PROCEDIMENTO COMUM

1) Direito intertemporal

1.1) Regra do direito penal

Irretroatividade da lei penal mais gravosa: em se tratando de norma penal (caráter extra-ativo) ou

ultratividade da lei mais benigna.

CUIDADO: atenção para a lei que alterou a prescrição. Primeiro porque aumenta o lapso temporal para três

anos. Ainda, pôs fim à prescrição retroativa da data do fato até o recebimento da denúncia.

1.2) Regra do direito processual penal

As normas processuais penais subdividem-se em duas espécies, segundo a doutrina:

a) Norma genuinamente processual

É aquela que cuida de procedimentos, atos processuais, técnicas do processo, etc. Utiliza-se o princípio da

aplicação imediata (tempus regit actum) – Artigo 2º do CPP.

Deste princípio podemos extrair duas circunstâncias:

Os atos processuais praticados sob a vigência da lei anterior são considerados válidos;

As normas processuais têm aplicação imediata, passando a regular o restante do processo.

b) Norma processual material (mista ou híbrida)

É aquela que abriga normas de natureza diversa, de caráter penal e processual penal. Podemos encontrar

duas correntes na doutrina:

Restritiva: afirma que norma processual material é aquela que apesar de disciplinada em diploma processual

penal, dispõe sobre o conteúdo da pretensão punitiva, tais como aquelas relativas ao direito de queixa,

representação, prescrição, decadência, perempção, perdão, etc.

Ampliativa: entende como norma processual material aquela que estabelece condições de procedibilidade,

meios de prova, espécies de prisão cautelar e liberdade provisória, e todas as demais normas que produzam

efeitos no direto de liberdade do agente.

Aplica-se o mesmo critério do direito penal, ou seja, da irretroatividade da lei mais gravosa.

Exemplos:

A lei 9.099/95 traz institutos despenalizadores (ex: composição civil; renúncia; transação penal).

Por esse motivo, o artigo 90 foi objeto da ADI 1.719. O STF entendeu que as normas de direito penal

inseridas na lei 9.099/95 que tenham conteúdo mais benéfico deviam retroagir para beneficiar os acusados.

1

O artigo 90-A foi resultado de pressão da Justiça Militar, que visava garantir a hierarquia no processo militar.

STF entendeu que, por privar o autor de crime militar dos institutos despenalizadores da lei 9.099/95, tal artigo só

poderia ser aplicado aos crimes militares cometidos após a vigência da lei 9.839/99 (28.09.99).

Artigo 366 do CPP e nova redação conferida pela lei 9.271/96 → o dispositivo traz a suspensão do processo

(norma processual) e a suspensão da prescrição (norma penal). Prevaleceu o entendimento de que o novo artigo 366

não teria aplicação imediata, só sendo atingidos pela lei 9.271/96 os crimes cometidos após sua vigência, já que a

norma que manda suspender a prescrição tem natureza gravosa.

Leis 11.689 (09.08.2008) e 11.719 (28.08.2008) e sua aplicação imediata aos processos em andamento →

Sistema da unidade processual : apesar de se desdobrar em uma série de atos distintos, o processo

apresenta uma unidade. Portanto, só pode ser regulamentado por uma única lei, qual seja, a lei antiga;

Sistema das fases processuais : por força desse sistema cada fase processual pode ser regulada por uma lei

diferente. Na fase postulatória poderia ser aplicada uma lei. Na fase ordinatória, nova lei que surgir pode ser

aplicada. O mesmo nas fases instrutória e decisória;

Sistema do isolamento dos atos processuais : a lei nova não atinge os atos processuais praticados sob a

vigência da lei anterior, mas será aplicável aos atos processuais que não foram praticados, pouco

importando a fase processual. É o sistema adotado pelo CPP – artigo 2º.

Artigo 4º da lei 11.689 (entra em vigor em 09.08.2008) e a extinção do protesto por novo júri → era privativo

da defesa e cabível ao acusado quando fosse imposta, pela prática de um delito, pena de reclusão igual ou superior a

20 anos.

OBSERVAÇÃO: Não necessariamente o crime deve ser doloso contra a vida.

A natureza desse artigo é questão de divergência na doutrina:

1ª corrente: é norma processual material, porque produz reflexos diretos na ampla defesa e na liberdade do

agente. Portanto, se o crime foi praticado até o dia 08/08/2008, seus autores terão direito ao protesto por novo júri

mesmo se o julgamento for realizado hoje.

2ª corrente: a norma que se aplica ao recurso não é aquela em vigor à época do crime, nem, tampouco,

aquela em vigor quando da interposição do recurso, mas sim a lei vigente no momento em que a decisão recorrível

foi proferida, pois é nesse momento que se adquire o direito à observância das regras recursais então vigentes.

c) Norma processual heterotópica : consiste na introdução de norma de direito penal em diploma processual

penal, ou vice-versa.

Aula do dia 23/02

2) Classificação do procedimento comum

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2.1) Procedimento comum ordinário

Será aplicado aos crimes com pena máxima igual ou superior a quatro anos, independentemente de ser de

reclusão ou detenção.

Grande parte dos delitos se submete a esse procedimentos.

2.2) Procedimento comum sumário

Aplicável aos crimes com pena máxima inferior a quatro anos e superior a dois.

Sem dúvida é o procedimento menos utilizado, pois recai, em regra, sobre os crimes com pena máxima de 3

anos (ex: homicídio culposo de trânsito artigo 302 do CTB).

2.3) Procedimento comum sumaríssimo

Será aplicado às infrações penais de menor potencial ofensivo (contravenções penais e crimes com a pena

máxima não superior a dois anos, cumulada ou não com multa).

Artigo 394 do CPP:

OBSERVAÇÕES:

a) Concurso de crimes : na hora de se determinar o procedimento, deve ser aplicado o critério do cúmulo

material ou da majoração de penas, não sendo aplicável a regra pertinente à prescrição (artigo 119 do CP);

b) Qualificadoras : devem ser levadas em consideração para a definição do procedimento;

c) Causas de aumento e de diminuição de pena : são levadas em consideração para a definição do

procedimento. Em se tratando de causas de aumento, leva-se em conta o quantum que mais aumente a

pena; em se tratando de causas de diminuição, aplica-se o quantum que menos diminua a pena;

d) Súmula 723 do STF : é relacionada à suspensão condicional do processo que leva em consideração a pena

mínima de 1 ano;

e) Súmula 243 do STJ : também feita para a suspensão condicional do processo, mas que pode ser utilizado para

a escolha do procedimento;

f) Agravantes e atenuantes: não há um critério bem estabelecido, na prática os juízes utilizam 1/6. Não são

levadas em consideração para a definição do procedimento;

g) Infrações de menor potencial ofensivo e conexão : havendo conexão entre infração de menor potencial

ofensivo e outro delito e ultrapassando-se o limite da pena máxima de dois anos em virtude do cúmulo

material ou da majoração, a competência será do juízo comum ou do tribunal do júri, sem prejuízo da

aplicação dos institutos despenalizadores em relação à infração de menor potencial ofensivo (artigo 60,

parágrafo único da Lei 9.099/95);

h) Possibilidade de uma infração de menor potencial ofensivo ser julgada por um juízo comum :

Impossibilidade de citação por edital nos juizados (artigo 66, parágrafo único da Lei 9.099/95)1;

1 O Enunciado 110 do FONAJE afirma que é possível a citação por hora certa nos Juizados Especiais Criminais3

Diante da complexidade do caso concreto (ex: necessidade de perícia complexa ou lesão corporal

leve causada por várias pessoas) – artigo 77, §2º da Lei 9.099/95.

Havendo a remessa dos autos ao juízo comum será aplicável o procedimento comum sumário. A doutrina

entende que mesmo perante o juízo comum serão aplicados os benefícios despenalizadores da lei dos Juizados

Especiais Criminais (artigo 538 do CPP).

i) Procedimento no caso de crimes conexos submetidos a procedimentos distintos : artigo 28 da Lei 6.368/76.

Havendo conexão o procedimento a ser adotado é o mais amplo, ou seja, aquele que oferece às partes

maiores oportunidades para o exercício. Havendo conexão entre estupro e crime da lei de drogas, será

julgado pelo procedimento comum ordinário.

3) Análise do antigo procedimento comum ordinário

Oferecimento da peça acusatória (denúncia ou queixa-crime);

Recebimento/rejeição da peça acusatória;

Citação do acusado;

Interrogatório do acusado;

Defesa prévia;

A grande importância era o rol de testemunhas, visando;

Audiência para oitiva de testemunhas de acusação;

Audiência para oitiva de testemunhas processual;

Fase de diligências;

Apresentação das alegações finais;

Possibilidade de diligências determinadas de ofício pelo juiz, visando garante o contraditório e ampla defesa;

Sentença do magistrado.

4) Análise do novo procedimento comum ordinário

4.1) Oferecimento da peça acusatória (são ouvidas apenas 5 testemunhas – artigo 401);

Corrente majoritária: o processo criminal inicia-se com o recebimento da denúncia ou queixa (artigos 363 do

CPP e 35 do CPPM);

Corrente minoritária (Nucci): há doutrinadores que entendem que o processo se inicia com o oferecimento

da denúncia ou queixa. Havendo a rejeição da peça acusatória pelo juiz, caso seja interposto RESE, o acusado deverá

ser intimado para apresentar contrarrazões – súmula 707 do STF;

Defesa preliminar*: não está prevista no procedimento comum ordinário, mas sim em alguns

procedimentos especiais:

a) Crimes funcionais afiançáveis (artigo 514 do CPP);

b) Artigo 55 da lei 11.343/06 (Lei de drogas);

c) Artigo 43, §1º da Lei de Imprensa (5.250/67 – Inconstitucional ADPF 130);

d) Artigo 81 da Lei 9.099/95 (de forma oral);

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e) Artigo 4º da lei 8.038/90 – competência originária dos tribunais;

f) Artigo 2º, inciso I do Decreto-lei 201/67;

g) Artigo 17, §7º da Lei 8.429/92 (lei de improbidade administrativa – tem natureza cível).

Inobservância do procedimento da defesa preliminar: o STJ, em sua maioria, entende que se trata de mera nulidade

relativa – súmula 330. Para o STF não há consenso

4.2) Rejeição da peça acusatória

Antes da lei 11.719/08

I – Quando o fato narrado na inicial evidentemente não constituísse crime

II – Quando o juiz verificasse a extinção da punibilidade

III – Quando o juiz verificasse a ausência de condições da ação

Se a decisão de rejeição tivesse relacionada com o direito material (I e II), faria coisa julgada formal e material. Para alguns doutrinadores, esta situação é denominada “rejeição da peça”, sendo cabível o recurso de apelação.

Na hipótese ligada ao direito processual (III), a decisão só faria coisa julgada formal, ou seja, removido o defeito, nova peça acusatória poderia ser oferecida. Alguns doutrinadores afirmavam que esta hipótese deveria ser chamada “não recebimento da peça acusatória”, cabendo contra ela o RESE.

Depois da lei 11.719/08

I – Inépcia da peça acusatória II – Ausência de pressupostos processuais ou condições da ação

A inobservância dos requisitos obrigatórios do artigo 41 do CPP gera a inépcia. De acordo com a jurisprudência, a inépcia deve ser arguida até o momento da sentença.Pressupostos processuais de existência:

a) Existência de uma demanda veiculada pela peça acusatória;b) Órgão investido de jurisdição;c) Presença de partes que possam estar em juízo.

Pressupostos processuais de validade (inexistência de vícios e originalidade da demanda)Ex: litispendência, coisa julgada, juiz incompetente, juiz parcial, legitimidade ad processum.Condições da ação:

a) Legitimatio ad causam;b) Possibilidade jurídica do pedido;c) Interesse de agir;d) Justa causa (lastro probatório mínimo indispensável para o início do processo)

Podemos concluir que as causas de rejeição estão relacionadas apenas ao direito processual, assim, produzindo apenas coisa julgada formal, ou seja, removido o defeito nova peça acusatória pode ser oferecidaDiante da lei 11.719/08, já não há mais diferença entre rejeição e não recebimento da peça acusatóriaO recurso cabível é o RESE – artigo 581, inciso I do CPP, mas é indispensável a intimação do acusado para contrarrazoar – súmula 707 do STFOBSERVAÇÕES:

Lei de imprensa previa o recurso de apelação (artigo 44 da lei 5.250/67); Nos processos do juizado cabe apelação (artigo 82 da lei 9.099/95).

4.3) Recebimento da peça acusatória

Se o juiz entender não haver motivo para rejeitar a peça, deve recebê-la.

4.4)Momento do recebimento

O momento procedimentalmente correto para o juiz receber a peça acusatória é discutível. A lei 11.719/08,

ao modificar o CPP, passou a tratar do recebimento em dois artigos e em dois momentos absolutamente distintos:

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a) Artigo 396 do CPP – o recebimento vai ocorrer imediatamente após o oferecimento da denúncia ou queixa,

desde que não seja caso de rejeição;

b) Artigo 399 do CPP – oferecida a denúncia, antes de recebê-la, o juiz ordenaria a notificação do acusado para

apresentar defesa preliminar, após o que analisaria o recebimento ou não da denúncia ou queixa.

Segundo a maioria da doutrina e jurisprudência (HC 138.089 do STJ), o recebimento se dá no artigo 396,

pois, embora a intenção dos autores do anteprojeto tenha sido a de criar uma defesa preliminar no procedimento

comum, o projeto foi alterado no Congresso Nacional, que inseriu o recebimento no artigo 396.

Se o artigo 363 dispõe que o processo terá completada sua formação quando realizada a citação do acusado,

como será possível sua citação sem que antes o juiz tenha recebido a peça acusatória?

Por fim, se o recebimento não ocorre no artigo 396, seria possível então que o juiz absolvesse sumariamente

o acusado sem dar início ao processo.

(Des) necessidade de fundamentação do recebimento

Há uma clara divergência entre a jurisprudência e a doutrina.

Para a doutrina, a decisão, por conta da CF88, deve ser obrigatoriamente motivada (Antonio Magalhães).

Importa ressaltar que o magistrado não pode antecipar o julgamento do processo. Deve, portanto, utilizar, a

contrario sensu os motivos de rejeição.

Os tribunais superiores entendem que o magistrado não está obrigado a fundamentar o recebimento da

peça acusatória (HC 95.354 e 93.056 do STF).

O STF entende que, nos procedimentos que preveem defesa preliminar é obrigatória a fundamentação do

recebimento da inicial acusatória (HC 84.919).

4.5)Citação do acusado

Citação é o ato por meio do qual o juiz comunica o acusado acerca do recebimento de denúncia ou queixa,

chamando-o para se defender. Na verdade, é um misto de contraditório (comunicação) e ampla defesa (exercer o

direito de defesa). A partir disso, eventuais vícios relativos à citação caracterizarão nulidade absoluta. Costuma se

dizer que as nulidades absolutas não podem ser sanadas. Porém, a citação possui uma peculiaridade. Se,

eventualmente, apesar do defeito do mandado de citação, o comparecimento do acusado convalida o vício da

citação. Vale dizer, o vício estará sanado. É o que está previsto no art. 570, CPP.

A citação pode ser real (pessoal) ou presumida (ficta). A citação real, a grosso modo, acaba sendo feita por

mandado, a ser cumprido por oficial de justiça. Esta citação deve ser cumprida na pessoa do acusado. Daí o nome

citação real/pessoal. Os art. 351 e 352, CPP, prevêem justamente isso. Pela citação pessoal, nem mesmo o advogado

poderá recebê-la. Uma ressalva aqui é importante. No que diz respeito ao inimputável, há doutrinadores que

entendem que ele mesmo deverá receber o mandado de citação. Em verdade, isto não faz muito sentido. O ideal,

para o inimputável, é que seu curador receba a citação (art. 149, § 2º, CPP). Uma vez citado na pessoa do curador, o

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processo vai continuar. É diferente da situação em que a deficiência mental do acusado seja superveniente à

infração penal, caso em que o processo fica suspenso. Mas mesmo nesta situação, a prescrição transcorre

normalmente.

Quanto à citação presumida, temos duas modalidades no processo penal: citação por edital e citação por

hora certa (introduzida pela Lei 11.719/08). As hipóteses de citação por edital, antes da Lei 11.719/08, eram as

seguintes: a) quando o acusado estivesse em local incerto e não sabido. A citação por edital só deve ser feita

esgotados os meios de localização do acusado. Não se pode contentar com apenas uma tentativa de citação pessoal

do acusado. É preciso várias delas. E mais. Antes mesmo de ordenar a citação, o juiz deve emitir ofícios para

concessionárias públicas (Receita Federal, Serasa, etc.) para tentar localizar o acusado. Inclusive, requisitar

informações do sistema carcerário, pois, em deveras hipóteses, o acusado pode estar preso. É o que diz a criticada

súmula 351, STF. A crítica que se faz é que à súmula restringe-se à mesma unidade da federação; b) quando o

acusado se ocultava para não ser citado; c) quando o acusado encontrava-se em lugar inacessível; d) quando a

qualificação do acusado for incerta. Com o advento da Lei 11.719/08, só será cabível a citação por edital se o

acusado estiver em local incerto e não sabido. O prazo do edital será de 15 dias. É o que dispõe o art. 361, CPP.

Quando uma pessoa é citada por edital, reserva-se a ela a aplicação do art. 366, CPP (suspensão do processo e do

curso do prazo prescricional). Para aplicação do art. 366, CPP, é preciso: citação por edital; não comparecimento do

acusado; não constituição de advogado. As conseqüências do art. 366, CPP, são: a) suspensão do processo e da

prescrição. Para o STJ, de acordo com o prazo da prescrição da pretensão punitiva abstrata. No mais, aplica-se a

súmula 415, STJ. Já na opinião do Supremo, o processo vai permanecer suspenso por prazo indeterminado; b)

produção antecipada de provas: os Tribunais Superiores entendem que esta produção deve ser feita com base no

art. 225, CPP, não bastando apenas mencionar que as testemunhas se esquecem rapidamente dos fatos pelo

decurso do tempo (aplicação da súmula 455, STJ); c) decretação da prisão preventiva, se presentes os pressupostos

dos art. 312 e 313, CPP. A suspensão do processo e da prescrição com base no art. 366, CPP, deve ocorrer após a

citação por edital e antes do oferecimento da resposta à acusação. Quando o acusado for encontrado, o processo

retomará seu curso normal, a partir da resposta à acusação (art. 363, § 4º e art. 396, parágrafo único, CPP).

A citação por hora certa, por sua vez, tem os seguintes requisitos: a) quando o acusado se oculta para não

ser citado; b) que o acusado seja procurado por três vezes e não seja encontrado. Trata-se da previsão do art. 362,

CPP. O procedimento da citação por hora certa está prevista no art. 227 e ss., CPC, que aplica-se analogicamente ao

processo penal. A citação por hora certa foi criada com a Lei 11.719/08, e está ligada ao acusado que se oculta para

não ser citado. Antes da Lei 11.719/08, o individuo que se ocultava para não ser citado era citado por edital. O passo

seguinte era a aplicação do art. 366, CPP (suspensão do processo e da prescrição). Isto funcionava como um prêmio

ao acusado. Após a Lei 11.719/08, se o indivíduo está se ocultando para não ser citado, o ordenamento passa a

prever a citação por hora certa.

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A diferença é que agora, citado por hora certa, haverá o prosseguimento do processo com a nomeação de

advogado dativo. *Citação por hora certa e seu caráter retroativo: imagine que alguém tenha praticado um crime de

roubo no dia 10 de março de 2006. O cidadão não foi encontrado, e no dia 20 de abril de 2008 realiza-se a citação

por edital, suspendendo-se a prescrição e o processo. No dia 22 de agosto de 2008 entra em vigor a lei 11.719/08.

Aplica-se a citação por hora certa neste caso ou não? Temos duas correntes: a) para a primeira corrente, só há uma

citação no processo. Portanto, se o acusado já havia sido citado por edital, trata-se de ato processual perfeito que

não pode ser substituído por nova citação. É a posição Antônio Magalhães Gomes Filho e Gustavo Badaró; b) já para

a segunda corrente, trata-se de norma processual material, devendo retroagir para alcançar os acusados que haviam

sido citados por edital por conta de sua ocultação. A citação por hora certa deixa de prever a suspensão da

prescrição. Portanto, é norma mais benéfica que o art. 366, CPP. Neste sentido, Andrei Borges de Mendonça.

*Compatibilidade da citação por hora certa com a Convenção Americana de Direitos Humanos: a CADH assegura, de

maneira expressa, em seu artigo 8, item II, letra “b”, o direito do acusado ter conhecimento da acusação. Será que as

disposições da citação por hora certa, que possibilita o prosseguimento do processo sem a presença do acusado,

estão de acordo com a norma prevista na CADH? Tem prevalecido o entendimento de que não há qualquer

incompatibilidade entre a citação por hora certa e a CADH. Não se pode equiparar a situação do acusado que não é

encontrado, e por esse motivo é citado por edital, com a situação do acusado que, deliberadamente, se oculta para

não ser citado, impedindo o exercício da função jurisdicional. Porém, um entendimento contrário a este pode ser

utilizado em prova de Defensoria Pública.

*Revelia no processo penal: não se esquecer do teor do art. 367, CPP, que não pode ser confundido com a

hipótese do art. 366, CPP. O art. 367, CPP, determina que o processo seguirá sem a presença do acusado que, citado

ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer. Neste caso, o juiz pode sim decretar a revelia

do acusado. A revelia, portanto, pode ocorrer em duas hipóteses: a) acusado citado pessoalmente que deixa de

comparecer sem justificativa; b) acusado citado por hora certa que não comparece. A conseqüência da revelia, ou

melhor, o efeito da revelia é a desnecessidade de intimação do acusado para os demais atos processuais, salvo no

caso de sentença condenatória ou absolutória imprópria. No processo penal, como se sabe, o acusado tem ser

intimado dessas sentenças, tendo em vista a capacidade que o acusado também tem de interpor recurso. É

obrigatória a nomeação de advogado dativo, caso o acusado não tenha constituído advogado. Uma coisa é certa:

não se pode admitir que o processo penal prossiga sem advogado do acusado. Ademais, a revelia, no processo penal,

não acarreta a inversão do ônus da prova. É a aplicação do princípio da presunção de inocência.

*Citação no estrangeiro: de início é preciso saber que o indivíduo esteja em local certo e sabido. Para citá-lo,

então, expede-se carta rogatória. Sua expedição é causa suspensiva da prescrição (art. 368, CPP).

*Formação completa do processo: agora, de forma expressa, o CPP dispõe que, com a citação do acusado, o

processo torna-se completo (art. 363, CPP).

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4.6)Resposta à acusação

Não se pode confundir resposta à acusação com defesa prévia e com defesa preliminar (ou resposta

preliminar). A defesa prévia estava prevista no revogado art. 395, CPP. Esta defesa era apresentada após o

interrogatório. Podia ser apresentada tanto pelo acusado quanto pelo seu defensor. O prazo era 3 (três) dias. A

ausência da defesa prévia era considerada mera irregularidade. Ou seja, não era considerada uma peça obrigatória.

Os Tribunais entendiam que haveria nulidade caso não houvesse a intimação para apresentar a defesa prévia. Isso

sim era nulidade. Já a defesa preliminar, prevista em alguns procedimentos especiais, não em todos, deve ser

apresentada entre o oferecimento e o recebimento da peça acusatória. Trata-se de um grande instrumento da

defesa, que visa impedir a instauração de processos temerários. A defesa preliminar deve ser apresentada apenas

por defensor, pois há necessidade de conhecimento técnico que o acusado não teria. Quanto ao prazo, depende da

hipótese legal. Na lei de drogas, por exemplo, o prazo será de 10 dias. A conseqüência da ausência da defesa

preliminar, como visto, é um tema extremamente polemico. O STJ entende que se trata de mera nulidade relativa. O

STF, em julgados mais recentes, aponta também se tratar de nulidade relativa. Mas não é pacifico o entendimento

do Supremo quanto a isto.

Já a resposta à acusação, introduzida pela Lei 11.719/08, tem previsão no art. 396-A, CPP. O momento de

sua apresentação é após o recebimento da peça acusatória e da citação do acusado (pessoalmente, por edital ou por

hora certa). Tem doutrinadores que entendem que tanto o acusado quanto o defensor podem apresentá-la. Na

verdade, isto é um equívoco. Pela leitura do § 2º do art. 396-A, CPP, percebe-se que haverá a necessidade da

resposta à acusação ser apresentada pelo defensor. O prazo para sua apresentação é de 10 dias, contado da efetiva

intimação, e não da data da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória (súmula 710, STF). Caso não

apresentada, o juiz deverá nomear advogado dativo, que terá o prazo de 10 dias. É possível imaginar um processo

penal sem resposta à acusação? A grande maioria da doutrina entende que se trata de peça obrigatória. Exatamente

por isso, eventual ausência acarreta a nulidade absoluta. Fere claramente a ampla defesa do acusado. Quanto ao

conteúdo da resposta à acusação, temos: a) argüição de preliminares; b) juntada de documentos (art. 231, CPP),

salvo o disposto no procedimento do Tribunal do Júri (antecedência de três dias úteis - art. 479, CPP); c)

especificação de provas pretendidas; d) apresentação do rol de testemunhas; e) por fim, juntada de justificações

(procedimento de natureza cautelar não contencioso previsto no código de processo civil).

4.7)Oitiva do Ministério Público

A oitiva do MP não está prevista de maneira expressa no CPP. Pelo menos dentro do procedimento comum

não há a obrigatoriedade de sua oitiva. Mas é isso mesmo? A doutrina entende que há necessidade de oitiva do MP

quando o acusado, em sua resposta à acusação, junte documentos ou outras provas que possam levá-lo à

absolvição. Isto para preservar o princípio do contraditório. Em suma, mesmo sem previsão expressa, havendo

juntada de alegações, provas ou fatos, dos quais o MP não tinha ciência, deve o juiz abrir vista ao órgão ministerial.

Pode-se aplicar, então, subsidiariamente, o art. 409, CPP.

4.8)Absolvição sumária

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Antes da reforma processual de 2008, Lei 11.719/08, a absolvição sumária somente existia no procedimento

do Júri. A novidade foi de manter no procedimento do Júri, como também foi inserida no procedimento comum. E

nos procedimentos especiais, o juiz pode absolver sumariamente? O art. 394, § 4º, CPP, prevê a aplicação subsidiária

das previsões dos art. 395 a 398, CPP, na qual se inclui a absolvição sumária, aos demais procedimentos de primeiro

grau, ainda que especiais, não previstos no CPP. Parte da doutrina denomina a absolvição sumária de julgamento

antecipado da lide. Sabe-se que lide não é uma expressão muito utilizada no processo penal. *Quais as outras

hipóteses, dentro do processo penal, em que há julgamento antecipado da lide? São duas hipóteses: a) art. 516, CPP,

dentro do procedimento dos crimes funcionais afiançáveis; b) Lei 8.038/90, art. 6º, procedimento nos crimes de

competência originária dos Tribunais. Observação de extrema importância é que julgamento antecipado da lide

existe somente em benefício do acusado. Não se pode condenar antecipadamente.

*Diferenças da absolvição sumária no procedimento comum e absolvição sumária no procedimento do Júri. O

momento da absolvição sumária no procedimento comum ocorre após a resposta à acusação e antes da audiência

uma de instrução e julgamento. Aqui sim podemos utilizar a expressão ‘julgamento antecipado da lide’. As causas

que autorizam a absolvição sumária no procedimento comum, são: a) existência manifesta de causa excludente da

ilicitude (legitima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular do direito):

pela expressão “manifesta”, é necessário, portanto, um juízo de certeza sobre a presença da excludente, o que faz

com que seja rara esta hipótese; b) existência manifesta de causa excludente da culpabilidade, salvo

inimputabilidade do art. 26, “caput”, CP; c) quando o fato narrado evidentemente não constituir crime: aqui o

legislador refere-se à atipicidade, tanto a formal quanto a material; d) *extinção da punibilidade: a doutrina critica

esta hipótese, porque a decisão extintiva da punibilidade não tem natureza absolutória, mas sim declaratória

extintiva da punibilidade. Não se diz que o acusado não praticou o delito, mas que o Estado não pode mais exercer a

pretensão punitiva contra ele (súmula 18, STJ). *A absolvição sumária no procedimento comum faz coisa julgada

formal e material. Ou seja, quanto aquela imputação, o acusado jamais poderá ser processado de novo.

O recurso cabível, por estarmos diante de uma sentença de mérito, é a apelação. Isto não há dúvidas quanto

às três primeiras hipóteses de absolvição sumárias. Já no que se refere à extinção da punibilidade, a doutrina

entende que não seria cabível apelação, mas sim o RESE, com fundamento no art. 581, VIII, CPP. *Quem pode apelar

contra a absolvição sumária? O Ministério Público, o assistente de acusação (subsidiariamente) e o acusado, desde

que demonstre que o fundamento de sua absolvição sumária não irá repercutir no cível.

Já a absolvição sumária no procedimento do Júri ocorre ao final de sua primeira fase ( iuducio acusationes).

Nesta fase, o juiz pode pronunciar, impronunciar, desclassificar o delito e absolver sumariamente o acusado. É

possível aplicar a absolvição sumária do procedimento comum no procedimento do Júri? Há doutrinadores que vem

defendendo esta hipótese. Mas o ideal é dizer não ser possível a absolvição sumária do procedimento comum no

âmbito do Tribunal do Júri. Isto em consonância com o art. 394, § 3º, CPP. As hipóteses de absolvição sumária no

procedimento do júri, são: a) quando provada a inexistência do fato; b) provada a negativa de autoria ou

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participação; c) quando estiver reconhecida a atipicidade (formal ou material) da conduta delituosa; d) quando

estiver presente causa excludente da ilicitude ou da culpabilidade. Veja que todas estas hipóteses só podem ser

reconhecidas após a instrução do processo (após a audiência). Logo, há o grau de certeza exigido para a declaração.

*Quanto ao inimputável do art. 26, “caput”, CPP, ele pode ser absolvido sumariamente no procedimento do Júri,

desde que a inimputabilidade seja a sua única tese defensiva. Significa dizer que se o acusado, além de alegar a

inimputabilidade, alegar legítima defesa, e o juiz não estiver convencido da dirimente, deve mandar o acusado para

o julgamento pelo Júri.

4.9)Audiência una de instrução e julgamento

Artigos 399 e 400 do CPP:

Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente.

Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado

No procedimento ordinário, não havendo absolvição sumária, o prazo é de até 60 dias para designação da

audiência. No procedimento comum sumário, deve ser marcada em até 30 dias.

4.9.1) Suspensão condicional do processo

Esta suspensão está prevista no artigo 89 da Lei 9.099/95 (juizados especiais):

Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).

Ainda que a previsão legal esteja na lei dos juizados, se aplica a qualquer procedimento, desde que a pena

mínima cominada for menor ou igual a 4 anos. Na prática, serve para o crime de furto simples, que possui pena

máxima de 4 anos, portanto o procedimento é o comum ordinário, contudo, cabe a suspensão condicional do

processo, vez que a pena mínima é de 1 ano.

Atenção para o artigo 5º da lei 8.137/90:

Art. 5° Constitui crime da mesma natureza:I - exigir exclusividade de propaganda, transmissão ou difusão de publicidade, em detrimento de concorrência;II - subordinar a venda de bem ou a utilização de serviço à aquisição de outro bem, ou ao uso de determinado serviço;III - sujeitar a venda de bem ou a utilização de serviço à aquisição de quantidade arbitrariamente determinada;IV - recusar-se, sem justa causa, o diretor, administrador, ou gerente de empresa a prestar à autoridade competente ou prestá-la de modo inexato, informando sobre o custo de produção ou preço de venda.

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Pena - detenção, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.

Para o STF, quando a pena de multa estiver cominada de maneira alternativa, será cabível a suspensão

condicional do processo mesmo que a pena mínima seja superior a um ano. Para o tribunal, seria desarrazoado

impedir a suspensão condicional do processo para um condenado à pena de multa.

Havendo proposta de suspensão condicional do processo, deve o juiz designar audiência para eventual

aceitação por parte do acusado e de seu defensor, audiência esta que deve ser feita antes da designação de

audiência de instrução e julgamento.

Como é um instituto antigo utilizado no procedimento novo, não há disposição para o momento correto.

Segundo a doutrina, o melhor momento é após a negativa de absolvição sumária, pois, preenchendo os requisitos,

não deve o indivíduo ser processado.

Caso o juiz não acolha, aplica-se o artigo 28 do CPP, de forma subsidiária, remetendo os autos ao procurador

de justiça.

4.9.2) Audiência una de instrução e julgamento

O legislador brasileiro também, no que tange ao procedimento comum, está adotando o princípio da

oralidade. Deste princípio, decorrem quatro desdobramentos:

a) Concentração : consiste na redução do procedimento a uma, ou poucas, audiências, visando a proximidade

entre a data do crime e a data do julgamento (artigo 400, §1º do CPP);

b) Imediatidade : consiste em obrigar o juiz a ficar em contato direto com as partes e com as provas;

c) Irrecorribilidade das decisões interlocutórias : no processo penal as decisões interlocutórias são irrecorríveis,

pelo menos em regra. Tais questões poderão ser impugnadas posteriormente em preliminar de apelação ou

por meio de habeas corpus;

d) Identidade física do juiz : o juiz que presidiu a instrução deve, pelo menos em regra, proferir sentença. Até

2008 era aplicado apenas ao processo civil. Atenção para as exceções do artigo 132 do CPC:

Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor.

O princípio da identidade física do juiz é incompatível com carta precatória?

Este princípio não impede a expedição de cartas precatórias e nem tampouco a realização de atos

processuais por videoconferência. Isto porque, não significa que a parte e o juiz devem estar fisicamente no mesmo

ambiente.

4.9.3) Ordem dos atos processuais na audiência una de instrução e julgamento

a) Declarações do ofendido

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Ofendido não é testemunha, portanto não responde pelo crime de falso testemunho. É possível que o

ofendido, contudo, responda pelo crime de denunciação caluniosa, previsto no artigo 339 do CP, se deu início à

persecução criminal, sabendo não ser o réu o autor do delito.

Caso o ofendido não compareça à audiência, é perfeitamente possível a condução coercitiva do ofendido,

inclusive para fins de realização de exame pericial, salvo se este for invasivo (artigo 201, §1º do CP).

Devem ser produzidas sob o crivo do contraditório

O valor probatório das declarações da vítima é relativo. Deve ser analisada com os demais instrumentos

probatórios.

Atenção para ao artigo 201, §2º a 6º do CPP.

b) Inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa;

Quando a testemunha não comparece à audiência, é possível a condução coercitiva; multa de 1 a 10 salários

mínimos; responsabilização pelo crime de desobediência; e ser condenada à recolher as custas. Artigo 219 do CPP:

Art. 219. O juiz poderá aplicar à testemunha faltosa a multa prevista no art. 453, sem prejuízo do processo penal por crime de desobediência, e condená-la ao pagamento das custas da diligência.

b.1) Apresentação do rol

Para a acusação (MP ou querelante), o momento processual, em tese, é na peça acusatória. Quanto à

defesa, no momento da resposta à acusação.

Se o rol de testemunhas não foi apresentado no momento oportuno, teoricamente teria ocorrido a

preclusão. O juiz, com base no princípio da busca da verdade, pode determinar a oitiva das testemunhas como

testemunhas do juízo (artigo 209 do CPP).

Procedimento Número de testemunhas

Comum ordinário 8Comum sumário 5

Comum sumaríssimo 3 ou 5 (há divergência)1ª fase do júri 82ª fase do júri 5Lei de drogas 5

OBSERVAÇÃO: Não entram neste número as testemunhas que não prestam compromisso e aquelas que

nada souberem.

b.2) Substituição de testemunhas

A antiga redação (revogada) do artigo 405 do CPP previa:

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Art. 405. Se as testemunhas de defesa não forem encontradas e o acusado, dentro em três dias, não indicar outras em substituição, prosseguir-se-á nos demais termos do processo.

Quando as testemunhas não fossem encontradas, era possível a substituição de testemunhas em até 3 dias.

Depois das alterações, não há no CPP dispositivo legal que preveja a substituição de testemunhas.

Nestas hipóteses o STF tem admitido a aplicação subsidiária do CPC, no artigo 408:

Art. 408. Depois de apresentado o rol, de que trata o artigo antecedente, a parte só pode substituir a testemunha:I - que falecer;II - que, por enfermidade, não estiver em condições de depor;III - que, tendo mudado de residência, não for encontrada pelo oficial de justiça.

b.3) Desistência da oitiva de testemunhas

Segundo o artigo 401, §2º do CPP permite que a parte desista da inquirição de qualquer das testemunhas

arroladas, exceto para as testemunhas do juízo.

Essa desistência pode ocorrer inclusive durante a audiência de instrução e julgamento, salvo na hipótese de

o depoimento já tiver começado.

No procedimento comum não é necessária a concordância da parte contrária.

É muito comum que a defesa arrole a mesma testemunha que estava no rol do MP, pois, para que haja

desistência da inquirição desta, é necessária concordância da outra parte.

No plenário do júri, iniciada a sessão de julgamento, a desistência depende da concordância da parte

contrária, dos jurados e do juiz presidente.

b.4) Retirada do acusado da sala de audiência

Pelo menos em tese, o acusado tem o direito de presença, ou seja, de acompanhar os atos processuais. Este

direito, contudo, não é de natureza absoluta.

Se o juiz verificar que a presença do acusado traz desconforto à testemunha, constrangimento que

prejudique a apuração da verdade, pode determinar a inquirição por videoconferência ou retirada da sala de

audiências. Segundo o professor, a tentativa por videoconferência é a primeira opção.

b.5) Colheita do depoimento: exame direto e cruzado

Antes da alteração em 2008, o sistema que vigorava era presidencialista, ou seja, todas as perguntas eram

feitas ao juiz, que redirecionava à testemunha.

Artigo 212 do CPP:

Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.

Testemunha da acusação

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1º) MP → questionamento direto;

2º) Defesa → exame cruzado (cross examination)

A doutrina (Magalhães Filho) divide este sistema em duas vertentes:

Cross examination as to credit : diz respeito à verificação da credibilidade da testemunha;

Cross examination as to facts : diz respeito ao objeto da prova.

3º) Juiz → o papel do juiz é subsidiário. A produção da prova tem por protagonistas o MP e a defesa, o juiz fazendo

apenas as perguntas que entender serem necessárias e que ainda não foram realizadas.

Inobservância da regra do artigo 212 do CPP: para a 5ª Turma do STJ trata-se de nulidade absoluta, por

violação ao devido processo legal. Para a 6ª Turma do STJ e para a 1ª Turma do STF, trata-se de nulidade relativa,

que deve ser arguida tempestivamente e comprovar o prejuízo (HC 103.525 – STF).

b.6) Inversão da ordem de oitiva das testemunhas

Pelo menos em regra não é possível a inversão da ordem de oitiva das testemunhas – artigo 400 do CPP.

Na hipótese de carta precatória é possível que uma testemunha da defesa seja ouvida antes das

testemunhas de acusação – artigo 222 do CPP:

Art. 222. A testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do lugar de sua residência, expedindo-se, para esse fim, carta precatória, com prazo razoável, intimadas as partes.§ 1o A expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal.§ 2o Findo o prazo marcado, poderá realizar-se o julgamento, mas, a todo tempo, a precatória, uma vez devolvida, será junta aos autos.§ 3o Na hipótese prevista no caput deste artigo, a oitiva de testemunha poderá ser realizada por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, permitida a presença do defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento.

A testemunha ouvida por carta precatória é conhecida por “testemunha de fora da terra”. O juízo

deprecante deve fixar um prazo razoável para o cumprimento.

Se o prazo fixado pelo juiz terminou, deve o magistrado julgar o processo, independente da carta precatória

(posicionamento para Magistratura e MP). Há outra corrente que afirma que deve aguardar o retorno da carta

precatória (Defensoria Pública).

Eventual inversão da ordem de oitiva das testemunhas é causa de nulidade relativa, sendo indispensável a

comprovação do prejuízo (HC 75.345 – STF).

c) Esclarecimentos dos peritos

Vale lembrar que, se o perito for oficial basta um.

Se as partes quiserem ouvir o perito, devem formular pedidos com antecedência mínima de 10 dias.

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Os esclarecimentos poderão ser apresentados por escrito, por meio dos quesitos feitos pelas partes – artigo

159, §5º, inciso I do CPP:

Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior.[...]§ 5o Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia:I – requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar;

d) Acareação

Artigos 229 e 230 do CPP:

Art. 229. A acareação será admitida entre acusados, entre acusado e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem, em suas declarações, sobre fatos ou circunstâncias relevantes.Parágrafo único. Os acareados serão reperguntados, para que expliquem os pontos de divergências, reduzindo-se a termo o ato de acareação.

Art. 230. Se ausente alguma testemunha, cujas declarações divirjam das de outra, que esteja presente, a esta se darão a conhecer os pontos da divergência, consignando-se no auto o que explicar ou observar. Se subsistir a discordância, expedir-se-á precatória à autoridade do lugar onde resida a testemunha ausente, transcrevendo-se as declarações desta e as da testemunha presente, nos pontos em que divergirem, bem como o texto do referido auto, a fim de que se complete a diligência, ouvindo-se a testemunha ausente, pela mesma forma estabelecida para a testemunha presente. Esta diligência só se realizará quando não importe demora prejudicial ao processo e o juiz a entenda conveniente.

e) Reconhecimento de pessoas e coisas

A lei prevê o procedimento probatório para o reconhecimento de pessoas e coisas no artigo 226 do CPP:

Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.Parágrafo único. O disposto no no III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.

Em que pese o disposto no parágrafo único do artigo supra, a doutrina entende que o inciso III deve ser

aplicado ao processo penal, permitindo que a testemunha realize o reconhecimento do acusado por meio de “vidro

fumê”.

f) Interrogatório do acusado

É o último ato da instrução, após a alteração legislativa em 2008. Ver material do intensivo I.

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g) Requerimento de diligências

Após o interrogatório do acusado é possível que as partes requeiram diligências cuja necessidade tenha

surgido ao longo da instrução. Antes da alteração havia uma fase de diligências, tendo as partes vistas do processo

fora do cartório para tanto.

Atualmente é feito de forma oral na audiência – artigo 402 do CPP:

Art. 402. Produzidas as provas, ao final da audiência, o Ministério Público, o querelante e o assistente e, a seguir, o acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução.

4.9.4) Alegações orais

Antes da lei 11.719/08 a regra era que essas alegações fossem apresentadas por escrito, chamadas de

“alegações finais” – fase do artigo 500 do CPP.

Depois da alteração legislativa, as alegações, em regra, deixam de ser apresentadas por escrito, passam a ser

realizadas de forma oral, na própria audiência.

Artigo 403 do CPP;

Art. 403. Não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, serão oferecidas alegações finais orais por 20 (vinte) minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentença. § 1o Havendo mais de um acusado, o tempo previsto para a defesa de cada um será individual. § 2o Ao assistente do Ministério Público, após a manifestação desse, serão concedidos 10 (dez) minutos, prorrogando-se por igual período o tempo de manifestação da defesa.§ 3o O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados, conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentação de memoriais. Nesse caso, terá o prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentença.

Memorais: é o nome que a lei dá às antigas “alegações finais escritas”. Em duas hipóteses, é cabível:

a) Complexidade do caso;

b) Determinadas novas diligências.

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