procedimento licitatório

Direito

Procedimento Licitatório

Hélio Navarro

UNIDADE 1 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E PRINCÍPIOS

CONSTITUCIONAIS ........................................................................................ 8

1.1 Conceito e aspectos doutrinários .................................................. 9

1.2 Princípio da legalidade ................................................................. 12

1.3 Princípio da impessoalidade ........................................................ 13

1.4 Princípio da moralidade ................................................................ 15

1.5 Princípio da publicidade ............................................................... 16

1.6 Princípio da eficiência ................................................................... 17

1.7 Reflexão .......................................................................................... 18

1.8 Leituras recomendadas ................................................................ 18

1.9 Na próxima unidade ...................................................................... 19

1.10 Referências Bibliográficas ..................................................... 19

UNIDADE 2 - PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AOS PROCEDIMENTOS

LICITATÓRIOS ............................................................................................... 21

2.1 Princípios da licitação ................................................................... 22

2.2 Princípio da legalidade ................................................................. 23

2.3 Princípio da impessoalidade ........................................................ 24

2.4 Princípio da moralidade ................................................................ 25

2.5 Princípio da igualdade .................................................................. 26

2.6 Princípio da publicidade ............................................................... 29

2.7 Princípio da probidade administrativa ........................................ 30

2.8 Princípio da vinculação ao instrumento convocatório ............. 32

2.9 Princípio do julgamento objetivo ................................................. 33

2.10 Princípio da adjudicação compulsória ................................. 34

2.11 Reflexão.................................................................................... 35

2.12 Leituras recomendadas.......................................................... 36

2.13 Na próxima unidade................................................................ 36

2.14 Referências bibliográficas...................................................... 36

UNIDADE 3 - AS ETAPAS DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO .............. 38

3.1 Etapas da licitação ........................................................................ 39

3.2 Reflexão .......................................................................................... 43



3.5 Referências Bibliográficas ............................................................ 44

UNIDADE 4 - AS FASES DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO I ............... 45

4.1 Fases do procedimento licitatório ............................................... 46

4.2 Fase de Divulgação ...................................................................... 46

4.3 Fase de proposição ....................................................................... 53

4.4 Reflexão .......................................................................................... 53




UNIDADE 5 - AS FASES DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO II .............. 55

5.1 Fases do procedimento licitatório ............................................... 56

5.2 Fase de habilitação ....................................................................... 56

5.3 Fase de julgamento ....................................................................... 64

5.4 Reflexão .......................................................................................... 67




UNIDADE 6 - AS FASES DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO III E

RECURSOS CABÍVEIS NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO.............. 69

6.1 Fase de deliberação ...................................................................... 70

6.2 Recursos no procedimento licitatório ......................................... 72

6.3 Reflexão .......................................................................................... 75




UNIDADE 7 - PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS EM ESPÉCIE I ............ 78

7.1 Procedimento da concorrência .................................................... 79

7.2 Procedimento da tomada de preços .......................................... 81

7.3 Procedimento do Convite ............................................................. 82

7.4 Procedimento do concurso .......................................................... 86

7.5 Reflexão .......................................................................................... 91




UNIDADE 8 - PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS EM ESPÉCIE II........... 93

8.1 Procedimento do leilão ................................................................. 94

8.2 Procedimento do pregão .............................................................. 99

8.3 Procedimento do pregão presencial ......................................... 100

8.4 Procedimento do pregão eletrônico .......................................... 103

8.5 Reflexão ........................................................................................ 107

8.6 Leituras recomendadas .............................................................. 108

8.7 Referências Bibliográficas .......................................................... 108

Atualmente, a contratação

pela Administração Pública tem se

mostrado uma alternativa bastante rentável

para o setor privado que no mercado altamente

competitivo, vê-se obrigado a buscar o

aperfeiçoamento dos seus produtos ou serviços aliado à

diminuição de custos.

Em contrapartida, a Administração Pública se mostra

cada vez mais obsoleta, não conseguindo, com sua própria

estrutura, atingir os seus fins, pelo que tem buscado no setor

privado, meios para suprir suas carências.

É neste contexto que a licitação tem ganhado cada vez mais

atenção do mercado, da doutrina, do Poder Judiciário, do Ministério

Público e dos demais Órgãos de Fiscalização.

Isso porque ao mesmo tempo que a contratação pela

Administração Pública tem se mostrado uma importante ferramenta de

desenvolvimento das empresas privadas, traz, muitas vezes, sérias

complicações para essas e para os administradores públicos, caso a

legislação que disciplina a matéria não seja rigorosamente observada.

É o caso, por exemplo, dos escândalos divulgados

constantemente nos principais veículos de comunicação, nos quais

vêm à tona fraudes a processos licitatórios, obras

superfaturadas, desvios de verbas públicas, direcionamento

de resultados em licitação, etc.

Enfim, vemos que a contratação dos particulares

pela Administração Pública é possível e pode ser

um caminho eficiente para atender os interesses

públicos, mas diante do trato com a coisa pública, a fim de resguardar os

direitos da empresa e dos administradores, e evitar o envolvimento em

situações embaraçosas, mostra-se extremamente necessário e pertinente,

até mesmo pela vasta legislação que regulamenta a matéria no país, o

conhecimento jurídico acerca dos procedimentos licitatórios.

Mais do que isso, a fim de garantir condições de concorrer nesse

mercado tão disputado, qual seja, o da contratação pública, é necessário

que os interessados conheçam as regras do jogo, pois a inobservância de

um mero ato formal pode significar a perda da oportunidade de ser

contratado pela Administração Pública.

Assim, a definição do conteúdo deste módulo, Procedimentos

Licitatórios, do Curso de Pós-Graduação em Direito Empresarial, teve

em conta os interesses de profissionais atuantes no contexto acima

esposado, subdividindo-se nas oito unidades abaixo relacionadas:

Administração pública e princípios constitucionais: sistema

jurídico, hierarquia das normas e princípios da legalidade, da

impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência;

Princípios aplicáveis aos procedimentos licitatórios: da

legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da

publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento

convocatório, do julgamento objetivo e da adjudicação compulsória;

Etapas do procedimento licitatório: interna e externa;

Fases do procedimento licitatório I: de divulgação e proposição;

Fases do procedimento licitatório II: de habilitação e de

julgamento;

Fases do procedimento licitatório III e recursos cabíveis: fase

de deliberação e recursos;

Procedimentos licitatórios em espécie I: procedimento de

concorrência, de tomada de preços, de convite e de concurso;

Procedimentos licitatórios em espécie II: procedimento do leilão,

pregão (presencial e leterônico).

Buscaremos nesse módulo, portanto, conhecer os procedimentos

licitatórios propriamente ditos, fazendo uma análise da legislação

vigente, aliando teoria e prática.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E PRINCÍPIOS

CONSTITUCIONAIS

Na primeira unidade analisaremos a

Administração Pública perante a Constituição Federal

de 1988, buscando, a partir do conceito de sistema jurídico,

compreender os princípios constitucionais que balizam a

atuação daquela.

Objetivos de sua aprendizagem

Conhecer o sistema jurídico como uma unidade, buscando na

hierarquia das normas, os fundamentos de validade para atuação da

Administração Pública.

9

Direito Procedimento Licitatório – Unidade 1

1.1 Conceito e aspectos doutrinários

Primeiramente, antes de esmiuçarmos os princípios constitucionais

que servem de alicerce para a atuação da Administração Pública, é

necessário entender o contexto no qual estão inseridos estes e as normas

que constituem o nosso sistema de direito posto.

Para uma simples e fácil visualização do que seria sistema para a

Ciência do Direito, que é o que nos interessa, o jurista Paulo de Barros

Carvalho expõe que:

Se pudermos reunir todos os textos do direito positivo em vigor no

Brasil, desde a Constituição Federal até os mais singelos atos

infralegais, teremos diante de nós um conjunto integrado por

elementos que se inter-relacionam, formando um sistema.

(Curso de direito tributário. 12. ed., São Paulo: Saraiva, 1999, p.

10)

Não podemos deixar de ressaltar que dentre as normas formadoras

do nosso sistema, do nosso ordenamento jurídico, há uma disposição

hierárquica entre aquelas, imprescindível para dar fundamento a sua

validade.

É dizer que as normas se sobrepõem em uma linha vertical,

formando o que os doutrinadores convencionaram chamar de pirâmide

jurídica, concebida por Hans Kelsen. Nesta, as normas que se encontram

no topo dão fundamentos de validade para as normas inferiores, restando

caracterizada uma relação de subordinação-hierarquia entre as normas.

Tomemos emprestado o exemplo do Roque Antônio Carrazza para

melhor entendermos a lógica da pirâmide jurídica:

10


O decreto deve buscar fundamento de validade na lei, e esta, na

Constituição. Se eventualmente, o decreto contrariar a lei, estará

fora da pirâmide, e ninguém podendo obrigar. O mesmo podemos

dizer da lei, se em descompasso com a Constituição.

(Curso de Direito Constitucional Tributário. 20. ed., São Paulo:

Malheiros Editores, 2004, p. 29.)

Se tratando de um Estado de Direito, podemos afirmar que a

Constituição Federal se encontra no ápice da pirâmide jurídica. É a lei

das leis, tendo em vista a imperatividade que caracteriza suas normas,

pelo que é ela que dá fundamento de validade a todas as demais leis e

normas do sistema. Ou seja, deve o legislador infraconstitucional

observar os princípios constitucionais para que suas normas tenham

validade.

Neste sentido, Roque Carrazza ressalta:

[...] a Constituição não é um mero repositório de recomendações, a

serem ou não atendidas, mas um conjunto de normas supremas que

devem ser incondicionalmente observadas, inclusive pelo

legislador infraconstitucional.

(op. cit., p. 30)

Assim sendo, utilizando de uma analogia sempre feita por Geraldo

Ataliba e Celso Antônio Bandeira de Mello, temos que o nosso sistema

jurídico é um edifício erguido sobre os pilares e alicerces trazidos pela

nossa Carta Magna, quais sejam, os princípios constitucionais.

Princípio é, portanto, a base de alguma coisa, e no caso em tela, é a

base que dá validade para as normas formadoras do nosso sistema

jurídico.

11


Norberto Bobbio afimou que “os princípios são apenas, a meu ver,

normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais

gerais”. (trad. De Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. Teoria do

Ordenamento Jurídico. Brasília: Polis/UnB, 1989, pp. 158-159)

Tratando da matéria, Celso Antônio Bandeira de Mello leciona:

Princípio (...) é, por definição, mandamento nuclear de um sistema,

verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia

sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de

critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por

definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe

confere tônica e lhe dá sentido harmônico.

(Curso de Direito Administrativo. 17. ed., São Paulo: Malheiros

Editores, 2004, pp. 841-842)

Ainda, cabe dizer que em nosso ordenamento jurídico, destacamos

princípios constitucionais implícitos e explícitos, sendo que ambos têm o

mesmo poder vinculante sobre as normas jurídicas que com ela se

conectam.

Podemos, então, afirmar que os princípios constitucionais são a

base que dá validade a todas as normas infraconstitucionais que

compõem o nosso sistema jurídico, e como tal, devem ser observados e

respeitados, “sob pena de inexistência, nulidade, anulabilidade ou

ineficácia (op. cit., p. 42)”, como ensina Roque Carrazza.

Tratando-se da Administração Pública, o legislador constituinte de

1988 impôs a sua atuação a observância de cinco princípios, insculpidos

explicitamente no art. 37 da Constituição Federal de 1988, valendo a

transcrição:

12


Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos

Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,

impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também,

ao seguinte: (grifo nosso).

Além dos princípios constitucionais, existem outros princípios, não

menos importantes, trazidos pela legislação infraconstitucional, que

balizam a atuação da Administração Pública, como os princípios da

supremacia do interesse público; da razoabilidade; da proporcionalidade;

da motivação; da presunção de legitimidade; dentre outros.

Nessa unidade, porém, interessam-nos os cinco princípios

expressamente previstos na Constituição Federal de 1988, abaixo

explanados:

1.2 Princípio da legalidade

O saudoso professor Hely Lopes Meirelles, em sua obra “Direito

Administrativo Brasileiro” (Ed. Saraiva, São Paulo, 2004), assim definiu

o princípio da legalidade:

A legalidade, como princípio da Administração (CF, 37, caput)

significa que o administrador público está, em toda a sua atividade

funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem

comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar

ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e

criminal, conforme o caso.

13


Pelo conceito supracitado, podemos observar que enquanto para os

particulares é permitido fazer tudo aquilo que a lei não proíbe, a

Administração Pública só pode e deve fazer o que a lei determina.

Neste exato sentido, são os ensinamentos da Profª. Maria Sylvia

Zanella Di Pietro:

Segundo o princípio da legalidade, a Administração Pública só

pode fazer o que a lei permite. No âmbito das relações entre

particulares, o princípio aplicável é o da autonomia da vontade,

que lhes permite fazer tudo o que a lei não proíbe.

(Direito Administrativo. 22ª ed, São Paulo: Editora Atlas S.A.,

2009, p. 64)

Vemos, portanto, que a Administração Pública Direta e Indireta,

por força do mandamento extraído do art. 37 da Constituição Federal de

1988, está intimamente amarrada à legislação vigente, não podendo

praticar qualquer ato que careça de fundamento legal, sob pena de

violação ao princípio da legalidade.

1.3 Princípio da impessoalidade

Também conhecido como princípio da finalidade administrativa, o

princípio da impessoalidade aproxima-se, demasiadamente, dos

princípios da igualdade e da legalidade, ao passo que impõe ao

administrador público, a obrigatoriedade de tratar a todos de forma

isonômica, bem como, de buscar, com seus atos, o fim legal do mesmo,

que é “aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente

como objetivo do ato, de forma impessoal”. (MEIRELLES, Hely Lopes.

Direito Administrativo Brasileiro. 29ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores,

2004, p. 91)

14


Nas sábias palavras do Prof. Celso Spitzcovsky, o princípio da

impessoalidade “pode ser traduzido pela obrigação atribuída ao Poder

Público de manter uma posição neutra em relação aos administrados, só

produzindo discriminações que se justifiquem em vista do interesse

público”. (Direito Administrativo. 7ª Ed.São Paulo: Editora Damásio de

Jesus, 2005, p. 37)

Para sua plena compreensão, devemos lembrar que o administrador

público, em toda sua atividade, está lidando com o interesse da maioria,

ou seja, com o interesse público, logo, seus atos devem refletir a vontade

do Estado, e não sua vontade pessoal.

Esse entendimento, inclusive, é compartilhado pelo jurista

Alexandre de Moraes, para quem o princípio da impessoalidade:

completa a ideia já estudada de que o administrador é um executor

do ato, que serve de veículo de manifestação da vontade estatal, e,

portanto, as realizações administrativo-governamentais não são do

agente político, mas da entidade pública em nome da qual atuou.

( Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional.

4ª Ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2004, p. 794)

Logo, diante do princípio da impessoalidade, não podemos admitir

que o administrador público se valha da coisa pública para atender

interesses próprios ou de terceiros, mas deve fazê-lo, tão somente, para

atender ao interesse público.

15


1.4 Princípio da moralidade

Explicitamente introduzido no nosso ordenamento jurídico pela

Constituição Federal de 1988, o princípio da moralidade é daqueles

princípios cuja compreensão não é nada fácil.

Isso porque o conceito de moral, por si só, é dinâmico e se

transforma conforme o tempo e o local onde está inserido. O que é moral

no Brasil, por exemplo, pode não ser no Japão.

Para fins de Direito Administrativo, todavia, é cediço que o

princípio da moralidade está intimamente ligado ao princípio da

legalidade. É dizer que o administrador público que se afasta da

legalidade, acaba por praticar o ato imoral, e viola, consequentemente, o

princípio em comento.

Não basta ao agente administrativo, pelo princípio da moralidade,

agir dentro dos termos da lei, é preciso mais. É preciso que o

administrador respeite, também, “os princípios éticos de razoabilidade e

justiça”. (MORAES, op. cit., p. 794.)

A ideia de imoral está atrelada ao ato ímprobo, desonesto, injusto,

contrário aos bons costumes, enfim, que atente contra o senso comum de

moral da sociedade e de ética das instituições.

Sábias são as palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro acerca da

matéria:

Em resumo, sempre que em matéria administrativa se verificar que

o comportamento da Administração ou do administrado que com

ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei,

ofenda a moral, os bons costumes, as regras de boa administração,

os princípios de justiça e de equidade, a ideia comum de

16


honestidade estará havendo ofensa ao princípio da moralidade

administrativa.

(Op. cit., p. 77)

Vemos, portanto, que o princípio da moralidade não está amarrado,

tão somente, à observância da lei, pois seria então, o princípio da

legalidade. Por outro lado, é possível haver observância da legalidade,

mas imoralidade ao mesmo tempo, por exemplo, quando o administrador

realiza despesas legais, mas inúteis.

Falar em moralidade é falar além da legalidade, é falar na

“proporcionalidade entre os meios e os fins a atingir”. (DI PIETRO,

Martia Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na

Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1991, p. 111)

1.5 Princípio da publicidade

Pelo princípio da publicidade, a Administração Pública está

obrigada a divulgar todos os seus atos, exceto aqueles que dizem respeito

à segurança nacional, e que por sua natureza, exigem o sigilo da

informação.

Para melhor entendermos o princípio da publicidade, devemos

lembrar que a Administração Pública deve agir visando sempre o

interesse público, nos exatos termos da lei, pelo que se faz necessária o

controle dos seus atos.

Os administrados, por sua vez, só podem exercer o devido controle

sobre a Administração Pública se os atos dessa forem devidamente

publicados, quando então se tornam públicos.

Como bem ensina Hely Lopes Meirelles, “o princípio da

publicidade dos atos e contratos administrativos, além de assegurar seus

17


efeitos externos, visa a propiciar seu conhecimento e controle pelos

interessados diretos e pelo povo em geral, através dos meios

constitucionais”. (Op. cit., p. 94)

Noutro giro, vale ressaltar que é a partir da publicação que os atos

administrativos passam a gozar de eficácia, fazendo então surtirem os

efeitos pretendidos.

Percebemos, nesta esteira, que a “publicidade não é elemento

formador do ato; é requisito de eficácia e moralidade”. (MEIRELLES.

Op. cit., P. 93)

1.6 Princípio da eficiência

Elevada à categoria de princípio pela Emenda Constitucional nº.

19/98, a eficiência mostra-se como dever da Administração Pública.

Pelo aludido princípio, não basta à Administração Pública a

observância dos princípios da legalidade, da impessoalidade, da

moralidade, da publicidade na consecução dos seus atos. É preciso que

ela seja, também, eficiente, que ela busque “o aperfeiçoamento na

prestação dos seus serviços, como forma de chegar à preservação dos

interesses que representa”. (SPITZCOVSKY. Op. cit., p. 52)

Hely Lopes Meirelles bem leciona:

O princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja

exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais

moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta

em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados

positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das

necessidades da comunidade e de seus membros.

( MEIRELLES. Op. cit., p. 96)

18


Em que pese a previsão constitucional, o princípio da eficiência

não se mostra tão claramente no cotidiano dos brasileiros. Comuns são as

filas em postos de saúde, a burocracia em repartições públicas, a demora

do Poder Judiciário, por exemplo, todos antônimos do princípio em tela.

Certo é que a Administração deve, por força do princípio da

eficiência, buscar a boa administração, capaz de atender aos anseios dos

administrados de maneira satisfatória e ágil.

1.7 Reflexão

Qualquer pessoa que se envolva com a Administração Pública

deve ter ciência das amarras às quais essa está presa, diferentemente do

que ocorre com os particulares. É preciso ter em mente que o Poder

Público possui um regime jurídico específico, balizado pelos princípios

insculpidos na Constituição Federal de 1988, que uma vez inobservados,

fazem cair por terra a validade dos atos administrativos praticados.

É certo que o administrador público deve se ater,

impreterivelmente, aos princípios constitucionais, mas cabe aos

particulares que contratarem com a Administração Pública também,

verificarem no ato da contratação se os aludidos princípios foram por

aquele observados, sob pena de serem responsabilizados administrativa,

civil e até, criminalmente.

1.8 Leituras recomendadas

MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e

Legislação Constitucional. 4ª ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2004.

19


MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29ª ed.

São Paulo: Malheiros Editores, 2004.

1.9 Na próxima unidade

Traçado um breve panorama do sistema jurídico brasileiro,

demonstrando-se a hierarquia das normas, bem como, explorando-se os

princípios constitucionais que balizam os atos administrativos, conhecer

os princípios que balizam todos os procedimentos licitatórios, que uma

vez violados, implicam na nulidade de todos os atos praticados no

processo licitatório.

1.10 Referências Bibliográficas

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 12. ed.,

São Paulo: Saraiva, 1999.

CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional

Tributário. 20. ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2004

trad. De Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. Teoria do

Ordenamento Jurídico. Brasília: Polis/UnB, 1989, pp. 158-159

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito

Administrativo. 17. ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2004

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29ª

ed. Ed. Saraiva, São Paulo, 2004

DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22ª ed,

São Paulo: Editora Atlas S.A., 2009.

SPITZCOVSKY, Celso. Direito Administrativo. 7ª Ed.São Paulo:

Editora Damásio de Jesus, 2005

20



Legislação Constitucional. 4ª Ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2004

DI PIETRO, Martia Sylvia Zanella. Discricionariedade

administrativa na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1991

PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AOS

PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS

Nesta unidade estudaremos os princípios

específicos que disciplinam os procedimentos licitatórios,

buscando entender a aplicabilidade de cada um deles no

desenvolvimento da licitação.

Em relação aos princípios da legalidade, da impessoalidade,

da moralidade e da publicidade, já estudados na unidade I, faremos

apenas algumas ressalvas acerca da sua aplicação aos procedimentos

licitatórios.

Quanto ao princípio da igualdade, buscaremos o seu conteúdo

dentro das licitações.


Conhecer os princípios infraconstitucionais que se impõem à

Administração Pública em matéria de licitação, a fim de verificar a

regularidade de um procedimento licitatório.

22


2.1 Princípios da licitação

Como já estudamos na unidade I, princípio é a base que dá validade

para as normas formadoras do nosso sistema jurídico.

Em matéria de licitação, os princípios básicos foram trazidos pelo

art. 3º da Lei nº. 8.666/93. São eles: da legalidade, da impessoalidade, da

moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa,

da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo.

O art. 3º. da Lei nº. 8.666/93 assim dispõe:

Art. 3o . A licitação destina-se a garantir a observância do princípio

constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa

para a Administração e será processada e julgada em estrita

conformidade com os princípios básicos da legalidade, da

impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade,

da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento

convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são

correlatos. (grifo nosso)

Além dos princípios expressamente previstos no artigo supra, há

ainda, o princípio da adjudicação compulsória.

A observância de todos esses princípios durante o desenvolvimento

do procedimento licitatório é de rigor, sob pena de nulidade de todo o

processo, sendo cabível, ainda, a responsabilidade de quem tiver dado

causa à violação dos aludidos princípios.

23


2.2 Princípio da legalidade

Como já estudado na unidade I, o princípio da legalidade impõe à

Administração Pública, o dever de agir nos exatos termos da lei, não

podendo dela se desvincular.

Tratando-se de licitação, temos que o Edital é a lei máxima de todo

e qualquer processo licitatório. É por ele que a Administração Pública

leva ao conhecimento de todos a abertura de uma Concorrência, de uma

Tomada de Preços, de Pregão, por exemplo. É no Edital também, que a

Administração Pública traça todas as diretrizes e condições para a

realização da licitação.

Vale lembrar que como LEI MÁXIMA DA LICITAÇÃO que é, o

Edital deve ser rigorosamente observado, até mesmo, em observância ao

princípio da legalidade, sendo vedado qualquer tentativa de ampliação

na interpretação das suas cláusulas, como prevê os artigos 3º, 41 e 43,

I e V, da Lei nº. 8.666/93 (Lei das Licitações), in verbis:

Art. 3o . A licitação destina-se a garantir a observância do princípio

constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa

para a Administração e será processada e julgada em estrita

conformidade com os princípios básicos da legalidade, da

impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da

probidade administrativa, da vinculação ao instrumento

convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são

correlatos.

Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e

condições do Edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

24


Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos

seguintes procedimentos:

I – abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à

habilitação dos concorrentes, e sua apreciação;

(...)

V – julgamento e classificação das propostas de acordo com os

critérios de avaliação constantes do Edital. (grifo nosso)

Assim sendo, uma vez estabelecidas as condições de participação e

julgamento da licitação no Edital, a Administração, por força dos

princípios da legalidade e da vinculação ao instrumento convocatório

(que será analisado na próxima unidade), deverá se ater exatamente aos

termos do Edital.

Não podemos esquecer, obviamente, que além do Edital, por força

do princípio da legalidade, a Administração Pública, na procedimento

licitatório, deve guardar fiel observância ao estabelecido na Lei nº.

8.666/93, o que é um direito subjetivo de todos os licitantes, como

expressamente previsto no art. 4º da mesma lei.

Além do Edital e da Lei nº. 8.666/93, obviamente, a Administração

Pública deve obedecer, principalmente, o texto constitucional.

2.3 Princípio da impessoalidade

Conforme estudado na unidade I, o princípio da impessoalidade

implica em dizer que a Administração Pública está, em toda a sua

atividade, obrigada a dispensar tratamento isonômico aos administrados,

respeitando-se,obviamente, as desigualdades existentes.

25


Em suma, a Administração Pública, no processo licitatório, deve se

manter neutra quanto aos licitantes, estando impedida de dispensar

tratamento privilegiado a este ou aquele.

Vemos, portanto, que é um princípio que muito se aproxima do

princípio da igualdade, como leciona Celso Antônio Bandeira de Mello:

O princípio da impessoalidade encarece a proscrição de quaisquer

favoritismos ou discriminações impertinentes, sublinhando dever

de que, no procedimento licitatório, sejam todos os licitantes

tratados com absoluta neutralidade. Tal princípio não é senão uma

forma de designar o princípio da igualdade de todos perante a

Administração.

(Op. cit., p. 491)

Enfim, admitir tratamento privilegiado em procedimento licitatório

é admitir, em última análise, a violação ao princípio da impessoalidade,

e, consequentemente, da igualdade, analisado a seguir.

2.4 Princípio da moralidade

Assim como os demais princípios já analisados na unidade I, o

princípio da moralidade se mostra imperativo no procedimento

licitatório.

O princípio da moralidade implica dizer que essa deve se

desenrolar “na conformidade de padrões éticos prezáveis, o que impõe,

para Administração e licitantes, um comportamento escorreito, liso,

honesto, de parte a parte”. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op.

cit. p. 492)

26


Ou seja, para que possamos falar em observância do princípio da

moralidade na licitação, a Administração Pública deve agir com

probidade perante todos os licitantes, tratando-os com boa-fé, lealdade e

em conformidade com as regras editalícias.

Devemos lembrar, também, que qualquer ato imoral, assim como

ilegal, praticado pela Administração no transcorrer da licitação implica

na nulidade do ato ou do procedimento.

2.5 Princípio da igualdade

O princípio da isonomia, também conhecido como princípio da

igualdade, é um princípio explícito, facilmente observado na redação

dada pelo legislador constituinte ao caput do artigo 5º da nossa Carta

Magna, que dispõe que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de

qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros

residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à

igualdade, à segurança e à propriedade”.

A igualdade constitucional se molda como base estrutural do nosso

ordenamento jurídico, e tamanha é a sua importância para o Estado

Democrático de Direito, que o próprio caput do artigo 5º da Constituição

Federal de 1988 por duas vezes menciona o princípio da isonomia,

quando diz que “Todos são iguais perante a lei...” e depois reforçando

“garantindo-se... o direito... à igualdade...”.

Tamanha é a importância do princípio da isonomia em se tratando

de procedimentos licitatórios, que a Lei nº. 8.666/93, que regulamenta o

artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, e institui normas para

licitações e contratações públicas, em seu artigo 3º, assim prevê:

27


Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do

princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta

mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada

em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade,

da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade,

da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento

convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.

(grifos nossos)

Ou seja, não restam dúvidas de que todos são iguais perante a lei, e

devem ser tratados da mesma maneira, inclusive, nos procedimentos

licitatórios, respeitando-se, obviamente, as diferenças existentes e que

justifiquem um tratamento jurídico diferenciado, para que se possa falar

em observância ao princípio da isonomia.

Há que ficar patente que, o princípio da isonomia com residência

constitucional, implica que a lei em si considere todos igualmente,

ressalvadas as desigualdades que devem ser sopesadas para o

prevalecimento da igualdade material em detrimento da obtusa igualdade

formal.

Rui Barbosa reestruturando o pensamento de Aristóteles, inúmeras

vezes utilizado pelos que se enveredam nos caminhos da tentativa de

delimitar o conteúdo do princípio isonômico, averbou que "A regra da

igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais,

na medida em que se desigualam (...). Tratar com desigualdade a iguais,

ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não

igualdade real”. (BARBOSA, Rui apud José Marcos Domingues de

Oliveira. Capacidade Contributiva. p. 57)

Como leciona o professor Celso Antônio Bandeira de Mello, para

se entender o princípio da isonomia consagrado na nossa Lei das Leis, “é

28


preciso indagar quais as discriminações juridicamente toleráveis”.(

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da

igualdade. 3. ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 11)

Acertadamente, Hans Kelsen, ao estudar o princípio da isonomia,

averbou que:

A igualdade dos sujeitos na ordenação jurídica, garantida pela

Constituição, não significa que estes devam ser tratados de maneira

idêntica nas normas e em particular nas leis expedidas com base na

Constituição. A igualdade assim entendida não é concebível: seria

absurdo impor a todos os indivíduos exatamente as mesmas

obrigações ou lhes conferir exatamente os mesmos direitos sem

fazer distinção alguma entre eles, como, por exemplo, entre

crianças e adultos, indivíduos mentalmente sadios e alienados,

homens e mulheres.

(KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução francesa da 2ª

edição alemã, por Ch. Einsenmann, Paris: Dalloz, 1962, p. 190)

Nesse sentido, também, são as conclusões firmadas pelo professor

Celso Antônio Bandeira de Mello no seu estudo acerca do conteúdo

jurídico do primado da igualdade:

Há ofensa ao preceito constitucional da isonomia quando:

I – A norma singulariza atual e definitivamente um destinatário

determinado, ao invés de abranger um categoria de pessoas, ou

uma pessoa futura e indeterminada;

II – A norma adota critério discriminador, para fins de

diferenciação de regimes, elemento não residente nos fatos,

situações ou pessoas por tal modo desequiparadas. É o que ocorre

29


quando pretende tomar o fator “tempo” – que não descansa no

objeto – como critério diferencial;

III – A norma atribui tratamentos jurídicos diferentes em atenção a

fator de discrímen adotado que, entretanto, não guarda relação de

pertinência lógica com a disparidade de regimes outorgados;

IV – A norma supõe relação de pertinência lógica existente em

abstrato, mas o discrímen estabelecido conduz a efeitos

contrapostos ou de qualquer modo dissonantes dos interesses

prestigiados constitucionalmente.

(MELLO, op. cit., p. 47.)

Vemos, então, que o tratamento diferenciado dado às pessoas pela

legislação infraconstitucional é completamente aceitável e necessário,

mas só podemos falar em respeito ao princípio da isonomia, se existir

uma relação lógica entre o fator discrímen e o regime jurídico

dispensado, e se esta relação for compatível com os valores consagrados

pela nossa Carta Magna.

Ora, uma vez iniciado um procedimento licitatório, todo e

qualquer interessado que dele deseje participar é um licitante em

potencial, e, portanto, merece tratamento idêntico ao dispensado a

qualquer outro, sob pena de violação ao princípio da igualdade.

2.6 Princípio da publicidade

Como cediço, o princípio da publicidade tem como finalidade

principal garantir que os administrados tomem conhecimento dos atos

administrativos, de forma que possam realizar o devido controle sobre a

Administração Pública, a fim de verificar a regularidade dos seus atos e,

principalmente, se esses são praticados visando o interesse público.

30


No procedimento licitatório não poderia ser diferente.

Além de garantir a fiscalização sobre o procedimento, o princípio

da publicidade, em matéria de licitação, visa levar ao conhecimento de

todos os interessados, a abertura do processo, a fim de garantir a

participação daqueles que atuem no ramo licitado.

Dessa forma, vemos que o princípio da publicidade, além de

garantir a possibilidade de controle externo, propicia também, a expansão

da competição, permitindo que um número maior de interessados tomem

conhecimento da abertura da licitação.

Neste exato sentido, caminha Marçal Justen Filho:

A publicidade desempenha duas funções. Primeiramente, objetiva

permitir o amplo acesso dos interessados ao certame. Refere-se,

nesse aspecto, à universalidade da participação no processo

licitatório. Depois, a publicidade orienta-se a facultar a verificação

da regularidade dos atos praticados.

(Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13ª

ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 74)

Por fim, devemos lembrar que a publicidade dos atos na licitação

não se mostra como uma verdade absoluta, pois há casos em que o sigilo,

por interesse público e comprovadamente justificado, mostra-se

imprescindível.

2.7 Princípio da probidade administrativa

O princípio da probidade administrativa está intimamente

vinculado ao da moralidade, o que leva, inclusive, muitos autores a

31


criticarem a alusão aos dois princípios feita pelo art. 3º. da Lei nº.

8.666/93.

Aliamo-nos, todavia, ao entendimento exarado pela jurista Maria

Sylvia Zanella Di Pietro, para quem a “Lei nº. 8.666/93 faz referência à

moralidade e à probidade,provavelmente porque a primeira, embora

prevista na Constituição, ainda constitui um conceito vago,

indeterminado, que abrange uma esfera de comportamentos ainda não

absorvidos pelo Direito, enquanto a probidade, ou, melhor dizendo, a

improbidade administrativa, já tem contornos bem mais definidos no

direito positivo, tendo em vista que a Constituição estabelece sanções

para punir os servidores que nelas incidem”. (art. 37, §4º)( Op. cit., p.

358)

A probidade administrativa, diferentemente da moralidade, acaba

tendo contornos mais definidos, eis que existe uma lei específica que

conceitua o ato de improbidade, qual seja, a Lei nº. 8.429/92.

O art. 10, VIII, da referida lei, inclusive em matéria de licitação,

assim dispõe:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa

lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que

enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou

dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º

desta lei, e notadamente:

(...)

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo

indevidamente.

Vemos, neste diapasão, que para fins de licitação, a probidade

administrativa está atrelada à licitude do procedimento e à

32


obrigatoriedade da sua realização, só sendo possível a sua dispensa nos

casos previstos na legislação.

Por fim, devemos lembrar que probidade é qualidade de honesto,

logo, deve-se cobrar a honestidade nos procedimentos licitatórios, sem a

possibilidade de benefício dos administradores públicos ou terceiros

interessados em detrimento do interesse público, sob pena de violação do

princípio da probidade administrativa.

2.8 Princípio da vinculação ao instrumento convocatório

O Edital é o instrumento através do qual ficam estabelecidas as

regras da licitação, e como tal, é lei máxima do certame, ao qual a

Administração Pública está intimamente atrelada, dele não podendo se

afastar, sob pena de violação ao princípio da vinculação ao instrumento

convocatório, bem como, ao princípio da legalidade.

O princípio da vinculação ao instrumento convocatório está

explicitamente previsto nos artigos 3º e 41º da Lei nº. 8.666/93, valendo a

transcrição desse último:

Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e

condições do Edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

Analisando o referido princípio, Hely Lopes Meirelles ensina:

(...) a vinculação ao Edital é princípio básico de toda licitação.

Nem se compreenderia que a Administração fixasse no Edital a

forma e o modo de participação dos licitantes e no decorrer do

procedimento ou na realização do julgamento se afastasse do

estabelecido ou admitisse documentação e proposta em desacordo

com o solicitado. O Edital é a lei interna da licitação, e, como tal,

33


vincula aos seus termos tanto os licitantes como a Administração

que o expediu. (art. 41)

Assim, estabelecidas as regras do certame, tornam-se inalteráveis

para aquela licitação durante todo o procedimento ( Op. cit. p. 268.)

No mesmo sentido, leciona Celso Antônio Bandeira de Mello:

O princípio da vinculação ao instrumento convocatório obriga a

Administração a respeitar ESTRITAMENTE as regras que haja

previamente estabelecido para disciplinar o certame, como, aliás,

está consignado no art. 41 da Lei nº. 8.666.

( Curso de Direito Administrativo. 17ª ed., Malheiros Editores,

São Paulo, 2004. p. 493)

É possível verificar, seja pela redação dada ao art. 41 da Lei nº.

8.666/93, seja pela nossa melhor doutrina, que o princípio da vinculação

ao instrumento convocatório impõe à Administração Pública, amarras ao

que disciplina o Edital. Ou seja, durante o desenvolvimento do

procedimento licitatório, a Administração não pode se afastar do que

dispõe o Edital, nem mesmo, pretender dar interpretação extensiva às

cláusulas editalícias.

2.9 Princípio do julgamento objetivo

O princípio do julgamento objetivo dispensa maiores considerações

e comentários, pois se mostra de forma cristalina nos artigos. 43, V, e 45

da Lei nº. 8.666/93:

Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos

seguintes procedimentos:

(...)

34


V - julgamento e classificação das propostas de acordo com os

critérios de avaliação constantes do Edital.

(...)

Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a

Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em

conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente

estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores

exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua

aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

Vemos, portanto, que o referido princípio guarda plena

consonância com os princípios da legalidade, da impessoalidade, da

isonomia e da vinculação, e são instrumentos convocatórios, ao passo

que impõe à Administração Pública o dever de observar rigorosamente os

critérios estabelecidos no Edital para o julgamento das propostas, o que

visa, em última análise, impedir o favorecimento de qualquer um dos

licitantes.

2.10 Princípio da adjudicação compulsória

O princípio da adjudicação compulsória encontra guarida nos

artigos 50 e 64 da Lei nº. 8.666/93, que assim dispõem:

Art. 50. A Administração não poderá celebrar o contrato com

preterição da ordem de classificação das propostas ou com

terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de

nulidade.

(...)

Art. 64. A Administração convocará regularmente o interessado

para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento

35


equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena

de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções

previstas no art. 81 desta Lei.

Em outras palavras, o princípio da adjudicação compulsória

implica dizer que, concluídas as fases de habilitação e julgamento das

propostas, a Administração Pública deverá observar, rigorosamente, a

ordem de classificação entre os licitantes, devendo, se for contratar, fazê-

lo com o primeiro colocado na disputa.

Importante ressaltar que a Administração Pública não está obrigada

a contratar, pois pode anular ou revogar o processo licitatório, desde que

o faça motivadamente. É dizer que a licitante vencedora não possui o

direito subjetivo à contratação, mas possui, tão somente, uma expectativa

de ser contratado.

O princípio da adjudicação compulsória, nas sábias palavras de

Hely Lopes Meirelles, “impede que a Administração, concluído o

procedimento licitatório, atribua seu objeto a outrem que não o legítimo

vencedor”. (Op. cit., p. 269)

2.11 Reflexão

Quando tratamos de licitação, estamos falando de contratações

públicas, que estão, por sua vez, submetidas ao crivo dos princípios

norteadores da Administração Pública, e nesse caso, reforçados pelos

princípios trazidos pela Lei nº. 8.666/93.

Importante destacar que os princípios devem ser rigorosamente

observados no desenvolvimento do procedimento licitatório, sob pena de

nulidade da contratação e responsabilidade dos envolvidos.

36



JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos

Administrativos. 13ª ed. São Paulo: Dialética, 2009.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo.

17ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004.


Conhecidas as bases que dão suporte ao devido processo legal de

toda e qualquer licitação, passaremos a estudar as etapas do

procedimento licitatório.

2.14 Referências bibliográficas



BARBOSA, Rui apud José Marcos Domingues de Oliveira.

Capacidade Contributiva.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do

princípio da igualdade. 3. ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2002

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução francesa da 2ª

edição alemã, por Ch. Einsenmann, Paris: Dalloz, 1962

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e

Contratos Administrativos. 13ª ed. São Paulo: Dialética, 2009

37






AS ETAPAS DO PROCEDIMENTO

LICITATÓRIO

Nesta unidade estudaremos as etapas da

licitação, eis que como procedimento, ela possui uma

sequência pré-ordenada de atos a serem realizados, alguns

dentro da própria Administração Pública e outros com

participação direta dos administrados.


Conhecer e identificar cada etapa da licitação, permitindo-lhe

verificar a regularidade do procedimento licitatório como um todo,

evitando, desta forma, o envolvimento ou a realização de uma

contratação irregular.

39


3.1 Etapas da licitação

Nas palavras de Hely Lopes Meirelles, licitação é o “procedimento

administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a

proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como

procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos

vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia

igual oportunidade a todos os interessados”. (Op. cit., p. 266)

No mesmo sentido, ensina Marçal Justen Filho, para quem “a

licitação é um procedimento formal caracterizado pela ampla

competição entre todos os interessados que preencham os requisitos

indispensáveis para selecionar a proposta mais vantajosa”. (Op. cit., p.

13)

A Profª. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, por sua vez, valendo dos

ensinamentos de José Roberto Dromi (1975:92), define licitação como

sendo o “procedimento administrativo pelo qual um ente público, no

exercício da sua função administrativa, abre a todos os interessados, que

se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a

possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e

aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato”. (Op. cit., p.

350)

Vemos, portanto, que embora sejam conceitos delineados por

diferentes autores, três pontos se fazem presentes em todos eles, quais

sejam:

1º - Licitação é um procedimento;

2º - Licitação visa a obtenção da proposta mais vantajosa para a

Administração Pública;

40


3º - Licitação visa, também, assegurar a concorrência isonômica

entre todos os interessados em contratar com a Administração Pública.

A licitação, como procedimento que é, desenvolve-se numa

sucessão de atos pré-ordenados e previstos na legislação que disciplina a

matéria, devendo buscar, sempre, a proposta mais vantajosa para a

Administração Pública, ou seja, aquela que melhor atenda ao interesse

público.

O art. 38 da Lei nº. 8.666/93, ao tratar do procedimento da

licitação, assim dispõe:

Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura

de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e

numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta

de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão

juntados oportunamente:

I - Edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso;

II - comprovante das publicações do Edital resumido, na forma do

art. 21 desta Lei, ou da entrega do convite;

III - ato de designação da comissão de licitação, do leiloeiro

administrativo ou oficial, ou do responsável pelo convite;

IV - original das propostas e dos documentos que as instruírem;

V - atas, relatórios e deliberações da Comissão Julgadora;

VI - pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação,

dispensa ou inexigibilidade;

VII - atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua

homologação;

VIII - recursos eventualmente apresentados pelos licitantes e

respectivas manifestações e decisões;

IX - despacho de anulação ou de revogação da licitação, quando

for o caso, fundamentado circunstanciadamente;

41


X - termo de contrato ou instrumento equivalente, conforme o

caso;

XI - outros comprovantes de publicações;

XII - demais documentos relativos à licitação.

Parágrafo único. As minutas de Editais de licitação, bem como as

dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser

previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da

Administração.

A priori, da simples leitura do caput do artigo supra transcrito,

podemos concluir que o procedimento licitatório se inicia com a abertura

do processo administrativo a partir da autorização respectiva, mas não

podemos esquecer que alguns atos são praticados pela própria

Administração Pública em momento anterior, como a apuração da real

necessidade de se contratar.

Justamente por isso, a nossa melhor doutrina convencionou que o

procedimento licitatório possui duas etapas: uma interna e uma externa.

Referindo-se à etapa interna, Marçal Justen Filho bem leciona:

“Na etapa interna, são praticados os atos necessários à definição da

licitação e do contrato que se seguirão. É dita interna porque essa

etapa se desenvolve no âmbito exclusivo da Administração, não se

exteriorizando perante terceiros. Nessa etapa serão praticados os

atos destinados a:

a) verificar a necessidade e a conveniência da contratação de

terceiros;

b) determinar a presença dos pressupostos legais para a contratação

(inclusive disponibilidade de recursos orçamentários);

42


c) determinar a prática dos atos prévios indispensáveis à licitação

(quantificação das necessidades administrativas, avaliação de bens,

elaboração de projetos básicos etc.);

d) definir o objeto do contrato e as condições básicas de

contratação;

e) verificar a presença dos pressupostos da licitação, definir a

modalidade e elaborar o ato convocatório da licitação.” (Op. cit., p.

496)

Ou seja, vemos que a etapa interna da licitação é aquela na qual são

realizados todos os atos preparatórios para a efetiva realização do

procedimento licitatório, com a publicação do Edital ou encaminhamento

da Carta Convite, no caso da modalidade licitatória conhecida como

Convite.

É nessa etapa também, por exemplo, que a Administração Pública

analisa e decide acerca da dispensa ou da inexigibilidade da licitação.

Embora sejam atos internos, é pacífico o entendimento de que os

documentos comprobatórios da sua efetiva realização devem ser

anexados ao processo da licitação, a fim de possibilitar que os

administrados e interessados em geral possam verificar a sua

regularidade, pois “os demais atos praticados pela Administração, no

curso da licitação, são reflexo das decisões e dos atos praticados na fase

interna”. (JUSTEN FILHO, Marçal. Op. cit., p. 497)

O “divisor de águas” entre a etapa interna e a subsequente, qual

seja, a etapa externa, é a efetiva publicação do instrumento convocatório,

o Edital ou a contratação direta (quando verificados os pressupostos para

tanto), ou ainda, o envio da Carta Convite.

Na fase externa, são praticados os atos que visam, efetivamente, a

seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, ou

43


seja, os atos que surtem efeitos sobre os particulares, com a participação

desses.

Ressalta-se que a etapa externa desdobra-se em fases, que nas

sábias palavras do jurista Marçal Justen Filho são:

“a) Fase de Divulgação: destinada a dar ciência aos terceiros da

existência da licitação (seja para que participem da licitação, seja

para que fiscalizem a sua regularidade);

b) Fase de Proposição: destinada à formulação de propostas pelos

interessados em participar da licitação;

c) Fase de Habilitação: destinada à Administração verifica se os

interessados possuem condições de satisfazer as obrigações que

pretendem assumir;

d) Fase de julgamento: destinada à seleção da proposta mais

vantajosa;

e) Fase de Deliberação: destinada à revisão dos atos praticados e

avaliação da conveniência e legalidade do resultado.” (Op. cit.,

p.497)

São nessas fases que se desenvolvem os atos externos do

procedimento licitatório, mesmo aqueles que embora realizados

internamente, como o exame e o julgamento dos recursos interpostos

pelos licitantes, surtem efeitos sobre todos os interessados, e, por isso,

são inseridos na etapa externa da licitação.

3.2 Reflexão

Interessante observar que embora o procedimento licitatório tenha

duas etapas distintas, possuem uma autonomia relativa, ao passo que se

interrelacionam ,de forma que a inobservância na etapa externa do quanto

44


estipulado na etapa interna, por exemplo, implica na nulidade do

procedimento como um todo.

Neste diapasão, mostra-se significativamente relevante a análise do

procedimento licitatório como um todo por aqueles que dele desejem

participar, a fim de verificar se nenhuma irregularidade poderá macular o

contrato firmado posteriormente, evitando, dessa forma, o envolvimento

da empresa ou da pessoa jurídica mesmo em situações embaraçosas.



Legislação Constitucional. 4ª ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2004.




Traçada uma análise acerca das etapas da licitação, passaremos ao

estudo das fases do procedimento licitatório.








AS FASES DO PROCEDIMENTO

LICITATÓRIO I

Nesta unidade daremos início ao estudo das

fases da licitação apontadas na unidade anterior,

analisando detalhadamente o desenvolvimento de cada uma

delas.


Conhecer e identificar cada um dos atos a serem praticados nas

diferentes fases do procedimento licitatório, permitindo-lhe conhecer

o desenvolvimento desse como uma sequência de atos que visam uma

finalidade específica, qual seja a escolha da proposta mais vantajosa

para atender aos interesses da Administração Pública, logo, o interesse

público.

46


4.1 Fases do procedimento licitatório

Conforme estudado na unidade anterior, a licitação se desenvolve

em duas etapas: interna e externa. Para essa unidade precisamente,

importa-nos a etapa externa, na qual o procedimento licitatório

propriamente dito será processado para, ao final, haver a escolha da

proposta mais vantajosa para a Administração Pública.

A etapa externa, em regra, tem início com a fase de divulgação e se

desenvolve através das fases: de proposição, de habilitação, de

julgamento e de deliberação.

Estudaremos cada uma delas:

4.2 Fase de Divulgação

Como alhures dito, o que separa a etapa interna da externa na

licitação é a edição do instrumento convocatório, que pode ser o Edital

propriamente dito ou a Carta Convite (na modalidade Convite).

Uma vez instaurado o processo de licitação, a fase de divulgação

será iniciada com a publicação do Edital ou com a entrega do Convite,

que deve se dá nos termos do art. 21 da Lei nº. 8.666/93, que assim

dispõe:

Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos Editais das

concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões,

embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser

publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez:

I - no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita

por órgão ou entidade da Administração Pública Federal, e ainda,

47


quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com

recursos federais ou garantidas por instituições federais;

II - no Diário Oficial do Estado ou do Distrito Federal quando se

tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da

Administração Pública Estadual ou Municipal ou do Distrito

Federal;

III - em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se

houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde

será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou

alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto

da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar

a área de competição.

§ 1o O aviso publicado conterá a indicação do local em que os

interessados poderão ler e obter o texto integral do Edital e todas as

informações sobre a licitação.

§ 2o O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da

realização do evento será:

I - quarenta e cinco dias para:

a) concurso;

b) concorrência, quando o contrato a ser celebrado contemplar o

regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo

"melhor técnica" ou "técnica e preço".

II - trinta dias para:

a) concorrência, nos casos não especificados na alínea "b" do

inciso anterior;

b) tomada de preços, quando a licitação for do tipo "melhor

técnica" ou "técnica e preço".

III - quinze dias para a tomada de preços, nos casos não

especificados na alínea "b" do inciso anterior, ou leilão;

IV - cinco dias úteis para Convite.

48


§ 3o Os prazos estabelecidos no parágrafo anterior serão contados

a partir da última publicação do Edital resumido ou da expedição

do Convite, ou ainda, da efetiva disponibilidade do Edital ou do

Convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais

tarde.

§ 4o Qualquer modificação no Edital exige divulgação pela mesma

forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo

inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a

alteração não afetar a formulação das propostas.

Verificamos do artigo supracitado que o legislador se preocupou

demasiadamente em garantir a publicidade das licitações abertas pela

Administração Pública, até mesmo, por força do princípio constitucional

da publicidade insculpido no art. 37 da Constituição Federal, com a

finalidade de garantir um número maior de concorrentes, bem como, a

fiscalização dos atos praticados pelos administrados e pelos Órgãos de

Fiscalização.

Ressalta-se que a ampla divulgação do aviso de licitação com o

resumo do instrumento convocatório é requisito de validade da licitação.

A partir da divulgação do aviso de abertura da licitação, os

interessados passam a ter acesso ao inteiro teor do instrumento

convocatório, e não só podem, como devem, analisá-lo minuciosamente,

conferindo a sua compatibilidade com a legislação em vigor, pois não

raro, deparamo-nos, na prática, com Editais e Convites mal redigidos,

que acabam, posteriormente, a implicar na nulidade do contrato firmado

com o vencedor do certame.

Havendo qualquer irregularidade no instrumento convocatório, as

licitantes ou qualquer interessado poderão impugná-lo nos prazos

49


previstos nos §§ 1º e 2º do art. 41 da Lei nº. 8.666/93, que assim

dispõem:

§ 1o Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar Edital

de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo

protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada

para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a

Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias

úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1o do art. 113.

§ 2o Decairá do direito de impugnar os termos do Edital de

licitação perante a administração o licitante que não o fizer até

o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de

habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as

propostas em Convite, tomada de preços ou concurso, ou a

realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam

esse Edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de

recurso. (g.n.)

Se a modalidade licitatória for o pregão, vale ressaltar que o prazo

para impugnar o Edital é diverso do contido na Lei nº. 8.666/93. Na

modalidade pregão, o prazo para impugnar o Edital é de “até dois dias

úteis antes da data fixada para recebimento das propostas”, nos termos

do art. 12do Decreto nº. 3.555/00.

Reitera-se que qualquer irregularidade no Edital macula o

procedimento licitatório por inteiro, e consequentemente, o contrato dele

oriundo. Logo, aos licitantes é recomendada a análise minuciosa do

Edital e sua impugnação, se for o caso.

Para tanto, é necessário conhecer pelo menos, o art. 40 da Lei nº.

8.666/93 que traz à baila o conteúdo mínimo do instrumento

convocatório, valendo transcrevê-lo:

50


“Art. 40. O Edital conterá no preâmbulo o número de ordem em

série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a

modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção

de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento

da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos

envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

I - objeto da licitação, em descrição sucinta e clara;

II - prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos

instrumentos, como previsto no art. 64 desta Lei, para execução do

contrato e para entrega do objeto da licitação;

III - sanções para o caso de inadimplemento;

IV - local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico;

V - se há projeto executivo disponível na data da publicação do

Edital de licitação e o local onde possa ser examinado e adquirido;

VI - condições para participação na licitação, em conformidade

com os arts. 27 a 31 desta Lei, e forma de apresentação das

propostas;

VII - critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros

objetivos;

VIII - locais, horários e códigos de acesso dos meios de

comunicação à distância em que serão fornecidos elementos,

informações e esclarecimentos relativos à licitação e às condições

para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de

seu objeto;

IX - condições equivalentes de pagamento entre empresas

brasileiras e estrangeiras, no caso de licitações internacionais;

X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global,

conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados

a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de

51


variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto

nos parágrafos 1º e 2º do art. 48;

XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do

custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou

setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou

do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do

adimplemento de cada parcela;

XII - (Vetado).

XIII - limites para pagamento de instalação e mobilização para

execução de obras ou serviços que serão obrigatoriamente

previstos em separado das demais parcelas, etapas ou tarefas;

XIV - condições de pagamento, prevendo:

a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir

da data final do período de adimplemento de cada parcela;

b) cronograma de desembolso máximo por período, em

conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros;

c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos,

desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até

a data do efetivo pagamento;

d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos,

e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos;

e) exigência de seguros, quando for o caso;

XV - instruções e normas para os recursos previstos nesta Lei;

XVI - condições de recebimento do objeto da licitação;

XVII - outras indicações específicas ou peculiares da licitação.

§ 1o O original do Edital deverá ser datado, rubricado em todas as

folhas e assinado pela autoridade que o expedir, permanecendo no

processo de licitação, e dele extraindo-se cópias integrais ou

resumidas, para sua divulgação e fornecimento aos interessados.

§ 2o Constituem anexos do Edital, dele fazendo parte integrante:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/Mensagem_Veto/anterior_98/Vep436-L8883-94.pdf

52


I - o projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes,

desenhos, especificações e outros complementos;

II - orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços

unitários;

III - a minuta do contrato a ser firmado entre a Administração e o

licitante vencedor;

IV - as especificações complementares e as normas de execução

pertinentes à licitação.

§ 3o Para efeito do disposto nesta Lei, considera-se como

adimplemento da obrigação contratual a prestação do serviço, a

realização da obra, a entrega do bem ou de parcela destes, bem

como qualquer outro evento contratual a cuja ocorrência esteja

vinculada a emissão de documento de cobrança.

§ 4o Nas compras para entrega imediata, assim entendidas aquelas

com prazo de entrega até trinta dias da data prevista para

apresentação da proposta, poderão ser dispensadas:

I - o disposto no inciso XI deste artigo;

II - a atualização financeira a que se refere a alínea "c" do inciso

XIV deste artigo correspondente ao período compreendido entre as

datas do adimplemento e a prevista para o pagamento, desde que

não superior a quinze dias.”

Na prática, é comum encontrar Editais que não trazem todos os

elementos disciplinados no artigo acima transcrito, quando é o caso. Por

isso, é demasiadamente importante que os licitantes se atentem para a

análise minuciosa do Edital antes de participar, de se inscrever no

certame.

53


4.3 Fase de proposição

Superada a fase de divulgação e impugnação do instrumento

convocatório, chega-se à fase de proposição, na qual as licitantes

entregam suas propostas e os documentos de habilitação em envelopes

lacrados.

Por imposição do art. 40 da Lei nº. 8.666/93, o Edital deve indicar

o local, horário e dia para entrega dos envelopes de habilitação e proposta

junto à Administração Pública.

Nessa fase, há, tão somente, o recebimento dos envelopes pela

Administração Pública, devidamente lacrados e com etiquetas

identificadoras dos licitantes.

Em regra, a data e horário limites para entrega dos envelopes em

comento expiram minutos antes do início da Sessão Pública de abertura

dos envelopes de habilitação.

Nessa fase, ainda não é possível conhecer o teor das propostas

ofertadas, até porque o seu conteúdo é sigiloso e só será conhecido na

fase de julgamento, posterior à fase de habilitação.

4.4 Reflexão

O conhecimento acerca das fases do procedimento licitatório se

mostra de vital segurança para os licitantes e demais interessados, pois

assim, será possível constatar qualquer irregularidade no procedimento,

evitando, desta forma, que posteriormente o contratado de boa fé venha a

responder por atos ilícitos dos quais não tenha participado.

Nesta esteira, antes de participar de qualquer procedimento

licitatório, o interessado deve verificar se houve a devida publicação do

54


aviso da abertura da licitação nos moldes legais, para que depois, não

aleguem que ele tenha sido beneficiado pela falta de publicidade.

O mesmo se dá em relação à fase de proposição; cabe aos licitantes

verificar se a Administração Pública procedeu ao recebimento dos

envelopes de habilitação e proposta devidamente lacrados e nos moldes

previsto no instrumento convocatório.

Esse tipo de cuidado evita transtornos posteriores aos licitantes,

principalmente, ao vencedor.







Continuaremos analisando as fases do procedimento licitatório,

concluindo com as fases de habilitação, de julgamento e de deliberação.









LICITATÓRIO II

Nesta unidade daremos continuidade ao estudo

das fases da licitação, analisando aquelas que faltaram

na unidade anterior (habilitação, julgamento e deliberação),

analisando detalhadamente o desenvolvimento de cada uma

delas.


Conhecer e identificar cada um dos atos a serem praticados nas

diferentes fases do procedimento licitatório, permitindo-lhe conhecer o

desenvolvimento desse como uma sequência de atos que visa uma

finalidade específica, qual seja, a escolha da proposta mais vantajosa

para atender aos interesses da Administração Pública, logo, o interesse

público.

56


5.1 Fases do procedimento licitatório

Estudamos na unidade anterior, especificamente na parte

introdutória, que o procedimento licitatório se desenvolve em fases, nas

quais atos previstos na legislação vigente e nos instrumentos

convocatórios são realizados de forma a garantir a observância do devido

processo legal e o acesso de todos os interessados ao certame.

De extrema relevância para o sucesso e vitória em procedimentos

licitatórios é o conhecimento apurado de cada uma dessas fases.

As fases do procedimento licitatório possuem autonomia relativa,

pois embora uma só possa ser iniciada após o término da anterior,

qualquer irregularidade praticada em qualquer uma delas macula a

licitação por inteiro.

Nas fases de habilitação e julgamento das propostas, a participação

dos licitantes é mais intensa e o conhecimento da legislação vigente pode

significar a vitória no procedimento.

Já na fase de deliberação, os trabalhos são, geralmente, adstritos à

própria Administração Pública, mas por surtir efeito direto sobre os

licitantes, foi incluído na etapa externa do procedimento.

Passemos ao estudo dessas fases.

5.2 Fase de habilitação

O art. 43 da Lei nº. 8.666/93, em seu inciso I, assim prevê:

“Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância

dos seguintes procedimentos:

I - abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à

habilitação dos concorrentes, e sua apreciação.”

57


Ou seja, superada a fase de proposição, passamos a fase de

habilitação.

A habilitação é a fase na qual verifica se os licitantes preenchem os

requisitos mínimos para que possam ser contratados pela Administração

Pública.

Neste exato sentido, leciona Marçal Justen Filho:

“a habilitação consiste no conjunto de atos orientados a apurar a

idoneidade e a capacitação de sujeito para contratar com a

Administração Pública.”

A própria Constituição Federal, em seu art. 37, XXI, prestigiou

essa fase do processo licitatório, ao consignar que dos licitantes, serão

exigidos documentos referentes à “qualificação técnica e econômica

indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

A fim de regulamentar a previsão constitucional, o legislador

infraconstitucional trouxe à baila o art. 27 da Lei nº. 8.666/93, que, com a

alteração trazida pela Lei nº. 9.854/99, assim dispõe:

“Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos

interessados, exclusivamente, documentação relativa a:

I - habilitação jurídica;

II - qualificação técnica;

III - qualificação econômico-financeira;

IV - regularidade fiscal.

V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7ª da

Constituição Federal.”

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm#art7xxxiii

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm#art7xxxiii

58


Vale ressaltar que na modalidade “Convite”, a fase de habilitação

inexiste, pois tendo em vista o pequeno vulto da contratação ou

aquisição, “esta é presumida” (MELLO, op. cit., p. 540); na modalidade

“tomada de preço”, a fase de habilitação é “antecipada”, eis que se exige

dos licitantes o cadastramento prévio que equivale àquela; na modalidade

“concorrência”, ela ocorre durante a sessão pública designada no Edital,

assim como no “pregão”.

A Lei nº. 8.666/93, em seus artigos 27 a 31, trouxe à baila a

documentação que poderá ser exigida para a demonstração,

respectivamente, da habilitação jurídica, da qualificação técnica, da

qualificação econômico-financeira e da regularidade fiscal dos licitantes,

ao dispor que:

“Art. 28. A documentação relativa à habilitação jurídica,

conforme o caso, consistirá em:

I - cédula de identidade;

II - registro comercial, no caso de empresa individual;

III - ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor,

devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais,

e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos

de eleição de seus administradores;

IV - inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis,

acompanhada de prova de diretoria em exercício;

V - decreto de autorização, em se tratando de empresa ou

sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro

ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão

competente, quando a atividade assim o exigir.

Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal, conforme

o caso, consistirá em:

59


I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no

Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);

II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou

municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante,

pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto

contratual;

III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual

e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra

equivalente, na forma da lei;

IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao

Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando

situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos

por lei.

Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-

se-á:

I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;

II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade

pertinente e compatível em características, quantidades e prazos

com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do

aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para

a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de

cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará

pelos trabalhos;

III - comprovação fornecida pelo órgão licitante de que recebeu os

documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de

todas as informações e das condições locais para o cumprimento

das obrigações objeto da licitação;

IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial,

quando for o caso.

§ 1o A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput"

deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços,

60


será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito

público ou privado, devidamente registrados nas entidades

profissionais competentes, limitadas as exigências a:

I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de

possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega

da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente

reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de

responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de

características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às

parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da

licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos

máximos.

(...)

§ 2o As parcelas de maior relevância técnica e de valor

significativo, mencionadas no parágrafo anterior, serão definidas

no instrumento convocatório.

§ 3o Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de

certidões ou atestados de obras ou serviços similares de

complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior.

§ 4o Nas licitações para fornecimento de bens, a comprovação de

aptidão, quando for o caso, será feita através de atestados

fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou privado.

§ 5o É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de

aptidão com limitações de tempo ou de época, ou ainda, em locais

específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que

inibam a participação na licitação.

§ 6o As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros,

máquinas, equipamentos e pessoal técnico especializado,

considerados essenciais para o cumprimento do objeto da

licitação, serão atendidas mediante a apresentação de relação

explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, sob as

61


penas cabíveis, vedada as exigências de propriedade e de

localização prévia.

(...)

§ 8o No caso de obras, serviços e compras de grande vulto, de alta

complexidade técnica, poderá a Administração exigir dos licitantes

a metodologia de execução, cuja avaliação, para efeito de sua

aceitação ou não, antecederá sempre à análise dos preços e será

efetuada exclusivamente por critérios objetivos.

§ 9o Entende-se por licitação de alta complexidade técnica aquela

que envolva alta especialização, como fator de extrema relevância

para garantir a execução do objeto a ser contratado, ou que possa

comprometer a continuidade da prestação de serviços públicos

essenciais.

§ 10. Os profissionais indicados pelo licitante para fins de

comprovação da capacitação técnico-profissional de que trata o

inciso I do § 1o deste artigo deverão participar da obra ou serviço

objeto da licitação, admitindo-se a substituição por profissionais

de experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela

administração.

(...)

Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-

financeira limitar-se-á:

I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último

exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que

comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua

substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser

atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3

(três) meses da data de apresentação da proposta;

II - certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo

distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução

patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física;

62


III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no

"caput" e § 1o do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por

cento) do valor estimado do objeto da contratação.

§ 1o A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da

capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos

que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada

a exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de

rentabilidade ou lucratividade.

§ 2o A Administração, nas compras para entrega futura e na

execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento

convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de

patrimônio líquido mínimo, ou ainda, as garantias previstas no

§ 1o do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da

qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de

garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente

celebrado.

§ 3o O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se

refere o parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por

cento) do valor estimado da contratação, devendo a comprovação

ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na

forma da lei, admitida a atualização para esta data através de

índices oficiais.

§ 4o Poderá ser exigida, ainda, a relação dos compromissos

assumidos pelo licitante que importem diminuição da capacidade

operativa ou absorção de disponibilidade financeira, calculada

esta em função do patrimônio líquido atualizado e sua capacidade

de rotação.

§ 5o A comprovação de boa situação financeira da empresa será

feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis

previstos no Edital e devidamente justificados no processo

administrativo da licitação que tenha dado início ao certame

63


licitatório, vedada a exigência de índices e valores não usualmente

adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente

ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação.”

Importante dizer que o os arts. 28 a 31 supra transcritos trazem, na

verdade, o rol máximo de documentos que podem ser exigidos dos

licitantes, e não o mínimo.

Deve-se exigir dos licitantes, tão somente, dentre o rol acima

elencado, aqueles documentos que tenham relevância para a contratação,

dispensando os demais.

Neste exato sentido são os ensinamentos de Marçal Justen Filho:

“Não há imposição legislativa a que a Administração, em cada

licitação, exija comprovação integral quanto a cada um dos itens

contemplados nos referidos dispositivos. O Edital não poderá

exigir mais do que ali previsto, mas poderá demandar menos.”

( Op. cit., p. 386)

A jurisprudência do Tribunal de Contas da União caminha no

mesmo rumo:

“É entendimento pacífico desta Corte de Contas que as exigências

da fase de habilitação técnica devem guardar proporcionalidade

com o objeto licitado, não podendo exceder os limites necessários

à comprovação da capacidade do licitante a prestar ou fornecer de

forma efetiva, o serviço ou o bem almejado.”

E se esse entendimento se aplica às exigências para qualificação

técnica, o mesmo vale para os demais requisitos previstos no art. 27 da

Lei nº. 8.666/93.

64


Não se pode esquecer, porém, que a habilitação jurídica, a

qualificação técnica, a qualificação econômico-financeira, a regularidade

fiscal dos licitantes e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do

art. 7º da Constituição Federal (proibição de trabalho noturno, perigoso

ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de

dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos)

devem restar comprovados, quando for o caso, através de documentos a

serem exigidos no Edital, que não necessariamente, precisam ser todos

aqueles previstos nos arts. 28 a 31 da Lei nº. 8.666/93.

Assim sendo, podemos concluir que documentação necessária é

aquela que deve comprovar, cabalmente, que os licitantes atendem a

todas as condições previstas no art. 27 da Lei nº. 8.666/93, ao passo que a

documentação exigida é aquela solicitada, efetivamente, dos interessados

pela Administração Pública em cada licitação através do Edital, e

escolhida, de acordo com a conveniência da contratação, dentre aquela

prevista no rol elencado nos arts. 28 a 31 da mesma lei.

Por fim, ressaltamos que os envelopes contendo as propostas dos

licitantes inabilitados são devolvidos aos mesmos, ainda lacrados, desde

que não tenha havido recurso ou após a denegação desse, por força do

inciso II do art. 43 da Lei nº. 8.666/93.

5.3 Fase de julgamento

Superada a fase de habilitação, tem-se início a fase de julgamento,

na qual as propostas dos licitantes habilitados serão julgadas, apreciadas

e classificadas pela Comissão que preside o procedimento.

Mas quando se encerra a fase de habilitação e se dá início à fase de

julgamento?

65


O inciso III do art. 43 da Lei nº. 8.666/93 nos traz a resposta,

consignando que a fase de julgamento tem início com a abertura dos

envelopes das propostas dos licitantes habilitados, após “transcorrido o

prazo sem interposição de recurso”, ou desde que “tenha havido

desistência expressa”, ou ainda, depois do “julgamento dos recursos

interpostos”.

A abertura dos envelopes de proposta ocorre sempre em sessão

pública, devidamente divulgada, principalmente, entre os licitantes.

No dia e hora designados, a Comissão de Licitação se reúne com os

licitantes e demais interessados na sessão pública; há a conferência da

integridade dos envelopes entregues na fase de proposição e se passa para

o julgamento das propostas.

Vale ressaltar que aos licitantes é assegurado o direito de examinar

as propostas das outras concorrentes, a fim de verificar se as mesmas

preenchem os requisitos trazidos no Edital.

O julgamento propriamente dito, por sua vez, deve ser realizado de

acordo com os critérios estabelecidos previamente no Edital e de forma

objetiva, como rezam os arts. 43, IV e V, 44 e 45 da Lei nº. 8.666/93,

abaixo transcritos:



(...)

IV - verificação da conformidade de cada proposta com os

requisitos do Edital e, conforme o caso, com os preços correntes no

mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda, com os

constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser

devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a

desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;

66


V - julgamento e classificação das propostas de acordo com os

critérios de avaliação constantes do Edital.

(...)

Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em

consideração os critérios objetivos definidos no Edital ou Convite,

os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos

por esta Lei.

§ 1o É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator

sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que

indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes.

§ 2o Não se considerará qualquer oferta de vantagem não prevista

no Edital ou no Convite, inclusive financiamentos subsidiados ou a

fundo perdido, nem preço ou vantagem baseada nas ofertas dos

demais licitantes.

§ 3o Não se admitirá proposta que apresente preços global ou

unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com

os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos

respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não

tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a

materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os

quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração.

§ 4o O disposto no parágrafo anterior aplica-se também às

propostas que incluam mão-de-obra estrangeira ou importações de

qualquer natureza.

Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a

Comissão de licitação ou o responsável pelo Convite realizá-lo em

conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente

estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores

exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua

aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

67


§ 1o Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação,

exceto na modalidade concurso:

I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta

mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor

o licitante que apresentar a proposta de acordo com as

especificações do Edital ou Convite e ofertar o menor preço;

II - a de melhor técnica;

III - a de técnica e preço;

IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou

concessão de direito real de uso.”

Vemos, portanto, que na fase de julgamento, os princípios da

legalidade, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento

objetivo mostram-se demasiadamente presentes.

A Administração Pública não pode se afastar do quanto

estabelecido no Edital para fins de julgar a proposta mais vantajosa para

si. É o que reza a legislação em vigor.

Ao final da fase de julgamento, seguindo à risca os critérios do

Edital, a Administração Pública deve ordenar as propostas ofertadas e

classificadas em ordem decrescente de vantajosidade.

5.4 Reflexão

O conhecimento acerca das fases de habilitação e de julgamento

pode significar o sucesso no procedimento licitatório.

Conhecer os atos a praticar, os direitos e deveres da Administração

Pública e dos licitantes na licitação, é o mínimo que se exige de uma

empresa ou pessoa física que dela deseje participar.

68


É o mesmo que conhecer as regras do jogo, e quem as conhece,

pode e certamente, sairá vitorioso na disputa.







Analisaremos e estudaremos a última fase e os recursos cabíveis no

procedimento licitatório.







LICITATÓRIO III E RECURSOS CABÍVEIS NO

PROCEDIMENTO LICITATÓRIO

Nesta unidade,daremos continuidade ao estudo das

fases da licitação, analisando a última fase do procedimento

licitatório, qual seja, de deliberação e os recursos cabíveis no

desenvolvimento da licitação.


Conhecer a fase destinada à revisão dos atos praticados durante

todo o procedimento, a fim de verificar a legalidade dos mesmos e a

subsistência do interesse público em contratar, bem como, os recursos

que podem socorrer as licitantes nos casos previsto na legislação.

70


6.1 Fase de deliberação

O art. 43, VI, d aLei nº. 8.666/93 assim prevê:



(...)

VI - deliberação da autoridade competente quanto à homologação

e adjudicação do objeto da licitação.”

De pronto, verificamos que é na fase de deliberação que se encerra

o procedimento licitatório, como, inclusive, já firmou a Segunda Turma

do Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Recurso Especial nº.

579.043/PR, sob a Relatoria do Ministro João Otávio de Noronha.

Por muito tempo, discutiu-se na doutrina se a homologação seria

anterior à adjudicação ou o contrário. Tal discussão se deu porque o art.

38, VII, leva a entender que a adjudicação é anterior à homologação, e o

art. 43 supra transcrito, prevê que a homologação precede a adjudicação.

Para superar essa discussão, valem os julgados do Superior

Tribunal de Justiça e do Tribunal de Contas da União abaixo transcritos

respectivamente:

“1. No procedimento licitatório, a homologação é ato declaratório

pelo qual a Administração diz que o melhor concorrente foi o

indicado em primeiro lugar, constituindo-se a adjudicação na

certeza de que será contratado aquele indicado na homologação;

2. Após a adjudicação, o compromisso da Administração pode ser

rompido pela ocorrência de fatos supervenientes, anulando o

certame se descobertas ilicitudes ou revogando-o por razões de

71


conveniência e oportunidade.” (MS nº. 12.047/DF, 1ª S., rel. Min.

Eliana Calmon, j. 28.03.2007, DJ de 16.04.2007)

“... oriente a comissão de licitação quanto aos limites de sua

competência, de forma que o ato de adjudicação seja reservado à

autoridade competente da Unidade, bem como observe a sequência

legal para a efetivação dos atos, para que a adjudicação do objeto

licitado somente ocorra após a homologação do procedimento

licitatório, conforme previsto no art. 43, inciso VI, da Lei nº.

8.666/1993” (Acórdão nº 816/2006, Plenário, rel. Min. Guilherme

Palmeira)

Vemos, portanto, que, atualmente, prevalece o entendimento de que

a homologação antecede a adjudicação.

Mas o que vem a ser homologação? E adjudicação?

Para responder tais questionamento, servimo-nos das sábias

palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“A homologação equivale à aprovação do procedimento ; ela é

precedida do exame dos atos que o integraram pela autoridade

competente (indicada nas leis de cada unidade da federação), a

qual, se verificar algum vício de ilegalidade, anulará o

procedimento ou determinará o seu saneamento, se cabível. Se o

procedimento estiver em ordem, ela o homologará. A mesma

autoridade pode, por razões de interesse público devidamente

demonstradas, revogar a licitação.” (Op. cit., p. 399)

“A adjudicação é o ato pelo qual a Administração,pela mesma

autoridade competente para homologar, atribui ao vencedor o

objeto da licitação.

É o ato final do procedimento.

72


Trata-se de ato declaratório que não se confunde com a celebração

do contrato, pois, por meio dele, a Administração proclama que o

objeto da licitação é entregue ao vencedor. Depois de praticado

esse ato é que a Administração vai convocá-lo para assinar o

contrato.”

(Op. cit., p. 399)

Em suma: a homologação é ao ato através do qual se verifica a

legalidade do procedimento e a subsistência da necessidade de contratar;

ao passo que a adjudicação é a declaração efetiva do vencedor do

certame.

Declarado o vencedor, encerra-se o procedimento licitatório.

6.2 Recursos no procedimento licitatório

Quando falamos em recurso, devemos lembrar do princípio do

duplo grau de jurisdição previsto no art. 5º, LV, da Constituição Federal,

dispõe que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos

acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com

os meios e recursos a ela inerentes”.

O princípio do duplo grau de jurisdição é aquele que assegura ao

jurisdicionado, por via de recurso, a possibilidade de revisão da decisão

de primeira instância que lhe foi negativa, por um juízo de segunda

instância, também conhecido como jurisdição superior.

Trata-se de um princípio implícito, mas nem por isso, de menor

importância ou abrangência que os demais princípios norteadores do

processo judicial e do administrativo. Observa-se a prevalência deste

princípio pela interpretação da redação do inciso LV do artigo 5º da

73


nossa Carta Magna, que assegura aos litigantes, o exercício da ampla

defesa por meio dos recursos a ela inerentes.

O jurista Gabriel Rezende Filho resume a origem dos recursos

processuais, instrumentos materializadores do princípio do duplo grau de

jurisdição, em duas razões: “a) a reação natural do homem, que não se

sujeita a um único julgamento; b) a possibilidade de erro ou má-fé do

julgador .” ( REZENDE FILHO, Gabriel. Curso de Direito Processual,

5. ed., v. III, nº 876)

Já os juristas Cintra, Grinover e Dinamarco acreditam que o

fundamento deste princípio é de natureza política, pois, segundo eles,

“nenhum ato estatal pode ficar imune aos necessários controles”

(CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini) e

sabendo o julgador de primeira instância que sua decisão poderá ser

revista pelos órgãos de jurisdição superior, cercar-se-á este de maiores

cuidados no julgamento.

Esta mesma ideia de controle é vislumbrada por Ferraz e Dallari:

“... se ficar assegurada uma possibilidade de reexame por outro

julgador, ainda que singular, sempre haverá maior garantia de

imparcialidade e independência. Decisão única e absoluta pode

levar ao arbítrio, pois, como é sabido, o poder corrompe, e o poder

absoluto corrompe absolutamente.”

( FERRAZ e DALLARI, op. cit., p. 88)

Assim, temos que o princípio do duplo grau de jurisdição vem

atender a necessidade natural do homem de recorrer de decisões

contrárias aos seus interesses, buscando sempre uma segunda ou terceira

opinião, assegurando-lhe um julgamento mais justo e isento de

74


arbitrariedades, face ao controle exercido pela jurisdição superior sobre a

inferior.

Ainda, como todo homem é passível de cometer erros,

diferentemente não poderia ser com o julgador de primeira instância, pelo

que temos mais uma razão de ser do duplo grau de jurisdição.

Outro ponto relevante é que para a efetiva aplicação do princípio

em tela, não basta a garantia de um segundo julgamento, é necessário

também, que este seja feito por juízes que compõem a jurisdição

superior, pois caso contrário, não teremos um recurso, e sim, um mero

pedido de reconsideração.

Privilegiando as premissas até então traçadas, o art. 109 da Lei nº.

8.666/93 disciplina os recursos cabíveis no decorrer do procedimento

licitatório, em se tratando das modalidades disciplinadas pela referida lei,

dispondo que:

“Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação

desta Lei cabem:

I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação

do ato ou da lavratura da ata, nos casos de:

a) habilitação ou inabilitação do licitante;

b) julgamento das propostas;

c) anulação ou revogação da licitação.

(...)

§ 2o O recurso previsto nas alíneas "a" e "b" do inciso I deste

artigo terá efeito suspensivo, podendo a autoridade competente,

motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir ao

recurso interposto eficácia suspensiva aos demais recursos.

§ 3o Interposto, o recurso será comunicado aos demais licitantes,

que poderão impugná-lo no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

75


§ 4o O recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio

da que praticou o ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua

decisão, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo,

fazê-lo subir, devidamente informado, devendo, neste caso, a

decisão ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias úteis,

contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade.”

Resta demonstrado, portanto, que durante o desenvolvimento do

procedimento licitatório existe a possibilidade de três recursos: I) contra

a decisão de habilitação; II) contra o julgamento das propostas; III)

contra a anulação ou revogação da licitação. No caso dos dois primeiros,

o efeito é suspensivo, ou seja, o procedimento fica suspenso até o seu

julgamento, e o prazo, para todos, é de cinco dias úteis contados da

ciência do ato ou da lavratura da respectiva ata.

Se a modalidade adotada pela Administração Pública for o

“pregão”, existe a possibilidade de um único recurso, sem efeito

suspensivo, que deve ser interposto imediatamente após a declaração do

vencedor, ainda na sessão pública do pregão, nos termos do art. 4º,

XVIII, da Lei nº. 10.520/02.

6.3 Reflexão

Após o estudo da fase de deliberação, podemos chegar a uma

conclusão: é possível vencer o procedimento licitatório e não contratar

com a Administração Pública, pois nessa fase pode haver a revogação,

por conveniência ou interesse público, ou a anulação, por vício de

legalidade do procedimento licitatório.

76


Essa conclusão nos leva a perceber a importância do conhecimento

do procedimento por aqueles que dele participam, para que se evite

dispêndio financeiro ou temporal.

Por fim, conhecer as vias recursais é a garantia do exercício do

devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, insculpidos na

Constituição Federal de 1988.



Contratos Administrativos. 13ª ed. São Paulo: Dialética, 2009.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22ª ed.



Daremos início ao estudo dos procedimento em espécie, ou seja,

analisando, minuciosamente, o procedimento de cada uma das

modalidades licitatórias.




REZENDE FILHO, Gabriel. Curso de Direito Processual, 5. ed., v.

III, nº 876

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini;

77


DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 19. ed. São

Paulo: Malheiros, 2003.



FERRAZ, Sérgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo

Administrativo. 1. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003.

PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS EM

ESPÉCIE I

Nesta unidade daremos início ao estudo dos

procedimentos licitatórios em espécie, buscando a

particularidade de cada um deles.


Conhecer e identificar cada um dos procedimentos

licitatórios em relação às modalidades existentes, permitindo-lhe

conhecer o desenvolvimento desse como uma sequência de atos que

visam uma finalidade específica, qual seja, a escolha da proposta mais

vantajosa para atender aos interesses da Administração Pública, logo, o

interesse público.

79


7.1 Procedimento da concorrência

A compreensão da modalidade “concorrência” pode ser facilmente

extraída do parágrafo 1º do art. 22 da Lei nº. 8.666/93, abaixo transcrito:

§ 1o Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer

interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar,

comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos

no Edital para execução de seu objeto.

Ou seja, vemos que a concorrência é a mais genérica das

modalidades, podendo ser utilizada para qualquer contratação de serviços

de engenharia, por exemplo, mesmo quando esta não ultrapassar o valor

de R$ 1.500.000,00, previsto na alínea “c”, do inciso I, do art. 23 da Lei

nº. 8.666/93.

Essa modalidade, todavia, mostra-se obrigatória para a venda de

bens imóveis da Administração Pública, independentemente do valor,

ressalvada a hipótese prevista no art. 19 (venda de bens imóveis da

Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos

judiciais ou de dação em pagamento), quando pode ser utilizado,

também, o leilão; e “nas concessões de direito real de uso e nas

licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os

limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade

dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando

não houver fornecedor do bem ou serviço no País”, como dispõe o

parágrafo 1º do art. 23 da Lei nº. 8.666/93.

Verificamos, portanto, que é uma “modalidade licitatória genérica

destinada a transações de maior vulto, precedida de ampla publicidade,

à qual podem acorrer quaisquer interessados que preencham as

80


condições estabelecidas”, como bem leciona Celso Antônio Bandeira de

Mello (Op. cit., p. 512)

O procedimento da concorrência é aquele previsto no art. 43 da Lei

nº. 8.666/93, não havendo qualquer particularidade que justifique

maiores explicações.

Uma vez publicado o Edital, os licitantes poderão impugná-lo até o

segundo dia útil anterior à data designada para abertura dos envelopes de

habilitação e das propostas, ao passo que qualquer interessado poderá

fazê-lo até 5º dia útil, nos termos do art. 41, §§1º e 2º da Lei nº. 8.666/93.

Se em decorrência da impugnação, houver qualquer modificação

substantiva do Edital, deverá haver nova publicação nos prazos e

condições previstos no art. 21 da Lei nº. 8.666/93.

Prosseguindo a licitação, os interessados deverão, a fim de garantir

sua participação, apresentar os envelopes de habilitação e de proposta no

dia, horário e local designados no Edital.

A presença na sessão de abertura dos envelopes, que é pública, não

é obrigatória, mas plenamente recomendável.

Iniciada a sessão de abertura dos envelopes de habilitação, os

presentes devem, por força do §2º do art. 43 da Lei nº. 8.666/93, rubricar

todos os documentos apresentados pelas licitantes.

Na ocasião, os licitantes podem, e é aconselhável, verificar a

documentação de habilitação um dos outros, e a Comissão tem a

obrigação de fazê-lo, a fim de verificar se há alguma irregularidade.

Havendo impugnação acerca da documentação apresentada por qualquer

uma das licitantes, a Comissão de Licitação poderá suspender a sessão

para deliberar ou decidir imediatamente acerca da habilitação ou não do

licitante impugnado.

81


Ressalta-se que a Administração está obrigada a lavrar ata de todas

as sessões públicas que foram realizadas.

Havendo a decisão da Comissão acerca da habilitação, será aberto

prazo para recurso, se for o caso, nos termos do art. 109, I, a, da Lei nº.

8.666/93, ou poderá, havendo desistência expressa de todos os licitantes

acerca do recurso, passar-se para a fase de julgamento das propostas.

No dia, horário e local designados para a abertura dos envelopes

das propostas, após a devida divulgação, a Comissão se reunirá

novamente em sessão pública, para abrir os envelopes das propostas e

julgá-las nos exatos termos do Edital.

Após a verificação da regularidade das propostas, a Comissão

classificará em ordem decrescente de vantajosidade, não havendo

recursos, ou havendo desistência expressa dos licitantes, ou ainda, a

denegação dos recursos interpostos, a Comissão submeterá o

procedimento à autoridade competente, que na fase de deliberação

verificará a regularidade do procedimento, a conveniência da

contratação, e poderá homologar o resultado, declarando o vencedor,

através da adjudicação, encerrando-se, desta forma, a concorrência.

7.2 Procedimento da tomada de preços

Essa modalidade vem definitivamente no parágrafo 2º do art. 22 da

Lei nº. 8.666/93:

§ 2o Tomada de preços é a modalidade de licitação entre

interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as

condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à

data do recebimento das propostas, observada a necessária

qualificação.

82


Do conceito supra transcrito, podemos, de pronto, extrair a primeira

diferença entre essa modalidade e a concorrência: da tomada de preços só

podem participar os licitantes devidamente cadastrados ou que

preencham os requisitos para cadastramento até o terceiro dia anterior à

data designada no Edital para recebimento das propostas, o que não

existe na concorrência.

O cadastro, em regra, é feito junto ao banco de dados de

fornecedores de órgãos ou entidades administrativas que promovem

processo licitatórios constantemente.

Diferentemente da concorrência, também, é utilizada para

aquisição de bens ou contratação de serviços de médio valor.

O procedimento da tomada de preços é, praticamente, idêntico ao

da concorrência, “a diferença básica está no prazo de antecedência na

publicação do Edital, que é de 15 dias (art. 21, §2º, III) e na fase de

habilitação”. (PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Op. cit., p. 400)

7.3 Procedimento do Convite

Também denominada de Carta-Convite, esta modalidade possui

uma característica peculiar: A Administração Pública, como próprio

nome sugere, tem o dever de convidar para participar da licitação pelo

menos três interessados no ramo do objeto licitado, sendo que estes

interessados podem ou não serem cadastrados.

Sua definição está hospedada no parágrafo 3º, do art. 22 da Lei

8666/93, que assim dispõe:

§ 3º Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo

pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e

convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade

83


administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do

instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na

correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com

antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das

propostas.

Como se vê, após escolhidos e convidados em número mínimo de 3

(três), deve a Administração fixar, em local apropriado, cópia do

instrumento convocatório, com a finalidade de estender aos demais

interessados cadastrados a participação no certame, que dentro do prazo

de 24 (vinte e quatro) horas apresentem suas propostas.

Trata-se de uma medida que visa ampliar a competitividade do

certame, admitindo a participação daqueles que embora não convidados,

manifestem interesse em participar da licitação.

Frisa-se: O não cumprimento dessa exigência poderá gerar a

nulidade de todo o procedimento.

Não comparecendo todos os convidados, isto é, pelo menos três

licitantes, isto não impede a realização da licitação, que poderá continuar

mediante justificativa, já que este número mínimo de candidatos impõe-

se tão somente à quantidade de Convites e não de licitantes presentes no

processo.

O instrumento de convocação utilizado nesta modalidade é a Carta-

Convite, que é enviada diretamente aos interessados. Com isso, dispensa-

se a publicação em Diário Oficial, fazendo-se necessário, tão somente

afixação de cópia do instrumento em local apropriado, conforme já

falamos anteriormente, dentro do prazo de cinco dias úteis antes de sua

abertura.

Com a era da tecnologia da informação, muitos órgãos da

Administração estão expedindo seus Editais por meios eletrônicos, o que

84


permite que numa licitação desta modalidade sejam convocadas inúmeras

empresas em apenas um "clique".

O Convite é a modalidade utilizada para as contratações de menor

valor, sendo, por isso, mais simples o seu procedimento, utilizado para

aquisição de materiais e serviços cujo valor seja até o limite de R$

80.000,00 (oitenta mil reais), e para a execução de obras e serviços de

engenharia até o valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais).

É por isso, ou seja, por ser um procedimento mais simples, que em

seu art. 51, § 1º, a Lei assim determina: “No caso de Convite, a

Comissão de licitação, excepcionalmente, nas pequenas unidades

administrativas e em face da exiguidade de pessoal disponível, poderá

ser substituída por servidor formalmente designado pela autoridade

competente.”

Contudo, isto não implica em dizer que o seu processamento não

dispensa a necessidade de se seguir todas as exigências dispostas na Lei

n°. 8.666/93, em especial quanto aos princípios que devem nortear os

procedimentos licitatórios.

Um detalhe importante a ser observado neste tipo de procedimento

é o fato de que quando existirem mais de 3 (três) interessados para o item

a ser licitado, deve a Administração, na licitação futura, convidar sempre

1 (um) licitante que não foi convidado nas licitações anteriores. É a

chamada "rotatividade de licitantes".

Esta é a determinação contida no § 6º do art. 22 da Lei n°.

8.666/93:

§ 6º Na hipótese do § 3o deste artigo, existindo na praça mais de 3

(três) possíveis interessados, a cada novo Convite, realizado para

objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no

85


mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não

convidados nas últimas licitações.

Por outro lado, o que se deve sempre lembrar é com relação à

escolha do convidado, que deverá ser efetuada visando sempre ao

princípio da supremacia do interesse público e não de interesses

individuais, sob pena de se caracterizar um desvio de finalidade.

É neste sentido que Marçal Justen Filho (Op. Cit., p. 254) assim

expõe:

“A faculdade pela escolha da Administração dos destinatários do

Convite deve ser exercida com cautela, diante dos riscos de ofensa

à moralidade e à isonomia. Se a Administração escolher ou excluir

determinados licitantes por preferências meramente subjetivas,

estará caracterizado desvio de finalidade e o ato terá de ser

invalidade. A seleção prévia dos participantes faz-se no interesse

da Administração para a realização de suas funções.”

Já com relação aos documentos, por ser uma modalidade mais

simples, dispensa-se a apresentação da grande maioria deles, já que

existe a pressuposição de que a Administração convidará apenas

interessados que possam executar o objeto licitado; e aqueles que se

convidarem já estejam previamente cadastrados no órgão.

Todavia, a única documentação que não poderá ser dispensada é a

comprovação de regularidade junto ao FGTS (por meio da Certidão de

Regularidade de Situação - CRS, expedida pela Caixa Econômica

Federal), por força da Lei n°. 9.012/95, e a prova de regularidade para

com a Seguridade Social (por meio da Certidão Negativa de Débitos -

86


CND, expedida pela Previdência Social), conforme determina o art. 195,

§ 3º da Constituição Federal.

Entendemos ser necessária a verificação destes documentos apenas

do vencedor do certame, já que é com ele que será assinado o contrato

administrativo.

No entanto, isto não impede que a Administração, em razão da

natureza do contrato, solicite a exibição de alguns documentos no

Convite, a exemplo do que ocorre numa tomada de preços ou na

concorrência.

Por fim, no que tange ao seu julgamento, este poderá ser efetuado

tanto pela própria comissão de licitações (como numa concorrência ou

tomada de preços) quanto por servidor devidamente designado para tal

atividade.

7.4 Procedimento do concurso

Esta é uma modalidade de licitação que difere das outras três

inicialmente analisadas, já que possui um objeto específico, qual seja, a

contratação de trabalho técnico, científico ou artístico, entre quaisquer

interessados, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos

vencedores, conforme assim observamos do parágrafo 4°, do art. 22 da

Lei n°. 8.666/93:

§ 4° Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer

interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou

artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos

vencedores, conforme critérios constantes de Edital publicado na

imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e

cinco) dias.

87


Como bem leciona Marçal Justen Filho, o “concurso pressupõe

interesse da Administração em selecionar trabalho técnico ou artístico,

exteriorizador de habilidade físico-intelectual ou revelador de certas

capacidades personalíssimas, seja para fins de incentivo ao

desenvolvimento cultural seja para obtenção de resultado prático

imediato”. (Op. Cit., p. 259)

Portanto, vemos o que determina a necessidade de realizar a

licitação nesta modalidade é a natureza de seu objeto, não o valor do

contrato, conforme ocorre nas demais modalidades licitatórias.

Enquanto naquelas o licitante vencedor é contratado para executar

determinada prestação após o trâmite da licitação, no concurso, em linhas

gerais, ocorre a apresentação do trabalho artístico ou técnico de imediato,

para que seja avaliado durante o próprio processo licitatório, perante uma

comissão especial integrada por pessoas de ilibada reputação e

possuidora de conhecimento acerca da matéria em exame, que não

necessariamente serão apenas servidores públicos. (art. 51, parágrafo 5°)

De pronto, observa-se que o trabalho desta comissão especial não é

nada fácil, já que o critério de julgamento deverá ser o mais objetivo

possível, embora esta conceituação seja uma tarefa muito difícil, tendo

em vista ser um trabalho de natureza técnica, intelectual ou artística cuja

análise contará com um grau de subjetividade, mesmo que mínimo. No

entanto, há que se salientar que esses critérios, mesmo que não se

apresentem de forma totalmente objetiva, deverão ser de conhecimento

prévio dos licitantes.

Ressalta-se que nesta modalidade não há um contrato a ser firmado

com a Administração, mas tão somente, a entrega do prêmio ou

remuneração ao vencedor, o que implica em dizer que aqui não se

88


aplicam os tipos de licitação previstos no art. 45 da Lei n°. 8.666/93

(menor preço, melhor técnica, etc.).

Todavia, a Súmula nº 157 do TCU dispõe que esta modalidade

licitatória deve adotar o tipo melhor técnica, assim dispondo:

“A elaboração de projeto de engenharia está sujeita, em princípio,

ao concurso ou ao procedimento licitatório adequado e obediente a

critério seletivo de melhor qualidade ou de melhor técnica, que é o

escopo do julgamento, independentemente da consideração de

preço, que há de vir balizado no Edital.”

Por se tratar de um processo licitatório, este deve ser realizado no

local onde se situar a repartição interessada, salvo por motivo de

interesse público devidamente justificado, devendo o Edital ser

publicado, obrigatoriamente, com antecedência mínima de 45 dias (art.

22, parágrafo 4°) podendo a Administração estendê-lo em razão da

complexidade do trabalho exigido, a fim de que não haja prejuízo aos

licitantes.

Esta publicação deve ser feita seguindo com rigor o quanto

estabelecido no art. 21 da Lei 8.666/93, a fim de ampliar o caráter

competitivo do certame:

Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos Editais das

concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões,

embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser

publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez:

I - no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita

por órgão ou entidade da Administração Pública Federal, e ainda,

quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com

recursos federais ou garantidas por instituições federais;

89


II - no Diário Oficial do Estado ou do Distrito Federal quando se

tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da

Administração Pública Estadual ou Municipal ou do Distrito

Federal;

III - em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se

houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde

será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou

alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto

da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar

a área de competição.

Esta determinação visa também possibilitar aos interessados a

indicação do local onde poderão obter o texto integral do Edital com

todas as informações pertinentes, tais como as cláusulas referentes ao

objeto almejado, a qualificação que será exigida dos participantes, a

forma de apresentação dos trabalhos, os critérios de julgamento e prêmio

ou remuneração a ser concedido.

Nesta modalidade o interessado ainda deve obter o chamado

regulamento próprio, que é um documento onde constam algumas

peculiaridades específicas do trabalho, conforme determina o art. 52, da

Lei 8.666/93:

Art. 52. O concurso a que se refere o § 4o do art. 22 desta Lei deve

ser precedido de regulamento próprio, a ser obtido pelos

interessados no local indicado no Edital.

§ 1° O regulamento deverá indicar:

I - a qualificação exigida dos participantes;

II - as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho;

III - as condições de realização do concurso e os prêmios a serem

concedidos.

90


Há ainda, no artigo supracitado, em seu parágrafo 2º, a imposição

de que o vencedor deverá autorizar a Administração a executar o projeto

quando assim julgar conveniente:

§ 2° Em se tratando de projeto, o vencedor deverá autorizar a

Administração a executá-lo quando julgar conveniente.

Como se vê, trata-se de uma modalidade de licitação que possui

algumas características próprias, bastante difundida para a escolha de

trabalhos e projetos que exigem uma alta criação intelectual, como é o

caso das obras arquitetônicas, por exemplo.

A sua diferença dentre as demais modalidades licitatórias fica

evidente quando analisamos o procedimento de habilitação, onde o

interessado, na maioria das vezes, fica dispensado de apresentar inúmeros

documentos de regularidade fiscal, qualificação técnica e econômico

financeira, já que a própria legislação assim o isenta. (art. 32, parágrafo

1º)

Vemos esta característica com muito bons olhos, já que esta

licitação possui um caráter de cunho artístico, não sendo vantajoso para a

Administração impor diversas burocracias ao participante e correr o risco

de desmotivá-lo a participar do certame por conta da ausência de um ou

outro documento, perdendo assim a grande possibilidade de analisar um

projeto ou um trabalho diferenciado e que seja mais adequado ao

interesse público.

Deste modo, ainda segundo Marçal Justen Filho, no concurso “é

usual que a habilitação seja remetida a momento posterior ao

julgamento. Para evitar o constrangimento dos participantes que não

foram premiados ou eventual influência sobre os julgadores, o ato

convocatório pode prever formas de anonimato para participação. Os

91


trabalhos são examinados pela Administração sem qualquer indicação

externa acerca da autoria. Depois de selecionado o vencedor, a

Administração viola o anonimato e revela sua identidade. Apenas nesse

momento posterior a Administração irá verificar se os requisitos de

participação foram respeitados. Em outros casos, é impossível o

anonimato, porque o trabalho técnico ou artístico apresenta natureza

personalíssima, com desempenho físico/intelectual pessoal dos

interessados. Isso se passa, por exemplo, na seleção de virtuosidades

musicais”. (Op. Cit., p. 259)

É importante observarmos que nos contratos para prestação de

serviços técnicos profissionais especializados firmados pela

Administração, estes deverão, preferencialmente, serem celebrados

mediante a realização de concurso, ressalvados os casos de

inexigibilidade de licitação, conforme prevê o art. 13, parágrafo 1°, da

Lei de licitação.

Por fim, vale esclarecer que este tipo de procedimento em nada se

confunde com o concurso destinado à contratação de pessoal para o

serviço público já que este último não se caracteriza como licitação.

7.5 Reflexão

Verificamos que cada uma das modalidades licitatórias possui um

procedimento diferenciado, muito parecidos, à vezes, como ocorre na

concorrência e na tomada de preços, mas cada um tem uma

particularidade, que inobservada, pode acarretar na nulidade da

contratação e responsabilidade dos envolvidos.

92


Neste diapasão, mostra-se de extrema importância que os licitantes

zelem pela fiel observância do devido processo legal no desenvolvimento

do procedimento licitatório.




DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22ª ed. São

Paulo: Editora Atlas S.A., 2009.


Daremos continuidade ao estudo dos procedimentos em espécie, ou

seja, analisando, minuciosamente, o procedimento do leilão e do pregão.








PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS EM

ESPÉCIE II

Nesta unidade continuaremos o estudo dos

procedimentos licitatórios em espécie, analisando

detalhadamente o desenvolvimento de cada um deles.


Conhecer e identificar cada um dos procedimentos

licitatórios em relação às modalidades existentes, permitindo-lhe

conhecer o desenvolvimento desse como uma sequência de atos que

visam uma finalidade específica, qual seja, a escolha da proposta mais

vantajosa para atender aos interesses da Administração Pública, logo, o

interesse público.

94


8.1 Procedimento do leilão

Trata-se de outra modalidade de licitação que está assim definida

no parágrafo 5°, do art. 22 da Lei n°. 8.666/93:

§ 5º Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados

para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de

produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a

alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o

maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.

Da definição supra, podemos extrair que o leilão, como modalidade

licitatória, muito se aproxima dos leilões de animais promovidos por

entidades particulares, por exemplo.

Contudo, a principal diferença é que, sendo uma modalidade

licitatória, e promovida pela Administração Pública, deve observar

fielmente os princípios norteadores de toda e qualquer licitação,

sobretudo no que tange ao interesse público.

De imediato, já verificamos um erro jurídico evidente quando da

utilização do termo “penhorado”, sendo certo que a Lei pretendia utilizar

o termo “empenhado, já que bem penhorado é aquele apreendido em

processo de execução, por ato do Estado, para garantia de satisfação do

direito do credor munido de título executivo. Ora, a Administração não

pode alienar estes bens, pois é atividade privativa do Poder Judiciário,

que possui regras próprias. Portanto, resta claro que o termo mais

apropriado ao parágrafo acima seria “empenhado”.

A grande peculiaridade desta modalidade é a possibilidade de um

único interessado multiplicar as suas propostas na mesma oportunidade,

já que no leilão há a concentração de inúmeros atos destinados à seleção

95


da proposta mais vantajosa, isto é, a proposta mais rentável (maior lance)

para a Administração.

No leilão há a inexistência de sigilo quanto ao conteúdo das

propostas, sendo elas formuladas de maneira pública e com amplo

conhecimento, podendo participar quaisquer interessados (empresas e

cidadãos) devendo ser utilizada, sobretudo, para a venda de bens móveis

inservíveis, ou ainda, aqueles bens que não tenham mais qualquer

utilidade para a Administração.

Isto não significa dizer, necessariamente, que estes bens são

deteriorados ou estragados, até porque por meio desta modalidade a

Administração também pode vender os chamados bens semoventes, tais

como cavalos e bois, que certamente deverão estar vivos para serem

leiloados.

Tratando-se de leilão para alienação de produtos legalmente

apreendidos ou penhorados em fiscalização, devemos ressaltar que o

mesmo só é possível se o objeto for lícito, razão pela qual se mostra

óbvio, por exemplo, que a Administração não possa promover um leilão

para vender uma carga de entorpecentes.

Para a alienação de bens móveis da Administração, mostra-se

indispensável a sua avaliação que será apurada pelo órgão promotor da

licitação, mediante pesquisas prévias de mercado, sendo que a quantia

avaliada, de maneira isolada ou global, não poderá ultrapassar R$

650.000,00, conforme o disposto no art. 17, parágrafo 6° da Lei, pois

acima deste valor dever ser utilizada a modalidade concorrência.

Por outro lado, os bens imóveis também podem sofrer alienação,

que só é permitida na hipótese prevista no art. 19, da Lei n°. 8.666/93,

isto é, se a aquisição deste bem foi derivada de procedimentos judiciais

ou de dação em pagamento.

96


Neste caso, mostra-se indispensável que a Administração comprove

a necessidade ou utilidade desta alienação, não sendo permitido certo

grau de discricionariedade com relação a conveniência e oportunidade

desta alienação, devendo ser ela sempre motivada. (inciso II, do art. 19)

O Edital do certame deve, obrigatoriamente, ser publicado com 15

dias de antecedência ao recebimento das propostas e a realização do

evento, seguindo aqui as regra de publicidade insculpidas no art. 21 da

Lei 8.666/93, devendo seu resumo contar com veiculação em órgão de

imprensa oficial, em jornal de grande circulação e afixação em mural do

órgão, a exemplo das concorrências, das tomadas de preços e dos

concursos.

Esta determinação também consta do parágrafo 4°, do art. 53 da

Lei: “O Edital de leilão deve ser amplamente divulgado, principalmente

no município em que se realizará.

Com a finalidade de evitar problemas futuros com um arrematante

que alegue não haver conhecido o produto de sua aquisição, torna-se

imprescindível que conste do Edital do leilão a descrição minuciosa dos

bens a serem vendidos, seus quantitativos, o local para exame e,

principalmente, o estado em que se encontram.

É neste sentido que alguns autores afirmam que o leilão deverá

ocorrer, preferencialmente, no local onde os bens se encontrem, como

mais uma forma de se evitar essas futuras alegações.

Para Marçal Justen Filho (Op. Cit., p. 671) “O Edital deve

estabelecer o procedimento a ser seguido, adotando as praxes cabíveis.

Deverá indicar horário e local para os interessados examinarem os bens

a serem alienados, como também poderá subordinar a participação no

leilão a um cadastramento prévio, ainda que procedido imediatamente

antes do início dos trabalhos”.

97


O leilão, assim como no Convite e concurso, e até pela sua

simplicidade, poderá dispensar, inclusive, as exigências de habilitação

jurídica. No entanto, o órgão poderá exigir que o arrematante efetue o

pagamento do total arrematado à vista, ou de apenas uma parte no ato do

leilão, condicionando a entrega dos bens ao pagamento do restante, em

prazo a ser estipulado. Caso o arrematante não efetue o pagamento,

perderá o direito dos lotes e estará sujeito às penas do Edital. E na

hipótese de não complementar o pagamento, o arrematante também

perderá o direito aos lotes e ao valor parcial já recolhido.

Toda esta sistemática é estabelecida no art. 53, da Lei 8.666/93,

vejamos:

Art. 53. O leilão pode ser cometido a leiloeiro oficial ou a

servidor designado pela Administração, procedendo-se na forma

da legislação pertinente.

(...)

§ 2o Os bens arrematados serão pagos à vista ou no percentual

estabelecido no Edital, não inferior a 5% (cinco por cento) e,

após a assinatura da respectiva ata lavrada no local do leilão,

imediatamente entregues ao arrematante, o qual se obrigará ao

pagamento do restante no prazo estipulado no Edital de

convocação, sob pena de perder em favor da Administração o

valor já recolhido.

Ademais, fica claro no caput do artigo anterior que o leilão será

procedido por leiloeiro oficial ou servidor efetivo e estável designado

pela Administração, que deverá ser investido nesta função com a

incumbência de melhor atender o interesse público.

98


Ou seja, é uma pessoa mediadora, intermediária e motivadora da

venda dos bens, que vai a leilão, devendo possuir um grande potencial de

persuasão, fazendo com que o produto seja arrematado pelo melhor

preço.

Uma grande peculiaridade desta modalidade, é que ela também

pode ser dispensada, tanto para bens móveis, quanto para imóveis, nas

hipóteses previstas no art. 17 da Lei, nos seguintes casos:

- bens imóveis - dação em pagamento, doação exclusivamente para

outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de

governo, permuta por outro imóvel que atenda às necessidades da

Administração, etc.

- bens móveis - doação exclusivamente para fins e uso de interesse

social (se for a decisão mais oportuna e conveniente), permuta entre

órgãos ou entidades da Administração Pública, venda de ações e de

títulos na forma da legislação vigente, etc.

Desta forma, conclui-se que para a venda de bens da

Administração, cuja situação não sejam estas acima, fica ela obrigada a

adotar o procedimento licitatório sob a modalidade de concorrência ou

leilão, que será definido de acordo com o valor do bem a ser alienado.

Por fim, cumpre ressaltar que esta modalidade de licitação tem sido

muito difundida no Brasil para proceder a chamada “privatização”, criada

pelo Programa Nacional de Desestatização (Lei Federal n°. 9.491/97).

Esse programa tem por finalidade promover uma reformulação nas

atividades do Estado, transferindo-as para a iniciativa privada.

99


8.2 Procedimento do pregão

Modalidade licitatória relativamente nova, trazida pela Lei nº.

10.520/02, o pregão possui um procedimento diverso do adotado nas

outras modalidades, e é utilizado para aquisição de bens e serviços

comuns.

Inicialmente, cabe ressaltar que muito se discute acerca do que

sejam bens e serviços comuns, doutrinariamente, partindo da análise do

art. 1º, §1º, da Lei nº. 10.520/02, que traz o conceito legal de bens e

serviços comuns. (Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e

efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade

possam ser objetivamente definidos pelo Edital, por meio de

especificações usuais no mercado). Chegou-se à conclusão o que

caracteriza um bem ou serviço como comum é “sua padronização, ou

seja, a possibilidade de substituição de uns por outros com o mesmo

padrão de qualidade e eficiência”. (MEIRELLES. Op. cit., p. 315)

Vale mencionar que o Decreto Federal nº. 3.555/00, que

regulamenta a matéria, traz, em seu bojo, uma lista exemplificativa de

quais são os bens e serviços comuns.

É uma modalidade que veio para tentar dinamizar o processo

licitatório, buscando uma menor formalidade e uma maior eficiência no

processo como um todo. Tanto é assim, que as fases do processo são

inversos ao que ocorre nas outras modalidade (concorrência, tomada de

preços e Convite): primeiro se analisam as propostas e, posteriormente,

os documentos de habilitação daquele licitante que tiver ofertado o

menor preço.

Ressalta-se que é a única modalidade na qual é possibilitado aos

licitantes reduzirem os preços das propostas inicialmente ofertados, o que

100


não é possível nas outras modalidades utilizadas para os mesmos fins

(aquisição de bens e serviços).

Dentro da modalidade pregão, encontramos duas formas

procedimentais, uma presencial e outra, eletrônica.

8.3 Procedimento do pregão presencial

Como o próprio nome diz, o procedimento do pregão presencial se

dá em sessão pública realizada em local e horário designados no Edital,

com a presença do pregoeiro, da sua equipe de apoio e dos licitantes.

Em suma, o procedimento do pregão presencial pode ser verificado

no art. 4º da Lei nº. 10.520/02, que assim dispõe:

“Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação

dos interessados e observará as seguintes regras:

I - a convocação dos interessados será efetuada por meio de

publicação de aviso em Diário Oficial do respectivo ente federado

ou, não existindo, em jornal de circulação local, e facultativamente,

por meios eletrônicos e conforme o vulto da licitação, em jornal de

grande circulação, nos termos do regulamento de que trata o art. 2º;

II - do aviso constarão a definição do objeto da licitação, a

indicação do local, dias e horários em que poderá ser lida ou obtida

a íntegra do Edital;

III - do Edital constarão todos os elementos definidos na forma do

inciso I do art. 3º, as normas que disciplinarem o procedimento e a

minuta do contrato, quando for o caso;

IV - cópias do Edital e do respectivo aviso serão colocadas à

disposição de qualquer pessoa para consulta e divulgadas na forma

da Lei no 9.755, de 16 de dezembro de 1998;

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9755.htm

101


V - o prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a

partir da publicação do aviso, não será inferior a 8 (oito) dias úteis;

VI - no dia, hora e local designados, será realizada sessão pública

para recebimento das propostas, devendo o interessado, ou seu

representante, identificar-se e, se for o caso, comprovar a

existência dos necessários poderes para formulação de propostas e

para a prática de todos os demais atos inerentes ao certame;

VII - aberta a sessão, os interessados ou seus representantes,

apresentarão declaração dando ciência de que cumprem

plenamente os requisitos de habilitação e entregarão os envelopes

contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos, procedendo-

se à sua imediata abertura e à verificação da conformidade das

propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento

convocatório;

VIII - no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os

das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela

poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação

do vencedor;

IX - não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições

definidas no inciso anterior, poderão os autores das melhores

propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos lances verbais

e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos;

X - para julgamento e classificação das propostas, será adotado o

critério de menor preço, observados os prazos máximos para

fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de

desempenho e qualidade definidos no Edital;

XI - examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto

ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a

respeito da sua aceitabilidade;

XII - encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o

pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os

102


documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor

proposta para verificação do atendimento das condições fixadas no

Edital;

XIII - a habilitação far-se-á com a verificação de que o licitante

está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade

Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, e as

Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, com a

comprovação de que atende às exigências do Edital quanto à

habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira;

XIV - os licitantes poderão deixar de apresentar os documentos de

habilitação que já constem do Sistema de Cadastramento Unificado

de Fornecedores – SICAF e sistemas semelhantes mantidos por

Estados, Distrito Federal ou Municípios, assegurado aos demais

licitantes o direito de acesso aos dados nele constantes;

XV - verificado o atendimento das exigências fixadas no Edital, o

licitante será declarado vencedor;

XVI - se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às

exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas

subsequentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de

classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que

atenda ao Edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor;

XVII - nas situações previstas nos incisos XI e XVI, o pregoeiro

poderá negociar diretamente com o proponente para que seja

obtido preço melhor;

XVIII - declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar

imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será

concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do

recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para

apresentar contra-razões em igual número de dias, que começarão a

correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada

vista imediata dos autos;

103


XIX - o acolhimento de recurso importará a invalidação apenas dos

atos insuscetíveis de aproveitamento;

XX - a falta de manifestação imediata e motivada do licitante

importará a decadência do direito de recurso e a adjudicação do

objeto da licitação pelo pregoeiro ao vencedor;

XXI - decididos os recursos, a autoridade competente fará a

adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor;

XXII - homologada a licitação pela autoridade competente, o

adjudicatário será convocado para assinar o contrato no prazo

definido em edital.”

8.4 Procedimento do pregão eletrônico

O pregão eletrônico se desenvolve, integralmente, por atos

praticados na rede mundial de computadores, conhecida, também, como

Internet. Ou seja, não há qualquer contato físico entre os licitantes e o

pregoeiro, por exemplo.

O procedimento do pregão eletrônico se aproxima,

consideravelmente, do procedimento do pregão presencial, mas com

algumas peculiaridades em decorrência da sua forma digital.

Os artigos 22 a 27 do Decreto nº. 5.450/05 assim resumem o

procedimento do pregão eletrônico:

Art. 22. A partir do horário previsto no Edital, a sessão pública na

Internet será aberta por comando do pregoeiro com a utilização de

sua chave de acesso e senha.

§ 1o Os licitantes poderão participar da sessão pública na Internet,

devendo utilizar sua chave de acesso e senha.

104


§ 2o O pregoeiro verificará as propostas apresentadas,

desclassificando aquelas que não estejam em conformidade com os

requisitos estabelecidos no Edital.

§ 3o A desclassificação de proposta será sempre fundamentada e

registrada no sistema, com acompanhamento em tempo real por

todos os participantes.

§ 4o As propostas contendo a descrição do objeto, valor e

eventuais anexos estarão disponíveis na Internet.

§ 5o O sistema disponibilizará campo próprio para troca de

mensagens entre o pregoeiro e os licitantes.

Art. 23. O sistema ordenará, automaticamente, as propostas

classificadas pelo pregoeiro, sendo que somente estas participarão

da fase de lance.

Art. 24. Classificadas as propostas, o pregoeiro dará início à fase

competitiva, quando então os licitantes poderão encaminhar lances

exclusivamente por meio do sistema eletrônico.

§ 1o No que se refere aos lances, o licitante será imediatamente

informado do seu recebimento e do valor consignado no registro.

§ 2o Os licitantes poderão oferecer lances sucessivos, observados o

horário fixado para abertura da sessão e as regras estabelecidas no

Edital.

§ 3o O licitante somente poderá oferecer lance inferior ao último

por ele ofertado e registrado pelo sistema.

§ 4o Não serão aceitos dois ou mais lances iguais, prevalecendo

aquele que for recebido e registrado primeiro.

§ 5o Durante a sessão pública, os licitantes serão informados, em

tempo real, do valor do menor lance registrado, vedada a

identificação do licitante.

§ 6o A etapa de lances da sessão pública será encerrada por

decisão do pregoeiro.

105


§ 7o O sistema eletrônico encaminhará aviso de fechamento

iminente dos lances, após o que transcorrerá período de tempo de

até trinta minutos, aleatoriamente determinado, findo o qual será

automaticamente encerrada a recepção de lances.

§ 8o Após o encerramento da etapa de lances da sessão pública, o

pregoeiro poderá encaminhar, pelo sistema eletrônico,

contraproposta ao licitante que tenha apresentado lance mais

vantajoso, para que seja obtida melhor proposta, observado o

critério de julgamento, não se admitindo negociar condições

diferentes daquelas previstas no Edital.

§ 9o A negociação será realizada por meio do sistema, podendo ser

acompanhada pelos demais licitantes.

§ 10. No caso de desconexão do pregoeiro, no decorrer da etapa de

lances, se o sistema eletrônico permanecer acessível aos licitantes,

os lances continuarão sendo recebidos, sem prejuízo dos atos

realizados.

§ 11. Quando a desconexão do pregoeiro persistir por tempo

superior a dez minutos, a sessão do pregão na forma eletrônica será

suspensa e reiniciada somente após comunicação aos participantes,

no endereço eletrônico utilizado para divulgação.

Art. 25. Encerrada a etapa de lances, o pregoeiro examinará a

proposta classificada em primeiro lugar quanto à compatibilidade

do preço em relação ao estimado para contratação e verificará a

habilitação do licitante conforme disposições do Edital.

§ 1o A habilitação dos licitantes será verificada por meio do

SICAF, nos documentos por ele abrangidos, quando dos

procedimentos licitatórios realizados por órgãos integrantes do

SISG ou por órgãos ou entidades que aderirem ao SICAF.

§ 2o Os documentos exigidos para habilitação que não estejam

contemplados no SICAF, inclusive quando houver necessidade de

envio de anexos, deverão ser apresentados inclusive via fax, no

106


prazo definido no Edital, após solicitação do pregoeiro no sistema

eletrônico.

§ 3o Os documentos e anexos exigidos, quando remetidos via fax,

deverão ser apresentados em original ou por cópia autenticada, nos

prazos estabelecidos no Edital.

§ 4o Para fins de habilitação, a verificação pelo órgão promotor do

certame nos sítios oficiais de órgãos e entidades emissores de

certidões constitui meio legal de prova.

§ 5o Se a proposta não for aceitável ou se o licitante não atender às

exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará a proposta

subsequente e, assim sucessivamente, na ordem de classificação,

até a apuração de uma proposta que atenda ao Edital.

§ 6o No caso de contratação de serviços comuns em que a

legislação ou o Edital exija apresentação de planilha de

composição de preços, esta deverá ser encaminhada de imediato

por meio eletrônico, com os respectivos valores readequados ao

lance vencedor.

§ 7o No pregão, na forma eletrônica, realizado para o sistema de

registro de preços, quando a proposta do licitante vencedor não

atender ao quantitativo total estimado para a contratação,

respeitada a ordem de classificação, poderão ser convocados tantos

licitantes forem necessários para alcançar o total estimado,

observado o preço da proposta vencedora.

§ 8o Os demais procedimentos referentes ao sistema de registro de

preços ficam submetidos à norma específica que regulamenta o

art. 15 da Lei no 8.666, de 1993.

§ 9o Constatado o atendimento às exigências fixadas no Edital, o

licitante será declarado vencedor.

Art. 26. Declarado o vencedor, qualquer licitante poderá, durante a

sessão pública, de forma imediata e motivada, em campo próprio

do sistema, manifestar sua intenção de recorrer, quando lhe será

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666cons.htm#art15

107


concedido o prazo de três dias para apresentar as razões de recurso,

ficando os demais licitantes, desde logo, intimados para, querendo,

apresentarem contra-razões em igual prazo, que começará a contar

do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista

imediata dos elementos indispensáveis à defesa dos seus interesses.

§ 1o A falta de manifestação imediata e motivada do licitante

quanto à intenção de recorrer, nos termos do caput, importará na

decadência desse direito, ficando o pregoeiro autorizado a

adjudicar o objeto ao licitante declarado vencedor.

§ 2o O acolhimento de recurso importará na invalidação apenas

dos atos insuscetíveis de aproveitamento.

§ 3o No julgamento da habilitação e das propostas, o pregoeiro

poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância das

propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante

despacho fundamentado, registrado em ata e acessível a todos,

atribuindo-lhes validade e eficácia para fins de habilitação e

classificação.

Art. 27. Decididos os recursos e constatada a regularidade dos atos

praticados, a autoridade competente adjudicará o objeto e

homologará o procedimento licitatório.

8.5 Reflexão

Verificamos que cada uma das modalidades licitatórias possui um

procedimento diferenciado, muito parecido, à vezes, como ocorre no caso

da concorrência e da tomada de preços, mas cada um tem uma

particularidade, que inobservada, pode acarretar na nulidade da

contratação e responsabilidade dos envolvidos.

108


Em regra, os procedimentos são os mesmos, fazendo a ressalva que

no pregão, a fim de agilizar o procedimento, há uma inversão entre as

fases de habilitação e julgamento, eis que essa antecede aquela.

Enfim,o importante é que os licitantes devem zelar pela fiel

observância do devido processo legal no desenvolvimento do

procedimento licitatório, independentemente da modalidade escolhida

pela Administração Pública.




DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22ª ed. São

Paulo: Editora Atlas S.A., 2009.






procedimento licitatório

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