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CORPO DOCENTE

1. EMMANUEL MASCENA DE MEDEIROS – Mediador em Direito Ambiental e Administrativo e em Sentença Cível.

Juiz Federal Titular em Manaus – AM (aprovado no XIII Concurso para o TRF-1). Foi Técnico Judiciário no TRF-5 (2004/2011). Graduado em Direito pela Universidade Federal da Paraíba (2007). Pós-graduado em Direito Público. Aprovado nos concursos de Defensor Público Federal e Procurador Federal – AGU, dentre outros.

2. LUCAS MARIANO CUNHA ARAGÃO DE ALBUQUERQUE – Mediador em Direito Processual Civil e Econômico/Defesa do Consumidor e em Sentença Penal.

Juiz Federal Titular em Araguaína – TO (aprovado no XIII Concurso para o TRF-1). Foi Oficial de Justiça Avaliador Federal do TRT-6a Região (2007/2011). Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Ceará (2006). Especialista em Direito e Processo Civil pela Universidade Anhanguera. Aprovado também no concurso para Procurador do Estado da Paraíba.

3. LUCIANO MENDONÇA FONTOURA – Mediador em Direito Penal e Internacional Público e Privado e em Sentença Penal.

Juiz Federal Substituto em Uberlândia – MG (aprovado no XIII Concurso para o TRF-1). Foi Delegado da Polícia Federal (2002/2011) e Procurador do IPSEMG – Instituto de Previdência dos Servidores do Estado de Minas Gerais (2001/2002). Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (1999) e Pós-Graduado em Direito Público pela Universidade Cândido Mendes.

4. RAFAEL LEITE PAULO – Mediador em Direito Constitucional e Financeiro/Tributário e em Sentença Cível.

Juiz Federal Titular em Manaus – AM (aprovado no XIII Concurso para o TRF-1). Foi Técnico Judiciário no TRF-5 (2004/2011). Bacharel em Direito pela Universidade Federal da Paraíba (2005) e Especialista em Direito Público. Curso “Decisão Judiciária: construção, simplificação e legitimação” da e-UNIFOJ, da Universidade de Coimbra. Aprovado também para os cargos de Promotor de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte e de Procurador Federal – AGU.

5. RAFAEL VASCONCELOS PORTO – Coordenador e Mediador em Direito Previdenciário e Processual Penal e em Sentença Penal.

Juiz Federal Titular em Poços de Caldas – MG (aprovado no XIII Concurso para o TRF-1). Foi Defensor Público Federal (2010/2011). Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (2005). Aprovado também para o cargo de Procurador Federal – AGU (8o lugar) e Advogado da Caixa Econômica Federal (para lotação no Distrito Federal), dentre outros.

6. WAGNER MOTA ALVES DE SOUZA – Mediador em Direito Civil e Empresarial e em Sentença Cível.

Juiz Federal Titular em Cuiabá – MT (aprovado em 3o lugar no XIII Concurso para o TRF-1). Foi Juiz de Direito no TJDFT (2009/2011) e Analista Judiciário do TRE/BA (2007/2009). É bacharel em Direito e Mestre em Direito Privado e Econômico pela Universidade Federal da Bahia.

COORDENAÇÃO CEI

CAIO PAIVA - [email protected]

Defensor Público Federal, titular do 2º Ofício Criminal da DPU/Manaus, unidade em que é Chefe-Substituto. Membro do GT – Grupo de Trabalho da DPU sobre presos. Especialista em Ciências Criminais. Exerceu o cargo de assessor de juiz de direito (2010-2013). Fundador do CEI. Editor do site www.oprocesso.com.

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QUESTÃO SUBJETIVA

Rodión ajuizou ação de reintegração de posse em face de Porfiri, objetivando a proteção possessória sobre determinada gleba rural. Fundamentou seu pedido tão somente na circunstância de exercer, de longa data, posse mansa e pacífica sobre referido imóvel. Durante a tramitação do feito, a União Federal, em petição genérica, alegou ser a titular do domínio da citada gleba, manifestando interesse em ingressar na causa, sem, contudo, indicar qual situação almejaria exercer na relação processual. A gleba rural discutida não está inserida em projeto de assentamento para fins de reforma agrária, tampouco está relacionada com qualquer prestação de serviço público. Diante da manifestação da União, o juiz estadual declinou da competência, remetendo os autos para a Justiça Federal.

Com base na situação descrita, qual a solução que por você seria adotada na qualidade de juiz(a) federal oficiante na causa? Fundamente sua resposta.

COMENTÁRIO

O caso narrado no enunciado, embora fictício, constitui situação que frequentemente é enfrentada no cotidiano de um(a) juiz(a) federal, além do que o conteúdo é frequentemente exigido nas provas oficiais de concurso público para ingresso na magistratura federal. Examinaremos, então, os aspectos que devem necessariamente abordados na resposta. A ordem lógica adotada para a exposição do raciocínio constitui uma preferência nossa, jamais sendo obrigatória. O importante é abordar cada um dos pontos a seguir tratados, em uma linguagem clara e concatenada.

1. Impossibilidade de discussão de domínio em demanda exclusivamente possessória.

Primeiramente, cabe asseverar que, tendo o Brasil adotado a teoria objetiva da posse de Ihering, o possuidor recebe proteção própria, autônoma, até mesmo contra o proprietário (o ‘ius possessionis’).

A norma do art. 923, do CPC gerou muita controvérsia sobre se era permitido, no Brasil, a chamada “exceção de domínio” em ação possessória, devido à visível contradição entre a primeira e segunda parte desse artigo.

“Art. 923. Na pendência do processo possessório, é defeso, assim ao autor como ao réu, intentar a ação de reconhecimento do domínio. Não obsta, porém, à manutenção ou reintegração na posse a alegação de domínio ou de outro direito sobre a coisa; caso em que a posse será julgada em favor daquele a quem evidentemente pertencer o domínio.”

Diante da parte final desse artigo, passou-se a entender que, se as partes discutissem a posse com base no domínio, deveria o juiz julgar em favor daquele que detivesse o domínio, permitindo-se, assim, a chamada exceção de domínio.

Nesse diapasão o Supremo Tribunal Federal editou o verbete n. 487 das súmulas de seus julgados.

SÚMULA 487 DO STF: “Será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio, se com base neste for ela disputada”.

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Entretanto, com a supressão da segunda parte desse dispositivo pela Lei n. 6.820/80, não mais se admite no direito brasileiro tal alegação, nem mesmo quando ambas as partes aleguem ser o proprietário, implicando, assim, na separação total do juízo possessório do petitório. Veja-se a nova redação do art.923do CPC, com a redação dada pela Lei n. 6.820/80:

“Art. 923. Na pendência do processo possessório, é defeso, assim ao autor como ao réu, intentar a ação de reconhecimento do domínio.”

A esse propósito, faz-se necessário trazer à colação o entendimento do eminente professor Alexandre Freitas Câmara que, ao tecer considerações sobre a mudança da redação do art. 923 do CPC, assevera, in verbis:

“Assim sendo, não há mais que se falar, no Direito Brasileiro, em exceção de domínio. No juízo possessório, portanto, não poderá o juiz conhecer da alegação, em defesa, do ‘ius possidendis’. Opera-se, assim, uma total separação, no direito vigente, do juízo possessório (aquele que versa sobre o ‘ius possessionis’) e do petitório (aquele que versa sobre o ‘ius possidendis’). (...)

Não se admite, pois, no direito vigente, qualquer interferência, no juízo possessório, de discussões de natureza petitória. Em outras palavras, não se pode discutir o ius possidendis no curso de um processo possessório.

Tal posição foi acatada pelo Código Civil de 2002, ao deixar claro que as ações possessórias devem, sem exceção, ser julgadas independentemente da discussão do domínio, consoante norma do art. 1210, §2º:

“Art. 1.210. (...)

§2º. Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.”

Nesse diapasão é a lição do magistrado Marcus Vinícius Rios Gonçalves:

“Hoje nos parece não poder haver dúvida a respeito: não mais se admite, em nenhuma hipótese, a exceção de domínio nas ações possessórias. É que o Código Civil vigente, no art. 1210, §2º, estabelece: ‘Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa’.

A lei não faz nenhuma exceção a essa regra, de sorte que, atualmente, a regra de que o juízo possessório e o petitório devem ficar separados é absoluta. Mesmo que na ação possessória ambas as partes invoquem para si a qualidade de proprietárias, o juiz não deve julgar em favor de quem provar ser o dono da coisa, mas de quem demonstrar melhor posse. Se ninguém conseguir, a decisão deve ser dada com fundamento nas regras do ônus da prova.” (sem destaques no original).

Importa destacar que esse foi o entendimento sufragado na I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários – CEJ do Conselho da Justiça Federal – CJF em 2002, ao se entender que

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não mais existe no direito brasileiro a figura da exceção de domínio, como se vê nos enunciados 78 e 79.

“Enunciado 78 – Art. 1.210: Tendo em vista a não-recepção pelo novo Código Civil da ‘exceptio proprietatis’ (art. 1.210, § 2º) em caso de ausência de prova suficiente para embasar decisão liminar ou sentença final ancorada exclusivamente no ‘ius possessionis’, deverá o pedido ser indeferido e julgado improcedente, não obstante eventual alegação e demonstração de direito real sobre o bem litigioso.

Enunciado 79 – Art. 1.210: A ‘exceptio proprietatis’, como defesa oponível às ações possessórias típicas, foi abolida pelo Código Civil de 2002, que estabeleceu a absoluta separação entre os juízos possessório e petitório”.

O caso do enunciado, portanto, refere-se a uma reintegração de posse em que figuram como litigantes dois particulares, sem que qualquer deles alegue ser “legítimo proprietário”.

Neste sentido colhemos diversos precedentes em que não admite a oposição, assistência, ou outra forma de intervenção de terceiros, sob alegação de propriedade, em ação possessória, como se vê nas ementas abaixo transcritas, ipsis litteris:

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. NÃO COMPROVAÇÃO DO DOMÍNIO OU DA POSSE. OPOSIÇÃO. DISCUSSÃO DO DOMÍNIO. IMPOSSIBILIDADE. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA.

I -* Nos termos do art. 59 do CPC, “A oposição, oferecida antes da audiência, será apensada aos autos principais e correrá simultaneamente com a ação, sendo ambas julgadas pela mesma sentença”.

II - Em ação de reintegração de posse, não se admite a discussão sobre a propriedade, uma vez que o objeto da possessória é o fato da posse e não o direito de propriedade, conforme dispõe o art. 923 do Código de Processo Civil.

III - A posse de bem público, para ser tida como justa, deverá ser decorrente de autorização, concessão ou permissão; ausente o justo título, não há posse, mas mera detenção.

V - A jurisprudência do STJ e deste Tribunal consolidou-se no sentido de que, mesmo que se trate de bem público, não se admite oposição em ação de natureza possessória, porque naquela discute-se a propriedade do imóvel e nesta a posse, institutos com finalidades distintas.

V - Apelação na ação de reintegração de posse e remessa oficial na oposição a que se nega provimento.”

(TRF1. AC 0030130-56.2001.4.01.3400/DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN, SEXTA TURMA, e-DJF1 p.51 de 29/10/2012).

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POSSESSÓRIA. DISCUSSÃO ENTRE PARTICULARES. OPOSIÇÃO APRESENTADA PELO INCRA. DOMÍNIO. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA.

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I - Trata-se de oposição interposta pelo INCRA buscando o reconhecimento do domínio de bem discutido em ação de reintegração de posse, que foi extinta sem julgamento de mérito ao fundamento de que os opostos não litigam pela posse do imóvel com fundamento na propriedade e que o art. 923 do Código de Processo Civil veda a discussão de propriedade em ação possessória.

II - A jurisprudência do STJ e deste Tribunal consolidou-se no sentido de que, mesmo que se trate de bem público, não se admite oposição em ação de natureza possessória, porque naquela discute-se a propriedade do imóvel e nesta a posse, institutos com finalidades distintas.

III - Apelação do INCRA não provida.

(TRF1. AC 0000011-41.2008.4.01.3603/MT, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN, SEXTA TURMA, e-DJF1 p.127 de 03/11/2011)

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POSSESSÓRIA. DISCUSSÃO ENTRE PARTICULARES. OPOSIÇÃO MANIFESTADA PELO INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA (INCRA). NÃO CABIMENTO.

1. Consoante entendimento assente na jurisprudência deste Tribunal, “não havendo, na ação possessória, discussão sobre o domínio da área objeto do pedido de reintegração, mas, sim, de posse, é incabível (...) manifestação de oposição, por parte da União, sob alegação de domínio do imóvel” (AC 2002.34.000.040035-8/DF, entre muitos outros).

2. Correta, assim, a sentença que extinguiu o processo, sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita.

3. Apelação não provida.”

(TRF1. AC 200334000403700. Rel. DESEMBARGADOR DANIEL PAES RIBEIRO, e-DJF1 de 29/07/2011)

“AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DECISÃO QUE NEGA SEGUIMENTO MONOCRATICAMENTE À APELAÇÃO. ART. 557, CAPUT, DO CPC. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POSSESSÓRIA. DISCUSSÃO ENTRE PARTICULARES. OPOSIÇÃO MANIFESTADA PELA UNIÃO. NÃO CABIMENTO.

1. Segundo o caput do art. 557 do CPC, “o relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. (Redação dada pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)

2. Consoante entendimento dominante na jurisprudência desta Corte, “em ação possessória não se admite oposição, mesmo que se trate de bem público, porque naquela discute-se a posse do imóvel e nesta o domínio. Precedentes do STJ e deste Tribunal” (AGA 2009.01.00.050365-6 - Relator Juiz Federal Rodrigo Navarro

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de Oliveira (Convocado) - e-DJF1 de 22.02.2010, p. 253. Outro precedente, dentre vários: AC n. 2002.34.00.040035-8/DF, Relator Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro).

3. Correta, assim, a sentença que extinguiu o processo, sem resolução de mérito, por falta de interesse processual, nos termos do art. 267, inciso VI, do CPC.

4. Agravo regimental do apelante improvido.

(TRF1. AGRAC 200141000043380, Rel.Conv. JUIZ FEDERAL MÁRCIO BARBOSA MAIA (CONV.), e-DJF1 p.1670, de 31/10/2012).

Diga-se, ainda, que o resultado da ação narrada, qualquer que seja, não produzirá reflexos, ainda que indiretos, de natureza jurídica ou econômica a serem suportados pela UNIÃO, pois, em demanda própria, poderá fazer valer sua condição de titular do domínio contra qualquer um dos particulares que saia vitorioso na demanda possessória citada.

Importante consignar, ainda, que o enunciado da questão expressamente assevera que o bem imóvel objeto de discussão não está vinculado a qualquer finalidade pública. Aliás, o enunciado narra uma “petição genérica”, de modo que não há prova do domínio alegado. Poder-se-ia cogitar de admissão do ingresso da União no feito acaso fosse demonstrada a existência de posse sobre o bem, o que se revela impossível porque tal circunstância sequer foi alegada perante o juízo.

Verifica-se, portanto, a ausência de interesse jurídico da União, devendo ser indeferida sua intervenção na lide.

2. Verificação de interesse na demanda é da competência do juízo federal. Necessidade de devolução dos autos à justiça estadual.

De outro lado, é importante consignar que a Justiça Federal é competente para processar e julgar as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, segundo estabelecido no art. 109, inc. I, da Constituição Federal.

Cumpre asseverar que não basta a vontade do ente federal em ingressar no feito para que seja autorizada a modificação de competência. Com efeito, o controle acerca da existência ou não de interesse jurídico que justifique a intervenção de ente federal é matéria de cunho jurisdicional. Neste sentido, dispõe o enunciado n.150 da Súmula do STJ: “Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico, que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas”.

Ausente o interesse jurídico da União, conforme acima exposto, deve o feito ser devolvido à Justiça Estadual, e não suscitado o conflito de competência, tudo conforme o teor do enunciado nº. 224 da Súmula do STJ, inteiramente aplicável ao caso em questão “Excluído do feito o ente federal, cuja presença levara o Juiz Estadual a declinar da competência, deve o Juiz Federal restituir os autos e não suscitar o conflito”.

Finalmente, cumpre pontuar que a prerrogativa prevista no art.5º, parágrafo único da Lei n.9.492/97

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(“As pessoas jurídicas de direito público poderão, nas causas cuja decisão possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econômica, intervir, independentemente de demonstração de interesse jurídico, para esclarecer questões de fato e de direito, podendo juntar documentos e memoriais reputados úteis ao exame da matéria e, se for o caso, recorrer, hipótese em que, para fins de deslocamento de competência, serão considerados partes) não tem o condão de, na hipótese do enunciado da questão, atrair a competência da justiça federal, pois haveria, por meio de lei ordinária, o alargamento da competência constitucionalmente fixada. Este é o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica a seguir:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEFERIU O PEDIDO DE INTERVENÇÃO NO FEITO FORMULADO PELA UNIÃO, COM BASE NO ARTIGO 5º DA LEI 9.469/97.

1. A intervenção anômala da União, com base unicamente na demonstração de interesse econômico no resultado da lide (artigo 5º da Lei 9.469/97), para juntada de documentos e memoriais reputados úteis, não implica o deslocamento automático da competência para a Justiça Federal. Precedentes do STJ.

2. “A lei ordinária não tem a força de ampliar a enumeração taxativa da competência da Justiça Federal estabelecida no art. 109, I, da Constituição Federal, razão pela qual o deslocamento da competência para a Justiça especializada somente se verificaria se configurado o efetivo interesse jurídico da União ou de outro ente federal” (EDcl no AgRg no CC 89.783/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 09.06.2010, DJe 18.06.2010).

3. Outrossim, revela-se Inaplicável, à espécie, a jurisprudência firmada quando do julgamento do Recurso Especial 1.111.159/RJ (submetido ao rito do artigo 543-C do CPC), segundo o qual, em se tratando de causas que versem sobre empréstimo compulsório sobre energia elétrica, ingressando a União no feito, mediante demonstração de legítimo interesse, a competência passa a ser da justiça federal, por força do que determina o artigo 109, inciso I, da Constituição Federal.

4. Isto porque, naquela hipótese, a conclusão adotada pelo órgão colegiado contém premissa peculiar, consubstanciada na orientação jurisprudencial de que solidária a responsabilidade da União pelo pagamento dos valores devidos a título do empréstimo compulsório instituído em favor das Centrais Elétricas Brasileiras (Eletrobrás), donde se extraiu o potencial interesse jurídico da interveniente, ensejador do deslocamento da competência ratione personae, caso assim decidido pela Justiça Federal, nos termos da Súmula 150/STJ.

5. Assim, correta a decisão agravada que, ao acolher o pedido de intervenção formulado pela União, amparada no artigo 5º da Lei 9.469/97, determinou o recebimento do processo no estado em que se encontra e a manutenção da competência originária para julgamento da demanda.

6. Agravo regimental desprovido.

(STJ. AgRg no REsp 1045692/DF. T4 – Quarta Turma. Rel. Min. Marco Buzzi. DJe

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29.06.2012).

Desta forma, nos termos das razões expostas, o procedimento correto é reconhecer a inexistência de interesse da União para ingressar no feito e, assim, determinar a devolução dos autos à Justiça Estadual.

Bons estudos e até a próxima rodada!

MELHORES RESPOSTAS

THIAGO FORTI

De acordo com o artigo 109, inciso I da CRFB/88, compete à Justiça Federal processar e julgar as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou opoentes.

No caso, manifestando a União o seu interesse em ingressar no feito, correta a decisão do Juiz estadual em declinar da sua competência para a Justiça Federal, visto que compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que autoriza o ingresso no processo da União, conforme Súmulas 150 do STJ.

Na qualidade de Juiz federal oficiante na causa, o correto a fazer seria excluir a União do processo e restituir os autos para o Juiz estadual declinante, sem suscitar conflito (Súmula 224 do STJ), tendo em vista que a União não indicou qual situação almejaria exercer na relação processual. Ademais, por se tratar de uma ação de reintegração de posse, de acordo com os artigos 923 do CPC e 1210, § 2o do CC/02, é vedada a discussão de domínio no âmbito de ação possessória, de modo que a alegação da União de que seria titular do domínio seria irrelevante.

VANESSA PINOTTI

A causa comporta o declínio da competência da Justiça Federal e o retorno dos autos a Justiça Estadual, uma vez que a União não demonstrou a existência de interesse específico e concreto em relação à causa.

Inicialmente, cabe ponderar que se trata de causa entre particulares em que se discute a posse sobre imóvel, tendo, pois, sido ajuizada a demanda de reintegração de posse.

É cediço que o atual ordenamento jurídico brasileiro não comporta a discussão de domínio em sede de ação possessória. Frise-se que essa discussão doutrinária perdurou por alguns anos com a alteração do Código de Processo Civil (CPC), mas restou espancada com a dicção do artigo 1210, § 2º, do Código Civil (CC), o qual preceitua que a discussão de posse não comporta a exceção de domínio.

Portanto, na presente demanda, não cabe a União ingressar com discussão sobre a propriedade do bem, sendo que tal tema pode ser objeto de ação petitória.

Superado esse ponto, é preciso verificar se a União declinou algum interesse concreto e específico que justifique o deslocamento do feito para a Justiça Federal, conforme preceitua o artigo 109 da Constituição Federal (CF).

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Nesse ponto, observa-se que a gleba rural em discussão não é objeto de projeto de assentamento para fins de reforma agrária, espécie de desapropriação e/ou assentamento de competência exclusiva da União, o que poderia justificar a sua intervenção.

Outrossim, ao que se vislumbra, o terreno não envolve serviço público ou qualquer outra atividade de competência da União, o que também poderia permitir o deslocamento dos autos para a Justiça Federal.

Destarte, é preciso a demonstração de interesse concreto e específico, conforme entendimento dos Tribunais Superiores, para que haja a atração dessa demanda para a Justiça Federal, o que também não restou explicitado.

Portanto, não vislumbro justificativa para que a União ingresse no feito como interessada, seja porque o objeto da lide é delimitado e não permite a discussão de domínio, seja porque as alegações da União são genéricas e abstratas, não justificando sua manutenção no feito.

Cabe frisar que a competência da Justiça Federal é de caráter absoluto, não podendo ser violada sob pena de nulidade absoluta.

Por fim, cumpre salientar que, conforme entendimento pacificado nos Tribunais Superiores, inclusive sumulado, cabe a Justiça Federal decidir sobre o interesse da União ser mantida no feito e, acaso tal interesse não exista ou deixe de existir ao longo do processo, cumpre o declínio da competência da Justiça Federal e a remessa dos autos a Justiça Estadual, não sendo caso, pois, de conflito negativo de competência.

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SENTENÇA PENAL

O MPF apresentou, em 08 de setembro de 2013, denúncia contra Joaquim Silvério dos Reis (brasileiro, casado, filho de Nestor Ladeira Reis e Sônia Pumpido Reis, nascido em 10/05/1940, natural de Bragança Paulista/SP, portador da Cédula de Identidade n. 121 SSP/SP e do CPF n. 212, residente na Av. Ipiranga, 72, Extrema - MG) e Robert Ford (brasileiro, solteiro, filho de Arquimedes Sorrentino e Eunésia Miranda, nascido em 18/07/1970, natural de Santa Rita do Sapucaí/MG, portador da Cédula de Identidade n. 123 SSP/SP e do CPF n. 797, residente na Av. Ipiranga, Extrema - MG) como incursos no art. 1º, I, da Lei 8.137/90 (duas vezes, em concurso material) e nos arts. 337-A, III (vinte e quatro vezes, em continuidade delitiva), 171, §3º, e 299 do Código Penal.

A denúncia foi recebida em 23 de setembro de 2013.

Narra a inicial acusatória que os acusados eram sócios-administradores da empresa denominada Comercial San Isidro Ltda. até outubro de 2002, quando modificaram o contrato social para, retirando seus nomes, incluir os de dois “laranjas” – Yuri Carredo Gouvêa e Lúcio Mauro Pompidou - como novos sócios da empresa, porém, permaneceram como gestores de fato desta. Por tal conduta, o MPF enquadrou os réus no art. 299, primeira parte (documento público) do Código Penal.

Nos exercícios de 2003 e 2004, a empresa omitiu receitas auferidas, por uma de suas lojas, com a venda de produtos, sonegando, a partir de tal conduta, IRPJ (anos-calendário 2003 e 2004) e as contribuições sociais previstas no art. 195, I, b e c, da CRFB (competências de 01/2003 a 12/2004). O lançamento definitivo dos tributos ocorreu em dezembro de 2007. Os débitos foram inscritos em CDA e passaram a ser cobrados por meio das execuções fiscais de n. 762-10 (contribuições sociais) e 735-41 (IRPJ), sendo que os valores atualizados, descontados juros e multas, estão, respectivamente, no patamar de R$3.067.562,00 (três milhões, sessenta e sete mil e quinhentos e sessenta e dois reais) e R$4.086.109,72 (quatro milhões, oitenta e seis mil e cento e nove reais e setenta e dois centavos). Por tais condutas, o MPF enquadrou os réus no art. 1º, I, da Lei 8.137/90, por duas vezes, na forma do art. 69 do CP, e no art. 337-A, III, do Código Penal, por vinte e quatro vezes, na forma do art. 71 do CP.

No exercício de 2006, a empresa deixou de recolher, parcialmente, o IRPJ, embora tenha feito corretamente a declaração (esta foi apresentada em junho de 2007, em relação ao ano-calendário de 2006). O lançamento definitivo do tributo ocorreu em outubro de 2009. O débito, que alcança o valor atual de R$18.632,00 (dezoito mil, seiscentos e trinta e dois reais), foi inscrito em CDA e passou a ser cobrado na execução fiscal de n. 873-12. As três execuções fiscais (762-10, 735-41 e 873-12) foram reunidas, a pedido da Fazenda Nacional, acolhido pelo juízo, sendo que o valor está sendo globalmente cobrado no bojo do processo mais antigo (735-41). Tendo em vista a dissolução irregular da empresa, constatada por oficial de justiça nos autos da mencionada execução fiscal, a Fazenda Nacional pleiteou o redirecionamento contra os sócios “laranjas”, quando então estes informaram que os verdadeiros administradores eram Joaquim Silvério dos Reis e Robert Ford. Diante de tal informação, a PFN enviou ao MPF representação fiscal para fins penais. Por esta última conduta, o MPF enquadrou os réus no art. 171, §3º, do Código Penal, entendendo que, embora não tenha havido sonegação fiscal, pois não houve burla à obrigação tributária em si,

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visto que não se ocultou o fato gerador e o imposto foi devidamente lançado, eles tinham a intenção de se furtar ao pagamento do tributo, por ocasião de eventual redirecionamento da execução fiscal, por meio da aposição de “laranjas” no contrato social.

Embora os “laranjas” tenham sido indiciados no inquérito policial, o MPF não apresentou denúncia contra eles, tampouco requereu arquivamento.

No curso da instrução probatória, foram ouvidos como testemunhas os “laranjas” que foram colocados como sócios da Comercial San Isidro Ltda., que confirmaram a tese acusatória. Esclareceram que concordaram com a inserção de seus nomes no contrato social, em troca do recebimento de vantagem financeira. Os réus, em seus interrogatórios, confessaram integralmente a prática criminosa, alegando dificuldades financeiras.

Em sede de alegações finais, o MPF requereu a condenação dos réus, nos moldes da inicial acusatória. Quanto à dosimetria da pena, requer, para os delitos do art. 1º, I, da Lei 8.137/90 e do art. 337-A, III, do Código Penal, o reconhecimento da causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei 8.137/90.

A defesa dos réus, apresentada em conjunto, alegou que os “laranjas” também deveriam ter sido denunciados, sendo que, como não foram, o “arquivamento implícito” deveria ter seus efeitos estendidos aos demais indiciados, sendo a denúncia, portanto, rejeitada. Também em sede de preliminares, suscitou a prescrição pela pena em perspectiva em relação a todos os crimes. Quanto ao delito previsto no art. 299 do CP, apontou a incompetência da Justiça Federal para o seu julgamento. Quanto aos demais delitos, aventou o reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa, em virtude da dificuldade financeira vivenciada pela empresa. Requereu, ademais, quanto à conduta enquadrada no art. 171, §3º, a modificação da capitulação, de ofício, para o art. 1º, I, do art. 8137/90, com o consequente reconhecimento do princípio da insignificância, tendo em vista que o valor do débito, isoladamente considerado, é inferior a vinte mil reais. Subsidiariamente, pleiteou o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, com relação a todos os crimes.

Com base no caso acima delineado, elabore sentença penal, com fundamentação, dispositivo e dosimetria, dispensado o relatório.

COMENTÁRIO

A técnica de elaboração de uma sentença perpassa pelo que denomino de “aspectos formais e materiais”. O candidato precisa estar bem ambientando com os aspectos formais para a confecção da referida peça, pois assim ganha (ou não perde) tempo (que costuma ser muito curto) e desenvolve o raciocínio mais facilmente.

Sugiro, portanto, que o candidato estude a fundo os aspectos formais para a confecção de uma sentença, sendo recomendável que adote um livro como base para tal. A obra que eu indico - por ser curta (sem ser incompleta), didática e elaborada por um Juiz Federal (e que, portanto, conhece bem as peculiaridades da atividade, especialmente o que é essencial e o que é descartável) – é a “Sentença Penal”, de José Paulo Baltazar Júnior, Ed. Verbo Jurídico, mas há muitas outras no mercado. Recomendo que o aluno

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elabore um resumo a partir da(s) obra(s) que escolher - no qual fará constar os principais dados -, além de um “modelão” de sentença – no qual procurará apor todos os pontos e detalhes passíveis de serem cobrados, além de escolher qual a estrutura que irá adotar nas provas. É importante também destacar os dispositivos legais pertinentes (ex: art. 59 do CP), inclusive os da legislação extravagante pertinente.

Aconselho também que o candidato procure ler várias sentenças reais, para ir se acostumando mais e mais com a práxis. Elaborar questões cobradas em provas anteriores também é salutar.

Consignarei aqui detalhes sobre o modelo que costumo utilizar em minha atividade prática, mas ressalto que o candidato tem certa liberdade (desde que respeite aspectos mínimos) para adotar o que melhor lhe aprouver.

Uma sentença penal condenatória deve conter, necessariamente, relatório, fundamentação, dispositivo e dosimetria da pena. Eu incluiria também mais alguns tópicos, conforme veremos adiante. O cabeçalho não é obrigatório e a ementa é, a meu ver, perfumaria dispensável em prova, salvo se for expressamente exigida. Dificilmente uma sentença em prova não será ao menos parcialmente condenatória, pois o examinador possivelmente pretende ver a capacidade do candidato em desenvolver a dosimetria da pena.

O relatório muitas vezes é dispensado em prova (como foi aqui em nossa questão). Se não for dispensado, deve propiciar os dados necessários para a compreensão do caso, ou seja, a boa sentença é aquela que permite até a quem não conhece os autos ter a noção do que está sendo julgado. O relatório deve observar o disposto no art. 381, I e II (embora não seja recomendável, nada obsta que este último esteja no corpo da fundamentação, especialmente a exposição sucinta da defesa) do CPP e descrever os principais acontecimentos do processo (é imprescindível, por exemplo, constar a data de recebimento da denúncia). Eu, particularmente, opto por já descrever detalhadamente todas as provas que foram produzidas (inclusive a testemunhal), no que forem relevantes para o deslinde do feito, no corpo do relatório, sendo que abro a fundamentação, após o exame das preliminares, já adiantando qual é a minha conclusão, passando, em seguida, a justificá-la. No entanto, não recomendo que o candidato adote tal estilo em prova, sendo mais seguro que examine as provas produzidas na fundamentação

Na fundamentação, o candidato irá desenvolver o raciocínio acerca do caso posto, enfrentando todas as questões relevantes levantadas. Recomendo que sejam enfrentadas inicialmente as preliminares, passando-se em seguida ao mérito. No mérito, sugiro que, se possível, o candidato passe, pela ordem consagrada na doutrina majoritária, por todos os elementos para a configuração do delito, quais sejam, autoria, materialidade, tipicidade (incluindo aí o elemento subjetivo), excludentes de ilicitude e excludentes de culpabilidade. Baltazar Júnior (op. cit.) recomenda que sejam tratadas como preliminares, dentre outras, as seguintes matérias: competência, desclassificação (em alguns casos, contudo, entendo que tal matéria pode ser melhor apreciada no tópico “tipicidade”, especialmente se for acolhida), extinção da punibilidade, condições da ação ou de procedibilidade. Sugere, ainda, seja utilizado, como indicativo, o art. 301 do CPC, no que couber.

É preciso ter em vista que a sentença deve guardar uma correlação com a acusação, sem prejuízo de dar

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aos fatos classificação jurídica diversa (emendatio libelli). Sugiro que o candidato faça a separação em tópicos, para facilitar a própria elaboração e, principalmente, demonstrar mais claramente ao examinador que o ponto foi lembrado e devidamente examinado.

O dispositivo deve conter (sugere-se a separação em itens): a rejeição e/ou o acolhimento das preliminares; quais réus foram absolvidos por quais crimes e o fundamento legal para a absolvição; quais réus foram condenados por quais crimes; se a dosimetria precedeu o dispositivo, será preciso colocar também as penas ( já somadas as da mesma espécie e separadas as de espécies distintas).

A fixação da pena, geralmente, vem logo após a fundamentação e antes do dispositivo ou logo após o dispositivo e antes das deliberações finais. Particularmente, adoto a segunda opção, por me parecer mais didática e melhor esteticamente. Dentro do próprio tópico, ou logo a seguir, eu adoto a seguinte sequência: regime inicial; substituição de pena e sursis; efeitos da condenação; e reparação do dano (art. 387, IV, do CPP), se for o caso.

A dosimetria da pena privativa de liberdade deve passar pelas três fases (na prova, é importante delinear bem cada fase), quais sejam: pena base (circunstâncias judiciais, previstas no art. 59 do CP); pena provisória (agravantes e atenuantes); e pena definitiva (majorantes e minorantes ou causas de aumento e de diminuição).

Em seguida, dosa-se a pena de multa, se houver previsão legal desta.

Após a fixação da pena (ou após o dispositivo), entendo ser recomendável abrir um tópico para as deliberações finais, que são, em geral (sem prejuízos de outras, conforme o caso concreto), as seguintes: direito de apelar em liberdade; condenação em custas e despesas processuais; após o trânsito em julgado, comunicação à Justiça Eleitoral (art. 15, III, da CRFB) e lançamento dos nomes dos condenados no rol de culpados. A qualificadora, tecnicamente falando (em sentido estrito), configura, em verdade, um novo tipo penal (com novo preceito secundário), pelo que deve ter sido analisada já na fundamentação (no momento da adequação típica) e referenciada no dispositivo, sem ser trazida para o momento da dosimetria.

Por fim, o “PRIC”, local e data (em prova, escreva apenas “Local e data”) e assinatura (em prova, você não pode colocar o seu nome, nem assinar, sob pena de ser eliminado, então coloque apenas “Juiz Federal Substituto”, que é o cargo para o qual você concorre).

Ressalto que tratei aqui apenas de aspectos genéricos, mas é possível que o caso concreto guarde peculiaridades para além do que foi aqui abordado.

Quanto aos aspectos materiais (substanciais), o aluno precisa conhecer bem o Direito Penal (especialmente aqueles crimes mais comuns na esfera federal) e o Direito Processual Penal, para conseguir se desvencilhar bem de todas as “armadilhas” que são colocadas na prova. Ademais, é preciso estar muito atualizado no que tange à jurisprudência do STJ, do STF e do Tribunal para o qual está prestando o concurso. Além disto, é preciso lembrar que três dos cinco membros da banca são magistrados (em geral, dois deles são Desembargadores e um é Juiz de primeiro grau), pelo que sempre sugiro sempre que o candidato

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procure ler as decisões que foram por eles prolatadas - quanto aos Desembargadores, os acórdãos nos quais foram relatores (originários ou, por divergência, para o acórdão) -, ao menos as do último ano (recomendável: dos três últimos anos). Em geral, no site do Tribunal é possível obter ao menos as decisões prolatadas pelos Desembargadores. Por precaução, e se sobrar tempo, examine também as decisões dos membros suplentes. É possível, diria até provável, que os examinadores retirem os casos a partir de sua experiência prática, por vezes efetuando pequenas modificações. É por tal razão, inclusive, que no presente curso procuramos trabalhar casos que enfrentamos na prática.

Por fim, ressalto que é preciso trabalhar também o poder de argumentação, a redação concisa, clara, direta e didática e caprichar na letra.

Apresento, a seguir, um modelo sucinto de sentença penal condenatória. Ressalto que é um modelo que eu particularmente utilizo, mas o aluno deve estar atento às considerações acima feitas. Ademais, é um modelo utilizado na prática, sendo que, na prova, há vários detalhes que são despiciendos, como será possível notar.

MODELO SUCINTO DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL

PROCESSO Nº. : XXXXXX

AUTOR : XXXXXX

RÉUS : XXXXXX

Vistos, etc..

1. RELATÓRIO

Trata-se de Ação Penal Pública Incondicionada, promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, com esteio no Inquérito Policial de nº XXXX, contra XXXXX, brasileiro, solteiro, filho de XXXXX e XXXXX, nascido em XX/XX/XXXX, portador do RG XXXX e CPF nº XXXX, imputando-lhe a prática do delito previsto no art. 171, §3º, do Código Penal.

A denúncia foi recebida em XX/XX/XXXX (fls. XX).

Narra a inicial acusatória que...

O réu, em XX/XX/XXXX, foi pessoalmente citado e intimado para apresentar resposta à acusação (fls. XX-XX).

Em sede de defesa preliminar (fls. XX-XX), o réu alegou...

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A denúncia foi definitivamente recebida em XX/XX/XXXX (fls. XX-XX).

Em audiência realizada no dia XX/XX/XXXX, foram ouvidas as testemunhas de acusação XXX, XXX, e XXX, e as de defesa XXX e XXX (fls. XX-XX).

(Relatar o que as testemunhas disseram de relevante).

A testemunha de defesa XX foi ouvida em audiência realizada em XX/XX/XXXX, ato deprecado à Subseção Judiciária de XXX (fls. XX-XX).

(Relatar o que a testemunha disse de relevante)

O réu, eu seu interrogatório judicial, realizado em XX/XX/XXXX (fls. XX-XX), disse que...

Na fase do art. 402 do CPP, as partes não requereram diligências complementares.

Em sede de alegações finais (fls. XX-XX), o MPF...

Nos memoriais defensivos (fls. XX-XX), o réu sustentou...

Vieram os autos conclusos para sentença.

É o relatório. Decido.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1 Preliminares e Prejudiciais

O réu suscitou a ocorrência de prescrição pela pena em perspectiva...

2.2. Mérito

Imputa-se ao acusado a prática do crime previsto no art. 171 do Código Penal, com a incidência da causa de aumento prevista no §3º do mesmo dispositivo legal. In verbis:

Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.

(...)

§ 3º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.

Para formar meu convencimento, analisei detidamente todo o material probatório colhido na fase indiciária e na fase judicial da persecução penal, especialmente...

Bem analisado o contexto probatório, não tenho dúvida alguma de que o acusado XXX praticou

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o fato-crime narrado na denúncia, de modo que o pedido de condenação formulado pelo Ministério Público é procedente.

2.2.1. Da materialidade

(...)

2.2.2. Da autoria

(...)

2.2.3. Da tipicidade, ilicitude e culpabilidade

A conduta se afigura perfeitamente típica...

Não restou comprovada – e nem sequer foi alegada – excludente de ilicitude ou de culpabilidade. Em especial, destaco que eventual situação financeira desfavorável não justifica a perpetração do ilícito e que os réus claramente possuíam condições de entender o caráter ilícito de suas condutas.

3. DISPOSITIVO

Diante do exposto, afasto as preliminares de... e, no mérito, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal para CONDENAR o réu XXXXX pela prática do delito previsto no art. 171 do Código Penal.

3.1. Fixação da pena

a) Pena-base

Quanto à culpabilidade, a reprovabilidade da conduta do réu não extrapola aquela inerente à gravidade do próprio crime praticado. De fato, a conduta perpetrada é de comum ocorrência em casos que tais. Ausentes elementos que permitam avaliar negativamente a conduta social e a personalidade do agente. O motivo do crime revela-se ordinário neste tipo de delito, qual seja, a obtenção Quanto às conseqüências do crime, entendo que tal circunstância milita desfavoravelmente ao réu, já que foi causado prejuízo de larga monta (mais de $$$ reais à época) ao INSS, que é uma entidade que já conta com orçamento reduzido e se responsabiliza pela previdência pública e pela assistência social As circunstâncias em que praticado o delito não justificam a exasperação da pena, pois que não fogem ao que ordinariamente se observa. O réu não ostenta maus antecedentes.

Adiante, ressalto que adoto, salvo situações extraordinárias, o critério de aumentar a pena-base em 1/8, tendo em vista a pena mínima cominada ao tipo e o termo médio entre esta e a pena máxima, a cada circunstância judicial desfavorável que vem a ser reconhecida. Assim, tendo em vista ter reconhecido apenas uma circunstância judicial desfavorável, fixo a pena-base em 01 ano e 03 meses de reclusão.

b) Pena provisória

Não vislumbro nenhuma circunstância agravante ou atenuante apta a influenciar a pena, razão

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pela qual mantenho o quantum fixado na 1ª fase da dosimetria.

c) Pena definitiva

Resta claro ser aplicável a causa de aumento prevista no §3º do art. 171 do Código Penal, tendo em vista que o crime foi praticado em detrimento de entidade de direito público, qual seja, o INSS (neste sentido, STF no HC 73.749/SP e TRF-1 na AC 89.0121445/BA). Destarte, a pena deve ser aumentada em 1/3.

Não há minorantes nem outras majorantes a serem reconhecidas, razão pela qual fixo a pena definitiva em 01 ano e 08 meses de reclusão.

d) Pena de multa

Atento ao disposto nos arts. 49-51 e 60 do Código Penal, e observando o reconhecimento de uma circunstância judicial desfavorável, fixo o número de dias-multa em 15 (quinze). Tendo em vista a condição financeira atual do réu, que teve sua aposentadoria cessada, fixo o valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente na data desta sentença.

e) Regime inicial

Atento ao disposto na alínea c do §2º do art. 33 do Código Penal, e tendo em vista a análise das circunstâncias judiciais, estabeleço o regime inicial aberto para cumprimento da pena.

f) Substituição da Pena e Sursis

A pena privativa de liberdade aplicada não supera quatro anos, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, o réu não é reincidente e as circunstâncias judiciais, conforme fundamentação já exposta, indicam a suficiência da pena restritiva de direitos para a reprovação e prevenção do crime.

Preenchidos, assim, os requisitos previstos nos incisos I, II e III do art. 44 do Código Penal, e considerando que a pena privativa de liberdade aplicada foi superior a 01 ano, substituto a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, nos termos do §2º do referido dispositivo legal.

Analisando as espécies de penas restritivas previstas no art. 43 do Código Penal, entendo que, para a necessária e suficiente reprovação e prevenção do crime praticado, afiguram-se recomendáveis, para o caso em tela, a prestação de serviços à comunidade (inciso IV do art. 43 do CP) e a prestação pecuniária.

Deveras, a pena restritiva consistente na prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, com tarefas gratuitas a serem prestadas pelo condenado (art. 46, caput e §1º, do CP), é a que melhor funciona como resposta criminal, além de não restringir o direito de locomoção. Essa pena possibilita a manutenção do agente na sociedade em que inserido e bem cumpre a função de resposta criminal específica, pois o condenado bem sente os efeitos de efetiva pena - pela prestação do trabalho -, que, aliás, é socialmente útil.

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As tarefas serão atribuídas, em execução de sentença, conforme as aptidões da condenada, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho (art. 46, §3º, do Código Penal). Fica facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo, nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada (art. 46, §4º, do Código Penal).

A outra pena restritiva de direitos consistirá na prestação pecuniária (art. 43, I, do Código Penal), a qual é razoável, diante das circunstâncias do caso, como resposta penal, pois a condenada praticou o delito com o objetivo de auferir vantagem econômica. Essa pena também tem o benefício de manter o condenado socialmente inserido e serve como razoável reprimenda criminal. Deve, porém, ser utilizada como pena suplementar à prestação de serviços comunitários, em casos de pena privativa de liberdade superior a um ano, pois possui mero caráter indenizatório e, assim, é menos apta à conscientização do criminoso e à reparação social.

Sopesadas as circunstâncias do caso, a prestação pecuniária consistirá no pagamento do valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), cujo montante deverá ser entregue à entidade com destinação social, a ser indicada oportunamente pelo juízo da execução (art. 45, §1º, do CP). Esse valor deve ser atualizado, a partir da presente data, até o efetivo pagamento, podendo este ser parcelado, a critério do juízo da execução. Justifica-se esse valor, pois que o mesmo não pode ser irrisório a ponto de não servir como reprimenda, nem pode também ser excessivo, a ponto de inviabilizar o seu cumprimento. Tendo em vista a renda anual auferida pela ré, é de se admitir que consiga arcar tranquilamente com o valor estipulado na condenação, tendo em vista, inclusive, a possibilidade de parcelamento.

Com efeito, a limitação de final de semana não se mostra recomendável, porque traz os malefícios da segregação social, ainda que à noite e em finais de semana, não cumprindo tampouco a função regeneradora da pena, porque ausentes as necessárias Casas de Albergado onde seriam realizados os cursos reeducativos ao condenado. Não é o caso de aplicar a pena de interdição temporária de direitos, porque o crime não foi praticado com o exercício de direito que possa ser legalmente limitado (ex.: cargo público, habilitação para dirigir e porte de arma de fogo). Em vista da espécie de delito praticado, também não é o caso de se aplicar a pena de perda de bens e valores.

Finalmente, não deve ser aplicada duplamente uma mesma pena restritiva de direitos, de modo que possa o condenado efetivamente cumprir duas diferentes respostas criminais e não apenas uma maior (como se daria em duas penas de prestação de serviços à comunidade ou duas penas pecuniárias).

Advirto que o descumprimento injustificado das penas restritivas de direitos impostas dará ensejo a sua conversão em pena privativa de liberdade, observada a detração penal.

Por fim, cumpre salientar que não se revela cabível a suspensão condicional da pena, diante do disposto no art. 77, III, do Código Penal, considerando que a pena privativa de liberdade foi substituída por penas restritivas de direitos.

NA PROVA, NÃO É NECESSÁRIO FAZER UMA FUNDAMENTAÇÃO TÃO EXTENSA QUANTO A

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PRESENTE, SERVINDO ESTA APENAS COMO EXEMPLO.

g) Reparação do dano

Segundo apurou o INSS (fls. XX-XX dos autos), o réu percebeu indevidamente o montante de R$ 39.885,68 (sessenta e dois mil, setecentos e oitenta e três reais e trinta e sete centavos), valor apurado em XX/XX/XXXX. Consoante o disposto no art. 387, IV, do Código de Processo Penal, fixo tal montante, que deve ser devidamente atualizado, como sendo o valor mínimo de indenização a ser paga pelo réu em favor do INSS. Ressalvo, contudo, a possibilidade de que a cobrança dos valores se dê nos moldes previstos na legislação de regência da autarquia previdenciária, inclusive com eventual parcelamento.

3.2. Direito de apelar em liberdade

O réu respondeu a todo o processo em liberdade e não é tecnicamente reincidente. Ademais, a pena privativa de liberdade aplicada neste ato foi substituída por duas penas restritivas de direitos. Portanto, reconheço ao réu o direito de recorrer em liberdade da presente sentença condenatória.

3.3. Deliberações finais

Condeno o réu ao pagamento das custas e despesas processuais, com fundamento no art. 804 do CPP e art. 6.º da Lei n.º 9.289/1996.

Em razão da condenação, depois de transitada em julgado esta sentença, os direitos políticos do réu restam suspensos, na forma do art. 15, III, da Constituição da República. Oportunamente, oficie-se à Justiça Eleitoral.

Certificado o trânsito em julgado, independentemente de nova conclusão, permanecendo inalterada esta sentença:

1) lance-se o nome do réu no rol dos culpados;

2) procedam-se às anotações e comunicações devidas;

3) expeça-se e remeta-se a carta de guia definitiva, com a maior brevidade;

4) remetam-se os autos ao Sr. Contador para cálculo das multas aplicadas e das custas;

5) intime-se o réu para o recolhimento do valor das custas e das multas, nos moldes do artigo 50, caput, do Código Penal;

6) caso o réu alegue impossibilidade de pagamento da pena de multa, dê-se vista dos autos ao Ministério Público Federal e, caso decorra o prazo de dez dias, in albis, extraia-se certidão, encaminhando-se-a à Procuradoria da Fazenda Nacional, para a competente execução.

NA PROVA, NÃO É NECESSÁRIO COLOCAR TODAS ESSAS DELIBERAÇÕES, BASTANDO DETERMINAR O LANÇAMENTO NO ROL DE CULPADOS, COMUNICAÇÃO À JUSTIÇA ELEITORAL E

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CONDENAÇÃO EM CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se.

Promovam-se as diligências necessárias.

Local e Data,

JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO

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O CASO CONCRETO

O caso concreto para a sentença penal na rodada gratuita foi o seguinte:

O MPF apresentou, em 08 de setembro de 2013, denúncia contra Joaquim Silvério dos Reis (brasileiro, casado, filho de Nestor Ladeira Reis e Sônia Pumpido Reis, nascido em 10/05/1940, natural de Bragança Paulista/SP, portador da Cédula de Identidade n. 121 SSP/SP e do CPF n. 212, residente na Av. Ipiranga, 72, Extrema - MG) e Robert Ford (brasileiro, solteiro, filho de Arquimedes Sorrentino e Eunésia Miranda, nascido em 18/07/1970, natural de Santa Rita do Sapucaí/MG, portador da Cédula de Identidade n. 123 SSP/SP e do CPF n. 797, residente na Av. Ipiranga, Extrema - MG) como incursos no art. 1º, I, da Lei 8.137/90 (duas vezes, em concurso material) e nos arts. 337-A, III (vinte e quatro vezes, em continuidade delitiva), 171, §3º, e 299 do Código Penal.

A denúncia foi recebida em 23 de setembro de 2013.

Narra a inicial acusatória que os acusados eram sócios-administradores da empresa denominada Comercial San Isidro Ltda. até outubro de 2002, quando modificaram o contrato social para, retirando seus nomes, incluir os de dois “laranjas” – Yuri Carredo Gouvêa e Lúcio Mauro Pompidou - como novos sócios da empresa, porém, permaneceram como gestores de fato desta. Por tal conduta, o MPF enquadrou os réus no art. 299, primeira parte (documento público) do Código Penal.

Nos exercícios de 2003 e 2004, a empresa omitiu receitas auferidas, por uma de suas lojas, com a venda de produtos, sonegando, a partir de tal conduta, IRPJ (anos-calendário 2003 e 2004) e as contribuições sociais previstas no art. 195, I, b e c, da CRFB (competências de 01/2003 a 12/2004). O lançamento definitivo dos tributos ocorreu em dezembro de 2007. Os débitos foram inscritos em CDA e passaram a ser cobrados por meio das execuções fiscais de n. 762-10 (contribuições sociais) e 735-41 (IRPJ), sendo que os valores atualizados, descontados juros e multas, estão, respectivamente, no patamar de R$3.067.562,00 (três milhões, sessenta e sete mil e quinhentos e sessenta e dois reais) e R$4.086.109,72 (quatro milhões, oitenta e seis mil e cento e nove reais e setenta e dois centavos). Por tais condutas, o MPF enquadrou os réus no art. 1º, I, da Lei 8.137/90, por duas vezes, na forma do art. 69 do CP, e no art. 337-A, III, do Código Penal, por vinte e quatro vezes, na forma do art. 71 do CP.

No exercício de 2006, a empresa deixou de recolher, parcialmente, o IRPJ, embora tenha feito corretamente a declaração (esta foi apresentada em junho de 2007, em relação ao ano-calendário de 2006). O lançamento definitivo do tributo ocorreu em outubro de 2009. O débito, que alcança o valor atual de R$18.632,00 (dezoito mil, seiscentos e trinta e dois reais), foi inscrito em CDA e passou a ser cobrado na execução fiscal de n. 873-12. As três execuções fiscais (762-10, 735-41 e 873-12) foram reunidas, a pedido da Fazenda Nacional, acolhido pelo juízo, sendo que o valor está sendo globalmente cobrado no bojo do processo mais antigo (735-41). Tendo em vista a dissolução irregular da empresa, constatada por oficial de justiça nos autos da mencionada execução fiscal, a Fazenda Nacional pleiteou o redirecionamento contra os sócios “laranjas”, quando então estes informaram que os verdadeiros administradores eram Joaquim Silvério dos Reis e Robert Ford. Diante de tal informação, a PFN enviou ao MPF representação fiscal para fins penais. Por esta última conduta, o MPF enquadrou os réus no art. 171, §3º, do Código

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Penal, entendendo que, embora não tenha havido sonegação fiscal, pois não houve burla à obrigação tributária em si, visto que não se ocultou o fato gerador e o imposto foi devidamente lançado, eles tinham a intenção de se furtar ao pagamento do tributo, por ocasião de eventual redirecionamento da execução fiscal, por meio da aposição de “laranjas” no contrato social.

Embora os “laranjas” tenham sido indiciados no inquérito policial, o MPF não apresentou denúncia contra eles, tampouco requereu arquivamento.

No curso da instrução probatória, foram ouvidos como testemunhas os “laranjas” que foram colocados como sócios da Comercial San Isidro Ltda., que confirmaram a tese acusatória. Esclareceram que concordaram com a inserção de seus nomes no contrato social, em troca do recebimento de vantagem financeira. Os réus, em seus interrogatórios, confessaram integralmente a prática criminosa, alegando dificuldades financeiras.

Em sede de alegações finais, o MPF requereu a condenação dos réus, nos moldes da inicial acusatória. Quanto à dosimetria da pena, requer, para os delitos do art. 1º, I, da Lei 8.137/90 e do art. 337-A, III, do Código Penal, o reconhecimento da causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei 8.137/90.

A defesa dos réus, apresentada em conjunto, alegou que os “laranjas” também deveriam ter sido denunciados, sendo que, como não foram, o “arquivamento implícito” deveria ter seus efeitos estendidos aos demais indiciados, sendo a denúncia, portanto, rejeitada. Também em sede de preliminares, suscitou a prescrição pela pena em perspectiva em relação a todos os crimes. Quanto ao delito previsto no art. 299 do CP, apontou a incompetência da Justiça Federal para o seu julgamento. Quanto aos demais delitos, aventou o reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa, em virtude da dificuldade financeira vivenciada pela empresa. Requereu, ademais, quanto à conduta enquadrada no art. 171, §3º, a modificação da capitulação, de ofício, para o art. 1º, I, do art. 8137/90, com o conseqüente reconhecimento do princípio da insignificância, tendo em vista que o valor do débito, isoladamente considerado, é inferior a vinte mil reais. Subsidiariamente, pleiteou o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, com relação a todos os crimes.

Com base no caso acima delineado, elabore sentença penal, com fundamentação, dispositivo e dosimetria, dispensado o relatório.

COMENTÁRIO:

Alguns dos pontos cobrados na questão comportam mais de uma resposta, pelo que ganha enorme peso a argumentação empreendida, ou seja, além de escolher uma linha aceitável, o candidato deve fundamentá-la devidamente. Outros pontos, contudo, comportam apenas uma resposta (em virtude de, por exemplo, haver entendimento remansoso na jurisprudência dos Tribunais Superiores), pelo que o erro importa na perda total da pontuação destinada ao respectivo tópico.

Tendo em vista que empreendi a correção individualizada de cada prova e observando também as considerações dantes feitas, no sentido de que a técnica de elaboração de sentenças comporta, quanto aos aspectos formais, muitas variáveis, farei aqui considerações gerais sobre os temas tratados na questão,

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sem redigir um modelo de resposta. Ao final, colaciono as duas respostas que considerei como sendo as melhores.

É importante que o candidato leia muito atentamente o enunciado da questão (pode parecer óbvio, mas muitos candidatos acabam por se esquecer de detalhes importantes, pelo pecado de ler com muita pressa o enunciado, pelo que friso sempre: ler cuidadosamente o enunciado não é perder tempo, é ganhar pontos), fazendo breves anotações sobre os pormenores que observou e os pontos que devem ser abordados ao longo da sentença. É o que chamo de “esboço”. Claro que o ideal seria redigir um resumo, mas não costuma haver tempo hábil para tal. Um breve esboço, contudo, auxilia demasiadamente na confecção da peça.

A primeira circunstância que o aluno deveria consignar em seu esboço é o fato de que o réu Joaquim Silvério dos Reis, nascido em 10/05/1940, é maior de 70 anos - o que implica na contagem pela metade dos prazos prescricionais (art. 115 do CP) -, para não se olvidar de levar isto em consideração mais adiante.

Tendo em vista ser dispensado o relatório, abre-se a questão com a fundamentação. É recomendável que o candidato analise primeiramente as preliminares. No caso, são as seguintes:

a) Prescrição pela pena em perspectiva

Deve ser afastada, com fulcro na Súmula n. 438 do STJ.

b) Arquivamento implícito

Também deve ser afastada a preliminar, pois em sede de ação penal pública incondicionada, tem lugar o princípio da divisibilidade, ou seja, nada impede que o MP apresente denúncia contra apenas alguns dos indiciados. Tecnicamente, o MP deve se manifestar (em cota ministerial, apresentada concomitantemente com a denúncia) sobre os indiciados que deixou de denunciar, requerendo o arquivamento ou a continuidade das investigações, mas a jurisprudência não reconhece nenhuma consequência daí advinda.

A suscitada incompetência da Justiça Federal para processar um dos crimes pode ser analisada como preliminar, mas, no caso em questão, nada impede que a análise seja feita já no mérito.

A seguir, o candidato passa ao mérito, onde, sugere-se, deve analisar, dentro do possível, cada um dos crimes separadamente. Vejamos:

a) Falsidade Ideológica no Contrato Social

Aqui, o candidato tem um extenso leque de alternativas.

Primeiramente, por um pressuposto lógico, deverá analisar a questão da competência. Se optar por fixar a competência da Justiça Federal, terá de ser por conexão (Súmula n. 122 do STJ: “Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do Art. 78, II, “a”, do Código de Processo Penal”), posto não haver lesão direta a bens, interesses ou serviços da União (neste sentido, o STJ nos CC’s 130516, 81.261 e 119.576 e o TRF-4 no RSE 3614 SC 2008.72.04.003614-0). Em minha opinião pessoal, a hipótese é de declínio de competência para

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a Justiça Estadual, pois não vejo conexão probatória/instrumental (ou a do inciso II do art. 76 do CPP) suficiente para ensejar o afastamento da competência absoluta, mas há sim sustentação em jurisprudência para acolher a competência pela conexão (por exemplo, o TRF-1 no RCCR 200738150011391).

Pode considerar que o delito em questão foi absorvido por aquele enquadrado pelo MPF como estelionato. A Súmula n. 17 do STJ diz que “quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”. Ainda que o outro delito seja reclassificado como crime contra a ordem tributária, é possível também a absorção. Entendo, contudo, que é muito difícil sustentar, no caso, que o falso se exaure no outro crime. Com efeito, ao se tutelar a fé pública, se está tutelando um perigo abstrato pelo que a questão da potencialidade lesiva do documento falso deve ser analisada a partir do risco em potencial que ele carrega (obviamente, tal análise deve ser feita com razoabilidade). No caso, um contrato social ideologicamente falso pode, por exemplo, permanecer ludibriando o próprio Fisco (tanto é que o fez por longo tempo), além de ter potencial para iludir outros credores, pelo que não me parece possível, à luz da jurisprudência majoritária sobre o tema (ver, por exemplo, o STF no HC 91542 e o TRF-1 no RCCR 200738150011391), considerar a ocorrência de absorção. Assim, tal resposta seria, muito possivelmente, considerada equivocada pela banca.

Pode considerar também que não há falsidade ideológica, pelo fato de que os “laranjas” aceitaram constar como sócios no contrato social. Com efeito, seria diferente se aposição houvesse sido feita sem a concordância deles. Embora a tese me pareça razoável, desconheço a existência de lastro jurisprudencial para sua sustentação.

Fixada a competência da Justiça Federal, por conexão, e não tendo sido reconhecida a absorção ou a atipicidade, o próximo passo será vislumbrar que o contrato social NÃO é documento público, mas sim particular (neste sentido, o TRF-4 na ACR 313879420044047000 e no RSE 200870010017381, o TRF-1 no RSE 579286720124013800 e o STJ no RHC 24674, no HC 168630 e no REsp 1111933), pelo que a pena máxima é de três anos de reclusão e há prescrição pela pena em abstrato para ambos os réus (em 8 anos, com fulcro no art. 109, IV, do CP), tendo em vista que a alteração contratual foi efetuada em outubro de 2002 e a denúncia só foi recebida em 23 de setembro de 2013. Com efeito, embora o contrato seja depositado na Junta Comercial, é difícil sustentar que o crime não é instantâneo (ou seja, se consuma com o depósito, com a alteração), senão permanente.

b) Estelionato

Não é incomum que o MPF faça o enquadramento de conduta de tal estirpe como estelionato. Há dificuldade, porém, em vislumbrar “prejuízo alheio”, já que o tributo foi normalmente lançado (sem qualquer interferência), ou seja, a dívida foi constituída e segue incólume. O prejuízo à União decorre é do não-pagamento, ou seja, é o ato de não pagar que gera o prejuízo. Ademais, é direta e imediatamente responsável pelo tributo a empresa (e é a sua insolvência que está gerando o não-pagamento), sendo que o redirecionamento aos sócios depende da verificação de determinadas circunstâncias. Finalmente, pelo princípio da especialidade, o enquadramento deve se dar, a meu ver, na Lei 8.137/90. Na hipótese de prestação de informações falsas para obter restituição a maior de IRPF, o STJ vem afastando a configuração

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do estelionato, como se percebe nos seguintes excertos:

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Processo: REsp 1111720 / PR

Relator(a): Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR (1148)

Órgão Julgador: T6 - SEXTA TURMA

Data do Julgamento: 13/08/2013

Ementa

RECURSO ESPECIAL. PENAL. INFORMAÇÃO FALSA EM DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL DE IMPOSTO DE RENDA. TIPIFICAÇÃO. ART. 1º, I, DA LEI N. 8.137/1990. ESTELIONATO. INEXISTÊNCIA. RESTITUIÇÃO INDEVIDA. CONSEQUÊNCIA DO DELITO. PARCELAMENTO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO. QUITAÇÃO INTEGRAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. ART. 9º, § 2º, DA LEI N. 10.826/2003.

1. A conduta daquele que presta informação falsa quando da declaração de ajuste anual de imposto de renda para reduzir o tributo devido amolda-se ao tipo penal do art. 1º, I, da Lei n. 8.137/1990, e não ao crime de estelionato (art. 171, § 3º, do CP), sendo o fato de a conduta ter gerado indevida restituição do imposto retido na fonte apenas consequência do delito, desnecessária para a sua configuração.

2. Julgado que não debateu a questão objeto do recurso especial não presta para caracterizar a divergência jurisprudencial.

3. O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento desta Corte, firmado do sentido de que há a extinção da punibilidade pelo deferimento do parcelamento do débito tributário, nos termos do art. 34 da Lei n. 9.249/1995, antes do recebimento da denúncia.

4. Hipótese concreta em que o parcelamento do débito tributário ocorreu apenas em 2006, ou seja, já na vigência da Lei n.10.684/2003, quando o simples parcelamento não é suficiente para a extinção da punibilidade, exigindo-se o pagamento integral da dívida, a qualquer tempo.

5. Noticiado pelo Juízo de primeiro grau ter havido a quitação integral do débito parcelado, operou-se a extinção da punibilidade, nos termos do art. 9º, § 2º, da Lei n. 10.684/2003.

6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Processo: AgRg no REsp 1366714 MG 2013/0041015-9

Relator(a): Ministra LAURITA VAZ

Julgamento: 22/10/2013

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Órgão Julgador: T5 - QUINTA TURMA

Ementa

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. SONEGAÇÃO FISCAL. ABSORÇÃO DOS DELITOS DE ESTELIONATO, FALSIDADE IDEOLÓGICA E USO DE DOCUMENTO FALSO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. POSSIBILIDADE. FALSIDADE PRATICADA COM FIM EXCLUSIVO DE LESAR O FISCO, VIABILIZANDO A SONEGAÇÃO DO TRIBUTO. FALSO EXAURIDO NA SONEGAÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. É aplicável o princípio da consunção quando os crimes de estelionato, uso de documento falso e falsidade ideológica - crimes meio - são praticados para facilitar ou encobrir a falsa declaração, com vistas à efetivação do pretendido crime de sonegação fiscal - crime fim -, localizando-se na mesma linha de desdobramento causal de lesão ao bem jurídico, integrando, assim, o iter criminis do delito-fim.

2. No caso dos autos, as instâncias ordinárias, após minuciosa análise dos elementos de prova coligidos aos autos, entenderam que os Acusados usaram recibos falsos de despesas médicas com o fim único e específico de burlar o Fisco, visando, exclusivamente, à sonegação de tributos. A lesividade das condutas não transcendeu, assim, o crime fiscal, razão porque tem aplicação, na espécie, mutatis mutandis, o comando do Enunciado n.º 17 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça . Precedentes.

3. Não tendo o Agravante trazido tese jurídica capaz de modificar o posicionamento anteriormente firmado, mantenho, na íntegra, a decisão recorrida por seus próprios fundamentos.

4. Agravo regimental desprovido.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Processo: AgRg no REsp 1349463 MG 2012/0220927-4

Relator(a): Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA

Julgamento: 18/03/2014

Órgão Julgador: T6 - SEXTA TURMA

Ementa

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 171, § 3º e 304, AMBOS DO CP. USO DE DOCUMENTO FALSO/ESTELIONATO E SONEGAÇÃO FISCAL. CONSUNÇÃO. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1 - Este Tribunal sufragou o entendimento de que o crime de falso/estelionato cometido única e exclusivamente com vistas a suprimir ou reduzir tributos é

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absorvido pelo crime de sonegação fiscal, sendo irrelevante, para tanto, que a apresentação do documento falso perante a autoridade fazendária seja posterior à entrega da declaração de imposto de renda porque apenas materializa a informação falsa antes prestada, o que acarreta a aplicação do princípio da consunção.

2 - Agravo regimental a que se nega provimento.

Em caso idêntico ao tratado no caso hipotético, decidiu o TRF-4 no seguinte sentido:

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Processo: RSE 17 SC 2005.72.04.000017-9

Relator(a): NIVALDO BRUNONI

Julgamento: 17/02/2010

Órgão Julgador: OITAVA TURMA

Ementa

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ESTELIONATO. CONTRATO SOCIAL. INSERÇÃO DE “LARANJA”. SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 1º DA LEI Nº 8.137/90.

- A fraude praticada visando a supressão ou redução de tributos constitui conduta que se enquadra no tipo penal do artigo 1º da Lei nº 8.138/90, prevalecendo essa norma incriminadora frente a contida no artigo 171 do Código Penal em decorrência da aplicação do princípio da especialidade (precedentes).

Voto condutor:

Preambularmente, o recurso ministerial limitou-se a enfrentar a parte da decisão que não recebeu o aditamento, fundamentando apenas a classificação das condutas dos acusados no art. 1º, incisos I e IV, da Lei nº 8.137/90, não abordando a emendatio libelli, nem o consequente reconhecimento da prescrição.

Assim, como em nosso ordenamento jurídico é defesa a reformatio in pejus, tenho por estar restrita a análise à questão abordada no recurso.

Conforme consta na denúncia e em seu aditamento, o denunciado Henrique Salvaro era o verdadeiro proprietário da empresa Mineração Líder Ltda. e, com o auxílio dos co-réus, inseriu “laranjas” como sócios no contrato social da empresa, tanto na sua constituição como nas alterações, transferindo a responsabilidade pela sociedade a terceiros alheios a qualquer atividade da mineradora. Com tal meio fraudulento - utilização de sócios “fantasmas” -, houve obtenção de vantagens indevidas, através do não recolhimento de tributos decorrentes da comercialização dos produtos da empresa, resultando prejuízo ao erário, pois o artifício utilizado dificulta ou até mesmo impossibilita a cobrança.

A questão de qual tipo a incidir nas condutas já foi objeto de julgamento pela Corte no HC nº 2007.04.00.039658-3 (publicado no D.E. de 13/12/2007), impetrado em favor dos denunciados, nos

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fundamentos que seguem, que adoto como razão de decidir:

Essa conduta, de início, poderia ser enquadrada em dois tipos penais: o previsto no artigo 171 do Código Penal ou no do artigo 1º da Lei nº 8.137/90, instaurando-se o chamado conflito aparente de normas. O embate, como o próprio termo prescreve, é apenas aparente, pois a conduta praticada somente se encaixa adequadamente em uma das normas incriminadoras indicadas. Para tanto, impõe-se solucionar a questão pela utilização de um dos princípios apontados pela doutrina: o da consunção, o da subsidiariedade ou o da especialidade.

No caso vertente tem incidência esse último, já que o fim visado com a prática ilícita é a sonegação de tributos, ou seja, o fim especial que o agente busca é o deixar de recolher, ou recolher a menor, os impostos devidos, o que constitui o elemento especializante da norma contida na lei dos crimes contra a ordem tributária em detrimento do delito descrito no artigo 171 do Código Penal. Confiram-se os julgados desta Corte:

(...)

Como não há notícia de fato novo, não se justifica, salvo melhor juízo, mudança de entendimento, devendo, assim, ser recebido o aditamento da peça acusatória para que os denunciados respondam pelo delito tributário e não pelo estelionato.

O réu Henrique Salvaro, com o auxílio dos demais co-denunciados, transferiu toda a responsabilidade pela empresa a terceiros alheios a qualquer atividade desta, de modo a possibilitar a realização das atividades ilícitas sem que respondesse por tais atos. Registre-se que, conforme consta no próprio aditamento do MPF e na decisão recorrida, houve a mutatio libelli, assim, devem os autos retornar à origem para que seja oportunizada a produção de provas prevista no art. 384 do CPP.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso.

Juiz Federal NIVALDO BRUNONI

Relator

Transcrevo outros excertos relevantes:

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

Processo: RCCR 2110 SP 90.03.002110-4

Relator(a): DESEMBARGADOR FEDERAL PEIXOTO JUNIOR

Julgamento: 19/10/1999

Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA

Ementa

PENAL. ESTELIONATO. SONEGAÇÃO FISCAL. CONFLITO APARENTE DE NORMAS.

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PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE.

1. EMISSÃO FRAUDULENTA DE NOTAS FISCAIS VISANDO O BENEFÍCIO DO RESPECTIVO CRÉDITO DE IMPOSTOS. REDUÇÃO DO ENQUADRAMENTO À FIGURA DELITUOSA DA SONEGAÇÃO FISCAL.

2. AS CIRCUNSTÂNCIAS DA OBTENÇÃO DA VANTAGEM ILÍCITA E DA FALSIDADE IDEOLÓGICA INTEGRAM A FIGURA TÍPICA DESCRITA NA LEI ESPECIAL E PREVALECE ESTA COM EXCLUSÃO DAS FIGURAS DELITUOSAS CONCORRENTES.

3. RECURSO IMPROVIDO.

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

Processo: RSE 6858 SP 0006858-94.2009.4.03.6181

Relator(a): DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI

Julgamento: 16/10/2012

Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA

Ementa

PENAL. PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO E SONEGAÇÃO FISCAL. DESCLASSIFICAÇÃO. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. IRRPF. DECLARAÇÃO FALSA À AUTORIDADE FAZENDÁRIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

1. O Ministério Público Federal denunciou Vanessa Cristina Fernandes Franco pelo crime previsto no art. 171, § 3º, do Código Penal (estelionato praticado contra pessoa jurídica de direito público), porque a denunciada teria informado, falsamente, na Declaração de Imposto de Renda de Pessoa Física do ano-calendário de 2005, que recebera rendimentos da pessoa jurídica Organização Mofarrej Agrícola e Industrial Ltda., com o consequente imposto retido na fonte. Dessa forma, obteve a restituição supostamente indevida, no valor de R$ 754,00 (setecentos e cinquenta e quatro reais), referentes ao valor do imposto retido na fonte.

2. Do cotejo entre os dispositivos, e em observância ao princípio da especialidade, verifica-se que a conduta de prestar declaração falsa às autoridades fazendárias, a respeito de suposto recebimento de rendimentos de pessoa jurídica, subsume-se ao delito previsto no art. 1º da Lei n.º 8.137/90 e não ao delito previsto no art. 171, § 3º do Código Penal.

3. Havendo prova material do prejuízo sofrido pela Fazenda Pública e da constituição definitiva do crédito tributário, não há que se falar no tipo previsto no inciso I, do art. 2º, da Lei n.º 8.137/90, que, por ser formal, não exige a ocorrência de nenhum resultado naturalístico.

4. O artigo 20, caput, da Lei n.º 10.522/2002, com a redação dada pela Lei n.º 11.033/2004, autoriza o arquivamento dos autos da execução fiscal, sem baixa na

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distribuição, quando o valor devido for de até R$ 10.000,00 (dez mil reais). 7. Valor do tributo devido inferior ao patamar legal, circunstância que enseja a aplicação do princípio da insignificância. 8. Afastadas as considerações subjetivas, como antecedentes criminais e personalidade do agente, para a aplicação do princípio da insignificância ao crime do artigo 334 do Código Penal. Precedentes do STF e da 1ª Turma deste Tribunal. 9. Recurso a que nega provimento.

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO

Processo: EINRC 777 TO 2006.43.00.000777-6

Relator(a): DESEMBARGADOR FEDERAL TOURINHO NETO

Julgamento: 06/02/2013

Órgão Julgador: SEGUNDA SEÇÃO

Ementa

PROCESSO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. ESTELIONATO. SONEGAÇÃO FISCAL SUDAM. FINAM. DABO MIHI FACTUM, DABO TIBI JUS. PRINCÍPIO DO IURA NOVIT CURIA

1. Exposto o fato, o juiz aplicará o direito, ainda que não alegado o dispositivo legal ou alegado equivocadamente. Aplicação do princípio iura novit cúria, que se traduz no dever que o juiz tem de conhecer a norma jurídica e aplica-la por sua própria autoridade.

2. O cometimento do estelionato com objetivo de obtenção de financiamento não constitui crime autônomo e sim sonegação fiscal.

3. O falso praticado como meio para obter recursos do Fundo de Investimento da Amazônia - FINAM geridos pela Superintendência de Desenvolvimento da Amazônia - SUDAM, fica o mesmo absorvido pela sonegação (Lei 8.137/90, art. 2º, IV).

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO

Processo: RSE 426263220114013800 MG 0042626-32.2011.4.01.3800

Relator(a): DESEMBARGADOR FEDERAL OLINDO MENEZES

Julgamento: 09/09/2013

Órgão Julgador: QUARTA TURMA

Ementa

PENAL E PROCESSUAL PENAL. SONEGAÇÃO FISCAL. PAGAMENTO INTEGRAL DO PARCELAMENTO DO TRIBUTO. DENÚNCIA SOMENTE POR ESTELIONATO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. REJEIÇÃO.

1. O art. 1º, IV, da Lei 8.137/1990, prevê, como conduta típica contra a ordem

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tributária, suprimir ou reduzir tributo, mediante o uso de documento contrafeito. Extinta a punibilidade da sonegação fiscal, fica afastada a incidência da lei geral (princípio da especialidade) que tipifica o crime do art. 171, § 3º, do Código Penal, devendo ser rejeitada a denúncia.

2. Se, nos crimes contra a ordem tributária, a contrafação ou o uso do falsum foram erigidos, pela Lei 8.137/1990, em elementos constitutivos de outro ilícito, tem-se delito único, que é o de suprimir ou reduzir tributo, mediante aquelas ações referidas no art. 1º, IV da Lei 8.137/1990, afastando-se, pelo princípio da especialidade, o crime previsto no art. 171, § 3º, do Código Penal.

3. Desprovimento do recurso em sentido estrito.

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Processo: RSE 4276 RS 2005.71.03.004276-0

Relator(a): LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Julgamento: 30/05/2007

Órgão Julgador: OITAVA TURMA

Ementa

PENAL E PROCESSO PENAL. SONEGAÇÃO FISCAL E ESTELIONATO. DESCLASSIFICAÇÃO. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. IRPF. FRAUDE. CAPITULAÇÃO. ART. 1º, INC. I, LEI Nº 8.137/90. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE.

1. A fase de recebimento da denúncia não se mostra adequada para realização de eventual desclassificação. Contudo, de forma excepcional, é possível sua realização quando flagrante a capitulação jurídica diversa, principalmente quando tal alteração apresentar reflexos no andamento do processo e até em possíveis benefícios ao acusado.

2. A conduta de omitir rendimentos e de apresentar despesas dedutíveis inexistentes ou falsas em declaração de imposto de renda é suficiente para configurar a tipificação no art. 1º, inc. I, da Lei nº 8.137/90.

3. Segundo o princípio da especialidade, lei especial derroga lei geral, razão porque não se trata, na espécie, de mero estelionato e, sim, de crime contra a ordem tributária.

Restam, assim, duas opções viáveis para o candidato.

A primeira delas é enquadrar a conduta no art. 2º, I, da Lei 8.137/90 (“fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo”). A corrente é minoritária em jurisprudência (neste sentido, o STJ, no RHC 5.123), mas a argumentação que a sustenta tem substrato técnico. Sustenta-se, basicamente, que o crime previsto no art. 1º, I, da Lei 8.137/90 tem lugar quando há “supressão” ou “redução” de tributo, ou

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seja, quando há uma mácula à constituição da obrigação tributária (aspectos ligados à ocorrência do fato gerador). No caso examinado, contudo, o tributo foi devidamente lançado, sendo que a conduta ilícita teve o condão apenas de retirar os sócios da linha de redirecionamento (eventual) da execução fiscal, ou seja, guarda relação com o momento do pagamento do tributo. Destarte, defende-se que, ao efetuar alteração contratual fraudulenta, o agente não está ocultando a ocorrência de fato gerador, mas apenas se colocando fora da linha de responsabilização tributária. Faz-se observar, neste diapasão, que as conseqüências da conduta em questão não têm potencial para interferir na apuração do fato gerador em si. Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, Ed. RT), de certa forma dando, ainda que indiretamente, sustentação a esta corrente, que: “no caso do inciso I do art. 1º, a omissão de informação ou a prestação de declaração falsa ao fisco leva à efetiva supressão ou redução do tributo (...). Na figura prevista no art. 2º, I, a declaração falsa ou omissão de dados relativos a rendas, bens ou fatos, tem a finalidade de não recolher, total ou parcialmente, o tributo. A dificuldade aqui é definir: quando o delito se consumou? Quando da alteração contratual fraudulenta ou quando da ocorrência do fato gerador (pois, por ser crime reconhecidamente formal, não poderá ser no momento da constituição definitiva do crédito tributário)? Entendo que o crime deve ser tido como consumado no momento da ocorrência do fato gerador, pois a empreitada criminosa se divide em dois momentos: no primeiro, com a aposição dos “laranjas” no contrato social; no segundo, com a prática do fato gerador, se valendo, como pano de fundo, do contrato social ideologicamente falso.

A segunda opção é enquadrar no art. 1º, I, da Lei 8.137/90, sustentando-se, por exemplo (para rebater a tese anterior), que a obrigação tributária é maculada no que concerne ao sujeito passivo, que é um de seus elementos. Atinge-se, portanto, a obrigação tributária, ao se responsabilizar terceiros (ainda que seja a empresa, visto que mesmo esta não está a representar, no papel, a sua realidade fática).

Se feito o enquadramento no art. 2º, I, da Lei 8.137/90, trata-se de crime formal, pelo que, ainda que se considere que a consumação se deu quando da ocorrência do fato gerador (2006), haveria prescrição para ambos os réus (pois a pena máxima é de dois anos, pelo que a prescrição se dá em quatro anos, com fulcro no art. 109, V, do CP).

Se feito o enquadramento no art. 1º, I, da Lei 8.137/90, ter-se-ia de analisar a tipicidade material (princípio da insignificância), pois o valor atualizado do débito, individualmente, é inferior a vinte mil reais. Entendo que a análise deve ser feita a partir do interesse do Fisco em perseguir a cobrança, pois surgiu daí a tese acerca da insignificância. O §4º do art. 20 da Lei 10.522/2002 (que criou o arquivamento das execuções fiscais de débitos inferiores a dez mil reais) diz expressamente que: “no caso de reunião de processos contra o mesmo devedor, na forma do art. 28 da Lei no 6.830, de 22 de setembro de 1980, para os fins de que trata o limite indicado no caput deste artigo, será considerada a soma dos débitos consolidados das inscrições reunidas”. Assim, se o Fisco mantém o interesse executório, na seara tributária, não há razão para se aplicar o princípio da fragmentariedade no âmbito criminal. Neste sentido:

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Processo: AgRg nos EDcl no REsp 1401641 / PR

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Relator(a): Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (1131)

Órgão Julgador: T6 - SEXTA TURMA

Data do Julgamento: 18/06/2014

Ementa

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. INSIGNIFICÂNCIA. (I) - PARÂMETRO. DEZ MIL REAIS. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA Nº 1.112.748/TO. PORTARIA Nº 75/2012 DO MINISTÉRIO DA FAZENDA. INAPLICABILIDADE. (II) - REITERAÇÃO DELITIVA. SOMA DOS DÉBITOS CONSOLIDADOS NOS ÚLTIMOS CINCO ANOS. PARÁGRAFO 4º DA NORMA. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Em sede de crime de descaminho, em que o bem jurídico tutelado é a ordem tributária, a irrisória lesão ao Fisco conduz à própria atipicidade material da conduta.

2. Definindo o parâmetro de quantia irrisória para fins de aplicação do princípio da insignificância em sede de descaminho, a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.112.748/TO, pacificou o entendimento no sentido de que o valor do tributo elidido a ser considerado é aquele de R$ 10.000,00 (dez mil reais) previsto no artigo 20 da Lei nº 10.522/02.

3. Tal parâmetro não está necessariamente atrelado aos critérios fixados nas normas tributárias para o ajuizamento da execução fiscal, regida pelos critérios de eficiência, economicidade e praticidade e não sujeita a um patamar legal absoluto, mas decorre de construção jurisprudencial erigida a partir de medida de política criminal em face do grau de lesão à ordem tributária que atribua relevância penal à conduta, dada a natureza fragmentária do direito penal.

4. Nos casos de ‘reiteração delitiva’, não há como excluir a tipicidade material à vista do valor da evasão fiscal de cada apreensão, representação fiscal ou auto de infração, considerados isoladamente, devendo ser considerada, para os fins do parâmetro legal, a soma dos débitos consolidados nos últimos cinco anos, nos termos do parágrafo 4º da norma.

5. Em restando devidamente comprovada a existência de outros processos administrativo-fiscais contra o mesmo devedor, não há de se afirmar, ab initio, a atipicidade material da conduta com base no princípio da insignificância se, em virtude da reiteração, houver efetiva lesão ao bem jurídico tutelado, a ordem tributária, considerada a soma dos débitos consolidados nos últimos cinco anos, superior a dez mil reais.

6. Agravo regimental improvido.

Ademais, os Tribunais Superiores têm várias decisões afastando a aplicação do princípio da insignificância no caso de reiteração de condutas, especialmente no crime de descaminho (neste sentido, o STF nos HC’s

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97.007, 102.088 e 107.067).

c) Sonegação de Contribuição Previdenciária

A primeira análise que deve ser feita é a de se os tributos sonegados (contribuições sociais previstas no art. 195, I, b e c, da CRFB) são mesmo objeto de tal crime, pois há forte corrente jurisprudencial que sustenta que só é contribuição previdenciária em sentido estrito aquela destinada exclusivamente à Previdência Social. Esclarece José Paulo Baltazar Júnior (Crimes Federais, Ed. Livraria do Advogado) que “a determinação do que seja contribuição social previdenciária será dada pela destinação dos recursos arrecadados, considerada a distinção entre previdência social (CF, art. 201 e SS.), como parte da seguridade social (CF, art. 194). Duas interpretações são possíveis para a determinação do objeto do presente crime. A primeira, restritiva, que adoto, considera como contribuição social previdenciária aquela que é destinada exclusivamente à previdência social, o que limitaria o tipo em questão às contribuições dos segurados e às contribuições das empresas sobre valores pagos a segurados. A segunda, ampliativa, considera como contribuições sociais previdenciárias aquelas que sejam destinadas, ainda que parcialmente, ao custeio da previdência social, o que tornaria mais abrangente o crime em exame. A menção feita no tipo a contribuições sobre faturamento e lucro favorece a segunda interpretação”. Adotando a primeira corrente, é elucidativa a decisão proferida pelo TRF-4 na ACR 0004577-49.2004.404.7205, pelo que transcrevo um trecho:

“O Juiz, na sentença, refere que a CSLL e a COFINS são contribuições sociais previdenciárias (fl. 151-verso).

Embora essas contribuições tenham a finalidade de financiar a seguridade social, diferenciam-se da contribuição previdenciária.

No Termo de Verificação e Encerramento da Ação Fiscal (fls. 405/424 do apenso I, volume 02) e nos Autos de Infração (fl. 487/561 do apenso I, volume 02) verifica-se que foi apurada contra o réu a sonegação dos seguintes tributos federais: IRPJ, IRRF, CSLL, PIS e COFINS, relativa aos anos de 2001 e 2002 (fl. 562 do apenso I, volume 02).

Trata-se de impostos e contribuições sociais, não de contribuições previdenciárias, que tem por base à remuneração dos segurados empregados, trabalhadores avulsos e prestadores de serviços.

(...)

É importante, de todo modo, que o candidato faça menção à controvérsia, para então adotar uma das correntes.

Adotando a segunda corrente, o enquadramento da conduta se dará, residualmente, no art. 1º, I, da Lei 8.137/90.

d) Sonegação tributária

O enquadramento da conduta no tipo penal está correto. Todavia, não há concurso material, mas sim

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continuidade delitiva, pois se a periodicidade do recolhimento é anual, pode-se afastar o prazo de trinta dias (que, aliás, é de criação doutrinário-jurisprudencial, não estando previsto em lei). Não há prescrição, tendo em vista que, por se tratar de crime material1, esta começa a correr somente a partir do lançamento definitivo (neste sentido, o STJ no AgRg no REsp 1217773)

Na análise acerca das excludentes de culpabilidade, o aluno deverá analisar a tese apresentada pela defesa, no sentido de que a dificuldade financeira daria ensejo ao reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa. Tal tese deve ser rechaçada, visto que a jurisprudência, de forma praticamente remansosa, afasta a possibilidade de se reconhecer a dificuldade financeira como inexigibilidade de conduta diversa na sonegação tributária (no entanto, na apropriação indébita previdenciária, será possível excepcionalmente).

A seguir, na dosimetria da pena, o candidato teria de levar em conta as atenuantes da maioridade, para um dos réus, e da confissão, para ambos (art. 65, I e III, d, do CP). Quanto à confissão, caberia o afastamento considerando se tratar de “confissão qualificada” (pois veio, acoplada à confissão, a alegação de dificuldades financeiras, como causa supralegal de exclusão de culpabilidade, consistente na inexigibilidade de conduta diversa). Não me parece, porém, a melhor tese, especialmente se o candidato se valeu da confissão como argumento de reforço para subsidiar a condenação. Com efeito, trata-se de argumento (dificuldades financeiras) que é rechaçado em tese pela jurisprudência, ou seja, não desfruta de qualquer possibilidade de ser acolhido, ainda que reste provado que havia dificuldades financeiras. Em suma, mesmo comprovado o argumento, não haveria qualquer implicação. De todo modo, a tese encontra sim certo respaldo jurisprudencial, pelo que poderia ser aceita por uma hipotética banca.

Na terceira fase da dosimetria, o candidato teria de analisar de aumento prevista no art. 12, I, da Lei 8.137/90, quanto aos delitos ali expressamente previstos. Quanto a esta, uma primeira corrente sustenta que ela só se aplica aos grandes devedores da Fazenda Nacional (neste sentido, o TRF-4 na ACR 0004577-49.2004.404.7205), nos moldes previstos no art. 2º da Portaria 320 de 2008 da PGFN2. Outra corrente sustenta que o aumento será de ½ se o débito for superior a 10 milhões e de 1/3 se for superior a 1 milhão (neste sentido, o STJ no REsp 1.071.166/RJ), nos moldes do art. 14 da mesma Portaria nº 320 da PGFN, que estabelece atenção especial para os débitos acima de R$ 1.000.000,003.

O aluno tem ainda de analisar a ocorrência do concurso entre os crimes, o que admite muitas variáveis.

Ter-se-á de analisar, preliminarmente, se a conduta, para a sonegação de todos os tributos, pode ser considerada a mesma (qual seja, omitir receitas de uma das filiais) ou se será tida como diversa (pois as

1 Súmula Vinculante n. 24 do STF: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.2 Art. 2º São considerados grandes devedores, no âmbito da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, aqueles devedores inscritos em dívida ativa da União, cujos débitos, de natureza tributária ou não tributária, tenham:I - unitária ou agrupadamente, em função de um mesmo devedor, valor igual ou superior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais);II - presentes circunstâncias indicativas de crime contra a ordem tributária.3 Art. 14 As Procuradorias Regionais da Fazenda Nacional e a Coordenação-Geral da Representação Judicial da Fazenda Nacional designarão Procuradores encarregados de proceder ao acompanhamento especializado de processos judiciais referentes a grandes devedores que tenham valor da causa ou em discussão igual ou superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), conferindo-lhe tratamento prioritário.

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informações são prestadas em momentos distintos). Pode-se, numa postura intermediária, considerar que para as contribuições sociais a conduta é a mesma, mas quanto ao IRPJ é diversa. De todo modo, ter-se-á, no mínimo, de reconhecer a continuidade delitiva quanto a cada tributo.

Ademais, poderá resultar variação também a partir do enquadramento típico efetuado.

Se a conduta enquadrada na denúncia como sonegação de contribuição previdenciária foi requalificada como sonegação tributária comum, a questão se torna um pouco mais simples.

Pode-se entender que há concurso formal considerando cada tributo sonegado (ou até concurso material, o que não parecer ser muito aceitável) ou entender que há crime único, não importando a quantidade de tributos que foram sonegados (neste sentido, o STJ no REsp 1294687). Ao se entender que há crime único, teríamos, assim, 24 delitos mensais, somados a 02 anuais, sendo possível até reconhecer o concurso formal entre os delitos mensais e os anuais e, de todo modo, reconhecer-se-ia, globalmente, a continuidade delitiva.

Se, porém, a conduta não foi requalificada, há maiores percalços. Pode-se continuar sustentando a possibilidade de se reconhecer o concurso formal (crimes diversos, mas praticados a partir da mesma conduta; neste sentido, o TRF2 na AC 19985101048527-3 e o TRF4 no HC 20030401028162-0), que poderá ser próprio ou impróprio (desígnios autônomos). Sustentar que houve crime único, embora possível, é aqui mais complicado (haveria como que uma “absorção” do tipo específico pelo tipo genérico). Pode-se, ainda, admitir a continuidade delitiva, considerando que são crimes da mesma espécie. Há corrente, contudo, que não admite que a sonegação de contribuição previdenciária é crime da mesma espécie da sonegação fiscal (neste sentido, o STJ no HC 15.878).

Por fim, o aluno deve se lembrar de que há regramento específico para a pena de multa no art. 8º da Lei 8.137/90, ainda que para afastá-lo, frente à extinção do BTN.

MELHORES RESPOSTAS

MARCELO RODRIGUES

Relatório (idem ao enunciado).

Tudo bem visto e ponderado, passo a DECIDIR.

Trata-se de Ação Penal Pública incondicionada promovida pelo Ministério Público Federal, objetivando-se apurar no presente processado a responsabilidade criminal de JOAQUIM SILVÉRIO DOS REIS e ROBERT FORD, pela prática dos delitos tipificados no artigo 1º, inciso I da Lei 8.137/90 (duas vezes em concurso material – artigo 69, CP) e nos artigos 337-A, inciso III (vinte e quatro vezes, em continuidade delitiva), 171, § 3º e 299 do Código Penal.

PRELIMINARMENTE

Antes de ingressar no mérito do caso em debate, passo a análise das preliminares suscitadas pela defesa.

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A autoria delitiva é indubitável, tendo em vista que na fase instrutória, os “laranjas” confirmaram a tese acusatória. Sendo assim, muito embora JOAQUIM e ROBERT não figurassem mais formalmente como sócios no contrato social, é cediço que continuaram a exercer a gestão da atividade empresarial da Pessoa Jurídica “Comercial San Isidro Ltda”.

Alega a defesa dos Réus que os “laranjas” também deveriam ser denunciados, sendo que, como não foram, haveria o denominado “arquivamento implícito”.

Em que pese a combatividade da defesa, não se vislumbra “arquivamento implícito” nos autos, pois o Princípio da Indivisibilidade da Ação Penal não se aplica à ação penal pública, hipótese dos autos. Aliás, trata-se o “arquivamento implícito” de figura inexistente no nosso direito, e por se tratar de ação penal pública, nada obstaria futura denúncia por parte do Ministério Público em face dos “laranjas”.

Não acato, portanto, a preliminar de nulidade ventilada pelos Réus.

Em outro momento, alega a defesa que não seria o delito previsto no artigo 299 do Código Penal de competência da Justiça Federal para o seu julgamento.

Não há que se falar em incompetência deste Juízo para o julgamento do delito do artigo 299 do Código Penal, pois se trata de crime conexo, conforme retrata a súmula 122 do STJ: “Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do Art. 78, II, “a”, do Código de Processo Penal”.

Rejeito, portanto, a preliminar de incompetência para o julgamento do crime previsto no artigo 299 do Código Penal.

MÉRITO

Como já dito em se de preliminar, a autoria delitiva é indubitável, pois detinham os Réus domínio final da ação, pois eles decidiam de fato o que iria ocorrer ou não dentro da Pessoa Jurídica, independentemente de terem ou não realizado a conduta material de omitir as receitas auferidas.

Deste modo, com relação aos exercícios de 2003 e 2004, os réus omitiram as receitas auferidas, em uma de suas lojas, com a venda de produtos, sonegando, a partir de tal conduta, o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (anos-calendário 2003 e 2004) e as contribuições sociais previstas no artigo 195, I, “b” e “c” da CF/88 (Competências de 01/2003 a 12/2004).

Denota-se que o lançamento definitivo dos aludidos tributos ocorreu em dezembro de 2007, sendo que os valores atualizados, descontados juros e multas, estão, respectivamente, no patamar de R$ 3.067.562,00 e R$ 4.086.109,72.

A materialidade delitiva, portanto, ficou provada no que tange aos delitos artigo 1º, inciso I da Lei 8.137/90 e no artigo 337-A, inciso III do Código Penal.

Os delitos, portanto, restaram consumados em dezembro de 2007, momento da constituição definitiva do crédito tributário, atendendo-se assim o pressuposto para a persecução penal.

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Tendo em vista que o delito de sonegação de Imposto de Renda foi cometido em sequência delitiva, em mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, reconheço que foi praticado em continuidade delitiva, não havendo que se falar em concurso material

No que tange ao delito do artigo 337-A, inciso III do Código Penal também reconheço a continuidade delitiva, eis que praticado nas mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes.

A alegação de dificuldade financeira não é fator autorizador da prática de crimes contra a ordem tributária, sendo descabido falar em inexigibilidade de conduta diversa.

No que tange à causa de aumento de pena prevista no artigo 12, I da lei 8.137/90, postulada pelo Parquet Federal pelas práticas dos crimes do artigo 1º, inciso I da Lei 8.137/90 e no artigo 337-A, inciso III do Código Penal, incumbe salientar primeiramente ser incabível a sua incidência com relação ao delito do artigo 337-A do Código Penal, pois este crime não tem previsão expressa no artigo 12 da lei 8.137/90.

Ademais, entendemos inaplicável a referida causa de aumento de pena também com relação ao artigo 1º, inciso I da lei 8.137/90, pois de acordo com a Portaria 320/08 da PGN, que regulamentou o Programa de Grandes Devedores, considera-se grave o dano quando o valor sonegado superar 10 milhões de reais.

Já com relação ao exercício de 2006, em que a Pessoa Jurídica deixou de recolher, parcialmente, o IRPJ, embora tenha feito corretamente a declaração (sendo que esta foi apresentada em junho de 2007, em relação ao ano-calendário de 2006). Constatou-se que o lançamento do tributo ocorreu em outubro de 2009, e o débito alcançou o valor atual de R$ 18.632.

Quanto a esta conduta realmente não houve sonegação fiscal, pois não houve burla à obrigação tributária em si, visto que não se ocultou o fato gerador e o imposto foi devidamente lançado.

Constatou-se que a Execução Fiscal foi primeiramente direcionada contra os sócios “laranjas”.

Por esta última conduta, o Ministério Público Federal denunciou os réus no artigo 171, § 3º do Código Penal, entendendo que embora não tenha havido sonegação fiscal, por não ter ocorrido burla à obrigação tributária em si, visto que não se ocultou o fato gerador e o imposto foi devidamente lançado, eles tinham a intenção de se furtar ao pagamento do tributo, por ocasião de eventual redirecionamento da execução fiscal, por meio da aposição de laranjas no contrato social.

Pleiteia a defesa que seja alterada a conduta típica do artigo 171, § 3º do Código Penal de ofício para o artigo 1º, I da lei 8.137/90, a fim de se reconhecer a atipicidade material da conduta em razão da incidência do princípio da insignificância, pois o débito, isoladamente considerado, é inferior a R$ 20.000,00.

É impossível que este juízo altere de ofício o tipo correspondente aos fatos praticados. Restou evidente a não incidência do artigo 1º, I da lei 8.137/90 no exercício de 2006. Está, portanto correta a capitulação feita na denúncia, pois as condutas dos réus estão mesmo tipificadas no artigo 171, § 3º do CP, não havendo que se falar em absorção deste delito pelo delito do artigo 1º, I da lei 8.137/90 a fim de se reconhecer a insignificância da conduta.

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Restou nítido que o dolo dos réus em querer se furtar do pagamento do tributo, por ocasião de eventual redirecionamento da execução fiscal aos “laranjas”. Aliás, os “laranjas” em juízo detalharam todo o esquema envolvido.

Restou comprovada a autoria e a materialidade delitiva, portanto, com relação ao artigo 171, § 3º do CP.

Com relação à imputação pelo crime do artigo 299 do Código Penal (falsidade ideológica), entendo que este (crime-meio) restou absorvido pelo crime do artigo 171, § 3º do Código Penal (crime-fim).

DA DOSIMETRIA DA PENA

Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido ministerial, a fim de condenar JOAQUIM SILVÉRIO DOS REIS e ROBERT FORD, pela prática dos delitos tipificados no artigo 1º, inciso I da Lei 8.137/90 (por duas vezes em continuidade delitiva) e nos artigos 337-A, inciso III (vinte e quatro vezes, em continuidade delitiva), 171, § 3º do Código Penal, razão pela qual passo a dosar a pena a serem-lhes aplicadas, em estrita observância ao artigo 68, caput do Código Penal.

As condutas incriminadas e atribuídas aos réus incidem em um mesmo juízo de reprovabilidade. Portanto, impõe-se uma única apreciação sobre as circunstâncias judiciais enunciadas no artigo 59 do Código Penal, a fim de evitarmos tautologia.

Não há notícia nos autos de circunstâncias judiciais desfavoráveis aos réus, motivo pelo qual fixo as penas bases de cada um dos Réus no mínimo legal.

Assim sendo, temos as seguintes penas bases aos réus:

I - Réu Joaquim Silvério:

a) Artigo 1º, inciso I da lei 8.137/90: 2 anos de Reclusão e 10 dias-multa.

b) Artigo 337-A, inciso III, CP: 2 anos de reclusão e 10 dias-multa

c) Artigo 171, § 3º, CP: 1 ano e 10 dias-multa

II - Robert Ford:

a) Artigo 1º, inciso I da lei 8.137/90: 2 anos de Reclusão e 10 dias-multa.

b) Artigo 337-A, inciso III, CP: 2 anos de reclusão e 10 dias-multa.

c) Artigo 171, § 3º, CP: 1 ano e 10 dias-multa.

Analisada a pena-base. Passo à análise da pena intermediária.

Os réus confessaram judicialmente todos os delitos. Assim sendo, incidiria a atenuante do artigo 65, d do Código Penal. Contudo, tendo em vista que a pena-base foi fixada no mínimo legal, não há como incidir a referida atenuante de pena. Neste sentido temos a súmula 231 do STJ, que reza: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

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Desta feita, mantenho as penas no mesmo patamar das penas-bases.

Passo agora à análise da pena definitiva.

Há somente uma causa de aumento de pena, que diz respeito ao delito do artigo 171, , § 3º, CP, devendo aumentar intermediária deste delito em 1/3, tendo em vista que o estelionato foi cometido em detrimento de entidade de direito público.

Desta, feita, temos as seguintes penas:

I - Réu Joaquim Silvério:

a) Artigo 1º, inciso I da lei 8.137/90: 2 anos de Reclusão e 10 dias-multa.

b) Artigo 337-A, inciso III, CP: 2 anos de reclusão e 10 dias-multa.

c) Artigo 171, § 3º, CP: 1 ano e 4 meses e 10 dias-multa.

II - Robert Ford:

a) Artigo 1º, inciso I da lei 8.137/90: 2 anos de Reclusão e 10 dias-multa.

b) Artigo 337-A, inciso III, CP: 2 anos de reclusão e 10 dias-multa.

c) Artigo 171, § 3º, CP: 1 ano e 4 meses de reclusão e 10 dias-multa.

Os crimes do artigo 1º, inciso I da lei 8.137/90 e do artigo 337-A, inciso III, CP foram praticados em continuidade delitiva.

Com relação ao crime do artigo 1º, inciso I da lei 8.137/90, como foi praticado por duas vezes, incide o aumento mínimo de 1/6, ensejando a pena de 2 anos e 4 meses com relação a este delito para cada um dos réus.

Em relação ao crime do artigo 337-A, inciso III do CP, como houve sua prática por 24 vezes, há de incidir a fração máxima de aumento, qual seja: 2/3. Sendo assim, temos a pena de 2 anos e 8 meses para cada um dos réus com relação ao crime do artigo 337-A, inciso III do CP.

Somadas as penas individualmente dosadas, fixo a pena definitiva para cada um dos réus em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 30 dias-multa, cada um no equivalente a 1 salário mínimo mensal, observado o disposto pelo artigo 60 do Código Penal.

Com fundamento no artigo 33, § 2º, b” do Código Penal, deverão os condenados iniciarem o cumprimento da pena privativa de liberdade definitiva dosada em regime semiaberto.

Deixo de realizar a substituição da pena restritiva de liberdade por restritiva de direitos de ambos os réus, por não estarem preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal.

Ademais, não há possibilidades de aplicação da suspensão condicional da pena, haja vista que não restam preenchidos os requisitos legais.

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Concedo aos Réus o direito de recorrer em liberdade previsto no artigo 594, do CPP, uma vez que são primários e possuidores de bons antecedentes.

Condeno os réus, ainda, ao pagamento das custas processuais.

Oportunamente, após o trânsito em julgado desta decisão, tomem-se as seguintes providências:

1) Lance o nome do Réu no rol dos culpados;

2) Proceda-se o recolhimento do valor atribuído a título de pena pecuniária, em conformidade com o disposto pelos artigos 50, do Código Penal e 686, do Código de Processo penal.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Local e data.

VITOR DARES

É o relatório. Decido.

DA PRELIMINAR DE ARQUIVAMENTO IMPLÍCITO.

Sustentam os acusados que o arquivamento implícito em relação aos “laranjas” Yuri Carredo Gouvêa e Lúcio Mauro Pompidou deveria ter seus efeitos estendidos aos demais indiciados, sendo a denúncia, portanto, rejeitada.

No entanto, não há falar em arquivamento implícito, porquanto pacífico na jurisprudência pátria que todo pedido de arquivamento deve ser fundamentado e expresso, de modo que nada impede que o órgão ministerial ajuíze nova ação penal em face dos “laranjas”. Isso porque, incide no presente caso o princípio da indisponibilidade da ação penal pública, que decorre dos elevados bens jurídicos que ela tutela, sendo certo, ainda, que inaplicável o princípio da indivisibilidade à ação penal pública.

Dito isso, rejeito a preliminar de arquivamento implícito.

DA PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DA PENA EM PERSPECTIVA.

Suscitam os acusados preliminar de prescrição da pena em perspectiva em relação a todos os crimes, que consiste no pleito de que o magistrado, já na sentença, reconheça a prescrição com base na pena efetivamente aplicada. Todavia, de certo não merece acolhida, uma vez que tão somente com o trânsito em julgado para a acusação (art. 110, §1º, CP) é possível reconhecer a prescrição com base na pena efetivamente aplicada.

E nem se argumente prescrição pela pena hipotética, já que “é inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência

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ou sorte do processo penal” (Enunciado 438 da Súmula do STJ).

Assim, também rejeito a presente preliminar.

DA PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL QUANTO AO DELITO DO ART. 299 CP.

No ponto, argumentam os réus pela incompetência da Justiça Federal para julgar o delito previsto no art. 299 CP, entretanto resta patente a conexão (art. 76, II, CPP) com os demais delitos objeto de denúncia no presente feito, a recomendar a reunião de todos eles em um mesmo processo penal e perante o mesmo órgão jurisdicional, a fim de se propiciar uma perfeita visão do quadro probatório.

Nesse sentido, prescreve o art. 76, II, do CPP que, a competência será determinada pela conexão se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas. O que parece ser o caso do crime supostamente cometido de falsidade ideológica.

Por consequência, também rejeito a preliminar em questão e passo ao mérito.

DA AUTORIA E MATERIALIDADE.

Narra a inicial acusatória que os acusados - Joaquim Silvério dos Reis e Robert Ford - eram sócios-administradores da empresa denominada Comercial San Isidro Ltda. até outubro de 2002, quando modificaram o contrato social para, retirando seus nomes, incluir os de dois “laranjas” - Yuri Carredo Gouvêa e Lúcio Mauro Pompidou - como novos sócios da empresa, porém, permaneceram como gestores de fato desta, bem como nos exercícios de 2003 e 2004 houve sonegação de imposto de renda de pessoa jurídica (IRPJ) e contribuições sociais, mediante omissão de receitas auferidas, por uma de suas lojas, com a venda de produtos.

Após cuidadoso exame dos autos, tenho que restou devidamente comprovada a autoria e materialidade dos fatos narrados na peça acusatória. Senão, vejamos.

No curso da instrução probatória, foram ouvidos como testemunhas os “laranjas” que foram colocados como sócios da Comercial San Isidro Ltda., que confirmaram a tese acusatória. Esclareceram que concordaram com a inserção de seus nomes no contrato social, em troca do recebimento de vantagem financeira. Os réus, em seus interrogatórios, confessaram integralmente a prática criminosa, alegando dificuldades financeiras.

Como se não bastasse, o lançamento definitivo dos tributos – IRPJ e contribuições sociais – ocorrido em dezembro de 2007 denota a materialidade da sonegação tributária imputada, sendo que os débitos foram inscritos em CDA e passaram a ser cobrados por meio das execuções fiscais de n. 762-10 (contribuições sociais) e 735-41 (IRPJ), cujos valores atualizados, descontados juros e multas, estão, respectivamente, no patamar de R$3.067.562,00 (três milhões, sessenta e sete mil e quinhentos e sessenta e dois reais) e R$4.086.109,72 (quatro milhões, oitenta e seis mil e cento e nove reais e setenta e dois centavos).

Assim, tenho que há lastro suficiente acerca da autoria e materialidade das condutas imputadas a Joaquim

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Silvério dos Reis e Robert Ford, razão pela qual passo ao exame da tipicidade.

DA TIPICIDADE. ART. 299 CP.

Pela falsa modificação do contrato social, mediante a retirada dos nomes dos acusados da condição de sócios para a inclusão de dois “laranjas”, quando aqueles permaneceram como gestores de fato da sociedade empresária, o órgão ministerial enquadrou os réus no art. 299, primeira parte (documento público) do Código Penal.

Tenho que de fato restou configurado o delito de falsidade ideológica, porquanto foi inserida em documento declaração falsa ou diversa da que deveria estar escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, mas não na modalidade documento público. Isso porque, em que pese o dever de registro do contrato social na junta comercial, de modo a lhe conferir publicidade e produzir efeitos frente a terceiros, tal fato não possui o condão de alterar sua natureza de documento particular.

Não obstante, observa-se que tal delito consumou-se em outubro de 2002, data em que a alteração contratual foi apresentada à Junta Comercial para registro. Assim sendo, considerando que os estatutos sociais de pessoa jurídica de direito privado têm natureza de documentos particulares, a pena máxima cominada à conduta delitiva perpetrada é de 3 anos de reclusão. Desse modo, a toda evidência, já se implementou o prazo da prescrição em abstrato - que, no caso, é de 8 anos, na forma do art. 109, inciso IV, do CP - entre a data do fato e o recebimento da denúncia, ocorrido em 23/09/13, o que acarreta a extinção da punibilidade dos pacientes quanto ao ilícito penal em questão.

Assim, em que pese típica, encontra-se prescrita a conduta imputada aos acusados como incursos no artigo 299 CP na modalidade documento particular.

DA TIPICIDADE. ARTS. 1º, I, LEI 8.137/90 E 337-A, III, CP.

No ponto, o MPF enquadrou os réus no art. 1º, I, da Lei 8.137/90, por duas vezes, na forma do art. 69 do CP, e no art. 337-A, III, do Código Penal, por vinte e quatro vezes, na forma do art. 71 do CP, tendo em vista que nos exercícios de 2003 e 2004, a empresa omitiu receitas auferidas, por uma de suas lojas, com a venda de produtos, sonegando, a partir de tal conduta, IRPJ (anos-calendário 2003 e 2004) e as contribuições sociais previstas no art. 195, I, b e c, da CRFB (competências de 01/2003 a 12/2004).

Novamente aqui, tenho que as condutas praticadas encontram ressonância nos aludidos tipos penais. Explico.

Dispõe, os artigos 337-A, III, do CP e 1º, I, da Lei 8.137/90 respectivamente que suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante a conduta omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias acarreta pena de reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa, enquanto constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as condutas omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias, com

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pena também de reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Com efeito, a conduta de omitir receitas auferidas com a venda de produtos, teve o condão de reduzir contribuição social devida, fato que se enquadra no art. 337-A, III, do CP, bem como reduzir tributo devido – IRPJ no caso – , que por sua vez se enquadra no art. 1º, I, da Lei 8.137/90, subsunção estas corroboradas pelo lançamento definitivo dos tributos de imposto de renda de pessoa jurídica e contribuições sociais, que representa condição objetiva de punibilidade e justa causa para os crimes materiais contra a ordem tributária.

No que tange à causa supralegal exculpante alegada de inexigibilidade de conduta diversa, devido à supostas dificuldades financeiras, registro que esta não deve ser acolhidas no que tange aos crimes em comento, porquanto presente o elemento fraude. Isso porque, cumpre destacar que o mero inadimplemento tributário não constitui crime, isto é, se o contribuinte declara todos os fatos geradores, de acordo com a periodicidade exigida, cumpre todas as obrigações tributárias acessórias e tem escritura contábil regular, mas não paga o tributo, não há crime, mas mero inadimplemento. Os crimes contra a ordem tributária, com exceção da apropriação indébita, pressupõe alguma forma de fraude. Eis aí a distinção entre inadimplência e sonegação: a fraude. Sendo assim, dificuldade financeira representa razão idônea, sem dúvida, para o inadimplemento, mas não para a sonegação que pressupõe a presença de meio fraudulento.

Dessarte, sendo típicas, ilícitas e culpáveis as condutas dos acusados, incorrem estes nas penas dos artigos 337-A, III, do CP e 1º, I, da Lei 8.137/90.

DA TIPICIDADE. ART. 171, §3º, CP.

Já no exercício de 2006, a empresa deixou de recolher, parcialmente, o IRPJ, embora tenha feito corretamente a declaração. Após lançamento definitivo o débito foi inscrito em CDA e passou a ser cobrado na execução fiscal. Tendo em vista a dissolução irregular da empresa, constatada por oficial de justiça nos autos da mencionada execução fiscal, a Fazenda Nacional pleiteou o redirecionamento contra os sócios “laranjas”, quando então estes informaram que os verdadeiros administradores eram Joaquim Silvério dos Reis e Robert Ford. Por esta conduta, o MPF enquadrou os réus no art. 171, §3º, do Código Penal, entendendo que eles tinham a intenção de se furtar ao pagamento do tributo, por ocasião de eventual redirecionamento da execução fiscal, por meio da aposição de “laranjas” no contrato social.

Como bem frisado pelo próprio órgão ministerial, não há falar em sonegação fiscal na presente conduta, tendo em vista a ausência do elemento fraude. Por outro lado, não vejo como enquadrar a conduta como estelionato, porquanto os acusados não obtiveram para si ou para outrem, vantagem ilícita em prejuízo alheio, haja vista que não se verifica ato capaz de causar prejuízo à Fazenda Pública. A simples ‘troca’ dos devedores – embora, nas circunstâncias do caso concreto, caracterize a referida falsidade – em nada modifica a situação do débito – que continua existindo – tampouco afasta o direito do credor de executá-lo.

Ademais, não se pode afastar sequer a própria inclusão dos acusados no polo passivo das aludidas

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execuções fiscais, tendo em vista os elementos reunidos nos presentes autos, porquanto dispõe o art. 135 do CTN que “são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado”.

Sendo assim, não se pode enquadrar os acusados tipo “obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento”. O crime cometido, em verdade, pela aludida conduta foi o de falsidade ideológica, que, no entanto, já se encontra prescrito pelo exercício extemporâneo da pretensão punitiva.

Dessa forma, não se enquadram as condutas dos réus no tipo previsto no artigo 171 do Código Penal.

DO DISPOSITIVO

Ante todo o exposto, julgo parcialmente procedente a pretensão inicial para condenar os acusados Joaquim Silvério dos Reis e Robert Ford às penas dos artigos 337-A, III, do CP e 1º, I, da Lei 8.137/90. Absolvo os acusados no que tange ao crime previsto no artigo 171 do Código Penal, com fulcro no art. 386, III, CPP. Julgo extinta a punibilidade quanto ao crime previsto no artigo 299 do Código Penal, no esteio do artigo 107, IV, do Código Penal.

Dosimetria da pena adiante, observado o sistema trifásico (art. 68 CP).

DA DOSIMETRIA. JOAQUIM SILVÉRIO DOS REIS.

Atento ao art. 59 CP, tenho que a culpabilidade se mostra norma à espécie. Não há antecedentes. Antecedentes não há. Nada a valorar no que tange à conduta social e personalidade. Já quanto às circunstâncias do crime, tenho que se mostram mais censuráveis que o padrão do tipo penal, tendo em vista o envolvimento de documentos falsos e a utilização de pessoas interpostas. No que tange às consequências do crime, novamente reputo mais censurável que o normal do tipo, tendo em vista as enormes quantias sonegadas, no patamar de R$3.067.562,00 (três milhões, sessenta e sete mil e quinhentos e sessenta e dois reais) e R$4.086.109,72 (quatro milhões, oitenta e seis mil e cento e nove reais e setenta e dois centavos), de consequências nefastas para a sociedade. No entanto, quanto ao crime previsto no art. 1º, I, da Lei 8.137/90, apesar de reconhecer a circunstância judicial negativa, deixo de valorá-la, tendo em vista a existência de causa de aumento. Quanto ao crime previsto no art. 337-A, III, do CP, reconheço e valoro a circunstância. A vítima não concorreu para o crime.

Sendo assim, para o crime previsto no art. 1º, I, da Lei 8.137/90 fixo a pena base em 2 anos e 4 meses, já para o crime previsto no art. 337-A, III, do CP, doso a pena em 2 anos e 9 meses.

Reconheço a atenuante prevista no art. 65, I, CP. Não reconheço a atenuante da confissão, porquanto esta deve ser pura e simples, isto é, sem alegações de causas excludentes da ilicitude ou culpabilidade para seu reconhecimento. Nesse sentido AP 470 STF. Por consequência, atenuo a pena do art. 1º, I, da Lei 8.137/90 para 2 anos e a do art. 337-A, III, do CP, para 2 anos e 3 meses.

Quanto ao crime previsto no art. 1º, I, da Lei 8.137/90 incide a causa de aumento de pena prevista no art.

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12, I, da Lei 8.137/90, no patamar de 1/3, tendo em vista as enormes quantias sonegadas, no patamar de R$3.067.562,00 (três milhões, sessenta e sete mil e quinhentos e sessenta e dois reais) de consequências nefastas para a sociedade, razão aumento a pena para 2 anos e 8 meses. Já para o crime do art. 337-A CP não há causas de aumento ou diminuição, de modo que fixo a pena em 2 anos e 3 meses.

Entendo aplicável à hipótese a regra do art. 71 CP (crime continuado), porquanto em que os crimes descritos nos arts. 337-A CP e 1º, da Lei 8.137/90 constarem em tipos diversos, guardam estreita relação entre si, portanto cabível o instituto da continuidade delitiva (art. 71 do CP). Nesse sentido Resp 1212911 STJ.

Assim, quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Neste tempo, tendo em vista a elevada quantidade de crimes – 24 crimes –, elevo em 1/2 a pena mais grave – 2 anos e 8 meses – o que perfaz uma pena de 4 anos. Fixo o regime aberto (art. 33 CP). Fixo a pena de multa em 130 dias multa, com o valor de cada dia multa em 1/30 do salário mínimo, na ausência de elementos sobre a situação econômica do réu. Registro que não se aplica o disposto no art. 72 CP ao crime continuado, segundo jurisprudência pacífica.

Substituo a pena, uma vez presentes os requisitos para tanto (art. 44 CP), por duas restritivas de direito, quais sejam, limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade, nos termos a serem fixados pelo juiz da execução.

DA DOSIMETRIA. ROBERTO FORD.

Atento ao art. 59 CP, tenho que a culpabilidade se mostra norma à espécie. Não há antecedentes. Antecedentes não há. Nada a valorar no que tange à conduta social e personalidade. Já quanto às circunstâncias do crime, tenho que se mostram mais censuráveis que o padrão do tipo penal, tendo em vista o envolvimento de documentos falsos e a utilização de pessoas interpostas. No que tange às consequências do crime, novamente reputo mais censurável que o normal do tipo, tendo em vista as enormes quantias sonegadas, no patamar de R$3.067.562,00 (três milhões, sessenta e sete mil e quinhentos e sessenta e dois reais) e R$4.086.109,72 (quatro milhões, oitenta e seis mil e cento e nove reais e setenta e dois centavos), de consequências nefastas para a sociedade. No entanto, quanto ao crime previsto no art. 1º, I, da Lei 8.137/90, apesar de reconhecer a circunstância judicial negativa, deixo de valorá-la, tendo em vista a existência de causa de aumento. Quanto ao crime previsto no art. 337-A, III, do CP, reconheço e valoro a circunstância. A vítima não concorreu para o crime.

Sendo assim, para o crime previsto no art. 1º, I, da Lei 8.137/90 fixo a pena base em 2 anos e 4 meses, já para o crime previsto no art. 337-A, III, do CP, doso a pena em 2 anos e 9 meses.

Não incidem atenuantes e agravantes na espécie. Não reconheço a atenuante da confissão, porquanto esta deve ser pura e simples, isto é, sem alegações de causas excludentes da ilicitude ou culpabilidade

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para seu reconhecimento. Nesse sentido AP 470 STF. Assim, mantenho as penas bases.

Quanto ao crime previsto no art. 1º, I, da Lei 8.137/90 incide a causa de aumento de pena prevista no art. 12, I, da Lei 8.137/90, no patamar de 1/3, tendo em vista as enormes quantias sonegadas, no patamar de R$3.067.562,00 (três milhões, sessenta e sete mil e quinhentos e sessenta e dois reais) de consequências nefastas para a sociedade, razão aumento a pena para 3 anos. Já para o crime do art. 337-A CP não há causas de aumento ou diminuição, de modo que fixo a pena em 2 anos e 9 meses.

Entendo aplicável à hipótese a regra do art. 71 CP (crime continuado), porquanto em que os crimes descritos nos arts. 337-A CP e 1º, da Lei 8.137/90 constarem em tipos diversos, guardam estreita relação entre si, portanto cabível o instituto da continuidade delitiva (art. 71 do CP). Nesse sentido Resp 1212911 STJ.

Assim, quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Neste tempo, tendo em vista a elevada quantidade de crimes – 24 crimes –, elevo em 1/2 a pena mais grave – 3 anos – o que perfaz uma pena de 4 anos e 5 meses. Fixo o regime semiaberto (art. 33 CP). Fixo a pena de multa em 190 dias multa, com o valor de cada dia multa em 1/30 do salário mínimo, na ausência de elementos sobre a situação econômica do réu. Registro que não se aplica o disposto no art. 72 CP ao crime continuado, segundo jurisprudência pacífica.

DA PROVIDÊNCIAS FINAIS

Deixo de fixar a quantia mínima indenizatória, tendo em vista a ausência de instrução probatória nesse sentido (AP 470 STF).

Podem os acusados apelar em liberdade, à medida que ausentes os requisitos para decretação da prisão preventiva ou imposição de outras medidas cautelares.

Custas pelos réus, proporcionalmente (art. 804 CPP).

Após o trânsito em julgado:

a) oficie-se ao TRE para fins do art. 15, III, CRFB;

b) oficie-se ao instituto de identificação criminal para fins de antecedentes;

c) lancem-se os nomes dos réus no rol dos culpados;

d) expeça-se a competente guia de execução da pena;

e) sejam calculadas custas e multa.

Publique-se. Registre-se. Intime-se.

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Local e data.

Juiz federal substituto.