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O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE COMO INTRUMENTO DE SOLUÇÃO
DE CONFLITOS ENTRE OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E EFETIVAÇÃO
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Leila Eliana Hoffmann Ritt1
INTRODUÇÃO
Com o advento da Constituição Federal de 1988, novas
diretrizes e perspectivas foram impostas à vida social em nosso país, servindo, alémdisso, como parâmetro para interpretação e aplicação do Direito !la é a norma
m"#ima do !stado, com uma forte tend$ncia social, criando, novas re%ras e
parâmetros &ue vinculam o ordenamento 'urídico infraconstitucional na sua
totalidade e de forma unânime
(odiernamente, a inspiração do C)di%o Civil vem da
Constituição, &ue traz modelos 'urídicos a*ertos à interpretação, conforme oso*'etivos e princípios constitucionais +ratase de um C)di%o nãototalit"rio, &ue tem
a*ertura para a mo*ilidade da vida social, pois dotado de cl"usulas %erais e
conceitos a*ertos ou indeterminados, &ue, pela sua va%ueza semântica, possi*ilitam
a incorporação de princípios e valores constitucionais
-este conte#to é &ue se insere o princípio da
proporcionalidade, &ue é um princípio atual, &ue rece*eu força com o advento da
1 .dvo%ada !specialista em Direito /rocessual Civil, pela 0niversidade de anta Cruz do ul 20-3C4 5estranda em Direito, pela mesma 0niversidade4 pes&uisadoramem*ro do 6rupo depes&uisa7 . constitucionalização do Direito privado
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Constituição Federal, sendo, pois, condizente com as diretrizes de um !stado
ocial, &ue visa, notadamente, a di%nidade da pessoa :umana
Desta forma, o presente estudo prop;ese a esta*elecer no
primeiro capítulo, as diferenças conceituais entre princípios, re%ras, normas e
valores, a fim de esclarecer os aspectos mais relevantes acerca das peculiaridades
de cada conceito .lém disso, nesta seara, analisarse" o princípio da supremacia
da Constituição Federal e sua força vinculante4 no se%undo, estudarse" os
conflitos entre re%ras e colisão entre princípios constitucionais, e neste conte#to, a
concorr$ncia de direitos e a colisão de direitos4 por derradeiro, no terceiro capítulo,
ser" a*ordado so*re o moderno instrumento de solução de conflitos entre princípiosconstitucionais7 o princípio da proporcionalidade
1 O CONCEITO DE PRINCÍPIOS VALORES RE!RAS E NORMAS
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os princípios, de um lado, servido de critério de inspiração às leis ou normas
concretas desse Direito positivo e, de outro, de normas o*tidas mediante um
processo de %eneralização e decantação dessas leis@
e%undo a metodolo%ia tradicional, :avia distinção entre
princípios e normas, cada &ual com si%nificados distintos .ssim, a idéia de norma
era so*reposta, do%m"tica e normativamente à idéia de princípio e%undo os
espan:)is >uAo, anc:is e 6arcía de !nterria 2 c:e%ase a divisar, no %$nero
norma, mais uma espécie normativa7 os valores Desta forma, norma é %$nero do
&ual os princípios, as re%ras e os valores são espéciesB
/artindo de outra an"lise, é de lem*rar &ue os princípios '"
estavam previstos como forma de inte%ração da norma no direito romano, de acordo
com as re%ras criadas pelo imperador7 as leges entre @8 a E8 d C =s princípios
'urídicos '" foram consa%rados pelo Direito .,
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=s princípiosE %erais são normas fundamentais ou
%eneralíssimas do sistema, as normas mais %erais = nome de princípios induz em
en%ano, tanto &ue é vel:a &uestão entre 'uristas se os princípios são ou não são
normas =s princípios são normas como todas as demais para sustentar a idéia de
&ue os princípios são normas, os ar%umentos v$m a ser dois e am*os v"lidos7 se
são normas a&uelas das &uais os princípios %erais são e#traídos, através de um
procedimento de %eneralização sucessiva, não se v$ por &ue não devam ser normas
tam*ém eles7 se a*straio de espécies animais, o*ten:o sempre animais, e não
flores ou estrelas !m se%undo lu%ar, a função para a &ual são a*straídos e
adotados é a&uela mesma &ue é cumprida por todas as normas, isto é, a função de
re%ular um caso /ara re%ular um comportamento não re%ulado, é claro7 mas a%oraservem ao mesmo fim para &ue servem as normas e#pressas ! por &ue não
deveriam ser normasKJ
. mesmo idéia é corro*orada pela teoria de >orenzetti, para
&uem tanto os princípios como as re%ras se referem ao âm*ito do deverser e,
portanto, são normas +ratase de distin%uir entre dois tipos de norma =s critérios
distintivos são, pois, &uanto à %eneralidade, em &ue os princípios t$m uma%eneralidade maior &ue as re%ras, em relação aos suportes f"ticos, pois não se
pode referi a um s) caso De outra forma, os princípios são %erais tam*ém com
relação às re%ras = se%undo critério é de ori%em7 as re%ras são criadas, os
princípios desenvolvidos, eis &ue não se *aseiam na decisão de &ual&uer le%islador
ou tri*unal, mas de uma &uestão de conveni$ncia ou oportunidade &ue se
desenvolve :istoricamente = terceiro critério é a refer$ncia à idéia de Direito7
presente e e#plícita nos princípios, pois ordena al%o a ser feito na maior medidapossível, dentro das possi*ilidades 'urídicas e#istentes4 são comandos de
otimização4 ao passo &ue nas re%ras, a idéia de direito est" presente e implícita,
podendo ser cumpridas ou não, e, se v"lidas, devem ser o*servadas8
6 L de se verificar &ue, pela metodolo%ia tradicional, o princípio constituise numa fonte indireta
aplic"vel &uando a lei for omissa, de acordo com o disposto no art M da >ei de 3ntrodução aoc)di%o Civil7 ?=??3=, -or*erto Teoria do ordenamento urídico J ed 0-?7 ?rasília, 199E, p 198 >=uis !undamentos do Direito privado ão /aulo7
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-a verdade, as re%ras e os princípios são tidos, pela teoria
cl"ssica, como espécies de norma, de modo &ue a distinção entre eles constitui uma
distinção entre duas espécies de normas . re%ra é editada para ser aplicada a uma
situação 'urídica determinada O" os princípios, ao contr"rio, são %enéricos, por&ue
comportam uma série indefinida de aplicaç;es
Com efeito, os princípios são considerados o elemento central
da ordem 'urídica, por representarem a&ueles valores supremos eleitos pela
comunidade &ue a adota, sendo, :o'e, a sua característica mais marcante a
normatividade, pois são vistos pela teoria constitucional contemporânea, como uma
espécie do %$nero norma 'urídica, ao lado das re%ras 'urídicas
/ela sua ori%em os princípios não t$m o status 'urídico, sendo
considerados meras normas pro%ram"ticas, de car"ter eminentemente político e, por
isso, não vinculat)rio, representando uma dimensão éticovalorativa de postulado de
'ustiça &ue derivam de uma fonte superior, de ordem metafísica, e &ue t$m, num
primeiro momento, fundamento na vontade divina e, posteriormente na pr)pria
natureza :umana9
!sta é a concepção dos princípios pela fase 'usnatutalista
Conforme a se%unda fase 2 'uspositivista 2 os princípios passam a ser incorporados
aos C)di%os, servindo como fonte normativa su*sidi"ria, :a'a vista &ue
desempen:am uma função supletiva dentro do ordenamento 'urídico, de modo a
impedir a ocorr$ncia de um vazio normativo, servindo como recursoPsolução para
eventuais lacunas1G
, pois são o resultado de uma %eneralização das pr)prias leis deDireito positivo11
=s princípios não são, pois, tidos como al%o &ue se so*rep;e à lei, nemcomo al%o anterior a ela, mas sim al%o dela decorrente . sua função 'urídica é, conse%uintemente, su*sidi"ria e o seu car"ter, *asicamentedescritivo1@
9 >!.>, 5Qnia (enni% A constituição como princípio " os limites da urisdição constitucionalbrasileira ão /aulo7 5anole, @GGB, p J@
10 /rova disso pode ser verificado no art M, da >ei de 3ntrodução ao C)di%o Civil, o &ual prev$ a
utilização dos princípios para suprir as eventuais lacunas7 Ruando a lei for omissa, o 'uiz decidir"o caso de acordo com a analo%ia, os costumes e os princípios %erais do direito
11 >!.>, =p Cit p J@JB12 3*id p J
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= fundamento de positivação dos princípios reside na
necessidade de não precisar recorrer a uma fonte de direito, e#terior ao sistema
para resolver &uest;es não previstas no tipo le%al /osteriormente, os princípios
foram incorporados tam*ém pelas constituiç;es, como meras normas
pro%ram"ticas, desprovidas de &ual&uer força normativa -otase, pois, &ue os
princípios não contavam com a prerro%ativa de serem resultado de uma
%eneralização do conteSdo das leis, mas são pro%ramas de conotação política e,
portanto, desprovidos de 'uridicidade1B
-ão se pode ne%ar &ue os princípios são espaços de
manifestação política /orém, a teoria constitucional atri*uiul:es uma força
vinculante, e não meramente pro%ram"tica, pois se a Constituição vale como lei, e
se o Direito constitucional é positivo, então as re%ras e os princípios constitucionais
devem o*ter normatividade, re%ulando as relaç;es da vida, diri%indo condutas e
dando se%urança e e#pectativas de comportamento1
/ara
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Com efeito, re%ra e princípio1E t$m em comum o car"ter de
normatividade, sendo &ue a %eneralidade da primeira é esta*elecida para um
nSmero indeterminado de atos ou fatos, ao passo &ue o se%undo é %eral por&ue
comporta uma série indefinida de aplicaç;es !m síntese, a re%ra é aplicada a uma
situação 'urídica determinada4 os princípios, por sua vez, podem a*ran%er uma série
de situaç;es 'urídicas1J
+otalmente distinto es el caso de las re%las Como las re%las e#i%en se:a%a e#actamente lo &ue em ellas se ordena, contienen umadeterminaci)ns em el âm*ito de las posi*ilidades 'urídicas I f"cticas !stadeterminaci)n puede fracasar por imposi*ilidades 'urídicas I f"cticas, lo &uepuede conducir a sua invalidez4 pero, si tal no es el caso, vale entoces
definitivamente lo &ue la re%la dice18
!ntão, apesar da %eneralidade dos princípios, estes não
perdem a sua normatividade .s re%ras são forma de consecução de determinantes
16 eitão !.>, 5Qnia (enni% p JJ18 .>!TU, =p Cit p 99
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princípiol)%icas, ao passo &ue os princípios são as normas das &uais emanam as
normas particulares19
Desta forma, os princípios constitucionais não representam
uma simples %eneralização das leis, como &uerem os positivistas, sendo eles
elementos informativo de todo sistema 'urídico, em &ue podemos distin%uir entre
princípios %erais do direito 2 &ue são proposiç;es descritivas &ue revelam %randes
tend$ncias do direito positivo 2 e os princípios constitucionais =s princípios
constitucionais foram conce*idos como produto da ordem 'urídica, e não como seu
fundamento@G
/or tais raz;es, as re%ras são aplicadas por completo ou não
são, de modo a*soluto aplic"veis +ratase de tudo ou nada O" os princípios,
mesmo os &ue se assemel:am às re%ras não se aplicam autom"tica e
necessariamente &uando as condiç;es previstas como suficientes para sua
aplicação se manifestam@1
.s normas, no entanto, são preceitos &ue tutelam situaç;essu*'etivas de vanta%em ou vínculo, ou se'a, recon:ecem por um lado, a pessoas ou
entidades a faculdade de realizar certos interesses por ato pr)prio ou e#i%indo ação
ou a*stenção de outrem, e, por outro lado, vinculam as pessoas ou entidades à
o*ri%ação de su*meterse às e#i%$ncias de realizar uma prestação, ação ou
a*stenção em favor de outrem@@
/ara
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na&ueles &ue e#pressam normas de direito fundamental e a&ueles &ue não =
se%undo pro*lema é7 se as normas de direito fundamental da lei fundamental
realmente pertencem somente a&uelas &ue são e#pressadas diretamente por
enunciados da lei fundametal@B
. menudo, no se contrapem re%la I principio, sino norma I principio onorma I m"#ima .&ui lãs re%las I los princípios ser"n resumidos *a'o elconcepto de norma +anto las re%las como los princípios son normaspor&ue am*os dicen lo &ue de*e ser .m*os pueden ser formulados com laaIuda de las e#presiones de)nticas *"sicas del mandato, la permisi)n I lapro:i*ici)n >os princípios, al i%ual &ue lãs re%las, son razones para 'uiciosconcretos de de*er ser, aun cuando sean razones es pues uma disticncionsentre los tipos de normas@
Cumpre ratificar &ue os princípios são normas com um alto
%rau de %eneralidade, como por e#emplo, a norma &ue confere li*erdade reli%iosa
!m contrapartida, as re%ras t$m um %rau de relatividade *ai#o e%undo ?onavides,
a 'uridicidade ou normatividade dos princípios passou por tr$s fases distintas7@
a] a fase 'usnaturalista 2 em &ue os princípios são inspiradores
de um ideal de 'ustiça, são normas universais, são princípios de 'ustiça, constitutivos
de um direito ideal ão um con'unto de verdades o*'etivas derivadas da lei divina e
:umana
*] fase 'uspositivista 2 em &ue os princípios entram nos
c)di%os como fonte normativa su*sidi"ria da inteireza dos te#tos le%ais ão vistos
como v"lvulas de se%urança &ue %arantem o reinado a*soluto da lei, conforme
CaAas -ão são superiores às leis, mas delas deduzidos, para suprirem os vazios
&ue elas não puderam prever Zlacunas] Derivam da lei, e não de um ide"rio de
'ustiça, promovendo a inte%ração4
c] fase p)spositivista 2 nesta fase os princípios passam a ser
o vértice do ordenamento 'urídico ão padr;es, &ue vinculam toda a ordem 'urídica
ua função vai muito além da promoção da inte%ração do direito
23 .>!TU, =p Cit p E@EB24 3*id p 8B25 ?=-.3D! Curso de Direito Constitucional 1@ ed ão /aulo7 5al:eiros, @GG@, p @B@@B
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Compreendese &ue não é nada f"cil distin%uir re%ras e
princípios, pois v"rios são os critérios &ue devem ser relevados7 a] o %rau de
a*stração 2 os princípios são normas com %rau de a*stração relativamente elevado4
'" as re%ras possuem um %rau de a*stração reduzido4 *] 6rau de determina*ilidade
2 os princípios, por serem va%os e indeterminados, carecem de mediaç;es
concretizadoras, en&uanto as re%ras são suscetíveis de aplicação direta 2 são ou
não são aplicadas4 c] car"ter de fundamentalidade no sistema de fontes de direito 2
os princípios são normas de natureza ou com um papel fundamental no
ordenamento 'urídico devido à sua posição :ier"r&uica no sistema de fontes, como é
o caso dos princípios constitucionais, ou à sua importância dentro do sistema
'urídico, como por e#emplo, o princípio do estado democr"tico de Direito4 d]pro#imidade da idéia de direito 2 os princípios são standards 'uridicamente
vinculantes radicados na e#i%$ncia de 'ustiça ou na idéia de direito Z>arenz]4 as
re%ras podem ser normas vinculantes com conteSdo meramente formal4 e] natureza
normo%enética 2 os princípios são fundamentos de re%ras, ou se'a, são normas &ue
estão na *ase ou constituem a ratio de re%ras 'urídicas, desempen:ando, portanto, a
função normo%enética fundante@E
!m síntese, as diferenças são as se%uintes, se%undo
!spíndola7 a] os princípios são normas 'urídicas impositivas de uma optimização,
compatíveis com v"rios %raus de concretização4 as re%ras são normas &ue
prescrevem imperativamente uma e#i%$ncia Zimp;em, permitem ou proí*em]4 a
conviv$ncias dos princípios é conflitual4 '" entre os princípios é antinQmica4 os
princípios coe#istem4 as re%ras antinQmicas e#cluemse4 *] Conse&Xentemente, os
princípios, ao constituírem e#i%$ncias de optimização, permitem o *alanceamento devalores e interesses, consoante seu peso e ponderação de outros princípios
eventualmente conflitantes4 as re%ras não dei#am espaço para &ual&uer outra
solução, pois se uma re%ra vale Ztem validade] deve cumprirse na e#ata medida das
suas prescriç;es, nem mais nem menos4 c] !m caso de conflito entre princípios,
estes podem ser o*'eto de ponderação, de :armonização, pois eles cont$m apenas
e#i%$ncias standards devem ser realizados4 as re%ras cont$m fi#aç;es normativas
definitivas, sendo insustent"vel a validade simultânea de re%ras contradit)rias4 d] =s
26 !/H-D=>.,
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princípios suscitam pro*lemas de validade e peso4 as re%ras colocam apenas
&uest;es de validade@J
/ara o autor alemão ., =p Cit p JGJ@28 .>!TU, =p Cit p 88E29 3*id p 8E8J30 .>!TU, =p Cit p 1G
11
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!.>, =p Cit p 8832 5!>>=, Celso ?andeira de &lementos de Direito Administrativo @ ed ão /aulo7
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:ermen$uticos disponíveis Zcomo por e#emplo, a interpretação conforme a
Constituição, a nulidade parcial sem redução do te#to, os princípios da
proporcionalidade e da razoa*ilidade e a proi*ição do retrocesso social, etc], como
tam*ém tem a função de conferirl:es a m"#ima efic"cia en&uanto espécie da
norma 'urídicaBB
-esta esteira, os princípios não desempen:am tãosomente
uma função informadora dentro do ordenamento, pois eles são, tam*ém, normas
capazes de tutelar pretens;es 'udiciais por parte dos cidadãos, de modo &ue não
podem prosperar, por parte dos +ri*unais, decis;es conservadores, &ue ne%uem
aos princípios constitucionais o seu verdadeiro papel dentro da ordem 'urídicaB
/or fim, ainda :" &ue se esta*elecer as diferenças entre
princípios e valores Desta forma, os valores são conceitos a#iol)%icos, não cont$m
uma ordem ou uma proi*ição e sim uma valoração . valoração pode ser de tipo
comparativo de dois o*'etos se diz &ue um tem maior valor &ue outro, e#pressando
se 'uízos de prefer$ncia ou e&uival$ncia -este caso, o modo de interpretar o valor
é, então, mediante 'uízo comparativo 'uízo de ponderação 2 '" &ue se trata deesta*elecer uma medida, e&uilí*rio !m outros casos, podem ser classificat)rios
=s princípios 'urídicos esta*elecem comandos, proi*iç;es e permiss;es, o &ue não
ocorre com os valores, sendo &ue estes tam*ém enfrentam um 'uízo de ponderação,
destinado a esta*elecer o seu peso no caso concretoB
1(1 O )'in*+)io %a $,)'ema*ia %a Con$tit,i"-o Fe%e'al
= sentido da norma Civil *rasileira deve ser *uscado 'unto à
Carta política de 1988, &ue é a norma m"#ima do !stado, a &ual vincula todas as
demais normas infraconstitucionais L o c:amado princípio da supremacia da
Constituição Federal
33 >!.>, =p Cit p 9B34 3*id p 9@B35 >=
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. superioridade :ier"r&uiconormativa do Direito Constitucional impede &ueo Direito Civil se'a tido como um ramo 'urídico autQnomo .ssim, a todainterpretação constitucional, *em como a interpretação da le%islaçãoordin"ria conforme a Constituição, leva à concretização dos direitosfundamentais, admitindose sua efic"cia nas relaç;es interprivadas ^_ BE
. Carta 5a%na representa, pois, um marco de con&uista dos
direitos social, como a democracia, a solidariedade social i%nificou o recomeço de
uma esperança renovada, principalmente ap)s o fim da ditadura militar no ?rasil
!sses o*'etivos sociais aca*aram por invadir o C)di%o Civil *rasileiro, passando,
am*os os institutos, a terem o*'etivos comuns
/or natureza, a constituiçãoBJ é a primeira lei positiva !la é
&ue faz o elo entre o direito 2 'ustiça e especificamente o direito natural 2 e o direito
positivo Como fenQmeno 'urídico, a constituição pode ser vista no plano do ser L a
constatação das normas &ue institucionalizam e re%em o /oder Como o direito é
deverser, a constituição como fenQmeno 'urídico é encarada como a normação do
/oder /assa ela tam*ém para o campo do deverserB8
. Constituição Federal de 1988 pode ser definida como uma
constituição do !stado ocial /ortanto, os pro*lemas constitucionais referentes a
relaç;es de poderes e e#ercício de direitos su*'etivos t$m &ue ser e#aminados e
resolvidos à luz dos conceitos derivados da&uela modalidade de ordenamento 0ma
coisa é a constituição do estado li*eral, outra é a constituição do !stado social .
primeira é uma constituição anti%overno e anti!stado4 a se%unda, uma constituição
de valores refrat"rios ao individualismo no Direito e ao a*solutismo no /oderB9
36 +0+3\3.-, Cristiano 'istema e codificação: o Código Civil e as cl(usulas gerais 3n7 .39 ?=-.3D!, =p Cit p BBE
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-esse sentido %eral, Constituição é a or%anização de al%uma
coisa !m tal acepção, o termo não pertence apenas ao voca*ul"rio do Direito
/S*lico .ssim conceituado, é evidente &ue o termo se aplica a todo %rupo, a toda
sociedade, a todo !stado Desi%na a natureza peculiar de cada !stado, a&uilo &ue
fez este ser o &ue é !videntemente, nesse sentido %eral, 'amais :ouve e nunca
:aver" !stado sem ConstituiçãoG
. concretização plena da força normativa constitui meta a ser alme'ada pelaci$ncia do direito constitucional ^_ o direito Constitucional deve e#plicitar ascondiç;es so* as &uais as normas constitucionais podem ad&uirir maiorefic"cia possível, propiciando, assim, o desenvolvimento da do%m"tica e dainterpretação constitucional /ortanto, compete ao Direito Constitucional
realçar, despertar e preservar a vontade da constituição Z)ille *urverfassung ] &ue, indu*itavelmente, constitui a maior %arantia de sua forçanormativa1
.ssim, os direitos fundamentais e#primem uma ordem de
valores &ue se irradia por todos os campos do ordenamento, inclusive so*re o direito
privado, cu'as normas t$m de se interpretadas ao seu lume
-ão se deve esperar &ue as tens;es entre ordenação constitucional e
realidade política e social ven:am a defla%rar sério conflito -ão se poderia,todavia, prever o desfec:o de tal em*ate, uma vez &ue os pressupostosasse%urados pela força normativa da Constituição não foram plenamentesatisfeitos . resposta à inda%ação so*re se o futuro do nosso !stado éuma &uestão de poder ou um pro*lema 'urídico dependente da preservaçãoe do fortalecimento da força normativa da Constituição, *em como de seuspressupostos fundamental, a vontade de Constituição !ssa tarefa foiconfiada a todos n)s@
. supremacia da Constituição é formal Zfi#a a or%anização, a
estrutura, a composição, as atri*uiç;es, o procedimento dos poderes, &ue são
constituídos por ela4 e material Znão é lícito a &ual&uer poder por ela constituído
e#i%ir al%uma coisa &ue não se coadune com o Direito fi#ado na Constituição, ou
se'a, o conteSdo de uma lei esta*elecida pelo /oder le%islativo ou de &ual&uer poder
2 não pode contrariar o conteSdo das normas constitucionaisB
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Conforme o disposto no .rt @M, `1M da >ei de 3ntrodução ao
C)di%o Civil7 a lei posterior revo%a a anterior &uando e#pressamente o declare,
&uando se'a com ela incompatível 3sto si%nifica &ue as normas infraconstitucionais
2 como, por e#emplo, a le%islação civil 2 &ue for incompatível com o te#to
constitucional são automaticamente revo%adas4 as compatíveis são recepcionadas,
continuam em vi%or !sta o*servação se faz necess"ria, a fim de &ue se'am
concretizados, de forma eficaz, os princípios constitucionais
/or fim, relevante mencionar as o*servaç;es de +epedino,
concernentes à interpretação constitucional !m primeiro lu%ar, não se pode
conce*er a idéia de &ue os princípios constitucionais são apenas princípios políticos/or isso, :" &ue se eliminar do voca*ul"rio 'urídico a e#pressão carta política, &ue
aca*a por rele%ar a um pro%rama lon%ín&uo de ação, destituindoa de seu papel
unificador do direito privado !m se%undo lu%ar, não se pode concordar com os
civilistas &ue se utilizam dos princípios constitucionais como princípios %erais de
direito, &ue são preceitos e#traídos implicitamente, pelo método indutivo . lei de
3ntrodução ao C)di%o Civil prev$ &ue se a lei for omissa, o 'uiz decidir" o caso de
acordo com a analo%ia e os *ons costumes !sta é uma %rave crítica &ue se faz,pois s) em Sltimo caso é &ue decidir" com *ase nos princípios %erais do direito
-este tocante, inclusive, a e#pressão princípios %erais leva a presti%iar as leis
ordin"rias e até os costumes, em detrimento dos princípios constitucionais, &ue s)
serão relevados, ap)s serem descartadas a analo%ia e a fonte consuetudin"ria
!m terceiro lu%ar, no &ue tan%e à técnica interpretativa, não
pode o operador manterse ape%ado à necessidade de re%ulamentação casuísta, ouse'a, prever todas as situaç;es pormenorizadas e detal:adas, correndo o risco de
%erar a inefic"cia das cl"usulas %erais introduzidas pela Constituição Federal e pelas
leis infraconstitucionais
-a verdade, :" v"rios institutos 'urídicos previstos no novo
C)di%o Civil, muitos deles a*ertos e %enérios, &ue e#i%em uma an"lise profunda de
cada situação, caso em &ue o 'uiz aplicar" ao caso concreto a sua e#peri$ncia, de
44 +!/!D3-=, @GG, =p Cit p 1845 3*id p 1819
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acordo com os seus valores /ortanto, a tríplice fato, valor e norma serão
imprescindíveis
. CONFLITOS DE RE!RAS E A COLISÃO/0 DE PRINCÍPIOS/
CONSTITUCIONAIS
3nicialmente, é importante salientar &ue a constituição Ourídica
não si%nifica simples pedaço de papel, e não é impotente para dominar
efetivamente, a distri*uição do poder . constituição não est" desvinculada darealidade :ist)rica concreta de seu tempo +odavia, não est" condicionada,
simplesmente, por essa realidade( !m caso de conflito, a Constituição não deve ser
considerada a parte mais fraca .o contr"rio, e#istem pressupostos realiz"veis, &ue
mesmo em caso de confronto, permitem asse%urar a força normativa da
constituição8
e%undo .ndrade7 :aver" colisão ou conflito sempre &ue sedeva entender &ue a constituição prote%e simultaneamente dois valores ou *ens em
contradição concreta ^_9 De acordo com a doutrina de Canotil:o, as colis;es de
direitos fundamentais podem ser divididas em dois tipos7 colisão de direitos entre
v"rios titulares de direitos fundamentais4 e colisão entre direitos fundamentais e *ens
'urídicos da comunidade e do !stadoG
46 !#emplo cl"ssico de colisão de princípios é da livre concorr$ncia e o princípio da defesa doconsumidor, am*os do art 1JG da Constituição Federal =utra colisão é o do princípio daprivacidade 2 art M, inciso T 2 e a li*erdade de comunicação social 2 art @@G, am*os daConstituição Federal = passo é a tentativa de conciliação entre am*os os princípios em c:o&ue!m se%undo lu%ar, a pertin$ncia e o de peso maior 2 o &ue é discutível, '" &ue a Carta 5a%na nãoesta*eleceu uma escala de valores a#iol)%icos Cf7 F!
47 e%undo .le#I apud 5anoel 6onçalves Ferreira Fil:o, os direitos fundamentais nem sempre sãoprincípios, mas podem ser enunciados de princípios, ou como re%ras, ou como princípios e re%ras .ssim, no direito constitucional *rasileiro é difícil de acatar a tese de &ue os dispositivos do art Mda Constituição Federal são meros princípios, pois se assim fosssem, seriam suscetíveis defle#i*ilização Z=p Cit p B9]
48 (!!, \onrad A força normativa da Constituição ér%io .ntQnio Fa*ris !ditor7 /orto .le%re,1991, p @
49
.-D(=, Oosé Ooa&uim 6omes Direito Constitucional e teoria da constituição @ edCoim*ra7 .lmedina, 1998, p 11B8
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.s colis;es são, conforme >arenz apud teinmetz, direitos
cu'os limites não estão fi#ados de uma vez por todas, mas &ue em certa medida são
a*ertosb, m)veisb, e, mais precisamente, esses princípios podem, por esse motivo,
entrar facilmente em colisão entre si, por&ue sua amplitude não est" de antemão
fi#ada1 /ortanto, :" colisão por&ue os princípios não estão dados uma vez por
todas, mas são a*ertos, m)veis e fle#íveis &uando de sua realização ou
concretização na vida social
e%undo Canotil:o, :" colisão de direitos &uando o e#ercício
de um direito fundamental por parte de seu titular colide com o e#ercício do direitofundamental por parte de outro titular -ão :", pois, cruzamento ou acumulação,
mas um c:o&ue, um aut$ntico conflito de direitos . colisão ou conflito de direitos
fundamentais encerra, por vezes, realidades diversas nem sempre diferenciadas
com clareza@
-o caso de não e#istir norma le%al &ue re%ule diretamente a
situação, não fica o 'uiz desprovido de resposta Deve ele recorrer aos conceitosa*ertos do direito privado e preenc:$los com a a'uda de valores constitucionais,
como por e#emplo, no caso de cl"usulas contr"rias à ordem pS*lica ou à lei,
ofensivo aos *ons costumes, as cl"usulas referentes à *oafé e do a*uso de
direito e isto ainda for insuficiente, dever" o 'uiz decidir o caso a partir dos
princípios %erais, aplicando o princípio da :armonização, sempre &ue se possa
afirmar &ue :" um valor ou interesse constitucionalmente relevanteB
.(1 Con*o''2n*ia %e %i'eito$
51 +!3-5!+N, [ilson .ntQnio Colisão de Direitos fundamentais e o princípio da proporcionalidade+/orto .le%re7 >ivraria do .dvo%ado, @GG1, p EB
52 C.-=+3>(=, Oosé Ooa&uim 6omes Direito Constitucional e teoria da constituição @ ed
Coim*ra7 .lmedina, 1998, p 11BJ53 .-Divraria do .dvo%ado, @GGB, p @91
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. concorr$ncia de direitos fundamentais e#iste &uando um
comportamento do mesmo titular preenc:e os pressupostos de fato ZTatbest0nde]
de v"rios direitos fundamentais 0ma das formas de concorr$ncia de direitos é,
precisamente, a&uela &ue resulta do cruzamento de direitos fundamentais7 o mesmo
comportamento de um titular é incluído no âm*ito de proteção de v"rios direitos,
li*erdades e %arantias = conteSdo destes direitos tem, em certa medida e em certos
setores limitados, uma co*ertura normativa i%ual !m síntese, :" concorr$ncia
entre direitos fundamentais &uando dois ou mais direitos são aplic"veis para a
proteção de uma conduta, caso em &ue preenc:e os pressupostos f"ticos de
am*os
=utro modo de concorr$ncia de direitos verificase com a
acumulação de direitos7 a&ui não é um comportamento &ue pode ser su*sumido no
âm*ito de v"rios direitos &ue se entrecruzam entre si4 um determinado *em 'urídico
leva à acumulação, na mesma pessoa, de v"rios direitos fundamentaisE
e%undo o mesmo autor, o pro*lema da concorr$ncia de
direitos oferece dificuldades &uando os v"rios direitos concorrentes estão su'eitos alimites diver%entes Z%roblem der schran1endivergenten 2rundrechte], caso em &ue
deve ser determinado &ual, dentre os v"rios direitos concorrentes, assume relevo
decisivo -esses casos de concorr$ncia, a solução ocorre &uando uma norma é
especial em relação às outras, caso em &ue e#iste uma concorr$ncia inaut$ntica ou
parcialJ
-os casos de concorr$ncia de direitos com limites diver%entes,mas sem e#istir entre eles uma relação de especialidade, os critérios mais
sufra%ados são o da preval$ncia dos direitos fundamentais menos limitados e o da
e#ist$ncia de mais elementos distintivos de um em relação ao outro -ão se trata de
esta*elecer uma escala de valor entre dois ou mais direitos fundamentais
concorrentes, mas de verificar7 a] se um dos direitos fundamentais est" su'eito a
54 C.-=+3>(=, =p Cit p 11B55
?=D+,
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reserva de lei restritiva e o outro é um direito sem reserva e#pressa de lei restritiva4
*] através da comparação dos pressupostos de fato dos dois direitos, verificar &ual a
pretensão &ue o indivíduo pretende realizar de forma mais direta e imediata8
(aver" situaç;es &ue poderão aumentar ou diminuir seu
âm*ito normativo, *em como permitir &ue princípios desfrutem apenas parcialmente
de um status de direito fundamental ten:am sua incid$ncia ampliada
.(. O *onflito %e 'e&'a$
Ruando se esta*elecer um conflito entre re%ras, a solução est"
na introdução de uma cl"usula de e#ceção em uma das duas re%ras, &ue elimina o
conflito ou declara a invalidade de uma das re%ras, eliminandoa do ordenamento
'urídico -este sentido, a validez 'urídica não é %radual 5as isso nem sempre é
possível, pois pode ocorrer &ue duas re%ras preve'am duas conse&X$ncias 'urídicas
inconcili"veis para o mesmo suporte f"tico -esses casos, não :" outra alternativa&ue não a verificação da invalidade de uma delas9 !sta tam*ém é a opinião de
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conflito, tem a mesma validade Desta forma, a re%ra perde o car"ter de definitiva
para a decisão do caso concreto
= pro*lema pode ser resolvido com a introdução de uma
cl"usula de e#ceção, do tipo a lei posterior revo%a a anterior e a lei especial
derro%a a lei %eral, mas tam*ém é possível proceder de acordo com a importância
das re%ras em conflito . decisão é, pois, acerca da validade da re%ra Za validade
não é %radual, pois ou a norma é v"lida, ou não]E1 !m síntese, se duas re%ras
prev$em conse&X$ncias 'urídicas diversas para o mesmo caso, não podem
pertencer ao mesmo sistema 'urídico, pois uma delas, pelo menos para esse
sistema, ser" inv"lida
.o ocorrer uma antinomia, a conse&X$ncia é a eliminação de
uma das re%ras, eis &ue o conflito ocorre no campo da validade . colisão de
princípios, no entanto, se resolve de modo diverso, uma vez &ue entre eles não
ocorre no campo da validade, como ocorre com as re%ras, mas sim na dimensão do
pesoPvalor =s princípios t$m um valor, um peso diferente nos casos concretos, de
modo &ue o princípio de maior peso prevalece e o outro recua, o &ue não si%nifica&ue o princípio do &ual se a*dica se'a declarado nulo, nem uma cl"usula de e#ceção
nele se introduza, '" &ue a solução est" no campo dos valoresE@
.(3 Coli$-o %e )'in*+)io$
erificouse &ue os princípios t$m sido definidos como
mandados de otimização e as re%ras como normas &ue são cumpridas ou não
Desta diferença sur%iu o diferente comportamento entre conflito e colisão
. solução para a colisão dos princípios é *em diferente da
solução do conflito de re%ras Ruando os princípios entram em colisão, ou se'a,
61 .>!TU, =p Cit p 8862 .>!TU, interpretação ão /aulo7
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&uando um princípio proí*e e o outro permite, um deles tem &ue ceder ao outro 3sto
não si%nifica &ue um dos princípios passa a ser inv"lido, nem &ue se'a incluída uma
cl"usula de e#ceção 0m dos princípios precede ao outro -a verdade, os princípios
possuem diferentes pesos e &ue prevalece o de maior pesoEB /ortanto, no conflito
de re%ras prevalece a validade, ao passo &ue no conflito entre princípios prevalece o
de maior peso
. colisão entre princípios é con:ecida como antinomias
'urídicas impr)prias 2 não conduz à e#clusão a ordem 'urídica de uma das normas
conflitantes (" incompati*ilidade, porém, não e#clusão -este caso, o operador do
Direito opta entre um ou outro princípio, sem &ue o outro se'a rec:açado do sistema,ou dei#e de ser aplicado a outros casos &ue comporem sua aceitação, ou se'a,
afastado um dos princípios colidentes diante de certa caso, não si%nifica &ue, em
outras situaç;es, não ven:a o afastado a ser apro#imado e aplicado em outros
casosE
.s re%ras são concepç;es dos princípios, são especificaç;es
re%ulat)rias desses4 são desdo*ramentos normativos dos mesmos .ssim, não :"antinomias entre re%ras e princípios 5as &uando em confronto dois princípios 2 em,
&ue um prevalece so*re o outro as re%ras &ue dão concreção ao &ue foi
desprezado são afastadas, e essas não se aplicarão a determinada :ip)tese, ainda
&ue permaneçam inte%radas, validamente no ordenamento 'urídicoE
/or fim, importante re%istrar o entendimento de ieira de
.ndrade, para &uem a di%nidade da pessoa :umana, en&uanto conteSdo essenciala*soluto do direito, nunca pode ser afetada 2 pois est" é a %arantia mínima &ue se
pode retirar da ConstituiçãoEE
63
.>!TU, =p Cit p 8964 !/H-D=>., =p Cit p JJ65 3*id p JJ66 .-D
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3 O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE COMO MECANISMO DE SOLUÇÃO
DE CONFLITOS ENTRE OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E EFETIVAÇÃO
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
!m primeiro lu%ar, podemos considerar &ue as e#press;esEJ
ade&uação, ponderação ou :armonização são todos sinQnimos do princípio da
proporcionalidade !stes são os mecanismos necess"rios à solução de conflitos
entre princípios e re%ras
-este sentido, o princípio da proporcionalidadeZ5erh0ltnism0ssig1eitsgrundsat*6, si%nifica um a#ioma Z2rund*at*6, &ue possui como
su*princípios a a%e4,a"-o Z2eeignetheit6, a ne*e$$i%a%e ou medida mais *eni%na
Z&rforderlich1eit6 e a )'o)o'*ionali%a%e em $enti%o e$t'ito Z5erh0ltnism0ssig1eit
im engeren 'inne], &ue é a ponderação propriamente ditaE8
e%undo ?orn:oldt, os seus su*princípios possuem car"ter de
re%ras e não de verdadeiros princípios /rova disso é &ue não ense'am &ual&uerponderação com outros *ens . ponderação ocorre antes entre outros *ens
anta%Qnicos, sendo &ue seu tra*al:o deve preenc:er as e#i%$ncias dos
su*princípiosE9
= princípio da ade&uação Z2rundsat* der 2eeignetheit6 por vezes tam*émdenominado princípio da idoneidade ou princípio da conformidade 2 ordena&ue se verifi&ue, no caso concreto, se a decisão normativa restritiva Zomeio, a medida] do direito fundamental oportuniza o alcance da finalidade
perse%uida +ratase e#aminar se o meio é apto, Stil, idQneo ou apropriadopara atin%ir ou promover o fim pretendidoJG
67 -ão se deve confundir, como faz %rande parte da doutrina, o princípio da proporcionalidade com asimples e#i%$ncia de razoa*ilidade, derivada do direito norteamericano . proporcionalidadeconfere um maior poder ao Oudici"rio, &uando da an"lise de uma colisão entre princípiosconstitucionais, de uma lei ou de um ato administrativo -ão *asta &ue a medida se'a razo"vel4ser" necess"rio &ue a proporção &ue se conferiu a cada interesse Zou direito] em 'o%o não se'aultrapassada Cf7 ?=D+,
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= correto seria &ue os princípios prevaleçam :armonicamente,
sem :ierar&uia entre eles, pois todos são importantes 5as como tal não se revela
possível, resta *uscar uma resposta efetiva nos princípios da necessidade e o da
proporcionalidade = primeiro deve ser utilizado &uando :ouver conflito entre os
diversos princípios4 '" o princípio da proporcionalidadeJ1 serve para e&uili*rar e
:armonizar os princípios, &uando :ouver conflito entre eles
= princípio da necessidade Z2rundsat* der &rforderlich1eit6 2 tam*émdenominado princípio da e#i%i*ilidade e de princípio da indispensa*ilidade 2ordena &ue se e#amine, entre os meios de restrição disponíveis, o escol:idoé o menos restritivo 2 isto é, menos pre'udicial ou %ravoso 2 aoZs] direitoZs]fundamentalZis] em &uestão .ssim, uma determinada restrição é
necess"ria se não é possível escol:er outra restrição i%ualmente efetivos&ue limite menos oZs] direitoZs] fundamentalZis] em &uestãoJ@
-esta perspectiva, o princípio da proporcionalidade est"
vinculado aos direitos constitucionais por via dos direitos fundamentais /ortanto, é
um princípio constitucional, &ue visa, so*retudo, a di%nidade da pessoa :umana
-ão pode o intérprete anular um princípio em detrimento ao outro, mas deve ele
preservar, na medida do possível, as %arantias esta*elecidas, sem privar &ual&uer
delas de sua su*stância elementar
= princípio da proporcionalidade em sentido estrito Z2rundsat*5erh0ltnism0ssig1eit im engeren 'inne6 ordena &ue os meios ele%idosdevam manterse em uma relação razo"vel com o resultado perse%uido!sse dever é cumprido mediante o e#ame do e&uilí*rio ou da 'usta medidaentre a restrição Zo meio] e a finalidade pretendidaJB
. ponderação de *ens é o método &ue consiste em adotar uma
decisão de prefer$ncia entre os direitos ou *ens em conflito4 o método &ue
determinar" &ual o direito ou *em, e em &ue medida, prevalecer", solucionando a
colisão /ara a aplicação da ponderação são necess"rios al%uns pressupostos7 a
colisão de direitos fundamentais e *ens constitucionalmente prote%idos4 e a
ine#ist$ncia de uma :ierar&uia entre os direitos em colisãoJ
71 -esse sentido7 Cuidase do princípio da proporcionalidade, &ue imp;e o sacrifício de um *em 'urídico, suscetível de tutela su*se&Xente, em favor de outro *em 'urídico &ue, se não tutelado de
pronto, ser" definitivamente sacrificado Z/.=, =p cit p 1J]72 +!3-5!+N, . vinculação=p Cit p @1B73 +!3-5!+N, [ilson . vinculaçãop @1B@174 3*id p 111@
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. an"lise do conteSdo dessa lei mostra &ue a ponderação consiste em tr$spassos /rimeiro7 determinação Zmensuração] do %rau de nãosatisfaçãoou de nãorealização de um princípio Zo princípio restrin%ido] +ratase de&uantificar o %rau da intensidade da intervenção ou da restrição e%undo7avaliação da importância Zpeso] da realização do outro princípio Zo
princípio oposto] +erceiro7 demonstração de se a importância da realizaçãodo princípio oposto 'ustifica a nãorealização do princípio restrin%idoJ
. partir dessas definiç;es, devese desde lo%o ressaltar a
multifuncionalidade do princípio da proporcionalidade7 é por meio dele &ue o
su*'etivismo de uma decisão deve se manifestar, através da preced$ncia de um dos
direitos ou princípios Zprincípio da proporcionalidade em sentido estrito] !m
decorr$ncia disso, serve ele de instrumento te)rico no momento da ponderação
Como proi*ição do ar*ítrio, ao analisar a conveni$ncia dos meios propostos com osfins a serem atin%idos, para preenc:er lacunasJE
-ão se pode olvidar &ue o princípio da ponderação enfrenta
críticas, pelo fato de a interpretação su'eitarse ao ar*ítrio de &uem a realiza com
a*ertura ao su*'etivismo e, conse&Xentemente, ao totalitarismo e à ditadura
-otese &ue :" diferença entre direitos como princípios edireitos definitivos, ou se'a, os primeiros alicerçam a concretização a*erta à
ponderação e *alanceamento, se%undo o peso das circunstancias concretas, às
custas da relativização da força vinculativa dos pr)prios direitos . doutrina civilista
não ne%a o pro*lema da colisão e a necessidade de ponderação, mas não cede à
tentação de a*andonar as re%ras cl"ssicas de solução de conflitos previstas no
C)di%o Civil . conse&X$ncia disso, é &ue os tri*unais superiores estão com
e#cesso de pro*lemas &ue poderiam ter sido solucionado desde lo%o
Ca*e, então, ao 'uiz a tarefa de :armonizar os princípios
constitucionais, principalmente, diante da profunda transformação social, :erança da
revolução industrial, e#i%ese a construção de uma do%m"tica menos analítica e
mais :ermen$utica, voltada para as conse&X$ncias futuras das decis;es, evitando
se, assim, possíveis conflitos e incompati*ilidades, ou, ao menos, neutralizandoas
-este caso, :" o pro*lema de decidi*ilidade, diante de diversas possi*ilidades
75 3*id p @176 ?=D+,
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interpretativas da norma 6an:a espaço, portanto, a f)rmula valorativa da função
social, não s) diante de uma Do%m"tica :ermen$utica, mas tam*ém diante do
pr)prio conceito de lacuna, pois ele alar%a o campo de atuação do intérprete, '" &ue
alar%a o campo da positividade a partir dele pr)prioJJ
. fim de esclarecer so*re a aplica*ilidade do princípio da
ponderação,
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&ual se respeita mais, em determinada situação, um dos princípios em conflito,
procurando desrespeitar o mínimo possível os outros princípios e seu nScleo
essencial, onde se ac:a insculpida a di%nidade da pessoa :umana8G
L de verificarse, pois, &ue o princípio da proporcionalidade
preconiza a estruturação de uma relação meiofim, na &ual o fim é o o*'etivo ou
finalidade perse%uida pela restrição e o meio é a pr)pria decisão normativa 2
le%islativa, administrativa, 'udicial ou contratual 2 limitadora &ue pretende tornar
possível o alcance ou a promoção do fim alme'ado !sse princípio ordena &ue a
relação entre o fim &ue se pretende e o meio utilizado dever se ade&uado,
necess"rio e proporcionado
CONCLUSÃO
-o presente estudo, constatouse &ue a principal distinção
entre re%ras e princípios reside no fato de &ue estes Sltimos são mandatos deotimização, ao passo &ue as re%ras são normas &ue somente podem ser cumpridas
ou não .ssim, &uando se esta*elecer um conflito entre re%ras, a solução est" na
introdução de uma cl"usula de e#ceção em uma das duas re%ras, &ue elimina o
conflito ou declara a invalidade de uma das re%ras, eliminandoa do ordenamento
'urídico -este sentido, a validez 'urídica não é %radual
!m relação aos princípios, nem todos os princípios prevalecem:armonicamente, sendo necess"rio *uscar uma resposta efetiva nos princípios da
necessidade e o da proporcionalidade = primeiro deve ser utilizado &uando :ouver
conflito entre os diversos princípios4 '" o princípio da proporcionalidade serve para
e&uili*rar e :armonizar os princípios, &uando :ouver conflito entre eles
O" a colisão de princípios ocorre &uando um proí*e e o outro
permite, caso em &ue um deles tem &ue ceder ao outro 3sto não si%nifica &ue um
80 60!
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dos princípios passa a ser inv"lido, nem &ue se'a incluída uma cl"usula de e#ceção,
mas um dos princípios precede ao outro -a verdade, os princípios possuem
diferentes pesos e &ue prevalece o de maior peso -ão pode o intérprete anular um
princípio em detrimento ao outro, mas deve ele preservar, na medida do possível, as
%arantias esta*elecidas, sem privar &ual&uer delas de sua su*stância elementar
erificouse, ainda, &ue o princípio da proporcionalidade prev$
uma relação entre o fim &ue se pretende alcançar e o meio utilizado, &ue deve ser
ade&uado, necess"rio e proporcional .lém disso, constatouse a importância da
aplicação do princípio da proporcionalidade nos casos concretos, :a'a vista &ue est"
diretamente vinculado aos direitos constitucionais, por via dos direitos fundamentais/ortanto, é um princípio constitucional, &ue visa, so*retudo, a di%nidade da pessoa
:umana
-ão se pode olvidar &ue o princípio da ponderação enfrenta
críticas, pelo fato de a interpretação su'eitarse ao ar*ítrio de &uem a realiza com
a*ertura ao su*'etivismo, mas, :odiernamente, o %rande desafio dos 'uristas e
le%isladores é o de conce*er um ponto de e&uilí*rio entre os conceitos novos eemer%entes e o mínimo de se%urança &ue é esperada do ordenamento 'urídico
REFER5NCIAS 6I6LIO!R7FICAS
.>?0R0!
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?=D+, uiz ?ueno de !unção social do contrato: os novos princípioscontratuais ão /aulo7 araiva, @GG
60!=uis !undamentos do Direito privado ão /aulo7
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5..0D3. >35. Contratos no Código de defesa do Consumidor: o novoregime das relaç4es contratuais+ ed ver, atual e ampl ão /aulo7 !ditora >=, Celso ?andeira de &lementos de Direito Administrativo @ ed ão /aulo7.-+3.6=, 5ariana
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8/18/2019 principio.pdf
31/31
+!/!D3-=, 6ustavo Temas de Direito Civil B ed ver e atual