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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATU – SENSU” PROJETO A VEZ D O MESTRE PRINCÍPIO D A CARGA DINÂMICA DAS PROVAS E A NECESSIDADE DE FLEXIBILIZAÇÃO DA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO Uma Visão Inovadora Do Direito Processual Civil Autor: Leonardo Leal Gonçalves 26 de janeiro de 2006.

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Page 1: PRINCÍPIO DA CARGA DINÂMICA DAS PROVAS E A … LEAL GONÇALVES.pdf · como a guisa de exemplo os ensinamentos dos brilhantes doutrinadores Vicente ... e apesar da regra legal do

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATU – SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

PRINCÍPIO DA CARGA DINÂMICA DAS PROVAS E A

NECESSIDADE DE FLEXIBILIZAÇÃO DA DISTRIBUIÇÃO

DO ÔNUS PROBATÓRIO

Uma Visão Inovadora Do Direito Processual Civil

Autor: Leonardo Leal Gonçalves

26 de janeiro de 2006.

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2

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATU – SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

PRINCÍPIO DA CARGA DINÂMICA DAS PROVAS E A

NECESSIDADE DE FLEXIBILIZAÇÃO DA DISTRIBUIÇÃO

DO ÔNUS PROBATÓRIO

Uma Visão Inovadora Do Direito Processual Civil

OBJETIVOS:

Este trabalho visa inovar o Processo Civil

brasileiro, possibilitando a flexibilização do

ônus probatório, e assim ampliar as

garantias de acesso à justiça, bem como a

plenitude das garantias constitucionais ao

provimento jurisdicional mais eficaz e

efetivo.

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3

AGRADECIMENTOS

A todo corpo docente do Projeto “a Vez do

Mestre”, ao Professor Jean Alves, pela

brilhante sub-coordenação do curso de Pós-

Graduação. Aos colegas de classe e todas as

pessoas, que direta ou indiretamente

contribuíram para a realização deste trabalho

acadêmico.

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4

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho a minha esposa Ana

Lucia, que tanto colaborou para a confecção

e aperfeiçoamento deste trabalho, bem

como por sempre garantir a alegria de nosso

lar. Também ao grande amigo Ronaldo dos

Santos Silva Junior, que sempre me

incentivou à buscar a especialização.

Aos meus pais, meus primeiros professores

na universidade da vida.

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5

RESUMO

É natural do ser humano à insatisfação com o mundo em

que vivemos. A sociedade sente necessidade de se atualizar, para que se possa

viver melhor.

Graças a esta insatisfação, que na atualidade podemos

desfrutar de tecnologia celular móvel; aquecimento de alimentos através de

aparelhos de microondas; viagens rápidas graças às turbinas dos aviões... ou seja,

vive-se hoje melhor do que se vivia ontem, e viveremos melhor amanhã que

vivemos agora.

Mas a sociedade não busca apenas conforto, mesmo porque

o conforte de uns pode ser o pesadelo de outros. A sociedade muda na

velocidade da Internet. Porém, estes conflitos jurídicos não são resolvidos com a

mesma celeridade, vezes pela morosidade do judiciário, vezes por demandas

aforadas de forma inapropriada.

Não são poucas as demandas aforadas, em que o

demandante não é capaz de apresentar seu lastro probatório, a ponto de esgotar

suas alegações, simplesmente porque o outro pólo da ação é quem possui as

melhores condições para a apresentação desta.

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6

Mas não apenas o réu é quem deve provar, mas também o

autor, e não apenas nos casos em que a demanda verse sobre relação de

consumo, mas em qualquer caso em que apenas o outro pólo é capaz de

apresentar determinada prova é que deve fazê-lo, sob pena de perda da prova,

como se ira comprovar através do presente trabalho.

Não restam dúvidas que o processo civil se manifesta como

um meio idôneo de obtenção de uma decisão judicial estável com aptidão para

dissolver a situação de conflito desencadeado pela diferença de interesses entre as

partes.

Busca-se, com o presente trabalho monográfico, a

atualização do direito processual civil brasileiro, mas também garantir o amplo

acesso a justiça, aplicando-se as Garantias Constitucionais da Ampla Defesa, do

contraditório e do Devido Processo Legal.

Nessa perspectiva, busca-se também demonstrar que o

raciocínio judicial, na atividade de colheita de provas, precisa corresponder a uma

exigência de coerência entre o binômio: possibilidade da parte e necessidade da

produção da determinada prova, posto que à todos interessa a solução do

conflito social e a paz social.

Espera-se que, diante da insatisfação com o modelo atual de

distribuição de ônus probatório, possa o direito processual civil dar mais um

passo na direção de um processo mais célere e eficaz quanto a entrega da

prestação jurisdicional.

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7

METODOLOGIA

Visto ser o tema em estudo de profunda complexidade,

com pouco material para consulta, necessário se faz a utilização de Método de

Pesquisa Aplicada, através de Método Histórico e Descritivo, para a

verificação da evolução do direito processual no âmbito probatório.

Utilizou-se, como fonte de pesquisa, a doutrina brasileira,

como a guisa de exemplo os ensinamentos dos brilhantes doutrinadores

Vicente Greco Filho e Alexandre Freitas Câmara e Jose Geraldo Brito

Filomeno, a jurisprudência pátria sobre o tema como o Acórdão proferido pelo

Ministro Ruy Rosado de Aguiar, bem como pesquisas junto à rede mundial

(Internet ) sobre o tema em analise.

Objetivo geral do presente trabalho monográfico, é

ampliar a possibilidade a distribuição do ônus probatório à aquele que

melhores condições possui para provar.

Objetivo específico desta monografia e a flexibilização e

a aplicação da regra de distribuição do ônus probatório em todo direito

material brasileiro. A aplicação dos princípios constitucionais da ampla

defesa, do contraditório e do devido processo legal, observando os princípios

constitucionais referentes à prova, garantindo, assim, a todos, o livre e amplo

acesso ao Judiciário.

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S U M Á R I O

I- INTRODUÇÃO 10

I.1- A Evolução da Ciência Processual Civil Brasileira e da necessidade de

atualização do processo. 10

I.2- Conceito de Prova 13

II- DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS REFERENTES À

PROVA. 16

II.1- Da importância dos Princípios. 16

II.2- Dos Princípios Constitucionais referentes à Prova 17

III- DO ÔNUS DA PROVA 20

III.1- Da Dificuldade Das Partes Em Provar As Suas Alegações. 20

III.2- O Ônus da Prova e o Código de Processo Civil – Do disposto no Artigo

333 22

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9

IV- O ÔNUS DA PROVA 24

IV.1- Das Regras De Distribuição Do Ônus Da Prova 24

IV.2- Teoria da Carga Dinâmica das Provas - A Inovação do Processo Civil 28

CONCLUSÃO 34

BIBLIOGRAFIA 36

ANEXO I 39

ANEXO II 41

ANEXO III 44

Excluído: 27

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10

PRINCÍPIO DA CARGA DINÂMICA DAS PROVAS E A

NECESSIDADE DE FLEXIBILIZAÇÃO DA DISTRIBUIÇÃO

DO ÔNUS PROBATÓRIO

Uma Visão Inovadora Do Direito Processual Civil

I- INTRODUÇÃO

I.1- A EVOLUÇÃO DA CIÊNCIA PROCESSUAL CIVIL

BRASILEIRA E DA NECESSIDADE DE ATUALIZAÇÃO DO

PROCESSO.

O direito processual civil brasileiro está vivenciando, nas

últimas décadas, mais uma etapa de sua renovação e evolução. , distante do

primeiro passo que fora dado pela libertação quanto ao direito material. Na

atualidade, o processo civil se volta à necessária e esperada celeridade e

efetividade na entrega da prestação jurisdicional, porém sempre buscando, dentro

de tal celeridade, a proximidade máxima com a Justiça..

Observa-se o processo, na atualidade, como instrumento

efetivo para a busca da efetividade das garantias fundadas no devido processo

legal e no sistema político constitucional, afastando-se de qualquer possibilidade

de denegação da Justiça ou violação de direitos constitucionalmente previstos.

Excluído: e evolução

Excluído: Muito longe do primeiro passo que proporcionou sua autonomia do direito material

Excluído: , ocorrida no século passado

Excluído: hoje

Excluído:

Excluído: a busca da verdade real

Excluído: de

Excluído: e garantias fundamentais

Excluído: .

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Na busca pela renovação e, conjuntamente, do

melhoramento do sistema processual, é que se propõe o estudo do presente

trabalho monográfico.

Pode-se, aqui, definir o processo, como procedimento que

se traduz como instrumento progressivo pelo qual se pretende uma solução

eficaz e necessária à determinado litígio, na busca da paz social. Porém, a atual

metamorfose da ciência processual exige um repensar de seus institutos, dentre

eles o instituto delimitador da distribuição do ônus probatório.

Com o advento do Código de Defesa do Consumidor, os

operadores do direito lograram êxito em verificar uma questão fundamental de

garantia à Ampla Defesa, que é a possibilidade de invertersão do ônus

probatório, logicamente em caso de preenchidos os requisitos necessários à

concessão desta medida de defesa.

Contudo, tal possibilidade, de inversão de ônus probatório,

poderia ser estendida para outros campos do direito material, onde o demandante

(autor ou réu) não possuir condições de apresentar um lastro probatório amplo

(ou necessário a possibilitar a formulação do juízo de valor do magistrado) à

garantir a efetividade da entrega da tutela jurisdicional que se busca, garantindo a

ampla defesa, o contraditório e o devido processo legal.

Seguindo os ensinamentos de Candido R. Dinamarco,

Antonio C. A. Cintra e Ada Pelegrine Grinovar1, pode-se afirmar que toda

pretensão prende-se a algum fato, ou fatos, em que se fundamenta. Deduzindo-se

1 GRINOVAR, Ada Pellegrine. Teoria Geral do Processo. 15ª ed. São Paulo. Malheiros. 1999

Formatado: Recuo: Àesquerda: 0 cm, Primeiralinha: 4 cm

Excluído: É cediço que, p

Excluído:

Excluído: de

Excluído: .

Excluído:

Excluído: -se

Excluído: à

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a pretensão em juízo, cumpre ao demandante comprovar os fatos alegados,

qualificando-os juridicamente, extraindo dessa afirmação as consequências

jurídicas resultantes no pedido apresentado, do qual se espera procedência.

Todavia, as alegações deduzidas pelo demandante podem

corresponder ou não com a verdade dos fatos. Naturalmente, tais alegações se

contrapõem às feitas pelo demandado em sentidos opostos entre si, mas que

podem também ser ou não reais (leia-se a verdade).

Desta forma, devido às dúvidas que pairam sobre a

veracidade dos fatos deduzidos pelas partes no processo, e visto que tal

pretensão deve ser resolvida pelo magistrado, necessário se faz a apresentação de

provas dos fatos alegados, posto que estas são ao mesmo tempo, seguindo a lição

da doutrina:

"um meio retórico, admitido por lei, direcionado a gerar um estado de

convicção quanto à existência de um fato e a própria convicção produzida. Enfim, é a

soma dos fatos que produzem um estado espiritual de certeza"2.

Esta atividade de apresentação de provas deve ser, em tese,

e apesar da regra legal do art. 333 do diploma processual legal, realizada por

aquele que melhor capacidade tem de desempenhá-la, seja o demandante na

apresentação da ação, seja o demandado em sua defesa, ou ainda pelo

demandado nos casos de inversão do ônus probatório.

2 FARIA, Cristiano Chaves. Direito Civil - Teoria Geral. 2ª ed. Rio de Janeiro. Lumen Juris. 2005

Excluído: necessária

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Porém, tal atividade deve ser realizada em sua plenitude,

com a colheita máxima possível. A atividade probatória tem por finalidade não só

confirmar as alegações das partes, mas também visa auxiliar o magistrado a

formar sua convicção o mais próximo do provimento pretendido pelas partes,

melhor dizendo, para que o mesmo se aproxime o máximo de um provimento

justo, adequando e eficaz.

No presente, visa-se demonstrar que é necessário

aperfeiçoar e atualizar a regra de atividade probatória existente, para que

possamos enxergar a correta atuação da atividade jurisdicional em nossas cortes

pátrias, visando o mister da Justiça.

Face à constante necessidade de justiça, que foi observada a

importância do surgimento da Teoria da Carga Dinâmica das Provas, que irá se

apresentar no presente trabalho, o qual também busca defender a transformação

desta teoria em princípio de direito processual.

I.2- O CONCEITO DE PROVA

Muitos são os conceitos para definir a prova, não sendo

uníssono na doutrina a sua definição, tanto na linguagem popular quanto no uso

técnico, e dentre eles, o dos juristas.

Inicialmente, latim proba, de probare (demonstrar, reconhecer,

formar juízo de), pode levar a entender como a demonstração que se faz das

existências ou veracidade de determinado ato que possa verificar-se ou concluir

por sua existência, certeza ou verdade, a respeito dos fatos alegados pela parte.

Excluído: justiça

Excluído: necessidade

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Na ceara do processo civil, onde o conceito não difere do

entendimento etimológico da palavra, onde podemos entender como meio

destinado a convencer o magistrado a respeito da verdade da alegação, buscando

o convencimento daquele sobre a pretensão deduzida.

O conceito tradicional de prova a reconhece como o meio

hábil para de obtenção da verdade dos fatos no processo.

Assim sendo, a prova seria o instrumento pelo qual o

magistrado pode utilizar para determinar a verdade dos fatos narrados na

demanda, e sobre eles formular seu juízo de valor, e produzir a sua atividade

cognitiva.

O próprio Código de Processo Civil vigente induz essa

conceituação à medida que coloca a prova como instrumento de obtenção da

"verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa"

Na lição de Vicente Greco Filho3:

“no processo, a prova não tem um fim em si mesma ou um fim moral

ou filosófico; sua finalidade é prática, qual seja convencer o juiz. Não se busca a certeza

absoluta, a qual aliás, é sempre impossível, mas a certeza relativa suficiente na convicção

do magistrado”.

3 FILHO, Vicente Greco, Direito Processual Civil Brasileiro, Vl.2, Ed. Saraiva, 2000

Formatado: Fonte: Itálico

Excluído: Desta

Excluído: forma

Excluído: se

Excluído: a

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E, ainda na mesma obra, citando Liebman4 em seu ‘Manuale

de Direito Processuale Civil, 1973, Milano":

"Por maior que possa ser o escrúpulo colocado na procura da verdade

e copioso e relevante o material probatório disponível, o resultado ao qual o juiz poderá

chegar conservará, sempre, um valor essencialmente relativo: estamos no terreno da

convicção subjetiva, da certeza meramente psicológica, não da certeza lógica, daí tratar-se

sempre de um juízo de probabilidade, ainda que muito alta, de verossimilhança (como é

próprio a todos os juízos históricos)".

Vale ainda trazer o conceito de prova nas saudosas

Ordenações Filipinas: “Prova é o farol que deve guiar o juiz nas usas decisões” (Liv. III,

Tít. 63).

Ainda, na lição de Alexandre Freitas Câmara5:

“Denomina-se prova a todo elemento que contribui para a formação da

convicção do juiz a respeito da existência de determinado fato”.

É evidente que o direito à prova implica, no plano

conceitual, a ampla possibilidade de utilizar quaisquer meios comprobatórios

disponíveis e legais. A regra é a admissibilidade das provas legais; e as exceções

precisam ser corretamente justificadas pela parte.

4 LIEBMAN, Enrico Tullio, Manuale de Direito Processuale Civil, 1973, Milano5 CÂMARA, Alexandre Freitas, Lições de Direito Processual Civil, 3ª Ed. Revisada e Ampliada, Vl. 1, Lúmen Júris, 1999

Formatado: Fonte: Itálico

Formatado: Fonte:Garamond, 14 pt

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É desnecessário, no presente trabalho, enumerar as espécies

de prova, já que o objetivo do mesmo não é criar uma nova espécie, mas sim

possibilitar que as já existentes possuam uma flexibilização em sua distribuição.

II- DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS REFERENTES À PROVA.

II.2- DA IMPORTÂNCIA DOS PRINCÍPIOS.

Antes de adentramos na ceara dos Princípios

Constitucionais, se faz necessário destacar a importância dos princípios

informadores do direito, em especial de direito processual, visto que deles

surgem e decorrem as demais normas vigentes na nação.

Primado por rigoroso labor, Roque Carrazza6, elabora

precioso estudo sobre a temática dos princípios, conceituando-os como:

"enunciado lógico, implícito ou explícito que, por sua grande

generalidade, ocupa posição de preeminência nos vastos quadrantes de Direito e, por isso

mesmo, vincula, de modo inexorável, o entendimento e a aplicação das normas jurídicas

que com ele se conectam"

De toda sorte, consoante entendimento de Celso Antonio

Bandeira de Mello, temos por este brilhante doutrinador que:

"Princípio são aqueles mandamentos que guardam os valores

fundamentais de ordem jurídica, traduzindo superior importância porque sem eles a

6 CARRAZZA, Roque Antonio, Curso de Direito Constitucional Tributário, 8ª ed., Editora Malheiros, 1996.

Excluído: as

Excluído: uma

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Constituição não seria mais do que um conjunto de normas tendo em comum o fato de

estarem juntas no mesmo diploma jurídico, em vez de todo sistemático e congruente"

Novamente trazendo o brilhantismo de Celso Antonio

Bandeira de Mello7, em seu livro Curso de Direito Administrativo, Após ressaltar

que "É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes

de todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo", destaca ainda que :

"violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma

qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico

mandamento obrigatório, mas todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de

ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque

representa insurgência contra todo sistema jurídico, subversão de seus valores

fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura

mestra."

No mesmo sentido, para o doutrinador Paulo de Barros

Carvalho8, os Princípios:

"São linhas diretivas que informam e iluminam a compreensão de

segmentos normativos, imprimindo-lhes um caráter de unidade relativa e servindo de fator de

agregação num determinado feixe de normas".

7 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 8ª edição, Editora Malheiros, 1996.

8 CARVALHO, Paulo de Barros, Curso de Direito Tributário, Editora Saraiva, edições de 1985 e 1991

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II.2- DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS REFERENTES À

PROVA

Nunca se teve, na doutrina ou jurisprudência, dificuldade

em se afirmar à existência de um Direito Constitucional de Defesa, observandas,

especialmente, o Devido Processo Legal, no Contraditório e na Ampla Defesa.

Analisando o Princípio do Contraditório, estreitado pelo

Princípio da Insonomia, o qual exige igualdade de condições às partes, apura-se

que a todos é garantido a oportunidade de convencer o magistrado sob suas

alegações, utilizando-se dos mesmos instrumentos para que obtenham a tutela

jurisdicional pretendida. Preza-se, assim, pela igualdade de "armas" às partes

visando a Ampla Defesa.

Visto isso, confirma-se a regular existência de um verdadeiro

direito constitucional à Prova, incluso implicitamente dentre as garantias

fundamentais e decorrendo das manifestações do Devido Processo Legal.

O Devido Processo Legal – princípio / garantia

constitucional; cláusula pétrea - decorre da necessidade de um acesso à ordem

jurídica de forma justa, ampla, eficaz e adequada às partes, conduzindo à

conclusão de que é um direito subjetivo de influir no espírito do julgador na

formulação de seu juízo de valor sobre à matéria deduzida na demanda, com

finalidade de convencê-lo através dos argumentos apresentados que seu direito é

real e deve ser garantido com a entrega do provimento jurisdicional.

Excluído: consubstanciando-se

Excluído: n

Excluído: à

Excluído: um

Excluído: justa, adequada e eficaz

Excluído:

Excluído: a

Excluído: a sua

Excluído: defesa

Excluído: plena

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Mas o que é Princípio? Pode-se definir Princípio, após

diversas pesquisas junto à doutrina, como toda norma jurídica, que enquanto

considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a

pressupõe, que desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em

direções mais particulares (menos gerais), das quais determinam, e, portanto,

resumem, potencialmente, o conteúdo: sejam, pois, efetivamente postas, sejam,

ao contrário, apenas dedutíveis do respectivo princípio geral que as contém9.

Na lição de Ricardo Raboneze10, existe um direito

constitucional à prova; sendo este um direito subjetivo de ação, permitindo

iniciar um processo e obter a prestação jurisdicional, com garantia constitucional

de provar os fatos alegados em juízo.

Nesta trilha, consagrado o direito à prova como garantia

fundamental constitucional, é possível extrair seu significado prático consistente

em permitir ao interessado que dela retire a "a máxima potencialidade possível", sendo

inviável e inconstitucional qualquer óbice legislativo ou judicial à ampla produção

de provas, como reconhece Eduardo Cambi11.

Por isso, eventual desatendimento a norma constitucional da

ampla garantia da produção de prova, estaria por lesar frontalmente os princípios

do Contraditório e da Ampla Defesa, bem como violaria o intocável Devido

Processo Legal.

CARRAZZA, Roque Antonio, Curso de Direito Constitucional Tributário, 8ª ed., Editora Malheiros, 1996.9 MATTA, Jose Eduardo Nobre, Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.3, n. 1, p.9-30, mar. 2001, apud CRISAFULLI, apud BONAVIDES in Curso de Direito Constitucional, São Paulo, Malheiros, 1997, P.2010 RABONEZE, Ricardo, Provas obtidas por meios ilícitos, 3ª ed. Porto Alegre, Síntese, 2000.11 CANBI, Eduardo. Direito constitucional à prova no processo civil, São Paulo: RT, 2001.

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Destarte, temos então que o direito à prova é um direito

constitucional, e por consequencia, o direito de produzi-la também é garantia

fundamental.

III- DO ÔNUS DA PROVA

III.1- DA DIFICULDADE DAS PARTES EM PROVAR AS SUAS

ALEGAÇÕES.

A palavra vem do latim (onus), que significa carga, fardo,

peso, gravame. Não existe obrigação que corresponda ao descumprimento do

ônus. O não atendimento do ônus de provar coloca a parte em desvantajosa

posição para obtenção do direito pretendido. A produção probatória, no tempo e

na forma prescrita em lei, é ônus de cada parte, e não uma obrigação.

Proposta a demanda, a atividade probatória deve se

desenvolver de acordo com o interesse em oferecer ao julgador as provas

possíveis e necessárias para que o estado possa se manifestar na forma de

prolação de um provimento legítimo, capaz de solucionar o conflito de interesses

de forma eficaz.

Para formar a convicção do julgador, o demandante tem o

ônus de comprovar as alegações que amparam seu direito, sob o risco de, assim

não agindo, sofrer com a prolação de uma decisão desfavorável à pretensão

deduzida. O demandado, por seu turno, tem o ônus de oferecer prova que

modifique, busque a extinção ou impeça o reconhecimento da pretensão de seu

Excluído: ,

Excluído: ônus

Excluído: ganho de causa

Excluído: condição

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ex adverso, bem como pode apontar os vícios processuais constantes da demanda

aforada.

Ônus, seguindo os ensinamentos de grandes doutrinadores

Como Carnelutti, Padova e Liebman12:

“é o agir de determinado modo para a satisfação de interesse próprio,

evitando-se uma situação de desvantagem”.

Seguindo a brilhante lição de Barbosa Moreira, no caso do

ônus da prova, à parte que não quiser ser atingida pelas conseqüências do estado

de dúvida do julgador deve provar suas afirmações, pois ônus probatório é, antes

de tudo, interesse em oferecer as provas13.

Numa perspectiva subjetiva, seguindo a lição do irretocável

Afrânio Silva Jardim 14, tem-se que o ônus da prova é:

"faculdade ou encargo que tem a parte de demonstrar no processo a real

ocorrência de um fato que alegou em seu interesse, o qual se apresenta como relevante para

o julgamento da pretensão deduzida pelo demandante na ação".

12 Sobre os conceitos de faculdades, direitos, poderes, deveres, ônus, sujeições e obrigações, Carnelutti, Sistema di diritto processuale civile, Padova, Cedam, 1936, pp. 44 e ss. E Liebman, Manual de Direito

Processual Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 23 e ss. 13 MOREIRA, José Carlos Barbosa, "Julgamento e ônus da prova" in Temas de Direito Processual, S. Paulo, Saraiva, 2. ª série, 1988, p. 74, "parte-se da premissa, explicita ou implícita, de que o maior interessado em que o juiz se convença da veracidade de um fato é o litigante a quem aproveita o reconhecimento dele como verdadeiro, por decorrer daí a afirmação de um efeito jurídico favorável a esse litigante, ou a negação de um efeito jurídico a ele desfavorável".14 JARDIM, Afrânio Silva. Direito processual penal, estudos e pareceres. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 154.

Excluído: Na

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22

Como afirmado acima, é através da prova que o magistrado

formula sua convicção, com objetivo de proferir sua decisão. Porém, não esta o

magistrado desvinculado da prova e dos elementos existentes dos autos, mas a

sua apreciação não deve depender de critérios legais determinados à priori. O juiz,

teoricamente, apenas decide com base nos exame dos elementos existentes no

processo, mas os avalia segundo os critérios críticos e racionais (Princípio da

Persuasão Racional - CPC art. 131 e 436).

O que se extrai do acima exposto, vê-se que cumpre a parte

que alegou provar o alegado, ou seja, cumpre a parte apresentar seu suporte

probatório visando garantir o convencimento do magistrado, que por

conseguinte, profere a sentença do pleito deduzido.

Porém, não raras vezes, uma das partes resta impossibilitada

a apresentar determinada prova, sendo capaz de produzi-la apenas aquele que

possui determinada condição específica, seja tecnicamente, seja economicamente.

Observamos exemplos claros nas relações de consumo,

como os casos de ligações telefônicas alegadas não realizadas, débitos bancários

desconhecidos, produtos que não funcionam ou não fazem o que as propagandas

informam, entre outros em que uma das partes é uma grande empresa que possui

uma grande estrutura técnica e do outro os consumidores geralmente

hipossuficientes.

III.2- O ÔNUS DA PROVA E O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – DO

DISPOSTO NO ARTIGO 333.

Excluído: Do

Excluído: cumpre

Excluído: afirmou

Excluído: e,

Excluído: provimento

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O art. 333 do CPC estabelece a distribuição do ônus da

prova da seguinte maneira: Ao autor, incumbe provar os fatos constitutivos do

seu direito; Ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou

extintivo do direito do Demandante.

" Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou

extintivo do direito do autor.

Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa

o ônus da prova quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito."

Tomando por modelos o direito italiano e o direito

português, o Código de Processo Civil introduziu no sistema probatório pátrio a

inovação de permitir convenções, judiciais ou extrajudiciais, relativas à

distribuição do ônus da prova, em descompasso com a regra geral constante do

art. 333 conforme exposto acima.

Dispõe o parágrafo único do mencionado artigo que é nula

a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando recair

sobre direito indisponível da parte ou tornar excessivamente difícil a uma parte o

exercício do direito. Daí serem admissíveis e legítimas convenções relativas ao

Excluído: a

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24

ônus da prova, desde que não incidam nas vedações previstas nos incisos desse

dispositivo.

Desta forma, seguindo o conceito de quem pode mais pode

menos, se as partes podem convencionar acerca do ônus probatório, porque não

o legislador, através de manifestação estatal, possibilitar tal flexibilização.

VI- DO ÔNUS DA PROVA

VI.1- DAS REGRAS DE DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA

É cediço que as regras de distribuição do onus probandi atuais,

indicam para apresentação pelo Autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito,

e ao Réu quando reconhece os fatos alegados pelo Autor, mas apresenta impõe-

lhes outros modificativos, extintivos ou impeditivos do direito vindicado.

A regra vigente de distribuição do ônus da prova traduz a

responsabilidade atribuída pela lei às partes no sentido de indicar a matéria a ser

esclarecida por cada qual.

Porém, aplicar tais regras na letra fria da lei, pode gerar

prejuízos ao processo ou até mesmo as partes litigantes, contrariando a finalidade

do próprio processo, que é compor o conflito.

A importância das regras de distribuição da carga formal de

prova, só têm importância no âmbito do processo civil, já que na esfera

processual penal o princípio inquisitivo abomina qualquer forma de presunção e,

Excluído:

Excluído: legislativa

Excluído: o ônus

Excluído: autor

Excluído: réu

Excluído: autor

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por isso mesmo, repele a verdade meramente formal, de modo que não se põe o

problema de decidir sobre a responsabilidade pela prova dos fatos

Cumpre trazer a lição de Pedro Henrique Távora Niess15, in

verbis:

"O emprego das regras de distribuição do ônus da prova, além de

ensejar a resolução da lide nas hipóteses de questão de fato irredutivelmente incerta,

informa-se por critério racional e de equidade que a justifica".

O Código de Processo Civil, em seu comando 333, prevê a

regra de distribuição do ônus da prova ante a necessidade de compor o conflito.

Pelo citado diploma legal, distribui-se o ônus da prova em conformidade com as

alegações da parte.

Há que se destacar ainda, que apesar do disposto no

parágrafo único do art. 333, CPC, deve-se negar a inversão convencional do ônus

da prova, considerada a índole pública do processo.

Não obstante isso, com o advento do Código de Defesa do

Consumidor (Lei 8.078/90), no comando do art. 6º, inc. VIII, permite ao

magistrado a inversão do ônus da prova, em favor do consumidor, quando

verossímil suas alegações somando ainda a sua condição de hipossuficiente (em

alguns casos).

15 cf NIESS, Pedro Henrique Távora. O ônus da prova no processo civil e no processo penal. Justitia, 118/206

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Sendo esta, uma regra especialíssima de distribuição de ônus

da prova, e sendo esta uma regra de julgamento, apura-se que não seria possível a

sua inversão antes dessa fase processual, ou seja, somente quando o juiz se notar

perplexo, sem o convencimento firmado a partir da prova produzida (isto é,

apenas quando os elementos probatórios forem insuficientes para formar um

juízo valorativo seguro pelo magistrado), é que deverá lançar mão da inversão

ônus da prova com o propósito de julgar a causa.

Vale, neste diapasão, destacar o entendimento da ilustre

Promotora de Justiça Cecília Matos16, em sua dissertação apresentada À

Faculdade de São Paulo, sob o Título O ônus da Prova no Código de Defesa do

Consumidor:

“A prova destina-se a formar a convicção do julgador, que pode

estabelecer como objeto do conhecimento uma relação de certeza ou dúvida...Conceituado como

risco que recai sobre a parte por não apresentar prova que lhe favorece, as normas de

distribuição do ônus da prova são regras de julgamento utilizadas para afastar a dúvida”.

Mesmo se considerando a atividade probatória de forma

distribuída ou ainda a inversão do ônus probatório, é fato notório que a atividade

probatória é algo de grande dificuldade, tanto para as partes quanto para o

magistrado.

Sim, também para o magistrado. Como cabe ao magistrado

velar por um processo justo, havendo de decidir com base em prova sólida, firme

16 FILOMENO, Jose Geraldo Brito, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos Autores do Anteprojeto, p.129, citando a dissertação cedida ao autor.

Excluído: no

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e segura, este se apresenta como sujeito amplamente interessado no processo,

devendo este se lançar à produção de provas, ou ao menos atuar de forma

participativa, integrando a relação processual preocupando-se em assegurar

resultado justo à parte.

Mesmo assim, provar as alegações é uma atividade

extremamente árdua, uma verdadeira "obra humana", conforme a lição de

Perelman17.

Assim, como pode um cliente de um determinado banco,

que utiliza um caixa eletrônico para realizar saques, provar que teve retido seu

cartão magnético, e que depois de certo tempo, apura que foi sacado

determinado valor indevidamente em sua conta corrente? Lógicamente, em se

tratando de relação de consumo, em que verifica-se positivamente a

verossimilhança das alegações e a hipossuficiência técnica da parte, irá se operar

o fenômeno da inversão do onus probandi.

Todavia, há que se ressaltar que a inversão do ônus da prova

não representa que a parte não deva produzir provas de suas alegações. O

magistrado deve determinar a inversão apenas das questões em que demandante

não é capaz de produzir determinada prova, transferindo tal ônus para aquele que

tem plena possibilidade de produzi-la.

17 Sobre o tema, Chaïm Perelman percebe que as provas fazem referência a proposições. Sustenta que tais proposições são materializadas através da linguagem, motivo pelo qual a descrição de acontecimentos reais sofre influências culturais, emotivas, e praticas.

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VI.2- TEORIA DA CARGA DINÂMICA DAS PROVAS - A INOVAÇÃO DO

PROCESSO CIVIL

A denominada teoria das cargas processuais dinâmicas, se

não concebida por Jorge W. Peyrano, ilustre jurista argentino, foi por ele

amplamente melhorada em obras de destaque no meio hispano-americano..

A Melhor definição, quanto à matéria em comento, é a de

Antonio Janyr Dall`Agnol Junior18, valendo trazer as próprias palavras do nobre

jurista, para esclarecer esta teoria:

"Se for possível reduzir a tese a um mínimo de termos, prefiro fazê-lo

utilizando-me dos proferidos pelo jurista, em um de seus trabalhos a que me referi: "Em

tren de identificar la categoria de las 'cargas probatorias dinâmicas', hemos visualizando -

entre otras - como formando parte de la misma a aquélla según la cual se incumbe la

carga probatória a quien - por las circunstancias del caso y sin que que interesse que se

desempene como actora o demandada - se encuentre em mejores condiciones para producir

la probanza respectiva"

Esta teoria, que se apresenta, de primeira vista, simples,

rompe com toda a doutrina clássica da regra de distribuição do ônus probatório,

a qual adota uma posição estática e rígida acerca de quem deve apresentar o lastro

probatório, logicamente numa interpretação literal da letra fria da norma jurídica

processual.

18 JUNIOR, Antonio Janyr Dall´Agnol, distribuição dinâmica dos ônus probatórios. Revista dos Tribunais, São Paulo, 788:92/107, jun/2001 - extraído da Internet.

Excluído: desenvolvida e

Excluído: -me

Excluído: d

Excluído: a

Excluído: de provar

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A solução apresentada por esta teoria, tem em vista o

processo em sua concreta realidade e atividade, ignora a posição da parte (autor

ou réu), ou a espécie de fato (constitutivo, extintivo, modificativo, impeditivo)

alegado, além de lógica é plenamente aplicável.

Cediço que se faz necessário demonstrar o fato,

independente de qual das partes tenha a obrigatoriedade de apresentação de

provar, bastando que seja esta parte a mais capaz, ou que melhor dizendo, possua

mais condições para apresentar o lastro probatório necessário.

Vale aqui destacar, que não representa a apresentação de

esta ou aquela prova o reconhecimento do pedido apresentando na demanda,

salvo melhor juízo, em caso de demonstrar aquela prova o fato real e verdadeiro

deduzido na demanda.

É importante para a modernização do processo que o

magistrado analise cada caso concreto, buscando qual parte tem maior

capacidade ou melhores condições para a apresentação de determinada prova.

Abre-se novamente um parêntese para afirmar, que a parte

demandante não esta eximida de responsabilidade de apresentar seu lastro

probatório. É necessário que a parte apresente um lastro probatório mínimo que

justifique o aforamento da demanda.

Acredita-se que esta teoria surgiu porque, em diversas

situações, a vítima não era capaz de provar seu prejuízo. Utilizemos o exemplo

dos consumidores brasileiros.

Excluído: ndo-se

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É notório que, conforme lembrado acima, a maioria dos

cidadãos brasileiros, em especial os consumidores, não se documentam

corretamente (não pegam recibos de compras; não pedem notas de serviços; não

anotam os nomes dos atendentes da empresa com quem conversaram e

pleitearam reparos ou serviços; enfim, não se documentam da forma eficaz à

buscar, caso necessários, a resolução de possíveis conflitos na esfera jurídica.

Ainda, quando se fala em serviços públicos, em especial

telefonia, energia elétrica e saneamento (geralmente privatizados), o drama é

ainda maior: não existe, para o consumidor, condição mínima para controlar o

seu consumo diário de telefonia, luz ou água; não há como se ter todos os

documentos dos aparelhos elétro-eletrônicos, visando provar a sua existência

quando ocorre uma queima por sobre carga de energia.... ou seja, o mesmo

encontra-se privado de obter a documentação necessária, ou as informações

técnicas especializadas capazes de buscar a sua defesa em juízo.

Ou seja, temos então uma condição de aparente

hipossuficiência do consumidor (por ser este considerado o polo mais fraco da

relação) e de verossimilhança das alegações (que em maioria esta mais para

aparência) pelo simples fato de que do outro lado da relação jurídica está a

empresa, com seu "pequeno exercito de advogados, técnicos, máquinas..." ou seja, com

capacidade vasta para a produção de provas.

Atualmente, talvez por "asfixia", talvez por despreparo, nos

Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio de Janeiro é onde verificamos os

maiores absurdos e mais estranhos casos, onde o magistrado simplesmente

Excluído: esta

Excluído: n

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depara-se com uma relação de consumo, inverte o ônus da prova e a empresa vê-

se acuada, tendo de comprovar fatos até mesmo impossíveis, como por exemplo

fato de terceiro e até mesmo fatos que teriam dado ensejo à um suposto dano

moral.

Contudo, em número equivalente de vezes (mesmo em

casos que não possuem referencia à defesa do consumidor), uma das partes vê-se

impossibilitada de comprovar determinada alegação, simplesmente porque a

prova da mesma encontra-se a disposição do ex adverso ou trata-se de fato

negativo.

É o caso, por exemplo, de um militar que, apesar de afirmar

que realizou determinada prova para promoção na carreira, não consegue

comprovar tal alegação, já que tal prova encontra-se com o órgão militar para o

qual realizou o exame.

Assim, com a aplicação do da Teoria da Carga Dinâmica das

Provas pelo magistrado, determinando a apresentação desta prova, estaríamos

diante de uma correta aplicação de justiça, incumbindo a parte que melhor

condição tinha para provar um determinado fato, que apresentasse o documento

comprobatório da alegação do autor da demanda, ou que o mesmo apresente a

prova de que o que fora alegado pela parte jamais ocorreu.

Também guisa de exemplo, aquele que afirma que sofreu

dano moral, deveria apresentar todo suporte probatório possível de sua alegação,

da mesma forma que deveria a empresa apresentar documentos, registros, fitas de

vídeo, ... ou seja, tudo possível por ser esta tecnicamente capaz.

Excluído: , seja Autor ou Réu,

Excluído: .

Excluído: A

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Da mesma forma, o militar, supra citado, deve apresentar o

seu suporte probatório, da mesma maneira que o órgão militar deve demonstrar

os fatos capazes de comprovar as alegações do requerente, afastando-a ou

confirmando-a, conforme o caso.

Estaria, assim, confirmando a inversão do ônus da prova, e

ainda possibilitando a ampla defesa, o contraditório e o devido processo legal.

Afinal, a Teoria da Carga Dinâmica das Provas, que deve ser

entendida como verdadeiro Princípio de Direito Processual Civil, busca a

flexibilização do ônus da prova em relação a quem alega a questão, e não a sua

eliminação, bem como não é mero objeto de divagações acadêmicas, mas sim

fato notório e reconhecido pelas mais altas casas de justiça.

Comprovando tal afirmação, vale colecionar à presente a

decisão proferia no Recurso Especial nº 103301 - MG, em que foi relator o

Ilustre Ministro Ruy Rosado de Aguiar19, in verbis:

"Também pertinente seria considerar aqui o princípio da carga

dinâmica da prova, que transfere para aquele que tem as melhores, e muitas vezes, a

única possibilidade de fornecer os elementos esclarecedores do fato, o dever de informar o

juízo. A não ser assim, certos direitos ficariam vazios de conteúdo, pela dificuldade

insuperável de seu titular conseguir desincumbir-se do ônus de provar os fatos constitutivos.

È em socorro desses que o referido princípio permite ao juiz atribuir ao réu a prova de

19 AGUIAR, Ruy Rosado, recurso especial nº103301-MG (REG.96 493480), 4ª Turma, 27/11/1996, Recte: Solange Silva Silvestre, Recdo: Centro Educacional de Formação Superior - CEFOS, recurso não conhecido.

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fatos que somente ele pode apresentar, como claramente está evidenciado no caso dos

autos."

Ou seja, reconheceu o Ilustre Ministro a existência de um

verdadeiro Princípio de Direito Processual referente à prova, em que transfere ao

pólo adverso da demanda o atributo de apresentar prova dos fatos alegados, que

apenas aquela parte pode produzir.

Portanto, não se trata de mero devaneio ou divagação, mas

sim o reconhecimento estatal de um verdadeiro princípio processual referente à

prova, no qual possibilitou-se a flexibilização do ônus de provar.

Assim sendo, existe o reconhecimento jurisdicional da

possibilidade de flexibilização do ônus da prova, não sendo leviano considerar

que tal flexibilização para outros ramos do direito material.

Tal inovação, além de possível é necessária, para agilizar o

provimento jurisdicional, facilitar o acesso à justiça, garantir a aplicação plena dos

princípios da Ampla Defesa, do Contraditório e do Devido Processo Legal.

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CONCLUSÃO

Verifica-se necessária a evolução do processo, posto que a

humanidade evolui numa velocidade infinitamente maior que o direito.

Na busca de um processo mais justo, procurando não só o

equilíbrio entre as partes, mas um devido processo legal amplo em que tenha por

finalidade a efetividade do provimento jurisdicional, deve-se aplicar o princípio

da carga dinâmica das provas, em que nem cumpre ao autor, nem deve o réu,

mas sim, é dever de todos apresentar as provas que lhes são possíveis, pois a

todos interessa a decisão do magistrado, pois a finalidade da demanda não é

declarar perdedores ou vencedores, mas sim apresentar o direito e compor o

conflito.

No direito brasileiro existe a possibilidade legal de

inversão do ônus probatório no âmbito da defesa do consumidor. Contudo, tal

possibilidade poderia e deveria ser estendida para outros campos do direito

material, nos casos em que o pólo ativo da demanda não possuir condições de

apresentar seu lastro probatório, ou o mesmo se tal apresentação de provas

esteja prejudicada, buscando-se, assim, garantir a efetividade da tutela

jurisdicional que se busca, garantindo a ampla defesa, o contraditório e o

devido processo legal.

Pôde-se observar , e assim comprovar que é possível

distribuir o ônus probatório, sem contudo, significar a não apresentação da

prova o reconhecimento do pedido.

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Com a flexibilização do onus probandi, pode o judiciário

brasileiro garantir a ampla defesa, o contraditório e, desta forma, entregar a

prestação jurisdicional de maneira a se aproximar o máximo da tão esperada

justiça social.

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BIBLIOGRAFIA

AGUIAR, Ruy Rosado, recurso especial nº103301-MG (REG.96 493480), 4ª

Turma, 27/11/1996, Recte: Solange Silva Silvestre, Recdo: Centro Educacional

de Formação Superior - CEFOS, recurso não conhecido.

CÂMARA, Alexandre Freitas, Lições de Direito Processual Civil, 3ª Ed.

Revisada e Ampliada, Vl. 1, Lúmen Júris, 1999

CANBI, Eduardo. Direito constitucional à prova no processo civil, São Paulo:

RT, 2001.

CARVALHO, Paulo de Barros, Curso de Direito Tributário, Editora Saraiva,

edições de 1985 e 1991

CARRAZZA, Roque Antonio, Curso de Direito Constitucional Tributário, 8ª

ed., Editora Malheiros, 1996.

cf NIESS, Pedro Henrique Távora. O ônus da prova no processo civil e no

processo penal. Justitia, 118/206

FARIA, Cristiano Chaves. Direito Civil - Teoria Geral. 2ª ed. Rio de Janeiro.

Lumen Juris. 2005

FILHO, Vicente Greco, Direito Processual Civil Brasileiro, Vl.2, Ed. Saraiva,

2000

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FILOMENO, Jose Geraldo Brito, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor

comentado pelos Autores do Anteprojeto, p.129, citando a dissertação cedida ao

autor

GRINOVAR, Ada Pellegrine. Teoria Geral do Processo. 15ª ed. São Paulo.

Malheiros. 1999

JARDIM, Afrânio Silva. Direito processual penal, estudos e pareceres. 2ª ed. Rio

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JUNIOR, Antonio Janyr Dall´Agnol, distribuição dinâmica dos ônus

probatórios. Revista dos Tribunais, São Paulo, 788:92/107, jun/2001 - extraído

da Internet.

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MATTA, Jose Eduardo Nobre, Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.3, n. 1,

p.9-30, mar. 2001, apud CRISAFULLI, apud BONAVIDES in Curso de Direito

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MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 8ª

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MOREIRA, José Carlos Barbosa, "Julgamento e ônus da prova" in Temas de

Direito Processual, S. Paulo, Saraiva, 2. ª série, 1988, p. 74, "parte-se da premissa,

explicita ou implícita, de que o maior interessado em que o juiz se convença da

veracidade de um fato é o litigante a quem aproveita o reconhecimento dele

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como verdadeiro, por decorrer daí a afirmação de um efeito jurídico favorável a

esse litigante, ou a negação de um efeito jurídico a ele desfavorável".

RABONEZE, Ricardo, Provas obtidas por meios ilícitos, 3ª ed. Porto Alegre,

Síntese, 2000.

Sobre os conceitos de faculdades, direitos, poderes, deveres, ônus, sujeições e

obrigações, Carnelutti, Sistema di diritto processuale civile, Padova, Cedam, 1936,

pp. 44 e ss. E Liebman, Manual de Direito Processual Civil, Rio de Janeiro,

Forense, 1985, p. 23 e ss.

Sobre o tema, Chaïm Perelman percebe que as provas fazem referência a

proposições. Sustenta que tais proposições são materializadas através da

linguagem, motivo pelo qual a descrição de acontecimentos reais sofre influências

culturais, emotivas, e praticas.

Outras Fontes de Pesquisa:

Sites:

www.tj.rj.gov.br.

www.stj.gov.br.

www.stf.gov.br.

www.cade.com.br.