por ofensa a coisa julgada apenas permite o pedido de rescisão?

Vimos no semestre passado que a coisa julgada tem o efeito negativo e tem o seu efeito positivo. O efeito negativo da coisa julgada é o efeito de proibir, é o efeito de impedir nova decisão sobre o que já se decidiu, não se pode decidir de novo aquilo que já se decidiu.

Se a segunda coisa julgada violou o efeito negativa da primeira, ou seja, se o juiz decidiu de novo aquilo que não poderia ter sido redecidido, não cabe pedido de rejulgamento. Porque se pedir para rejulgar, será pedido para se violar novamente a coisa julgada. Então, rescisória por ofensa ao efeito negativa da coisa julgada não permite rejulgamento.

Só que a coisa julgada também tem seu efeito positivo. O efeito ositivo da cisa julgada é o efeito que a coisa julgada tem de obrigar que ela (coisa julgada) seja levada em consideração, então, a coisa julgada tem que ser levada em consideração quando ela for fudnamento de uma demanda.

Imagine que temos uma coisa julgada dizendo que joão é filho de josé. Tempos depois joão entra com ação de alimentos contra josé. João terá de levar como pressuposto a coisa julgada, pode até ser ele negue alimentos, se nessa ação de alimentos ele disse que ele não é filho de josé ele está ofendendo o efeito positivo da coisa julgada, e aí nesse caso caberá pedido de rejulgamento. Nesse caso caberá a joão dizer ao tribunal que julgue para dizer de novo que é filho de josé, para que se reafrime o efeito positivo da primeira coisa julgada.

Vl - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na própria ação rescisória;

É o caso da rescisória por prova falsa.

Observação 1 – Estamos diante de uma rescisória por questão de injustiça. Diz-se que a decisão é

injusta. Injusta porque se funda em prova falsa. Então, questão de injustiça.

Observação 2 – Perceba que a prova falsa é o fundamento da decisão, ela é a prova que sustenta a decisão, porque se a decisão se sustenta em ourta prova, não caberá rescisória por prova falsa. Só caberá se a decisão se sustenta em prova falsa.

Observação 3 – Percebam que a prova falsa aqui pode ser qualquer prova. Pode ser documental, pericial ou testemunha. Não fique pensando que só a prova documental falsa dá cabimento aqui a rescisória.

Observação 4 – A falsidade documental aqui pode ser tanto material quanto ideológica.

Observação 5 – A falsidade aqui pode ser apurada na própria Ação rescisória. Pode se demonstrar a prova de falsidade na própria ação rescisória. Pode se apurar a falsidade da prova em que se funda a sentença no bojo da própria ação rescisória.

Vll - depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de Ihe assegurar pronunciamento favorável;

Estamos diante da chamada rescisória por documento novo.

Observação 1 – O que é documento novo? Conceito fundamental dessa hipótese de rescisória. Documento novo é um documento que já existia ao tempo da decisão, mas a sua existência era ignorada ou a parte não podia fazer dele uso. É o documento que já existia ao tempo, mas ele só aparece agora. Não é um documento formado/forjado agora. Ele já existia ao tempo da decisão, mas ele não era conhecido, ou não poderia ser utilizado por algum justo motivo.

Esse é o entendimento tradicional de documento novo. Mas de uns tempos para hoje, a jurisprudencia e doutrina foram reconstruindo a compreensão sobre o que seja documento novo, por conta do exame de DNA. O Exame de DNA mudou o modo como se compreende essa hipótese de rescisória. Passou-se a se admitir que o exame de DNA feito após o trânsito em julgado seria documento novo (perícia nova). Seria na verdade perícia nova, e não documento novo.

Note que nem documento é, nem sequer documento novo no entendimento antigo, tradicional. Esse novo entendimento repercutiu até mesmo no projeto de novo CPC, que não fala mais sequer em documento novo, mas em prova nova.

Observação 2 – Não é qualquer documento novo que autoriza a rescisória, tem que ser o documento novo que por si só altere a decisão, um documento novo com tal aptidão, com tamanha aptidão probatória, tamanha força persuasiva, que por si só altere a decisão. Por isso que o exame de DNA passou a ser admitido, porque ele bastava para reverter a decisão.

VIII - houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença;

Considerações Prévias – Lembremos em primeiro lugar das sentença homologatórias, que são as sentença que homologam negócios de autocomposição, como a transação, a renúncia e o reconhecimento da procedência do pedido. Já estudamos isso no semestre passado. Vimos que as sentenças homologatória que homologam a autocomposição são sentenças de mérito, art. 269 do CPC, e por conta disso são sentenças rescindíveis.

Decisões homologatórias são sentenas de mérito, coisa julgada material, apta a coisa julgada

material, e por isso rescindíveis.

Cabe rescisória assim para invalidar confissão, transação, ou desistência em se funda a sentença. Percebam que a rescisória nesse caso, é uma rescisória por um problema não dela, mas sim por problema no ato em que ela se fundou. Vai se rescindir a sentença não por um problema dela, mas por um problema de validade que está no ato em que ela se fundamentou.

Lembre ainda, que desistência não gera uma decisão de mérito, então, há um erro técnico aqui do legislador. Onde se lê desistência, leia-se na verdade renúncia.

Também deve entrar como fundamento aqui, o reconhecimento da procedência do pedido pela parte ré. Aqui se omitiu o legislador ao ignorar o reconhecimento da procedência do pedido como fundamento para essa hipótese de rescindibilidade. Isto aconteceu porque se confudiu confissão com o reconhecimento do pedido.

O principal problema dessas hipóteses é compatibiização desse inciso VIII com o art. 486 do CPC. Essa é a grande questão que envolve esse assunto.

“Art. 486. Os atos judiciais, que não dependem de sentença, ou em que esta for meramente homologatória, podem ser rescindidos, como os atos jurídicos em geral, nos termos da lei civil.”

Os atos judiciais que não dependem de sentença ou em que está for meramente homologatória podem ser rescindindos na forma da Lei:

a) Atos Judiciais;

Ato judicial aqui, é ato da parte ou do servidor. Nunca aqui é ato judicial do juiz.

b) Não depende de Sentença; ou ou em que a sentença for meramente homologatoria.

c) Rescindir – Na verdade é anular. Não tem nada a ver com rescisória, é ação para anular ato da parte ou do servidor. E a rescisória é para rescindir ato do juiz. Não tem nada a ver com a ação rescisória.

d) Na forma da Lei – Lei Civil.

Em Suma:

Assim ato da parte ou do servidor que não depende de sentença ou em que a sentenaça for meramente homologatória podem ser anuladas na forma da Lei Civil.

Um exemplo de ato da parte que não depende de sentença é a confissão. Um exemplo de ato da parte que não precisa homologação é a transação.

A diferença entre a rescisória do inciso VIII do art. 485 e o art. 486 é que no primeiro caso existe uma coisa julgada, e no caso do art. 486 não existe coisa julgada ainda, as hipóteses do art. 486 é hipótese que instrumentaliza a parte interessada quando não houver ainda coisa julgada para anular exatamente o ato fundamenta a decisão que ainda será feita ou que já sendo feita ainda virá a transita em julgado.

O art. 352 que fala da confissão, mas pode ser aplicada a todas essas outras situações, como a

transação, a renúncia etc.

“Art. 352. A confissão, quando emanar de erro, dolo ou coação, pode ser revogada:

I - por ação anulatória, se pendente o processo em que foi feita;

II - por ação rescisória, depois de transitada em julgado a sentença, da qual constituir o único fundamento.

Parágrafo único. Cabe ao confitente o direito de propor a ação, nos casos de que trata este artigo; mas, uma vez iniciada, passa aos seus herdeiros.”

O caput do art. 352 do CPC foi revogado pelo CC/02, porque o CC/02 diz que a confissão quando emanar de erro de fato ou coação pode ser anulada, não permitindo mais a anulação de confissão por dolo, e só permite a anulação por erra de fato – art. 214 do CC/02.

“Art. 214. A confissão é irrevogável, mas pode ser anulada se decorreu de erro de fato ou de coação.”

IX - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa;

A recisória por erro de fato é uma rescisória por injustiça. Procura-se rescindir a decisão por ela ser injusta, se fundamenta na injustiça, na medida em que a sentença se funda em erro de fato. Há erroa quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido (§1º). Só para que haja erro de fato ainda é preciso aplicar o §2º:

§ 1o Há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido.

§ 2o É indispensável, num como noutro caso, que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato.

Ou seja, o juiz entrou em erro de fato, porque ninguém controverteu aquilo, se não tiver houvido controvérsia aqui. Porque se autor e réu discutiu, não cabe a rescisória por erro de fato. Por isso que essa rescisória é muit utilizada por quem foi revel, porque como não houve controvérsia isso pode ter levado o juiz a erra sobre o erro de fato.

Com isso, vimos o quarto requisito da rescisória (hipóteses de cabimento, o outro visto hoje foi o prazo).

Peculiaridade da Ação Rescisória:

Despósito Obrigatório que o autor tem que fazer na rescisória – depósito de 5% do valor da causa. Se o autor da rescisória perde a rescisória por unanimidade, o valor deposito reverterá à outra parte.

O sujeito faz o depósito de 5%, se ele vier a perder a rescisória por unanimidade, ele vai perder o valor para a outra parte. Funciona como um contramotivo para se entrar com a rescisória. Nas causas trabalhistas, o depósito é de 20% sobre o valor da causa. Agora é claro que alguns pessoas estão liberdas desse depósito, o beneficiário da justiça gratuita, o MP e a Fazenda Pública também não precisam fazer esse depósito, e a Caixa Econômica Federal também não precisam fazer esse depósito.

A Ação Rescisória não suspende automaticamente a execução da decisão rescindenda, o que significa que se você quiser impedir a execução da decisão rescindenda, tem que entrar com tutela antecipada. Então, cabe tutela antecipada na rescisória para suspende a execução da decisão rescindenda, já que a rescisória não tem esse efeito automático.

Prazo de Defesa na Rescisória:

Esse prazo é variável e será definido pelo relator da rescisória. E será esse prazo entre 15 e 30 dias. Trata-se de um prazo flexível. E se a fazenda púbica for ré da rescisória, o prazo vai ser em quádruplo, ou seja, vai ser de entre 60 e 120 dias a ser determinado pelo relator.

4ª Peculiaridade da Rescisória – Se houver revelia na rescisória não haverá confissão ficta:

A revelia não gera presunção de veracidade. Isto porque não se pode fazer a presunção de veracidade contra a coisa julgada. Não se pode fazer uma presunçaõ ficta contra a coisa julgada.

5ª Peculiaridade da Rescisória – Cabe Reconvenção em Rescisória:

Cabe Reconvenção desde que a Reconvenção seja também uma Ação Rescisória e seja uma rescisóra da mesma decisão. O réu, por exemplo, reconvem sobre outro capítulo da mesma decisão, isso será possível.

6ª Peculiaridade:

Hoje em dia se defende a possibilidade de o tribunal ao rescindir a decisão, o tribunal modular os efeitos da decisão. Hoje em dia se admite a modulação dos efeitos da decisão, aplicando-se o princípio da proteção da confiança.

Exemplo – Rescisória por Incompetência absoluta, anula-se a decisão, mas se aproveita uma séria de atos.

Tem um precedente do STJ admitindo a rescisão de uma sentença que dava benefício alguém, mas modulou sua eficácia retroativa, para que o parte beneficiada não tivesse que devolver o recebido até então. Isso prestigia o princípio da proteção da confiança, muito novo, digno de nota

Acodão não unânime que rescinde é recorr´viel por embargos infringentes. Se o acórdão for unanime não cabe embargos ifrngentes. Se for não unanime e não rescindir então também não cabe embargos infringentes.

7ª Peculiaridade – Rescisória da Rescisória:

É ainda possível se fala em rescisória da rescisória, se o julgamento da rescisória incidir qualquer das hipóteses da rescisória, então caberá rescisória da rescisória, é possível. Tem até súmula sobre isso – Súmula 400 do TST que cuida da rescisória da rescisória.