pontifÍcia universidade catÓlica de sÃo paulo puc/sp · fundamentos econômicos e jurídicos...
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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC/SP
EDUARDO MOLAN GABAN
Monopólio postal à luz do direito constitucional e do direito antitruste
- um estudo comparado das experiências européia e norte-americana.
DOUTORADO EM DIREITO
SÃO PAULO
2011
ii
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC/SP
EDUARDO MOLAN GABAN
Monopólio postal à luz do direito constitucional e do direito antitruste
- um estudo comparado das experiências européia e norte-americana.
Tese apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para a obtenção do título de Doutor em Direito do Estado / Constitucional, sob a orientação da Profa. Dra. Maria Garcia.
SÃO PAULO
2011
iii
Banca Examinadora
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iv
“Ao que lhe respondeu Jesus: ‘Se podes...?
Tudo é possível ao que crê.’”
Marcos 9:23.
v
Dedico este trabalho aos meus avós:
Álvaro Molan (in memorian) e Iracema Hilário
Molan que, com simplicidade, pureza e muito
trabalho são, até hoje, meus grandes
professores.
vi
AGRADECIMENTOS
A Deus, que me deu a oportunidade e capacitação para desenvolver este
estudo.
A minha amada esposa, Juliana Oliveira Domingues, por ter me estimulado a
seguir em frente com este projeto. A ela também agradeço pela constante e
profunda troca de idéias no campo jurídico, econômico e pela brilhante idéia e
apoio incondicional para que eu me candidatasse ao programa de Doutorado
Sanduíche nos EUA. Apenas em razão disso é que foi possível o
aprofundamento do tema deste trabalho, especialmente para realizar, a
contento, a comparação do sistema brasileiro com os sistemas norte-
americano e europeu.
Aos meus familiares: Sonia Maria Molan Gaban, Antonio Roberto Gaban,
Sandra Mendonça Oliveira Domingues, Jayro Domingues, Luiz Fernando
Molan Gaban, Ana Paula Molan Gaban e Jordana Oliveira Domingues, pelo
carinho e constante apoio, sobretudo no período que estive nos EUA.
Agradeço especialmente à Comissão Fulbright Brasil, nas pessoas do Dr. Luiz
Valcov Loureiro e Glayna Braga, pela confiança depositada em mim e em meu
projeto de pesquisa, bem como à CAPES pelas mesmas razões. À New York
Universtity School of Law, nas pessoas do Professor Harry First e da
Professora Eleanor Fox, que me abriram as portas para um universo até então
por mim desconhecido do ensino jurídico e, particularmente, do estudo do
Direito Antitruste numa acepção globalizada. Sou muito grato também ao
Institute of International Education (IIE) of the US Department of State, pelas
excelentes experiências ao longo do ano que vivi em New York.
Agradeço aos meus colegas e amigos da NYU Law pela convivência em New
York, bem como pela sempre enriquecedora troca de idéias sobre o Direito
Antitruste e sobre o tema deste trabalho: Kojiro Fujii, Aris Limjoco Gulapa,
vii
Alexander Mirkin, Jorge Grunberg, María José Henríquez, Aditi
Gopalakrishnan, Friederik Fronius, Giacomo Pailli, Nicole Arzt, Linda Smalls e
Marina Highland. Da mesma forma, agradeço aos meus colegas fulbrighters
que convivi em New York e pude debater bastante sobre o tema deste trabalho:
Alexander Jensen e Apurva Pandya.
A minha orientadora, Professora Dra. Maria Garcia, pelas sempre profundas e
enriquecedoras reuniões de orientação e lições de vida, desde à época do
curso de graduação em Direito na PUC/SP, durante o Mestrado em Direito na
PUC/SP e, agora, no Doutorado em Direito na PUC/SP.
Agradeço o auxílio da acadêmica Mariana Vilella, da Faculdade de Direito da
USP, que me ajudou no levantamento bibliográfico e juridprudencial brasileiro,
bem como pelas proveitosas discussões em torno do tema deste trabalho.
Agradeço igualmente ao meu colega Bruno Droghetti Magalhães Santos, pelo
auxílio no levantamento e atualização da jurisprudência nacional e igualmente
pelas ricas discussões sobre o tema deste trabalho. Agradeço a minha
Secretária, Andrea Zefira Vicente, pelo auxílio no período que estive nos EUA
bem como na elaboração da lista de siglas deste trabalho.
Agradeço aos professores Gesner de Oliveria (FGV/SP), Peter Carstensen
(University of Wisconsin), Dale Collins (NYU), Irving Scher (NYU), Ivo Waisberg
(PUC/SP), Jacinto Arruda Câmara (PUC/SP), André Ramos Tavares (PUC/SP),
Tercio Sampaio Ferraz Jr. (USP) e Alberto Amaral Jr. (USP) que de formas
diversas contribuíram para a concretização deste projeto.
Por fim, agradeço ao escritório Machado Associados, na pessoa do Dr. José
Maurício Machado, que me concedeu uma licença para que eu pudesse me
ausentar e completar essa etapa tão importante em minha vida profissional e
acadêmica.
viii
RESUMO
O presente trabalho refere-se à elaboração de proposta de linha hermenêutica
para o monopólio postal com a finalidade de demonstrar sua incompatibilidade
com a Constituição Federal de 1988, por intermédio de abordagem
multidisciplinar embasada nas disciplinas do direito constitucional e do direito
antitruste. Buscou-se analisar pela ótica dos efeitos à sociedade, se, de modo
geral, deveria o Brasil manter o modelo de monopólio legal operado por
empresa estatal (ECT) para os serviços postais. De modo particular, foi
analizado se teria a Constituição de 1988 recepcionado a legislação
infraconstitucional anterior (que constitui base jurídica para o monopólio postal
no Brasil), reconhecendo sua compatibilidade/harmonização com os princípios
constitucionais da livre iniciativa e livre concorrência que estruturam a ordem
econômica vigente. Foi realizado um estudo comparado das experiências
norte-americana e européia, a partir do que foi possível melhor avaliar os
fundamentos econômicos e jurídicos subjacentes ao caso do monopólio postal
brasileiro. A partir desse estudo, foi possível elaborar propostas positivas para
aprimorar o modelo brasileiro de serviços postais. Em síntese, concluiu-se que
o modelo de monopólio legal exercido por empresa estatal não é o mais
indicado para os serviços postais, sendo que, no caso do Brasil, não seria
compatível com a Constituição Federal de 1988, razão pela qual, não seria
possível harmonizar a legislação anterior, que instituíra o monopólio legal, com
a Constituição de 1988.
Palavras-chave: serviço postal, monopólio, antitruste, constituição, bem-estar
social.
ix
ABSTRACT
The paper refers to the elaboration of a hermeneutic line of investigation for the
postal monopolies, aiming to demonstrate its incompatibility with the 1988
Federal Constitution, through a multidisciplinary approach grounded in the
disciplines of constitutional and antitrust law. Through an optical analysis of the
possible effects to society, the question of whether Brazil should maintain its
legal monopoly within the postal services was discussed; more specifically,
would the 1988 Constitution have approved the infraconsitutional legislation
(which constitutes the legal basis for the postal monopoly in Brazil) recognizing
their compatibility/harmonization with the constitutional principles of free
economic enterprise and free competition, which structure the current economic
order. A comparative study was developed on the US and EU experiences,
which contributed to better evaluate the arguments and the grounds underlying
the Brazilian postal monopoly. Therefore, good propositions emerged to
improve the Brazilian model for the postal services. It was concluded that the
monopoly model, used by State owned companies, is not the ideal model for
the postal services. In Brazil’s specific case, it is not compatible with the 1988
Federal Constitution. It would, therefore, not be possible to harmonize the
previous legislation, which instituted the legal monopoly (Legal Decree n.
509/1969 and Law n. 6538/1978).
Key words: postal service, monopoly, antitrust, constitution, social-welfare.
x
LISTA DE SIGLAS
ABRAED Associação Brasileira de Empresas de Distribuição
ACC 1 Agências de Correios Comercial do tipo 1
ACD Annual Compliance Determination Report
ADPF Ação por Descumprimento de Preceito Fundamental
AGESPISA Águas e Esgotos do Piauí S/A
AGU Advocacia Geral da União
ANATEL Agência Nacional de Telecomunicações
ANP Agência Nacional do Petróleo BETA Brazilian Express Transportes Aéreos Ltda.
BPO British Post Office
B2B Business-to-Business
B2C Business-to-Consumer
CA Council of Administration
CADE Conselho Administrativo de Defesa Econômica
CANADA POST Canada Post Corporation
CE Comissão Européia
CEPT European Conference of Postal and Telecommunications
Administrations
CF/88 Constituição Federal de 1988
CFR Code of Federal Regulations
CPMI Comissão Parlamentar Mista de Inquéritos
DBP Deutsche Bundespost Posdienst
DC Distrito de Columbia
DCT Departamento de Correios e Telégrafos
DEMASA Departamento Municipal de Meio Ambiente e Saneamento
DPAG Deutsche Post AG
DPWN Deutsche Post World Net
ECT Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos
EEC Treaty Establishing the European Community
EFD Essential Facilities Doctrine
xi
EUA Estados Unidos da América
FTC Federal Trade Commission
FEDEX Federal Express
FUNDAP Fundação do Desenvolvimento Administrativo
GCR Global Competition Review
GD NET GD NET BV
IB International Bureau
ICN International Competition Network
IECC International Express Carriers Conference
IEEI Instituto de Estudos Estratégicos e Internacionais
IISD International Institute for Sustainable Development
IPO Initial Public Offering
IPTU Imposto Predial e Territorial Urbano
NYU New York University School of Law
OCDE Organização para Cooperação e Desenvolvimento
Econômico
OMC Organização Mundial do Comércio
OSHA Occupational Safety and Health Administration
PAEA Postal Accountability and Enhancement Act
PES Private Express Statutes
POC Postal Operations Council
PRA Postal Reorganization Act
PRC Postal Regulatory Commission
PTT POST PTT Post BV
RPN Rede Postal Noturna
SAAE Serviço Autônomo de Água e Esgoto de Lagoa da Prata
SABESP Companhia de Saneamento Básico do Estado de São
Paulo
SBDC Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência
SPPL Singapore Post Private Limited
STF Supremo Tribunal Federal
TCU Tribunal de Contas da União
TFEU Treaty on the Functioning of The European Union
TPG TNT Post Group
xii
TPO The Post Office of UK
UE União Européia
UN United Nations
UNCTAD United Nations Conference on Trade and Development
UPS United Parcel Service
UPU Universal Postal Union
USC United States Code
USO Universal Service Obligations
USP Universal Service Provider
USPS United States Postal Service
VAT Imposto Sobre Valor Agregado
VoIP Voz sobre Protocolo de Internet
WB World Bank
xiii
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.....................................................................................................1
CAPÍTULO I. ANTITRUSTE E BEM-ESTAR SOCIAL 1.1 Introdução………………………………………………………………………….5
1.2 Antitruste para a erradicação da pobreza e combate à corrupção?..............7
1.2.1 Antitruste e erradicação da pobreza...........................................................8
1.2.2 Antitruste e combate à corrupção.............................................................15
1.3 Monopólio natural, serviço universal e interesse público……………………23
1.3.1 Serviços postais: monopólio natural?.......................................................24
1.3.2 Serviço universal: é necessário o serviço postal ser público?..................35
1.3.2.1 Externalidades negativas decorrentes do controle e gerência estatal dos
serviços postais.................................................................................................35
1.3.3 Serviço universal: é indispensável o monopólio legal?............................40
1.4 Considerações finais...................................................................................45
CAPÍTULO II. OS SERVIÇOS POSTAIS NOS EUA
2.1 Introdução...................................................................................................46
2.2 Histórico......................................................................................................49
2.3 Normas jurídicas e jurisprudência...............................................................52
2.4 Ambiguidades, exceções e isenções no Private Express Statutes............63
2.4.1 Isenções e exceções...............................................................................66
2.4.1.1 A exceção do letters of the carrier........................................................68
2.4.1.2 A exceção do extremely urgent letters..................................................71
2.5 Cumulação de funções de concorrente (i.e., player) e regulador................75
2.6 Abuso do poder de monopólio e da função reguladora...............................77
2.7 USPS: isenção antitruste.............................................................................80
2.8 Postal Accountability and Enhancement Act of 2006..................................87
2.9 Considerações finais...................................................................................88
CAPÍTULO III. OS SERVIÇOS POSTAIS NA UNIÃO EUROPÉIA 3.1 Introdução...................................................................................................93
3.2 Histórico......................................................................................................95
xiv
3.3 Normas jurídicas e jurisprudência..............................................................107
3.3.1 Limites do monopólio postal...................................................................110
3.3.1.1 Jurisprudência sobre limites do monopólio postal...............................129
3.3.2 Transparência e não discriminação........................................................133
3.3.2.1 Acesso às redes postais (postal networks)..........................................135
3.3.2.2 Princípios para definição de tarifas (ou preços)...................................143
3.3.2.3 Jurisprudência sobre transparência e não discriminação....................148
3.3.3 Terminal dues (“tarifas de interconexão de redes postais”)....................164
3.3.3.1 Jurisprudência sobre terminal dues.....................................................165
3.3.4 Separação de funções de gestão empresarial (player) das funções
regulatórias......................................................................................................170
3.3.4.1 Jurisprudência sobre separação de funções de player e regulador....174
3.5 Considerações finais..................................................................................178
CAPÍTULO IV. OS SERVIÇOS POSTAIS NO BRASIL 4.1 Introdução..................................................................................................182
4.2 Histórico.....................................................................................................184
4.3 Normas jurídicas e jurisprudência..............................................................191
4.3.1 Decreto Lei nº 509/1969.........................................................................191
4.3.2 Lei nº 6.538/1978....................................................................................195
4.3.3 Os serviços postais na Constituição de 1988.........................................199
4.3.3.1 A teoria da recepção na Constituição de 1988....................................201
4.3.3.2 A regra geral da livre iniciativa (livre mercado)....................................203
4.3.3.3 Exceções à regra do livre mercado (i.e., monopólios legais)..............207
4.3.3.3.1 Incompatibilidade formal das “leis da ditadura” com a Constituição de
1988.................................................................................................................208
4.3.3.3.2 Incompatibilidade material (ou contrassenso histórico)....................212
4.4 Serviço público ou atividade econômica: esse debate faz sentido para os
serviços postais?.............................................................................................215
4.4.1 Os diversos conceitos e classificações de serviços públicos.................217
4.4.2 O conceito de serviço público adotado neste trabalho...........................227
4.5 ADPF 46-7: Avanço ou retrocesso?..........................................................229
4.6 Monopólio postal e corrupção no Brasil....................................................243
4.6.1 A corrupção na Rede Postal Noturna (RPN)..........................................246
xv
4.7 Ampliação dos limites do monopólio postal para entrega de contas de
consumo..........................................................................................................248
4.7.1 Entrega de contas de consumo de água e esgoto.................................248
4.8 Considerações finais.................................................................................252
CAPÍTULO V. RESULTADOS DA EXPERIÊNCIA INTERNACIONAL
5.1 Introdução..................................................................................................255
5.2 Lições da experiência internacional...........................................................259
5.2.1 Serviço universal não necessita de monopólio postal............................260
5.2.2 Segurança e privacidade não decorrem da prestação estatal................263
5.3 Diferentes modelos, diferentes resultados.................................................264
5.3.1 Nova Zelândia.........................................................................................265
5.3.2 Suécia.....................................................................................................267
5.3.3 Holanda...................................................................................................268
5.3.4 Alemanha................................................................................................270
5.4 Considerações finais..................................................................................271
CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................................273
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS...............................................................277
1
INTRODUÇÃO
A proposta central deste estudo é desenvolver uma interpretação e
depuração do debate e dos argumentos jurídicos (no plano constitucional) e
econômicos envolvidos na questão do monopólio postal no Brasil, por
intermédio da instrumentalização proporcionada pela teoria antitruste e
aproveitando-se das experiências norte-americana e europeia sobre o tema.
Não se pretende com o presente, vale frisar, elaborar regra dedutiva como
espécie de proposta abstrata de releitura do imbróglio jurídico existente, mas,
sim, pretende-se, sob a ótica dos incentivos e dos efeitos ocasionados à
sociedade (decorrentes da estrutura atualmente existente), propor-se uma
linha hermenêutica que mais se adeqúe à Constituição. Isto é, uma linha
hermenêutica que, antes de qualquer outro objetivo atinente à maximização
de bem-estar individual, esteja mais relacionada e comprometida com os
ditames do bem-estar social, livre iniciativa, livre concorrência, proteção do
consumidor e desenvolvimento econômico.
O Brasil vive momento crucial relativo ao serviço postal. Após mais de
20 anos da promulgação da Constituição Federal de 1988, tramitou
recentemente no Supremo Tribunal Federal (STF), bem como tramitam em
diversas varas e tribunais (Estaduais e Federais) ao longo do território
brasileiro, inúmeras ações envolvendo a Empresa Brasileira de Correios e
Telégrafos (ECT), nas quais se discute, de alguma forma, o monopólio legal
dos serviços postais à luz da Constituição de 1988. Sob argumentos como
defesa do interesse público, segurança dos consumidores e universalização
do serviço postal, procura-se argumentar, com certo viés ideológico e
ufanista (possivelmente por razões político-partidárias), que o melhor modelo
para o Brasil é o monopólio legal dos serviços postais exercido pela empresa
pública ECT.
Particularmente, pouco se observa nos debates, até então realizados
no Judiciário brasileiro, um aprofundamento dos testes de validade fática e
jurídica dos argumentos utilizados pela ECT para preservar esse modelo,
bem como quais seriam os efeitos de sua manutenção nos dias de hoje.
Nesse sentido, além dos argumentos puramente ideológicos, defende-se que
o Decreto-Lei nº 509/1969 e a Lei nº 6.538/1978 foram recepcionados pela
2
CF/88 e, com base nisto, mantem-se os serviços postais em regime de
monopólio legal e possibilita-se à ECT ampliar tal reserva legal1 na medida
em que entenda que um dado serviço (como por exemplo, de leitura e
cobrança de saneamento básico) inclui-se no conceito de serviço postal.
Dessa forma, o espaço para a competição de outros agentes
econômicos (i.e., diversas empresas nacionais e multinacionais que operam
e tem potencial de operar de forma eficiente em parte e na totalidade os
mercados postais e correlatos no Brasil) é cada vez menor e até inexistente.2
Tudo sob o argumento de que, para universalizar o serviço, a ECT necessita
contar com as receitas provenientes tanto dos serviços postais quanto dos
mercados vizinhos ou correlatos.
As inúmeras empresas privadas afetadas vão de pequenas a grandes
empresas, empregam centenas de milhares de pessoas, proporcionam
centenas de milhares de reais em arrecadações tributárias e movimentam a
economia nacional, regional e local em níveis não desprezíveis, ao mesmo
tempo em que, por serem privadas, têm de operar de forma eficiente e sob o
regime de livre concorrência, o que, por si só gera diversos benefícios à
sociedade, principalmente ao bem-estar do consumidor (e.g., melhores
preços, melhor qualidade, aumento da diversidade da oferta, inovação
tecnológica, customização etc.). A indagação geral que se coloca, portanto,
é: seria a vontade da Constituição de 1988 preservar o modelo de monopólio
postal prestado por empresa pública, controlada e gerida pelo Governo
Federal?
Mais que um embate polarizado entre agentes econômicos
preocupados com a maximização do bem-estar individual, a questão toma
proporções sem precedentes e acaba por abranger diretamente o interesse
da sociedade, notadamente, o bem-estar social, pois, em perspectiva
estática, no tema estão abrangidos pontos como a manutenção de milhares
de empregos diretos e centenas de milhares de empregos indiretos, a
1 Entende-se por reserva legal a limitação, por lei, do número de ofertantes em um dado mercado. Isto é, diz-se reserval legal quando a lei reserva uma dada atividade econômica para ser exercida por apenas um agente econômico, ou, por um monopólio. 2 Para Nusdeo a concorrência é uma questão de grau. Ela é máxima nos mercados cujas estruturas os aproximam do modelo da concorrência perfeita e mínima ou inexistente no extremo oposto do monopólio bilateral. NUSDEO, Fábio. Curso de economia – introdução ao direito econômico. 4°. ed. rev. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 283.
3
limitação artificial da livre concorrência resultando em preços
supracompetitivos e escassez de ofertas alternativas ao consumidor.
Em perspectiva dinâmica, a questão é ainda mais preocupante, pois
estão ameaçados incentivos como inovação tecnológica, investimentos no
setor, aliados à perda ou desvio de recursos econômicos que, ao invés de
fomentarem o desenvolvimento econômico e social, voltam-se aos preços
supracompetitivos praticados pelo agente monopolista.
Nesse contexto, o presente trabalho propõe-se a enfrentar a questão
sob enfoque multidisciplinar, não apenas sob uma perspectiva puramente
jurídico-constitucional, mas sim com auxílio das premissas e teorias do
antitruste e da rica experiência em direito comparado dos Estados Unidos da
América (EUA) e da União Européia (UE). Em complemento à abordagem
multidisciplinar e até mesmo com intuito de potencializá-la, realizou-se
profunda investigação normativa e jurisprudencial do tema nos EUA, berço
das teorias que sustentam as disciplinas do direito antitruste3, onde também
foi possível realizar profunda investigação normativa e jurisprudencial do
tema na UE, que possui equivalente, senão superior, experiência com o trato
do tema específico (monopólio postal) se comparada aos EUA.
Os EUA e a UE se mostraram referenciais muito interessantes para
dialogar com o problema central deste trabalho, qual seja, deveria o Estado
Brasileiro adotar o modelo de monopólio legal operado por empresa pública
para os serviços postais? O arcabouço teórico que embasou o presente
trabalho, assim como a análise da experiência casuística, ou jurisprudencial,
3 “O antitruste é um ramo do direito que procura disciplinar as relações de mercado entre os
agentes econômicos visando o estabelecimento de um ambiente de livre concorrência cujos destinatários finais são os consumidores. Deste modo, ele procura tutelar, sob sanção, o pleno exercício do direito à livre concorrência como instrumento da livre iniciativa, em favor da coletividade. Não existe um conceito único de direito de concorrência. Todavia, costuma-se considerar que o direito da concorrência corresponde a um conjunto de regras relacionadas ao combate de acordos que restringem a concorrência, o abuso de posição dominante e as tentativas de fechamento de mercado por meio de concentrações empresariais. Cabe ressaltar, neste início, que apesar de o ‘direito da concorrência’ e de a ‘política de concorrência’ serem termos muitas vezes usados indistintamente, estes possuem diferenciação importante. A política de concorrência na verdade corresponde a um conjunto de medidas e instrumentos utilizados pelos governos com a finalidade de determinar as condições de concorrência existentes em seus mercados. Desse modo, as leis de concorrência estariam inseridas nas políticas de concorrência.” GABAN, Eduardo M.; DOMINGUES, Juliana O. Direito Antitruste: o combate aos cartéis. 2a ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.89-90.
4
nos EUA e UE no trato de questões diretamente relacionadas ao tema,
notadamente com relação ao direito antitruste e à regulação do setor postal,
se mostraram muito relevantes para o detalhamento do problema brasileiro,
para sua análise crítica construtiva e, sobretudo, para a proposta de
soluções.
5
CAPÍTULO I. ANTITRUSTE E BEM-ESTAR SOCIAL
“That the Multitude is wiser and more constant in general than a
Prince.”4
Nicholas Machiavel (1517)
“Being exposed to competition brings out the best in institutions. A
famous economist once said that the best of all monopoly profits is
a quiet life. You don’t want a quiet life for a firm; you want it forever
trying to improve its productivity.”5
Robert Solow, the Growth Report (2008)
1.1 Introdução
Muitos estudos foram desenvolvidos a partir da década de 1990 no
sentido de demonstrar os efeitos de práticas anticoncorrenciais sobre os
consumidores e produtores, tanto em países desenvolvidos quanto em
desenvolvimento. Ficou demonstrado que, embora tais efeitos sejam
prejudiciais a ambos os tipos de países, os danos decorrentes de tais
práticas aos países em desenvolvimento possuem implicações mais intensas
no tocante ao poder de compra dos consumidores6 em razão da elevação
dos preços. De forma semelhante, produtores são afetados igualmente de
forma intensa nos países em desenvolvimento por meio da elevação das
barreiras à entrada, da criação de restrições artificiais à informação, à
tecnologia e, via de consequência, à inovação.
4 Tradução livre: “A Multidão é mais sensata e constante, em geral, que o Príncipe”. MACHIAVEL, Nicholas. First Book of Political Discourses. The Works of Nicholas Machiavel, Secretary of State to the Republic of Florence. Newly Translated from the Originals by Ellis Farnworth, M.A. Vol. II. London: Printed for Mr. James Hoey, junior, at Dublin. MDCCLXII (1762), p. 145. 5 Tradução livre: “A exposição à livre concorrência proporciona a formação das melhores instituições. Um economista famoso disse uma vez que o melhor dos lucros de monopólio é uma vida tranquila. Você não quer uma vida tranquila para uma empresa; você quer que ela sempre busque melhorar sua produtividade.” COMMISSION ON GROWTH AND DEVELOPMET. The Growth Report of 2008 - Strategies for Sustained Growth and Inclusive Development. Disponível em: <http://cgd.s3.amazonaws.com/GrowthReport Complete.pdf>. Acesso em: 22 Mar. 2011, p.44. 6 Entende-se por poder de compra dos consumidores a possibilidade de escolha por pordutos alternativos face a um aumento de preços por parte do vendedor.
6
Embora, de modo geral, seja difícil demonstrar de forma quantitativa
os danos decorrentes de práticas anticoncorrenciais em países em
desenvolvimento, a prática de cartéis7 e o abuso de posição dominante por
parte de agentes econômicos (i.e., players) que detenham poder de mercado
(como é o caso de empresas detentoras de reservas legais, ou de
monopólios legais) tornam óbvios os resultados negativos à sociedade,
expressos em aumentos de preços, restrições na oferta e variedade de
produtos e serviços no mercado etc. Nesses casos, embora toda a sociedade
sofra perdas em seu bem-estar, os consumidores são direta e
majoritariamente prejudicados.
Dentre as opções de políticas públicas disponíveis para remediar tais
situações, está a aplicação do direito antitruste voltada a atuar,
concomitantemente, de forma preventiva (i.e., ex ante) e repressiva (i.e., ex
post).8 As relações existentes entre o direito antitruste e outras políticas
públicas, como direito do consumidor, políticas macroeconômicas, políticas
de combate à corrupção e programas de erradicação da pobreza
desempenham importantes papéis de catalisadores para o desenvolvimento
econômico e melhores condições de subsistência por parte da população. As
sinergias decorrentes do direito antitruste e direito do consumidor merecem
especial ênfase no tocante ao aumento do bem-estar dos consumidores.9
7 “Em sentido amplo, cartel representa a restrição e até a eliminação da concorrência entre um conjunto de empresas, com a finalidade de auferir lucros maiores. A estrutura de oferta vigente é fixada e as participações são mantidas. Com a ação coordenada, cada empresa tem condições de praticar preços e conseguir lucros maiores. (...) Os cartéis, em síntese, são arranjos comportamentais que podem abranger tanto relações horizontais quanto verticais de mercado, que artificialmente alteram variáveis relevantes à competição com vistas a restringir e até eliminar a concorrência. A título exemplificativo, não taxativo e não excludente, o cartel pode abarcar acordos sobre preços (e.g., aumento de preços), sobre condutas para excluir rivais (e.g., boicotes, aumento de custos dos rivais) e até sobre regras de concorrência (e.g., divisão de clientes, de fornecedores, de distribuidores e para fraudar licitações ou concorrências privadas) para o mercado em que atua.” GABAN, Eduardo M.; DOMINGUES, Juliana O. Direito Antitruste: o combate aos cartéis. 2a ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.164-166. 8 Entende-se por controle ex ante a modalidade exercida antes da conclusão dos negócios jurídicos, isto é, de fusões, aquisições incorporações etc., com base nos Artigos 54 e seguintes da Lei nº 8.884/94 (Lei Antitruste Brasileira). Por controle ex post entende-se a aplicação da Lei Antitruste Brasileira contra atos ilícitos previstos em seus Artigos 20 e 21, cujas hipóteses de incidência configuram infrações à ordem econômica. 9 UN. United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD). The effects of anti-competitive business practices on developing countries and their development prospects. UNCTAD/DITC/CLP/2008/2. Hassan Qaqaya and George Lipimile Editors. United Nations, New York and Geneva, 2008.
7
1.2 Antitruste para a erradicação da pobreza e combate à corrupção?
Direito antitruste e defesa do consumidor são políticas públicas
complementares que se fortalecem mutuamente. De um lado, a livre
concorrência gera, ou amplia, a eficiência econômica e estimula a inovação.
A concorrência também gera incentivos à diferenciação de produtos e
serviços, ao mesmo tempo em que impulsiona seus padrões (ou níveis) de
qualidade. Assim, o regime de livre concorrência aumenta o bem-estar dos
consumidores, pois lhes aumenta o poder de escolha por melhores produtos
e serviços a melhores preços (i.e., mais competitivos).
De outro lado, a defesa do consumidor fortalece a livre concorrência
nos mercados, isto é, consumidores decidem por melhores produtos e
serviços nos respectivos mercados quando estão bem informados. Dessa
forma, a concorrência entre as empresas aumenta e, como resultado,
aumenta-se a eficiência e/ou qualidade e preços dos respectivos produtos e
serviços, o que acaba por beneficiar os consumidores.10
As eficiências econômicas decorrentes da aplicação de um regime de
livre concorrência nos mercados podem ser categorizadas em eficiências
produtivas, alocativas, estáticas e dinâmicas.11 Nem sempre é possível, por
10 FOX, Eleanor M. Competition Policy, Growth and Development: The Flash Points. Presentation made during UNCTAD Conference held in Geneva, on 15.07.2008. Disponível em: <http://www.unctad.org/sections/ditc_ccpb/docs/ditc_ccpb0004_en.pdf>. Acesso em: 21 Mar. 2011, p. 11: “Competition Law is law to preserve competition, which should produce efficiency, keep markets accessible on the merits, and benefit consumers and [potentially] efficient, innovative firms (…) Competition translates to: anticompetitive agreements, abuse of dominance, mergers.” 11
“Como se sabe, praticamente toda a análise normativa em economia está baseada na relação biunívoca estabelecida entre bem-estar social e eficiência econômica. Dentre os conceitos de eficiência econômica, os mais conhecidos são os de eficiência alocativa [ou estática] e produtiva [ou dinâmica]. O primeiro é de longe o mais usado em economia, até porque se supõe que implique todos os demais: trata-se da aplicação a uma economia competitiva do conceito de eficiência de Pareto, por intermédio dos chamados teoremas fundamentais do bem-estar, formulados originalmente por Pareto e desenvolvidos desde então em aparato formalizado, em paralelo aos modelos de equilíbrio geral. O segundo corresponde basicamente à eficiência na utilização dos insumos para cada nível de produto, equivalendo à melhor aplicação da tecnologia disponível [e, portanto, decorre da inovação]. Nas aplicações antitruste, além desses dois conceitos, costuma-se considerar um terceiro, o de “eficiência distributiva”, que corresponde à eliminação de ganhos supracompetitivos para maximizar o excedente do consumidor em dado mercado. Como esse resultado não é assegurado pela eficiência alocativa, justifica-se o surgimento de fortes controvérsias normativas e de política nessa área.” (apartes inseridos no texto original). POSSAS, Mario Luiz. Eficiência Seletiva: uma Perspectiva Neo-Schumpeteriana Evolucionária sobre
8
meio de uma intervenção antitruste, gerar-se os três tipos de eficiências,
razão pela qual se cria um trade-off12 entre os diversos tipos nos casos
concretos.
Um trade-off pode ser observado entre as eficiências estática e
dinâmica, ao passo que outro pode ser observado entre as eficiências
produtiva e alocativa. Nesse último caso, por exemplo, embora os
consumidores não percebam, no curto prazo, ganhos decorrentes das
eficiências dinâmicas resultantes da inovação, provavelmente serão
grandemente beneficiados no longo prazo em razão dessa mesma
inovação.13
1.2.1 Antitruste e erradicação da pobreza
O direito antitruste tem uma estreita relação com a erradicação da
pobreza nos países em desenvolvimento. A pobreza é uma realidade na
quase totalidade dos países (desenvolvidos e em desenvolvimento), em
várias dimensões e magnitudes. Negar esse fato apenas cria obstáculos para Questões Econômicas Normativas. Revista de Economia Política, vol. 24, nº 1 (93), janeiro-março/2004, p.73-94. Disponível em: <http://www.rep.org.br/pdf/93-6.pdf>. Acesso em: 26 Mar. 2011. Mais sobre o conceito de eficiência produtiva, ver Dicionário de Economia. Nota Positiva. Disponível em: <http://www.notapositiva.com/dicionario_economia/eficienciaprodut.htm>. Acesso em: 26 Mar. 2011: “A eficiência produtiva verifica-se quando não é possível a uma economia, dadas a tecnologia e as quantidades de factores produtivos disponíveis, aumentar a produção de um determinado bem sem reduzir a produção de um outro. Por outras palavras, eficiência produtiva significa que a economia se encontra sobre a sua fronteira de possibilidades de produção. Pelo contrário, ineficiência produtiva significa que é possível produzir mais de um bem sem sacrificar a quantidade produzida de outros: a ineficiência produtiva ocorre em situações de desemprego de factores ou em situações em que a tecnologia disponível não está a ser utilizada da melhor forma.” 12 Sobre o conceito de trade off, ver MELLO, José Vicente Bandeira de. A Logística como ferramenta para a melhoria do desempenho em pequenas empresas. Revista FAE Business, nº 8, maio 2004. Disponível em: <http://www.fae.edu/publicacoes/pdf/revista_da_fae/fae_v8_n1/rev_fae_v8_n1_08_vicente.pdf>. Acesso em: 27 Mar. 2011. Nota de Rodapé nº 4: “Trade-off é um conceito utilizado em economia, sem tradução adequada em português, que exprime a idéia de que, para se obter algo que se deseja, é necessário sacrificar ou abrir mão de alguma coisa que se tem. As empresas devem buscar o equilíbrio do trade-off.” 13 UN. United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD). The effects of anti-competitive business practices on developing countries and their development prospects. UNCTAD/DITC/CLP/2008/2. Hassan Qaqaya and George Lipimile Editors. United Nations, New York and Geneva, 2008. No mesmo sentido, ver FOX, Eleanor M. Economic Development, Poverty and Antitrust: The Other Path. New York University School of Law. Public Law & Legal Theory Research Paper Series. Working Paper No. 07-12. Law & Economics Research Paper Series. Working Paper No. 07-26. July 2007. Disponível em: <http://ssrn.com/abstract=1002637>. Acesso em 21 Mar. 2011.
9
combatê-la. A pobreza pode decorrer de inúmeras causas, desde políticas
públicas (mal dimensionadas) à ausência de crescimento econômico (lato
sensu). Alguns fatores geradores de pobreza podem ser identificados
especialmente em países em desenvolvimento, como a ausência de
progressivo crescimento econômico,14 elevadas taxas de crescimento
populacional, falta de infra-estrutura básica (seja para subsistência como
para suportar o crescimento dos setores produtivos), elevadas dívidas
(interna e externa), elevada desigualdade social entre os ricos e pobres, ou
entre os que podem explorar as oportunidades disponíveis na economia e
aqueles que não podem.
Muitos autores em antitruste têm sustentado em estudos que a
aplicação de regimes de livre concorrência em países em desenvolvimento
tende a proporcionar melhores e mais sustentáveis níveis de crescimento
econômico, bem como de aumento de renda per capita. Segundo o The
Growth Report of 2008, a aplicação efetiva de uma política antitruste pode
assegurar acesso aos mercados por parte de novas empresas (i.e., players
entrantes), o que permite a tais players rivalizarem com as empresas já
estabelecidas em tais mercados e, portanto, gerarem eficiências dinâmicas
14 Nesse particular, é interessante observar breve trecho referente ao Brasil no COMMISSION ON GROWTH AND DEVELOPMET. The Growth Report of 2008 - Strategies for Sustained Growth and Inclusive Development. Disponível em: <http://cgd.s3.amazonaws.com/GrowthReportComplete.pdf>. Acesso em: 22 Mar. 2011, p.21: “Box 2: Brazil’s slowdown Brazil was one of the first countries to achieve sustained, high growth (its run began in 1950) and the first to lose its momentum (in 1980). At first glance, Brazil’s case sits uneasily beside the other 12 on our list. Unlike those countries, it is best known for a strategy of “import substitution,” sheltering its domestic industries so they could compete for the home market against foreign rivals. During its first phase of import substitution, however, Brazil in fact succeeded in diversifying its exports, branching out from coffee into light manufacturing with the help of foreign direct investment. Exports as a percentage of GDP more than doubled from 5 percent in the early-1950s to about 12 percent in the early 1980s, even as coffee’s share of exports fell dramatically. Brazil also had the twin advantages of a sizable domestic market and abundant agricultural resources. These two endowments allowed it to reach very high growth rates despite a modest engagement with the world economy. Why did it slow down? The causes are hard to disentangle, just as the slowdown has been hard to reverse. Brazil’s problems began after the first oil shock in 1973, which left the country suffering from inflation and an overhang of debt. In response, the government in 1974 turned further inward. It began a “second phase” of import substitution, which went beyond light manufacturing to promote heavy industries and capital goods production, a strategy that was heavily dependent on the recycling of petrodollars. When dollar interest rates spiked after 1979, Brazil plunged into a debt and high inflation crisis from which it took more than a decade to emerge. In the process, Brazil’s exports declined from 12 percent of GDP in the early 1980s to 6 percent in the mid-1990s, losing nearly all of the ground they had gained in the high-growth period.”
10
que contrastam com as eficiências estáticas proporcionadas pelos players
mais antigos.
Assim, The Growth Report of 2008 concluiu que a igualdade de
oportunidades é um ingrediente essencial para a estratégia de crescimento
econômico.15 Nessa mesma linha, FOX afirma que são ingredientes para o
crescimento / desenvolvimento econômico apropriados para países em
desenvolvimento estabelecer uma política antitruste que seja efetivamente
aplicada aos diversos mercados, não se adotando qualquer espécie de
exceção no sentido de proteger players ineficientes da concorrência, bem
como não criando poder de mercado ou poder econômico à pecha de
proteger os “campeões nacionais”.
A adoção de tais ingredientes deve levar à coerência, à integração e
ao desenvolvimento dos mercados, o que, por sua vez, deve levar ao
desenvolvimento /crescimento econômico. Mais do que proteger a livre
iniciativa dos players dominantes, o antitruste deve proteger oportunidades
para novos players competirem no mérito com os players já estabelecidos,
devendo a política antitruste atentar para a mobilidade, acesso, abertura e
crescimento econômico inclusivo.16
Com base nessas premissas gerais, bem como nas premissas
específicas largamente aceitas em grande parte das jurisdições no sentido de
que barreiras à livre concorrência impedem a inovação, crescimento
econômico e prosperidade, a ONU lançou em 1980 o UN Set of Multilaterally
Agreed Equitable Principles and Rules for the Control of Restrictive Business
Practices, proposta de ferramenta multilateral sobre política antitruste
15 COMMISSION ON GROWTH AND DEVELOPMET. The Growth Report of 2008 - Strategies for Sustained Growth and Inclusive Development. Disponível em: <http://cgd.s3.amazonaws.com/GrowthReportComplete.pdf>. Acesso em: 22 Mar. 2011, p. 43-44. 16 FOX, Eleanor M. Competition Policy, Growth and Development: The Flash Points. Presentation made during UNCTAD Conference held in Geneva, on 15.07.2008. Disponível em: <http://www.unctad.org/sections/ditc_ccpb/docs/ditc_ccpb0004_en.pdf>. Acesso em: 21 Mar. 2011. Para mais referências, ver FOX, Eleanor M. Economic Development, Poverty and Antitrust: The Other Path. New York University School of Law. Public Law & Legal Theory Research Paper Series. Working Paper No. 07-12. Law & Economics Research Paper Series. Working Paper No. 07-26. July 2007. Disponível em: <http://ssrn.com/abstract=1002637>. Acesso em 21 Mar. 2011.
11
contendo uma série de regras para o controle de práticas
anticoncorrenciais.17
Mesmo diante das evidências, a relação da política antitruste com a
redução/erradicação da pobreza não é um tema pacífico. Há basicamente
duas correntes: (i) a primeira, representada majoritariamente por países
desenvolvidos, entende que o antitruste deve ser restrito à idéia agregada de
eficiência e bem-estar do consumidor, afirmando que qualquer aplicação
mais abrangente da defesa da concorrência no sentido de proteger pequenos
players afetaria a eficiência econômica de modo geral. Para essa linha de
pensamento, a livre iniciativa dos players, ainda que detentores de elevado
poderio econômico, deve ser preservada se eles demonstrarem gerar
eficiências aos mercados (ainda que no longo prazo). A idéia de eficiência
alocativa da Nova Escola de Chicago pode ser relacionada a essa corrente
de pensamento;18 (ii) a segunda, representada majoritariamente por países
em desenvolvimento, argumenta que a política antitruste deve se encarregar
também de problemas relativos à concentração de poder econômico. Para
essa segunda corrente, defende-se que o antitruste deve ser utilizado para
balancear a distribuição do poder econômico nos mercados, de modo a
viabilizar aos pequenos players (bem como aos potenciais players) chances
de ingresso nos mercados e de concorrer de forma efetiva com os grandes e
poderosos players já estabelecidos. Em outras palavras, viabilizando
princípios como mobilidade e acesso aos diferentes mercados por parte dos
pequenos atores econômicos, gerar-se-iam eficiências várias à sociedade, o
que estaria mais próximo da idéia de bem-estar dos consumidores,
principalmente com base na premissa de variedade de oferta, pressão 17 UN. United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD). The effects of anti-competitive business practices on developing countries and their development prospects. UNCTAD/DITC/CLP/2008/2. Hassan Qaqaya and George Lipimile Editors. United Nations, New York and Geneva, 2008. 18 Mais relacionado a essa linha de pensamento está a Nova Escola de Chicago. Para maiores referências, ver GABAN, Eduardo M.; DOMINGUES, Juliana O. Direito Antitruste: o combate aos cartéis. 2a ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.116-118: “Diferentemente de seus predecessores, os teóricos da nova Escola de Chicago enfatizaram as explicações sobre eficiência para vários fenômenos, incluindo concentrações industriais, fusões e restrições contratuais, que a lei antitruste [dos EUA] desfavoreceu severamente nos anos 1950 e 1960. (...) [a nova Escola de Chicago] trouxe, por meio da análise econômica, um novo instrumento, que é a eficiência alocativa do mercado. Essa modalidade de análise econômica permite que sempre sejam avaliados os benefícios aos consumidores. Veja-se inclusive que essa premissa é válida independentemente de o agente ser monopolista ou sujeito à competição.” (apartou-se sobre o texto original).
12
competitiva por melhores preços e qualidade, resultados da corrida por
inovação.19
Nesse contexto, a política antitruste vem sendo defendida como uma
das ferramentas para combater a pobreza nos países em desenvolvimento. O
antitruste deveria assim ser utilizado como uma das políticas públicas
disponíveis para expandir as bases empresariais, por meio da proibição de
acordos anticoncorrenciais (no âmbito do controle de estruturas), bem como
da promoção de efetiva concorrência nas indústrias de infra-estrutura.
Energia, telecomunicações, serviço postal e mercados financeiros, por
exemplo, são importantes pilares do crescimento econômico e também
contribuem para a criação de empregos diretos e indiretos, o que, por sua
vez, é essencial para a erradicação da pobreza, sem, contudo, proteger
pequenos concorrentes não eficientes.
A proteção defendida por essa corrente de pensamento deve recair
sobre concorrência e não sobre os concorrentes, i.e., parte-se do princípio
geral de que a diversidade de players deve gerar melhores resultados para a
economia vis-à-vis sociedade.20 Agentes econômicos específicos não podem
19 UN. United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD). The effects of anti-competitive business practices on developing countries and their development prospects. UNCTAD/DITC/CLP/2008/2. Hassan Qaqaya and George Lipimile Editors. United Nations, New York and Geneva, 2008. No sentido da validade dessa segunda corrente, ver COMMISSION ON GROWTH AND DEVELOPMET. The Growth Report of 2008 - Strategies for Sustained Growth and Inclusive Development. Disponível em: <http://cgd.s3.amazonaws.com/GrowthReportComplete.pdf>. Acesso em: 22 Mar. 2011. Nesse mesmo sentido, ver ainda FOX, Eleanor M. Economic Development, Poverty and Antitrust: The Other Path. New York University School of Law. Public Law & Legal Theory Research Paper Series. Working Paper No. 07-12. Law & Economics Research Paper Series. Working Paper No. 07-26. July 2007. Disponível em: <http://ssrn.com/abstract=1002637>. Acesso em 21 Mar. 2011. 20 COMMISSION ON GROWTH AND DEVELOPMET. The Growth Report of 2008 - Strategies for Sustained Growth and Inclusive Development. Disponível em: <http://cgd.s3.amazonaws.com/GrowthReportComplete.pdf>. Acesso em: 22 Mar. 2011. “Some companies, for example, will argue they should be sheltered so that they can attain a big enough size to be efficient. The case is thought to be more compelling the smaller the economy. But it is a static argument. It dwells on the unit costs of big firms compared with small ones in an otherwise unchanging world. While incumbent firms press this case with the government, new companies or technologies may be waiting in the wings that will overturn the industry’s cost structure or supplant the industry altogether. The static analysis, so commonly deployed, is simply misleading and a poor approach to productivity gains and growth. In fact, some empirical studies suggest that economies owe most of their progress to the entry of new, more productive firms, and the exit of ailing ones. Improvements in the efficiency of incumbent firms play a smaller role. The dynamic productivity gains from entry and exit can overwhelm the static efficiency gains from scale. This means that entry and the threat of entry are important to ensure competition.”
13
ser alvo de proteção por parte da política de concorrência, mesmo sob a ótica
dessa corrente. A experiência de países em desenvolvimento tem
demonstrado que a aplicação prudente de uma política antitruste pode
viabilizar a inclusão / acomodação de mais players em setores específicos da
economia, como zonas rurais mais pobres. Nesses casos, por exemplo, o
combate às condutas anticoncorrenciais (como prática de cartéis), bem como
o controle de estruturas21 bem aplicado visando a manutenção de acesso
aberto ao mercado podem barrar efeitos negativos à concorrência e,
portanto, contribuir com o fluxo de crescimento econômico da região, o que é
fundamental para a redução e, até, erradicação da pobreza.22
Muitos países em desenvolvimento apresentam algumas
características peculiares, as quais tornam intuitiva a utilização do antitruste
de forma mais abrangente como peça importante na estratégia de
desenvolvimento econômico, particularmente no tocante à erradicação da
pobreza. Algumas dessas características são: o estatismo23; a corrupção; a
existência de mercados fechados por barreiras artificiais e privilégios (na
maioria das vezes concedidas pelo Estado); existência grande economia
informal; infra-estrutura pobre ou pouco desenvolvida; elevada concentração
de poder econômico (ou poder de mercado) 24; fraca governança corporativa;
mercado financeiro fraco ou com baixo desempenho.
FOX sugere a aplicação mais abrangente do direito antitruste para os
países em desenvolvimento, de modo a viabilizar os princípios do acesso ao
mercado por players pequenos e/ou novos (i.e., entrantes), a geração de
21 Controle de estruturas caracteriza-se pelo controle antitruste ex ante exercido sobre operações empresariais (i.e., fusões, incorporações ou qualquer tipo de colaboração entre empresas) tendo em vista evitar-se a concentração excessiva de poder econômico e, via de conseqüência, a restrição da concorrência. 22 UN. United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD). The effects of anti-competitive business practices on developing countries and their development prospects. UNCTAD/DITC/CLP/2008/2. Hassan Qaqaya and George Lipimile Editors. United Nations, New York and Geneva, 2008. No mesmo sentido, ver COMMISSION ON GROWTH AND DEVELOPMET. The Growth Report of 2008 - Strategies for Sustained Growth and Inclusive Development. Disponível em: <http://cgd.s3.amazonaws.com/ GrowthReportComplete.pdf>. Acesso em: 22 Mar. 2011, p.44. 23 Presença excessiva de participação direta do Estado na economia, i.e., predominância de empresas estatais na economia. 24 Sobre o conceito de poder de mercado ver GABAN, Eduardo M.; DOMINGUES, Juliana O. Direito Antitruste: o combate aos cartéis. 2a ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.142: “(...) poder que permite ao agente agir de forma independente e com indiferença com relação aos comportamentos dos demais agentes, em razão da ausência de concorrência.”
14
mais eficiências dinâmicas como a inovação, em contraste com as eficiências
estáticas (defendidas pelos players dominantes), e, assim, a criação de maior
igualdade de oportunidades.
Além dessa aplicação mais abrangente do antitruste, a própria
UNCTAD25 no documento The Growth Report of 200826, FOX27 e outros28,
reconhecem ainda que deve haver uma colaboração dos países
desenvolvidos para que seja efetivamente possível proporcionar
desenvolvimento econômico nos países em desenvolvimento, principalmente
quando mazelas concorrenciais são causadas por players situados em
países desenvolvidos, como é o caso dos efeitos gerados pelos cartéis de
exportação.29
25 UN. United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD). The effects of anti-competitive business practices on developing countries and their development prospects. UNCTAD/DITC/CLP/2008/2. Hassan Qaqaya and George Lipimile Editors. United Nations, New York and Geneva, 2008. 26 COMMISSION ON GROWTH AND DEVELOPMET. The Growth Report of 2008 - Strategies for Sustained Growth and Inclusive Development. Disponível em: <http://cgd.s3.amazonaws.com/GrowthReportComplete.pdf>. Acesso em: 22 Mar. 2011, p.44: “Developing countries cannot grow without the support of the advanced economies. In particular, they need access to the open global trading system.” 27 FOX, Eleanor M. Competition Policy, Growth and Development: The Flash Points. Presentation made during UNCTAD Conference held in Geneva, on 15.07.2008. Disponível em: <http://www.unctad.org/sections/ditc_ccpb/docs/ditc_ccpb0004_en.pdf>. Acesso em: 21 Mar. 2011, p. 16: “They need to be free from harm from world cartels, especially those targeted at them from developed nations, and they cannot get this on their own.” 28 KAIRA, Thulasoni. The role of competition law and policy in alleviating poverty – the case of Zambia. UNITED NATIONS. United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD). The effects of anti-competitive business practices on developing countries and their development prospects. UNCTAD/DITC/CLP/2008/2. Hassan Qaqaya and George Lipimile Editors. United Nations, New York and Geneva, 2008. 29 “A análise realizada voltou-se à prática dos cartéis de exportação, que são isenções antitruste em grande parte das jurisdições e que podem prejudicar o processo de desenvolvimento. Os cartéis de exportação podem gerar distorções ao comércio internacional, especialmente aos países menos desenvolvidos ou em desenvolvimento que não possuem expertise para lidar com essas condutas. Esse tema tem sido pouco debatido até mesmo por tratar-se de conduta com muitas particularidades e que conta, muitas vezes, com o apoio governamental. (…) Os cartéis de exportação podem ser formados por produtores de um único país ou podem ser cartéis internacionais formados por produtores de diversos países, mas com um mercado alvo que não é mercado doméstico dos membros desse tipo de cartel.” DOMINGUES, Juliana O. Defesa da concorrência e comércio internacional no contexto do desenvolvimento: os cartéis de exportação como isenção antitruste. Tese de Doutorado. PUC/SP/Direito. 2010. Disponível em: <http://www.dominiopublico.gov.br/pesquisa/DetalheObraForm.do?select_action=&co_obra=201297>. Acesso em: 22 Mar. 2011.
15
1.2.2 Antitruste e combate à corrupção
Além da erradicação da pobreza, o direito antitruste é também uma
poderosa ferramenta para lidar com outro problema bastante frequente nos
países em desenvolvimento, a corrupção30, sobretudo nas hipóteses de
empresas controladas, ou que de qualquer forma sejam favorecidas pelo
Estado.
A relação do direito antitruste com a redução da corrupção é intuitiva e
está diretamente ligada aos princípios de transparência e de não-
discriminação, pressupostos da existência de um regime de livre
concorrência no mercado, conforme estabelecem as regras de comércio
30 Corrupção pode ser entendida, em síntese, como a prática de atos ilícitos que, de modo geral e mediante a troca de favores ou vantagens (muitas vezes de ordem pecuniária), visam influenciar decisões públicas (ou políticas) das mais variadas categorias, como a realização de negócios jurídicos com o poder público, a elaboração de atos administrativos, a flexibilização de normas jurídicas (ou simplesmente sua não aplicação) de forma contrária ao disposto em suas respectivas hipóteses de incidência etc. No Brasil as práticas de corrupção caracterizam crimes contra a administração pública e estão previstos no Código Penal (Artigos 321 à 359) e na legislação penal especial, como a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92). Mais sobre o conceito de corrupção, ver Mundo Educação. Geografia Humana. O que é corrupção?. Disponível em: <http://www.mundoeducacao.com.br/geografia/o-que-corrupcao.htm>. Acesso em: 27 Mar. 2011: “Corrupção vem do latim corruptus, significa quebrado em pedaços. O verbo corromper significa ‘tornar pútrido’. A corrupção pode ser definida como utilização do poder ou autoridade para conseguir obter vantagens, e fazer uso do dinheiro público para o seu próprio interesse, de um integrante da família ou amigo. [No Brasil e em grande parte das jurisdições] a corrupção é crime, veja alguns itens que revelam práticas corruptas: Favorecer alguém prejudicando outros; Aceitar e solicitar recursos financeiros para obter um determinado serviço público, retirada de multas ou em licitações favorecer determinada empresa; Desviar verbas públicas, dinheiro destinado para um fim público, e canalizado para as pessoas responsáveis pela obra; Até mesmo desviar recursos de um condomínio. A corrupção é presente (em maior evidência) em países não democráticos e de terceiro mundo. Essa prática infelizmente está presente nas três esferas do poder (legislativo, executivo e judiciário). O jogo de interesse dos corruptos atinge o todo, o uso do cargo ou da posição para obter qualquer tipo de vantagem é denominado de tráfico de influência. Toda sociedade corrupta sacrifica a camada pobre, esses dependem puramente dos serviços públicos, mas fica difícil suprir todas as necessidades sociais (infra-estrutura, saúde, educação, previdência etc.) se os recursos são divididos com a área natural de atendimento público e com os traficantes de influência (os corruptos). Quando o governo não tem transparência em sua administração é mais provável que haja ou que incentive essa prática, não existe país com corrupção zero, embora os países ricos democráticos tenham menos corrupção, por que sua população é mais esclarecida acerca dos seus direitos sendo assim mais difíceis de enganar. Atualmente existe uma organização internacional que tem como finalidade desenvolver pesquisas nos países para ‘medir’ o nível de corrupção, e a partir daí é feita uma classificação de acordo com a nota que vai de 0 a 10, alguns dados revelam que o primeiro lugar com nota 9,7, que corresponde à margem de confiança é a Finlândia, o Brasil ocupa 54º lugar com nota 3,9, margem de confiança de 37-41%”. (aparte incluído no texto original).
16
internacional (I.e. regras da Organização Mundial do Comércio – OMC).31
Como pontuado pela UNCTAD e pelo The Growth Report of 2008, uma das
medidas a serem adotadas pelos países em desenvolvimento no sentido de
atingir um desenvolvimento econômico sustentável é estabelecer um sistema
de igualdade de oportunidades de acesso aos mercados.32
A eliminação dos tratamentos diferenciados e desiguais, subjacentes à
idéia de corrupção, é o ponto focal dessa estratégia, pois, na maioria das
vezes, tais privilégios são ilegais em grande parte das jurisdições. O
antitruste, idealizado sobre os pilares da transparência e da não-
discriminação, traz a possibilidade de eliminação dos privilégios por
intermédio da possibilidade de monitoramento das práticas anticoncorrenciais
por parte das autoridades de defesa da concorrência, dos concorrentes e dos
consumidores.
Transparência, coerência e não-discriminação são princípios
incompatíveis com a corrupção, razão pela qual o controle antitruste pode
mitigar consideravelmente a corrupção na relação do Estado com os
mercados, principalmente quando este último desempenha uma intervenção
direta na economia na qualidade de agente econômico.
De modo geral, seja como uma ferramenta voltada a auxiliar o
desenvolvimento como um todo, seja como arma específica para impulsionar
o desenvolvimento regional visando aliviar a pobreza e reduzir a corrupção, o
direito antitruste vem sendo adotado progressivamente no mundo,
principalmente pelos países em desenvolvimento. Isso fica bem claro no
diagrama abaixo que denota o crescimento da adoção de legistações
antitruste no mundo:
31 “As funções da OMC no sistema internacional têm evoluído ao longo dos anos, não só como fórum de negociações e supervisão das regras do comércio internacional, mas também como tribunal diplomático-jurídico de conflitos comerciais, no âmbito do seu Mecanismo de Solução de Controvérsias. Os princípios básicos que norteiam a OMC são a não-discriminação entre nações (Princípio da Nação Mais Favorecida), a não-discriminação entre produto nacional e importado (Princípio do Tratamento Nacional), e a transparência de toda a legislação do comércio internacional.” Instituto de Estudos Estratégicos e Internacionais (IEEI). OMC – de Doha a Hong Kong. Disponível em: <http://www.ieei.pt/publicacoes/artigo.php?artigo=68>. Acesso em: 13 de Jun. 2011. 32 COMMISSION ON GROWTH AND DEVELOPMET. The Growth Report of 2008 - Strategies for Sustained Growth and Inclusive Development. Disponível em: <http://cgd.s3.amazonaws.com/GrowthReportComplete.pdf>. Acesso em: 22 Mar. 2011, p.45.
17
Figura 1 – Países com lei antitruste em 1980 (esquerda) e em 2005 (direita)
Fonte: ICN (2005) 33
O Brasil é um País em desenvolvimento e tem adotado, efetivamente
desde 1994, uma consistente política antitruste, baseada principalmente na
Constituição de 1988 e na Lei nº 8.884/94. Como na maioria dos países que
adotam a política antitruste, o Brasil foi fortemente influenciado pelos EUA e
pela UE, apresentando, em síntese, dupla esfera de atuação: o controle de
atos de concentração (ou merger review), mais conhecido como controle de
estruturas, preventivo ou ex ante; e o controle de práticas anticoncorrenciais,
mais conhecido como controle de condutas, repressivo ou ex post.
O controle de estruturas se destina, basicamente, a avaliar as
operações de fusão, aquisição, incorporação, colaboração etc., em que
agentes econômicos possam influenciar as estruturas dos mercados34 e a
livre concorrência. Já o controle de condutas destina-se a investigar e punir 33 BERGEIJK, Peter A.G.van. What could anti-trust in the OECD do for developing countries? Working Paper No. 473. Institute of Social Studies. May 2009. Disponível em: <http://publishing.eur.nl/ir/repub/asset/18290/wp473.pdf>. Acesso em: Mar. 2011. P.8. 34 Entende-se por estruturas de mercado as formas como particularmente se organizam os mercados, com base nas relações entre oferta, demanda e número de players existentes. Basicamente, a teoria econômica indica ao menos quatro modelos referenciais de estruturas de mercado, os quais se iniciam com o modelo de concorrência perfeita (representado principalmente pela presença de elevado número de players, ausência de barreiras à entrada, ausência de posição dominante e, portanto, presença de preços equivalentes aos custos marginais) e se encerram com o modelo de monopólio ou monopsônio (caracterizados pela existência de apenas um vendedor ou comprador, barreiras à entrada intransponíveis, existência de poder de mercado e, portanto, preços significativamente superiores aos custos marginais, o que proporciona ao único player elevado nível de markup e, à sociedade, peso-morto, ou deadweight-loss). Há entre tais extremos (i.e., concorrência perfeita e monopólio, ou monopsônio), os modelos de concorrência imperfeita (caracterizado pela presença de vários players, baixas barreiras à entrada, elevada concorrência entre produtos não-homogêneos) e oligopólio ou oligopsônio (em que há poucos e concentrados vendedores ou compradores, há barreiras à entrada significativas e poder de mercado, porém menor que o atingido nas situações de monopólio ou monopsônio). Nesse sentido ver ROSSETTI, J.P. Introdução à economia. 18 ed. São Paulo: Atlas; 2000. GARCIA, M. E.; VASCONCELLOS, M. A. S. Fundamentos de economia. São Paulo: Saraiva, 2002.
18
práticas ilícitas contra a livre concorrência, como por exemplo, cartéis de
preços ou divisão de mercados e abuso de posição dominante (e.g., recusa
de venda, vendas casadas, discriminação injustificada de clientes ou
fornecedores etc.).
Tanto no controle de estruturas como no controle de condutas, a Lei
Antitruste brasileira adota a mesma lógica normativa linear (ou, em outras
palavras, a mesma metodologia de análise), fundamentada fortemente em
critérios econômicos edificados a partir de um juízo de possibilidade e
probabilidade.
Tal metodologia pode ser representada basicamente por cinco etapas
de análise, necessariamente subsequentes entre si e nessa ordem: definição
do mercado relevante35; identificação das participações de mercado, de
modo a identificar se as partes envolvidas possuem ou não posição
dominante (ou poder de mercado) 36; avaliação das barreiras à entrada
existentes37; avaliação da rivalidade atual existente ou não nos mercados
35 Sobre o conceito de mercado relevante, ver GABAN, Eduardo M.; DOMINGUES, Juliana O. Direito Antitruste: o combate aos cartéis. 2a ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.133-140: “A delimitação do mercado relevante é essencial para que seja possível o estabelecimento de uma análise antitruste, sendo que, no Brasil, é pressuposto de incidência da Lei nº 8.884/94. Assim, para iniciar-se a investigação sobre condutas anticoncorrenciais, preliminarmente averigua-se a real dimensão do mercado que está sendo afetado para se delimitar o universo material e territorial das investigações por parte das autoridades antitruste.” 36 Sobre o conceito de posição dominante, ver GABAN, Eduardo M.; DOMINGUES, Juliana O. Direito Antitruste: o combate aos cartéis. 2a ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.141-144: “A participação substancial de mercado (ou market share) guarda íntima relação com o desempenho de posição dominante em determinado mercado relevante; contudo, configura condição necessária mas não suficiente à sua viabilização. (...) Determina-se assim, por presunção legal relativa, que a participação equivalente a 20% (vinte por cento) em mercado relevante delineia, a priori, viável exercício de poder de mercado, sendo, portanto, comum que a análise estrutural inicie-se com a avaliação do mercado relevante e da parcela de mercado de cada agente econômico participante. Este método pode ser visto como o mais utilizado pelas cortes e autoridades antitruste, na medida em que a participação de mercado é tida como um forte indício (necessário, embora insuficiente) sobre a existência, ou não, de posição dominante.” 37 Sobre o conceito de barreiras à entrada, ver GABAN, Eduardo M.; DOMINGUES, Juliana O. Direito Antitruste: o combate aos cartéis. 2a ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.145: “Considera-se como barreira à entrada qualquer fator em um mercado que ponha um potencial competidor eficiente em desvantagem com relação aos agentes econômicos estabelecidos. Entre os fatores que constituem importantes barreiras à entrada, é importante citar alguns: (a) custos fixos elevados; (b) custos afundados (ou irrecuperáveis); (c) barreiras legais ou regulatórias; (d) recursos de propriedade das empresas instaladas; (e) exigências consideráveis de economias de escala ou de escopo para o ingresso de um novo competidor; (f) grau de integração da cadeia produtiva; (g) fidelidade dos consumidores às marcas estabelecidas; e (h) ameaça de reação dos competidores instalados. (...) se há barreiras à entrada elevadas o suficiente no mercado, verifica-se que o exercício de poder de mercado é possível e pode causar danos ao setor, como a imposição de disciplina aos rivais,
19
analisados, para ser possível a avaliação de contestabilidade do player com
posição dominante por parte dos rivais (seus concorrentes atuais) no
mercado; e, por fim, avaliação das eficiências proporcionadas pela operação
analisada, no caso do merger review, ou as justificativas racionais para
práticas investigadas, no caso do controle de condutas. Tudo isso para se
concluir, ao final, se a operação de concentração analisada ou a conduta
investigada são lícitas.38
Embora com pouco menos de 17 anos de aplicação efetiva do direito
antitruste (a Lei n. 8.884/94 passou a viger em outubro de 1994), o Brasil tem
apresentado resultados expressivos no cenário mundial. Evidência disso é o
prêmio recente de Melhor Agência das Américas (Agency of the Year,
Americas: Brazil’s CADE) que o Conselho Administrativo de Defesa
Econômica (CADE) recebeu em 2011 de uma das mais conceituadas revistas
internacionais especializadas em antitruste.39
Contudo, boa parte das características peculiares aos países em
desenvolvimento ainda estão presentes no Brasil, como é o caso do nível de
corrupção, mercados fechados por barreiras artificiais e favorecimentos
Estatais (o que de certa forma decorre de um perfil ainda estatista esboçado
pelo Governo), relevante fatia da economia doméstica que é informal e a
e/ou a exclusão de concorrentes eficientes e/ou ainda a limitação à entrada de novos agentes econômicos. (…) se estas [barreiras à entrada] forem consideradas baixas, espera-se que não haja obstáculos à entrada de novos concorrentes no mercado, porquanto a mera detenção de parcela substancial de mercado não caracteriza a detenção de posição dominante.” (apartou-se o texto original). 38 Sobre a última etapa de análise, ver GABAN, Eduardo M.; DOMINGUES, Juliana O. Direito Antitruste: o combate aos cartéis. 2a ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.153: “É dizer, havendo poder de mercado na situação sob análise, (…) qualquer atitude negocial e/ou comportamental levada a efeito pelos agentes de mercado inseridos na análise antitruste pode representar malefícios ao mercado e à livre concorrência, representando possivelmente também afronta à Lei e à Constituição. (…) a situação de posição dominante sujeita o agente privado a ser investigado pela autoridade de defesa da concorrência; entretanto, não o sujeita, per se, a ser condenado ou a ver sua liberdade restringida [no âmbito do merger review], sem que haja o devido processamento da investigação [e análise dos efeitos da operação] e sem que haja razões suficientes para tanto. Esse juízo deve obedecer ao seguinte critério: provas, para uma decisão de condenação, ou evidências empíricas/probabilísticas/razoáveis, para uma decisão de restrição da livre iniciativa [i.e., demonstração, na última etapa de análise, que os efeitos de redução da concorrência decorrentes da operação superam as eficiências geradas pelo negócio].” (apartou-se o texto original). 39 Global Competition Review (GCR), Best Agency of the Americas 2011. Disponível em: <http://www.cade.gov.br/Default.aspx?390c1aef0116ea28f24010263219>. Acesso em: 27 Mar. 2011.
20
elevada concentração de poder de mercado em indústrias importantes
(principalmente no tocante à infraestruturas).
Assim, é fundamental que o Brasil mantenha uma linha coerente de
desenvolvimento econômico e elimine as estruturas políticas e normativas
que geram espaço à corrupção, à criação de barreiras artificiais à
concorrência e às diversas espécies de favorecimento (que, por sua vez,
alimentam a corrupção, num claro círculo vicioso contra o interesse público e
bem-estar social). Precisamente, a aplicação do regime de livre concorrência
em setores plenamente a ele vocacionados já representaria um excelente
passo rumo à concretização do desenvolvimento econômico em alguns
mercados nacionais.
A idéia de viabilizar princípios como a mobilidade, acesso e efetiva
concorrência nos mercados é perfeitamente aplicável no Brasil, na maioria
dos mercados, salvo raras exceções (i.e., setores portadores de falhas de
mercado como serviço de saúde pública). Os resultados da aplicação mais
abrangente do antitruste observados em outros países em desenvolvimento
já podem ser observados também no Brasil, nos setores em que foi aplicado
o regime de livre concorrência, como é o caso das telecomunicações, energia
etc.40 É preciso eliminar os resquícios do estatismo que predominou nas
40 MELO, M. C. S.; CÁRIO, S.A.F. Trajetória tecnológica do setor de telecomunicações no Brasil: a tecnologia VoIP. XI Encontro Regional de Economia – ANPEC-Sul 2008. Economia e Tecnologia. Universidade Federal do Paraná. Disponível em: <http://www.economiaetecnologia.ufpr.br/XI_ANPEC-Sul/artigos_pdf/a4/ANPEC-Sul-A4-16-trajetoria_tecnologica_d.pdf>. Acesso em: 27 Mar. 2011: “O setor de telecomunicações sofreu grandes transformações no Brasil no período pós-privatização. De um setor totalmente defasado, com cobertura e serviços limitados e péssima qualidade dos serviços para um dos mais importantes campos modernos. Esse avanço se deve em grande parte aos investimentos exigidos das empresas vencedoras do processo de privatização, mas também dos avanços tecnológicos dos últimos anos. A revolução da microeletrônica nos anos 80, o consequente progresso do setor de informática e seus desdobramentos em software e hardware, têm grandes implicações para as telecomunicações, no que tange à capacidade de processamento e novas aplicações. Da evolução e enorme relacionamento do setor de informática e telecomunicações em um ambiente cada vez mais globalizado, onde a informação ganha velozmente mais valor e o conhecimento se torna rapidamente mais defasado, surge o setor de Tecnologia da Informação e Comunicação, praticamente presente e necessário em todos os setores econômicos. Um dos grandes impactos deste novo setor se refere à convergência tecnológica, que se torna possível, pela inter-relação entre os diversos segmentos que o compõe. Tal convergência possibilita a oferta de diversos produtos e serviços, como voz, dados e internet, em conjunto de forma a reduzir custos e acirrar a concorrência, além, é claro, de criar novas oportunidades e novos serviços. Entre os novos serviços que foram criados, o destaque é a tecnologia conhecida como VoIP (Voz sobre Protocolo de Internet). Com o VoIP é possível realizar ligações através do acesso à internet, com custos inferiores aos cobrados pelas empresas de telecomunicações tradicionais. A diferença com o modelo tradicional é que não existem “caminhos” dedicados.
21
décadas de 1960 e 1970 a fim de que boa parte das causas de “doenças”
como corrupção e favorecimentos possam sem verdadeiramente combatidas
e, assim, dar espaço à geração de bem-estar social, nos termos da
Constituição de 1988.
Como observado, há hipóteses restritas em que o regime de livre
concorrência não gera os resultados positivos naturalmente esperados em
favor dos consumidores, ou seja, pode resultar, por exemplo, elevação dos
switching costs (ou custos de troca, ou substituição de um produto por outro)
e perdas de qualidade. Usualmente, tais situações estão presentes em
mercados portadores de falhas, como monopólios naturais, assimetria de
informação externalidades negativas etc.41 Nessas hipóteses, o direito
Enquanto no serviço tradicional a rede é totalmente dedicada para o tráfego de voz (comutação por circuitos), a tecnologia VoIP transforma a voz em pacote de dados e a envia pela rede (comutação por pacotes), sem criar caminhos dedicados que não maximizam a utilização da rede. Tal serviço possui diversas modalidades e entre as mais disseminadas encontramos os softphones para realizar ligações gratuitas computador a computador, como Skype e MSN Messenger. Entretanto, o serviço começou a se disseminar no mercado corporativo, como forma de redução de custos, mediante a adoção de aparelhos adaptadores, telefones e PABX e mais recentemente também têm chegado ao mercado residencial. (…) Dentre os principais autores que tratam da questão da inovação, Schumpeter enfatiza a importância da inovação tecnológica. Em sua obra, Schumpeter (1988) a define como a força central no dinamismo do sistema capitalista. Na sua abordagem teórica, a inovação tecnológica assume um papel de extrema relevância na explicação do desempenho econômico, tornando-se um fator de diferenciação competitiva entre as empresas e o elemento principal da dinâmica capitalista. O autor parte do modelo de fluxo circular, no qual uma economia estacionária se reproduz sem que ocorram alterações substanciais. O fluxo circular é caracterizado pela existência da propriedade privada, da concorrência livre e da ausência de incerteza quanto ao futuro. Nas palavras de Possas (1987, p.170), ‘a atividade econômica retratada pelo sistema [fluxo circular] não apresenta mudanças importantes, quantitativas ou qualitativas, convertendo-se em mera prática rotineira’. Entretanto, não implica um estado estacionário rígido, mas apenas lentamente mutável. O desenvolvimento se caracterizaria, portanto, pela ruptura deste fluxo circular, através de grandes inovações tecnológicas que ocorreriam descontinuamente ao longo do tempo. As fontes para tais inovações podem ocorrer pela introdução de um novo bem, pela introdução de um novo modo de produção, pela abertura de um novo mercado, pela conquista de uma nova fonte de matéria-prima ou pelo estabelecimento de uma nova organização industrial.”. 41 Entende-se por falhas de mercado problemas naturalmente decorrentes de algumas estruturas específicas de mercado que as impedem de funcionar em regime de livre concorrência. Segundo a teoria econômica, três são as hipóteses de falhas de mercado, quais sejam, o monopólio natural, a presença de externalidades negativas (i.e., efeitos não desejados e prejudiciais à sociedade decorrentes de uma atividade econômica) e a existência de assimetria de informação (diferença de repertório entre os players envolvidos em uma relação de mercado e/ou entre esses e os agentes reguladores). Presume-se, nos dois últimos casos, volume ou intensidade significativa de ocorrência para caracterizar a falha de mercado, não sendo suficiente sua mera existência. As falhas de mercado fundamentam a intervenção do Estado, via regulação econômica, para proporcionar (ou ao menos aproximar) o desempenho do mercado ao que seria se fosse possível submetê-lo ao regime de livre concorrência. Sobre o conceito de falhas de mercado ver CAMPOS, Humberto Alves. Falhas de mercado e falhas de governo: uma revisão da literatura sobre
22
antitruste deve ser combinado com a regulação econômica, por meio da qual
se busca mitigar as falhas de mercado em prol da geração de eficiências
econômicas e/ou resultados positivos para os consumidores.
Há, dessa forma, atividades econômicas que devem ser desenvolvidas
por apenas um agente, em regime de monopólio legal, para que seja possível
a geração de benefícios aos consumidores e, portanto, à sociedade.
Particularmente com relação aos debates sobre o tema específico deste
trabalho, indaga-se: estaria o serviço postal, no todo ou em parte, inserido
nessa espécie de atividade a ser desempenhada por apenas um player?
Deveria tal agente ser controlado pelo Governo (ou Estado) ou ser decorrente
da iniciativa privada? Deveria tal agente ser regulado por uma autoridade
independente?
As respostas a essas e outras indagações serão desenvolvidas de
forma fundamentada ao longo deste trabalho, todavia, não há prejuízo em se
adiantar, em brevíssima síntese, as principais conclusões que esse estudo
buscará trazer: no Brasil, os serviços postais, no todo e em parte, não
representam hipótese de falha de mercado, mas sim são plenamente
vocacionados ao regime de livre concorrência, sobretudo no contexto atual.
Dessa forma, entende-se que não deveriam ser desempenhados em regime
de monopólio legal. Entretanto, se por critérios puramente ideológicos, for
escolhido modelo de monopólio legal, esse não deveria ser exercido por
empresa controlada pelo Governo. Mas, se mesmo assim forem ignoradas
essas opções de escolha pública, a empresa monopolista deveria receber
regulação por parte de uma entidade autônoma e independente, com
autoridade para limitar os abusos naturalmente decorrentes da situação de
ser monopolista em um mercado.42
regulação econômica. Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional Para Gestão em Regulação. Presidência da República Federativa do Brasil. Prismas: Dir., Pol. Publ. e Mundial. Brasília, v. 5, nº 2, p. 341-370, jul./dez. 2008. p.341-370. Disponível em: <http://www.regulacao.gov.br/publicacoes/artigos/prismas-regulacao-economica>. Acesso em: 27 Mar. 2011. No mesmo sentido e sobre o conceito de assimetria de informação ver GABAN, Eduardo Molan. Regulação econômica e assimetria de informação. Revista do IBRAC, São Paulo, v. 9, nº 5, 2002, p. 97-167. 42 A Teoria Econômica possui uma máxima de que o indivíduo busca maximizar seu bem-estar individual, seja qual for o resultado social decorrente dessa ação. Se esse indivíduo possui poder de mercado, o reflexo da maximização de seu bem-estar individual pode ser prejudicial à concorrência e, logo, à sociedade. Em uma situação de monopólio, essa mesma premissa subsiste em paralelo ao fato de que o indivíduo (i.e., monopolista) possui poder de
23
1.3 Monopólio natural, serviço universal e interesse público
O principal argumento econômico utilizado para defender a idéia de
que os serviços postais deveriam ser realizados sob o modelo de monopólio
legal é reconhecer-lhes como sendo um monopólio natural. Daí decorrem
essencialmente outros tantos argumentos jurídicos e econômicos no sentido
de que, e.g., a aplicação do regime de monopólio legal aos serviços postais
implicaria maior atendimento aos primados do interesse público e interesse
nacional.43
Especificamente para fundamentar a premissa de que os serviços
postais seriam classificados como monopólio natural, utiliza-se o argumento
econômico da universalização dos serviços, isto é, argumenta-se que fosse
aplicado o regime de livre concorrência sobre os serviços postais como um
todo, haveria partes (ou segmentos) deles que não receberiam investimentos
por parte da iniciativa privada e, portanto, não seriam suficientemente
prestados de modo a atender os consumidores, afetando-se assim o
interesse social, ou interesse público. Em outras palavras, haveria
consumidores excluídos do serviço postal, principalmente aqueles
consumidores mais pobres habitantes dos confins dos territórios nacionais.
Esse argumento é especialmente sensibilizante e pode ser expresso
em outras palavras: a aplicação de regime de livre concorrência sobre os
serviços postais geraria exclusão social. Esse conjunto encadeado de
argumentos não é novo e muito menos foi criado no Brasil, tendo-se registros
de sua utilização nos primórdios dos serviços postais em várias localidades,
como nos EUA, como se verá no Capítulo II, na UE, como se verá no
Capítulo III, e no Brasil, como se verá no Capítulo IV, onde foi e permanece mercado incontestável. Dessa forma, presume-se que um agente monopolista buscará maximizar seu bem-estar individual nos limites de seu orçamento e, caso existam, das normas jurídicas (e regulatórias) que disciplinem sua atividade no mercado. O caso da prática de cartéis, por exemplo, equivale à situação um monopólio, em que os membros do cartel, comportando-se de modo uniforme, buscam maximizar o bem-estar individual de cada membro em detrimento dos consumidores. Nesse sentido, ver CONSIDERA, Cláudio. Perdas e danos dos cartéis. Jornal A Folha de São Paulo. 31.05.2002. Disponível em: <http://www.seae.fazenda.gov.br/central_documentos/textos_artigos/2002-1/5-artigoperdasedanos>. Acesso em: 27 Mar. 2011. 43 Entende-se por interesse público ou nacinoal o interesse da coletividade, isto é, do povo coletivamente considerado, da sociedade, nos termos da Constituição Federal de 1988.
24
sendo utilizado até os dias atuais de forma frequente pela Empresa Brasileira
de Correios e Telégrafos (ECT) em várias demandas administrativas e
judiciais.
Dentre os casos em que a ECT se valeu dessa mesma argumentação
destaca-se a Ação por Descumprimento de Preceito Fundamental nº 46-7
(ADPF 46-7), em que influenciou o Supremo Tribunal Federal (STF) para, em
2010, decidir que a ECT, empresa controlada pela União Federal envolvida
em diversos escândalos de corrupção e lavagem dinheiro e outros tantos
abusos de seu poder econômico, deve desfrutar do monopólio legal sobre os
serviços postais. A mais alta Corte brasileira, ao interpretar de forma histórica
e sistemática a Constituição Federal de 1988 no sentido de decidir pela
melhor opção em termos de bem-estar social, acolheu tal raciocínio, por
maioria de votos sem, contudo, avaliar de forma crítica as premissas arguidas
pela ECT, bem com apontar a necessidade de qualquer controle regulatório
independente das atividades da ETC.44
1.3.1 Serviços postais: monopólio natural?
Um mercado (ou tecnologia) é caracterizado como monopólio natural
se apenas uma empresa pode ofertar os produtos ou serviços a custos
inferiores que os mesmos produtos e serviços seriam ofertados por duas ou
mais empresas no mesmo mercado. Essa definição de monopólio natural é
baseada em uma função de custos que atribui custos totais à oferta. Essa
função de custos possui propriedades (ou características) de monopólio
natural se o player (isoladamente considerado), utilizando tal função, possui
menores custos para ofertar os produtos e serviços no mercado que
possuiriam dois ou mais players dividindo os volumes ofertados entre si,
utilizando-se exatamente da mesma função de custos. Assim, se a tecnologia
de entrega de correspondências apresentasse propriedades de monopólio
natural, apenas um player poderia construir uma rede postal e operar a oferta 44 BRASIL. Supremo Tribunal Federal (STF). Arguição de descumprimento de Preceito Fundamental nº 46-7. Arguente: Associação Brasileira das Empresas de Distribuição. Arguido: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Relator: Ministro Marco Aurélio. Brasília, 15 de junho de 2005. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=2182784>. Acesso em 11 Mar. 2011.
25
de serviços postais no mercado a custos menores que incorreriam dois ou
mais players. Diz-se, nessa hipótese e sob essas circunstâncias, que esse
player teria custos subaditivos (subadditive costs).45
Dessa forma, haveria necessidade de normas jurídicas que
reservassem os serviços postais para serem operados apenas por um player,
viabilizando-se, assim, a geração de eficiências estáticas por meio do
estabelecimento de uma estrutura industrial menos custosa, i.e.,
representada apenas por uma única empresa. Todavia, tendo em mente os
resultados gerais que regimes de livre concorrência proporcionam aos
mercados, como eficiências produtivas (ou de custo) decorrentes da
consolidação de processos produtivos (seja mediante expansão, fusões ou
contratos de fornecimento), inovação, variedade na oferta de produtos e
serviços, diluição do poder de mercado etc., fica difícil sustentar que os
serviços postais (ainda que considerados como portadores de custos
subaditivos) sejam exercidos sob o regime de monopólio legal.
Seria necessário, para tanto, demonstrar que os serviços postais
representam um monopólio natural insustentável, sendo que haveria maiores
ganhos para a sociedade (em termos de bem-estar social) preservar-se
apenas um player, que os já conhecidos ganhos econômicos e sociais
decorrentes do regime de livre concorrência (e.g., maior inovação, maior
variedade de produtos e serviços, menores custos administrativos, melhores
preços e maior qualidade etc.). Nesse sentido, é muito importante entender
as nuances do conceito de monopólio natural para que este seja
corretamente aplicado e, ao mesmo tempo, que este não implique a adoção
errônea de um modelo sacrificando-se os ganhos de bem-estar social.46
A definição de monopólio natural pressupõe a existência de uma
tecnologia conhecida (known technology), a qual é representada pela função
de custos do monopólio natural. Para se concluir que um dado mercado ou
uma indústria é um monopólio natural, é necessário assumir a premissa de
que existe apenas uma e melhor tecnologia, a qual é de conhecimento
público e perfeitamente acessível por terceiros, no mercado. É necessário 45 SIDAK, J. G.; SPULBER, D. F. Protecting Competition from the Postal Monopoly. American Enterprise Institute for Public Policy Research. 1996, p. 40 e ss. 46
SIDAK, J. G.; SPULBER, D. F. Protecting Competition from the Postal Monopoly. American Enterprise Institute for Public Policy Research. 1996, p.41-42.
26
assumir, ainda, que caso tais terceiros operassem essa tecnologia, não lhes
seria possível obter melhor desempenho (sejam eles dois ou mais, em
número de players) que o player, individualmente considerado no mercado,
obteria.
Particularmente, a função de custos do monopólio natural é uma
função de custo de longo prazo, de modo que o investimento pode ser
ajustado para atingir o nível eficiente de rentabilidade requerido para a
operação a custos mínimos por cada nível de oferta. Para se avaliar a
possibilidade e pertinência de aplicação do argumento do monopólio natural
aos serviços postais, é imprescindível demonstrar-se em que medida os
aspectos componentes do conceito (acima colocados) seriam aplicáveis à
rede postal, no contexto atual, i.e., diante da presença de diferentes
tecnologias existentes para a oferta do serviço postal, bem como da
existência de diversos tipos de serviços postais e players (da iniciativa
privada) disponíveis e com elevado interesse em ofertar, no todo ou em
parte, os diversos tipos de serviços postais.
Assim, com base no conceito padrão ora adotado, a função de custos
para uma dada tecnologia de produção possui propriedades de monopólio
natural se apresente economias de escala superiores ao alcance relevante
da oferta, i.e., economias de escala são tidas como existentes e superiores
ao alcance relevante da oferta quando o custo unitário47 declina com o
aumento do volume de produção. Em indústrias dependentes de redes
físicas, como telecomunicações, transporte ferroviário, gás natural
(gasodutos), eletricidade, saneamento básico etc., os custos fixos48
representam uma fonte importante de economias de escala.
A necessidade de evitar-se a duplicação de infraestruturas,
particularmente a duplicação de custos fixos com a instalação e manutenção
de um sistema físico de rede, é um importante componente do argumento do
monopólio natural quando utilizado para a entrega de cartas. Isto é, alega-se
que deve ser vedada a entrada de concorrentes nos serviços postais porque
47 Custo para se produzir uma unidade adicional de produto ou se ofertar uma unidade adicional de serviço. 48 Custos que não variam em razão do volume de produção, ou utilização da infraestrutura, i.e., não há elevação dos custos de transmissão de energia elétrica, por exemplo, em razão do volume de energia transmitida pelas linhas ou fios.
27
os custos de instalação e manutenção da infraestrutura (i.e., rede postal)
seriam minimizados pela não duplicação da rede postal.49
Esse argumento faria sentido, por exemplo, na hipótese de um novo
mercado decorrente de uma nova infraestrutura, cujo custo de construção
teve de ser suportado por um único player. A construção de uma usina
hidrelétrica para a geração de energia pode ser um bom exemplo, como
também a construção de uma rede de saneamento básico, ou ainda de um
gasoduto. Só haveria incentivos econômicos para o investimento em tais
infraestruturas se, depois de construídas, o player que se encarregou de sua
construção pudesse operar exclusivamente no mercado, por um tempo, a fim
de que fosse possível, no longo prazo, atingir o nível de rentabilidade
requerido para operar a custos mínimos e, portanto, não ser obrigado a
cobrar tarifas excessivas dos consumidores.
Os serviços postais não apresentam uma infraestrutura física tal e qual
observada nos casos do saneamento básico, gasodutos etc. Tampouco, na
grande maioria das jurisdições, podem os prestadores de serviços postais ser
considerados como responsáveis pelos investimentos nas redes postais,
compostas, em sua maioria, por rotas postais (que nada mais são que
estradas ou ferrovias que são utilizadas para transporte em geral), bem como
pelas caixas de correio, centros de distribuição e agências postais.50
Mesmo se admitindo que empresas privadas se encarregaram da
construção das redes postais, o que dificilmente corresponde à realidade
(dado que em grande parte dos casos, as redes postais foram criadas com
investimentos diretos dos tesouros nacionais), o tempo transcorrido da
construção de tais elementos até o presente momento já fora, na maioria dos
49 SIDAK, J. G.; SPULBER, D. F. Protecting Competition from the Postal Monopoly. American Enterprise Institute for Public Policy Research. 1996, p.41-42. 50 Entende-se por rede postal o sistema de organização e recursos de todos os tipos utilizados pelo prestador (ou prestadores) de serviço universal para, particularmente, as seguintes finalidades: (i) coleta de itens postais depositados nos pontos de acesso; (ii) identificação e encaminhamento de tais itens postais dos pontos de acesso postal ao centro de distribuição; e (iii) distribuição dos itens postais para os destinatários neles identificados. Nesse sentido, ver EU. Directive 97/67/EC of The European Parliament and of The Council of 15.12.1997 on common rules for the development of the internal market of Community postal services and the improvement of quality of service. Disponível em: < http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:1998:015:0014:0025:EN:PDF>. Acesso em: 4 Nov. 2010.
28
casos (e.g., EUA, países da UE e Brasil), mais que suficiente para a
recuperação dos investimentos realizados.
Poderia se alegar ainda que, afora a questão dos investimentos para a
construção da rede postal, haveria ineficiências decorrentes da utilização dos
mesmos ativos (i.e., caixas de correio, agências postais, centros de
distribuição e veículos para a coleta e entrega de correspondências) por parte
de concorrentes, dado que poderia haver limitação na capacidade de oferta
dos serviços postais, sendo que, havendo obrigação de compartilhamento,
não haveria como se gerar economias de escala. Esse argumento também
não apresenta embasamento na realidade, dado que não há uma
demonstração de que haveria esgotamento da capacidade de produção em
razão do compartilhamento das caixas de correio com terceiros. Afora os
EUA, que limitaram, sob outros argumentos, o uso das caixas postais (i.e.,
caixas de correio)51, tanto no Brasil quanto na UE, isso jamais foi objeto de
alegação por parte das empresas monopolistas dos respectivos setores
postais. Com relação aos demais ativos, entende-se que não representam
estrutura de custos sobre as quais possa se aplicar o conceito de monopólio
natural, representando custos de entrada administráveis por parte de players
do setor privado.
Os serviços postais, na verdade, apresentam características típicas de
atacadistas e varejistas prestadores de serviços gerais de entregas (ou
serviços de logística). Basicamente, esses serviços envolvem três
componentes: (i) contratação de transporte de longa-distância (i.e.,
abrangendo todo o território nacional e transportes internacionais); (ii) triagem
e transporte regionais (i.e., abrangendo diferentes regiões dentro de um
mesmo país, como estados ou províncias); e (iii) coleta, triagem e entregas
locais (i.e., abrangendo grupos de municípios ou municípios individualmente
considerados).
Veja-se que não há razões fáticas e econômicas para se presumir que
a tecnologia utilizada para a operação de tais componentes do serviço postal,
sejam eles considerados isolada ou conjuntamente, exiba propriedades de
51 Segundo a Seção 1725, do Código Penal dos EUA, proíbe-se o depósito de “coisas despacháveis pelo correio” (i.e., “mailable matter”) não seladas em caixas postais aprovadas pelo Serviço Postal. Esse tema será analisado mais detidamente no Capítulo II.
29
monopólio natural. Em outras palavras, nenhum dos componentes do serviço
postal, i.e., contratação de transporte de longa-distância, triagem e transporte
regionais e coleta, triagem e entregas locais possuem propriedades de
monopólio natural. Não há fundamentos relativos à eficiência produtiva que
sustentem a restrição da entrada de concorrentes nos mercados postais.52
Economias de escopo também são utilizadas para justificar a reserva
legal de mercados postais multiprodutos, sob o mesmo argumento do
monopólio natural. Em complemento, a possibilidade de atingirem-se
economias de escopo adicionais é utilizada para fundamentar o aumento da
abrangência da reserva legal (i.e., do monopólio legal) para mais e mais
mercados. Isso fica claro, por exemplo, nos EUA (Capítulo II), em que o
monopólio legal foi sendo progressivamente ampliado (ao longo da história)
para abranger entrega de bens e documentos (parcel post), cartas urgentes
(express mail) e outros mercados, sob o fundamento de que haveria ganhos
crescentes em decorrência do desenvolvimento exclusivo de tais atividades
em conjunto com a coleta e entrega de cartas simples. Esse mesmo
argumento, travestido do termo “universalização”, foi utilizado na UE
(Capítulo III) 53 e no Brasil (Capítulo IV).54
Seja como for, uma tecnologia é tida como portadora de economia de
escopo se uma única empresa pode produzir dois produtos a um custo
inferior que duas empresas distintas produziriam, de forma separada, os
mesmos produtos. O custo de se produzir isoladamente um produto é
denominado como stand-alone cost. Entende-se que há economias de
escopo se a soma dos stand-alone costs de dois produtos excede o custo de
sua produção conjunta. No caso de multiprodutos, entende-se que a
tecnologia de produção apresenta propriedades de monopólio natural se uma
empresa, isoladamente, pode produzir um conjunto de produtos (e.g., carros
e caminhões, ou entrega de cartas e bens) a custos inferiores que duas ou
52
SIDAK, J. G.; SPULBER, D. F. Protecting Competition from the Postal Monopoly. American Enterprise Institute for Public Policy Research. 1996, p.43-55. 53 Nesse sentido, ver casos em que a CE não reconheceu procedência a tal argumento: CE v. Kingdom of the Netherlands - PTT Post BV – 90/16/EEC; CE v. Kingdom of Spain – Ordenanza Postal of 19 May 1960 – 90/456/EEC; Régie des Postes v. Paul Corbeu; e CE v. Slovenská Postá. Esse tema será desenvolvido no Capítulo III. 54 Nesse sentido, ver caso ECT v. SABESP (Ação Ordinária 2008.61.00.020752-4, sediada na 5ª Vara Cível Federal de São Paulo) e outros no mesmo sentido. Esse tema será desenvolvido no Capítulo IV.
30
mais empresas o fariam. Economias de escopo frequentemente decorrem do
compartilhamento de custos agregados e comuns a uma séria de serviços.55
A utilização, por exemplo, de sistemas de hub-and-spoke (abaixo
ilustrado) em indústrias de rede geram economias de escopo se a densidade
de utilização é maior em cada agência (ou ponto) em comparação com o
sistema point-to-point.56 O compartilhamento de linhas de caminhões para
conectar múltiplos pontos em uma rede cria economias de escopo em
comparação com um sistema stand-alone que duplica a estrutura de linhas
de caminhões.57
Ora, pelas mesmas razões que não é plausível classificar os serviços
postais como monopólio natural em decorrência da tecnologia utilizada, é
também implausível reconhecer que há substanciais economias de escopo
55 SIDAK, J. G.; SPULBER, D. F. Protecting Competition from the Postal Monopoly. American Enterprise Institute for Public Policy Research. 1996, p.43-55. 56 Sobre o conceito de sistema ou modelo de hub-and-spoke, ver OWYANG, Jeremiah. Web Strategy. Report: Companies should organize for social media in a “hub and spoke” model. 25.06.2009. Disponível em: <http://www.web-strategist.com/blog/2009/06/25/report-companies-should-organize-for-social-media-in-hub-and-spoke/>. Acesso em: 27 Mar. 2011: “The Hub and Spoke (Cross Functional): Like the hub on a bicycle wheel, a cross-functional group that represents multiple stakeholders across the company assembles in the middle of the organization. The hub facilitates resource sharing and cross-functional communications (via the “spokes” in the wheel) to those at the edge of the organization (or the “tire”).” 57 SIDAK, J. G.; SPULBER, D. F. Protecting Competition from the Postal Monopoly. American Enterprise Institute for Public Policy Research. 1996, p.55-56.
31
nos serviços postais, ainda que se utilizem sistemas de hub-and-spoke, como
também o fazem grande parte (senão a maioria) das empresas privadas que
operam no mercado de prestação de serviços de logística.
Considerando que o serviço de transporte é (ou pode ser) terceirizado
(i.e., contratado com empresas independentes do prestador de serviço
postal), não há realização de economias de escopo nesse estágio. O fato de
que múltiplos players prestam de forma independente o serviço de transporte
é uma evidência negativa de que haveria significativas economias de escopo
na hipótese desses serviços serem prestados por apenas um player. Na
mesma linha, a triagem e transporte regionais podem gerar economias de
escopo apenas se dois tipos distintos de correspondências são operados
pelas mesmas unidades produtivas, ou ativos de produção (i.e., mesma
agências postal, mesmo centro de distribuição, mesmos veículos etc.).
Esse mesmo raciocínio se aplica à entrega local, podendo esta exibir
alguma economia de escopo se a coleta, triagem e entrega das
correspondências utilizarem-se exatamente dos mesmos ativos de produção,
e desde que as correspondências (de tipos distintos) sejam coletadas,
selecionadas e entregues conjuntamente (i.e., exatamente nas mesmas
viagens). Mesmo assim, a presença de economias de escopo não seria
suficiente a caracterizar um monopólio natural, pois múltiplos players que
realizam o serviço de coleta, triagem e transporte podem também atingir
economias de escopo se houver uma oferta multiproduto. Isso já seria
suficiente para apontar que a existência de vários players ofertando o mesmo
serviço (multiproduto) geraria melhores resultados em termos de eficiência
produtiva, maior qualidade, maior inovação e, portanto, mais bem-estar aos
consumidores.
Em outras palavras, economias de escopo não justificariam a adoção
do regime de monopólio legal, sob pena de se eliminar a possibilidade dos
consumidores serem beneficiados por uma oferta multiproduto mais eficiente
por parte de agentes econômicos da iniciativa privada.58
Um agente privado que decida entrar no mercado deve avaliar se o
stand-alone cost para um dado produto será inferior ao preço praticado para 58
SIDAK, J. G.; SPULBER, D. F. Protecting Competition from the Postal Monopoly. American Enterprise Institute for Public Policy Research. 1996, p.56-57.
32
tal produto naquele mercado. É claro que o player entrante tem a liberdade
de ingressar por meio da oferta conjunta de dois ou mais produtos, por meio
da qual possa obter economias de escopo. Por exemplo, se uma empresa
que presta serviços de entrega de propagandas (ou panfletos) comerciais em
certa vizinhança decide entrar no ramo de entrega de cartas simples, na
mesma vizinhança, seu custo de entrada não será o stand-alone cost da
entrega de cartas simples, mas sim, será representado pelo custo adicional
(i.e., ou incremental, incremental cost) de realizar a entrega de cartas além
de sua atividade de entrega de propagandas (ou panfletos) comerciais, pois
tal player já arca com o custo de entrega de propaganda não endereçada (ou
comerciais).
O custo para tal player entrar do mercado de cartas simples seria
representado pelo stand-alone cost da entrega de cartas simples menos as
economias de escopo (em bases unitárias) derivadas da realização de
entrega conjunta das propagandas comerciais (não endereçadas) com as
cartas simples. A mesma análise de custos incrementais de entrada seria
aplicável para as atividades postais multiproduto, no caso de não serem
desempenhadas por empresa controlada pelo poder público.
Em cada jurisdição, há distintas classificações dos tipos de serviços
postais, em suma em razão do volume (i.e., peso), sensibilidade ao prazo de
entrega, existência ou não de endereços e até em razão do conteúdo (se
individual e pessoal, ou se similar e coletivo). Em termos fáticos e
econômicos, entretanto, é possível simplificar para critérios de análise, e
inserir os serviços postais em poucas e precisas categorias, tais como as
indicadas acima, em razão da etapa da cadeia de produção e natureza geral
do serviço, isto é, contratação de transporte de longa-distância, triagem e
transporte regionais e coleta, triagem e entregas locais.
Em complemento, a distinção se dá em razão de algumas
características específicas de cada tipo de serviço, como: cartas urgentes (ou
express letters); entrega de bens e documentos (parcel post); cartas
comerciais endereçadas (como faturas de cartão de crédito, contas de
consumo de água, luz etc.); cartas comerciais não endereçadas (como
propagandas etc.); e, finalmente, das cartas simples (não urgentes).
33
Nos EUA, por exemplo, há cinco tipos de serviços postais (como se
verá com mais detalhe no Capítulo II), sendo que apenas um é “aberto” a
terceiros, qual seja o mercado de express letters. Se, por hipótese, houvesse
concorrência em quatro tipos de serviços postais nos EUA, não seria
necessário ao prestador do único tipo de serviço reservado (i.e., em regime
de monopólio legal) oferta-lo em conjunto com um ou mais dos serviços
postais não reservados (ou abertos à livre concorrência), mesmo se com a
oferta conjunta obtivesse ganhos de escopo.
Essa assertiva decorre da premissa de que a abrangência dos
serviços a serem desempenhados pelo prestador público (ou controlado pelo
Estado) deve ser restrita aos limites da falha de mercado que tal intervenção
do Estado visa neutralizar. A abrangência da prestação de serviços
diretamente pelo ente estatal não deve ser balizada em objetivos de
minimização de custos da empresa pública que opera tanto com produtos
inseridos em regime de livre concorrência quanto com produtos inseridos em
monopólio legal, pois isso levaria à inevitável prática de subsídios-cruzados59,
os quais acabariam por prejudicar seriamente os mercados sob regime de
livre concorrência.
Isto é, se existem significativas economias de escopo entre produtos
sob regime de livre concorrência e produtos reservados, o modelo geral para
todos os serviços postais deveria ser o de livre concorrência e a prestação
deveria ser privada, havendo, no máximo, a intervenção estatal via regulação
setorial, com o estabelecimento, por exemplo, de normas para regular
preços, alocar custos, estabelecer critérios de não-discriminação para acesso
às infraestruturas (quando bottlenecks60) etc. Esse raciocínio, em síntese,
subjaz a Diretiva 97/67 da União Européia, a qual se destinou a dar início à 59 Para conceito de subsídio-cruzado, ver GERADIN, D.; HENRY, D. Regulatory and Competition Law Remedies in The Postal Sector. Remedies in Network Industries: EC Competition Law vs. Sector-Specific Regulation. Damin Geradin (Editor). Intersentia. Antwerp, Oxford, UK, 2004, p.134: “(...)cross-subsidies as the technique by which ‘an undertaking bears or allocates all parts of the costs of its activities in one geographical or product market’” 60 Entende-se por bottleneck a obstrução existente em uma cadeia industrial, representada, e.g., por uma infra-estrutura (como uma rede de telefonia, ou duto para transporte de gás natural etc.) que necessita ser acessada pelos agentes econômicos para que seja viável a operação nos mercados situados a montante e a jusante. Mais sobre esse tema, ver GABAN, Eduardo Molan. Análise da restrição recusa de venda no controle de condutas infrativas à ordem econômica nos termos da lei nº 8.884/94. Revista de Direito da Concorrência. Brasília: Thompson IOB, abril de 2006.
34
abertura normativa gradual dos serviços postais à livre concorrência (o que
será analisado com maior pormenor no Capítulo III).61
Dessa forma, se a concorrência é factível em alguns tipos de serviços
postais, como incontestavelmente é o caso das cartas urgentes (express
mail), bem como das cartas comerciais endereçadas (como faturas de
cartões de crédito, contas de água, luz, telefone etc.) e entrega de bens e
documentos, então não há falha de mercado, sendo desnecessário (e até
não recomendável) o envolvimento do governo, sobretudo na prestação
direta do serviço, concorrendo com os agentes privados. Nessa hipótese, a
falha de mercado não existente dá espaço à falha regulatória que, dada sua
impertinência, gera mais externalidades negativas (i.e., redução de bem-estar
social) que a suposta falha de mercado propriamente dita.62
O mesmo raciocínio se aplica à abrangência geográfica dos serviços
privados que os agentes econômicos são capazes de prestar, isto é, não há
necessidade do poder público prestar serviços em locais onde agentes
privados possuem incentivos econômicos para fazê-lo (i.e., podem prestar os
serviços de forma lucrativa). Em suma, a prestação em regime de monopólio
legal deveria se ater exatamente àqueles serviços postais que não possam
ser explorados de forma lucrativa por parte dos agentes privados, em regime
de livre concorrência.
Quanto mais demonstravelmente competitivo for o mercado, menos
provável é a necessidade da intervenção do Estado, seja para reservar
legalmente um dado segmento seja, sobretudo, para desempenhar
diretamente uma dada atividade (o que, além de problemático do ponto de
61 SIDAK, J. G.; SPULBER, D. F. Protecting Competition from the Postal Monopoly. American Enterprise Institute for Public Policy Research. 1996, p.57-58. EU. Directive 97/67/EC of The European Parliament and of The Council of 15.12.1997 on common rules for the development of the internal market of Community postal services and the improvement of quality of service. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:1998:015:0014:0025:EN:PDF>. Acesso em: 4 Nov. 2010. EU. Directive 2008/6/EC of The European Parliament and of The Council of 20.02.2008 amending Directive 97/67/EC with regard to the accomplishment of the internal market of Community postal. Disponível em: <http://ec.europa.eu/internal_market/post/doc/legislation/2008-06_en.pdf>. Acesso em: 25 Fev. 2011. 62
Nesse sentido, ver POSNER, Richard. Natural Monopoly and its Regulation. 30th anniversary edition. Washington D.C.: CATO Institute, 1999. No mesmo sentido, ver GABAN, Eduardo Molan. Regulação econômica e assimetria de informação. Revista do IBRAC, São Paulo, v. 9, nº 5, p. 97-167, 2002.
35
vista concorrencial, possui outras externalidades negativas como a
corrupção, nos casos dos países em desenvolvimento, como o Brasil).63
1.3.2 Serviço universal: é necessário o serviço postal ser público?
Dentre as razões para sustentar a adoção de um regime de monopólio
legal para os serviços postais, afora o argumento de se tratar de um
monopólio natural (que, como se viu, carece de evidências podendo ser
considerado falacioso), utiliza-se frequentemente outros argumentos, tais
como: (i) universalização de acesso / provimento, sobretudo para regiões
mais remotas e mais pobres dos países; (ii) continuidade dos serviços; (iii)
unidade ou modicidade tarifária; e, finalmente, (iv) segurança dos usuários
(basicamente com relação ao sigilo de correspondência).
Tais argumentos são concatenados de forma não-lógica, mas
ideológica (e até romântica), no sentido de induzir a conclusão de que, além
de ter de ser exercidos sob o modelo de monopólio legal, os serviços postais
deveriam ser prestados diretamente pelo Estado. Esse raciocínio, também
carece de evidências e pode ser entendido como falacioso (como se passa a
demonstrar), e pode ser observado em várias jurisdições, como nos EUA, na
UE e, no Brasil, onde até hoje é utilizado (como se verá no Capítulo IV).
Ao contrário do que se afirma, o pior modelo para os serviços postais é
o de controle e gestão pelo Estado, dele decorrendo ainda maiores e mais
importantes externalidades negativas que o modelo de monopólio legal
propriamente dito. No caso do Brasil, como se verá no Capítulo IV, essa
afirmação fica bem clara, sobretudo em razão da ausência de qualquer
controle autônomo e independente sobre as atividades da ECT.
1.3.2.1 Externalidades negativas decorrentes do controle e gerência estatal dos serviços postais
Devido ao fato de ser uma entidade controlada exclusivamente pelo
Estado, as empresas públicas que prestam serviços postais, de forma distinta 63
SIDAK, J. G.; SPULBER, D. F. Protecting Competition from the Postal Monopoly. American Enterprise Institute for Public Policy Research. 1996, p.59-60.
36
das empresas privadas. isto é, não necessitam cumprir metas de
desempenho econômico-financeiro relativo às suas atividades, não
necessitam remunerar seus acionistas com os lucros decorrentes de uma
atividade econômica desempenhada de forma eficiente. Mesmo se gerem
lucros (ou excedentes financeiros), o “dono” não recebe dividendos, tal como
ocorre no setor privado.
Assim, não se pode comercializar ações ou dividendos da empresa
pública. Os “investidores” da empresa pública (no caso os tesouros
nacionais) não realizam um monitoramento constante das atividades
desempenhadas por elas, tal como o fariam seus acionistas controladores
para assegurar taxas de retorno satisfatórias de seus investimentos. Na
mesma linha, diferentemente das participações acionárias (ou de capital) das
empresas privadas, as quais conferem aos seus titulares direitos de voto e de
auferir dividendos, o controle exercido sobre a empresa pública prestadora de
serviços postais normalmente não confere ao seu titular a mesma habilidade
de interferir na governança da empresa por intermédio sistemas de controle
de eficiência, ou processos de controle de eficiência de produtos (proxy
process).64
A empresa privada maximiza lucros pois, dessa forma, maximiza o
valor da empresa para os seus acionistas. A empresa pública prestadora de
serviços postais, entretanto, não maximiza lucros, mas maximiza algo de
acordo com os interesses de seus dirigentes, como, por exemplo, numero de
empregados, número de agências postais (ou casas de correio), rotas
postais, volume de cartas coletadas e entregues etc. Se essa premissa for
verdadeira (mesmo que em parte), uma primeira externalidade negativa
importante se observa: a empresa pública prestadora de serviços postais não
utiliza eficientemente seus recursos de produção e não minimiza seus custos.
Uma segunda externalidade negativa também se observa: as empresas
privadas, que trabalham de forma eficiente para maximizar seus lucros,
provavelmente terão dificuldade para competir com a empresa pública
prestadora de serviços postais (que opera tanto em áreas reservadas como
não-reservadas – sob regime de livre concorrência), particularmente em 64 SIDAK, J. G.; SPULBER, D. F. Protecting Competition from the Postal Monopoly. American Enterprise Institute for Public Policy Research. 1996, p.89-90.
37
razão da existência de subsídios-cruzados. Uma terceira externalidade
negativa também se observa: como não é guiada pela obtenção de lucros,
mas por objetivos não clara e objetivamente definidos (simplesmente
colocados como “interesse público”), mesmo que experimente prejuízos em
uma dada atividade ou linha de produtos/serviços, a empresa pública não
descontinuará tal atividade, como o faria uma empresa privada. Dessa última
externalidade, já se observa um efeito direto no bem-estar dos consumidores,
qual seja, a eliminação da concorrência, e, portanto, de seus efeitos
benéficos à sociedade, em mercados vizinhos ou de alguma forma
relacionados aos serviços reservados a cargo da empresa pública.65
Interesse público, entendido como o interesse da coletividade ou da
sociedade66, não é compatível com o fato de desfrutar de um monopólio
legal, sem fundamentação econômica (o que por si só gera uma séria de
malefícios à economia), e sem qualquer controle regulatório independente,
pois a coletividade dificilmente é beneficiada pelos atos da empresa pública,
mas sim pequenos grupos de interesse representados, por exemplo, por seus
empregados, beneficiários diretos (como franqueados, no caso da ECT) e
colaboradores, como políticos e burocratas que se valem de esquemas
(lícitos e ilícitos) para manterem-se no poder. Diferentemente de uma
empresa privada que possui conselho de administração com objetivos
bastante claros, a partir dos quais opera no mercado buscando sempre mais
eficiência para obter melhor desempenho financeiro sob a disciplina rigorosa
do sistema jurídico como a lei antitruste, lei de defesa do consumidor, carga
tributária etc., a empresa pública muitas vezes opera em função de
interesses do governo da ocasião, os quais são difíceis de dimensionar e
objetivar e, não raras vezes, são contrários ao interesse público, como se 65 SIDAK, J. G.; SPULBER, D. F. Protecting Competition from the Postal Monopoly. American Enterprise Institute for Public Policy Research. 1996, p.89-90. 66 Aliado ao conceito de interesse público está a idéia de interesse nacional, que pode ser caracterizada como o interesse de todo o país (de toda a nação, coletivamente considerada), isto é, de todo o povo, comunidade, habitantes do território nacional, infere-se que o interesse da coletividade (ou interesse público) nele está contido. Por consequência, a livre concorrência, prescrita como bem jurídico da coletividade (conforme o Artigo 1o. Da Lei nº 8.884/94) é caracterizada pela garantia da livre iniciativa numa acepção universal (i.e., contra o abuso da livre iniciativa numa acepção individual – ou abuso do poder econômico), está contida no conceito de interesse público, e por consequência, de interesse nacional. Isto fica ainda mais claro quando consideramos não somente o texto legal e constitucional, mas também os efeitos que um regime de livre concorrências proporciona para a economia do país e, por consequência, para a sociedade como um todo.
38
observou e ainda se observa no caso da ECT com o Escândalo do Mensalão,
tema mais detidamente tratado no Capítulo IV.
Por outro ângulo, em organizações despidas de objetivos claramente
definidos bem como de fiscalização / monitoramento constante e
independente, seus dirigentes tendem a maximizar seus objetivos pessoais
(individuais), como normalmente, aumentar sua autoridade (ou poder),
aumentar sua remuneração, ou reduzir suas responsabilidades. A ECT, cujo
presidente e cujos diretores são indicados e demissíveis ad nutum pelo
Presidente da República, é monitorada diretamente pelo Ministro de Estado
das Comunicações, igualmente indicado e demissível ad nutum pelo
Presidente da República. Não há arcabouço normativo que discipline
diretamente suas atividades no tocante aos serviços reservados, bem com
aos serviços não-reservados que realiza, quanto mais sobre a relação dos
primeiros com os últimos (para se preservar os mercados livres da utilização
de subsídios-cruzados decorrentes dos mercados reservados). Não há,
assim, qualquer limitação, ainda que normativa e não concreta, à
maximização dos interesses individuais de seus dirigentes diretos e indiretos
(i.e., Presidência da República, Ministério das Comunicações e políticos
membros de seus partidos políticos).67
Nesse contexto, é intuitivo que os dirigentes da empresa pública
prestadora de serviços postais procurem sempre alargar a abrangência do
monopólio legal para, num círculo vicioso, maximizar seus interesses
individuais, buscando sempre um maior volume de serviços prestados em
linhas de negócio cada vez mais diversificadas. Essa inferência ficará
fortalecida com exemplos históricos observados nos EUA (Capítulo II), na EU
(Capítulo III) e no Brasil (Capítulo IV).
Quanto maiores forem os resultados em termos de número de
funcionários, números de agências postais, volume financeiro obtido
(independentemente do fato de decorrerem de negócios lucrativos ou não e,
muito menos, se à custa da eliminação da concorrência e do bem-estar dos
consumidores) mais terão os dirigentes da empresa pública maximizado seus
bem-estares individuais. Isto porque terão mais chances de aumentar suas
67 Mais detalhes sobre os sistema postal no Brasil, ver Capítulo IV deste trabalho.
39
remunerações e seus benefícios, ou regalias, fruto da troca de favores com
políticos e membros do Poder Executivo. E de forma progressiva, pois quanto
mais funcionários estiverem sob seu rol de influência, maior será seu poder
de persuasão dos dados, muitas vezes fabricados para “inglês ver” (dada a
total ausência de isenção na elaboração dos resultados).
Os políticos e membros do Poder Executivo, por sua vez, terão todos
os incentivos para “agradar” os dirigentes da empresa pública, pois terão
“números importantes” para mostrar à sociedade como resultado de uma
“boa” gestão, isto é, volumes sempre crescentes de correspondências
transportadas, número de agências postais por todo o território nacional e
resultados financeiros significativos e, portanto, “bem-estar social”.68 A
população terá acesso a tais resultados, preparados com a maior “isenção e
honestidade” por parte da empresa pública titular do monopólio postal. Isso,
por exemplo, fica claro nas declarações e dados divulgados pela ECT fora do
Brasil.69
Afora a questão de corrupção e objetivos ilegais observados em larga
escala nos países em desenvolvimento, como o Brasil, há ainda outros
objetivos, em princípio lícitos, que também potencializam o círculo vicioso
acima descrito, quais sejam, o senso de grande importância e satisfação
pessoal por parte dos dirigentes da empresa pública em estarem à frente de
um negócio que gera receitas altíssimas.
Em síntese, o modelo de empresa pública para os serviços postais os
tornam sobremodo suscetíveis à influências políticas. Normalmente a
empresa pública recebe pressão para aumento e manutenção de empregos,
bem como aumento de salários, de modo que, como não maximiza lucros e
não tem que minimizar os custos operacionais (como salários), acaba se
moldando às pressões, mantendo os níveis de maximização de bem-estares
68
SIDAK, J. G.; SPULBER, D. F. Protecting Competition from the Postal Monopoly. American Enterprise Institute for Public Policy Research. 1996, p.93. 69 IANNI, Juan B. Postal reform in developing countries: challenges and choices. Handbook of Worldwide Postal Reform. Edited by Michael A. Crew, Paul R. Kleindorfer, James I. Campbell Jr. Cheltenham, UK. Northampton, MA, USA. 2008, p. 410: “As a result, it [ECT] has been recognized in public surveys as having the highest level (90 percent) of credibility among all public and private institutions (including religious and educational institutions) in Brazil (Siciliano, 2006). It [ECT] also has been able to consistently maintain profitability and pay a portion of its proceeds into the Public Treasury without subsidies from the State (UPU, 2007).” (apartes inseridos no texto original).
40
individuais de seus dirigentes, fazendo com que os concorrentes de
mercados livres e, principalmente, os consumidores, que não têm escolha,
“paguem a conta”.
1.3.3 Serviço universal: é indispensável o monopólio legal?
Em grande parte das jurisdições onde, em algum ponto da história,
houve (e, em alguns casos, ainda há) monopólios legais para os serviços
postais, o argumento da universalização, juntamente com o argumento da
existência de falha de mercado (i.e., monopólio natural), foi (e é) utilizado
para manter as reservas legais e, muitas vezes, ampliá-las para mercados
além dos postais (como é o caso dos EUA e do Brasil). Basicamente, o termo
“universalização” oculta quatro elementos, ou valores buscados na prestação
dos serviços postais: (i) a cobertura integral dos territórios nacionais,
sobretudo dos lugares mais remotos e economicamente menos
desenvolvidos; (ii) a continuidade do serviço postal; (iii) preços ou tarifas
uniformes ou módicas; e (iv) segurança, ou simplesmente preservação do
sigilo de correspondência pessoal.
Embora em algum ponto da história tais valores sustentassem a
escolha do modelo de monopólio legal exercido diretamente pelo Estado, no
atual contexto, nenhum deles se mostra aplicável para fundamentar a
manutenção da reserva legal dos serviços postais. Cobertura integral,
continuidade e preços uniformes (ou, em alguns casos, simplesmente
modicidade tarifária, aceitando-se variações nos preços) representam a
essência da ideia de universalização.
A cobertura integral refere-se à oferta do serviço postal em todo o
território de um país, tanto nas áreas urbanas mais desenvolvidas e, portanto,
atrativas em termos econômicos, quanto nas áreas rurais menos
desenvolvidas e, assim, menos ou nada atrativas em termos econômicos. A
universalização pressupõe que o prestador de serviços postais esteja apto a
atender tanto as áreas mais desenvolvidas, quanto as menos desenvolvidas,
de modo a proporcionar aos consumidores acesso universal, ou ubíquo, aos
serviços postais. A continuidade surge como fundamento complementar à
universalização, no sentido de que os serviços precisam ser prestados de
41
forma abrangente e continua, isto é, não pode haver interrupções
injustificadas, como por exemplo, decorrentes de ausência de crescimento
econômico em uma região (ou de ausência de potencial de pagamento por
parte da demanda). Os preços uniformes (ou modicidade tarifária) possuem,
por sua vez, uma importância de ordem instrumental para viabilizar a
universalização, vez que surgem como alternativas de proporcionar aos
consumidores mais pobres a possibilidade de se valerem dos serviços
postais, i.e., de serem incluídos nos serviços postais independentemente de
seu potencial de pagamento (presumivelmente inferior ao do consumidor
localizado em grandes centros urbanos).
O modelo de preços uniformes contem em si um poderoso argumento
de efeito distributivo pois, dadas as diferenças entre áreas urbanas e rurais,
implicaria que os consumidores com maior potencial de pagamento
subsidiariam os consumidores com menor potencial de pagamento. A
questão que se coloca é a seguinte: precisaria a universalização (i.e.,
cobertura abrangente, contínua e com preço uniforme ou módico) decorrer de
um monopólio legal exercido por uma empresa pública?
A resposta é negativa. A primeira razão decorre do fato de que
abrangência, continuidade e preços uniformes podem ser perfeitamente
garantidos por parte de empresas privadas, em regime de livre concorrência.
No caso do modelo de preços uniformes, a mesma premissa de subsídios
entre os diferentes tipos de consumidores poderia ser adotada pelos players
privados, só que em um contexto de livre concorrência em que os diferentes
prestadores dos serviços postais concorreriam, inclusive, nos modelos de
alocação de custo, a partir do que, os modelos mais eficientes gerariam
melhores desempenhos.70
Uma segunda razão decorreria do fato de que os agentes privados
têm mostrado maior habilidade de prestar serviços de maior qualidade e
menores custos que a empresa pública. Nessa linha, diversas opções
distintas do modelo de monopólio legal exercido por empresa pública e com
melhores resultados em termos econômicos e sociais estariam disponíveis
para se atender ao princípio da universalização. Uma primeira opção seria 70
SIDAK, J. G.; SPULBER, D. F. Protecting Competition from the Postal Monopoly. American Enterprise Institute for Public Policy Research. 1996, p.72-73.
42
realizar uma análise de quais seriam, particularmente, as áreas mais remotas
e economicamente menos desenvolvidas do país, sobre as quais não haja
incentivos econômicos para a oferta privada de serviços postais e, caso
existam, realizar licitações (na forma de leilão em que a empresa privada que
apresentasse o menor valor a ser subsidiado pelo governo, seria vencedora)
apenas para o provimento de serviços postais para tais regiões menos
favorecidas.
Os consumidores em tais regiões continuariam pagando o preço ou
tarifa uniforme nacional para as correspondências. A empresa vencedora do
leilão deveria manter uma estrutura jurídica (e.g., uma sociedade de
propósito específico) e contábil separada de suas outras atividades, no caso
de prestar outros serviços postais. Essa sugestão de modelo, por exemplo,
afastaria alguns dos principais problemas existes no modelo de monopólio
legal exercido por empresa pública.71
No caso do Brasil, essa sugestão não diferiria muito, por exemplo, dos
leilões para construção de usinas hidrelétricas.72 Outra alternativa possível
seria o Estado, uma vez mapeadas as regiões menos favorecidas, subsidiar
diretamente os consumidores das áreas menos favorecidas de modo a
incluir-lhes nos serviços postais em funcionamento em regime de livre
concorrência, i.e., com múltiplos agentes econômicos competindo em termos
de preços (que refletiriam seus custos reais) e qualidade.73
O último argumento utilizado para sustentar a adoção do modelo de
monopólio legal exercido por empresa pública é a segurança, ou
basicamente a preservação do sigilo das correspondências, valor
especialmente protegido por lei em muitos países, como no Brasil. Aliada à
preservação do sigilo está a garantia de entrega e não violação do conteúdo
das mensagens. A garantia de sigilo não é compatível com correspondências
do tipo “propagandas comerciais” dado que são públicas. Com relação às
correspondências pessoais ou que demandam proteção / privacidade, a
71
SIDAK, J. G.; SPULBER, D. F. Protecting Competition from the Postal Monopoly. American Enterprise Institute for Public Policy Research. 1996, p.72-73. 72 GABAN, Eduardo Molan. O caso do rio madeira. In: GABAN, E. M.; DOMINGUES, J. O. (Orgs.). Est. de Direito Econômico e Economia da Concorrência. 1a ed. Curitiba: Juruá, 2009. 73
SIDAK, J. G.; SPULBER, D. F. Protecting Competition from the Postal Monopoly. American Enterprise Institute for Public Policy Research. 1996, p.73.
43
pergunta que se coloca é a seguinte: seria uma empresa pública e
monopolista mais confiável que empresas privadas em regime de
competição? A resposta é negativa.
O controle dos serviços postais pelo Estado não é necessário para
garantir maior segurança, por pelo menos cinco razões. A primeira razão
reside no fato de que empresas privadas já oferecem alternativas bastante
confiáveis para os consumidores em termos de serviços de entrega expressa
(ou urgente) de bens e documentos (e.g., FEDEX, DHL, UPS etc.), o que já
reflete a confiança depositada por consumidores em seus serviços. Não
fossem confiáveis, não haveria clientes dispostos a contratá-los.
Ora, se realizam de forma confiável os serviços de entregas
expressas, poderiam facilmente realizar os serviços postais de forma
confiável, como a entrega de cartas. Assim, o argumento da segurança e
confiabilidade se mostra obsoleto, pois além de ignorar a existência de oferta
eficiente por parte dos players privados, não considera a existência de outros
meios de comunicação como o e-mail e o próprio telefone.
A segunda razão decorreria do fato de que as empresa privadas de
entregas expressa e logística de bens e valores já oferecem uma ampla
variedade de seguros (ou garantias) sobre os bens e documentos
transportados, além de uma série de valores que são agregados aos serviços
de transporte propriamente ditos, e.g., bar code tracking systems etc., a partir
do que é possível ao cliente localizar exatamente o local da entrega, mesmo
antes de atingir o destinatário. Tais inovações verificadas nos produtos e
serviços ofertados pelos agentes privados decorrem do fato de que as
necessidades por segurança variam em função de cada tipo de cliente. Por
outro lado, as empresas públicas prestadoras de serviços postais
normalmente ofertam apenas garantias gerais de segurança (de não violação
de sigilo bem como de entrega ao destinatário) e não customizadas (tailored)
aos interesses específicos da demanda.
A terceira razão decorre da inexistência de fundamento econômico
para a comercialização dos serviços postais em conjunto (ou sob a forma de
venda casada) como o seguro pela perda ou destruição das
correspondências. Na maioria dos casos, os serviços postais ofertados por
empresas públicas (como se pode observar, por exemplo, nos EUA e Brasil)
44
não possuem seguro “automático”, a não ser que os consumidores
expressamente o queiram e paguem valor adicional para tanto. Em um
ambiente de livre concorrência, além dos serviços postais em si, haveria
concorrência por melhores coberturas e menores preços para os seguros de
correspondências.
A quarta razão decorre do fato de que as empresas públicas
prestadoras de serviços postais normalmente terceirizam o transporte para
empresas privadas de transporte terrestre (caminhões, trens, carros etc.) e
aéreo, o que indica, por si só, que os governos não se consideram as únicas
partes confiáveis envolvidas na prestação de serviços postais.74
Por fim, a quinta razão para a desnecessidade do regime de
monopólio legal operado por empresa pública para garantir a segurança
reside no fato de que em muitas jurisdições, como é o caso do Brasil, há leis
com punições severas para quebras de sigilo de correspondências, bem
como por perda de bens e valores, já sendo os prestadores privados civil e
criminalmente responsáveis e, no caso de relações de consumo,
objetivamente responsáveis por qualquer violação e/ou destruição de
correspondências.75
74
SIDAK, J. G.; SPULBER, D. F. Protecting Competition from the Postal Monopoly. American Enterprise Institute for Public Policy Research. 1996, p.76-80. 75 BRASIL. Código Penal Brasileiro (Decreto-Lei nº 2.848/1940). SEÇÃO III - DOS CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DE CORRESPONDÊNCIA. Violação de correspondência. Art. 151 - Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. Sonegação ou destruição de correspondência § 1º - Na mesma pena incorre: I - quem se apossa indevidamente de correspondência alheia, embora não fechada e, no todo ou em parte, a sonega ou destrói; Violação de comunicação telegráfica, radioelétrica ou telefônica II - quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro, ou conversação telefônica entre outras pessoas; III - quem impede a comunicação ou a conversação referidas no número anterior; IV - quem instala ou utiliza estação ou aparelho radioelétrico, sem observância de disposição legal. § 2º - As penas aumentam-se de metade, se há dano para outrem. § 3º - Se o agente comete o crime, com abuso de função em serviço postal, telegráfico, radioelétrico ou telefônico: Pena - detenção, de um a três anos. § 4º - Somente se procede mediante representação, salvo nos casos do § 1º, IV, e do § 3º. Correspondência comercial Art. 152 - Abusar da condição de sócio ou empregado de estabelecimento comercial ou industrial para, no todo ou em parte, desviar, sonegar, subtrair ou suprimir correspondência,
45
1.4 Considerações finais
O Brasil é um País em desenvolvimento que, como outros, lida com
problemas como pobreza, corrupção, abuso do poder econômico, tudo com a
finalidade maior de proporcionar desenvolvimento à economia nacional e,
principalmente, elevar o nível de bem-estar do povo, como determina a
Constituição de 1988. Tem adotado, assim, a política antitruste de forma
consistente e abrangente (na linha da segunda corrente de pensamento
sobre o tema) com o objetivo eliminar o abuso de poder econômico e impedir
a formação de estruturas de mercado impenetráveis por parte de novos
players, proporcionando, assim, maior diversidade na oferta de bens e
serviços, maiores níveis de inovação na indústria e, via de consequência,
elevação constante dos padrões de qualidade dos produtos e serviços para
os consumidores.
Claro é, todavia, que há setores que necessitam de maior intervenção
antitruste que outros. Há ainda setores no Brasil que não possuem
tratamento antitruste, mesmo tendo plena vocação para tanto (i.e., mesmo
não apresentando falhas de mercado): é o caso dos serviços postais.
Como se observou, não há razões econômicas para manter o modelo
de monopólio legal para os serviços postais pois: (i) não constituem
monopólio natural (i.e., não apresentam falha de mercado); e (ii) não terão
sua prestação universal reduzida ou de qualquer forma prejudicada em razão
da mudança para o regime de livre concorrência. Se em teoria isso ficou claro
neste capítulo, a experiência internacional não deixará dúvidas de que o
modelo de monopólio legal exercido por empresa pública é ultrapassado e
gera muito mais prejuízos que ganhos ao bem-estar social, particularmente
ao bem-estar dos consumidores.
ou revelar a estranho seu conteúdo: Pena - detenção, de três meses a dois anos. Parágrafo único - Somente se procede mediante representação. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/Del2848.htm>. Acesso em: 6 Mai. 2011.
46
CAPÍTULO II. OS SERVIÇOS POSTAIS NOS EUA
“The general rule in the American economy is that attempted
monopollization is a crime, but when it comes to delivering letters it
is attempted competition that is a crime”.76
SIDAK; SPULBER (1996)
“Innovation and antitrust, we have been keeping our eye on the
wrong ball. We have been protecting dominant firms, rather than
empowering mavericks.”77
Eleanor M. Fox (2011)
2.1 Introdução
Reconhecido como um dos principais berços do direito antitruste,
senão o principal, o sistema jurídico norte-americano tem sido referência para
muitas jurisdições (i.e., países) no que concerne aos principais padrões
normativos e instrumentais para a criação e a implementação de uma boa
política de defesa da concorrência.78
Todavia, esse discurso não pode ser reproduzido para o caso dos
serviços postais. De forma diversa da maioria dos mercados, sobre os quais
se aplica de forma integral a política de defesa da concorrência, os serviços
postais contam com um regime especial de monopólio legal, dotado de
privilégios e imunidades, o qual acaba possuindo características singulares
que o distinguem da grande maioria dos setores da economia norte-
americana.79
76 SIDAK, J. G.; SPULBER, D. F. Protecting Competition from the Postal Monopoly. American Enterprise Institute for Public Policy Research. 1996, p. 153. Tradução livre: “A regra geral na economia Americana é que a tentativa de monopolização é crime, mas quando se trata da entrega de cartas, a tentativa de concorrência é que é crime.” 77 New York University School of Law web site. Disponível em: <http://www.law.nyu>. Acesso em: 7 Abr. 2011. Tradução livre: “Inovação e antitruste. Nós temos mantido nosso olho na bola errada. Nós temos protegido as firmas dominantes ao invés de dar poder aos mavericks (entrantes).” 78 GABAN, Eduardo M.; DOMINGUES, Juliana O. Direito Antitruste: o combate aos cartéis. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 89-102. 79 SIDAK, J. G.; SPULBER, D. F. Protecting Competition from the Postal Monopoly. American Enterprise Institute for Public Policy Research. 1996, p. 2.
47
O monopólio legal dos serviços postais nos EUA é exercido por uma
empresa pública, integralmente controlada pelo Governo dos EUA, cujo nome
é United States Postal Services (mais conhecida pela sigla “USPS”, ou
simplesmente por “Serviço Postal”). Essa empresa possui uma série de
regalias tais como isenção (ou imunidade) ao imposto de renda, ausência de
obrigações para com acionistas, tais como pagamento de dividendos e
alcance de metas de desempenho tendo em vista taxas de retorno ao
investimento realizado, não sujeição a uma série de regras administrativas ou
regulatórias (que refletem custos operacionais às operações normais no setor
privado), tais como Occupational Safety and Health Administration (OSHA).80
Em complemento, a USPS possui a prerrogativa de ter seus contratos
de empréstimo, bem como contratos comerciais, interpretados sob o prisma
das leis federais norte-americanas de common law (i.e., federal common
law), ao invés das leis estaduais (mais severas e restritas). Além disso,
possui a mesma preferência dispensada ao Governo dos EUA (U.S.
Government) no tocante ao pagamento de débitos de falências, ao mesmo
tempo em que pode realizar empréstimos diretamente do Tesouro dos EUA
ou realizar empréstimos de terceiros com base na mesma fé-pública e crédito
do Governo dos EUA.81
80 SIDAK, J. G.; SPULBER, D. F. Protecting Competition from the Postal Monopoly. American Enterprise Institute for Public Policy Research. 1996, p. 2. No mesmo sentido, ver GEDDES, R. Richard. Anticompetitive Behavior in Postal Services. Competing with the Government: Anticompetitive Behavior and Public Enterprises. Rick Geddes (Org.). Disponível em: <http://www.hoover.org/publications/books/8350>. Acesso em: 22 out. 2010. p.86: “Commentators often focus on legally enforced monopoly as the main source of economic value (or rents) with which to subsidize competitive activities. However, the USPS receives a variety of additional special dispensations that artificially improve its ability to compete with private firms. Special privileges enjoyed by the USPS can be grouped into two categories: (1) monopoly and suspension powers and (2) a set of special privileges and immunities stemming from government ownership or sponsorship”. Ainda nesse sentido, GEDDES (p.90) afirma que: “It is exempt from taxation. Because it can borrow from the Federal Financing Bank, it enjoys an explicit government guarantee of its debit. It remains government owned and is thus exempt from paying investors an expected rate of return on their invested capital; that is, it benefits from captive equity. It is not subject to a bankruptcy constraint. It has the power of eminent domain. It is exempt from a host of costly government regulations including antitrust law and SEC disclose requirements. It is immune from parking tickets for its vehicles and from paying for vehicle registrations. It does not have to apply for building permits or conform to local zoning regulations, etc. All of the government-granted benefits enumerated above are valuable and allow the USPS to artificially reduce its price below those of more efficient rivals”. 81 SIDAK, J. G.; SPULBER, D. F. Protecting Competition from the Postal Monopoly. American Enterprise Institute for Public Policy Research. 1996, p. 2.
48
Segundo o Private Express Statutes, um conjunto de leis que prevêem
o monopólio postal nos EUA, a USPS possui monopólio sobre a “entrega de
cartas”. Ao mesmo tempo, além dessa prerrogativa e da série de privilégios
em comparação às empresas privadas, a USPS concentra funções de
regulação e fiscalização no mercado de serviços postais, podendo realizar
até buscas e apreensões no caso de suspeitar de violação do monopólio
postal por parte de concorrentes e/ou clientes.82
Tal estrutura, resultado da outorga ao Congresso dos EUA de
competência para legislar sobre matéria postal e criação de rotas postais,
pela Constituição dos EUA83, foi desenvolvida ao longo dos anos e culminou
com a formação de uma empresa imensa e muito poderosa dentro do
contexto norte-americano.84 Poderosa o bastante para, ainda nos dias de
hoje, pôr em cheque alguns dos valores mais defendidos naquele país, como
é o caso da livre concorrência a do combate ao abuso do poder econômico
(ou attempt to monopolize).85
82 SIDAK, J. G.; SPULBER, D. F. Protecting Competition from the Postal Monopoly. American Enterprise Institute for Public Policy Research. 1996, p. 3. 83 EUA. The Constitution of the United States. Article I. Section 8: “The Congress shall have Power to lay and collect Taxes, Duties, Imposts and Excises, to pay the Debts and provide for the common Defense and general Welfare of the United States; but all Duties, Imposts and Excises shall be uniform throughout the United States; (…) To establish Post Offices and post Roads;”. Disponível em: <http://72.32.50.200/constitution/constitution.pdf>. Acesso em: 8 Jan. 2011. 84 Segundo o relatório anual da USPS, publicado em seu website no primeiro trimestre de 2011, em 2010, a USPS foi responsável pelo envio de cerca de 170,5 bilhões de correspondências, dentre as quais cerca de 78,2 bilhões de First-Class Mail e cerca de 82,5 bilhões de cartas simples (Standard Mail). Em termos de faturamento, o First-Class Mail foi responsável pelo montante de cerca de 34 bilhões de dólares, enquanto a carta simples por cerca de 17,3 bilhões de dólares (em conjunto, First-Class Mail e Standard Mail representaram cerca de 77% do faturamento da USPS). Como resultado da crise de 2009, a USPS registrou uma receita operacional de 67.052 bilhões de dólares (em 2008, e.g., registrara 74,932 bilhões de dólares). Em setembro de 2010, a USPS possuia 583.908 empregados somados a 87.779 colaboradores (empregados, mas não de carreira), totalizando cerca de 760 mil empregados dentro dos EUA. Para mais informações, ver US. USPS. 2010 Annual Report – United States Postal Service. Disponível em: <http://www.usps.com/financials/_pdf/usps2010annual-report.pdf>. Acesso em: 6 Mai. 2011. 85 EUA. Sherman Act. Section 2 (Monopolizing trade a felony; penalty): “Every person who shall monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several States, or with foreign nations, shall be deemed guilty of a felony, and, on conviction thereof, shall be punished by fine not exceeding $10,000,000 if a corporation, or, if any other person, $350,000, or by imprisonment not exceeding three years, or by both said punishments, in the discretion of the court.” Disponível em: <http://www.stolaf.edu/people/becker/antitrust/statutes/sherman.html>. Acesso em: 8 Jan. 2011.
49
Nesse sentido, para se ter a correta impressão do contexto em que se
encontra a USPS, bem como os reflexos disso para o objeto deste trabalho
(sobretudo com relação ao modelo brasileiro e os aspectos que se pode
utilizar para o estabelecimento de uma crítica positiva e embasada do modelo
pátrio), passa-se a analisar alguns dos principais aspectos das normas
jurídicas e da jurisprudência que constituem monopólio postal norte-
americano.
2.2 Histórico Idealizado como uma espécie de resposta à necessidades de
integração nacional, fortalecimento político e militar, o serviço postal norte-
americano teve seu início em 1775 - período em que os EUA ainda eram
considerados colônias do império inglês. Segundo se pode depreender dos
primeiros documentos legislativos que serviram de base à criação do sistema
postal norte-americano, uma rede postal eficiente era tida como crucial para a
comunicação entre os comandantes militares e os primeiros representantes
eleitos, bem como entre estes últimos e seus eleitores – os jornais,
transportados pelo serviço postal naquela ocasião, permitiram aos norte-
americanos iniciar sua participação na vida política daquela nação. Outro
motivo bastante frequente nos registros históricos é a integração nacional
entre os territórios da costa leste com o norte, sul e oeste dos EUA. Em 1791,
o Presidente George Washington declarou que a importância do serviço
postal e das rotas postais em um plano suficientemente liberal e abrangente
– contando com rapidez, segurança e facilidade da comunicação - é
aumentada por sua instrumentalidade em difundir o conhecimento das leis e
procedimentos do Governo dos EUA.86
Nesse sentido, nos primeiros anos da república, o serviço postal norte-
americano representou uma das principais instituições que incorporavam o
espírito do Governo Federal bem como um símbolo poderoso de
conectividade nacional. As cartas e jornais eram, na ocasião, os principais 86 EUA. United States Postal Service. Universal Service and the Postal Monopoly: a Brief History. Disponível em: < http://www.usps.com/postallaw/_pdf/UniversalServiceandPostalMonopolyHistory.pdf>. Acesso em: 6 dez. 2010, p.1-3.
50
meios para os debates políticos, religiosos e econômicos, tendo o
comprometimento do Governo Federal dos EUA com o serviço postal
contribuído com parte da formação das fundações para o crescimento
econômico daquele país. Contudo, a importância política e econômica
atribuída ao serviço postal não representou sua difusão no país, pois sua
utilização era considerada muito custosa e, portanto, acima do potencial da
maior parte dos norte-americanos, os quais, principalmente em razão do
preço elevado, não se habituaram a incorporar a comunicação por cartas em
seu cotidiano.87
Interessante se mostra a possível razão para a definição dos preços
elevados do serviço postal norte-americano em seus primórdios: as cartas
deveriam servir de plataforma para financiar o negócio principal do serviço
postal, qual seja, a circulação de notícias políticas, permitindo que pessoas
residentes em locais distantes dos grandes centros participassem da vida
política do país. Dessa forma, os preços elevados para o envio de cartas
privadas e comerciais serviriam de subsídio aos preços extremamente baixos
para a postagem de jornais. Nos dias de hoje, esse trade off pode parecer
irracional (em termos econômicos) e injusto, contudo, historiadores como
HENKIN defendem que, nos primórdios da república norte-americana, a
vinculação do serviço postal com a imprensa fazia todo o sentido para a
integração nacional e fortalecimento político de um país que acabara de se
formar como república independente.88
Em meados de 1800, precisamente a partir de 1845, o Congresso
norte-americano redefiniu a metodologia de preços para a oferta de serviços
postais, reduzindo-os significativamente. Dessa forma, os EUA, já como
Estado independente, experimentaram o início de uma mudança de cultura
proporcionada pela assunção da necessidade de cada vez mais se
comunicar. Essa necessidade se intensificou nos períodos pré-guerra civil e
durante a guerra civil ocorrida naquele país. A necessidade de integração
nacional, explícita nos propósitos da guerra em razão das divergências entre 87 HENKIN, David M. The Postal Age – The emergence of Modern Communications in Nineteenth-Century America. The University of Chicago Press. Chicago and London. 2006, p.16-17. 88 HENKIN, David M. The Postal Age – The emergence of Modern Communications in Nineteenth-Century America. The University of Chicago Press. Chicago and London. 2006, p.21.
51
os estados do norte e do sul dos EUA (como por exemplo, a escravidão), se
somava à intenção da maioria dos norte-americanos de manter contato com
seus parentes, entes queridos, parceiros de negócios etc., distanciados em
razão da guerra.89
Esse conjunto de motivações talvez possa explicar o imenso valor
atribuído ao serviço postal nos EUA e, portanto, o volume de investimentos e
incentivos a ele direcionados a partir de então que, ao longo dos anos,
resultara na criação de um dos maiores sistemas postais do mundo.90
Desde sua criação, o serviço postal norte-americano era
desempenhado por uma autoridade administrativa denominada Postal Office
Department, ligada diretamente ao Poder Executivo Federal daquele país.
Em 1970, o Congresso norte-americano, por meio de Postal Reorganization
Act, transformou o antigo Postal Office Department em um estabelecimento
independente e auto-sustentável chamado United States Postal Services
(USPS), o qual existe até hoje e opera no mercado postal dos EUA. Dentre
vários objetivos pretendidos com tal reforma e com a criação da USPS,
pretendeu-se atribuir mais autonomia ao agente econômico USPS no cenário
nacional, de modo a atribuir-lhe mais eficiência preservando-lhe, ao mesmo
89 “(...) mail came to assume a particular burden in the maintenance of long-term relationships that were threatened (or simply structured) by physical separation, especially of family members. This burden assumed dramatic proportions in the context of the two most publicized internal mobilizations of this period in American history – the California Gold Rush and the Civil War – when large numbers of Americans, mostly (though by no means exclusively) men, left their homes for what their hoped or instead was a short period of time, expecting in the interim to maintain some symbolic presence within those homes. These two events created communities on both sides of a postal divide where the daily rituals of mail delivery assumed especially high stakes, habituating new groups of Americans to the postal culture and dramatizing scenes of mail call for a national readership. At the same time, the dramatic public spectacle of separated kin using the post to perform family obligations and affirm family intimacy helped shape the meaning of mail in American culture.” HENKIN, David M. The Postal Age – The emergence of Modern Communications in Nineteenth-Century America. The University of Chicago Press. Chicago and London. 2006, p.11. 90 “Describing the changes that took place during the middle of the nineteenth century as the emergence of a new postal culture does not imply that those changes took place exclusively in the realm of ideas or that the history of the post is best glimpsed through the study of works of art or symbolic representation. Nor should the word culture be misunderstood to suggest that the impact of the mail was determined largely by features of the American national character or by those entrenched systems of belief that historians sometimes have in mind when they characterize their interpretations as cultural. The new postal culture was a cluster of new practices, attitudes, norms, discussions, and, crucially, habits – of communication, inquiry, and expectation – that grew up around a modern postal system.” HENKIN, David M. The Postal Age – The emergence of Modern Communications in Nineteenth-Century America. The University of Chicago Press. Chicago and London. 2006, p.4-5, 22.
52
tempo, alguns de seus mandatos originais, como a prestação de um serviço
universal.91
Como se verá nos tópicos seguintes, desde o princípio, o serviço
postal norte-americano foi idealizado sob o modelo de monopólio, tendo esse
modelo prevalecido, mesmo diante das várias reformas do sistema postal dos
EUA. Os fundamentos econômicos e políticos que embasaram a escolha do
modelo de monopólio postal nos EUA, contudo, embora tenham sido
mantidos nos estatutos de geração em geração, foram perdendo substrato
fático (i.e., sentido prático) a medida da evolução da economia dos EUA e,
sobretudo, da tecnologia e dos meios de comunicação, representando, nos
dias de hoje, um intrigante paradoxo que merece reflexão.
2.3 Normas jurídicas e jurisprudência
Embora a Constituição dos EUA apenas preveja a competência do
Congresso daquele país para legislar em matéria de serviços e rotas postais,
interpretou-se extensivamente tal prerrogativa a ponto de se aceitar que
fosse criada uma empresa pública que, em regime de monopólio legal, se
91 EUA. United States Postal Service. Universal Service and the Postal Monopoly: a Brief History. Disponível em: < http://www.usps.com/postallaw/_pdf/UniversalServiceandPostalMonopolyHistory.pdf>. Acesso em: 6 dez. 2010, p. 2-3. No mesmo sentido e no mesmo documento, ver p. 18-19, a saber: “The Postal Reorganization Act of 1970 gave the United States Postal Service the freedom to make many – but not all – of its own business decisions. Some of the most important decisions – rate-setting and labor negotiations, affecting its greatest source of revenue and its greatest expense – were still largely decided externally. Rates were set by the Postal Rate Commission (now called the Postal Regulatory Commission) and the independent Governors of the Postal Service, and if postal management and employee unions could not agree on contract terms, the terms were decided by third-party arbitration panel”. Em sentido diverso, i.e., de que o Postal Reorganization Act de 1970 acabou por atribuir, de fato, total liberdade à USPS, ver GEDDES, Richard. R. Anticompetitive Behavior in Postal Services. Competing with the Government: Anticompetitive Behavior and Public Enterprises. Rick Geddes (Org.). Disponível em: <http://www.hoover.org/publications/books/8350>. Acesso em: 22 out. 2010. p. 92: “The Postal Service itself is thus able to determine critical variables, such as the number of deliveries per day or week and the speed of deliveries, giving it latitude for redistribution on that additional margin. Overall, the act effectively transferred control of Postal Service pricing from Congress to the USPS itself. John Tierney has stated, ‘It hardly seems appropriate that a government agency enjoying a monopoly over certain of its services has the ultimate power to put into effect whatever rates it chooses.’ That may be somewhat too strong because USPS pricing is not entirely unconstrained. The commission’s decision does force the board to be unanimous in overruling it. Additionally, Congress exercises oversight through committee hearings, and Senate has input into board memberships”.
53
encarregasse dos serviços postais, nos primórdios tido apenas como a
entrega de cartas.
Esse entendimento foi respaldado, desde o início, pela Suprema Corte
dos EUA, pela qual “o poder detido pelo Congresso acoberta a regulação
integral do sistema postal no país”.92 Dessa forma, o Congresso criou o
Private Express Statutes e uma empresa revestida de poder de monopólio.
92 EUA. U.S. Supreme Court. Associated Third Class Mail Users v. United States Postal Service (No. 78-1820, October 1, 1979), cert. denied. Cit. 444 U.S. 837, 100 S.Ct. 73, 62 L.Ed.2d 48. Disponível em: <https://web2.westlaw.com/result/default.wl?fmqv=s&sv=Split&vr=2.0&sskey=CLID_SSSA4234020469121&rs=WLW11.01&utid=1&action=Search&db=ALLCASES&eq=search&fn=_top&srch=TRUE&rp=%2fSearch%2fdefault.wl&cfid=1&rlt=CLID_QRYRLT2296520469121&rltdb=CLID_DB1134020469121&origin=Search&mt=LawSchoolPractitioner&service=Search&query=TI(ASSOCIATED+%2f5+THIRD+%2f5+CLASS+%2f5+MAIL+%2f5+USERS+%26+UNITED+%2f5+STATES+%2f5+POSTAL+%2f5+SERVICE)&method=TNC>. Acesso em: 12 Jan. 2011. EUA. U.S. Court of Appeals for the District of Columbia Circuit. Association Third Class Mail Users v. United States Postal Service (No. 78-1065, March 9, 1979). Cit. 600 F.2d 824, 195 U.S.App.D.C. 10. Disponível em: <https://web2.westlaw.com/find/default.wl?tf=-1&rs=WLW11.01&serialnum=1979113485&fn=_top&sv=Split&tc=-1&pbc=6236F403&ordoc=1979230481&findtype=Y&db=350&utid=1&vr=2.0&rp=%2ffind%2fdefault.wl&mt=LawSchoolPractitioner&RLT=CLID_FQRLT8833433499121&TF=756&TC=1&n=1>. Acesso em: 12 Jan. 2011. EUA. U.S. District of Court of Columbia. Association Third Class Mail Users v. United States Postal Service (Civ. A. No. 76-1768, Nov. 29, 1977). Cit. 440 F.Supp. 1211. Disponível em: <https://web2.westlaw.com/find/default.wl?tf=-1&rs=WLW11.01&serialnum=1977126896&fn=_top&sv=Split&tc=-1&pbc=6236F403&ordoc=1979230481&findtype=Y&db=345&utid=1&vr=2.0&rp=%2ffind%2fdefault.wl&mt=LawSchoolPractitioner&RLT=CLID_FQRLT9117551610121&TF=756&TC=1&n=1>. Acesso em: 12 Jan. 2011. EUA. U.S. Court of Appeals for the Second Circuit. United States Postal Service v. Patricia H. BRENNAN et al (No. 741, Docket 78-6002, April 13, 1978). Cit. 574 F.2d 712. Disponível em: <https://web2.westlaw.com/find/default.wl?tf=-1&rs=WLW11.01&serialnum=1978103456&fn=_top&sv=Split&tc=-1&pbc=36A2E623&ordoc=1979231821&findtype=Y&db=350&utid=1&vr=2.0&rp=%2ffind%2fdefault.wl&mt=LawSchoolPractitioner&RLT=CLID_FQRLT2480611210121&TF=756&TC=1&n=1>. Acesso em: 12 Jan. 2011. EUA. U.S. Supreme Court. Patricia H. BRENNAN et al v. United States Postal Service (No. 78-653, January 15, 1979). Cit. 439 U.S. 1115, 99 S.Ct. 1018, 59 L.Ed.2d 73. Disponível em: <https://web2.westlaw.com/result/default.wl?fmqv=s&sv=Split&vr=2.0&sskey=CLID_ SSSA98807271110121&rs=WLW11.01&utid=1&action=Search&db=ALLCASES&eq=search&fn=_top&srch=TRUE&rp=%2fSearch%2fdefault.wl&cfid=1&rlt=CLID_QRYRLT16416281110121&rltdb=CLID_DB21807271110121&origin=Search&mt=LawSchoolPractitioner&service=Search&query=TI(UNITED+%2f5+STATES+%2f5+POSTAL+%2f5+SERVICE+%26+BRENNAN)&method=TNC>. Acesso em: 12 Jan. 2011. EUA. U.S. Court of Appeals for the Tenth Circuit. United States of America v. Robert Eugene BLACK and Alternate Systems, Inc. (Nos. 76-1780 and 76-1781, March 27, 1978). Cit. 569 F.2d 1111, 43 A.L.R. Fed. 659. Disponível em: <https://web2.westlaw.com/find/default.wl?rs=WLW11.01&fn=_top&sv=Split&cite=569+F.2d+1111&utid=1&vr=2.0&rp=%2ffind%2fdefault.wl&mt=LawSchoolPractitioner>. Acesso em: 12 Jan. 2011. EUA. U.S. District Court of Kansas. United States of America v. Robert Eugene BLACK and Alternate Systems, Inc. (No. 76-48-CR2, June 28, 1976). Cit. 418 F.Supp. 378. Disponível em:
54
O Private Express Statutes é, em síntese, um conjunto de leis federais
de natureza penal e administrativa - promulgadas no período de 1777 à 1934
-, que possui seus principais dispositivos no Código Penal dos EUA (United
States Criminial Code). Assim, violações ao monopólio postal nos EUA são
punidas principalmente com sanções de natureza penal, como pena de
reclusão, multa e até proibição de operação no mercado geral de serviços
postais.93
Alguns dispositivos de referido diploma legal merecem mais detida
análise, pois expressam bem a tônica que os EUA atribuem aos serviços
postais. A seção 1694 do Título 18 (Código Penal dos EUA) do United States
Code, por exemplo, proíbe a utilização das rotas postais para o transporte (ou
carregamento) de cartas, sob pena de multa.94 De forma semelhante,
observa-se, na seção 1695, a proibição de carregamento de cartas em
navios, mas com um complemento: inclui-se a pena de reclusão.95 Ainda, a
<https://web2.westlaw.com/find/default.wl?rs=WLW11.01&serialnum=1976126978&casecite=569+F.2d+1111&fn=_top&sv=Split&pbc=3F1E7F52&ordoc=1978102460&findtype=0&caseserial=1978102460&utid=1&vr=2.0&rp=%2ffind%2fdefault.wl&mt=LawSchoolPractitioner&RLT=CLID_FQRLT93799552910121&TF=756&TC=1&n=1>. Acesso em: 12 Jan. 2011. EUA. Circuit Court of Appeals for the Eighth Circuit. Williams v. Wells Fargo & Co. Express (No. 3,047, March 3, 1910). Cit. 177 F. 352, 101 C.C.A. 328, 21 Am.Ann.Cas. 699. Disponível em: <https://web2.westlaw.com/find/default.wl?rs=WLW11.01&fn=_top&sv=Split&pbc=3F1E7F52&cite=177+F.+352+&utid=1&vr=2.0&rp=%2ffind%2fdefault.wl&mt=LawSchoolPractitioner>. Acesso em: 12 Jan 2011. EUA. Circuit Court, S.D. New York (June 4, 1883). Blackham v. Gresham et al. Cit. 21 Blatchf. 354, 16 F. 609. Disponível em: <https://web2.westlaw.com/find/default.wl?rs=WLW11.01&fn=_top&sv=Split&pbc=3F1E7F52&cite=16+F.+609+&utid=1&vr=2.0&rp=%2ffind%2fdefault.wl&mt=LawSchoolPractitioner>. Acesso em: 12 Jan. 2011. No mesmo sentido ver SIDAK, J. G.; SPULBER, D. F. Protecting Competition from the Postal Monopoly. American Enterprise Institute for Public Policy Research. 1996, p. 12. 93 EUA. United States Postal Service. Universal Service and the Postal Monopoly: a Brief History. Disponível em: < http://www.usps.com/postallaw/_pdf/UniversalServiceand PostalMonopolyHistory.pdf>. Acesso em: 6 dez. 2010, p.12-14. De forma semelhante, ver SIDAK, J. G.; SPULBER, D. F. Protecting Competition from the Postal Monopoly. American Enterprise Institute for Public Policy Research. 1996, p. 13. 94 EUA. United States Code (U.S.C.). Title 18 (Crimes and Criminal Procedure), Section 1694. “Whoever, having charge or control of any conveyance operating by land, air, or water, which regularly performs trips at stated periods on any post route, or from one place to another between which the mail is regularly carried, carries, otherwise than in the mail, any letters or packets, except such as relate to some part of the cargo of such conveyance, or to the current business of the carrier, or to some article carried at the same time by the same conveyance, shall, except as otherwise provided by Law, be fined under this title.” Disponível em: <http://www.law.cornell.edu/uscode/html/uscode18 /usc_sec_18_00001694----000-.html>. Acesso em: 8 Jan. 2011. 95 EUA. United States Code (U.S.C.). Title 18 (Crimes and Criminal Procedure), Section 1695. “Whoever carries any letter or packet on board any vessel which carries the mail, otherwise than in such mail, shall, except as otherwise provided by law, be fined under this
55
seção 1693 estende a proibição para a coleta, recebimento ou transporte de
cartas de forma contrária ao previsto no Private Express Statutes, sob pena
de multa e reclusão.96
Para robustecer o rol dos incentivos negativos à concorrência no
mercado postal, a seção 1696(a) tipifica como crime, com pena de multa e
reclusão, a criação de uma rede privada de distribuição capaz de concorrer
com a USPS.97 Para completar a proteção do monopólio legal, o Private
Express Statutes vai além de estabelecer punições para os empresários e
alcança os consumidores (ou clientes). Assim, segundo a seção 1696(b),
qualquer consumidor de empresa privada que tenha violado a seção 1696(a)
está sujeito à multa.98 Da mesma forma, segundo a seção 1697, qualquer
pessoa que transporte um violador das normas estampadas no Private
Express Statutes.99
Em suma, o arcabouço normativo criado para atribuir eficácia ao
monopólio postal nos EUA, de caráter penal (dadas as consequências do
descumprimento das hipóteses de incidência previstas) não se ateve apenas title or imprisoned not more than thirty days, or both.” Disponível em: <http://www.law.cornell.edu/uscode/html/uscode18/usc_sec_18_00001695----000-.html>. Acesso em: 8 Jan. 2011. 96 EUA. United States Code (U.S.C.). Title 18 (Crimes and Criminal Procedure), Section 1693. “Whoever, being concerned in carrying the mail, collects, receives, or carries any letter or packet, contrary to law, shall be fined under this title or imprisoned not more than thirty days, or both.” Disponível em: <http://www.law.cornell.edu/uscode/ html/uscode18/usc_sec_18_00001693----000-.html>. Acesso em: 8 Jan. 2011. 97 EUA. United States Code (U.S.C.). Title 18 (Crimes and Criminal Procedure), Section 1696(a). “Whoever establishes any private Express for the conveyance of letter or packets, or in any manner causes or provides for the conveyance of the same by regular trips or at stated periods over any post route which is or may be established by law, or from any city, town, or place to any other city, town or place, between which the mail is regularly carried, shall be fined not more than $500 or imprisoned not more than six months, or both.” (...) “This section shall not prohibit any person from receiving and delivering to the nearest post office, postal car, or other authorized depository for mail matter any mail matter properly stamped.” Disponível em: <http://www.law.cornell.edu/uscode/html/uscode18/usc_sec_18_00001696----000-.html>. Acesso em: 8 Jan. 2011. 98 EUA. United States Code (U.S.C.). Title 18 (Crimes and Criminal Procedure), Section 1696(b). “Whoever transmits by private express or other unlawful means, or delivers to any agent thereof, or deposits at any appointed place, for the purpose of being so transmitted any letter or packet, shall be fined under this title.” Disponível em: <http://www.law.cornell.edu/uscode/html/uscode18/usc_sec_18_00001696----000-.html>. Acesso em: 8 Jan. 2011. 99 EUA. United States Code (U.S.C.). Title 18 (Crimes and Criminal Procedure), Section 1697. “Whoever, having charge or control of any conveyance operating by land, air, or water, knowingly conveys or knowingly permits the conveyance of any person acting or employed as a private express for the conveyance of letters and packets, and actually in possession of the same for the purpose of conveying them contrary to law, shall be fined under this title.” Disponível em: <http://www.law.cornell.edu/uscode/html/uscode18/usc_sec_18_00001697----000-.html>. Acesso em: 8 Jan. 2011.
56
às normas acima descritas, mas abrangeu diversos regulamentos100, tudo
com o objetivo de tornar a proibição o mais abrangente possível para o
exercício privado de qualquer atividade diretamente relacionada ao serviço
postal, desempenhado com exclusividade pela USPS.
Dado o intuito generalizante da proibição, as hipóteses normativas
acabaram por portar termos genéricos e vagos, os quais, ao menos em tese,
não deveriam existir em normas de natureza penal. Essa questão suscitou
uma série de debates no âmbito do poder judiciário norte-americano, tendo
diversos casos chegado à Suprema Corte daquele país (U.S. Supreme
Court). Embora sempre tenha sido desafiado na justiça norte-americana, de
1976 (provavelmente decorrência da maior autonomia da USPS
proporcionada Postal Reorganization Act de 1970) a 2004, o monopólio
postal gerou uma infinidade de casos nas cortes de primeira instância e
tribunais de apelação nos EUA, alguns dos quais ensejaram importantes
posicionamentos da U.S. Supreme Court no tocante ao mérito do mercado
postal e, particularmente, no tocante à constitucionalidade do Private Express
Statutes. Isto foi importante para avançar-se bastante na consolidação
normativa do monopólio postal naquele país.
Dentre os casos mais interessantes encontram-se: United States
Postal Service v. Flamingo Industries (USA) Ltd. (2004), Air Courier
Conference of America v. American Postal Workers Union (1991), Regents of
University of California v. Public Employment Relations Board (1988), Perry
Education Ass’n v. Perry Local Educators’ Association (1983), United States
Postal Service v. Council of Greenburg Civic Associations (1981), Associated
Third Class Mail Users v. United States Postal Service (1979), Patricia H.
Brennan et al v. United States Postal Service (1979).
No caso Air Courier Conference of America v. American Postal
Workers Union, o Chief Justice Rehnquist reconheceu que o Private Express
Statutes poderia ser classificado como uma tentativa de coibir o
desenvolvimento de um verdadeiro mercado no âmbito privado em nome da
viabilização da prestação de um serviço universalizado e a preços uniformes.
Segundo ele, o monopólio postal foi criado pelo Congresso norte-americano 100 SIDAK, J. G.; SPULBER, D. F. Protecting Competition from the Postal Monopoly. American Enterprise Institute for Public Policy Research. 1996, p. 15.
57
como uma forma de proteger as receitas do serviço postal público (leia-se,
USPS) de modo a habilitá-lo a cumprir a sua missão. Para o magistrado, o
monopólio legal impede que empresas privadas ofertem serviços em rotas
postais de baixo custo (i.e., mais atrativas economicamente) a preços
inferiores àqueles da USPS, deixando a esta última o ônus de arcar com as
rotas de alto custo (i.e., menos atrativas) com meios insuficientes de cumprir
seu mandato de prestação de serviço universal a preços uniformes em todo o
território nacional, inclusive nas áreas mais remotas e menos povoadas.101
O raciocínio desenvolvido pelo magistrado norte-americano, conforme
descrito acima, não pode simplesmente ser classificado como incorreto, mas,
talvez, equivocadamente aplicado sobre um setor da economia que não
necessariamente opera com as premissas econômicas típicas àqueles
mercados revestidos de falhas.102
Ou seja, é natural que o agente privado que assume uma atividade
econômica em um mercado com falhas, como é o caso do monopólio natural
de uma rede de distribuição de energia elétrica, de uma rede de dutos para a
distribuição de gás natural ou até mesmo de uma rede para serviços de
telefonia fixa, arque com ônus significativo em termos de investimento em
infraestrutura para provimento universal do serviço em troca de certa
proteção (ou garantia) do regulador para que recupere o investimento (em
bases de mercado) ao longo do tempo (sem enfrentar a concorrência típica
do livre mercado).
Isso poderia ser visto como espécie de compensação pelo custo
elevado de provimento do serviço, normalmente a preços fixos
(independentemente dos custos reais) e em caráter universal (i.e., em
101 EUA. U.S. Supreme Court. Air Courier Conference of America v. American Postal Workers Union et al. (No. 89-1416, February 26, 1991). Cit. 498 U.S. 517, 111 S.Ct. 913, 136 L.R.R.M. (BNA) 2545, 112 L.Ed.2d 1125, 59 USLW 4140 Disponível em: <https://web2.westlaw.com/find/default.wl?rs=WLW11.01&fn=_top&sv=Split&findjuris=00001&cite=498+U.S.+517&utid=1&vr=2.0&rp=%2ffind%2fdefault.wl&mt=LawSchoolPractitioner>. Acesso em: 12 Jan. 2011. No mesmo sentido, ver EUA. U.S. Supreme Court. Regents of University of California v. Public Employment Relations Board (No. 86-935, April 20, 1988). Cit. 485 U.S. 589, 108 S.Ct. 1404, 128 L.R.R.M. (BNA) 2009, 99 L.Ed.2d 664, 56 USLW 4334, 45 Ed. Law Rep. 972. Disponível em: <https://web2.westlaw.com/find/default.wl?rs=WLW11.01&fn=_top&sv=Split&cite=485+U.S.+589&utid=1&vr=2.0&rp=%2ffind%2fdefault.wl&mt=LawSchoolPractitioner>. Acesso em: 12 Jan. 2011. 102 Sobre o conceito de falhas de mercado, vide Capítulo I deste trabalho.
58
respeito a regras de universalização), caso contrário não haveria incentivos
econômicos a qualquer agente privado para assumir atividades desse jaez.103
Contudo, a pergunta que se faz é: estaria o serviço postal inserido em
um mercado com falhas, como o monopólio natural? Como se viu no Capítulo
I, a resposta parece ser negativa, ou seja, não há qualquer falha de mercado
no setor de prestação de serviços postais, e isso ficará claro ao longo deste
trabalho.
Em assim sendo, a indagação que emerge seria a que pretexto um
país como os EUA, onde a livre iniciativa (privada) possui uma das mais
fortes plataformas de expressão, preserva até os dias de hoje um monopólio
legal para a prestação de serviços postais? A resposta a essa indagação
será também explicitada ao longo deste trabalho, contudo, já se pode ter uma
idéia de qual seja, pela análise de outro trecho da decisão da Suprema Corte
dos EUA no caso Air Courier Conference of America v. American Postal
Workers Union, em que, referindo-se à história legislativa do monopólio
postal104 (a partir foi promulgado o Post Office Act de 1792105), registrou-se
103 SIDAK, J. G.; SPULBER, D. F. Protecting Competition from the Postal Monopoly. American Enterprise Institute for Public Policy Research. 1996, p. 16-17. 104 “The advent of ubiquitous, instantaneous, and inexpensive telecommunications” EUA. United States Supreme Court. Air Courier Conference of America v. American Postal Workers Union. 498 U.S. 527, 519 (1991).Ver nesse sentido, SIDAK, J. G.; SPULBER, D. F. Protecting Competition from the Postal Monopoly. American Enterprise Institute for Public Policy Research. 1996, p. 17. 105 History.com. American Revolution. “Feb 20, 1792: Postal Service Act regulates United States Post Office Department - On this day in 1792, President George Washington signs legislation renewing the United States Post Office as a cabinet department led by the postmaster general, guaranteeing inexpensive delivery of all newspapers, stipulating the right to privacy and granting Congress the ability to expand postal service to new areas of the nation. William Goddard, a Patriot printer frustrated that the royal postal service was unable to reliably deliver his Pennsylvania Chronicle to its readers or deliver critical news for the paper to Goddard, laid out a plan for the Constitutional Post before the Continental Congress on October 5, 1774. Congress waited to act on the plan until after the Battle of Lexington and Concord on April 19, 1775. Benjamin Franklin promoted Goddard's plan and served as the first postmaster general under the Continental Congress beginning on July 26, 1775, nearly one year before the Congress declared independence from the British Crown. Franklin's son-in-law, Richard Bache, took over the position on November 7, 1776, when Franklin became an American emissary to France. Franklin had already made a significant contribution to the postal service in the colonies while serving as the postmaster of Philadelphia from 1737 and as joint postmaster general of the colonies from 1753 to 1774, when he was fired for opening and publishing Massachusetts Royal Governor Thomas Hutchinson's correspondence. While postmaster, Franklin streamlined postal delivery with properly surveyed and marked routes from Maine to Florida (the origins of Route 1), instituted overnight postal travel between the critical cities of New York and Philadelphia and created a standardized rate chart based upon weight and distance.
59
que as normas de proteção de receita (i.e., de preservação do monopólio da
USPS) não possuem um fim em si mesmas, nem servem de meio para
assegurar certos níveis de empregos públicos, mas sim foram idealizadas
como meio de proporcionar uma integração nacional e assegurar que todas
as regiões dos EUA recebessem um tratamento isonômico da USPS, isto é,
fossem abrangidas pela oferta de serviços postais.106
As motivações para a criação de um monopólio legal sobre os serviços
postais expostas pela Suprema Corte dos EUA no caso analisado no
parágrafo acima certamente fizeram sentido nos primórdios da formação das
redes e rotas postais nos EUA, bem como no período histórico em que a
comunicação ainda não tinha experimentado a evolução tecnológica trazida
pela telefonia e, mais recentemente, pela internet, as quais proporcionam
alternativas eficazes de comunicação ubíqua, instantânea e de baixo custo
(para utilizar a terminologia do Congresso norte-americano - 1845107).
Contudo, diante da evolução tecnológica e da consolidação da integração
nacional norte-americana, talvez os motivos que sustentem o monopólio
postal naquele país sejam exatamente a manutenção de níveis de empregos,
bem como o atendimento a interesses políticos decorrentes da imensa
empresa pública que é a USPS, os quais não necessariamente condizem
com os interesses gerais da população daquele país (i.e., com o interesse
social ou interesse público).
Samuel Osgood held the postmaster general's position in New York City from 1789, when the U.S. Constitution came into effect, until the government moved to Philadelphia in 1791. Timothy Pickering took over and, about a year later, the Postal Service Act gave his post greater legislative legitimacy and more effective organization. Pickering continued in the position until 1795, when he briefly served as secretary of war, before becoming the third U.S. secretary of state. The postmaster general's position was considered a plum patronage post for political allies of the president until the Postal Service was transformed into a corporation run by a board of governors in 1971.” Disponível em: <http://www.history.com/this-day-in-history/postal-service-act-regulates-united-states-post-office-department>. Acesso em: 16 Jan. 2011. No mesmo sentido, ver HENKIN, David M. The Postal Age – The emergence of Modern Communications in Nineteenth-Century Amercia. The University of Chicago Press. Chicago and London. 2006, p. 8. 106 EUA. U.S. Supreme Court. Air Courier Conference of America v. American Postal Workers Union et al. (No. 89-1416, February 26, 1991). Cit. 498 U.S. 517, 111 S.Ct. 913, 136 L.R.R.M. (BNA) 2545, 112 L.Ed.2d 1125, 59 USLW 4140 Disponível em: <https://web2.westlaw.com/find/default.wl?rs=WLW11.01&fn=_top&sv=Split&findjuris=00001&cite=498+U.S.+517&utid=1&vr=2.0&rp=%2ffind%2fdefault.wl&mt=LawSchoolPractitioner>. Acesso em: 12 Jan. 2011. 107 EUA. Postal Act 1845. Disponível em: <http://www.jcampbell.com/Reference/us/184503_law.pdf >. Acesso em: 17 Jan. 2011.
60
Em complemento ao argumento contextual com base na tecnologia, a
reserva legal para a operação no mercado postal possuiu também real
importância econômica (não apenas a título de proteção de receitas), pois
certamente houve um período na história em que os agentes privados não
possuíam incentivos econômicos para assumir a prestação de um serviço
que, embora gerasse receitas atrativas em algumas regiões, gerava perdas
noutras a ponto de os prestadores não aceitarem o desafio da
universalização como condição para operarem no mercado postal (i.e., tal
desafio pode ser resumido em ganhar em algumas áreas geográficas e
perder noutras para poder ofertar o serviço, atingindo o ponto de equilíbrio
nesse contexto). Isso, aliado à ausência de ferramentas de regulação
econômica aptas a operar uma redistribuição de incentivos econômicos tal
que motivasse o investimento privado no campo do serviço postal universal.
Contudo, é preciso atualizar as premissas (ou motivos) para o
estabelecimento de um monopólio legal, sob pena de, mantendo-o sob
premissas ultrapassadas, gerar-se externalidades negativas em volume tal
que, o que antes fora um remédio para o desenvolvimento e integração de
um país, se converta em uma doença em termos econômicos e sociais, de
difícil trato no campo político, jurídico e social.
Outro ponto que reforça o poder de monopólio da USPS (criando
desvantagens competitivas aos agentes privados) pode ser verificado na
norma sobre as caixas de correio nos EUA. Segundo a Seção 1725, do
Código Penal dos EUA, proíbe-se o depósito de “coisas despacháveis pelo
correio” (i.e., “mailable matter”) não seladas em caixas postais [i.e., caixas de
correio] aprovadas pelo Serviço Postal.108
108 EUA. United States Code (U.S.C.). Title 18 (Crimes and Criminal Procedure), Section 1725. “Whoever knowingly and willfully deposits any mailable matter such as statements of accounts, circulars, sale bills, or other like matter, on which no postage has been paid, in any letter box established, approved, or accepted by the Postal Service for the receipt or delivery of mail matter on any mail route with intent to avoid payment of lawful postage thereon, shall for each such offense be fined under this title.” Disponível em: <http://www.law.cornell.edu/uscode/html/uscode18/usc_sec_18_00001725----000-.html>. Acesso em: 8 Jan. 2011. Com o intuito de aplicar essa previsão, foram criadas as normas contidas no EUA. Domestic Mail Manual. Sections 155.41, 155.43, 156.311, 156.51 e 156.54, incorporadas por referência ao EUA. Code of Federal Regulations (C.F.R.). Título 39, Chapter I, pelas quais regulamentou-se as formas, dimensões ou tamanhos específicos das caixas postais, que deveriam ser utilizadas exclusivamente para receber correspondências entregues pela USPS.
61
A extensão do monopólio às caixas correio dos consumidores possui
três importantes efeitos econômicos. O primeiro é o de aumentar o custo dos
rivais, como FEDEX, DHL, UPS etc., pois não podem deixar as
correspondências (cartas e/ou pacotes) nas caixas de correios, mas têm que
entregá-las pessoalmente ao destinatário, a não ser que o emissor autorize
que a correspondência seja deixada em frente a residência do destinatário.
Isso, em outras palavras, impõe que os agentes privados suportem um
sistema de logística no mínimo mais custoso que o da USPS, seja em razão
de ter sido construído em regime de monopólio legal (i.e., sem contar com
competição de terceiros e, portanto, contando com receitas
supracompetitivas), seja em razão da frequência de entregas pessoais das
correspondências (que certamente é superior à entrega domiciliar na caixa-
postal – que pode receber entregas em qualquer horário independentemente
do destinatário encontrar-se em casa).
O segundo efeito é o de impedir qualquer integração vertical por parte
das empresas prestadoras de serviços públicos (como eletricidade, água e
esgotamento, telefonia) e bancos com os consumidores, o que geraria
significativas economias de escala e escopo, possivelmente resultando a
redução dos preços e tarifas dado o numero elevado de correspondências
enviadas aos consumidores para a entrega de contas (ou faturas), por
exemplo. O terceiro efeito é o de aumentar o custo de substituição, pelos
consumidores, do serviço da USPS por fontes alternativas (como FEDEX, por
exemplo), i.e., de ampliar o efeito lock in (i.e., de aumento dos custos de
substituição) sobre os consumidores109, pois para poder receber as
correspondências por meio das empresas privadas, teriam os consumidores
de construir, às suas próprias expensas, uma caixa postal especialmente
para essa finalidade.110
A vedação do uso de caixas de correio de consumidores para a
recepção de entregas diversas da USPS (i.e., por seus concorrentes
privados) foi contestada no caso United States Postal Service v. Council of
109 Sobre efeito lock in, ver GABAN, Eduardo Molan. Análise da restrição recusa de venda no controle de condutas infrativas à ordem econômica nos termos da lei nº 8.884/94. Revista de Direito da Concorrência. Brasília: Thompson IOB, abril de 2006. 110 SIDAK, J. G.; SPULBER, D. F. Protecting Competition from the Postal Monopoly. American Enterprise Institute for Public Policy Research. 1996, p. 34-35.
62
Greenburgh Civic Associations. Nesse caso, a Suprema Corte dos EUA
avaliou em que medida a Seção 1725, do Código Penal dos EUA, violaria a
Primeira Emenda à Constituição dos EUA (The First Amendment111) – que
garante a liberdade de expressão e de imprensa - com base na alegação de
que a caixa postal é um “public forum" e, portanto, estaria sujeita à regra de
liberdade de expressão e utilização. Em outras palavras, segundo a Primeira
Emenda, o Governo dos EUA pode regular o tempo, a forma e o lugar de
uma manifestação em lugar público (“public forum"), mas as pessoas não
podem ser impedidas inteiramente de acessar os public forum.112
Especificamente nesse caso, a USPS notificou uma associação cívica
de Greenburgh que a prática de entregar mensagens aos residentes do
bairro deixando-as nas caixas de correio de suas residências contrariava a
Seção 1725 e, em caso de persistência, a associação poderia ser multada. A
associação entrou com uma ação contra a USPS alegando que a aplicação
da Seção 1725 inibiria sua comunicação com os residentes locais e, portanto,
negar-lhe-ia a liberdade de expressão e de imprensa, garantida pela Primeira
Emenda. A Suprema Corte dos EUA entendeu que a Seção 1725 não
contraria a Primeira Emenda das Constituição dos EUA, pois é neutra com
relação ao conteúdo das mensagens entregues nas caixas postais. Entendeu
ainda que os consumidores têm direitos limitados sobre a utilização de suas
próprias caixas de correio e, sem suma, manteve a aplicação da Seção 1725
e, portanto, a extensão do monopólio sobre as caixas postais.113
Em suma, a partir da decisão da Suprema Corte dos EUA no caso
United States Postal Service v. Council of Greenburgh Civic Associations, o
111 EUA. The Constitution of the Unites States. Amendment I: “Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press, or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances.” Disponível em: <http://72.32.50.200/constitution/constitution.pdf>. Acesso em: 8 Jan. 2011. 112 EUA. U.S. Supreme Court. United States Postal Serv. v. Council of Greenburg Civic Associations (No. 80-608, June 25, 1981). Cit. 453 U.S. 114, 101 S.Ct. 2676, 69 L.Ed.2d 517, 7 Media L. Rep. 1505. Disponível em: <https://web2.westlaw.com/find/default.wl?rs=WLW11.01&fn=_top&sv=Split&cite=453+U.S.+114&utid=1&vr=2.0&rp=%2ffind%2fdefault.wl&mt=LawSchoolPractitioner>. Acesso em: 12 Jan. 2011. 113 EUA. U.S. Supreme Court. United States Postal Serv. v. Council of Greenburg Civic Associations (No. 80-608, June 25, 1981). Cit. 453 U.S. 114, 101 S.Ct. 2676, 69 L.Ed.2d 517, 7 Media L. Rep. 1505. Disponível em: <https://web2.westlaw.com/ find/default.wl?rs=WLW11.01&fn=_top&sv=Split&cite=453+U.S.+114&utid=1&vr=2.0&rp=%2ffind%2fdefault.wl&mt=LawSchoolPractitioner>. Acesso em: 12 Jan. 2011.
63
monopólio postal que antes, em tese, se aplicava às cartas, passou a se
aplicar às caixas postais (ou caixas de correio), tornando os EUA o único país
com monopólio legal sobre caixas postais.114
2.4 Ambiguidades, exceções e isenções no Private Express Statutes
O Private Express Statutes criou o monopólio postal e estabeleceu as
condições pelas quais os agentes privados podem transportar cartas.
Contudo, as previsões normativas são sobremodo vagas, principalmente com
relação aos conceitos de “carta”. Assim, o detalhamento normativo do que
estaria abrangido nas atividades econômicas reservadas à USPS e o que
estaria aberto ao setor privado foi transportado para o campo infralegal, no
qual a USPS opera com funções legislativas (aptas a um regulador de
mercado) ao mesmo tempo em que possui uma enorme influência no campo
político e, obviamente, no mercado.
Dessa forma, como não poderia deixar de ser (à luz da premissa de
maximização dos interesses individuais), a USPS, como empresa
monopolista do mercado postal norte-americano, trabalhou no campo
legislativo para reservar ao máximo para si a maior parte das espécies de
serviços existentes e relacionados ao mercado postal. Além disso, adotou e
tem adotado uma série de medidas para reduzir e/ou eliminar a concorrência
nos mercados correlatos ao serviço postal, mediante o exercício de sua
atividade de regulação do mercado postal, (pela qual, pelo menos até
dezembro de 2006, pôde realizar buscas e apreensões, impor sanção etc.,
caso suspeitasse de violação do monopólio postal por parte de agentes
privados).115
114 “The United States is the only country that has a mailbox monopoly”. GEDDES, R. Richard. Anticompetitive Behavior in Postal Services. Competing with the Government: Anticompetitive Behavior and Public Enterprises. Rick Geddes (Org.). Disponível em: <http://www.hoover.org/publications/books/8350>. Acesso em: 22 out. 2010. p.88. 115 SIDAK, J. G.; SPULBER, D. F. Protecting Competition from the Postal Monopoly. American Enterprise Institute for Public Policy Research. 1996, p. 38. No mesmo sentido, ver GEDDES, R. Richard. Anticompetitive Behavior in Postal Services. Competing with the Government: Anticompetitive Behavior and Public Enterprises. Rick Geddes (Org.). Disponível em: <http://www.hoover.org/publications/books/8350>. Acesso em: 22 out. 2010. p.87: “The USPS definition of a letter, adopted by the Postal Service in 1974, differs from earlier definitions and is much more expansive. Indeed, the Post Office and then the Postal Service has consistently expanded the scope of its monopoly over a 200-year period. Such
64
Um bom exemplo desse comportamento da USPS no mercado norte-
americano é o caso Association Third Class Mail Users v. United States
Postal Service, envolvendo o third class mail, espécie de correspondência
comercial caracterizada, em síntese, por propagandas (i.e., circulares
comerciais) e contas para pagar (como faturas de cartão de crédito etc.).
Segundo a USPS, considera-se o third class mail como sendo “carta”,
para efeitos do exercício do poder de monopólio, na medida em que
contenha um endereço de alguém. Essa posição foi desafiada no caso
Association Third Class Mail Users v. United States Postal Service, tendo a
U.S. Court of Appeals do Distrito de Columbia (D.C.) referendado a posição
da USPS, registrando que a legislação falhou ao definir o conceito de “carta”
tendo a USPS adotado um critério razoável (i.e., da existência ou não de
endereço) para definir o que se enquadraria ou não no conceito de carta e,
logo, estaria acobertado pelo monopólio postal. Ainda, a U.S. Court of
Appeals do Distrito de Columbia (D.C.), embora tenha reconhecido a
vaguidade dos termos contidos no Private Express Statutes, delegou à USPS
a tarefa de definir o significado de “carta”, diante do que, acabou a USPS por
incluir, na prática, a quase totalidade dos third class mail em seu
monopólio.116
A combinação de uma definição abrangente de “carta” com a
possibilidade de discricionariamente suspender a aplicação do Private
Express Statutes (por meio de exceções ou isenções), como se verá, acabou
por atribuir à USPS o papel de efetivamente dizer o que estaria ou não
abrangido pelo monopólio postal. Dessa forma, enquanto a USPS
“suspendia” o monopólio postal para alguns tipos de “cartas” (como aquelas
mais sensíveis ao tempo de entrega, ou mais urgentes), expandia o
monopólio postal para contas (ou faturas), recibos ou notas fiscais e outros
an expansive definition leads naturally to monopolization of materials not intuitively considered letters, such as bills and advertising matter. According to the Postal Service’s definition, an addressed grocery store advertisement is a letter”. 116 EUA. U.S. Court of Appeals for the District of Columbia. Association Third Class Mail Users v. United States Postal Service (No. 78-1065, March 9, 1979). Cit. 600 F.2d 824, 195 U.S.App.D.C. 10. Disponível em: <https://web2.westlaw.com/find/default.wl?tf=-1&rs=WLW11.01&serialnum=1979113485&fn=_top&sv=Split&tc=-1&pbc=6236F403&ordoc=1979230481&findtype=Y&db=350&utid=1&vr=2.0&rp=%2ffind%2fdefault.wl&mt=LawSchoolPractitioner&RLT=CLID_FQRLT8833433499121&TF=756&TC=1&n=1>. Acesso em: 12 Jan. 2011.
65
documentos comerciais. Normalmente, sempre que um serviço de express
mail era desenvolvido – o que naturalmente poderia render aos agentes
privados responsáveis pela inovação elevadas taxas lucratividade – a USPS
procurava primeiro incluí-lo no conceito de monopólio postal para, depois,
suspender a aplicação do monopólio postal sobre alguns aspectos desse
novo serviço.117
Dessa forma, fica clara a possibilidade (e probabilidade) de
comportamento anticoncorrencial por parte da USPS ao exercer o monopólio
sobre a entrega de correspondências e sobre as caixas de correio. Isto
porque a USPS poderia manejar seu poder de monopólio para obter os
maiores receitas ao mesmo tempo em que mitigaria potencial oposição
política ao monopólio (e seu exercício abusivo) por intermédio de seu poder
se suspender a aplicação do Private Express Statutes. Em outras palavras,
por meio de uma atuação “ponderada” no sentido de obtenção de lucros
extraordinários, a USPS eliminou a competição no mercado postal e, para
reduzir as pressões políticas – que poderiam culminar com a eliminação do
monopólio postal nos EUA – acabou por “suspender” o monopólio para
alguns serviços (e.g., express letters) e, portanto, amenizar a aplicação do
Private Express Statutes de modo a minimizar a reação de alguns agentes
privados poderosos. Todavia, como se verá mais à frente, a suspensão do
monopólio não equivale à eliminação dos preços de monopólio, nem
tampouco às outras regalias que desfruta a USPS, o que acabou por
possibilitar-lhe acesso a receitas de monopólio que são utilizadas para
competir com agentes privados.118
117 “The combination of an expansive definition of a letter, combined with the ability to selectively suspend the delivery monopoly, means with that the USPS can effectively decide what falls under its monopoly. (...) While the service has ‘suspended’ its monopoly for certain letters (such as time-sensitive materials), it has also expanded its monopoly by defining letters to include bills, receipts, IBM cards, magnetic tapes, and other business documents. Typically, as new services such as express mail have developed, the Postal Service has first asserted that these services fall within its monopoly and then announced a suspension of the monopoly with respect to some aspects of the new service”. GEDDES, R. Richard. Anticompetitive Behavior in Postal Services. Competing with the Government: Anticompetitive Behavior and Public Enterprises. Rick Geddes (Org.). Disponível em: <http://www.hoover.org/publications/books/8350>. Acesso em: 22 out. 2010. p.89. 118 “The implications for anticompetitive behavior of the delivery and mailbox monopolies and the suspension ability are clear. The powers related to the postal monopoly are unlike those of the other utility monopolies. The USPS is able to micromanage its monopoly power to garner the greatest economic rents while mitigating potential political opposition to the monopoly through the suspension power. Those shielded economic rents can be used to
66
2.4.1 Isenções e exceções
O Private Express Statutes possui algumas isenções e exceções ao
monopólio postal. Todavia, antes de garantir a existência de alguma
competição em alguns tipos específicos de serviços postais nos EUA, tais
normas acabam por facilitar ainda mais o funcionamento da USPS como
monopólio, pois lhe permite escolher dentre o grande universo de serviços
postais aqueles mais lucrativos, deixando aos agentes privados a
possibilidade de participar daqueles serviços postais cujo custo de
oportunidade não se mostra vantajoso à USPS.119
É importante ponderar, contudo, que apesar da abundância de
ferramentas regulatórias pelas quais a USPS pode interferir na dinâmica do
mercado postal com vistas à maximizar seu bem-estar individual (o que
passa a ser desenvolvido neste trabalho), as fortes pressões sociais por parte
de agentes privados com forte representatividade nos EUA acabam por
limitar de certa forma a exclusão total do setor privado do universo dos
serviços postais. Em outras palavras, pressões de atores sociais como
grandes clientes da USPS e concorrentes de peso como FEDEX e UPS,
embora não coíbam, têm tornado no mínimo mais complexa e menos
explícita a atuação anticoncorrencial da USPS.
A título elucidativo tem-se a isenção genérica para cartas que
recolham a tarifa postal cheia (bears the full postage) e preenchem certas
condições120, bem como seis exceções gerais, quais sejam121: cartas anexas
compete with private rivals not enjoying monopoly power. The monopoly and suspension powers, however, are not the only government-granted privileges the USPS receives. There are a host of additional special USPS benefits, all of which can be used to artificially lower costs in activities where it faces competition”. GEDDES, R. Richard. Anticompetitive Behavior in Postal Services. Competing with the Government: Anticompetitive Behavior and Public Enterprises. Rick Geddes (Org.). Disponível em: <http://www.hoover.org/publications/books/8350>. Acesso em: 22 out. 2010. p.90. 119 SIDAK, J. G.; SPULBER, D. F. Protecting Competition from the Postal Monopoly. American Enterprise Institute for Public Policy Research. 1996, p. 19-31. 120 EUA. United States Code (U.S.C.). Title 39 (Postal Service). Section 320.6 (Suspension for extremely urgent letters), (a): “The operation of 39 U.S.C. 601(a) (1) through (6) and §310.2(b) (1) through (6) of this chapter is suspended on all post routes for extremely urgent letters if the conditions of either paragraph (b) or (c) of this section, and of the other paragraphs of this section, are met.” Disponível em: <http://ecfr.gpoaccess.gov/cgi/t/text/text-idx?c=ecfr&sid=8770caea1cf8d0bd5421e3486f44287d&rgn=div8&view=text&node=39:1.0.1.5.41.0.1.6&idno=39 >. Acesso em: 8 Jan. 2011.
67
à cargas (letters accompanying cargos) 122, cartas do transportador (letters of
the carrier) 123, cartas privadas gratuitas, ou, sem compensação financeira
pela entrega (letters by private hands without compensation) 124, cartas por
mensageiros especiais, como seria o caso de “motoboys” (letters by special
messenger) 125, transporte de cartas antes e depois de postadas pela USPS
121 EUA. Code of Federal Regulations (C.F.R.). Title 39. Section 310.3 (Exceptions). Disponível em: <http://ecfr.gpoaccess.gov/cgi/t/text/text-idx?c=ecfr&sid=3ce05df853aa333fbebfec6afabc7eec&rgn=div8&view=text&node=39:1.0.1.5.40.0.1.3&idno=39 >. Acesso em: 8 Jan. 2011. 122 EUA. Code of Federal Regulations (C.F.R.). Title 39. Section 310.3(a): “Cargo. The sending or carrying of letters is permissible if they accompany and relate in all substantial respects to some part of the cargo or to the ordering, shipping or delivering of the cargo.” Disponível em: <http://ecfr.gpoaccess.gov/cgi/t/text/text-idx?c=ecfr&sid=3ce05df853aa333fbebfec6afabc7eec&rgn=div8&view=text&node=39:1.0.1.5.40.0.1.3&idno=39 >. Acesso em: 8 Jan. 2011. 123 EUA. Code of Federal Regulations (C.F.R.). Title 39. Section 310.3(b): “Letters of the carrier. (1) The sending or carrying of letters is permissible if they are sent by or addressed to the person carrying them. If the individual actually carrying the letters is not the person sending the letters or to whom the letters are addressed, then such individual must be an officer or employee of such person (see §310.3(b)(2)) and the letters must relate to the current business of such person. (2) The fact that the individual actually carrying the letters may be an officer or employee of the person sending the letters or to whom the letters are addressed for certain purposes does not necessarily mean that he is an officer or employee for purposes of this exception. The following factors bear on qualifications for the exception: the carrying employee is employed for a substantial time, if not fulltime (letters must not be privately carried by casual employees); the carrying employee carries no matter for other senders; the carrying employee is a regular salaried employee and shares in all privileges enjoyed by other regular employees (including employees not engaged primarily by the letter carrying function), including but not limited to salary, annual vacation time, absence allowed for illness, health benefits, workmen's compensation insurance, and retirement benefits. (3) Separately incorporated carriers are separate entities for purposes of this exception, regardless of any subsidiary, ownership, or leasing arrangement. When, however, two concerns jointly operate an enterprise with joint employees and share directly in its revenues and expenses, either of the concerns may carry the letters of the joint enterprise.” Disponível em: <http://ecfr.gpoaccess.gov/cgi/t/text/text-idx?c=ecfr&sid=3ce05df853aa333fbebfec6afabc7eec&rgn=div8&view=text&node=39:1.0.1.5.40.0.1.3&idno=39 >. Acesso em: 8 Jan. 2011. 124 EUA. Code of Federal Regulations (C.F.R.). Title 39. Section 310.3(c): “Private hands without compensation. The sending or carrying of letters without compensation is permitted. Compensation generally consists of a monetary payment for services rendered. Compensation may also consist, however, of non-monetary valuable consideration and of good will. Thus, for example, when a business relationship exists or is sought between the carrier and its user, carriage by the carrier of the user's letter will ordinarily not fall under this exception; or, when a person is engaged in the transportation of goods or persons for hire, his carrying of letters “free of charge” for customers whom he does charge for the carriage of goods or persons does not fall under this exception.” Disponível em: <http://ecfr.gpoaccess.gov/cgi/t/text/text-idx?c=ecfr&sid=3ce05df853aa333fbebfec6afabc7eec&rgn=div8&view=text&node=39:1.0.1.5.40.0.1.3&idno=39 >. Acesso em: 8 Jan. 2011. 125 EUA. Code of Federal Regulations (C.F.R.). Title 39. Section 310.3(d) (1) e (2): “Special messenger. (1) The use of a special messenger employed for the particular occasion only is permissible to transmit letters if not more than twenty-five letters are involved. The permission granted under this exception is restricted to use of messenger service on an infrequent, irregular basis by the sender or addressee of the message.
68
(carriage of letters before or after mailing) 126 e, a principal, cartas para
entrega em regime de extrema urgência (extremely urgent letters).127
Tendo em vista o foco deste trabalho, não se dará ênfase ao estudo
exaustivo de todas as isenções e exceções ao Private Express Statutes, mas
somente àquelas com maior relevância para a demonstração de como a
USPS tem se comportado com relação ao mercado como um todo, em razão
das prerrogativas que dispõe (i.e., o monopólio legal, a função legislativa,
reguladora e fiscalizadora – grande parte delas vigentes até dezembro de
2006) e, dessa forma, como tem afetado a concorrência. Assim, passa-se
brevemente a abordar as exceções das cartas do transportador (letters of the
carrier) e das cartas para entrega em regime de extrema urgência (extremely
urgent letters).
2.4.1.1 A exceção do letters of the carrier
As proibições relativas ao transporte de cartas por agentes privados,
contidas na seção 1694, apresentam uma exceção às cartas ou pacotes
relacionados ao negócio do carregador (cartas do transportador – letters of
the carrier), isto é, o envio ou transporte de cartas e/ou pacotes é permitido
(2) A special messenger is a person who, at the request of either the sender or the addressee, picks up a letter from the sender's home or place of business and carries it to the addressee’s home or place of business, but a messenger or carrier operating regularly between fixed points is not a special messenger.” Disponível em: <http://ecfr.gpoaccess.gov/cgi/t/text/text-idx?c=ecfr&sid=3ce05df853aa333fbebfec6afabc7eec&rgn=div8&view=text&node=39:1.0.1.5.40.0.1.3&idno=39 >. Acesso em: 8 Jan. 2011. 126 EUA. Code of Federal Regulations (C.F.R.). Title 39. Section 310.3(e) (1) e (2): “Carriage prior or subsequent to mailing. (1) The private carriage of letters which enter the mail stream at some point between their origin and their destination is permissible. Except as provided in paragraph (e)(3) of this section, however, the carriage of letters from a place where they have been opened, read, separated, or otherwise utilized, does not fall within this exception even though such letters had previously been in the mail stream. Similarly, the carriage of letters to a place where they will be consolidated or otherwise utilized does not fall within this exception even though they will subsequently enter the mail stream. (2) Examples of permitted activities are the pickup and carriage of letters which are delivered to post offices for mailing; the pickup and carriage of letters at post offices for delivery to addressees; and the bulk shipment of individually addressed letters ultimately carried by the Postal Service.” Disponível em: <http://ecfr.gpoaccess.gov/cgi/t/text/text-idx?c=ecfr&sid=3ce05df853aa333fbebfec6afabc7eec&rgn=div8&view=text&node=39:1.0.1.5.40.0.1.3&idno=39>. Acesso em: 8 Jan. 2011. 127 EUA. Code of Federal Regulations (C.F.R.). Title 39. Section 320.6. (a), (b), (c), (d), (e) e (f). Disponível em: <http://ecfr.gpoaccess.gov/cgi/t/text/text-idx?c=ecfr&sid=470486850326a420ef5c894e41ae08c0&rgn=div8&view=text&node=39:1.0.1.5.41.0.1.6&idno=39>. Acesso em 8 Jan. 2011.
69
se tais objetos são enviados por, ou endereçados à própria pessoa que os
está transportando. Essa permissão se estende aos empregados de tais
pessoas (ou empresas) e as entregas / transportes necessitam estar
diretamente relacionados ao objeto do negócio de tais pessoas, ou seja, ao
objeto negocial da empresa que envia ou à qual é endereçada a
correspondência.128
A exceção se aplicaria, por exemplo, às correspondências internas de
uma pizzaria (contas a pagar, cheques e duplicatas mercantis recebidas,
livros comerciais etc.), caso transportadas por seu proprietário ou por seu
empregado, ou às correspondências de um escritório de advocacia, caso
transportadas por um de seus sócios ou empregados, ou até mesmo
documentos internos de uma empresa aérea, ou de uma transportadora
rodoviária, caso transportadas nas aeronaves ou caminhões de tais agentes
econômicos, respectivamente.
Todavia, o que poderia parecer uma boa saída (em termos
econômicos) para o transporte de correspondências para consumo cativo,
isto é, pela própria empresa, recebeu outro tratamento da Suprema Corte dos
EUA, que acabou por deixar esta exceção com aplicação muito restrita. No
caso Regents of the University of California v. Public Employment Relations
Board, um sindicato de empregados da Universidade da Califórnia tentou, a
titulo de organizar um evento, enviar cartas aos funcionários pelo sistema
interno de correspondências da universidade. A universidade recusou a
entregar as cartas e, por essa razão, foi processada pelo sindicato. O caso
chegou à Suprema Corte que decidiu que as cartas do sindicato não se
enquadravam na exceção do letters of the carrier, pois não se relacionavam
ao “negócio atual” (“current business”) da universidade, mas as cartas se
relacionavam aos esforços do sindicato para organizar certos empregados da
128 EUA. United States Code (U.S.C.). Title 18 (Crimes and Criminal Procedure), Section 1694. Regulamentando o disposto na seção 1694, do Título 18 do U.S.C., ver: EUA. Code of Federal Regulations (C.F.R.). Title 39. Section 310.3(b)(1): “(b) Letters of the carrier. (1) The sending or carrying of letters is permissible if they are sent by or addressed to the person carrying them. If the individual actually carrying the letters is not the person sending the letters or to whom the letters are addressed, then such individual must be an officer or employee of such person (see §310.3(b)(2)) and the letters must relate to the current business of such person.” Disponível em: <http://ecfr.gpoaccess.gov/cgi/t/text/text-idx?c=ecfr&sid=3ce05df853aa333fbebfec6afabc7eec&rgn=div8&view=text&node=39:1.0.1.5.40.0.1.3&idno=39>. Acesso em: 8 Jan. 2011.
70
universidade em uma unidade de barganha, o que, segundo a Suprema
Corte, pode ser classificado como o “negócio atual” do sindicato, não da
universidade.129
Essa decisão possui alguns pontos interessantes. O primeiro ponto
indica que a aplicação da exceção depende do conteúdo da carta, isto é,
caberia à autoridade responsável pela fiscalização do serviço postal (leia-se,
a USPS) avaliar o conteúdo das cartas e reconhecer tratar-se ou não de
hipótese de aplicação da exceção do letters of the carrier. Isto, sem dúvida,
abriu espaço para medidas invasivas por parte da USPS. O segundo ponto
abriu um vasto espaço para se definir o que seria o “negócio atual” do
transportador da carta, em outras palavras, ampliou o campo, de forma
significativa, para o exercício de uma discricionariedade, de modo que
fenômenos similares passaram a poder receber tratamento diferenciado em
virtude da interpretação das autoridades do que viria a ser o “negócio
atual”.130
Em síntese, tal decisão acabou por legitimar a USPS a adentrar no
conteúdo das correspondências para avaliar se tratava ou não de hipótese de
aplicação da exceção letters of the carrier. Contudo, talvez não tenha sido
ponderado pela Suprema Corte dos EUA que a USPS teria incentivos para
não realizar um julgamento isento, isto é, não teria incentivos para
reconhecer a exceção nos casos em que deveria ser reconhecida na
hipótese de tal reconhecimento implicar elevadas perdas de receitas para a
USPS. Mas, ao contrário, como agente monopolista, teria incentivos para
reconhecer a exceção apenas nos casos em que lhe fosse conveniente, bem
como poderia se valer de seu poder de polícia para inibir agentes privados a
transportar correspondências, ainda que perfeitamente suscetíveis de
enquadramento na hipótese legal da exceção.131
129 EUA. U.S. Supreme Court. Regents of University of California v. Public Employment Relations Board (No. 86-935, April 20, 1988). Cit. 485 U.S. 589, 108 S.Ct. 1404, 128 L.R.R.M. (BNA) 2009, 99 L.Ed.2d 664, 56 USLW 4334, 45 Ed. Law Rep. 972. Disponível em: <https://web2.westlaw.com/find/default.wl?rs=WLW11.01&fn=_top&sv=Split&cite=485+U.S.+589&utid=1&vr=2.0&rp=%2ffind%2fdefault.wl&mt=LawSchoolPractitioner>. Acesso em: 12 Jan. 2011. 130 SIDAK, J. G.; SPULBER, D. F. Protecting Competition from the Postal Monopoly. American Enterprise Institute for Public Policy Research. 1996, p. 23. 131 No sentido de reconhecer a utilização das “brechas” legislativas para maximizar seu bem-estar, veja-se PRIEST, George L. The History of the Postal Monopoly in the United States.
71
2.4.1.2 A exceção do extremely urgent letters
A exceção mais importante contida no Private Express Statutes é a
relativa às cartas para entrega em regime de extrema urgência, ou
simplesmente extremely urgent letters. É por meio dessa exceção, também
conhecida como suspensão ou isenção do Private Express Statutes pelo
Serviço Postal, ou USPS, que empresas como Federal Express (FEDEX),
United Parcel Service (UPS), DHL dentre outras, podem operar no mercado
norte-americano e “competir” com o First-Class mail da USPS. Para receber
a exceção do extremely urgent letters, os agentes privados necessitam
preencher duas condições primárias e, então, várias condições secundárias
(de caráter mais técnico).132
Antes de passar às condições para a aplicação da suspensão do
extremely urgent letters, vale observar que, segundo reconhece a própria
USPS, essa exceção – de fato aplicada pela USPS a partir de 1979 -
decorreu de intensa pressão política (do setor privado) para que o
abrangente monopólio postal fosse reduzido e para que os consumidores
pudessem ter acesso a uma fonte alternativa de serviços para entregas
urgentes, dada a incapacidade da USPS de suprir toda a demanda (i.e.,
necessidade dos consumidores e clientes) nesse sentido.133
As condições primárias da exceção do extremely urgent letters podem
ser resumidas em: precisão ou tempestividade da entrega (timeliness of
delivery) e preço absoluto ou preço relativo (absolute or relative price) em
Journal of Law & Economics. Vol.18. No. 1 (April 1975). The University of Chicago Press. Disponível em: <http://www.jstor.org/pss/725246>. Acesso em: 5 Fev. 2011. p.79: “In the 1973 Report the Governors announce for the first time that they possess and that they will exercise the authority to suspend the private express statutes at their discretion. No Postmaster General has ever claimed the power to repeal or to ‘suspend’ the private express statutes by administrative order. But the Governors have discovered an obscure postal regulation which allows them, with sympathetic interpretation, to surrender bits and pieces of their exclusive grant in ways to preserve the substance of the monopoly”. 132 SIDAK, J. G.; SPULBER, D. F. Protecting Competition from the Postal Monopoly. American Enterprise Institute for Public Policy Research. 1996, p. 26. 133 EUA. United States Postal Service. Universal Service and the Postal Monopoly: a Brief History. Disponível em: <http://www.usps.com/postallaw/_pdf/UniversalServiceandPostalMonopolyHistory.pdf>. Acesso em: 6 dez. 2010, p. 18-19.
72
comparação ao First-Class mail (um dos principais produtos da USPS134). A
condição da tempestividade da entrega (timeliness of delivery) se baseia na
premissa de que o valor ou utilidade da carta poderiam ser perdidos ou
significativamente diminuídos se ela não for entregue dentro de um limite
temporal. Tal limite é definido nas normas que regulam o setor e variam de
acordo com a distância da entrega. Para cartas despachadas dentro de 50
milhas do destino pretendido, a entrega de tais cartas despachadas no
horário do almoço (i.e., por volta das 12:00 P.M.) devem ser completadas
dentro de 6 horas ou até fim do horário comercial regular do endereço do
destinatário, no mesmo dia e prevalecendo como limite o que for mais tarde.
Entregas despachadas após o horário do almoço (i.e., por volta das 2 P.M. e
em diante) e antes da meia-noite (12:00 A.M.) devem ser completadas por
volta das 10:00 A.M. do dia seguinte do local de endereço do destinatário.
Para outras cartas, a entrega deve ser completada dentro de 12 horas ou por
volta do horário do almoço do primeiro dia útil subsequente no endereço do
destinatário.135
Por sua vez, a condição de preço absoluto e relativo será aplicada se,
depois de preenchida a primeira condição (timeliness of delivery), o total pago
pelo transporte privado da correspondência for, no mínimo, três dólares
superior ou duas vezes superior ao preço aplicável ao First-Class mail da
134 Segundo informação divulgada pela USPS em 2008, o First-Class mail representou o produto de maior receita para empresa no período de 1990 a 2007: “Traditionally, First-Class Mail has yielded the most revenue.” EUA. United States Postal Service. Universal Service and the Postal Monopoly: a Brief History. Disponível em: <http://www.usps.com/postallaw/_pdf/UniversalServiceandPostalMonopolyHistory.pdf>. Acesso em: 6 dez. 2010, p. 6. 135 EUA. Code of Federal Regulations (C.F.R.). Title 39. Section 320.6, 320.6(b)(1): “For letters dispatched within 50 miles of the intended destination, delivery of those dispatched by noon must be completed within 6 hours or by the close of the addressee's normal business hours that day, whichever is later, and delivery of those dispatched after noon and before midnight must be completed by 10 A.M. of the addressee's next business day. For other letters, delivery must be completed within 12 hours or by noon of the addressee's next business day. The suspension is available only if the value or usefulness of the letter would be lost or greatly diminished if it is not delivered within these time limits. For any part of a shipment of letters to qualify under this paragraph (b), each of the letters must be extremely urgent.” Disponível em: <http://ecfr.gpoaccess.gov/cgi/t/text/text-idx?c=ecfr&sid=470486850326a420ef5c894e41ae08c0&rgn=div8&view=text&node=39:1.0.1.5.41.0.1.6&idno=39>. Acesso em: 8 Jan. 2011. Os limites temporais não se aplicam a lugares situados fora dos territórios contíguos dos 48 estados dos EUA.
73
USPS (incluindo-se os priority mails), prevalecendo como referencia o maior
valor.136
Antes de dar andamento à análise dessa condição, vale observar que
a condição do preço absoluto e relativo não permite uma real competição por
preços entre o First-Class mail e outras alternativas, pois esse produto da
USPS sempre possuirá um preço no mínimo duas vezes inferior à alternativa
concorrente. Essa regra possui duas importantes implicações no campo
concorrencial. A primeira delas refere-se à possibilidade da USPS praticar
preços de monopólio (i.e., muito superiores ao custo marginal) e, assim,
continuar a obter renda supracompetitiva, pois não enfrentará competição por
preços de seus rivais (FEDEX, UPS, DHL etc.) e não perderá demanda, em
razão da inelasticidade da demanda no caso de consumidores mais sensíveis
a preços (i.e., os consumidores não têm outra opção a preços compatíveis).
A segunda implicação, consequência da primeira, caracteriza-se pela
possibilidade da USPS continuar a utilizar a receita supracompetitiva obtida
com o First-Class mail para subsidiar outros produtos (não exatamente
postais) que oferta ao mercado em regime de livre competição com outros
agentes privados e, portanto, afetar a concorrência em tais mercados.137
136 EUA. Code of Federal Regulations (C.F.R.). Title 39. Section 320.6(c): “It will be conclusively presumed that a letter is extremely urgent and is covered by the suspension if the amount paid for private carriage of the letter is at least three dollars or twice the applicable U.S. postage for First-Class Mail (including priority mail) whichever is the greater. If a single shipment consists of a number of letters that are picked up together at a single origin and delivered together to a single destination, the applicable U.S. postage may be computed for purposes of this paragraph as though the shipment constituted a single letter of the weight of the shipment. If not actually charged on a letter-by-letter or shipment-by-shipment basis, the amount paid may be computed for purposes of this paragraph on the basis of the carrier's actual charge divided by a bona fide estimate of the average number of letters or shipments during the period covered by the carrier's actual charge.” Disponível em: <http://ecfr.gpoaccess.gov/cgi/t/text/text-idx?c=ecfr&sid=470486850326a420ef5c894e41ae08c0&rgn=div8&view=text&node=39:1.0.1.5.41.0.1.6&idno=39>. Acesso em: 8 Jan. 2011. 137 Para maior detalhamento dos mercados não postais que a USPS atua, ver GEDDES, R. Richard. Anticompetitive Behavior in Postal Services. Competing with the Government: Anticompetitive Behavior and Public Enterprises. Rick Geddes (Org.). Disponível em: <http://www.hoover.org/publications/books/8350>. Acesso em: 22 out. 2010, p.97: “Express mail package deliveries are not the only competitive activities into which the USPS has entered, however. The USPS has initiated many new activities outside its core area of delivering letters. It has expanded into selling mugs, T-shirts, phone cards, passport photos, and a variety of e-commerce services such as eBill Pay, NetPost Cardstore, and NetPost Certified Mail. It has done so without receiving the prior approval of the Postal Rate Commission. The USPS has lost money on many of those services and in the process has weakened or driven private firms out of the market. The USPS is able to pass the losses from those services along to customers, who are captive to its delivery monopoly”.
74
Voltando ao exame das condições primárias, na prática, dada a
dificuldade de monitoramento do timeliness of delivery, bem como a
conveniência em termos econômicos, para a USPS, do critério do preço
absoluto e relativo, esta última condição é a que tem prevalecido como
condição primária única para a aplicação da exceção do extremely urgent
letters. Isto é, com a fixação de um preço base para os seus rivais, no mínimo
duas vezes superior ao seu First-Class mail, a USPS preserva um
considerável potencial de cobrar preços de monopólio dos consumidores
norte-americanos ao mesmo tempo em que se protege de uma oferta mais
eficiente por parte de seus rivais.138
As condições secundárias, por sua vez, podem ser resumidas a
critérios formais que devem ser adotados pelas empresas privadas que
operem ou pretendam operar na zona de exceção do extremely urgent
letters. Em síntese, tratam de regras sobre o conteúdo e o formato dos
termos que devem constar na parte exterior dos envelopes ou pacotes
transportados por tais agentes privados (como FEDEX, UPS, DHL e outros),
como por exemplo, deve estar contido no envelope ou pacote (parte exterior),
os termos “Extremely Urgent” ou “Private Carriage Authorized by Postal
Regulations (39 CFR 320.6)”, ou ainda termos similares identificando se tratar
de prestador de serviço postal privado operando na zona de exceção do
Private Express Statutes.139
Outras duas regras que estão incluídas no rol das condições
secundárias são a inclusão do nome e endereço do transportador bem como
do destinatário na capa do envelope ou pacote transportado, e a gravação
(ou registro) do tempo de entrega da correspondência, que deve estar
138 SIDAK, J. G.; SPULBER, D. F. Protecting Competition from the Postal Monopoly. American Enterprise Institute for Public Policy Research. 1996, p. 28. 139 EUA. Code of Federal Regulations (C.F.R.). Title 39. Section 320.6(d): “The sender must prominently mark the outside covers or containers of letters carried under this suspension with the words ‘Extremely Urgent’ or ‘Private Carriage Authorized by Postal Regulations (39 CFR 320.6)’ or with a similar legend identifying the letters as carried pursuant to this suspension. (…)” Disponível em: <http://ecfr.gpoaccess.gov/cgi/t/text/text-idx?c=ecfr&sid=470486850326a420ef5c894e41ae08c0&rgn=div8&view=text&node=39:1.0.1.5.41.0.1.6&idno=39>. Acesso em: 8 Jan. 2011.
75
estampado no envelope ou pacote entregue ou mantido em arquivos por
parte da empresa privada de extremely urgent letters.140
Embora em princípio meramente formais, as condições secundárias
possuem uma dupla e importante função, a de distinguir a oferta das
empresas privadas da USPS (que sempre emprestou e sempre procura
emprestar a reputação do Governo dos EUA na oferta de seus serviços à
população) 141 e, principalmente, a função de facilitar a fiscalização /
monitoramento das atividades das concorrentes privadas, porquanto a USPS,
além de operar como agente econômico, exerce poder de polícia, como
agente regulador do mercado postal, sobre as mesmas empresas privadas
com as quais concorre.
Nesse sentido, para efeitos de fiscalização, a USPS poderia fazer
valer (e efetivamente o fez) a regra do timeliness of delivery, o critério do
preço absoluto e relativo, bem como as condições secundárias formais, tudo
a título de manejar os incentivos para a ampliação ou redução dos serviços
postais privados no mercado de extremely urgent letters e, principalmente, e
outros mercados relacionados serviço postal.
2.5 Cumulação de funções de concorrente (i.e., player) e regulador
Como se observa até aqui, a USPS já conta com ferramentas bastante
robustas para interferir significativamente na distribuição de incentivos no
mercado postal norte-americano, de modo a estabelecer o melhor cenário
possível para exercer seu poder de monopólio nos mercados estritamente
postais e, como se verá, para transferi-lo para outros mercados.
140 EUA. Code of Federal Regulations (C.F.R.). Title 39. Section 320.6(d): “(…) In addition, each outside container or cover must show the name and address of the carrier, and the name and address of the addressee. Carrier records must be sufficient to show that the delivery of the letters was completed within the applicable time limitations, if carried under the authority of paragraph (b) of this section, and must be made available for inspection at the request of the Postal Service. The required records may be either in the form of notations on the containers or covers of any letters asserted to be carried under this suspension, or in the form of records kept by employees of the actual times they pick up and deliver such materials.” Disponível em: <http://ecfr.gpoaccess.gov/cgi/t/text/text-idx?c=ecfr&sid=470486850326a420ef5c894e41ae08c0&rgn=div8&view=text&node=39:1.0.1.5.41.0.1.6&idno=39>. Acesso em: 8 Jan. 2011. 141 Sobre a importância da reputação como variável de competição, ver Assimetria de Informação e barreiras à livre concorrência. Revista do IBRAC, v. 11, São Paulo: Editora Singular p. 83-106, 2004.
76
Contudo, talvez pela importância da exceção do extremely urgent
letters para o setor privado, isto é, única verdadeira exceção em razão de sua
relevância em termos de faturamento para o setor privado e, inclusive, para a
USPS (no seu first classe mail), o conjunto de normas de que dispõe a USPS
para interferir nesse segmento engloba poderosas sanções, que abrangem
desde multas em valor equivalente ao montante que seria faturado pela
empresa privada pelo serviço de entrega de correspondência concretizado
(ou a ser concretizado), à suspensão da aplicação da exceção da extremely
urgent letters por período de até 1 ano, isto é, da proibição de atuação no
mercado por até 1 ano.142
Em complemento, a revogação da aplicação da exceção do extremely
urgent letters (ou simplesmente a proibição de operar no mercado de express
mail) acompanha um processo administrativo perante a autoridade judicial
ligada ao Serviço Postal (Judicial Officer of the Postal Service, leia-se,
USPS). Essa autoridade revestida de poderes judiciais, conforme a própria
terminologia normativa empregada, é encarregada aplicar tal sanção bem
como de determinar sua duração (que pode ser duplicada para até dois anos,
ou 24 meses), utilizando para tanto fatores mitigantes ou agravantes em
função da extensão da perda de receita por parte da USPS em razão da
violação verificada, bem como da presença ou ausência de “erro de boa-fé”
(ou simplesmente, presença ou ausência de dolo) e de reincidência.143
142 EUA. Code of Federal Regulations (C.F.R.). Title 39. Section 310.5(a): “Upon discovery of activity made unlawful by the Private Express Statutes, the Postal Service may require any person or persons who engage in, cause, or assist such activity to pay an amount or amounts not exceeding the total postage to which it would have been entitled had it carried the letters between their origin and destination.” Disponível em: <http://ecfr.gpoaccess.gov/cgi/t/text/text-idx?c=ecfr&sid=10fa99fae9353bd47676668c18c0f87a&rgn=div8&view=text&node=39:1.0.1.5.40.0.1.5&idno=39>. Acesso em: 8 Jan. 2011. E Section 320.6(e): “Violation by a shipper or carrier of the terms of this suspension is grounds for administrative revocation of the suspension as to such shipper or carrier for a period of one year in a proceeding instituted by the General Counsel, following a hearing by the Judicial Officer Department in accordance with the rules of procedure set out in Part 959 of this chapter. (…).” Disponível em: <http://ecfr.gpoaccess.gov/cgi/t/text/text-idx?c=ecfr&sid=e37a3943bb3f81492f70a1e8b7ad640d&rgn=div8&view=text&node=39:1.0.1.5.41.0.1.6&idno=39>. Acesso em: 8 Jan. 2011. 143 EUA. Code of Federal Regulations (C.F.R.). Title 39. Section 320.6(e): “(…) The period of the revocation may be reduced or be extended for not to exceed one additional year by the Judicial Officer, depending on such mitigating or aggravating factors as the extent of the postal revenue lost because of the violation and the presence or absence of good faith error or of previous violations. (…)” Disponível em: <http://ecfr.gpoaccess.gov/cgi/t/text/text-idx?c=ecfr&sid=e37a3943bb3f81492f70a1e8b7ad640d&rgn=div8&view=text&node=39:1.0.1.5.41.0.1.6&idno=39>. Acesso em: 8 Jan. 2011.
77
O processo de suspensão da exceção do extremely urgent letters,
segundo as normas aplicáveis, não limita outras medidas cabíveis, no âmbito
civil e criminal, contra o agente privado que tenha violado a lei. Em adição,
caso o agente privado investigado por violação das regras da exceção falhe
em cooperar como uma inspeção ou auditoria conduzida por um inspetor
postal, cria-se uma presunção de violação ao Private Express Statutes,
deixando a cargo do agente privado investigado o ônus de provar que de fato
cooperou e coopera com as investigações.144
Naturalmente, como resultado da cumulação de funções de agente
econômico e regulador do mercado postal, a USPS - de acordo com a velha
máxima emprestada da teoria econômica pela qual o indivíduo busca
maximizar seu bem-estar individual -, acaba por possuir incentivos para
utilizar seu poder regulador para maximizar seu poder econômico, manejando
as perdas esperadas de uma suposta violação da exceção do extremely
urgent letters por parte de concorrente seu, alegando que tal agente privado
teria falhado ao cooperar com as investigações, alterando assim o ônus da
prova em seu desfavor.145
2.6 Abuso do poder de monopólio e da função reguladora
Os exemplos são vários de práticas que poderiam ser caracterizadas
como abuso da função regulatória da USPS. Vale observar algumas delas,
como a ocorrida em 1993, em que inspetores postais armados ingressaram
na matriz da empresa Equifax Inc. (uma grande empresa de cadastro e
reporte de crédito, i.e.,credit reporting company), em Atlanta, com o objetivo
de averiguar em que medida todas as correspondências que aquela empresa 144 EUA. Code of Federal Regulations (C.F.R.). Title 39. Section 320.6(e) “(…) The failure of a shipper or carrier to cooperate with an authorized inspection or audit conducted by the Postal Inspection Service for the purpose of determining compliance with the terms of this suspension shall be deemed to create a presumption of a violation for the purpose of this paragraph (e) and shall shift to the shipper or carrier the burden of establishing the fact of compliance. Revocation of this suspension as to a shipper or carrier shall in no way limit other actions as to such shipper or carrier to enforce the Private Express Statutes by administrative proceedings for collection of postage (see §310.5) or by civil or criminal proceedings”. Disponível em: <http://ecfr.gpoaccess.gov/cgi/t/text/text-idx?c=ecfr&sid=e37a3943bb3f81492f70a1e8b7ad640d&rgn=div8&view=text&node=39:1.0.1.5.41.0.1.6&idno=39>. Acesso em: 8 Jan. 2011. 145 SIDAK, J. G.; SPULBER, D. F. Protecting Competition from the Postal Monopoly. American Enterprise Institute for Public Policy Research. 1996, p. 31.
78
despachara por intermédio da Federal Express (FEDEX) eram realmente
urgentes, a ponto de estarem acobertadas pela exceção do extremely urgent
letters. Os inspetores postais indagaram por que a Equifax não estava
despachando cheques de pagamento de salários (paychecks) para filiais
(outlying offices) por carta simples (ou correspondência comum) e, por essa
razão, queriam abrir as correspondências para avaliar seu conteúdo. A
empresa concordou em pagar uma multa para a USPS no valor de $ 30 mil
dólares. Na ocasião, o jornal Los Angeles Times classificou essa multa como
sendo uma espécie de taxa para utilização pela Equifax dos serviços da
FEDEX para os próximos anos, sem qualquer intimidação por parte da
USPS.146
O fato reportado acima possui especial importância se analisado na
perspectiva antitruste, isto é, o fato da USPS deter o monopólio da entrega
de correspondências cuja abrangência é por ela própria definida é
significativo no tocante à possibilidade de comportamento anticompetitivo.
Principalmente se for considerado no sentido de prejudicar rivais atuais e
impedir a entrada de rivais potenciais no mercado. Assim, concorrentes
atuais e potenciais provavelmente possuem incentivos negativos para entrar
no mercado, investir em ampliação de capacidade e inovação, ou mesmo em
expandir suas atividades na medida em que temem sofrer concorrência da
USPS e seus consequentes reflexos abusivos. Isto poderia ser diferente caso
os limites do monopólio fossem claramente definidos (ou circunscritos), de
modo que rivais poderiam ficar mais seguros no tocante à aplicação das
receitas advindas do monopólio a mercados onde há competição.147
De 1991 a 1994, o Serviço Postal coletou cerca de $ 521 mil dólares
de cerca de 21 empresas seguindo o mesmo procedimento adotado com a
Equifax. Há relatos de que, no mesmo período, a USPS teria arrecadado 146 SIDAK, J. G.; SPULBER, D. F. Protecting Competition from the Postal Monopoly. American Enterprise Institute for Public Policy Research. 1996, p. 31. 147 Nesse sentido, ver GEDDES, R. Richard. Anticompetitive Behavior in Postal Services. Competing with the Government: Anticompetitive Behavior and Public Enterprises. Rick Geddes (Org.). Disponível em: <http://www.hoover.org/publications/books/8350>. Acesso em: 22 out. 2010. p.88: “The fact that the USPS holds a well-enforced letter delivery monopoly over which it effectively defines the scope is significant for anticompetitive behavior. Competitors or potential competitors are likely to be reticent about entering, investing in, or expanding activities in which they fear competition from the USPS. Were the delivery monopoly more circumscribed, rivals would be less fearful of the redistribution of monopoly rents towards competitive activities”.
79
mais de $ 1 milhão de dólares em multas por procedimentos semelhantes ao
investigar cerca de 41 empresas. Em complemento, a USPS começou a
investigar agências federais pelo uso de serviços de cartas urgentes
(overnight mail) ofertados por empresas privadas apos saber que a General
Services Administration (órgão do Governo Federal dos EUA) teria negociado
com a FEDEX para ter overnight mail entregue por $ 3,45 dólares, preço
inferior ao da USPS para o mesmo serviço ($ 9,95 dólares) e ao preço
padrão da FEDEX para o mesmo serviço ($ 15,50 dólares).148
O aumento das investigações da USPS contra as empresas privadas
acabou por movimentar o Congresso norte-americano, de modo que, em
1994, foi introduzida emenda ao Competition Act determinando que a USPS
suspendesse temporariamente buscas e apreensões, auditorias e/ou
inspeções até que se realizassem estudos sobre a suspensão permanente de
tais ferramentas de aplicação da lei pelo próprio Serviço Postal.149
Na mesma linha, foi introduzida norma pela qual a USPS ficou proibida
de multar ou, de qualquer forma, sancionar agentes privados (clientes) que
utilizassem transportadoras privadas (i.e., couriers) para despachar
correspondências que aquelas empresas entendessem como urgentes. Tais
emendas foram propostas pelo Senador Paul Coverdell, do estado da
Geórgia, e foram aprovadas de forma unânime pelo Senado norte-
americano.150
Embora o Congresso norte-americano tenha tentado mitigar o uso da
função fiscalizadora de modo a prejudicar de forma indevida a concorrência
no setor de extremely urgent letters, a USPS não cessou suas práticas no
sentido de estender cada vez mais o âmbito do monopólio que lhe fora
148 SIDAK, J. G.; SPULBER, D. F. Protecting Competition from the Postal Monopoly. American Enterprise Institute for Public Policy Research. 1996, p. 32. Sobre a estatística de $ 1 milhão de dólares, ver HOUSTON, P.; SHOGAN, R. Washington Insight, L. A. Times, Apr. 4, 1994, at A5: “In the last five years, postal inspectors have marched into 41 businesses and collected more than $ 1 million in ‘postage due’ from companies that allegedly sent non-urgent mail by express service.” 149 140 Cong. Rec. S2589 (daily Ed. FEB. 22, 1994) (amendment no. 1481) Apud SIDAK, J. G.; SPULBER, D. F. Protecting Competition from the Postal Monopoly. American Enterprise Institute for Public Policy Research. 1996, p. 32. 150 Postal Fairness Act, S. 1541, 103d Cong., 1st Sess. (1993). Representative Fred Upton of Michigan introduced a similar Bill in the House. H.R. 3796, 103d Cong., 2d Sess. (1994) – 140 Cong. Rec. S3182, S3197 (daily Ed. Mar. 17, 1994). Apud SIDAK, J. G.; SPULBER, D. F. Protecting Competition from the Postal Monopoly. American Enterprise Institute for Public Policy Research. 1996, p. 32.
80
atribuído pelo Private Express Statutes e, assim, prejudicar a concorrência
em uma série de mercados. Assim, mesmo diante das constantes decisões
da Suprema Corte dos EUA no sentido de preservar o poder da USPS bem
como as proteções normativas para o exercício do monopólio postal e, logo,
a obtenção de lucros extraordinários face à inexistência de concorrência, a
política antitruste, enraizada na economia norte-americana desde os
primórdios, poderia ser a principal, senão única, barreira à extensão desse
poder a mais e mais mercados, notadamente aqueles mercados relacionados
ao serviço postal como um todo e de difícil inclusão no âmbito de incidência
do Private Express Statutes.
2.7 USPS: isenção antitruste Nesse sentido, após cessar inspeções e multas às empresas privadas
tal como a aplicada à Equifax, a USPS passou a exercer um comportamento
menos explícito e mais voltado às relações verticais que mantinha com
fornecedores de serviços acessórios ao serviço postal como um todo, o que
rendeu uma séria de demandas judiciais no período de 1995 a 2003, ocasião
em que a Suprema Corte dos EUA, no caso United States Postal Service v.
Flamingo Industries (USA) Ltd. (mais conhecido como caso Flamingo) voltou
a enfrentar a questão, agora na perspectiva de aplicação do Sherman Act à
USPS.
No caso, a USPS foi processada por um ex-fornecedor em razão do
encerramento não justificado de um contrato de fornecimento de sacos para
correspondências. A Flamingo Industries (USA) Ltd., após ter seus contratos
de fornecimento de sacos para material postal à USPS rescindido sem
justificativa, entrou com uma ação contra a USPS com fundamento,
principalmente, na alegação de que a USPS procurou eliminar a concorrência
e, logo, tentou estender seu poder de monopólio (i.e., attempted to
monopolize) ao mercado de fornecimento de sacos para correspondências. A
District Court for the Northern District of Carolina não conheceu da ação
(juldando o caso deforma antecipara sem adentrar seu mérito), contudo, o
Ninth Circuit Court of Appeals reverteu a decisão de primeira instância. O
caso chegou à Suprema Corte dos EUA a qual, conforme se verá, decidiu
81
que a USPS se equipara ao Governo dos EUA e, portanto, não pode ser
considerada uma “pessoa” para efeitos de responsabilidade antitruste, com
base no Sherman Act, mesmo diante da suspensão de imunidade para
“processar-e-ser-processada” (“sue-and-be-sued”) decorrente do Postal
Reorganization Act (PRA).151
Em suma, por considerar a USPS como um membro do Governo dos
EUA (o que foi favorecido pela mistura dos papéis de agente econômico com
regulador e fiscalizador do setor postal), bem como atentando para seus
objetivos estatutários (i.e., contidos no Private Express Statutes e demais
normas jurídicas aplicáveis), isto é, de provimento de um serviço público e
universal, de não geração de lucro e, principalmente, com o intuito de não
criar um precedente perigoso para o Governo dos EUA, no sentido de
atribuir-lhe responsabilidade antitruste (Sherman Act) no sentido de lhe
submeter aos treble-damages152, a Suprema Corte dos EUA afastou a
aplicação da legislação antitruste da USPS. Isto, de forma totalmente
paradoxal a toda a política antitruste norte-americana, acabou por perpetuar
o comportamento anticoncorrencial daquela empresa nos EUA.
Segundo a Suprema Corte, a suspensão da imunidade para “processar-
e-ser-processado” (i.e., “sue-and-be-sued”), contida no Postal Reorganization
Act (U.S.C. Title 39, Section 401), é insuficiente para atribuir à USPS
responsabilidade antitruste segundo o Sherman Act. A Suprema Corte
avaliou o caso com base no precedente FDIC v. Meyer, 510 U.S. 471, 484,
114 S.Ct. 996, 127 L.Ed.2d 308 (mais conhecido como caso Meyer), pelo
qual se estabeleceu a regra de suspensão de imunidade decorrente da
soberania afeita ao Governo dos EUA (“sovereign immunity”). Assim, como a
151 EUA. U.S. Supreme Court. United States Postal Service v. Flamingo Industries (USA) Ltd. (No. 02-1290). 540 U.S. 736, 124 S.Ct. 1321. U.S., 2004: “Held: The Postal Service is not subject to antitrust liability. In both form and function, it is not a separate antitrust person from the United States but is part of the Government, and so is not controlled by the antitrust laws. Pp. 1324-1330”. Disponível em: <http://lawschool.westlaw.com/desktopdefault.aspx>. Acesso em: 9 Jan. 2011. 152 West's Encyclopedia of American Law, Edition 2. Copyright 2008. The Gale Group, Inc.: “A recovery of three times the amount of actual financial losses suffered which is provided by statute for certain kinds of cases. The statute authorizing treble damages directs the judge to multiply by three the amount of monetary damages awarded by the jury in those cases and to give judgment to the plaintiff in that tripled amount. The Clayton Act (15 U.S.C.A. § 12 et seq.), for example, directs that treble damages be awarded for violations of antitrust laws.” Disponível em: <http://legal-dictionary.thefreedictionary.com/Treble+damages>. Acesso em: 10 Jan. 2011.
82
Corte considerou a USPS como parte do Governo dos EUA e, diante do
Postal Reorganization Act, o primeiro pré-requisito para se aplicar o caso
Meyer’s estaria preenchido.
Contudo, de forma curiosa, a Suprema Corte não identificou fundamento
para a aplicação do segundo pré-requisito, qual seja, o da existência de uma
violação por parte da USPS que se subsumisse às hipóteses previstas no
Sherman Act. Isto, frise-se, independentemente da prática apontada pela
Flamingo Industries como sendo prejudicial à concorrência e, portanto,
passível de enquadramento na hipótese do attempt to monopolize (Section 2,
do Sherman Act) 153 – o que parece coerente pois muito se assemelha a uma
prática de discriminação vertical (punível, por exemplo, em diversos outros
casos naquele país e, inclusive, no Brasil).
De outro lado, a Suprema Corte entendeu que, pelo fato do Sherman
Act imputar responsabilidade para “pessoas” - termo cujo significado
abrangeria “corporações, ou empresas, e associações existentes sob ou
autorizadas pelas leis dos Estados Unidos” (U.S.C. Title 15, Section 7) -, a
USPS (como parte do Governo dos EUA) não poderia ser caracterizada
como uma pessoa. Assim, como o Governo dos EUA não está autorizado a
propor ação de treble-damages por violações à norma antitruste por parte do
próprio Governo dos EUA (segundo o caso United States v. Cooper Corp.,
312 U.S. 600, 606-607, 61 S.Ct. 742, 85 L.Ed. 1071 – mais conhecido como
caso Cooper -, em que se concluiu que o Governo dos EUA não poderia ser
inserido no conceito de “pessoas” para efeitos da legislação antitruste), se o
Governo dos EUA fosse incluído no conceito de “pessoa” introduzido na
legislação pelo Postal Reorganization Act, seria passível de ser processado
por treble-damages diante de uma possível ofensa à legislação antitruste, o
que, segundo a Suprema Corte, estaria em desacordo com a intenção do
Congresso norte-americano ao editar o Postal Reorganization Act.
153 EUA. Sherman Act. Section 2 (Monopolizing trade a felony; penalty): “Every person who shall monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several States, or with foreign nations, shall be deemed guilty of a felony, and, on conviction thereof, shall be punished by fine not exceeding $10,000,000 if a corporation, or, if any other person, $350,000, or by imprisonment not exceeding three years, or by both said punishments, in the discretion of the court.” Disponível em: <http://www.stolaf.edu/people/becker/antitrust/statutes/sherman.html>. Acesso em: 8 Jan. 2011.
83
Portanto, mesmo diante das normas antitruste posteriores (que
“emendaram” o Sherman Act e permitiram que o Governo dos EUA pudesse
propor ações por violação às leis antitruste, conforme o U.S.C., Title 15,
Section 15 “a”), a Suprema Corte dos EUA entendeu que o legislador (i.e., o
Congresso norte-americano) não alterara a definição normativa de “pessoa”,
de modo que, a conclusão do caso Cooper de que o Governo dos EUA não
poderia ser considerado uma pessoa, em particular uma pessoa para efeitos
da legislação antitruste, foi preservada. Em outras palavras, o meio que o
Congresso norte-americano utilizou para emendar a lei antitruste
implicitamente ratificou a conclusão atingida no caso Cooper de que os EUA
não podem figurar no polo passivo de uma ação antitruste.154
Afora o intenso exercício de hermenêutica empreendido pela Suprema
Corte dos EUA, parece inconsistente a conclusão de que a USPS,
estatutariamente caracterizada como uma entidade independente do
Governo dos EUA, seja, em primeiro lugar, equiparada a este para efeitos de
“isenção antitruste”, ainda mais se considerarmos que o Governo dos EUA
pode propor ações no campo antitruste. Em outras palavras, não parece
fazer sentido operar-se uma isenção apenas no tocante a figurar no polo
passivo de ações antitruste e poder figurar no polo ativo (i.e., poder propor
ações no campo antitruste). Seja como for, vale observar outros pontos
levados em consideração pela Suprema Corte dos EUA para que se possa 154 “(...) (a) The waiver of immunity from suit provided by the Postal Reorganization Act (PRA) - which gives the Postal Service the power ‘to sue and be sued in its official name,’ 39 U.S.C. § 401 - does not suffice by its own terms to subject the Postal Service to liability under the Sherman Act. The two-step analysis of FDIC v. Meyer, 510 U.S. 471, 484, 114 S.Ct. 996, 127 L.Ed.2d 308, applies here. Meyer's first step is met because the PRA's sue-and-be-sued clause effects a waiver of sovereign immunity for actions against the Postal Service. However, Meyer's second step for finding liability-whether the Sherman Act's substantive prohibitions apply to the Postal Service - is not satisfied. The Sherman Act imposes liability on any “person,” defined ‘to include corporations and associations existing under or authorized by the laws of ... the United States.’ 15 U.S.C. § 7. In holding that the United States is not a person authorized to bring **1323 a treble-damages claim for its own alleged antitrust injury under the Sherman Act, United States v. Cooper Corp., 312 U.S. 600, 606-607, 61 S.Ct. 742, 85 L.Ed. 1071, this Court observed that, if the definition of ‘person’ included the United States, the Government would be exposed to liability as an antitrust defendant, a result Congress could not have intended, id., at 607, 609, 61 S.Ct. 742. Although the antitrust statutes were later amended to allow the United States to bring antitrust suits, see 15 U.S.C. § 15a, Congress did not thereby change the statutory definition of “person.” So, Cooper' s *737 conclusion that the United States is not an antitrust ‘person,’ in particular not a person who can be an antitrust defendant, was unaltered by Congress' action; indeed, the means Congress used to amend the antitrust law implicitly ratified Cooper's conclusion that the United States is not a proper antitrust defendant. Pp. 1324-1328”. Disponível em: <http://lawschool.westlaw.com/desktopdefault.aspx>. Acesso em: 9 Jan. 2011.
84
ter um panorama dos reais motivos que permearam essa opção pela isenção
antitruste da USPS.
Segundo a Suprema Corte, para efeitos da legislação antitruste, a
USPS não deve ser vista como separada da pessoa do Governo dos EUA.
Mesmo diante da norma contida no Postal Reorganization Act, em que a
USPS é caracterizada como “um estabelecimento independente da agência
executiva do Governo dos Estados Unidos” (U.S.C. Title 39, Section 201155).
Para a Suprema Corte dos EUA, a conclusão deveria ser o contrário,
isto é, apesar do PRA atribuir à USPS elevado grau de independência, a
empresa ainda continua sendo parte do Governo dos EUA. Para a Corte,
como o Sherman Act define “pessoas” no sentido de corporações
(empresas), se o Congresso norte-americano realmente tivesse tido a
intenção de incluir a USPS nesse conceito, teria definido a USPS como “uma
corporação” (ou empresa) do Governo, e não um “estabelecimento
independente”, como de fato foi feito.
Afora outros argumentos, outro ponto levado em consideração pela
Suprema Corte para reforçar o argumento de ausência de intenção legislativa
foi o de que o PRA não atribuiu, explicitamente, responsabilidade antitruste à
USPS. Isso porque o PRA faz menção a outras leis de modo a atribuir
isenção à USPS em alguns casos e noutros não. Em complemento à
argumentação no campo hermenêutico, a Suprema Corte recupera os
tradicionais argumentos utilizados desde os primórdios para a defesa do
monopólio legal no campo postal, quais sejam, o de que a USPS possui
função pública (com deveres especiais como universalização do serviço
postal, prestação gratuita a algumas classes de pessoas e, mais
recentemente, importante função fiscalizadora ligada à segurança nacional) e
propósitos de existência distintos das empresas privadas, dentre os quais o
mais importante é não buscar lucros.156
155 “There is established, as an independent establishment of the executive branch of the Government of the United States, the United States Postal Service” EUA. United States Code (U.S.C.). Title 39 (Postal Service). Chapter 2. Section 201. Disponível em: <http://openjurist.org/united-states-code>. Acesso em: 25 Dez. 2010. 156 “(...) (b) For purposes of the antitrust laws, the Postal Service is not a separate person from the United States. The PRA's designation of the Postal Service as an ‘independent establishment of the executive branch of the Government of the United States,’ 39 U.S.C. § 201, is not consistent with the idea that the Postal Service is an entity existing outside the Government. Indeed, the designation indicates just the contrary. The PRA gives the Postal
85
Finalmente e para sacramentar a isenção antitruste da USPS, a
Suprema Corte assinala que a USPS possui muitos poderes e características
que a assemelham mais ao Governo dos EUA que à empresas privadas,
como por exemplo, (a) o fato de constar como titular do monopólio estatal
para a entrega de correspondências e (b) deter poderes para assinar tratados
internacionais sobre serviço postal. Ainda, considera que a liberdade da
USPS é bem mais limitada que a liberdade das empresas privadas, pois não
possui liberdade para definir os seus preços bem como para fechar agências
postais. Assim, de acordo com a Suprema Corte (que considerou o fato de
que a USPS opera em vários mercados distintos do serviço postal
estritamente considerado), suas características públicas e seu rol de
responsabilidades indicam que a USPS deve ser tratada como parte do
Governo dos EUA para efeitos da legislação antitruste.157
É possível observar que a Suprema Corte dos EUA analisou apenas
parte do universo de atuação da USPS para concluir pela sua isenção à
Service a high degree of independence from other Government offices, but it remains part of the Government. The Sherman Act defines ‘person’ to include corporations, 15 U.S.C. § 7, and had Congress chosen to create the Postal Service as a federal corporation, the Court would have to ask whether the Sherman Act's definition extends to the federal entity under this part of the definitional text. Congress, however, declined to create the Postal Service as a Government corporation, opting instead for an independent establishment. The choice of words likely was more informed than unconsidered, because Congress debated proposals to make the Postal Service a Government corporation before it enacted the PRA. Although the PRA refers explicitly to various federal statutes and specifies that the Postal Service is exempt from some and subject to others, 39 U.S.C. §§ 409-410, it makes no mention of the Sherman Act or the antitrust laws. This silence leads to no helpful inference one way or the other on the question at issue. However, the other considerations the Court has discussed lead to the conclusion that, absent an express congressional statement that the Postal Service can be sued for antitrust violations despite its status as an independent establishment of the Government, the PRA does not subject the Postal Service to antitrust liability. This conclusion is consistent with the nationwide, public responsibilities of the Postal Service, which has different goals from private corporations, the most important being that it does not seek profits, § 3621. It also has broader obligations, including the provision of universal mail delivery and free mail delivery to certain classes of persons, §§ 3201-3405, and, most recently, increased public responsibilities related to national security.” Disponível em: <http://lawschool.westlaw.com/desktopdefault.aspx>. Acesso em: 9 Jan. 2011. 157 “(...) Finally, the Postal Service has many powers more characteristic of Government than of private enterprise, including its state-conferred monopoly on mail delivery, § 601 et seq., and the powers of eminent domain and to conclude international postal agreements, §§ 401, 407. On the other hand, but in ways still relevant to the antitrust laws' nonapplicability, the Postal Service’s powers are more *738 limited than those of private businesses, since it lacks the power unilaterally to set prices or to close a post office, § 404. Its public characteristics and responsibilities indicate it should be treated under the antitrust laws **1324 as part of the Government, not a market participant separate from it. The fact that the Postal Service operates some nonpostal lines of business beyond the scope of its mail monopoly and universal service obligation does not alter this conclusion. Pp. 1328-1330.” Disponível em: <http://lawschool.westlaw.com/desktopdefault.aspx>. Acesso em: 9 Jan. 2011.
86
legislação antitruste. Em outras palavras, será que o propósito de existência
de não buscar lucros, bem como de proporcionar serviço universalizado
afastam os efeitos prejudiciais à economia provenientes de um monopólio
legal, sobretudo se forem considerados os vários setores da economia sobre
os quais sua existência gera efeitos importantes? No caso, por exemplo, do
mercado de sacos para correspondência, em que atuava a Flamingo
Industries, estaria a USPS imbuída de dever de universalização? Será que as
variáveis “preço” e “fechamento de agências postais” seriam as mais
importantes para a USPS a ponto de representar verdadeiramente uma
limitação de sua liberdade e, logo impedir o abuso de sua posição, ou poderia
a USPS dispor de outras variáveis mais importantes sobre as quais poderia
maximizar o seu bem-estar individual em detrimento do interesse público
(interesse social)? Como se analisou no Capítulo I, a resposta, em síntese,
para essas perguntas aponta para um equívoco por parte da U.S. Supreme
Court no sentido de que a decisão prejudicara o bem-estar social naquele
país.
Em suma, parece não fazer sentido entender que a USPS não possui
incentivos para maximizar o seu bem-estar individual (em detrimento do
interesse público) em razão de não poder auferir lucro, conforme previsão
estatutária, e de não poder fechar agências postais. Ainda que se admitisse o
cumprimento rigoroso de tais normas, tal argumento não deveria sustentar a
aquiescência da transferência do poder de monopólio que a USPS detém no
setor postal para mercados relacionados (como sacos para correspondências
e outros), o que de fato acabou ocorrendo com a decisão da Suprema Corte
no caso Flamingo, em que se atribuiu isenção antitruste à USPS. Todavia, a
maximização do bem-estar individual permanece válida como premissa
comportamental por parte da USPS, pois, como se viu no Capítulo I, por se
tratar de empresa pública, a rede de incentivos políticos e individuais que
motivam a movimentação daquela empresa não são suficientemente
afetados ou mitigados pelas normas sobre lucro e fechamento de agências
postais em função da consecução dos interesses da coletividade.
87
2.8 Postal Accountability and Enhancement Act of 2006 Em Dezembro de 2006 foi publicado o Postal Accountability and
Enhancement Act (PAEA), possivelmente como resultado da pressão feita
sobre o Congresso por parte das empresas privadas de express mail e outros
inúmeros de interessados em colocar limites às atividades da USPS,
notadamente aquelas relacionadas ao abuso de sua função regulatória. O
PAEA realizou modificações importantes no escopo da reserva legal da
USPS bem como realizou mudanças em sua administração. Duas novas
exceções foram adicionadas ao monopólio legal da USPS. A primeira delas
refere-se às cartas com peso equivalente ou superior a 12.5 onças (i.e.,
354,3 gramas). A segunda exceção refere-se às cartas cujo preço for ao
menos seis vezes superior ao preço cobrado pela USPS pela primeira onça
(28,4 gramas) de uma unidade de first-class mail. Se o agente privado
preencher uma ou outra exceção estará livre para comercializar seu
produto/serviço.158
Em princípio, o PAEA eliminou a possibilidade de a USPS emitir
normas regulatórias para definir o escopo de seu monopólio postal, embora
tenha mantido sua competência para regular outros temas relativos à
“execução das suas funções”. Tal norma ainda estabeleceu previsão
expressa no sentido de proibir a USPS de criar normas regulatórias cujo
efeito restrinja ou de qualquer forma estabeleça os termos da concorrência,
ao menos que a própria USPS demonstre que dada norma não resulta
vantagem competitiva desleal para si própria ou para qualquer de suas
entidades. O PAEA eliminou, ainda, a possibilidade de a USPS suspender a
aplicação do Private Express Statutes (i.e., conceder isenções a sua reserva
legal), dado o histórico da utilização discricionária e espúria do instituto pela
USPS.159
158 CAMPBELL JR., James I. A brief history of the United States postal monopoly Law. Handbook of Worldwide Postal Reform. Edited by Michael A. Crew, Paul R. Kleindorfer, James I. Campbell Jr. Cheltenham, UK. Northampton, MA, USA. 2008, p. 276. 159 “Whenever protests against the monopoly were gaining ground in Congress, the Postal Service [USPS] would adopt a narrowly drawn suspension that was sufficiently inclusive to satisfy most of the agitators.” CAMPBELL JR., James I. A brief history of the United States postal monopoly Law. Handbook of Worldwide Postal Reform. Edited by Michael A. Crew, Paul R. Kleindorfer, James I. Campbell Jr. Cheltenham, UK. Northampton, MA, USA. 2008, p. 275-276. Aparte incluído no texto original.
88
Finalmente, o PAEA inovou positivamente no ordenamento norte-
americano no sentido de minimizar o poder regulatório da USPS, atribuindo
mais competência para um órgão independente, Postal Regulatory
Commission, que ficou encarregada de realizar estudos para avaliar a
necessidade de prosseguir com as medidas legislativas no sentido de
proporcionar mais ganhos aos mercados postais nos EUA. Até 2008,
contudo, tanto a Postal Regulatory Commission como o Poder Judiciário
norte-americano não encontraram oportunidade para detalhar ou avaliar as
mudanças trazidas pelo PAEA.160
2.9 Considerações finais
O fenômeno do monopólio postal ocorre no país com grande tradição
antitruste, senão a maior de todo o mundo. Entende-se que o monopólio
postal nos EUA pode ser equiparado a uma “doença de difícil trato” nos dias
de hoje, dadas as raízes sociais e até mesmo culturais, das quais decorrem
raízes políticas, o que caracteriza verdadeira rede de interesses voltada a
manter o monopólio postal (a qualquer custo) e, assim, os benefícios dele
decorrentes àqueles a ele direta ou indiretamente relacionados. Leia-se,
sacrificando-se o quanto de bem-estar-social que decorreria de um regime de
livre competição nos serviços postais e nos mercados correlatos.
Para que fique mais evidente o fundamento dessa inferência, vale
observar recentes (de 2011) dados divulgados sobre o Serviço Postal dos
EUA, pela própria USPS e pela Postal Regulatory Commission. Segundo o
Relatório Anual da USPS de 2010, publicado em seu website no primeiro
trimestre de 2011, a USPS foi, em 2010, responsável pelo envio de cerca de
170,5 bilhões de correspondências, dentre as quais cerca de 78,2 bilhões de
First-Class Mail e cerca de 82,5 bilhões de cartas simples (Standard Mail).
Em termos de faturamento, o First-Class Mail foi responsável pelo montante
de cerca de 34 bilhões de dólares, enquanto a carta simples por cerca de
160 “Neither the Postal Regulatory Commission nor the courts have yet had occasion to address postal monopoly provisions for the PAEA.” CAMPBELL JR., James I. A brief history of the United States postal monopoly Law. Handbook of Worldwide Postal Reform. Edited by Michael A. Crew, Paul R. Kleindorfer, James I. Campbell Jr. Cheltenham, UK. Northampton, MA, USA. 2008, p. 277.
89
17,3 bilhões de dólares (em conjunto, First-Class Mail e Standard Mail
representaram cerca de 77% do faturamento da USPS). Como resultado da
crise de 2009, a USPS registrou uma receita operacional de 67,052 bilhões
de dólares (em 2008, e.g., registrara 74,932 bilhões de dólares). Em
Setembro de 2010, a USPS possuía 583.908 empregados somados a 87.779
colaboradores (empregados, mas não de carreira), totalizando cerca de 760
mil empregados dentro dos EUA. Mesmo diante dessas grandezas, a USPS
registrou déficit em 2010, fechando o período com despesas operacionais de
75,426 bilhões de dólares (i.e., um prejuízo de 8,505 bilhões de dólares), que
demandou recursos do tesouro norte-americano (por meio dos Consolidation
Appropriations Act of 2010 e de 2011) e que está motivando mudanças
legislativas no sentido de, por exemplo, reduzir o comprometimento da
companhia com o fundo pensão de funcionários de carreira aposentados e
com a manutenção estatutária de agências postais.161
Em 29 de março de 2011, a Postal Regulatory Commission publicou o
Annual Compliance Determination Report (ACD of 2010), pelo qual, dando
cumprimento ao PAEA, avaliou o desempenho da USPS no ano de 2010.
Segundo a Comissão, a USPS, apesar dos grandes esforços observados,
não tem registrado desempenho satisfatório no último triênio (i.e., 2008, 2009
e 2010), intensificado em razão da crise que abrangeu o último trimestre de
2008 e início de 2009. Segundo a Comissão, parte dos problemas da USPS
decorre de uma estruturação de custos imprópria que, mesmo nos mercados
onde possui posição dominante (em razão das reservas legais), as receitas
auferidas não foram suficientes para cobrir os custos (attributable costs). Isso
estaria diretamente relacionado ao elevado custo da USPS como um todo, o
que leva a um outro e principal problema identificado pela Postal Regulatory
Commission, qual seja, a necessidade da USPS antecipar um fundo para
custear planos de saúde premium para os futuros funcionários aposentados
(future retiree health benefit premiums), algo que se entende decorrer da
matriz política (“political-driven”) da USPS. Segundo a Comissão, nos últimos
quatro anos, a USPS pagou 21,9 bilhões de dólares para esse fundo. Sem a
necessidade de antecipar tais recolhimentos, a USPS deixaria de fechar o 161 US. USPS. 2010 Annual Report – United States Postal Service. Disponível em: <http://www.usps.com/financials/_pdf/usps2010annual-report.pdf>. Acesso em: 6 Mai. 2011.
90
período em prejuízo, tendo registrado um pequeno resultado positivo. Para
2011, estima-se que a USPS vá recolher cerca de 5,5 bilhões de dólares para
esse fundo. De forma consistente com o Relatório Anual de 2010 da USPS, a
Postal Regulatory Commission identificou que desde 2007, a USPS vem
registrando resultados negativos: 5,4 bilhões de dólares, em 2007; 2,8
bilhões de dólares, em 2008; 3,8 bilhões de dólares, em 2009; e 8,5 bilhões
de dólares em 2010; num total de 20,2 bilhões de dólares no último
quadriênio. Estima-se que, em 2011, a USPS terá um resultado negativo de
2,7 bilhões de dólares.162
Diante desse cenário, como se imaginou no início deste estudo e de
acordo com boa parte da doutrina norte-americana, entende-se que é preciso
atualizar as premissas (ou motivos) para o estabelecimento de um monopólio
legal, sob pena de, mantendo-o sob premissas ultrapassadas, gerar-se
externalidades negativas em volume tal que, o que antes fora um remédio
para o desenvolvimento e integração de um país, se converta em uma
doença em termos econômicos e sociais, de difícil trato no campo político,
jurídico e social. Em outras palavras, não há razões econômicas e jurídicas
para atribuir qualquer espécie de isenção antitruste à USPS.163
Por outro lado, embora seja paradoxal o tratamento dispensado à
USPS no contexto liberal norte-americano, parece intuitiva a solução adotada
pelos EUA, qual seja, a de minimizar os abusos de autoridade por parte da
USPS, com a edição, ainda que tardia, do Postal Accountability and
Enhancement Act, em Dezembro de 2006, pelo qual se minimizou
sobremodo as funções de regulação exercidas pela USPS, tendo aquelas
sido delegadas a um órgão independente.
Se, por outro lado, o contexto político norte-americano fosse
ponderado nessa análise, esta poderia ser a melhor medida possível a ser 162 U.S. Postal Regulatory Commission. Annual Compliance Determination Report of 2011 (Fiscal Year 2010). Disponível em: <http://www.prc.gov/PRC-DOCS/UploadedDocuments/ACD%202010_1697.pdf>. Acesso em: 20 Abr. 2011, p.1-2. 163 Nesse sentido, veja-se GEDDES, R. Richard. Anticompetitive Behavior in Postal Services. Competing with the Government: Anticompetitive Behavior and Public Enterprises. Rick Geddes (Org.). Disponível em: <http://www.hoover.org/publications/books/8350>. Acesso em: 22 out. 2010. p. 107: “A case currently before the Supreme Court, United States Postal Service v. Flamingo Industries, will determine whether or not the U.S. Postal Service is subject to the antitrust laws. Regardless of the decision in that case, the analysis in this chapter suggests that explicitly subjecting the USPS to the antitrust laws is an appropriate policy change”.
91
adotada pelo Estado, que já contava com liberdade restrita de reforma diante
da força política da USPS e das garantias que a U.S. Supreme Court
outorgara ao longo da história a essa empresa estatal. Seria isso suficiente
para eliminar os reflexos negativos da existência de um monopólio postal nos
EUA, tanto no tocante aos efeitos negativos diretos percebidos nos mercados
postais, stricto sensu, quando nos mercados vizinhos (como no fornecimento
de produtos ou serviços à USPS etc.)? A resposta é, obviamente, negativa.
Contudo, tendo-se como fatos inexoráveis o crescimento dos meios
alternativos de comunicação devido à rápida evolução tecnológica e de
cobertura da Internet, por exemplo, é bem possível que muitos políticos
encarregados da aplicação da política de concorrência naquele país
ponderem os ganhos e perdas de um intervenção mais severa em curto
prazo na USPS (o que teria um significativo peso político negativo) e, com
base numa reflexão apenas de longo prazo,164 prevaleça, mais uma vez, a
idéia de eficiência alocativa,165 da tradicional Escola de Chicago.
164 Isto é, sacrificando-se o bem-estar social por um bom período. Veja-se, por exemplo, as perdas quantificadas pela operação ineficiente da USPS no último quadriênio. Isto aliado às outras perdas não quantificáveis, mas existentes e imensas, decorrentes de seu perfil comportamental anticoncorrencial/sua reserva legal de mercado. 165“Diferentemente de seus predecessores, os teóricos da nova Escola de Chicago enfatizaram as explicações sobre eficiência para vários fenômenos, incluindo concentrações industriais, fusões e restrições contratuais, que a lei antitruste [dos EUA] desfavoreceu severamente nos anos 1950 e 1960. (...) [a nova Escola de Chicago] trouxe, por meio da análise econômica, um novo instrumento, que é a eficiência alocativa do mercado. Essa modalidade de análise econômica permite que sempre sejam avaliados os benefícios aos consumidores. Veja-se inclusive que essa premissa é válida independentemente de o agente ser monopolista ou sujeito à competição.” (apartou-se o texto original). GABAN, Eduardo M.; DOMINGUES, Juliana O. Direito Antitruste: o combate aos cartéis. 2a ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.116-118.
92
CAPÍTULO III. OS SERVIÇOS POSTAIS NA UNIÃO EUROPÉIA
“Increased competitiveness should furthermore enable the postal
sector to be integrated with alternative methods of communication
and allow the quality of the service provided to evermore
demanding users to be improved.
(...)
In a fully competitive environment, it is important, both for the
financial equilibrium of the universal service as well as for limiting
market distortions, that the principle that prices reflect normal
commercial conditions and costs is only departed from in order to
protect public interests. This objective should be achieved by
continuing to allow Member States to maintain uniform tariffs for
single piece tariff mail, the service most frequently used by
consumers, including small and medium-sized enterprises. Member
States may also maintain uniform tariffs for some other mail items,
such as, for example, newspapers and books, to protect general
public interests, such as access to culture, ensuring participation in
a democratic society (freedom of press) or regional and social
cohesion.”166
Diretiva 2008/6 do Parlamento Europeu e do Conselho da
União Européia (2008)
166 EC. Directive 2008/6/EC of The European Parliament and of The Council of 20.02.2008 amending Directive 97/67/EC with regard to the accomplishment of the internal market of Community postal services. Disponível em: <http://ec.europa.eu/internal_market/post/doc/legislation/2008-06_en.pdf>. Acesso em: 25 Fev. 2011. Tradução livre: “O aumento da concorrência deve habilitar o setor postal a se integrar aos métodos alternativos de comunicação e permitr um aumento de qualidade dos serviços prestados à uma demanda sempre crescente de usuários. (...) Em um ambiente totalmente competitivo, é importante, tanto para o equilíbrio financeiro do serviço universal como para limitar distorções no mercado, que o princípio de que os preços reflitam os custos em condições normais de mercado sejam desconsiderados apenas para proteger o interesse público. Esse objetivo deve ser atingindo pela manutenção da permissão de que os Estados Membros mantenham tarifas uniformes para a carta simples individual, serviço mais frequentemente utilizado pelos consumidores, incluindo-se pequenas e médias empresas. Estados Membros podem também manter tarifas uniformes para outros itens postais, como por exemplo, jornais e livros, para proteger o interesse público geral, como o acesso à cultura, assegurando-se a participação em uma sociedade democrática (liberdade de imprensa) ou coesão regional e social.”
93
3.1 Introdução
A defesa da concorrência, princípio adotado pelo Tratado de Roma
que estabeleceu as Comunidades Européias, de 1957, (“Tratado de Roma”
ou “Tratado CE”), decorreu de um esforço conjunto dos Estados-Membros no
sentido de proporcionar instrumentos que viabilizassem a integração
econômica da União Européia (UE). Em outras palavras, fazendo frente ao
crescimento econômico dos EUA, o Tratado de Roma incorporou o antitruste
inicialmente como um dos meios (i.e., políticas de Estado) à viabilização da
integração econômica da UE, basicamente com base nas premissas do
aumento de eficiência econômica e competitividade dentro dos mercados
nacionais (i.e., de cada Estado-membro) e, principalmente, entre os diversos
mercados nacionais (dadas as diferenças de culturas, sistemas econômicos,
relações dos Estados com os respectivos setores privados etc.), no contexto
do comércio comunitário.
Assim, a política antitruste passou a ser utilizada pela UE
principalmente como um dos meios de viabilizar a integração econômica da
UE, gerando paralelamente um resultado importante: a repressão ao abuso
do poder econômico por parte dos agentes econômicos nacionais (tanto
públicos como privados) no contexto comercial comunitário, o que, por sua
vez, implicou a eliminação progressiva das diversas espécies de
favorecimentos e/ou tratamentos discriminatórios decorrentes de proteções
estatais a mercados internos, ou até a empresas específicas (como foi o caso
do mercado de serviços postais na Alemanha, por exemplo), os quais
geravam prejuízos à concorrência no âmbito comunitário e, por sua vez, nos
mercados nacionais dos Estados-membros, prejudicando a integração
econômica da UE.167
Originalmente, as principais regras de defesa da concorrência da UE
estavam contidas no Tratado de Roma, artigos 81 e 82, os quais,
basicamente, disciplinavam os acordos entre concorrentes (como cartéis, por
exemplo) e práticas de abuso de posição dominante (como abuso do poder
de monopólio etc.). Em 1 de Dezembro de 2009, o Tratado de Roma passou
167 GABAN, Eduardo M.; DOMINGUES, Juliana O. Direito Antitruste: o combate aos cartéis. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.103-104.
94
por uma revisão, da qual resultou o Tratado sobre o Funcionamento da União
Européia, ou Treaty on the Functioning of the European Union (“TFEU”),
diploma atualmente vigente que contempla as principais regras de defesa da
concorrência da UE, precisamente nos artigos 101 e 102 (versões
atualizadas dos artigos 81 e 82, respectivamente). O artigo 101 (antigo artigo
81 do Tratado de Roma) prevê, em suma, que acordos cujos objetos ou
efeitos sejam a restrição ou distorção da concorrência nos mercados internos
(i.e., comunitário) devem ser proibidos.168 O artigo 102, por sua vez, proíbe
toda forma de abuso por um ou mais agentes econômicos que detenham
posição dominante dentro do mercado interno (i.e., comunitário) ou em
parcela substancial do mercado comunitário, na medida em que tais práticas
sejam incompatíveis com o mercado interno e que possam afetar o comércio
entre os Estados-membros.169
168 EU. Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU). Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2008:115:0047:0199:EN:PDF>. Acesso em: 9 Fev. 2011: “Article 101 (ex Article 81 TEC). 1. between undertakings, decisions by associations of undertakings and concerted practices which may affect trade between Member States and which have as their object or effect the prevention, restriction or distortion of competition within the internal market, and in particular those which: (a) directly or indirectly fix purchase or selling prices or any other trading conditions; (b) limit or control production, markets, technical development, or investment; (c) share markets or sources of supply; (d) apply dissimilar conditions to equivalent transactions with other trading parties, thereby placing them at a competitive disadvantage; (e) make the conclusion of contracts subject to acceptance by the other parties of supplementary obligations which, by their nature or according to commercial usage, have no connection with the subject of such contracts. 2. Any agreements or decisions prohibited pursuant to this Article shall be automatically void. 3. The provisions of paragraph 1 may, however, be declared inapplicable in the case of: - any agreement or category of agreements between undertakings, - any decision or category of decisions by associations of undertakings, - any concerted practice or category of concerted practices, which contributes to improving the production or distribution of goods or to promoting technical or economic progress, while allowing consumers a fair share of the resulting benefit, and which does not: (a) impose on the undertakings concerned restrictions which are not indispensable to the attainment of these objectives; (b) afford such undertakings the possibility of eliminating competition in respect of a substantial part of the products in question.” 169 EU. Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU). Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2008:115:0047:0199:EN:PDF> Acesso em: 9 Fev. 2011: “Article 102 (ex Article 82 TEC) Any abuse by one or more undertakings of a dominant position within the internal market or in a substantial part of it shall be prohibited as incompatible with the internal market in so far as it may affect trade between Member States.
95
Nesse contexto, os serviços postais na UE que, por razões várias
vinham sendo desenvolvidos em diversas jurisdições sob o modelo de
monopólio estatal, passaram a sofrer ajustes em razão das normas
comunitárias que disciplinam a concorrência. Em outras palavras, ao longo
dos anos, os Estados-membros que adotavam (e que continuam adotando) o
modelo de monopólio legal para os serviços postais tiveram que se ajustar às
normas concorrenciais (principalmente aquelas contidas no artigo 82, ou
atualmente, no artigo 102 do TFEU – que tratam do abuso de posição
dominante) à medida que tais monopólios geravam efeitos anticoncorrenciais
em outros Estados-membros.
Assim, independentemente do nível de harmonização dos modelos
nacionais adotados para os serviços postais, isto é, se de monopólio ou de
livre competição, ou ainda modelos mistos (em que parcela dos serviços é
reservada legalmente a um único player – estatal ou não – e parcela aberta à
competição), os serviços postais receberam na Europa uma progressiva
disciplina antitruste, o que pode ser observado em alguns casos importantes
no âmbito comunitário (i.e., da Comissão Européia), bem como em âmbito
nacional, onde boa parte das normas de concorrência comunitária fora
reproduzida nas legislações de cada Estado-membro.
3.2 Histórico
Os serviços postais começaram a receber disciplina antitruste na UE
por meio de decisões em casos concretos. Em Dezembro de 1989,
analisando um caso de ampliação dos limites do monopólio legal para
serviços postais na Holanda, por meio de uma lei nacional de 1988 e de
modo a abranger o mercado de express mail, até então aberto à livre
concorrência (caso CE v. Kingdom of Netherlands - PTT Post BV–
Such abuse may, in particular, consist in: (a) directly or indirectly imposing unfair purchase or selling prices or other unfair trading conditions; (b) limiting production, markets or technical development to the prejudice of consumers; (c) applying dissimilar conditions to equivalent transactions with other trading parties, thereby placing them at a competitive disadvantage; (d) making the conclusion of contracts subject to acceptance by the other parties of supplementary obligations which, by their nature or according to commercial usage, have no connection with the subject of such contracts.”
96
90/16/EEC), a CE decidiu, em síntese, que referida lei holandesa era
incompatível com o Artigo 90(1) e com o Artigo 86, ambos do Tratado da CE.
Basicamente, a lei holandesa contestada pela CE previa que, a partir de
Dezembro de 1988, seria reservada à PTT Post BV (empresa controlada pelo
governo holandês) a coleta, transporte e distribuição de itens postais
expressos (i.e., express mails), cujos pesos equivalessem a até 500 gramas,
e cujos preços não excedessem Fl 11,9 (para destinos em Estados-
membros) e Fl 17,5 (para destinos em terceiros países não integrantes da
UE). Além disso, aqueles agentes privados que pretendessem permanecer
no mercado de express mail na Holanda deveriam registrar anualmente suas
tarifas perante a autoridade holandesa e deveriam prestar um serviço de
qualidade superior à PTT Post BV.170
Alguns pontos dessa decisão são bem interessantes, e merecem
comentário. O primeiro deles refere-se ao fato de que os limites de preços
colocados pela lei eram superiores aos preços praticados pelos private
express couriers em referido mercado na Holanda. O segundo ponto recai
sobre os fundamentos econômicos utilizados pela autoridade holandesa, os
quais podem ser resumidos em: (i) o monopólio legal estaria limitado ao
quanto necessário para a prestação do serviço universal; (ii) tal monopólio
existia desde 1807 e o serviço de express mail merece proteção legal; e (iii)
170 EU. Commission Decision of 20 December 1989 concerning the provision in the Netherlands of express delivery services 90/16/EEC (case EC v. Kingdom of Netherlands - PTT Post BV – 90/16/EEC). Disponível em: <http://www.jcampbell.com/Reference/eu/198912_nl_express.pdf>. Acesso em: 6 Mar. 2011: “The measure in question [Subject matter] - By Articles 2 and 12 of the Law of 26 October 1988 on the operation of the postal service (postal code), the Netherlands prohibit all undertakings other than the franchise of the postal service, i.e. the undertaking PTT Post BV, from collecting, transporting and distributing letters weighing up to 500 grammes, unless the undertakings satisfy all three of the following conditions: they must be registered; they must provide a significantly better service than that provided by the Post Office as regards delivery times and supervision during carriage; the price for such services must be not lower than the minimum established by the implementing Decree (algemene maatregel van bestuur). The Government of the Netherlands adopted a Decree on 19 December 1988 (Besluit minimumtarieven koeriersdiensten) fixing the minimum in question at Fl 11,90 for inland deliveries or to other Member States and at Fl 17,5 for the service to non-Community countries. The minimum is not applicable to the PTT Post BV or to its EMS service. The amounts laid down by the Decree are higher than some rates charged previously by private express couriers operating in the Netherlands, both for deliveries with the Netherlands and for those to other Member States.”
97
sem as receitas provenientes do mercado de express mail, não seria possível
perfazer a prestação de serviço universal.
Em apertada síntese, a CE não encontrou bases fáticas para acatar os
argumentos de defesa expostos pelas autoridades holandesas, notadamente
com relação à necessidade de reserva legal do mercado de express mail
para a consecução do serviço universal, pois, ao avaliar o cenário anterior à
referida lei, a PTT Post BV registrou crescimento geral de receitas face ao
ambiente de livre concorrência para o express mail. Assim, entendeu a CE
que referida lei implicaria abuso da posição dominante detida pela PTT Post
BV nos mercados postais na Holanda, bem como que representaria
imposição de condições e preços injustificáveis, bem como caracterizaria
restrição na oferta de serviços no mercado holandês com reflexos em outros
Estados-membros. A impossibilidade de oferta alternativa de express mail,
bem como a preços mais competitivos (i.e., menores), dentre outros reflexos,
foram sopesados pela CE para a conclusão de que tal lei afetaria sobremodo
o bem-estar dos consumidores na UE, pois que não teriam como acessar
serviços alternativos e menos custosos que os ofertados pela empresa
monopolista holandesa.171
171 EU. Commission Decision of 20 December 1989 concerning the provision in the Netherlands of express delivery services 90/16/EEC (case EC v. Kingdom of Netherlands - PTT Post BV – 90/16/EEC). Disponível em: <http://www.jcampbell.com/Reference/eu/198912_nl_express.pdf>. Acesso em: 6 Mar. 2011: “(…) [Netherlands’ defense arguments] - By letter dated 16 January 1989, the Netherlands authorities also replied to the substance of the questions put by the Commission. Their arguments are as follows: the legal monopoly is limited to what is necessary in order to provide the general postal service; the express service also deserves protection and the monopoly has existed since 1807. (…) [Abuse of dominant position] - An abuse of a dominant position within the meaning of Article 86 is committed where an undertaking holding a dominant position on a particular market reserves to itself or to an undertaking belonging to the same group an ancillary activity which might be carried out by another undertaking as part of its activities on a neighbouring but separate market, with the possibility of eliminating all competition from such an undertaking.1 The effect of the new Law is to reserve for. PTT Post BV the section of the express delivery market concerning mail handled for a charge not exceeding Fl 11,9 in which, prior to the entry into force of the Law, it competed against private express delivery undertakings. The Law of 26 October and the Decree of 19 December 1988 thus extend the dominant position of PTT Post BV to the express delivery market, which is separate from that of the basic service. In future, PTT Post BV will hold a dominant position on this market not only because of its infrastructure which covers the whole of the Netherlands, but also because the Law prohibits its competitors from providing an express service for less than Fl 11,9, thus reserving a whole section of that market for itself. Competition on the remaining part of the market does not exclude such a dominant position since PTT Post BV is able to adopt a market strategy, which takes no account of that competition, without thereby suffering any
98
Essa decisão da CE sinalizou, em síntese, que não seriam toleradas
normas jurídicas nacionais que ampliassem o escopo material dos diferentes
monopólios postais presentes nos diferentes países da UE, mas ao contrário,
passaria a cada vez mais considerar com profundidade os argumentos de
necessidade de reserva de receitas para justificar a reserva legal de
mercados. Um aspecto interessante que emerge é a semelhança da lei
holandesa com a exceção do extremely urgent letters nos EUA, precisamente
no tocante ao aspecto de fixação de preço mínimo aos concorrentes, preço
este superior ao praticado pelos monopolistas. Para lembrar, nos EUA a
USPS permite às empresas privadas como FEDEX e UPS operarem no
mercado de express mail, desde que ofertem seus produtos a preços duas
vezes superiores ao do First-Class Mail, o que não enseja verdadeiramente
detrimental effects. There will be no constraints on any strategy PTT Post BV adopts with regard to the express delivery service it offers major customers since its competitors will not be able to offer discounts below the legal minimum. (…) [Imposition of unfair prices and conditions] – (…) numerous undertakings made use of private express courier services. They considered that the Post Office services did not cater as adequately for their needs, as regards either price or quality. Those undertakings now no longer have the choice of using the post office services or private couriers for the express delivery of mail weighing up to 500 grammes in the category of prices not exceeding FL 11,9. The Law requires them to use the PTT Post BV express services on the terms laid down by the latter, whether or not they correspond to their needs. (…) [Restriction of supply] - The new measure will adversely affect the number of providers and the quality of the service. Since private couriers can no longer provide their services at a price below Fl 11,90, their customers no longer have a service of the same quality, as the Netherlands post office and its EMS service are not as yet offering an express delivery service of comparable reliability or speed. Customers therefore clearly suffer from a disadvantage since, if they wish to continue to use this service, it will cost them at least Fl 11,9 per item, instead of the lower rate charged previously. Furthermore, the measure prevents post office competitors which provide an express service for consignments weighing more than 500 grammes from offering a full range of fast delivery services and therefore places them at a disadvantage in comparison with the post office. The Netherlands post office can take advantage of the fact that it alone is able to provide services for less than the minimum price in order to provide its customers with other services at a price approaching their marginal cost, whereas its competitors will have to charge all their collection and transport costs against solely those services not covered by the monopoly. By reserving the market for express deliveries at a price below the legal minimum to the Post Office, the Netherlands are creating discrimination even in the services that are not reserved. (…) [Decision] - Articles 2 and 12 of the Netherlands Law of 26 October 1988 on the operation of the postal service, together with the provisions of the implementing Decree of 19 December 1988 which reserves for PTT Post BV the express collection, transport and distribution of postal items weighing up to 500 grammes, at a price not exceeding Fl 11,9 for EEC destinations, and Fl 17,5 for non-EEC destinations, and the obligation to register all tariffs beforehand imposed by the Decree of 12 May 1989, are incompatible with Article 90 (1) of the EEC Treaty, read in conjunction with Article 86 of that Treaty.”
99
um regime de competição entre os prestadores privados e a USPS, haja vista
que não podem competir verdadeiramente por preços.172 Essa foi uma das
intenções da lei holandesa, a qual, de forma diversa dos EUA, fora atacada
pela CE e não chegou sequer a viger.
Em Agosto de 1990, a tendência registrada no caso CE v. Kingdom of
Netherlands - PTT Post BV – 90/16/EEC se confirmou no caso CE v.
Kingdom of Spain – Ordenanza Postal of 19 May 1960 – 90/456/EEC. Nesse
caso, a CE decidiu que um conjunto de leis espanholas que reservavam o
mercado de express mail de itens postais até 2 quilos para a empresa
monopolista controlada pelo governo daquele país eram incompatíveis com o
Tratado da CE. Em síntese, tais leis foram apontadas como incompatíveis
com o Tratado da CE por uma associação de empresas courier da Espanha
em 1987, a partir do que a CE abriu uma investigação a qual, ao final, acabou
por apontar que tais normas não eram compatíveis com o Artigo 90(1) e com
o Artigo 86, ambos do Tratado da CE.173
172 EUA. Code of Federal Regulations (C.F.R.). Title 39. Section 320.6(c): “It will be conclusively presumed that a letter is extremely urgent and is covered by the suspension if the amount paid for private carriage of the letter is at least three dollars or twice the applicable U.S. postage for First-Class Mail (including priority mail) whichever is the greater. If a single shipment consists of a number of letters that are picked up together at a single origin and delivered together to a single destination, the applicable U.S. postage may be computed for purposes of this paragraph as though the shipment constituted a single letter of the weight of the shipment. If not actually charged on a letter-by-letter or shipment-by-shipment basis, the amount paid may be computed for purposes of this paragraph on the basis of the carrier's actual charge divided by a bona fide estimate of the average number of letters or shipments during the period covered by the carrier's actual charge.” Disponível em: <http://ecfr.gpoaccess.gov/cgi/t/text/text-idx?c=ecfr&sid=470486850326a420ef5c894e41ae08c0&rgn=div8&view=text&node=39:1.0.1.5.41.0.1.6&idno=39>. Acesso em: 8 Jan. 2011. 173 EU. Commission Decision of 1 August 1990 concerning the provision in Spain of international express courier services (CE v. Kingdom of Spain – Ordenanza Postal of 19 May 1960 – 90/456/EEC). Disponível em: <http://www.jcampbell.com/Reference/eu/199008_spain_express.pdf>. Acesso em: 6 Mar. 2011: “The measure in question [Subject matter] - Pursuant to Articles 10 to 13 of the Ordenanza Postal adopted by Decree No 1113/1960 of 19 May 19601 and Articles 19 to 22 of the Regulation on postal services adopted by Decree No 1653/1964 of 14 May 19642, as amended by the Ministerial Decree of 12 July 1966,3 Spain prohibits all undertakings other than the Post Office from collecting, transporting or distributing letters1 - a letter being any written document of a personal and immediate nature, including commercial, legal or administrative documents - from one place to another weighing less than two kilograms, as well as post-cards. The prohibition prevents private courier services from providing an international express courier service for written or other documents defined or regarded as letters as this service is exclusively reserved for the Post Office. (…) [Decision] - The provisions of Articles 10 to 13 of the Ordenanza Postal adopted by Decree No 1113/1960 of 19 May 1960 and Articles 19 to 22 of the Regulation on Spanish postal
100
Em suma, as autoridades espanholas utilizaram três argumentos de
defesa: (i) o serviço postal espanhol não poderia ser considerado como um
“undertaking”, isto é, como uma “pessoa” sujeita à aplicação da regra contida
no Artigo 90(2)174 do Tratado da CE tendo em vista que integrava o governo
espanhol; (ii) o equilíbrio financeiro do serviço postal espanhol estaria
ameaçado caso o mercado mais rentável – international express mail – fosse
aberto à livre concorrência; e (iii) não haveria um mercado específico de
express mail, sendo este integrante do mercado postal, em uma acepção
mais genérica. A CE não encontrou fundamentos para acolher nenhum dos
argumentos de defesa colocados pelas autoridades espanholas, sendo o
primeiro incompatível com a regra do Artigo 90(1) do Tratado da CE, pelo
qual basta a oferta de serviços em um mercado para que o ofertante seja
considerado como um “undertaking”.
Assim, ainda segundo o Artigo 90(1), undertaking para os quais
tenham sido atribuídos direitos exclusivos estão sujeitos às regras de
antitruste contidas no Artigo 86 do Tratado da CE. Com relação ao segundo
argumento de defesa, a CE encontrou evidências de que o mercado de
international express mail – pontuado como o mais rentável pelas autoridades
espanholas – teria representado apenas 0,00039% do total das atividades
postais desempenhadas pelo serviço postal espanhol, o qual, mesmo
enfrentando alguma competição, no plano internacional, de empresas como
DHL, TNT, UPS e FEDEX, registrou crescimento de 35% em suas receitas
anuais. O último argumento foi rapidamente desconsiderado diante dos
services adopted by Decree No 1653/1964 of 14 May 1964 which reserve for the Post Office the international express collection, transport and distribution of letters are incompatible with Article 90 (1) in conjunction with Article 86 of the EEC Treaty.” 174 EU. Treaty establishing the European Community (EEC Treaty). Version of 2002. Disponível em: <http://www.ena.lu/>. Acesso em: 9 Mar. 2011: “Article 90 1. In the case of public undertakings and undertakings to which Member States grant special or exclusive rights, Member States shall neither enact nor maintain in force any measure contrary to the rules contained in this Treaty, in particular to those rules provided for in Article 6 and Articles 85 to 94. 2. Undertakings entrusted with the operation of services of general economic interest or having the character of a revenue-producing monopoly shall be subject to the rules contained in this Treaty, in particular to the rules on competition, in so far as the application of such rules does not obstruct the performance, in law or in fact, of the particular tasks assigned to them. The development of trade must not be affected to such an extent as would be contrary to the interests of the Community. 3. The Commission shall ensure the application of the provisions of this Article and shall, where necessary, address appropriate directives or decisions to Member States.”
101
precedentes sobre definição de mercados relevantes, os quais, no mínimo,
apontavam uma diferença clara em termos de preços e qualidade entre os
serviços postais comuns e os serviços postais expressos.175
175 EU. Commission Decision of 1 August 1990 concerning the provision in Spain of international express courier services (CE v. Kingdom of Spain – Ordenanza Postal of 19 May 1960 – 90/456/EEC). Disponível em: <http://www.jcampbell.com/Reference/eu/199008_spain_express.pdf>. Acesso em: 6 Mar. 2011: “The measure in question (…) [Spain’s defense arguments] - the Post Office is not an undertaking and, even if it were, Article 90 (2) of the EEC Treaty would be applicable; the financial equilibrium of the Post Office would be threatened if free competition were allowed in the provision of the most profitable postal services such as the international express service; there is no specific postal market for express deliveries. (…) [Threat to financial equilibrium] - Spain considers that if free competition were allowed in the provision of an international express courier service, it would jeopardize the financial equilibrium of the Post Office which is essential for the operation of the tasks assigned to it. In 1988, however, the Post Office's international express service - 'EMS-IPC' - handled only 20 000 consignments, representing only 0,00039 % of the 5 075 million objects handled by the Post Office. At present, the international express service in question forms part of the EMS-IPC network, which is operated by a company governed by private law competing against private international express couriers such as DHL, TNT, UPS and Federal Express. Although the network is faced with some competition, its revenue grows annually by 35 %. (…) [Abuse of dominant position] - An abuse of a dominant position within the meaning of Article 86 is committed where an undertaking holding a dominant position on a particular market reserves to itself or to an undertaking belonging to the same group, without any objective necessity, an ancillary activity which might be carried out by another undertaking as part of its activities on a neighbouring but separate market, with the possibility of eliminating all competition from such an undertaking. Articles 10 to 13 of the Ordenanza Postal of 19 May 1960 and Articles 19 to 22 of the Regulation on postal services of 14 May 1964 thus reserve for the Post Office, according to the interpretation of the Spanish authorities, not only the basic letter collection, transport and distribution service but also the new international express service for letters. The Spanish Post Office provides an international express courier service, which is limited in that it does not cover the entire national territory, nor all of the countries in the world. On the one hand, the service on Spanish territory is only provided from post offices situated in the capital city of each province and in certain other large towns. On the other, the international express courier network in which the Spanish Post Office participates - the EMS-IPC network - covers only the largest European countries and certain others (Canada and the United States). In this situation, the demand for door-to-door express courier services is not satisfied in respect of customers resident outside the provincial capitals and a few other large towns, nor as regards customers living in countries or cities not served by the EMS-IPC network. Due to the monopoly held by the Spanish Post Office, competitors are unable to offer a service to such customers. In addition, users of international express courier services for sending letters to or from Spanish territory are denied the choice of services offered by other express delivery companies, which compete at international level with the Express Mail Services-International Post Corporation but are excluded from the Spanish market, although their services might be better suited to users' specific needs and requirements as regards prices and quality. Consequently, the State measure in question, together with the behaviour of the Spanish Post Office, has the effect of limiting supply and technical development within the meaning of Article 86, thus constituting an infringement of Article 90 in conjunction with Article 86 (b) of the Treaty.”
102
Em Dezembro de 1991, a CE analisou e aprovou, no âmbito do
controle de estruturas (i.e., merger review), a formação de uma Joint Venture
(JV) pela empresa TNT Ltd. (TNT), de um lado, e cinco empresa
monopolistas de serviços postais, controladas por diferentes Estados, quais
sejam, Canada Post Corporation (Canada Post), Deutsche Bundespost
POSDIENST (DBP POSTDIENST), La Poste, PTT Post BV (PTT Post) e
Sweden Post, sendo tais estatais representadas na JV por uma empresa
formada especificamente para esse propósito, a GD NET BV (GD Net).
Nesse caso, mais conhecido caso TNT / Canada Post, DBP Postdienst, La
Post, PTT Post & Sweden Post, a CE, embora tenha decidido por sua
compatibilidade com o Tratado da CE, impôs algumas restrições
comportamentais, as quais, por sua vez, já sinalizavam outros pontos de
preocupação da CE com relação aos entraves para a liberalização dos
serviços postais à livre concorrência na UE: (i) eliminação de subsídios
cruzados (cross-subsidies)176; (ii) viabilização de acesso em bases
isonômicas e não discriminatórias (i.e., em condições similares às
contratadas entre a JV e os serviços postais nacionais) de concorrentes a
serviços postais reservados (ou em regime de monopólio legal), e, da mesma
forma, viabilização de acesso a redes postais públicas (operadas em regime
de exclusividade pelas empresas monopolistas nacionais); (iii) para fins de
176 Sobre o conceito de subsídio cruzado, ver International Institute for Sustainable Development (IISD). Global Studies Initiative. Disponível em: <http://www.globalsubsidies.org/en/resources/a-subsidy-primer/cross-subsidies>. Acesso em: 5 Mar. 2011: “A cross subsidy is a market transfer induced by discriminatory pricing practices within the scope of the same enterprise or agency. Typically it exists when a government-owned enterprise, such as a public utility, uses revenues collected in one market segment to reduce prices charged for goods in another. Some definitions also include similar practices carried out by private firms, as when an integrated airline allocates part of the costs of its activities in a highly contested geographical or product market (e.g., the transport of freight) to another market (e.g., passenger transport) that is better able to bear those costs. For example, some airports cross-subsidize costs associated with serving airline passengers through sales on duty-free goods. One of the most common forms of cross subsidy is that between consumers of electricity and consumers of irrigation water. Managers of large hydro-electric works that store and channel water for irrigation as well as generate electricity have to decide how to allocate the costs that are common to both activities (notably, the construction and maintenance of the dam and reservoir) between farmers and buyers of electricity. Government regulations will often dictate that an even smaller portion of the costs be allocated to irrigation than would be efficient according to established pricing principles. Not all instances of price discrimination are evidence of cross subsidies, however. For example, differences in the volume (if there are economies of scale in delivery) and interruptibility of service, among other factors, can lead to different price schedules for different classes of customers.”
103
monitoramento, aplicação de regras de transparência, pelas quais as partes
da JV deveriam registrar, durante um ano a contar da decisão da CE, todas
as operações entre a JV e os serviços postais nacionais bem como entre
estes e os concorrentes da JV, de modo a viabilizar a análise do
cumprimento dessa norma por parte da CE e das autoridades regulatórias
nacionais competentes; e (iv) viabilização de acesso em bases isonômicas e
não discriminatórias (i.e., em condições similares às contratadas entre a JV e
os serviços postais nacionais) de concorrentes a serviços de entrega de itens
postais e de bens ou encomendas (parcel177 services).178
177 Sobre o conceito de parcel service, ver EU. Green Paper on the development of the single market for postal services. COM (91) 476. Disponível em: <http://aei.pitt.edu/1173/1/postal_gp_COM_91_476.pdf>. Acesso em: 25 Fev. 2011: “(…) Standard service refers to the universal service of basic postal items. These include both communications (letters, postcards and printed papers) and goods-bearing items (packets and parcels).” 178 EU. Commission Decision of 02.12.1991 declaring a concentration to be compatible with the common market according to Council Regulation (EEC) No 4064/89 - Case No IV/M.102 - TNT / CANADA POST, DBP POSTDIENST, LA POSTE, PTT POST & SWEDEN POST. Disponível em: <http://www.jcampbell.com/Reference/eu/199112_gdnet_jv.pdf>. Acesso em: 26 Fev. 2011: “Notification of 28 October 1991 pursuant to Article 4 of Council Regulation No. 4064/89. The proposed operation concerns a joint venture (JVC) between, on the one hand, TNT Ltd (TNT), and on the other hand, five postal administrations - Canada Post Corporation (Canada Post), Deutsche Bundespost POSTDIENST (DBP POSTDIENST), La Poste, PTT Post BV (PTT Post) and Sweden Post - which will participate in the JVC through GD NET BV (GD Net), a company set up for this purpose. (…) Unless the postal organisation concerned can demonstrate to the reasonable satisfaction of the Commission or, as the case may be, the competent national regulatory bodies (including national courts) that it does not cross-subsidise from its exclusive concession the ITCD related services it provides to the JVC, it will, if requested, provide these services to competitors of the JVC on terms and conditions which are similar to those offered to the JVC, to the extent that the transactions are equivalent. Account will be taken of factors including but not limited to, volume, range, and frequency of service to be performed, features, area and density of geographic coverage, financial compensation, liability, and payment terms, and length of contract. In order to allow verification with respect to these assurances, the four postal organisations will keep records of the terms and conditions, on which they have provided ITCD related services to third parties, including the JVC, available for inspection on a confidential basis by the Commission or the competent national regulatory bodies (excluding the national courts) for a period of one year from the relevant event. In addition, the postal organisations recognise that they are subject notably to non-discrimination obligations as set forth in national postal and competition laws or in the competition rules (Article 85-90) of the EEC Treaty. For greater certainty, nothing in this undertaking shall be construed as an acknowledgement of a dominant position by the postal organisations with respect to any of the services covered by this undertaking. In order to allay any concerns that the remail activities of the JVC might be favoured by any or all of the postal organisations participating in GD Net, the four European postal organisations have given the following assurances to the EEC Commission. If they act as `B' countries in the remail chain, they will, if requested, provide mail and parcel services to competitors of the JVC on terms and conditions, which are similar to those offered to the JVC, to the extent that the transactions are equivalent. Account will be taken of factors including but not limited to, volume, range, and frequency of service to be performed,
104
Em junho de 1992, a CE publicou um Green Paper no qual expressou
sua intenção de assegurar a abertura dos serviços postais à livre
concorrência, já incorporando as principais variáveis verificadas nos casos
concretos como entraves ao estabelecimento do regime concorrenciais nos
mercados postais, quais sejam, a delimitação precisa das abrangências dos
monopólios legais de serviços postais, a definição de regras de acesso, em
bases isonômicas e não discriminatórias, às redes e serviços postais
operados pelas empresas monopolistas, a eliminação dos subsídios cruzados
e a aplicação de regras de transparência como meio de viabilizar o
monitoramento de tais players por parte da CE e autoridades regulatórias
nacionais. Embora boa parte dos serviços postais já desfrutasse à época de
um regime de livre concorrência, notadamente aqueles revestidos de maior
valor agregado como os express mail (i.e., entregas urgentes, mercado onde
atuam empresas como FEDEX, UPS, DHL dentre outras), empresas
monopolistas detidas pelos governos nacionais se encarregavam da grande
maioria dos serviços postais básicos. O Green Paper da CE também
registrou a importância de se harmonizar regras sobre qualidade e preços
razoáveis para os serviços postais na UE, bem como, por outro lado,
reconheceu que para se viabilizar a prestação de um serviço universal seria
necessário reservar-se, ainda que em caráter limitado, bem definido e por um
período, uma parcela dos serviços postais para a prestação por um único
agente econômico (ou seja, em regime de monopólio legal).179
features, area and density of geographic coverage, financial compensation, liability, and payment terms, and length of contract.” 179 EU. Green Paper on the development of the single market for postal services. COM (91) 476. Disponível em: <http://aei.pitt.edu/1173/1/postal_gp_COM_91_476.pdf>. Acesso em: 25 Fev. 2011: “(…) The main objectives for the Community's postal sector are (…) 1. TO ESTABLISH A COMMUNITY DEFINITION OF THE UNIVERSAL POSTAL SERVICE REQUIRED; THEN TO ENSURE ITS PROVISION THROUGHOUT THE COMMUNITY A T PRICES AFFORDABLE TO ALL THROUGH THE ESTABLISHING (INASMUCH AS IT WAS NEEDED IN MEMBER STATES INDIVIDUALLY) OF A SET OF RESERVED SERVICES WHICH WOULD CONFER SOME SPECIAL AND EXCLUSIVE RIGHTS, IN ORDER TO MAINTAIN THE RESOURCES NECESSARY FOR THE UNDERTAKING OF THE PUBLIC SERVICE MISSION IN SOUND CONDITIONS; A T THE SAME TIME, CONSISTENT WITH THIS OBJECTIVE, TO HA VE THE LARGEST POSSIBLE PART OF THE SECTOR OPERATING IN FREE COMPETITION. 2. TO HAVE COMMON OBLIGATIONS FOR THE UNIVERSAL SERVICE OPERATORS OF THE COMMUNITY IN RESPECT OF THE SPECIAL AND EXCLUSIVE RIGHTS GRANTED TO THEM BY THE RESERVED SERVICES IN ORDER TO PROVIDE UNIVERSAL SERVICES, IN PARTICULAR WITH REGARD TO THE QUALITY OF SERVICE PROVIDED.
105
Como resultado do Green Paper e dos casos que a CE vinha
enfrentando (alguns dos quais serão estudados mais à frente), em janeiro de
1998, foi publicada a Diretiva 97/67, a qual criou uma série de regras voltadas
principalmente ao desenvolvimento do mercado comunitário para serviços
postais com foco no aumento da qualidade dos serviços como um todo e
tendo como princípio a harmonização normativa.180
Assim, além das normas gerais de defesa da concorrência contidas no
Tratado de Roma, e mais recentemente, no TFEU, os princípios e normas
específicos da abertura do setor postal à livre concorrência encontram-se
previstos na Diretiva 97/67181, bem como na Diretiva 2002/39182, que
3. TO MAKE ANY NECESSARY EFFORTS TOWARDS COMMUNITY COHESION THROUGH APPROPRIATE HARMONISATION MEASURES. (…) These main policy objectives therefore treat general regulatory issues, the obligations of the reserved service provider and, thirdly, the subjects of harmonisation and cohesion. Under these three headings, the main policy options break down into the detailed options shown (…) PART I: GENERAL REGULATORY ISSUES 1. ESTABLISH AND ENSURE THE COMMUNITY SET OF UNIVERSAL SERVICES 2. DEVELOP THE DEFINITION OF UNIVERSAL AND RESERVED SERVICES 3. ENSURECOMP A TIBILITY OF OTHER MEMBER STATE COMMITMENTS WITH COMMUNITY LEGISLATION AND POLICIES 4. SEPARATE REGULATORY AND OPERATIONAL FUNCTIONS PARTII: OBLIGATIONSOFUNIVERSALSERVICEPROVIDER 5. ACCESS CONDITIONS TO UNIVERSAL SERVICES TO BE SAME FOR ALL 6. TARIFFS OF UNIVERSAL SERVICES TO BE RELATED TO COSTS 7. INTER-ADMINISTRATION COMPENSATION TO REFLECT DELIVERY COSTS 8 SERVICE STANDARDS FOR UNIVERSAL SERVICES TO BE SET AND PERFORMANCE MONITORED PARTIII: HARMONISATIONANDCOHESION 9. HARMONISATION APPROPRIATE WHERE BENEFICIAL TO THE CUSTOMERS 10. COHESION ASPECTS TO BE TAKEN INTO ACCOUNT”. 180 EU. Directive 97/67/EC of The European Parliament and of The Council of 15 December 1997 on common rules for the development of the internal market of Community postal services and the improvement of quality of service. Disponível em: < http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:1998:015:0014:0025:EN:PDF>. Acesso em: 4 Nov. 2010. Nesse sentido, ver GERADIN, D.; HENRY, D. Regulatory and Competition Law Remedies in The Postal Sector. Remedies in Network Industries: EC Competition Law vs. Sector-Specific Regulation. Damin Geradin (Editor). Intersentia. Antwerp, Oxford, UK, 2004, p.125: “European Community law has played a pivotal role in opening to competition economic sectors previously under the control of public monopolies. As with other sectors such as telecommunications, air transport, electricity, gas, and rail, the postal sector has succumbed to the wave of liberalization. Liberalization in the postal sector has forced stagnant state-owned monopolies to modernise themselves in order to compete with new entrants which are nibbling at the fringes with innovative business strategies.” 181 EU. Directive 97/67/EC of The European Parliament and of The Council of 15 December 1997 on common rules for the development of the internal market of Community postal services and the improvement of quality of service. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:1998:015:0014:0025:EN:PDF>. Acesso em: 4 Nov. 2010. 182 EU. Directive 2002/39/EC of The European Parliament and of The Council of 10 June 2002 amending Directive 97/67/EC with regard to the further opening to competition of
106
derrogou e emendou a Diretiva 97/67, e, posteriormente, na Diretiva
2008/6183 (que emendou / derrogou as duas Diretivas anteriores), normas
estas que conferiram aplicação, prorrogaram a validade e concretizaram a
evolução da liberalização dos serviços postais na UE.
Ressalta-se que um ponto interessante que serviu de fundamento para
a elaboração do presente capítulo neste trabalho caracteriza-se pelo fato de
que, independentemente das motivações à escolha do modelo de monopólio
para os serviços postais em cada jurisdição na UE, pode-se observar
semelhantes padrões comportamentais por parte dos agentes econômicos
monopolistas em várias jurisdições na UE de forma semelhante ao que se
passa nos EUA e, como se verá, no Brasil. E, frise-se, essa linha
comportamental anticoncorrencial se intensifica na medida em que as
empresas monopolistas possuem maior conexão com os poderes públicos
locais, leia-se, quanto mais ligadas ao Estado e favorecidas pelo Estado,
maior é a amostragem de problemas para a concorrência.
Dessa forma, passa-se a analisar as principais normas comunitárias
relativas aos serviços postais e à sua abertura à livre concorrência, sua
evolução normativa e jurisprudencial para que seja possível avaliar-se as
medidas normativas e casuísticas adotadas, tudo com o intuito de se avaliar
quais são os principais problemas enfrentados no campo concorrencial e se
tais problemas realmente estão ligados à escolha do modelo de monopólio
para os serviços postais, bem como o eventual favorecimento (ou tratamento
diferenciado) por parte dos Estados-Membros às respectivas empresas
monopolistas. Em razão do grande número de reformas nos sistemas postais
nacionais ocorridas na UE, bem como dado o elevado número de países e a
diversidade de sistemas nacionais (em termos de harmonização jurídica,
regulatória e econômica), o presente trabalho não se propôs a exaurir o tema
no âmbito da Europa, mas sim, a título de ilustrar os tipos de problemas
Community postal services. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2002:176:0021:0025:EN:PDF>. Acesso em: 4 Nov. 2010. 183 Directive 2008/6/EC of The European Parliament and of The Council of 20.02.2008 amending Directive 97/67/EC with regard to the accomplishment of the internal market of Community postal. Disponível em: <http://ec.europa.eu/internal_market/post/doc/legislation/2008-06_en.pdf>. Acesso em: 25 Fev. 2011.
107
concorrenciais decorrentes do monopólio para os serviços postais,
selecionou-se os principais casos analisados em âmbito comunitário.
3.3 Normas jurídicas e jurisprudência
As Diretivas 97/67184, 2002/39185e 2008/06186desempenharam e ainda
desempenham um papel muito importante na implementação de concorrência
nos serviços postais no âmbito da UE. Afora os princípios especificamente
aplicados ao setor postal, tais normas, basicamente, tratam de fundamentos
tanto ao funcionamento do serviço postal como um todo dentro da UE,
quanto à introdução do regime de livre concorrência em tais mercados, a
saber: (a) delimitação do escopo (ou abrangência) das áreas reservadas às
empresas monopolistas; (b) regras para acesso a redes de distribuição ou
prestação de serviços postais; (c) princípios para a definição de tarifas (ou
preços) para alguns tipos de serviços, notadamente àqueles sujeitos à regras
de universalização, ou Universal Service Obligations (USO); (d) critérios de
transparência contábil sobre USO e sobre serviços sujeitos às regras de livre
concorrência, principalmente para limitar subsídios cruzados (i.e., cross-
subsidization187) entre mercados reservados para monopólios e mercados
184 EU. Directive 97/67/EC of The European Parliament and of The Council of 15 December 1997 on common rules for the development of the internal market of Community postal services and the improvement of quality of service. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:1998:015:0014:0025:EN:PDF>. Acesso em: 4 Nov. 2010. 185 EU. Directive 2002/39/EC of The European Parliament and of The Council of 10 June 2002 amending Directive 97/67/EC with regard to the further opening to competition of Community postal services. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2002:176:0021:0025:EN:PDF>. Acesso em: 4 Nov. 2010. 186 Directive 2008/6/EC of The European Parliament and of The Council of 20.02.2008 amending Directive 97/67/EC with regard to the accomplishment of the internal market of Community postal. Disponível em: <http://ec.europa.eu/internal_market/post/doc/legislation/2008-06_en.pdf>. Acesso em: 25 Fev. 2011. 187 Sobre o conceito de subsídio cruzado para a CE, ver Comunicação da Comissão de 6.02.1998 relativa à aplicação das regras de concorrência ao setor postal e à apreciação de certas medidas estatais referentes aos serviços postais (98/C 39/02). Jornal Oficial nº 039 de 6 fev 1998, p. 0002-0018. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:1998:039:0002:0018:PT:PDF>. Acesso em: 6 Dez. 2010: “3. SUBVENÇÕES CRUZADAS. a)!Princípios de base. 3.1. As subvenções cruzadas significam que uma empresa imputa a totalidade ou parte dos custos das suas actividades num mercado geográfico ou de produto às suas actividades num outro mercado geográfico ou de produto. Em certas circunstâncias, a prática de subvenções cruzadas no sector postal, em que quase todos os operadores desenvolvem actividades
108
sujeitos a regimes de livre concorrência; e (e) terminal dues – espécie de
tarifa que o operador postal responsável pelo envio de uma correspondência
internacional (dentro da UE), i.e., cross-border mail, deve pagar ao operador
postal do país receptor da correspondência para sua respectiva entrega ao
destinatário.188 Boa parte dos serviços postais no âmbito de UE já estão
inseridos em regime de livre concorrência189, razão pela qual torna-se
interessante analisar brevemente trechos de tais diplomas normativos para
que se possa avaliar, face ao cenário normativo da UE, em que medida a
experiência Européia poderia ser utilizada para favorecer a análise e solução
de alguns dos principais problemas concorrenciais existentes nos mercados
postais brasileiros e, portanto, em que medida as lições apreendidas na UE
poderiam sustentar reformas e/ou decisões (judiciais e/ou administrativas) no
Brasil que, de certa forma, antecipem efeitos econômicos e sociais benéficos
que somente puderam ser experimentados na Europa após muitos anos de
esforços da CE no sentido de abrir os mercados postais à livre concorrência.
Basicamente, é possível sintetizar os principais objetivos das normas
jurídicas da UE, bem como as decisões da CE no campo antitruste, no
sentido de proporcionar a gradativa liberalização dos mercados postais na
UE à livre concorrência. Assim, entende-se que toda a matriz normativa e
jurisprudencial desenvolvida ao longo de mais de 20 anos (se contarmos a
partir da decisão do caso CE v. Kingdom of the Netherlands - PTT Post BV – reservadas e não reservadas, é susceptível de falsear a concorrência, permitindo, por exemplo, apresentar propostas com preços inferiores a outros concorrentes graças não à eficiência (incluindo economias de escala) e ao desempenho, mas graças a subvenções cruzadas. É assim crucial para o desenvolvimento do sector postal evitar as subvenções cruzadas que conduzem a uma concorrência desleal.” 188 Dada a semelhança em termos conceituais com o mercado de telecomunicações, mais precisamente de telefonia, utilizar-se-á por analogia, com o propósito de se tornar mais rápida a compreensão, o termo “tarifa de interconexão entre redes postais” para o termo “terminal due”. A tarifa de interconexão de rede em telefonia pode ser entendida, em síntese, como o preço pago pela operadora de telefonia em cuja rede se originou a chamada pelo uso da rede de outra operadora a fim de que a chamada originada em outra rede possa chegar ao destino pretendido pelo consumidor. Segundo a Lei Geral de Telecomunicações (Lei nº 9.472/97): “Art. 147. É obrigatória a interconexão às redes de telecomunicações a que se refere o art. 145 desta Lei, solicitada por prestadora de serviço no regime privado, nos termos da regulamentação. (…) Art. 152. O provimento da interconexão será realizado em termos não discriminatórios, sob condições técnicas adequadas, garantindo preços isonômicos e justos, atendendo ao estritamente necessário à prestação do serviço.” 189 Nesse sentido, ver GERADIN, D.; HENRY, D. Regulatory and Competition Law Remedies in The Postal Sector. Remedies in Network Industries: EC Competition Law vs. Sector-Specific Regulation. Damin Geradin (Editor). Intersentia. Antwerp, Oxford, UK, 2004, p.127.
109
90/16/EEC, de 1989 até os dias de hoje) focaram quatro questões cruciais
para a garantia de um ambiente de livre concorrência em face da presença
de monopólio legal com capacidade de influência direta ou indireta na
dinâmica dos mercados a que esteja de alguma forma relacionado, quais
sejam: (i) a limitação clara dos limites da reserva legal de mercado (i.e., do
monopólio legal), para se evitar problemas como o apontado nos EUA, em
que a empresa monopolista sempre buscou, ao longo da história, aumentar a
abrangência do monopólio legal e, portanto, afetou a livre concorrência em
uma série de mercados; (ii) a transparência geral de custos, de fluxo de
investimentos do setor monopolizado para setores sob regime de competição
e vice-versa e a transparência de gestão, tudo com vistas a, principalmente,
evitar-se a utilização de subsídios cruzados voltados à dominação de
mercados e/ou à lesar a concorrência e à avaliação periódica do nível dos
preços dos serviços universais (isto é, se estavam compatíveis com os custos
ou se acima a ponto de gerar lucros extraordinários); (iii) a não discriminação
de forma geral e irrestrita, expressa de forma variada, isto é, desde não-
discriminação de acesso à infraestrutura (leia-se redes postais, post offices
etc.), à não discriminação de preços, condições contratuais para recepção ou
contratação de serviços etc.; e (iv) a separação de funções de gestão
empresarial (típicas aos agentes econômicos) das funções regulatórias, com
vistas a evitar-se desvios de finalidade bem como distorções no mercado e
na concorrência decorrentes de confusão de incentivos (como por exemplo
tem sido apontado nos EUA, em que, em síntese, acusa-se a USPS de
legislar em causa própria para ampliar seu poder).
Houvesse, por hipótese, a Diretiva 97/67 adotado o caminho em tese
mais simples, isto é, eliminado qualquer espécie de reservas para serviços
postais, isto é, qualquer espécie de monopólios postais, não haveria espaço
(como se verá) para grandes problemas e, via de consequência, para tais
preocupações. As quais são imanentes a um ambiente misto (em que há
regime de livre competição convivendo com um regime de reserva legal), no
tocante à separação dos serviços que estariam incluídos no regime de
competição daqueles que permaneceriam reservados, bem como da relação
entre ambos, o que poderia variar (e de fato variava de país para país).
Sendo que a aplicação da legislação antitruste, ao menos em tese, serviria
110
de instrumento básico para regular as relações entre os agentes econômicos
(contra abuso de posição dominante, prática de cartéis, preços predatórios
etc.), bem como, entre esses e os consumidores.
Contudo, possivelmente em razão da complexidade político-
econômica existente na grande maioria das jurisdições, aqui por razões
semelhantes às verificadas nos EUA – papel dos serviços postais no cenário
político e econômico dos países, empregos gerados, força política etc. – a
escolha da CE pela eliminação dos monopólios postais foi gradual, de modo
que foi necessário todo um trabalho de detalhamento dos vários tipos de
serviços postais existentes para que fosse possível, após defini-los e ao
longo do tempo, liberaliza-se os diversos mercados de forma gradual até que,
após mais de 10 anos a partir da Diretiva 97/67, se chegasse a um ambiente
de livre concorrência. A pergunta que se faz é: poderia o Brasil aprender com
essa experiência e antecipar algumas medidas? A resposta será dada ao
longo deste trabalho e, principalmente, nas considerações finais.190
3.3.1 Limites do monopólio postal
O primeiro passo adotado pela Diretiva 97/67 foi o de identificar o
fundamento fático, ou melhor, econômico, a partir do qual um dado serviço
postal seria ou não aberto à livre competição. Assim chegou-se à idéia de
serviço universal. Sobre esse tema, a Diretiva dedicou o Artigo 2 para o
estabelecimento dos conceitos, e Artigos 3 e 7 à delimitação qualitativa dos
conceitos, isto é, à indicação precisa dos mercados - no aspecto produto e no
aspecto geográfico - que poderiam ser considerados como incluídos na idéia
de serviço universal, bem como à delimitação quantitativa, a qual serviria, ao
longo do tempo, como uma das variáveis utilizadas para a redução gradativa
das reservas legais (i.e., dos monopólios postais na UE). O Artigo 2
basicamente descreve os conceitos contidos na Diretiva 97/67, sendo
importante neste momento observar apenas alguns deles, pois serão
necessários para a melhor compreensão deste tópico, quais sejam o de 190 EU. Comunicação da Comissão relativa à aplicação das regras de concorrência ao setor postal e à apreciação de certas medidas estatais referentes aos serviços postais (98/C 39/02). Jornal Oficial nº 039 de 6 fev 1998, p. 0002-0018. Disponível em: <http://www.anacom.pt/render.jsp?contentId=966656>. Acesso em: 6 Dez. 2010.
111
“serviços postais”, “item postal”, “item de correspondência”, “cartas diretas”
(direct mail), “cartas transfronteiriças” (cross-border mail), “item registrado”
(registered item), “item segurado” (insured item), “prestador de serviço
universal” (universal service provider) e “usuário”. Há outros conceitos
contidos no Artigo 2, os quais serão explorados no decorrer deste capítulo,
sempre que necessário for.
Assim, entende-se por serviço postal a operação de coleta de itens
postais depositados nos pontos de acesso, a triagem, transporte e entrega de
tais itens aos seus destinatários. Por “item postal” entende-se envelope
endereçado e postado, isto é, pronto para ser transportado para o
destinatário cujo endereço deve estar nele (item postal) indicado, pelo
prestador de serviço universal. No conceito de item postal, incluem-se, por
exemplo, livros, catálogos, jornais, revistas ou periódicos, envelopes
contendo propagandas com ou sem valor pecuniário. Além dos “itens
postais”, há os “itens de correspondência”, os quais englobam a comunicação
em forma escrita contida em qualquer tipo de suporte (ou meio) físico a ser
transportado e entregue nos endereços indicados pelo emissor diretamente
no documento ou no envelope (ou invólucro) que o contenha. Livros,
catálogos, jornais, revistas ou periódicos não devem ser considerados itens
de correspondência.
As “cartas diretas” caracterizam-se apenas por anúncios publicitários,
de propaganda e marketing, ou material publicitário os quais abranjam uma
mensagem idêntica, exceto pelo nome, endereço e outros termos (desde que
não alterem a natureza da mensagem) que identifiquem o destinatário, os
quais sejam enviados para um número significativo de destinatários, a ser
transportados e entregues no endereço indicado pelo emissor diretamente
nos itens ou em seus envelopes (ou invólucros).
As autoridades regulatórias nacionais deveriam interpretar o termo
“número significativo de destinatários” dentro de cada Estado-membro e
deveriam publicar uma definição apropriada nesse sentido. Contas para
pagamento, faturas ou cobranças, documentos bancários e outras
mensagens não idênticas não deveriam ser consideradas como sendo cartas
diretas. A comunicação que combine cartas diretas e outros itens dentro de
112
um mesmo envelope não deveriam ser consideradas como sendo cartas
diretas.
Cartas diretas abrangem cartas nacionais e transfronteiriças. “Item
registrado” caracteriza-se, por sua vez, como o serviço de custo uniforme
consistente na garantia contra risco de perda, furto ou dano da
correspondência (de modo geral), e, a depender de requisição do emissor, de
envio a este último de prova de envio do item e/ou de entrega no destino.
“Item segurado” consiste em serviço de seguro sobre o item postal contra
perda, furto ou dano até o limite do valor declarado pelo emissor. “Carta
transfronteiriça” pode ser entendida como a enviada entre Estados-membros
ou entre esses e um terceiro país. “Prestador de serviço universal” (Universal
Service Provider - “USP”) é o ente público ou privado encarregado do
fornecimento do serviço postal universal ou de parcelas do serviço postal em
caráter universal dentro dos Estados-membros, cuja identidade já seja de
conhecimento da CE (em razão da norma contida no Artigo 4, da Diretiva
97/67).191 Por fim, entende-se por “usuário” qualquer indivíduo ou pessoa
jurídica que se beneficie da prestação de serviço universal como emissor ou
endereçado.192
191 EU. Directive 97/67/EC of The European Parliament and of The Council of 15 December 1997 on common rules for the development of the internal market of Community postal services and the improvement of quality of service. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:1998:015:0014:0025:EN:PDF>. Acesso em: 4 Nov. 2010: “Article 4 - Each Member State shall ensure that the provision of the universal service is guaranteed and shall notify the Commission of the steps it has taken to fulfill this obligation and, in particular, the identity of its universal service provider(s). Each Member State shall determine in accordance with Community law the obligations and rights assigned to the universal service provider(s) and shall publish them.” 192 EU. Directive 97/67/EC of The European Parliament and of The Council of 15 December 1997 on common rules for the development of the internal market of Community postal services and the improvement of quality of service. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:1998:015:0014:0025:EN:PDF>. Acesso em: 4 Nov. 2010: “Article 2 For the purposes of this Directive, the following definitions shall apply: 1. postal services: services involving the clearance, sorting, transport and delivery of postal items; (...) 4. clearance: the operation of collecting postal items deposited at access points; 5. distribution: the process from sorting at the distribution centre to delivery of postal items to their addressees; 6. postal item: an item addressed in the final form in which it is to be carried by the universal service provider. In addition to items of correspondence, such items also include for instance books, catalogues, newspapers, periodicals and postal packages containing merchandise with or without commercial value;
113
Segundo o Artigo 7(1), da Diretiva 97/67, na medida necessária à
manutenção do serviço universal, os serviços que poderiam ser reservados
para cada Estado-membro a um ou mais prestadores do serviço universal
são a coleta, triagem, transporte e entrega de correspondências internas (ou
nacionais), sejam ou não realizadas por distribuição acelerada, sendo que
tais atividades deveriam possuir preço inferior ao quíntuplo da tarifa pública
de um envio de correspondência do primeiro escalão de peso da categoria
padrão mais rápida (i.e., do express mail), se esta existir, desde que
pesassem menos de 350 g.193 Essencialmente, esse dispositivo,
possivelmente influenciado pela experiência nos casos CE v. Kingdom of the 7. item of correspondence: a communication in written form on any kind of physical medium to be conveyed and delivered at the address indicated by the sender on the item itself or on its wrapping. Books, catalogues, newspapers and periodicals shall not be regarded as items of correspondence; 8. direct mail: a communication consisting solely of advertising, marketing or publicity material and comprising an identical message, except for the addressee’s name, address and identifying number as well as other modifications which do not alter the nature of the message, which is sent to a significant number of addressees, to be conveyed and delivered at the address indicated by the sender on the item itself or on its wrapping. The national regulatory authority shall interpret the term ‘significant number of addressees’ within each Member State and shall publish an appropriate definition. Bills, invoices, financial statements and other non-identical messages shall not be regarded as direct mail. A communication combining direct mail with other items within the same wrapping shall not be regarded as direct mail. Direct mail shall include cross-border as well as domestic direct mail; 9. registered item: a service providing a flat-rate guarantee against risks of loss, theft or damage and supplying the sender, where appropriate upon request, with proof of the handing in of the postal item and/or of its delivery to the addressee; 10. insured item: a service insuring the postal item up to the value declared by the sender in the event of loss, theft or damage; 11. cross-border mail: mail from or to another Member State or from or to a third country; 12. document exchange: provision of means, including the supply of ad hoc premises as well as transportation by a third party, allowing self-delivery by mutual exchange of postal items between users subscribing to this service; 13. universal service provider: the public or private entity providing a universal postal service or parts thereof within a Member State, the identity of which has been notified to the Commission in accordance with Article 4; (...) 17. users: any natural or legal person benefiting from universal service provision as a sender or an addressee;” 193 EU. Directive 97/67/EC of The European Parliament and of The Council of 15 December 1997 on common rules for the development of the internal market of Community postal services and the improvement of quality of service. Disponível em: < http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:1998:015:0014:0025:EN:PDF>. Acesso em: 4 Nov. 2010: “Article 7. 1. To the extent necessary to ensure the maintenance of universal service, the services which may be reserved by each Member State for the universal service provider(s) shall be the clearance, sorting, transport and delivery of items of domestic correspondence, whether by accelerated delivery or not, the price of which is less than five times the public tariff for an item of correspondence in the first weight step of the fastest standard category where such category exists, provided that they weigh less than 350 grams. In the case of the free postal service for blind and partially sighted persons, exceptions to the weight and price restrictions may be permitted.”
114
Netherlands - PTT Post BV – 90/16/EEC194e CE v. Kingdom of Spain –
Ordenanza Postal of 19 May 1960 – 90/456/EEC195, possui um núcleo
normativo bem interessante se comparado, por exemplo, à exceção do
extremely urgent letters, do Private Express Statutes dos EUA. Tal como
lembrado no início deste capítulo, enquanto nos EUA, a USPS permite às
empresas privadas como FEDEX e UPS operarem no mercado de express
mail, desde que ofertem seus produtos a preços duas vezes superiores ao do
First-Class Mail (cujo nome, por mera coincidência, é bastante semelhante à
“correspondência de primeiro escalão” ou “first weight step”, de acordo com a
Diretiva 97/67), o que não enseja verdadeiramente um regime de competição
entre os prestadores privados e a USPS; na UE, cujo mercado de express
mail já estava inserido em regime de livre competição antes mesmo do início
da vigência da Diretiva 97/67196, os serviços postais reservados deveriam
possuir preços cinco vezes inferiores ao preço do “First-Class Mail” europeu.
Assim, enquanto nos EUA, opera-se claramente uma reserva de
markup197 para a USPS, no mercado mais rentável para àquela companhia,
na Europa operou-se verdadeiramente, ao menos em princípio, uma redução
do nível de markup para aqueles players que desfrutassem de regimes de
monopólio legal para certos serviços postais. Essa tendência de verdadeira
abertura do mercado postal na Europa para a livre concorrência ficará mais
clara mais à frente.
194 EU. Commission Decision of 20.12.1989 concerning the provision in the Netherlands of express delivery services 90/16/EEC (case EC v. Kingdom of Netherlands - PTT Post BV – 90/16/EEC). Disponível em: <http://www.jcampbell.com/Reference/eu/198912_nl_express.pdf>. Acesso em: 6 Mar. 2011. 195 EU. Commission Decision of 1 August 1990 concerning the provision in Spain of international express courier services (CE v. Kingdom of Spain – Ordenanza Postal of 19 May 1960 – 90/456/EEC). Disponível em: <http://www.jcampbell.com/Reference/eu/199008_spain_express.pdf>. Acesso em: 6 Mar. 2011. 196 “(...) This assessment should, however, be qualified by the fact that an important part of the postal services market (e.g., express mail services) was open to competition prior to the adoption of Directive 97/67.” Foot note 19. GERADIN, D.; HENRY, D. Regulatory and Competition Law Remedies in The Postal Sector. Remedies in Network Industries: EC Competition Law vs. Sector-Specific Regulation. Damin Geradin (Editor). Intersentia. Antwerp, Oxford, UK, 2004, p.128. 197 “1. The amount (percentage) by which price exceeds marginal cost. A profit-maximizing seller facing a price elasticity of demand η will set a markup equal to (p-c)/p=1/η. One effect of international trade that increases competition is to reduce markups.” Deardorffs’ Glossary of International Economics. The Terms of the Trade and Other Wonders. Markup. Disponível em: <http://www-personal.umich.edu/~alandear/glossary/m.html>. Acesso em: 5 Mar. 2011.
115
Ainda no mesmo dispositivo, o Artigo 7(2), da Diretiva 97/67,
prescreveu que na medida necessária para garantir a manutenção do serviço
universal, as correspondências transfronteiriças (i.e., cross-border mail) e a
publicidade endereçada poderiam continuar a ser reservados, desde que
respeitassem os limites de preço e peso previstos no Artigo 7(1).198 A
preocupação da CE com a estrita necessidade de preservar o serviço
universal como fundamento econômico para a reserva legal das atividades
econômicas listadas no Artigo 7(1) e (2), fica bem clara no Artigo 7(3), em
que se definira os próximos passos que seriam seguidos pela UE a partir de
então. Em tal dispositivo, fixou-se que, no intuito de dar mais um passo rumo
à plena liberalização dos serviços postais (i.e., de eliminação dos monopólios
ou reservas legais), o Parlamento Europeu e o Conselho deveriam decidir até
1 de janeiro de 2000 sobre uma futura, gradual e controlada liberalização
adicional do mercado postal, em especial no tocante à correspondência
transfronteiriça e à publicidade endereçada.
No mesmo sentido, deveriam tais autoridades da UE decidir sobre
uma nova revisão dos limites de preço e peso contidos no Artigo 7(1), os
quais passariam a viger a partir de 1 de janeiro de 2003, tendo em conta a
evolução, em especial o desenvolvimento econômico, social e tecnológico
registrados até aquele momento. Questões como equilíbrio financeiro do
prestador ou prestadores do serviço universal também deveriam ser
ponderadas pelas autoridades no sentido da consecução das finalidades da
Diretiva 97/67.199
198 EU. Directive 97/67/EC of The European Parliament and of The Council of 15 December 1997 on common rules for the development of the internal market of Community postal services and the improvement of quality of service. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:1998:015:0014:0025:EN:PDF>. Acesso em: 4 Nov. 2010: “Article 7. (...) 2. To the extent necessary to ensure the maintenance of universal service, cross-border mail and direct mail may continue to be reserved within the price and weight limits laid down in paragraph 1.” 199 EU. Directive 97/67/EC of The European Parliament and of The Council of 15 December 1997 on common rules for the development of the internal market of Community postal services and the improvement of quality of service. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:1998:015:0014:0025:EN:PDF>. Acesso em: 4 Nov. 2010: “Article 7. (...) 3. As a further step towards the completion of the internal market of postal services, the European Parliament and the Council shall decide not later than 1 January 2000 and without prejudice to the competence of the Commission, on the further gradual and controlled
116
Em complemento ao Artigo 7, o Artigo 3(1) previa que os Estados-
membros assegurassem aos usuários acesso a um serviço universal
caracterizado por uma oferta permanente de serviços postais com qualidade
especificada, os quais fossem prestados ao longo de todo o território nacional
a preços acessíveis a todos os usuários.200 Para tanto, os Estados-membros
deveriam prover redes postais suficientemente abrangentes ao atendimento
das necessidades dos usuários ao longo dos territórios nacionais (Artigo
3(2)).201
Conforme o Artigo 3(3), os Estados-membros deveriam ainda viabilizar
condições para que o prestador ou os prestadores do serviço universal
garantissem pelo menos uma coleta e uma entrega de correspondências
todos os dias úteis, i.e., pelo menos cinco dias por semana para indivíduos
ou grupos, salvo circunstâncias ou condições geográficas excepcionais,
podendo as autoridades reguladoras nacionais conceder exceções ou
derrogações de tais pré-requisitos, devendo nesses casos ser a CE e todas
as demais autoridades nacionais notificadas de tal exceção e/ou derrogação
concedida.202 O Artigo 3(4), por sua vez, previa que o serviço universal
liberalisation of the postal market, in particular with a view to the liberalisation of cross-border and direct mail, as well as on a further review of the price and weight limits, with effect from 1 January 2003, taking into account the developments, in particular economic, social and technological developments, that have occurred by that date, and also taking into account the financial equilibrium of the universal service provider(s), with a view to further pursuing the goals of this Directive. Such decisions shall be based upon a proposal from the Commission to be tabled before the end of 1998, following a review of the sector. Upon request by the Commission, Member States shall provide all the information necessary for completion of the review.” 200 EU. Directive 97/67/EC of The European Parliament and of The Council of 15 December 1997 on common rules for the development of the internal market of Community postal services and the improvement of quality of service. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:1998:015:0014:0025:EN:PDF>. Acesso em: 4 Nov. 2010: “Article 3. 1. Member States shall ensure that users enjoy the right to a universal service involving the permanent provision of a postal service of specified quality at all points in their territory at affordable prices for all users.” 201 EU. Directive 97/67/EC of The European Parliament and of The Council of 15 December 1997 on common rules for the development of the internal market of Community postal services and the improvement of quality of service. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:1998:015:0014:0025:EN:PDF>. Acesso em: 4 Nov. 2010: “Article 3. (…) 2. To this end, Member States shall take steps to ensure that the density of the points of contact and of the access points takes account of the needs of users.” 202 EU. Directive 97/67/EC of The European Parliament and of The Council of 15 December 1997 on common rules for the development of the internal market of Community postal services and the improvement of quality of service. Disponível em: <
117
deveria incluir, no mínimo, a coleta, triagem, transporte e distribuição de
correspondências de até 2 Kg, de encomendas postais de até 10 kg, bem
como serviços de envios registrados e de envios com valor declarado.203
O Artigo 3(5) estabelece que as autoridades reguladoras nacionais
poderiam aumentar o limite de peso da cobertura do serviço universal para as
encomendas postais até o limite de 20 kg, sendo-lhes possível fixar regimes
específicos para a distribuição a domicílio dessas encomendas postais. Essa
medida se aplicaria tanto às encomendas postais nacionais, quanto às
provenientes de outros Estados-membros. O Artigo 3(6) conecta a Diretiva
97/67 à Convenção e ao Acordo relativo às Encomendas Postais adotados
pela União Postal Universal, pois prescreve que as dimensões mínimas e
máximas dos envios postais serão fixadas de acordo com tais documentos.204
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:1998:015:0014:0025:EN:PDF>. Acesso em: 4 Nov. 2010: “Article 3. (…) 3. They shall take steps to ensure that the universal service provider(s) guarantee(s) every working day and not less than five days a week, save in circumstances or geographical conditions deemed exceptional by the national regulatory authorities, as a minimum: — one clearance, — one delivery to the home or premises of every natural or legal person or, by way of derogation, under conditions at the discretion of the national regulatory authority, one delivery to appropriate installations. Any exception or derogation granted by a national regulatory authority in accordance with this paragraph must be communicated to the Commission and to all national regulatory authorities.” 203 EU. Directive 97/67/EC of The European Parliament and of The Council of 15 December 1997 on common rules for the development of the internal market of Community postal services and the improvement of quality of service. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:1998:015:0014:0025:EN:PDF>. Acesso em: 4 Nov. 2010: “Article 3. (…) 4. Each Member State shall adopt the measures necessary to ensure that the universal service includes the following minimum facilities: — the clearance, sorting, transport and distribution of postal items up to two kilograms, — the clearance, sorting, transport and distribution of postal packages up to 10 kilograms, — services for registered items and insured items”. 204 EU. Directive 97/67/EC of The European Parliament and of The Council of 15 December 1997 on common rules for the development of the internal market of Community postal services and the improvement of quality of service. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:1998:015:0014:0025:EN:PDF>. Acesso em: 4 Nov. 2010: “Article 3. (…) 6. The minimum and maximum dimensions for the postal items in question shall be those laid down in the Convention and the Agreement concerning Postal Parcels adopted by the Universal Postal Union.” Para informações gerais sobre a Universal Postal Union, bem como seu mecanismo de funcionamento normativo por meio de Conventions, ver UNIVERSAL POSTAL UNION (UPU). The UPU. About history. About Acts. Disponíveis em: <http://www.upu.int/en/the-upu/the-upu.html>, <http://www.upu.int/en/the-upu/history/about-history.html> e <http://www.upu.int/en/the-upu/acts/about-acts.html>. Acesso em: 5 Mar.
118
Por fim, o Artigo 3(7) trata da abrangência geográfica das regras sobre os
serviços universais, as quais são aplicáveis tanto aos serviços nacionais
quanto aos transfronteiriços.205
Dando continuidade à política de abertura dos serviços postais à livre
concorrência, em 2002 foi publicada a Diretiva 2002/39, a qual emendou e
derrogou trechos da Diretiva 97/67 (que permaneceu vigendo como a
Diretriz-base da liberalização dos serviços postais na UE). De fato, essa
norma cumpriu com seu objetivo de dar continuidade à liberalização dos
serviços postais na UE, determinando, em síntese, que os Estados-membros
deveriam, até 1o. de janeiro de 2003, abrir para o regime de livre
concorrência os seguinte serviços postais: entrega de cartas com peso
superior a 110g, ou cujo preço fosse mais de três vezes superior ao preço da
carta simples; envio de correspondências transfronteiriças (i.e., cross-border
mails), sendo possível ao Estado-membro manter esse mercado reservado
desde que demonstrasse precisar dessas receitas para manter o serviço
2011: “The UPU: Established in 1874, the Universal Postal Union (UPU), with its headquarters in the Swiss capital Berne, is the second oldest international organization worldwide. With its 191 member countries, the UPU is the primary forum for cooperation between postal sector players. It helps to ensure a truly universal network of up-to-date products and services. In this way, the organization fulfils an advisory, mediating and liaison role, and provides technical assistance where needed. It sets the rules for international mail exchanges and makes recommendations to stimulate growth in mail, parcel and financial services volumes and improve quality of service for customers The UPU consists of: 4 bodies; The Congress; The Council of Administration (CA); The Postal Operations Council (POC); The International Bureau (IB); 2 cooperatives; Telematics Cooperative; EMS Cooperative. (…) About Acts: Constitution - The Constitution of the Universal Postal Union is the fundamental Act containing the organic rules of the Union. It is a diplomatic Act, ratified by the competent authorities of each member country. Amendments to it can be made only at Congress and are recorded in an Additional Protocol, which is also subject to ratification. Rules - The common rules applicable to the international postal service and the provisions concerning the letter-post and parcel-post services are given in the Convention and its Regulations. The Regulations of the Convention are agreements concluded by the member countries elected by the Congress to the Postal Operations Council (POC). The POC has the authority to amend the Regulations at its annual sessions. The Convention and its Regulations are binding on all member countries. The Postal Payment Services Agreement and its Regulations are binding only on the countries that are parties to the Agreement.” 205 EU. Directive 97/67/EC of The European Parliament and of The Council of 15 December 1997 on common rules for the development of the internal market of Community postal services and the improvement of quality of service. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:1998:015:0014:0025:EN:PDF>. Acesso em: 4 Nov. 2010: “Article 3. (…) 7. The universal service as defined in this Article shall cover both national and cross-border services.”
119
universal. A reserva legal para a recepção de correspondências
transfronteiriças foi preservada.
Ainda segundo essa Diretiva, a partir de 1o. de janeiro de 2006, a
entrega de cartas com peso superior a 50g, ou cujo preço fosse mais de duas
vezes e meia superior ao preço da carta simples, deveriam ser abertas ao
regime de livre competição. Por fim, referida Diretiva manteve a previsão
inicial de que os serviços postais na UE deveriam estar completamente
abertos à livre concorrência até 2009. Isso com base em estudos levados a
efeito pela CE sobre os efeitos das Diretivas 97/67 e 2002/39 sobre o setor
postal na UE, que deveriam ser submetidos ao Parlamento Europeu ao
Conselho da União Européia até 31 de Dezembro de 2006. Tais estudos
deveriam confirmar a previsão de total abertura dos mercados postais ao
regime de livre concorrência em 2009, ou determinar qualquer outra medida
em sentido diverso em decorrência das conclusões atingidas.206
206 EU. Directive 2002/39/EC of The European Parliament and of The Council of 10 June 2002 amending Directive 97/67/EC with regard to the further opening to competition of Community postal services. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2002:176:0021:0025:EN:PDF>. Acesso em: 4 Nov. 2010: “Article 1. Directive 97/67/EC is hereby amended as follows: 1. Article 7 shall be replaced by the following: “Article 7. 1. To the extent necessary to ensure the maintenance of universal service, Member States may continue to reserve services to universal service provider(s). Those services shall be limited to the clearance, sorting, transport and delivery of items of domestic correspondence and incoming cross-border correspondence, whether by accelerated delivery or not, within both of the following weight and price limits. The weight limit shall be 100 grams from 1 January 2003 and 50 grams from 1 January 2006. These weight limits shall not apply as from 1 January 2003 if the price is equal to, or more than, three times the public tariff for an item of correspondence in the first weight step of the fastest category, and, as from 1 January 2006, if the price is equal to, or more than, two and a half times this tariff. (…) To the extent necessary to ensure the provision of universal service, direct mail may continue to be reserved within the same weight and price limits. To the extent necessary to ensure the provision of universal service, for example when certain sectors of postal activity have already been liberalised or because of the specific characteristics particular to the postal services in a Member State, outgoing cross-border mail may continue to be reserved within the same weight and price limits. (…) 3. The Commission shall finalise a prospective study which will assess, for each Member State, the impact on universal service of the full accomplishment of the postal internal market in 2009. Based on the study’s conclusions, the Commission shall submit by 31 December 2006 a report to the European Parliament and the Council accompanied by a proposal confirming, if appropriate, the date of 2009 for the full accomplishment of the postal internal market or determining any other step in the light of the study’s conclusions.” Favorável à opinião de que essa Diretiva ampliou a liberalização do mercado postal na UE, ver GERADIN, D.; HENRY, D. Regulatory and Competition Law Remedies in The Postal Sector. Remedies in Network Industries: EC Competition Law vs. Sector-Specific Regulation. Damin Geradin (Editor). Intersentia. Antwerp, Oxford, UK, 2004, p.129.
120
Entre 2005 e 2006 foram publicados os resultados dos estudos e
pesquisas que estavam sendo desenvolvidos no âmbito da UE no sentido de
avaliar os serviços postais como um todo, bem como se seria mantida a meta
de abertura total do mercado em 2009. Em Outubro de 2005, a CE (Special
Eurobarometer 219) publicou os resultados de uma pesquisa intitulada
Services of General Interest, ou seja, “serviços de interesse geral” (ou de
interesse público). Nessa pesquisa, realizada diretamente junto aos
consumidores Europeus ao longo de todo o território da UE, concluiu-se
basicamente que os serviços postais representavam um dos mais
importantes serviços de “interesse econômico geral”, i.e., à época da
pesquisa em Novembro de 2004, 77% dos consumidores entrevistados
apontaram que serviços postais desempenhavam um papel muito importante
no âmbito da UE.207
Em fevereiro de 2006, o Parlamento Europeu publicou Resolução
sobre a aplicação dos serviços postais na UE e, na ocasião, reafirmou a
intenção de abertura total dos mercados até 2009 enfatizando a importância
social e econômica dos serviços postais dentro do contexto da Estratégia de
Lisboa (Lisbon Strategy).208 Nessa ocasião, a UE indicou que os resultados
positivos observados no setor postal Europeu, tais como melhoria da
qualidade dos serviços, maior eficiência e melhor orientação dos usuários
(better user-orientation), já podiam ser atribuídos às medidas normativas de
abertura dos mercados postais à livre concorrência implementadas pela
Diretiva 97/67 (e desenvolvidas pelas posteriores normas em âmbito
comunitário). Todavia, ainda sensível ao receio de que a abertura total à livre
concorrência poderia gerar efeito negativo à prestação do serviço universal
(i.e., à universalização), o Parlamento Europeu, nessa mesma ocasião, 207 EU. Commission Special Eurobarometer 219/Wave 62.1 – TNS Opinion & Social. Services of general interest. Fieldwork November 2004. Publication October 2005. Disponível em: <http://ec.europa.eu/public_opinion/archives/ebs/ebs_219_report_en.pdf>. Acesso em: 25Fev. 2011. 208 A Lisbon Strategy pode ser entendida como um plano de desenvolvimento elaborado pelo Parlamento Europeu e pelo Conselho da União Européia por meio do qual se pretendia implementar mudanças importantes na economia da UE no período de 2000 a 2010. Dentre as principais metas encontrava-se a abertura à livre concorrência de mercados de gás, eletricidade, serviços postais e transporte. Em 2005, a Lisbon Strategy foi atualizada (Lisbon Strategy of the European Council of 22 and 23 March 2005). Nesse sentido, ver EU. Council of the European Union. 23.03.2005. Presidency Conclusions. Disponível em: <http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cms_data/docs/pressdata/en/ec/84335.pdf>. Acesso em: 20 Mar. 2011.
121
chamou a atenção da CE para levar especialmente em consideração, nos
estudos que estavam sendo realizados, os diversos níveis de
desenvolvimento nacionais presentes na UE, a qualidade dos serviços
universais bem como o financiamento (ou suporte financeiro necessário para
mantê-los) e o propósito de tais serviços, ou seja, sugeriram à Comissão que,
no contexto dos estudos, fossem bem delineadas a definição, escopo e
medidas de suporte financeiro apropriadas para os serviços universais.209
Em Outubro de 2006, a CE concluiu os estudos e os reportou ao
Parlamento Europeu por meio do Commission's Work Plan item
2006/MARKT/006 on Postal Services, os quais, basicamente, versaram sobre
os efeitos das Diretivas 97/67 e 2002/39 sobre os mercados postais na UE,
bem como sobra a possibilidade de manutenção da previsão inicial de
abertura total dos mercados postais em 2009. Em síntese, o Commission's
Work Plan item 2006/MARKT/006 on Postal Services levou em consideração
os resultados de seis grandes estudos sobre os mercados postais europeus
desenvolvidos pela Comissão entre 2004 e 2006, bem como 10 workshops
públicos realizados e outros 14 estudos desenvolvidos a partir de 1997. Além
disso, a Comissão também: considerou o Special Eurobarometer 219;
discutiu com diversos Estados-membros sobre os avanços até então
atingidos no setor postal bem como as opções de políticas públicas que
poderiam ser adotadas no futuro para a abertura integral dos mercados
postais à livre concorrência; e, ainda, considerou 2.295 respostas e 103
petições recebidas em razão de consulta pública realizada para os propósitos
da conclusão dos estudos.
O contexto a partir do qual a Comissão desenvolveu suas conclusões
decorreu de quatro premissas básicas: (i) a obrigação da CE de viabilizar a
formação completa de um mercado interno (i.e., comunitário) e sem qualquer
reserva legal (i.e., sem monopólios) para os serviços postais indicando
qualquer outra medida nesse sentido à luz dos estudos que estavam sendo
realizados, de acordo com o Artigo 7, da Diretiva 97/67 (e Diretiva 2002/39);
209 EU. European Parliament Resolution of 2.02.2006 on the application of the Postal Directive (Directive 97/67/EC, as amended by Directive 2002/39/EC) (2005/2086(INI)). Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2006:288E:0077:0079:EN:PDF>. Acesso em: 25 Fev. 2011.
122
(ii) o fato de que, de acordo com o Artigo 27, da Diretiva 97/67 e diante da
ausência de proposta em sentido diverso por parte da CE, a partir de
31.12.2008 os serviços postais na UE estariam sujeitos às regras de defesa
da concorrência do Tratado da CE (particularmente ao Artigo 86 – atualmente
Artigo 106, do TFUE); (iii) o Application Report210 sobre a aplicação da
Diretiva 97/67, bem como o Prospective Study211 (sobre os impactos da
abertura integral do mercado sobre os serviços universais) concluíram que,
adotadas algumas medidas de salvaguarda, a abertura integral do mercado
poderia ser atingida até 2009 por parte de todos os Estados-membros; e (iv)
o fato de que muitos Estados-membros já se encontravam em rápido
desenvolvimento rumo à abertura total dos mercados -- desenvolvimento
esse acompanhado pelo aumento na qualidade dos serviços postais – não
tendo isso prejudicado a universalização dos serviços.212
A conclusão final dos estudos levados a efeito pela CE foi de que,
mediante algumas adaptações na Diretiva 97/67 no limite do necessário,
seria possível manter a meta de, até 2009, promover a integral abertura à
livre concorrência dos mercados postais na UE; em outras, palavras, a total
eliminação dos monopólios postais até 2009 era plenamente factível e não
representava riscos ao provimento universal do serviço bem como à sua
qualidade e, em sentido negativo, preços.213
210 EU. Commission REPORT FROM THE COMMISSION TO THE COUNCIL AND THE EUROPEAN PARLIAMENT of 10.2006 on the Prospective study on the impact on universal service of the full accomplishment of the postal internal market in 2009. Disponível em: <http://ec.europa.eu/internal_market/post/doc/legislation/prospective-study_en.pdf>. Acesso em: 14 Mar. 2011. 211 EU. Commission REPORT FROM THE COMMISSION TO THE COUNCIL AND THE EUROPEAN PARLIAMENT of 18.10.2006 on the Prospective study on the impact on universal service of the full accomplishment of the postal internal market in 2009. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2006:0596:FIN:EN:PDF>. Acesso em: 14 Mar. 2011. 212 EU. Commission Staff Working Document of 18.10.2006 on Accompanying document to the Proposal for a DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL amending Directive 97/67/EC concerning the full accomplishment of the internal market of Community postal services Executive Summary of the Impact Assessment. Disponível em: <http://ec.europa.eu/internal_market/post/doc/legislation/assessment-summary_en.pdf>. Acesso em: 14 Mar. 2011. 213 EU. Commission Staff Working Document of 18.10.2006 on Accompanying document to the Proposal for a DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL amending Directive 97/67/EC concerning the full accomplishment of the internal market of Community postal services Executive Summary of the Impact Assessment. Disponível em:
123
Alguns pontos específicos que serviram de base a essa conclusão
merecem maior observação, dada a importância que podem representar para
o debate sobre o tema realizado no Brasil. O primeiro ponto levado em
consideração pela CE foi em que medida seria verdadeira a premissa de que,
uma vez aberto o mercado à livre concorrência, quanto maior a cobertura (ou
abrangência) dos produtos postais sujeitos à universalização, maior seria o
risco de não haver incentivos econômicos suficientes a atrair agentes
privados para ofertar os serviços universais (em substituição aos antigos
monopólios legais). E, portanto, a questão que se colocou era se seria ou não
vantajoso harmonizar-se além do que dispunha a Diretiva 97/67 a cobertura
(ou abrangência) dos serviços postais sujeitos à universalização, entre os
diferentes Estados-membros, antes de se proceder à liberalização dos
mercados.
A Comissão concluiu que essa premissa não era verdadeira dado que
as necessidades dos consumidores variavam de região para região ao
mesmo tempo em que a concorrência ocorreria em velocidade variada ao
longo do território da UE, opinando pela manutenção das regras da Diretiva
97/67 com relação à abrangência geral dos serviços sujeitos à
universalização.214
<http://ec.europa.eu/internal_market/post/doc/legislation/assessment-summary_en.pdf>. Acesso em: 14 Mar. 2011: “(…) CONCLUSION - In the light of the impacts and recommendations on specific policy issues, high level option D has been proposed: to adapt the existing Directive to the extent necessary for an open postal market, ensuring a high level of universal postal service.” 214 EU. Commission Staff Working Document of 18.10.2006 on Accompanying document to the Proposal for a DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL amending Directive 97/67/EC concerning the full accomplishment of the internal market of Community postal services Executive Summary of the Impact Assessment. Disponível em: <http://ec.europa.eu/internal_market/post/doc/legislation/assessment-summary_en.pdf>. Acesso em: 14 Mar. 2011: “(…) 1) Universal service scope: it means the permanent and obligatory range of postal products that should be subject to universal service. The more extensive the scope, the greater the risk it would not be provided by commercial/market forces alone in the absence of a monopoly. The issue at Community level is whether to harmonise the scope of universal service more narrowly for all Member States. (…) Regarding universal service scope - restricting the universal service scope to postal products that would not be provided for by market forces cannot be harmonised at this point because competition will occur at varied speeds across the EU, and national markets and users' needs differ. Option 1 is recommended – i.e. the main Community obligations concerning the general scope of postal services that must be provided should remain unchanged.”
124
Outro argumento levado em consideração pela Comissão referiu-se
aos padrões (ou standards) de serviços universais, ou seja, a Diretiva 97/67
previa regras específicas sobre a coleta e entrega de itens postais por, pelo
menos, 5 dias úteis por semana ao longo de todos os pontos os territórios
dos Estados-membros, bem como regras de preços módicos e acessibilidade
por parte dos consumidores, permitindo, inclusive, a adoção de tarifas
uniformes em cada Estado-membro. A questão colocada foi em que medida a
CE deveria, antes de promover a abertura dos mercados, mudar tais regras,
particularmente, aquela relativa aos preços uniformes.
Embora dos resultados das pesquisas tenha sido observada uma
demanda muito reduzida pela redução harmonizada das regras e limites à
discricionariedade dos Estados-membros com relação à aplicação de metas
de qualidade e/ou preço uniforme, a Comissão considerou que a adoção de
preço uniforme para os serviços universais poderia, em um ambiente de livre
concorrência, representar um incentivo à entrada ineficiente no mercado, pois
a impossibilidade de adequada remuneração do capital do entrante (para o
serviço universal) poderia comprometer o financiamento de tal atividade dado
que tal player não seria capaz de ajustar seus preços de acordo com o
mercado e as regras gerais de oferta, demanda e concorrência; isso
implicaria prejuízos aos consumidores em alguns segmentos específicos do
mercado postal.
Dessa forma, a CE optou por recomendar uma mudança mínima nas
regras da Diretiva 97/76 no sentido de restringir a liberdade dos Estados-
membros em adotar fixar tarifas uniformes, de modo que isso fosse apenas
possível para um leque bem restrito de itens postais como a carta simples
(single item mail) e apenas outros poucos itens postais. De certa forma, essa
recomendação da Comissão acabou por atender ao pedido de muitos players
no sentido de que a obrigação de universalização passasse a recair apenas
sobre os serviços tidos como de “rede de segurança do consumidor”
(consumer safety net).215
215 EU. Commission Staff Working Document of 18.10.2006 on Accompanying document to the Proposal for a DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL amending Directive 97/67/EC concerning the full accomplishment of the internal market of Community postal services Executive Summary of the Impact Assessment. Disponível em:
125
Outro argumento levado em consideração foi a necessidade de se
adotar modelos de financiamento dos serviços universais diante da
eliminação das áreas reservadas (i.e., dos monopólios legais strictu sensu).
Em resposta a esse argumento, a Comissão deixou bem claro que, de acordo
com a experiência, a mera existência de qualquer reserva legal acaba por
gerar distorções à livre concorrência, seja qual for o monitoramento existente,
razão pela qual reafirmou que não haveria como manter qualquer reserva
legal no âmbito da UE.
Contudo, embora àquela altura (i.e., outubro de 2006) os principais
mercados postais já estivessem plenamente liberalizados ou em vias de ser
liberalizados (e.g., UK, Suécia, Finlândia dentre outros já haviam abolido
totalmente os monopólios postais, enquanto Alemanha e Holanda já haviam
se programado para abolirem completamente as reservas legais em 2008), a
CE, provavelmente em atenção aos Estados-membros dotados de mercados
postais menos desenvolvidos, recomendou que se definissem alternativas,
para utilização em caráter excepcional por parte dos Estados-membros, para
que financiassem (por meio de recursos dos respectivos tesouros nacionais
ou mecanismos de subsídios estatais) serviços de compras públicas (public
procurement), ou simplesmente atribuíssem subsídios estatais, criassem
tributo setorial ou fundo para ratear o custo de universalização dos antigos
serviços reservados.216
<http://ec.europa.eu/internal_market/post/doc/legislation/assessment-summary_en.pdf>. Acesso em: 14 Mar. 2011: “(…) 2) Universal service standards: the Postal Directive places specific standards on Member States regarding collection and delivery at least 5 working days a week to all points of a Member State's territory, requires affordability and accessibility, and permits uniform tariffs. The issue at Community level is whether to change any of these standards, in particular, the application of uniform tariffs. (…) Regarding universal service standards - there is limited demand for a harmonised reduction of the standards or for limiting Member States' discretion to apply quality and service standards in excess of the minimum Community level. However, following market opening, uniform tariffs on competitive postal products could create an incentive for inefficient market entry, which in turn could undermine the ability of the present incumbent to finance universal service. Yet individual users value tariff uniformity, and its contribution to social cohesion. Option 5 is recommended – i.e. a minimum change of restricting Member States' freedom to apply tariff uniformity to single item mail and certain other items only. It also addresses one of the principal underlying motivations for stakeholders who are advocating the need for a narrower universal service scope which would merely serve as a 'consumer safety net'.” 216 EU. Commission Staff Working Document of 18.10.2006 on Accompanying
126
As duas premissas finais avaliadas pela Comissão antes da conclusão
dos estudos referiram-se a acesso à infraestruturas, no todo ou em parte,
componentes da rede postal (antiga rede postal pública, agora denominada
apenas como “postal network”, ou rede postal, provavelmente para abranger
também as redes postais detidas por agentes privados, em grande parte
antigamente controlados por governos nacionais). Basicamente, a CE se
encarregou de avaliar o acesso geral (ou os meios de acesso), por parte de
terceiros (i.e., concorrentes do prestador de serviço universal) a certas
infraestruturas como caixas de correio, base de dados de códigos postais e
endereços, centros de triagem e distribuição etc.
As questões examinadas pela Comissão podem ser resumidas a: (i)
em que medida seria vantajoso, em um ambiente revestido de vários
operadores postais, fortalecer as Autoridades Regulatórias Nacionais com
mais poderes para fiscalizar, determinar acesso compulsório às
infraestruturas e a estabelecer procedimentos que assegurem a integridade
da confiança dos usuários nas correspondências; e (ii) em que medida as
competências das Autoridades Regulatórias Nacionais para intervenções ex
ante (i.e., estruturais, ou no âmbito do merger review) deveriam continuar a
co-existir com as atribuições da CE, ou se deveriam ser tais competências
document to the Proposal for a DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL amending Directive 97/67/EC concerning the full accomplishment of the internal market of Community postal services Executive Summary of the Impact Assessment. Disponível em: <http://ec.europa.eu/internal_market/post/doc/legislation/assessment-summary_en.pdf>. Acesso em: 14 Mar. 2011: “(…) 3) The reserved area: it is the largest barrier to the completion of the Internal Market as the provision of letters up to 50g (that accounts for the majority of all postal items) may still be monopolised. So far, FI, SE and UK have already abolished the reserved area while DE and NL intend to abolish their reserved areas entirely by 2008. Several other Member States have opened up the market of direct mail and other mail streams in advance of the 2009 target date. The issue at Community level is whether to confirm the EU legislator's target date of 2009 for the abolition of the reserved areas. 4) Alternative financing mechanisms to a monopoly: without a reserved area the issue at Community level is whether alternative measures for financing universal service are needed, if so which ones, and if the Directive should offer any choice in this respect. (…) Regarding the reserved area and financing models – maintaining the reserved area would continue to distort competition; however in order to finance the universal service in the absence of a monopoly, it is necessary to have a range of alternative options for exceptional use. Option 9 is recommended i.e. abolition of the reserved area and therefore leaving Member States a choice of financing options to include: public procurement of services (as an indirect source of public financing), state aids, a sector fee and a universal service cost sharing fund as alternatives to the reserved area.”
127
endereçadas exclusivamente à CE no plano do merger review e no tocante a
determinar acesso a infra-estruturas situadas no nível downstream da cadeia
industrial de serviços postais (e.g., a centros de coleta e distribuição de itens
postais).
Com relação à primeira questão, a Comissão recomendou,
basicamente, que as atribuições das Autoridades Regulatórias Nacionais
fossem explicitamente previstas na Diretiva no tocante ao monitoramento e
decisão de acesso à infraestruturas em condições isonômicas e não-
discriminatórias. Com relação à segunda questão, a Comissão entendeu que
devido ao fato de que em poucas (ou, se de fato houvesse) hipóteses em que
elementos da rede postal poderiam ser considerados como “essential
facility”217, imposições de acesso compulsório não se justificariam em nível
comunitário. Paralelamente, a CE também entendeu que não seria justificável
ao legislador comunitário restringir o desenvolvimento de concorrência pelo
acesso às infraestruturas. Dessa forma, recomendou a CE que as decisões
sobre esse tema permanecessem sob a competência dos Estados-membros
(i.e., das Autoridades Regulatórias Nacionais), concluindo que as regras da
Diretiva 97/67 não deveriam ser alteradas nesse particular.218
217 OECD. Policy Roundtables. The Essential Facility Concept. 1996. Disponível em: <http://www.oecd.org/dataoecd/34/20/1920021.pdf >. Acesso em: 20 Mar. 2011: “An ‘'essential facilities doctrine’ (EFD) specifies when the owner(s) of an ‘essential’ or ‘bottleneck’ facility is mandated to provide access to that facility at a ‘reasonable’ price. For example, such a doctrine may specify when a railroad must be made available on ‘reasonable’ terms to a rival rail company or an electricity transmission grid to a rival electricity generator. The concept of ‘essential facilities’ requires there to be two markets, often expressed as an upstream market and a downstream market. (The case of two complementary products is logically the same, but confusing in exposition.) Typically, one firm is active in both markets and other firms are active or wish to become active in the downstream market. (See below for a fuller discussion of the market configurations found by some commentators to be relevant to an EFD.) A downstream competitor wishes to buy an input from the integrated firm, but is refused. An EFD defines those conditions under which the integrated firm will be mandated to supply. While essential facilities issues do arise in purely private, unregulated contexts, there is a tendency for them to arise more commonly in contexts where the owner/controller of the essential facility is subject to economic regulation or is State-owned or otherwise State-related. Hence, there is often a public policy choice to be made between the extension of economic regulation and an EFD under the competition laws. Further, the fact of regulation of pricing through economic regulation, State-control, or a prohibition of ‘excessive pricing’ in the competition law, has implications for the nature of an EFD.” 218 EU. Commission Staff Working Document of 18.10.2006 on Accompanying document to the Proposal for a DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL amending Directive 97/67/EC concerning the full accomplishment of the internal market of Community postal services Executive Summary of the Impact Assessment. Disponível em: <http://ec.europa.eu/internal_market/post/doc/legislation/assessment-summary_en.pdf>.
128
Em fevereiro de 2008 foi publicada a Diretiva 2008/6, a qual, seguindo
as recomendações resultantes dos estudos levados a efeito pela CE,
emendou a Diretiva 97/67 provendo a total eliminação da possibilidade de
reservas legais para serviços postais na UE. Em síntese, a Diretiva 2008/6
atribuiu nova redação ao Artigo 7, da Diretiva 97/67, a partir do qual os
Estados-membros não deveriam garantir ou manter em vigor qualquer direito
exclusivo ou especial para a prestação de serviços postais.
Com base em critérios apresentados na conclusão dos estudos
realizados pela CE sobre a abertura do mercado postal (outubro de 2006), a
possibilidade de que os Estados-membros financiassem a prestação de
serviços universais foi mantida, ainda que em caráter bastante restrito e
temporário, tendo em vista que a vigência da Diretiva foi estendida até 31 de
Dezembro de 2012. Além disso, a limitação dos monopólios postais na UE foi
garantida apenas aos mercados postais menos desenvolvidos (i.e., República
Checa, Grécia, Chipre, Letônia, Lituânia, Luxemburgo, Hungria, Malta,
Acesso em: 14 Mar. 2011: “(…) 5) Access to certain facilities/means of the postal infrastructure: at national level there are many legal restrictions on the use (or 'access') of postal infrastructure elements such as postal and delivery boxes, postcode and change of address databases. These may restrict the development of competition and could also undermine users' confidence if mail quality standards fell. The issue at Community level is whether, in a multi-operator postal environment, to strengthen Member States' or National Regulatory Authorities' role in the monitoring and /or in mandating of access to such facilities, and in the establishment of procedures that will ensure integrity and users' confidence in mail. 6) Downstream Access: it refers to access by third parties to the incumbent operator's infrastructure, particularly its sorting and delivery facilities. This is currently not explicitly regulated by the Postal Directive. The issue is whether the natural development of different models of competition or, where that Member State judges it necessary, the facilitation or imposition of one model, may continue to co-exist or call for ex-ante Community intervention. If so, the follow on issue is whether the Community should harmonise and/or strengthen Member State's ex-ante role in the monitoring or mandating of downstream access. (…) Regarding access to essential means of the postal infrastructure - it is advantageous for users, and existing and potential market entrants, that the benefits of competition are not diluted because market players fail to agree on the terms of access to such means. Option 12 would explicitly authorise the National Regulatory Authority to intervene if required to avoid this, and is therefore recommended. Regarding downstream access to sorting and delivery networks - because few (if any) elements of the core postal network are an 'essential facility', strengthened provisions or the mandatory imposition of such downstream access do not seem justified at Community level. Equally however, it does not seem appropriate for the EU legislator to restrict the development of access competition. Option 16 is recommended, i.e. decisions on mandatory downstream access could still be taken at Member State level, taking into account relevant economic and competitive factors. Access may be judged appropriate for some national markets but not in others, but the current Postal Directive is not proposed to be changed in this respect.”
129
Polônia, Romênia e Eslováquia), os quais permaneceram com a possibilidade
de, em caráter bem restrito, manter até 31 de Dezembro de 2012 reservas
legais com o propósito de manter a continuidade dos serviços universais.
Com isso, é possível afirmar que o monopólio postal na Europa foi
praticamente extinto, tendo-se registrado uma melhoria significativa nos
níveis de qualidade, preços e, portanto, bem-estar social (principalmente por
parte dos consumidores) naquela região.219
3.3.1.1 Jurisprudência sobre limites do monopólio postal
Além dos casos CE v. Kingdom of the Netherlands - PTT Post BV –
90/16/EEC220 e CE v. Kingdom of Spain – Ordenanza Postal of 19 May 1960
– 90/456/EEC221, julgados anteriormente à publicação do Green Paper, em
1992, outros casos de ampliação dos limites dos monopólios postais
passaram pelo crivo das autoridades da CE, bem como das Cortes da UE.
Um deles é o caso Régie des Postes v. Paul Corbeu, em que a
empresa monopolista do setor postal da Bélgica, controlada pelo governo 219 EU. Directive 2008/6/EC of The European Parliament and of The Council of 20.02.2008 amending Directive 97/67/EC with regard to the accomplishment of the internal market of Community postal. Disponível em: <http://ec.europa.eu/internal_market/post/doc/legislation/2008-06_en.pdf>. Acesso em: 25 Fev. 2011: “8. Article 7 shall be replaced by the following: ‘Article 7 1. Member States shall not grant or maintain in force exclusive or special rights for the establishment and provision of postal services. Member States may finance the provision of universal services in accordance with one or more of the means provided for in paragraphs 2, 3 and 4, or in accordance with any other means compatible with the Treaty. (…) Article 3 1. By derogation to Article 2, the following Member States may postpone the implementation of this Directive until 31 December 2012, in order to continue to reserve services to universal service provider(s): Article 3 1. By derogation to Article 2, the following Member States may postpone the implementation of this Directive until 31 December 2012, in order to continue to reserve services to universal service provider(s): Czech Republic, Greece, Cyprus, Latvia, Lithuania, Luxembourg, Hungary, Malta, Poland, Romania, Slovakia.” 220 EU. Commission Decision of 20.12.1989 concerning the provision in the Netherlands of express delivery services 90/16/EEC (case EC v. Kingdom of Netherlands - PTT Post BV – 90/16/EEC). Disponível em: <http://www.jcampbell.com/Reference/eu/198912_nl_express.pdf>. Acesso em: 6 Mar. 2011. 221 EU. Commission Decision of 1 August 1990 concerning the provision in Spain of international express courier services (CE v. Kingdom of Spain – Ordenanza Postal of 19 May 1960 – 90/456/EEC). Disponível em: <http://www.jcampbell.com/Reference/eu/199008_spain_express.pdf>. Acesso em: 6 Mar. 2011.
130
Belga, processou criminalmente o Sr. Paul Corbeu, executivo do ramo postal,
por ter violado a legislação belga relativa ao monopólio postal
(especificamente, Moniteur Belge of 30-31 December 1956, p.8619).
Recebendo o caso, o Tribunal Correctionnel de Liège, Bélgica, entendeu por
bem suspender a análise do caso e enviar a questão à Corte de Justiça de
UE no sentido de, em síntese, saber se a legislação belga em questão (que
aplicava sanção penal pela violação do monopólio postal) era compatível com
o Tratado da CE e, dessa forma, obter direcionamento de como tratar o caso
concreto à luz da legislação comunitária.
A Corte Européia decidiu em síntese que a legislação belga não era
compatível com o Artigo 90 do Tratado da CE, pois não se podia proibir, sob
ameaça de sanção criminal, um agente econômico estabelecido no país de
ofertar um serviço específico dissociado dos serviços de interesse geral,
sendo que tais serviços atendem a uma demanda especial por parte de
clientes sensíveis a serviços de maior valor agregado, não ofertados pela
empresa controlada pelo governo e detentora de direitos exclusivos sobre os
serviços postais tradicionais, ainda mais se tais serviços especiais (rapid
delivery services) não comprometem o equilíbrio econômico-financeiro dos
serviços postais tradicionais desempenhados pelo monopolista estatal.222
222 EU. European Court of Justice. Decision of 19.05.1993 on the Case C-320/91 (Régie des Postes v. Paul Corbeu – rapid delivery service). Disponível em: <http://www.jcampbell.com/Reference/eu/199305_ecj_corbeau.pdf>. Acesso em: 7 Mar. 2011: “GROUNDS [Subject matter] - 1 By judgment of 13 November 1991, received at the Court on 11 December 1991, the Tribunal Correctionnel de Liège (Criminal Court, Liège) referred to the Court for a preliminary ruling under Article 177 of the EEC Treaty four questions on the interpretation of Articles 86 and 90 of the Treaty in order to enable it to determine the compatibility with those articles of the Belgian rules on the postal monopoly. 2 The questions were raised in criminal proceedings before that court against Paul Corbeau, a businessman from Liège, charged with infringing the Belgian legislation on the postal monopoly. 3 In Belgium the Law of 26 December 1956 on the postal service (Moniteur Belge of 30-31 December 1956, p. 8619) and the Law of 6 July 1971 establishing the Régie des Postes (Moniteur Belge of 14 August 1971, p. 9510) confer on the Régie des Postes, a legal person under public law, an exclusive right to collect, carry and distribute throughout the Kingdom all correspondence of whatever nature, and lay down penalties for any infringement of that exclusive right. 4 It may be seen from the documents in the main proceedings which have been sent to the Court, from the written observations submitted and from the oral argument presented at the hearing, that Mr. Corbeau provides, within the City of Liège and the surrounding areas, a service consisting in collecting mail from the address of the sender and distributing it by noon on the following day, provided that the addressee is located within the district concerned. As regards correspondence destined for addressees outside that district, Mr. Corbeau collects it from the sender's address and sends it by post.
131
Esse caso é interessante, pois, em mais uma ocasião, as autoridades
da UE, agora a Corte de Justiça Européia, afirmam a tendência de limitação
de tentativas de ampliação das reservas legais (i.e., monopólios legais) no
âmbito da UE, sendo este caso relacionado ao mercado de rapid delivery
service, espécie de serviço (distinto do express mail) de entrega comum de
correspondências, porém, com maior valor agregado que o serviço postal
tradicional devido a sua natureza customizada, caracterizada, por exemplo,
pela maior rapidez da entrega, pela flexibilidade de mudança de rotas e
destinos durante o transporte (tracking and tracing), por possuir maior
credibilidade ou confiabilidade (e.g., entrega com hora marcada, pessoal e
em endereços específicos). Além disso, outro ponto desta decisão que
merece destaque é reafirmação de que o ônus de demonstrar que o regime
de livre concorrência ameaça a prestação do serviço universal é da empresa
monopolista, e não do competidor.223
5 Upon complaint from the Régie des Postes, the Tribunal Correctionnel de Liège decided, in view of its doubts with regard to the compatibility of the Belgian rules in question with Community law, to stay the proceedings and to refer the following questions to the Court of Justice for a preliminary ruling: (a) To what extent is a postal monopoly, such as that organized under the Belgian Law of 26 December 1956 on the postal monopoly, in conformity, as Community law now stands, with the rules of the Treaty of Rome (and in particular with Articles 90, 85 and 86) and with the rules of derived law in force which are applicable in this area? (b) To what extent, if at all, must such a monopoly be modified in order to comply with the Community obligations imposed on the Member States in this area, and in particular with Article 90(1), and with the rules of derived law applicable in this area? (c) Is an undertaking in which a statutory monopoly is vested and which enjoys exclusive rights analogous to those described in the Belgian Law of 26 December 1956, subject to the rules of European competition law (and in particular to Articles 7 and 85 to 90 inclusive) by virtue of Article 90(2) of the EEC Treaty? (d) Does such an undertaking hold a dominant position in a substantial part of the common market within the meaning of Article 86 of the Treaty of Rome, a position deriving either from a statutory monopoly or from the particular circumstances? (…) [Decision] - 21 The answer to the questions referred to the Court by the Tribunal Correctionnel de Liège should therefore be that it is contrary to Article 90 of the EEC Treaty for legislation of a Member State which confers on a body such as the Régie des Postes the exclusive right to collect, carry and distribute mail, to prohibit, under threat of criminal penalties, an economic operator established in that State from offering certain specific services dissociable from the service of general interest which meet the special needs of economic operators and call for certain additional services not offered by the traditional postal service, in so far as those services do not compromise the economic equilibrium of the service of general economic interest performed by the holder of the exclusive right. It is for the national court to consider whether the services in question in the main proceedings meet those criteria.” 223 EU. European Court of Justice. Decision of 19.05.1993 on the Case C-320/91 (Régie des Postes v. Paul Corbeu – rapid delivery service). Disponível em: <http://www.jcampbell.com/Reference/eu/199305_ecj_corbeau.pdf>. Acesso em: 7 Mar. 2011: “GROUNDS
132
Em 2008, a CE novamente se posicionou sobre o tema, no caso CE v.
Slovenská Postá. Em 2004, foi publicado o Postal Act of the Slovak Republic
(2004), o qual reservou à empresa controlada pelo governo (Slovenská
Posta) o direito de prestar o serviço universal de coleta e entrega de cartas.
Não estava englobada nessa lei a prestação de serviço de hybrid mail
(correspondência eletrônica transmitida eletronicamente para o prestador de
serviço, o qual a imprimia, colocava em um envelope e a entregava ao
destinatário).
A Slovak Telecom abriu uma concorrência para enviar suas faturas por
hybrid mail, a partir de duas empresas privadas para a recepção, conversão e
entrega do hybrid mail. Tais empresas passaram a operar em suas áreas, as
quais correspondiam a cerca de três quartos da população da Eslováquia, e
utilizaram a rede postal pública da Slovenská Posta para cobrir o restante da
(…) [Rapid mail services] - The rapid delivery service - which should not be confused with the ordinary "Express" mail, which falls within the sphere of the normal postal service (Green Paper, pages 365 and 366) - is a specific service which has been steadily developing, particularly in recent years, to deal with the requirements of special categories of users (above all undertakings and the professions). It must be stated that, as is quite clear from the Green Paper, the rapid delivery service - of which legislation gives no definition - is no different from the basic postal service as regards either the content or weight of the objects delivered or - it should be emphasized - by greater speed. In one of the passages of the Green Paper the Commission observes in this respect: "In what way can an express item be easily distinguished from a letter? Its dimension, weight and contents may be the same. Even the speed of delivery may be similar. The essential difference lies in the value (whatever form it takes) added by express service providers and perceived by customers. The most effective way of determining the extra value perceived is to consider the extra price that customers are prepared to pay". What characterizes the rapid delivery service is in general the added value which it presents as compared with the basic service, an added value which, in its turn, consists in one or more additional services such as: - collection of the correspondence from the sender' s address; - a greater speed or reliability of distribution (resulting for example from delivery by a certain time or to the addressee personally or again with confirmation to the sender that delivery has been effected); - the possibility of changing the destination during transport (tracking and tracing); - the possibility of shaping the service according to the individual requirements of customers (personalized services). (16) The rapid delivery service may also operate in a territorial area of variable size: international, national or even infra-national. (17) In particular the Green Paper specifies, with regard to "city mail", that "This is a service operated by private operators. It usually refers to mail which is collected in an urban area for delivery in that area." However, there is nothing to prevent international rapid delivery undertakings from performing "city mail" services. (…) [Brief of the question] - 16 The question which falls to be considered is therefore the extent to which a restriction on competition or even the exclusion of all competition from other economic operators is necessary in order to allow the holder of the exclusive right to perform its task of general interest and in particular to have the benefit of economically acceptable conditions.”
133
população do país. Após três anos, o Parlamento da Eslováquia emendou o
Postal Act de 2004 estendendo a reserva legal para o mercado de hybrid
mail.
A CE abriu uma investigação contra a Slovenská Posta por violação ao
Artigo 86, combinado com o Artigo 81, ambos do Tratado da CE. Na mesma
linha dos casos CE v. Kingdom of the Netherlands - PTT Post BV –
90/16/EEC,CE v. Kingdom of Spain – Ordenanza Postal of 19 May 1960 –
90/456/EEC e Régie des Postes v. Paul Corbeu, a Slovenská Posta alegou
que a ampliação dos limites da reserva legal era necessária para manter a
prestação do serviço universal, utilizando para tanto projeções de custos e de
perdas futuras diante da não ampliação do monopólio para o mercado de
hybrid mail. A Comissão entendeu que tais projeções de custos e de perdas
não eram confiáveis nem factíveis, decidindo pela violação do Tratado de
Roma.224
3.3.2 Transparência e não discriminação
Como colocado acima, a UE desenvolveu um arcabouço normativo
voltado a introduzir a matriz concorrencial nos serviços postais com base em
quatro premissas básicas: a delimitação clara e precisa dos limites do
monopólio postal, transparência, não discriminação e separação de funções
de agente econômico e regulador. A delimitação da reserva legal, sua
progressiva e gradual redução foram demonstradas acima, passando-se
agora a se avaliar as normas relativas à transparência e não discriminação.
Nesse sentido, a Diretiva 97/67 pode ser segmentada, para critérios de
análise, em três frentes: acesso às redes postais, princípios de definição de
tarifas e terminal dues (o que se denomina, neste trabalho, de “tarifas de
interconexão entre redes postais”). O acesso às redes postais foi tratado pelo
Artigo 11, da Diretiva 97/67, pelo qual o Parlamento Europeu e o Conselho da
UE deveriam adotar medidas de harmonização normativa, caso fosse
224 EU. Commission Decision of 7.10.2008 relating to a proceeding under Article 86(3) of the EC Treaty on the Slovakian postal legislation relating to hybrid mail services (Case COMP/F-1/39.562). Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2008:322:0010:0011:EN:PDF>. Acesso em: 9 Mar. 2011.
134
necessário, para assegurar que os usuários e o fornecedor (ou fornecedores)
de serviços universais tivessem acesso à rede postal pública (postal public
network) em bases transparentes e não-discriminatórias.225
Para entender a extensão desse dispositivo, torna-se necessário
analisar o que se entende por “rede postal pública”. O Artigo 2(2), da Diretiva
97/67, traz expressamente o significado de tais termos, sendo “rede postal
pública” o sistema de organização e recursos de todos os tipos utilizados pelo
prestador (ou prestadores) de serviço universal para, particularmente, as
seguintes finalidades: (i) coleta de itens postais depositados nos pontos de
acesso; (ii) identificação e encaminhamento de tais itens postais dos pontos
de acesso postal ao centro de distribuição; e (iii) distribuição dos itens postais
para os destinatários neles identificados. Mais tarde, a Diretiva 2008/6
simplesmente alterou o termo para “redes postais”, pois, como se observou
acima, provavelmente pretendeu abranger as redes postais detidas pelas
empresas privadas anteriormente controladas por governos nacionais.226
Alguns termos referidos no Artigo 2(2), bem como outros a ele
relacionados, merecem pontuais esclarecimentos. Por “pontos de acesso”,
entende-se as estruturas físicas, incluindo caixas de correio disponibilizadas
para uso público tanto em ruas ou avenidas, como nos estabelecimentos do
prestador de serviço universal (i.e., USP). Por “distribuição”, entende-se a
225 EU. Directive 97/67/EC of The European Parliament and of The Council of 15 December 1997 on common rules for the development of the internal market of Community postal services and the improvement of quality of service. Disponível em: < http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:1998:015:0014:0025:EN:PDF>. Acesso em: 4 Nov. 2010: “Article 11 The European Parliament and the Council, acting on a proposal from the Commission and on the basis of Articles 57(2), 66 and 100a of the Treaty, shall adopt such harmonisation measures as are necessary to ensure that users and the universal service provider(s) have access to the public postal network under conditions which are transparent and non-discriminatory.” 226 EU. Directive 2008/6/EC of The European Parliament and of The Council of 20.02.2008 amending Directive 97/67/EC with regard to the accomplishment of the internal market of Community postal. Disponível em: <http://ec.europa.eu/internal_market/post/doc/legislation/2008-06_en.pdf>. Acesso em: 25 Fev. 2011: “2. Article 2 shall be amended as follows: (…) (c) in point 2 the words ‘public postal network’ shall be replaced by ‘postal network’;”
135
atividade (ou processo) de triagem realizada em centro de distribuição e
voltada à entrega dos itens postais aos seus destinatários.227
3.3.2.1 Acesso às redes postais (postal networks)
O acesso à rede postal pública garantido pelo Artigo 11 encarta,
basicamente, uma norma programática pela qual o acesso à rede postal
pública deve ser garantido, em bases isonômicas e não discriminatórias,
àqueles que delas necessitem utilizar-se para o envio ou recebimento de
itens postais ou itens de correspondências. Em outras palavras, usuários
finais (consumidores) e também agentes econômicos que atuem em
determinados segmentos da “cadeia de industrial” dos serviços postais. Havia
certa controvérsia se esse dispositivo serviria de base à elaboração de
normas para acesso de concorrentes às redes postais públicas utilizadas
pelo prestador de serviço universal (i.e., monopolista). Alegava-se que essa
utilização poderia causar uma desvantagem ao player monopolista e, em
tese, prejudicar a prestação do serviço universal.228
Todavia, em uma interpretação histórico-sistemática da Diretiva 97/67,
à luz, inclusive, da jurisprudência, entende-se que a principal função desse
dispositivo seria destinar-se à garantia de acesso à rede postal pública por
227 EU. Directive 97/67/EC of The European Parliament and of The Council of 15 December 1997 on common rules for the development of the internal market of Community postal services and the improvement of quality of service. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:1998:015:0014:0025:EN:PDF>. Acesso em: 4 Nov. 2010: “Article 2 For the purposes of this Directive, the following definitions shall apply: (...) 2. public postal network: the system of organisation and resources of all kinds used by the universal service provider(s) for the purposes in particular of: — the clearance of postal items covered by a universal service obligation from access points throughout the territory, — the routing and handling of those items from the postal network access point to the distribution centre, — distribution to the addresses shown on items; 3. access points: physical facilities, including letter boxes provided for the public either on the public highway or at the premises of the universal service provider, where postal items may be deposited with the public postal network by customers; (...) 5. distribution: the process from sorting at the distribution centre to delivery of postal items to their addressees;” 228 GERADIN, D.; HENRY, D. Regulatory and Competition Law Remedies in the Postal Sector. Remedies in Network Industries: EC Competition Law vs. Sector-Specific Regulation. Damin Geradin (Editor). Intersentia. Antwerp, Oxford, UK, 2004, p.130-131.
136
parte de agentes econômicos diversos, principalmente dos concorrentes. O
ponto interessante é que, nesse sentido, esse dispositivo acabara por
representar redundância às normas de defesa da concorrência contidas no
Tratado de Roma, especificamente ao Artigo 82 (abuso da posição
dominante), atualmente Artigo 102 (a) e (c), no TFUE.229
Explica-se: como a rede postal era utilizada principalmente pelo
prestador de serviços universais, em regime de monopólio legal, haveria, por
parte deste último, uma posição dominante no tocante ao provimento de
acesso à rede, isto é, à fixação do preço e condições de acesso, a partir do
que poderia abusar de sua posição de modo a prejudicar a concorrência. A
verossimilhança desse raciocínio ficará demonstrada ao longo deste trabalho,
notadamente à luz dos casos analisados e a serem analisados no âmbito da
CE. Com a publicação dos Commission's Work Plan item 2006/MARKT/006
on Postal Services e, após, da Diretiva 2008/6, esse entendimento ficou
pacificado no sentido de que o acesso à rede postal deveria, sim, ser
garantido em bases isonômicas, por critérios transparentes e não
discriminatórios aos concorrentes do prestador de serviços universais. Isso
pode ser claramente observado na nova redação atribuída ao Artigo 11 da
Diretiva 97/67, bem como ao Artigo 11a, pela Diretiva 2008/6.230
229 Vale observar, nesse sentido, os termos do Artigo 82(a) e (c), do TFUE. EU. Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU). Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2008:115:0047:0199:EN:PDF>. Acesso em: 9 Fev. 2011: “Article 102 (ex Article 82 TEC) Any abuse by one or more undertakings of a dominant position within the internal market or in a substantial part of it shall be prohibited as incompatible with the internal market in so far as it may affect trade between Member States. Such abuse may, in particular, consist in: (a) directly or indirectly imposing unfair purchase or selling prices or other unfair trading conditions; (…) (c) applying dissimilar conditions to equivalent transactions with other trading parties, thereby placing them at a competitive disadvantage;” 230 EU. Directive 2008/6/EC of The European Parliament and of The Council of 20.02.2008 amending Directive 97/67/EC with regard to the accomplishment of the internal market of Community postal. Disponível em: <http://ec.europa.eu/internal_market/post/doc/legislation/2008-06_en.pdf>. Acesso em: 25 Fev. 2011: “12. Article 11 shall be replaced by the following: ‘Article 11 The European Parliament and the Council, acting on a proposal from the Commission and on the basis of Articles 47(2), 55 and 95 of the Treaty, shall adopt such harmonisation measures as are necessary to ensure that users and the postal service provider(s) have access to the postal network under conditions which are transparent and non-discriminatory.’; 13. the following Article shall be inserted:
137
Em complemento, o entendimento exposto no parágrafo acima se
fortalece se analisado na perspectiva de racionalidade econômica, isto é,
para que haja realmente um ambiente de não discriminação nos serviços
postais na UE, é necessário eliminar-se todos os pontos (ou gargalos) que
distorçam artificialmente a concorrência, ou desnivelem o campo de livre
competição (“the level playing field”). O acesso à rede postal pública é um
deles, sendo que o acesso discriminado ou, na pior das hipóteses, a vedação
de acesso a seus ativos (como, por exemplo, caixas de correio), geraria
claros efeitos negativos à dinâmica concorrencial, criando benefícios ao
monopolista em detrimento dos demais agentes econômicos.
Nesse particular, vale breve comparação com o sistema dos EUA,
mais precisamente com relação à Seção 1725 do Código Penal dos EUA231,
bem como à decisão da U.S. Supreme Court no caso United States Postal
Service v. Council of Greenburgh Civic Association232, em que o monopólio
sobre as caixas de correio ficou definitivamente garantido à USPS, o que,
como pontuado no Capítulo II, representou uma desvantagem competitiva
clara, em termos econômicos, aos rivais da USPS no mercado de express
mail.
Por razões econômicas (ou fáticas), transparência e não discriminação
podem ser entendidas como soluções normativas intrinsecamente
‘Article 11a Whenever necessary to protect the interest of users and/or to promote effective competition, and in the light of national conditions and national legislation, Member States shall ensure that transparent, non-discriminatory access conditions are available to elements of postal infra-structure or services provided within the scope of the universal service, such as postcode system, address database, post office boxes, delivery boxes, information on change of address, re-direction service and return to sender service. This provision shall be without prejudice to the right of Member States to adopt measures to ensure access to the postal network under transparent, proportional and non-discriminatory conditions.’;” 231 US. United States Code (U.S.C.). Title 18 (Crimes and Criminal Procedure), Section 1725. “Whoever knowingly and willfully deposits any mailable matter such as statements of accounts, circulars, sale bills, or other like matter, on which no postage has been paid, in any letter box established, approved, or accepted by the Postal Service for the receipt or delivery of mail matter on any mail route with intent to avoid payment of lawful postage thereon, shall for each such offense be fined under this title.” Disponível em: <http://www.law.cornell.edu/uscode/html/uscode18/usc_sec_18_00001725----000-.html>. Acesso em: 8 Jan. 2011. 232 US. U.S. Supreme Court. United States Postal Serv. v. Council of Greenburg Civic Associations (No. 80-608, June 25, 1981). Cit. 453 U.S. 114, 101 S.Ct. 2676, 69 L.Ed.2d 517, 7 Media L. Rep. 1505. Disponível em: <https://web2.westlaw.com/find/default.wl?rs=WLW11.01&fn=_top&sv=Split&cite=453+U.S.+114&utid=1&vr=2.0&rp=%2ffind%2fdefault.wl&mt=LawSchoolPractitioner>. Acesso em: 12 Jan. 2011.
138
relacionadas, de modo que as normas para garanti-las acabam também por
relacionar-se intrinsecamente. Isso acontece, por exemplo, com as normas
de acesso à rede postal pública que devem não somente prever o acesso,
mas garantir que seja concedido em bases isonômicas e não
discriminatórias. Para que seja possível monitorar se o acesso obedece a tais
parâmetros, é preciso haver transparência. Essa premissa é expressa na
Diretiva 2008/6233 e se aplica também à definição dos preços ou tarifas
relacionadas ao serviço universal e ao acesso à rede postal. O nível dos
preços (ou tarifas) possui impacto imediato no serviço universal e nas
condições de concorrência nos serviços postais como um todo.234
Nesse sentido, o Artigo 12, da Diretiva 97/67, prevê que os Estados-
membros deveriam adotar as medidas necessárias para assegurar que as
tarifas (ou preços) de cada serviço (ou segmento) integrante da prestação de
serviço universal respeitassem os seguintes princípios: preços devem ser
suportáveis e devem ser fixados em montantes tais que permitam a todos os
usuários acesso ao serviço universal; os preços devem ser guiados pelos 233 EU. Directive 2008/6/EC of The European Parliament and of The Council of 20.02.2008 amending Directive 97/67/EC with regard to the accomplishment of the internal market of Community postal. Disponível em: <http://ec.europa.eu/internal_market/post/doc/legislation/2008-06_en.pdf>. Acesso em: 25 Fev. 2011: “(…) (41) In view of the transition towards a fully competitive market, and in order to prevent cross-subsidies from adversely affecting competition, it is appropriate to continue to require Member States to maintain the obligation on universal service providers of keeping separate and transparent accounts, subject to necessary adaptations. This obligation should provide national regulatory authorities, competition authorities, and the Commission with the information necessary to adopt decisions related to the universal service and to monitor fair market conditions until competition becomes effective. Cooperation between national regulatory authorities in continuing to develop benchmarks and guidelines in this area should contribute to the harmonised application of these rules. Keeping separate and transparent accounts should provide Member States and their national regulatory authorities with accounting information of sufficient detail to: — adopt decisions related to the universal service, — be used as an input when determining whether the universal service obligations imposed entail a net cost and represent an unfair financial burden on the universal service provider, — ensure that the tariffs applied to the universal service comply with the principles on tariffs as set out in this Directive, — ensure compliance with the principles on terminal dues as set out in this Directive; and, — monitor fair market conditions until competition becomes effective. (…) (48) Due to the frequent involvement of different national bodies in the exercise of regulatory functions, it is appropriate to introduce transparency in the allocation of tasks and require the different relevant bodies charged with sector regulation, the application of competition rules and with dealing with consumer issues to cooperate in order to ensure the effective accomplishment of their tasks.” 234 GERADIN, D.; HENRY, D. Regulatory and Competition Law Remedies in the Postal Sector. Remedies in Network Industries: EC Competition Law vs. Sector-Specific Regulation. Damin Geradin (Editor). Intersentia. Antwerp, Oxford, UK, 2004, p.130-131.
139
custos (i.e., devem ser compatíveis aos custos, não servindo, em outras
palavras, de plataforma para a geração de lucros extraordinários), podendo
os Estados-membros decidir para adoção de preço uniforme (ou único) para
os serviços em todo o território nacional; a adoção de preço uniforme não
excluiria a possibilidade do prestador de serviços universais negociar tarifas
diferenciadas em bases individuais com seus clientes; os preços (ou tarifas)
devem ser transparentes e não-discriminatórios, i.e., a função de custo do
serviço universal deveria, ao menos em tese, ser pública, da mesma forma os
preços, sendo esses últimos aplicáveis a todos os tipos de clientes, sem a
possibilidade de discriminação.235
É interessante tecer algumas observações sobre esse dispositivo no
tocante ao seu papel na redistribuição de incentivos no setor e, portanto,
potencialização da matriz competitiva nos mercados postais. O primeiro
ponto decorre do fato de que a determinação de que os preços deveriam ser
suportáveis de modo a permitir acesso a todos os usuários, subjaz a idéia de
modicidade tarifária. E não preços uniformes, que passaram a ser opcionais.
Isso, em outras palavras, é um importante sinal para o mercado - leia-se
tanto para empresas públicas como privadas que naturalmente almejariam
receitas polpudas – de que provavelmente não seria possível, ao menos em
tese, obter lucros de monopólio com a exploração do monopólio legal. O
ponto fraco dessa medida é que não ficou claro na Diretiva o que equivaleria
a preços suportáveis, restando aos Estados-membros a definição dessa
235 EU. Directive 97/67/EC of The European Parliament and of The Council of 15 December 1997 on common rules for the development of the internal market of Community postal services and the improvement of quality of service. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:1998:015:0014:0025:EN:PDF>. Acesso em: 4 Nov. 2010: “Article 12 Member States shall take steps to ensure that the tariffs for each of the services forming part of the provision of the universal service comply with the following principles: — prices must be affordable and must be such that all users have access to the services provided, — prices must be geared to costs; Member States may decide that a uniform tariff should be applied throughout their national territory, — the application of a uniform tariff does not exclude the right of the universal service provider(s) to conclude individual agreements on prices with customers, — tariffs must be transparent and non-discriminatory.”
140
questão236 – o que na prática acabou por garantir uma sobrevida às
empresas monopolistas no tocante a preços mais altos.
O segundo ponto decorre de outro sinal normativo que reforça o
primeiro, também pelo menos em tese, qual seja, de que os preços (ou
tarifas) para os serviços universais deveriam ser guiados pelos respectivos
custos de respectivos serviços universais (e não de qualquer outra atividade
desempenhada pela empresa, pública ou privada, prestadora do serviço
universal em regime de monopólio legal). Embora não a perca, esse princípio
acaba por ter sua força relativizada pelo fato de que, caso os Estados-
membros optem por um sistema de preços uniformes, ainda poderiam se
valer de subsídios-cruzados para obter, em algumas regiões (como grandes
centros urbanos), remunerações superiores aos níveis que seriam verificados
em um mercado competitivo - para manter o serviço a preços uniformes em
mercados pouco ou nada rentáveis (como áreas rurais e/ou muito pouco
povoadas).237
Outra questão que se colocaria, contudo, seria: como monitorar
efetivamente a metodologia de precificação da empresa monopolista?
Pressupondo que esta não possui qualquer incentivo para abrir totalmente
sua função de custos, ou seja, sempre procurará ludibriar o agente regulador
de modo a defender maiores receitas para si. O último ponto sobre esse
dispositivo traz parte da resposta àquela pergunta, i.e., os preços (leia-se
custos e preços) deveriam ser transparentes e não discriminatórios.
Por essa mesma razão, a prática de subsídios cruzados, quando da
escolha do modelo de preço uniforme, não teria tanta força para sustentar
práticas anticoncorrenciais. Esse raciocínio acabou sendo reforçado pela
Diretiva 2002/39, Artigo 1(2), pelo qual os preços e condições do prestador
de serviços universais deveriam ser aplicados de forma equânime tanto a
diferentes terceiros, quando entre terceiros e as atividades equivalentes (ou
concorrentes) desempenhadas pelo mesmo prestador de serviços universais
(e.g., os preços praticados pelo prestador de serviço universal para utilizar 236 GERADIN, D.; HENRY, D. Regulatory and Competition Law Remedies in The Postal Sector. Remedies in Network Industries: EC Competition Law vs. Sector-Specific Regulation. Damin Geradin (Editor). Intersentia. Antwerp, Oxford, UK, 2004, p.132. 237 GERADIN, D.; HENRY, D. Regulatory and Competition Law Remedies in The Postal Sector. Remedies in Network Industries: EC Competition Law vs. Sector-Specific Regulation. Damin Geradin (Editor). Intersentia. Antwerp, Oxford, UK, 2004, p.132.
141
caixas de correio para a prestação de serviço de express mail deveria ser o
mesmo praticado com seus concorrentes para a utilização das caixas
postais).238
No mesmo sentido, operou a Diretiva 2008/6, sacramentando as
premissas de tratamento isonômico, transparente e não discriminatório entre
os players do setor postal europeu.239 Afora a validade normativa dessa
premissa, a tutela concorrencial também deveria ser aplicada no caso de
comportamentos anticoncorrenciais por parte dos prestadores de serviços
universais.240
De fato, a defesa da concorrência, a qual já continha em si regras
contra a discriminação, acabou sendo o principal meio para aplicar tais
princípios, inclusive o de transparência, dado que quase na totalidade dos
casos em que remédios foram adotados a transparência serviu de meio para
monitorar regras de não discriminação fixadas nas decisões da CE, tais como
a decisão do caso TNT / Canada Post, DBP Postdienst, La Post, PTT Post &
Sweden Post (1991), bem como em outros casos analisados mais à frente.
Mesmo assim, os problemas comportamentais imanentes à existência de 238 EU. Directive 2002/39/EC of the European Parliament and of the Council of 10.06.2002 amending Directive 97/67/EC with regard to the further opening to competition of Community postal services. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2002:176:0021:0025:EN:PDF>. Acesso em: 4 Nov. 2010. No mesmo sentido, ver CE. Comunicação da Comissão de 6.02.1998 relativa à aplicação das regras de concorrência ao sector postal e à apreciação de certas medidas estatais referentes aos serviços postais (98/C 39/02). Jornal Oficial nº 039 de 6 fev 1998, p. 0002-0018. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:1998:039:0002:0018:PT:PDF>. Acesso em: 6 Dez. 2010. 239 EU. Directive 2008/6/EC of The European Parliament and of The Council of 20.02.2008 amending Directive 97/67/EC with regard to the accomplishment of the internal market of Community postal. Disponível em: <http://ec.europa.eu/internal_market/post/doc/legislation/2008-06_en.pdf>. Acesso em: 25 Fev. 2011. 240 “Finally, whilst the tariffs of postal operators must comply with the principles set out in Article 12, they must equally conform to the competition rules of the EC Treaty. In this regard, one should recall that the Commission’s postal notice underlines that dominant postal operators will be found to have abused their market power if imposing excessive, discriminatory or predatory prices.” GERADIN, D.; HENRY, D. Regulatory and Competition Law Remedies in The Postal Sector. Remedies in Network Industries: EC Competition Law vs. Sector-Specific Regulation. Damin Geradin (Editor). Intersentia. Antwerp, Oxford, UK, 2004, p.133. Nesse sentido, ver Comunicação da Comissão de 6.02.1998 relativa à aplicação das regras de concorrência ao setor postal e à apreciação de certas medidas estatais referentes aos serviços postais (98/C 39/02). Jornal Oficial nº 039 de 6 fev 1998, p. 0002-0018. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:1998:039:0002:0018:PT:PDF>. Acesso em: 6 Dez. 2010.
142
monopolistas convivendo no mesmo ambiente com empresas totalmente
submetidas ao regime de livre concorrência somente se findaram nos casos
em que todas as reservas legais foram eliminadas. Nesse sentido se
manifestou a OCDE, em estudo realizado em 1999.
Segundo concluiu a OCDE, seja em mercados integralmente ou
parcialmente liberalizados, problemas concorrenciais podem continuar a
existir quando os prestadores de serviço universal (USP) tenham acesso a
fundos (bem como outras vantagens) não acessíveis pelos demais agentes
privados, sobretudo pelos entrantes. Tais fundos ou vantagens possivelmente
devem advir dos serviços reservados (quando o mercado não seja
integralmente liberalizado) ou diretamente do Estado (especialmente nos
casos em que esse controla o prestador de serviços postais), ou ainda de
outras fontes (como fundos para universalização de serviços). O USP
provavelmente utilizará esses fundos ou vantagens para incorrer em práticas
anticoncorrenciais, como a prática de preços artificiais (i.e., predatórios,
discriminatórios etc.). Para que seja possível um controle efetivo de tais
comportamentos anticoncorrenciais, é necessário eliminar-se tais fontes de
fundos ou vantagens por meio da abertura dos mercados postais à livre
concorrência, privatização ou separação estrutural (i.e., em empresas
distintas) entre os serviços sujeitos ao regime de livre concorrência e os
serviços postais reservados.241
Seja como for, inegável se mostra o aspecto positivo dessa norma
(Artigo 1(2), da Diretiva 2002/39), tanto em termos de instrumento de
sinalização econômica aos agentes de mercado e aos Estados-membros,
como em termos de princípios para a aplicação da matriz concorrencial nos
mercados postais. Especificamente, com a aplicação do princípio da
transparência tarifária e da não discriminação, houve uma automática
desmistificação do argumento da universalização como legitimador de preços
de monopólio à práticas anticoncorrenciais em mercados correlatos.
241 OECD. Promoting Competition in Postal Services. DAFFE/CLP(99)22 of 1 October 1999. Disponível em: <http://www.oecd.org/dataoecd/35/36/1920548.pdf>. Acesso em: 25 Feb. 2011, p.60.
143
3.3.2.2 Princípios para a definição de tarifas (ou preços)
Ainda no tocante à transparência, vale analisar-se o Artigo 14, da
Diretiva 97/67. Segundo o Artigo 14(1), os Estados-membros teriam dois
anos a contar da data da entrada em vigor da Diretiva para adotar as
medidas necessárias para assegurar que a contabilidade dos prestadores de
serviços universais fosse conduzidas de acordo com os critérios de
transparência contidos no Artigo 14 (2) à (8). Conforme o Artigo 14(2), os
prestadores de serviço universal deveriam manter estruturas contábeis
separadas dentro de sua estrutura contábil interna de modo a, pelo menos,
separar os serviços reservados sob uma estrutura e os demais serviços
(sujeitos à livre concorrência) sob outra estrutura contábil. Um dos objetivos
principais dessa norma era fazer com que a contabilidade dos serviços
nãoreservados fosse claramente distinta dos serviços reservados, ou seja,
que a estrutura de custos e receitas fosse totalmente transparente de modo a
tornar transparente o fluxo financeiro cruzado entre tais universos (reservado
e não-reservado). O mesmo Artigo 14(2) ainda previa que tais sistemas
contábeis internos deveriam operar de forma consistente e objetiva com base
nos princípios de “custos justificáveis” (justifiable cost accounting principles).
De modo a atribuir maior grau de especificidade ao Artigo 14(2), o
Artigo 14(3), por sua vez, determinava, em síntese, quais seriam os meios
que os sistemas contábeis tanto dos serviços reservados quando dos sujeitos
à livre concorrência devem ser estruturados. Assim, segundo o Artigo
14(3)(a), os custos que pudessem ser atribuídos a um serviço específico
deveriam ser contabilizados de forma separada de outros custos. O Artigo
14(3)(b) prescrevia que os custos comuns (i.e., que não pudessem ser
contabilizados de forma independente), deveriam ser contabilizados: (i)
sempre que possível, com base na análise direta de sua origem; (ii) quando
não fosse possível determinar a análise direta de origem, com base em uma
relação indireta com outra categoria de custos, ou outro grupo de categorias
de custos, cuja contabilização direta fosse possível, sendo que a relação
indireta deveria ser baseada em uma estrutura de custos comparável; (iii)
quando nem medidas diretas ou indiretas de alocação de custos fossem
possíveis, a categoria de custos deveria ser contabilizada em bases de
144
alocação geral computada utilizando a razão de todas as despesas
contabilizadas direta ou indiretamente para, de um lado, cada um dos
serviços reservados e para, de outro lado, os demais serviços (não-
reservados).
O Artigo 14(4), à sua vez, garantia a possibilidade de outros sistemas
contábeis serem aplicados, apenas se fossem compatíveis com Artigo 14(2)
e tivessem sido aprovados pela autoridade regulatória nacional. A CE deveria
ser informada antes que tal aplicação fossa realizada. As autoridades
regulatórias nacionais, segundo o Artigo 14(5), deveriam assegurar, por meio
da análise de um corpo técnico independente do prestador de serviço
universal, que a estrutura contábil adotada fosse compatível com uma das
estruturas listadas no Artigo 14(3) ou no Artigo 14(4). Os Estados-membros
deveriam assegurar a publicação periódica de uma avaliação de adequação
da estrutura contábil dos prestadores de serviço universal. Segundo os
Artigos 14(6) e 14(7), as autoridades regulatórias nacionais deveriam manter
disponíveis informações sobre a estrutura de custos e contabilidade – em
adequado grau de detalhamento - adotada pelos prestadores de serviço
universal, devendo, sob requerimento, submete-las à CE, enquanto os
prestadores de serviço universal deveriam disponibilizar detalhes contábeis
de seu sistema contábil à autoridade regulatória nacional e à CE, caso
fossem instados para tanto. Por fim, segundo o Artigo 14(8), os Estados-
membros que não estabelecessem monopólio legal para os serviços postais,
bem como não subsidiassem (implícita ou explicitamente) os prestadores de
serviço universal (ou não estabelecessem qualquer fundo para custear suas
atividades) sujeitando-os integralmente ao regime de competição, poderiam
deixar de aplicar os dispositivos do Artigo 14, de (2) à (7), devendo, por
intermédio de suas autoridades regulatórias nacionais, informar a CE de tal
decisão.242
242 EU. Directive 97/67/EC of The European Parliament and of The Council of 15 December 1997 on common rules for the development of the internal market of Community postal services and the improvement of quality of service. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:1998:015:0014:0025:EN:PDF>. Acesso em: 4 Nov. 2010: “Article 14 1. Member States shall take the measures necessary to ensure, within two years of the date of entry into force of this Directive, that the accounting of the universal service providers is conducted in accordance with the provisions of this Article.
145
Após breve análise do teor dos dispositivos contidos no Artigo 14, fica
claro que, em síntese, estes principalmente se destinam a atribuir elevado
grau de transparência e separação contábil entre os serviços universais e os
demais sujeitos ao regime de livre concorrência a fim de combater a prática
de subsídios-cruzados (cross-subsidies), por meio da qual as empresas
monopolistas acabam por distorcer a concorrência em razão da má alocação
de recursos de uma atividade noutra atividade (ou de má-fé), ou financiando
perdas em um mercado com ganhos extraordinários obtidos noutro mercado.
Seja pela má alocação, seja pelo “financiamento”, a concorrência é
prejudicada de forma semelhante, isto é, enquanto alguns produtos acabam
2. The universal service providers shall keep separate accounts within their internal accounting systems at least for each of the services within the reserved sector on the one hand and for the non-reserved services on the other. The accounts for the non-reserved services should clearly distinguish between services which are part of the universal service and services which are not. Such internal accounting systems shall operate on the basis of consistently applied and objectively justifiable cost ac- counting principles. 3. The accounting systems referred to in paragraph 2 shall, without prejudice to paragraph 4, allocate costs to each of the reserved and to the non-reserved services respectively in the following manner: (a) costs which can be directly assigned to a particular service shall be so assigned; (b) common costs, that is costs which cannot be directly assigned to a particular service, shall be allocated as follows: (i) whenever possible, common costs shall be al- located on the basis of direct analysis of the origin of the costs themselves; (ii) when direct analysis is not possible, common cost categories shall be allocated on the basis of an indirect linkage to another cost category or group of cost categories for which a direct assignment or allocation is possible; the indirect linkage shall be based on comparable cost structures; (iii) when neither direct nor indirect measures of cost allocation can be found, the cost category shall be allocated on the basis of a general allocator computed by using the ratio of all expenses directly or indirectly assigned or allocated, on the one hand, to each of the reserved services and, on the other hand, to the other services. 4. Other cost accounting systems may be applied only if they are compatible with paragraph 2 and have been approved by the national regulatory authority. The Commission shall be informed prior to their application. 5. National regulatory authorities shall ensure that compliance with one of the cost accounting systems described in paragraphs 3 or 4 is verified by a competent body which is independent of the universal service provider. Member States shall ensure that a statement concerning compliance is published periodically. 6. The national regulatory authority shall keep avail- able, to an adequate level of detail, information on the cost accounting systems applied by a universal service provider, and shall submit such information to the Commission on request. 7. On request, detailed accounting information arising from these systems shall be made available in confidence to the national regulatory authority and to the Commission. 8. Where a given Member State has not reserved any of the services reservable under Article 7 and as not established a compensation fund for universal service provision, as permitted under Article 9(4), and where the national regulatory authority is satisfied that none of the designated universal service providers in that Member State is in receipt of State subvention, hidden or other- wise, the national regulatory authority may decide not to apply the requirements of paragraphs 2, 3, 4, 5, 6 and 7 of this Article. The national regulatory authority shall inform the Commission of all such decisions.”
146
por ter um preço supracompetitivo (principalmente nos mercados com
reduzida ou inexistente elasticidade preço-da-demanda – como é o caso dos
serviços reservados), outros produtos acabam por possuir preços inferiores
aos custos (ou preços predatórios).243
Esse princípio foi mantido pela Diretiva 2002/39, muito embora com
espaço aberto para certa discricionariedade por parte dos Estados-membros,
pois, segundo a emenda introduzida no Artigo 12 da Diretiva 97/67 (pelo
Artigo 1(2), da Diretiva 2002/39), os subsídios-cruzados deveriam ser
proibidos, exceto até o montante estritamente necessário ao atendimento (ou
suporte) de obrigações específicas de prestação de serviço universal em
situação de livre concorrência (exceto nos casos de Estados-membros que
não possuem qualquer área reservada à competição). O ponto sensível
dessa norma repousa no fato de que haveria espaço para interpretações
diversas sobre o que venha a ser o “montante estritamente necessário”,
devendo essa demonstração ser levada a efeito pelo próprio prestador de
serviço universal, o que acabaria por manter a possibilidade da concessão de 243 Para mais impressões sobre o Artigo 14, da Diretiva 97/67, bem como o papel dos subsídios-cruzados, ver GERADIN, D.; HENRY, D. Regulatory and Competition Law Remedies in The Postal Sector. Remedies in Network Industries: EC Competition Law vs. Sector-Specific Regulation. Damin Geradin (Editor). Intersentia. Antwerp, Oxford, UK, 2004, p.134: “The importance of these principles cannot be properly understood without an examination of the concept of ‘cross-subsidies’ as the accounting requirements outlined above seek to prevent this practice from distorting competition. In the notice on the application of the competition rules to postal sector, the Commission defines the concept of cross-subsidies as the technique by which ‘an undertaking bears or allocates all parts of the costs of its activities in one geographical or product market’. Pursuant to this definition, cross-subsidies arise when an undertaking fails to properly allocate costs between two or several different activities. Other definition emphasise a transfer of revenue between activities: cross-subsidies arise when revenues generated in one activity are used to subsidise losses incurred in another activity of the same company. In both cases (misallocation of costs and transfer of revenues), the economic effect is the same: while some products or services will be over-priced, others will be sold at prices that do not cover costs.” Sobre o conceito de subsídio-cruzado, ver CE. Comunicação da Comissão de 6.02.1998 relativa à aplicação das regras de concorrência ao setor postal e à apreciação de certas medidas estatais referentes aos serviços postais (98/C 39/02). Jornal Oficial nº 039 de 6 fev 1998, p. 0002-0018. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:1998:039:0002:0018:PT:PDF>. Acesso em: 6 Dez. 2010: “3. Subvenções Cruzadas. a)!Princípios de base. 3.1. As subvenç�es cruzadas significam que uma empresa imputa a totalidade ou parte dos custos das suas actividades num mercado geogr�fico ou de produto " suas actividades num outro mercado geogr�fico ou de produto. Em certas circunst�ncias, a prática de subvenç�es cruzadas no sector postal, em que quase todos os operadores desenvolvem actividades reservadas e n�o reservadas, e suscept�vel de falsear a concorr�ncia, permitindo, por exemplo, apresentar propostas com preços inferiores a outros concorrentes graças n�o a efici�ncia (incluindo economias de escala) e ao desempenho, mas graças a subvenç�es cruzadas. � assim crucial para o desenvolvimento do sector postal evitar as subvenç�es cruzadas que conduzem a uma concorr�ncia desleal.”
147
subsídios-cruzados que, via de consequência, poderiam afetar a
concorrência e inibir novas entradas nos diversos mercados postais.244
A Diretiva 2008/6 foi além, pois eliminou a possibilidade de subsídios-
cruzados, mesmo para a finalidade de financiar os serviços universais. Como
apontado acima, foi mantida a possibilidade de, em caráter excepcional, os
Estados-membros financiarem os serviços universais, porém mediante
métodos diversos dos subsídios-cruzados, obedecidos também os princípios
de transparência e não discriminação e em limites estritamente necessários.
O Artigo 12 da Diretiva 97/67 passou, dessa forma, a ter uma redação
voltada exclusivamente ao tratamento isonômico, transparente e não
discriminatório que deveria ser dispensado no tocante aos preços dos
serviços universais.245
244 EU. Directive 2002/39/EC of The European Parliament and of The Council of 10.06.2002 amending Directive 97/67/EC with regard to the further opening to competition of Community postal services. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2002:176:0021:0025:EN:PDF>. Acesso em: 4 Nov. 2010. “Article 1 (…) 2. the following indents shall be added to Article 12: (…) ‘— cross-subsidisation of universal services outside the reserved sector out of revenues from services in the reserved sector shall be prohibited except to the extent to which it is shown to be strictly necessary to fulfill specific universal service obligations imposed in the competitive area; except in Member States where there are no reserved services, rules shall be adopted to this effect by the national regulatory authorities who shall inform the Commission of such measures.’;” Sobre o risco de manutenção dos subsídios-cruzados face à falta de precisão normativa e, portanto, seus efeitos prejudiciais à livre concorrência, ver GERADIN, D.; HENRY, D. Regulatory and Competition Law Remedies in The Postal Sector. Remedies in Network Industries: EC Competition Law vs. Sector-Specific Regulation. Damin Geradin (Editor). Intersentia. Antwerp, Oxford, UK, 2004, p.134-135: “It is of course open to interpretation what is meant by ‘strictly’ necessary and by ‘specific’ universal service obligations. Cross-subsidiation is a serious matter in the postal field and it is to be hoped that the exception contained in Article 12 will not be interpreted extensively. There is indeed a risk that cross-subsidiation of competitive services by revenues generated from reserved services could lead to efficient suppliers being excluded from the market. A permissive approach to cross-subsidiation could thus jeopardise the beneficial effects of liberalization by allowing incumbents to use resourced generated by their reserved activities to forestall the entry of new operators on markets on which they face competition.” 245 EU. Directive 2008/6/EC of The European Parliament and of The Council of 20.02.2008 amending Directive 97/67/EC with regard to the accomplishment of the internal market of Community postal. Disponível em: <http://ec.europa.eu/internal_market/post/doc/legislation/2008-06_en.pdf>. Acesso em: 25 Fev. 2011: “(…) 14. Article 12 shall be replaced by the following: ‘Article 12 Member States shall take steps to ensure that the tariffs for each of the services forming part of the universal service comply with the following principles: - prices shall be affordable and must be such that all users, independent of geographical location, and, in the light of specific national conditions, have access to the services provided.
148
3.3.2.3 Jurisprudência sobre transparência e não discriminação
Na perspectiva jurisprudencial, i.e., de controle antitruste de estruturas
com base no Tratado de Roma (merger review), a CE manteve a tendência
sinalizada no caso TNT / Canada Post, DBP Postdienst, La Post, PTT Post &
Sweden Post (1991), de modo que, mesmo decidindo pela compatibilidade
das operações analisadas com o Tratado da CE, adotava remédios
comportamentais diretamente relacionados aos possíveis entraves para a
liberalização dos serviços postais à livre concorrência na UE - principalmente
decorrentes da manutenção de reservas legais por parte de empresas
monopolistas, em grande parte controladas por governos nacionais. Esse foi,
por exemplo, o perfil da decisão da CE no caso PTT Post / TNT / GD Express
Worldwide (1996), em que a PTT Post adquiriu o controle da empresa TNT,
empresa privada de capital aberto com atividades nos mercados de logística,
aviação civil, leasing de aeronaves e turismo. Ambas empresas (PTT Post e
TNT) eram sócias e integravam o bloco de controle da Joint Venture GD
Express Worldwide.
Nesse caso, a CE concluiu que a concentração empresarial não
gerava, a priori, preocupações de ordem concorrencial, porém, adotou
remédios comportamentais muito semelhantes (senão idênticos) aos do caso
TNT / Canada Post, DBP Postdienst, La Post, PTT Post & Sweden Post
(1991), quais sejam: (i) eliminação de subsídios cruzados (cross-subsidies);
Member States may maintain or introduce the provision of a free postal service for the use of blind and partially-sighted persons, - prices shall be cost-oriented and give incentives for an efficient universal service provision. Whenever necessary for reasons relating to the public interest, Member States may decide that a uniform tariff shall be applied, throughout their national territory and/or cross-border, to services provided at single piece tariff and to other postal items, the application of a uniform tariff shall not exclude the right of the universal service provider(s) to conclude individual agreements on prices with users, - tariffs shall be transparent and non-discriminatory, - whenever universal service providers apply special tariffs, for example for services for businesses, bulk mailers or consolidators of mail from different users, they shall apply the principles of transparency and non-discrimination with regard both to the tariffs and to the associated conditions. The tariffs, together with the associated conditions, shall apply equally both as between different third parties and as between third parties and universal service providers supplying equivalent services. Any such tariffs shall also be available to users, in particular individual users and small and medium-sized enterprises, who post under similar conditions’.
149
(ii) viabilização de acesso em bases isonômicas e não discriminatórias (i.e.,
em condições similares às contratadas entre a JV e os serviços postais
nacionais) de concorrentes a serviços postais reservados (ou em regime de
monopólio legal), da mesma forma a viabilizar acesso a redes postais
públicas (operadas em regime de exclusividade pelas empresas
monopolistas nacionais); (iii) para fins de monitoramento, aplicação de regras
de transparência, pelas quais as partes da JV deveriam registrar, durante um
ano a contar da decisão da CE, todas as operações entre a JV e os serviços
postais nacionais bem como entre estes e os concorrentes da JV, de modo a
viabilizar a análise do cumprimento dessa norma por parte da CE e das
autoridades regulatórias nacionais competentes; e (iv) viabilização de acesso
em bases isonômicas e não discriminatórias (i.e., em condições similares às
contratadas entre a JV e os serviços postais nacionais) de concorrentes a
serviços de entrega de itens postais e de bens ou encomendas (parcel
services).246
246 EU. Commission Decision of 08.11.1996 – Case No IV/M.843 – PTT Post / TNT / GD Express Worldwide. Disponível em: <http://www.jcampbell.com/Reference/eu/199611_ptt_tnt.pdf>. Acesso em: 7 Mar. 2011: “[Subject matter] - II THE OPERATION 6. On 2 October 1996 PTT Post announced the initiation of a public bid by its subsidiary KPN (Australia) Ltd for the purchase of the entire issued share capital of TNT. The acquisition by PTT Post of sole control of TNT will also entail the consequence that GD Express will pass from joint control by PTT Post and TNT to sole control by PTT Post. 7. The operation accordingly constitutes a concentration within the meaning of Article 3(1)(b) of the Merger Regulation. (…) [Behavioral remedies] - ANNEX B Undertaking of the parties concerning sub-contracting (...) Unless the postal organisation concerned can demonstrate to the reasonable satisfaction of the Commission or, as the case may be, the competent national regulatory bodies (including national courts) that it does not cross-subsidise from its exclusive concession the ITCD related services it provides to the JVC, it will, if requested, provide these services to competitors of the JVC on terms and conditions which are similar to those offered to the JVC, to the extent that the transactions are equivalent. Account will be taken of factors including but not limited to, volume, range, and frequency of service to be performed, features, area and density of geographic coverage, financial compensation, liability, and payment terms, and length of contract. In order to allow verification with respect to these assurances, the four postal organisations will keep records of the terms and conditions, on which they have provided ITCD related services to third parties, including the JVC, available for inspection on a confidential basis by the Commission or the competent national regulatory bodies (excluding the national courts) for a period of one year from the relevant event. In addition, the postal organisations recognise that they are subject notably to non-discrimination obligations as set forth in national postal and competition laws or in the competition rules (Articles 85- 90) of the EEC Treaty.
150
Em 1998, já na vigência da Diretiva 97/67, a qual, como visto, já
representava um substancial marco normativo no sentido de fixar regras de
não discriminação e transparência para garantir a gradual liberalização dos
serviços postais à livre concorrência, a CE adotou semelhante padrão de
decisão no caso DHL/Deutsche Post (1998), em que a empresa monopolista
controlada pelo governo alemão passaria a deter parcela minoritária do
capital social (i.e., 22,498%) da empresa DHL, cuja principal atividade era
express cross-border delivery of parcels and documents (entrega expressa e
transfronteiriça de bens e documentos) de até 50 kg.
Nesse caso, a CE concluiu que não haveria preocupações, a priori,
relativas aos efeitos concorrenciais da operação para os mercados Europeus
tendo, contudo, adotado os seguintes remédios comportamentais
direcionados a Deutsche Post: (i) abstenção do uso de receitas provenientes
do monopólio postal da Deutsche Post AG na Alemanha para subsidiar
custos operacionais da DHL, i.e., particularmente, qualquer relação financeira
e comercial entre ambas as companhias deveria ser baseada em condições
de mercado; (ii) em até 6 meses da decisão da CE, manutenção de
estruturas contábeis independentes para cada tipo de serviço postal, isto é,
uma estrutura contábil para cada um dos serviços reservados (i.e., uma para
coleta de cartas, outra para distribuição e assim por diante) e outra para cada
tipo de serviço desenvolvido no ambiente de livre competição, como parcel
service (entrega de bens), de acordo com a Diretiva 97/67; tais estruturas
contábeis deveriam ser certificadas por auditores independentes e seus
dados financeiros básicos (e.g., cash flow e P&L statements), incluindo as
informações sobre os critérios e metodologia utilizados para a alocação dos
For greater certainty, nothing in this undertaking shall be construed as an acknowledgment of a dominant position by the postal organisations with respect to any of the services covered by this undertaking. In order to allay any concerns that the remail activities of the JVC might be favoured by any or all of the postal organisations participating in GD Net, the four European postal organisations have given the following assurances to the EEC Commission (Sweden Post Group gives these assurances for the event that the EES Treaty, adopting the principles of Articles 85-90 of the EEC Treaty, enters into force). If they act as ‘B’ countries in the remail chain, they will, if requested, provide mail and parcel services to competitors of the JVC on terms and conditions, which are similar to those offered to the JVC, to the extent that the transactions are equivalent. Account will be taken of factors including but not limited to, volume, range and frequency of service to be performed, features, area and density of geographic coverage, financial compensation, liability and payment terms, and length of contract.’"
151
custos e receitas entre os serviços reservados e os serviços não-reservados,
deveriam ser publicados no Relatório Anual da Deutsche Post AG; e (iii)
obrigação de prestação de serviços aos concorrentes da DHL, de forma
semelhante e com condições semelhantes àquelas aplicadas a DHL. Essa
obrigação se estendeu a qualquer serviço similar aos prestados a DHL.
Ainda, essa obrigação abrangeu todo e qualquer serviço que utilizasse
a infraestrutura (i.e., rede postal pública) que a Deutsche Post AG utilizava
para a oferta dos serviços postais nacionais a ela reservados. Terceiros (i.e.,
concorrentes) deveriam ter acesso a termos e condições que não os
discriminassem com relação à DHL, desde que os negócios fossem
equivalentes. Deveria ser levado em consideração, para tanto, fatores como
volume, abrangência, frequência do serviço a ser contratado, características
específicas, área e duração do contrato. De modo a viabilizar o
monitoramento desta decisão por parte da CE, a Deutsche Post AG deveria
manter cópias dos termos e condições relativos às operações realizadas com
a DHL e terceiros (concorrentes) para inspeção, a qualquer momento, por
parte da Comissão.247
247 EU. Commission Decision of 26.06.1998 - Case No IV/M.1168 – DHL/Deutsche POST. Disponível em: <http://www.jcampbell.com/Reference/eu/199806_dp_dhl.pdf>. Acesso em: 26 Fev. 2011: “[Subject matter] - II THE OPERATION (…) 7. DHL’s core business is the provision of cross-border express delivery for documents and parcels up to 50 kg through an international delivery network. As an integrator DHL provides integrated transport services with pre-established transit times. DHL organises a door to door pick up and delivery service, which is faster, provides a number of value added services and is more expensive than basic postal services. DHL operates some aircraft, but relies substantially on uplift capacity purchased from airlines. DHL provides domestic express services only as an add on to international services, i.e. a service offered only to international customers in order to complete a comprehensive service offering. 8. Deutsche Post intends to acquire a 22,498 % minority interest in DHL. Through voting rights and board representation for Deutsche Post it is intended that it will share control of DHL with Lufthansa and JAL, who will maintain their present share holdings of 25,001 % each. 9. According to the parties, the international express delivery will be jointly branded under DHL/Deutsche Post, but it will only be handled by DHL once it leaves the Deutsche Post network. Deutsche Post will subcontract the outbound delivery of its express business to DHL, thus terminating a corresponding agreement it has had with KPN/TNT. (…) [Behavioral remedies] - Deutsche Post AG undertakes as follows: 1. that it will abstain from using the revenues earned from its national exclusive postal concession to subsidise the operational costs of DHL, in particular, that any financial and commercial relationship with DHL will be at arm’s length conditions; 2. that it will, within six month of the Commission’s clearance of the present concentration, keep separate accounts within its internal accounting systems for each of its services within
152
No mesmo sentido do caso DHL/Deutsche Post, a CE não encontrou
objeções à aprovação da operação de aquisição do controle da Securicor,
empresa do ramo de seguros, distribuição e comunicação, pela Deutsche
Post. A decisão positiva da CE, todavia, contou com a assunção voluntária
por parte da Deutsche Post das mesmas obrigações comportamentais
impostas pela CE no caso DHL/Deutsche Post, possivelmente face à
oposição de concorrentes e interessados manifesta durante a análise da
operação na CE.248 A CE adotou decisão semelhante no o caso PTT Post /
the reserved sector on the one hand and for its non-reserved services (including parcels) on the other, in accordance with Directive 97/67/EC; such accounts will be certified by independent auditors and basic financial data relating thereto (operating cash flow and P&L statements [Kosten- und Erlösrechnung]) will be published within Deutsche Post AG’s annual report, including information on the criteria employed to allocate revenues and costs between the reserved services (Briefpost) and the non- reserved services (Frachtpost); and 3. that it will, if requested, provide the services it may at any time in the future provide to DHL, to competitors of DHL. This will extend also to any services similar to those provided to DHL. This undertaking covers any and all services, which use the same infrastructure which Deutsche Post AG uses for its national exclusive postal concession. Third parties will be given terms and conditions which do not discriminate between them and DHL, to the extent that the transactions are equivalent. Account will be taken of factors including but not limited to, volume, range and frequency of service to be performed, features, area and density of geographic coverage, financial compensation, liability and payment terms, and length of contract. In order to allow verification with respect to these assurances, Deutsche Post AG will keep records of the terms and conditions on which Deutsche Post AG has provided such services to third parties, including DHL, available for inspection on a confidential basis by the Commission.” 248 EU. Commission Decision of 23.02.1999 - Case No IV/M.1347 – Deutsche POST/SECURICOR. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ. do?uri=OJ:C:1998:392:0009:0009:EN:PDF>. Acesso em: 26 Fev. 2011: “1. On 12 January 1998, the Commission received a notification of a proposed concentration pursuant to Article 4 of Council Regulation (EEC) No 4064/891 (“ECMR”) by which the undertaking Deutsche Post AG (‘Deutsche Post’) acquires within the meaning of Article 3(1) (b) of the Council Regulation joint control of the distribution business of the undertaking Securicor plc ("Securicor"). As a consequence of the transaction, the business concerned, which includes Securicor Group Limited and a number of other subsidiaries of Securicor, will become a joint venture between Deutsche Post and Securicor. 2. This notification has been declared incomplete on 5 January 1999. Subsequently, the notifying parties have provided the further information required, so that the notification was completed and became effective on 12 January 1999. 3. After examination of the notification, the Commission has concluded that the notified operation falls within the scope of Council Regulation No 4064/89 and does not raise serious doubts as to its compatibility with the common market and with the functioning of the EEA Agreement. (…) VII. COMMENTS FROM INTERESTED PARTIES 44. Several interested parties expressed to the Commission their concerns that the acquisition by Deutsche Post of a share of the joint venture's capital has been possible only as a result of Deutsche Post’s revenues from its exclusive mail concession in Germany or from other forms of State financing. In addition, they argued that Deutsche Post cross-subsidises the development of its activities in the commercial field through revenues from its letter monopoly. However, it shall be noted that the present decision, based on the Merger Regulation, can only deal with the effects of the concentration on the market. 45. Furthermore, the Commission notes that Deutsche Post has submitted an undertaking,
153
TNT / GD Express Worldwide (2007), em que a empresa monopolista do
setor postal da Bélgica intencionava contratar fornecedores para os serviços
de parcel e courier. A CE decidiu que as condições de isonomia, não
discriminação e transparência, contidas na Diretiva 97/67, estavam
presentes, razão pela qual não opôs objeções ao negócio.249
Como se pode observar, na decisão no caso DHL/Deutsche Post
(1998), a CE foi bastante cautelosa no sentido de aplicar ao caso concreto o
modelo de separação contábil previsto na Diretiva 97/67, o qual, aliado aos
outros remédios comportamentais adotados deveria, ao menos em tese,
eliminar a possibilidade de distorções à concorrência, decorrentes de
similar to that submitted in the context of the procedure in the Deutsche Post/DHL case, to keep separate accounts for reserved and non-reserved services and publish the basic financial data relating thereto in its annual reports. In addition, Deutsche Post has submitted that the purchase of its interest in the joint venture is being financed by the sale of real estate that was the capital endowment for Deutsche Post when it was made into a company.” 249 EU. Commission Decision of 16.03.2007 establishing that Article 30(1) of Directive 2004/17/EC of the European Parliament and of the Council coordinating the procurement procedures of entities operating in the water, energy, transport and postal services sectors applies to certain courier and parcel services in Denmark (2007/169/EC) – Case No IV/M. 843 – PTT Post/TNT/GD Express Worldwide. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2007:078:0028:0030 :EN:PDF>. Acesso em: 26 Fev. 2011: “[Decision] - (9) One parameter to take into account is the market shares of the main players on a given market and another is the degree of concentration. Whether measured in terms of turnover or in terms of number of dispatches, Post Danmark’s market share on any of the six markets concerned varies, according to the information given, between less than 1 % (2) up to 35-40 % (3), which are acceptable levels, considering also the degree of concentration on these markets. Post Danmark is the largest single operator on just two of these markets, respectively that for domestic parcel services and the one for domestic courier and express services (4). On both of these markets, the combined market share of Post Danmark’s two biggest competitors is comparable to or greater than that of Post Danmark (5). On those markets on which Post Danmark does not have the largest market share, the aggregate market shares of its two biggest competitors are several times greater(6) than Post Danmark’s market share. These factors should therefore be taken as an indication of direct exposure to competition. (10) In view of the abovementioned indicators, the condition of direct exposure to competition laid down in Article 30(1) of Directive 2004/17/EC should be considered to be met in respect of the parcel and courier services in Denmark, which are specified in Recital 4 (7). As noted above in recital 7, the further condition of free access to the activity must be deemed to be met. Consequently, Directive 2004/17/EC should not apply when contracting entities award contracts intended to enable the parcel and courier services concerned by this request to be carried out in Denmark nor when they organise design contests for the pursuit of such an activity there.” Sobre o Artigo 30(1) da Diretiva 2004/17/EC, ver EU. Directive 2004/17/EC of The European Parliament and of The Council of 31.03.2004 coordinating the procurement procedures of entities operating in the water, energy, transport and postal services sectors. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2004:134:0001:0113:en:PDF>. Acesso em: 25 Fev. 2011: “Article 30 - Procedure for establishing whether a given activity is directly exposed to competition 1. Contracts intended to enable an activity mentioned in Articles 3 to 7 to be carried out shall not be subject to this Directive if, in the Member State in which it is performed, the activity is directly exposed to competition on markets to which access is not restricted.”
154
eventual relação “espúria” (i.e., calcada na prática de subsídios-cruzados,
tratamento discriminatório e, principalmente, em meios de burlar as regras de
transparência) entre o monopólio legal e a atuação da Deutsche Post nos
mercados sujeitos ao regime de livre competição. Contudo, apesar de a
redistribuição de incentivos proposta pela Diretiva 97/67 aparentar ser
suficiente à preservação de um ambiente de livre concorrência, ao menos em
tese, houve diversas denúncias sobre a suposta utilização de subsídios
cruzados por parte da Deutsche Post para, principalmente, adquirir outras
empresas.250 A CE não chegou a uma conclusão contrária à empresa alemã
250 EU. Commission STATE AID - Invitation of 23.10.1999 to submit comments pursuant to Article 88(2) of the EC Treaty concerning aid measure C 61/99 (ex NN 153/96) # State aid to Deutsche Post AG (1999/C 306/05) Disponível em: <http://www.jcampbell.com/Reference/eu/199910_ invite_dp_stateaid.pdf>. Acesso em: 8 Mar. 2011: “1. Complaints The Commission received complaints from private operators in the German parcel market, alleging ongoing State aid for the parcel service of Deutsche Post AG (DP) by, inter alia, covering of losses and cross-subsidisation of the parcel service by monopoly revenues from DP's letter post activities. Within the framework of several merger investigations regarding DP, a number of competitors raised questions about the financing of DP's acquisitions and alleged that DP used funds from its monopoly operations to finance its purchases. 2. Background On 15 December 1997 the European Parliament and the Council adopted the Postal Directive (1) which provides the general framework for a partial liberalisation of the postal sector on Community level. In this connection the Commission then adopted the Postal Notice (2) setting out how the Commission intends to apply the competition rules of the Treaty to the postal sector in individual cases. According to the Postal Directive and in line with Article 86(2) of the EC Treaty Member States shall ensure a universal service involving the permanent provision of a postal service of specified quality at all points in their territory at affordable prices for all users. This universal service includes letter and parcel services. In order to allow the universal service providers to render the universal service, certain activities might be reserved by the Member States for them, as far as this is necessary for the provision of the universal service. The same principle of proportionality can be found in Article 86(2) of the EC Treaty. DP is the successor of the former postal administration and delivers postal services in the whole of Germany. For the standard letter service it has a legal monopoly. The stamp duties are fixed by the State. Standard letter and standard parcel services have to be provided by DP as universal services throughout the country. The standard and the business parcel services are not reserved activities. Both parcel services of DP have been making losses since 1984. The letter service activities have at the same time been procuring profits. 3. Assessment By granting a legal monopoly and fixing the stamp duties, the State creates a secure income for DP. This is intended to cover the costs of the universal services. However, it is clear from the data that the reserved activities generate higher income then in fact necessary to allow DP to fulfill its public service obligations. Such overcompensation constitutes State aid and cannot be justified either under the Postal Directive or under Article 86(2) of the EC Treaty. (…) Competitors of DP also have been increasingly raising questions about the financing of the recent spate of acquisitions by DP. They allege that mainly income from the monopoly activities was and is used for that purpose. Additional allegations concern the setting-off of claims against the State within the acquisition of Postbank AG and the operation of the Post-Unter- stützungskasse. Furthermore, it is alleged by competitors that DP benefits from
155
no sentido de que teria realmente se valido de state aids para a realização de
diversas operações. De qualquer modo, entende-se que, possivelmente, a
CE se deparou com a dificuldade prática de se “auditar” as informações
financeiras e contábeis da Deutsche Post AG a ponto de determinar a
existência ou não de subsídios-cruzados bem como de ajuda financeira por
parte da Alemanha.
Isso talvez possa ser reforçado pelos resultados dos casos posteriores
analisados pela CE, como é o caso The Post Office/TPG/SPPL, em que a
Comissão aprovou a operação mediante desinvestimento parcial por parte
das empresas envolvias na operação. No caso The Post Office/TPG/SPPL,
cujo objeto foi a formação de duas Joint Ventures entre TPG (empresa do
grupo PTT Post BV, da Holanda), TPO (The Post Office of UK) e SPPL
(Singapore Post Private Limited.), para a operação no mercado de outbound
cross-border parcels (transporte transfronteiriço de bens e documentos).
Diante dos elevados índices de concentração decorrentes do negócio (e.g.,
superiores a 60% no UK e a 80% na Holanda) e, principalmente, diante do
fato de que duas empresas monopolistas do setor postal estavam envolvidas
(TPO e TPG), a CE decidiu condicionar a aprovação da operação à uma
obrigação de desinvestimento parcial, a qual, em apertada síntese, procurou
neutralizar os danos à concorrência no tocante à infraestrutura (rede postal
pública) na Holanda no sentido de viabilizar acesso de concorrentes à rede
postal, bem como a serviços postais, em patamares isonômicos e não
discriminatórios.251
various exemptions from laws and liabilities and special rights granted by the State. According to DP, the acquisitions are financed mainly by the sale of property which is not (anymore) necessary for its operations and by cash flow and that no funds from the monopoly activities are used for this purpose. Given the circumstances of the present case, the Commission preliminary examination would not support the conclusion, at this stage, that no State aid was involved in these operations.” 251 EU. Commission Decision of 13.03.2001 declaring a concentration to be compatible with the common market and the functioning of the EEA Agreement - Case COMP/M.1915 — The Post Office/TPG/SPPL (2004/236/EC). Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2004:082:0001:0019:EN:PDF>. Acesso em: 26 Fev. 2011: “The Operation (7) The operation consists of the formation of two joint ventures between TPG, TPO and SPPL which are to be active in the provision of outbound cross-border mail services and to a limited extent in providing outbound cross-border parcel services. They will not provide express services. (…) [Decision] - COMMITMENTS TO ENSURE THE DIVESTITURE
156
A utilização dos remédios comportamentais também pode ser
observada no controle antitruste de condutas no âmbito da CE, exercido em
uma perspectiva repressiva (ou ex post). A dificuldade de controle da relação
entre as atividades monopolizadas e as sujeitas aos regimes de livre
a. Access to the network and the know-how The commitments provide for access to the network and the know-how, which are essential parts of the business, for a period of two years after the divestment. This period will give the eventual purchaser the time to conclude new cooperation agreements with various services providers, such as airlines, PPOs and independent postal operators and to build up the necessary know-how implicit in the routing matrix. In order to be able to run the divested business as a viable independent competitor after the transitional period a purchaser would have to fulfill a number of criteria. Such a purchaser would have to have to be able to establish its own network for the upstream and downstream services temporarily provided to the divested business by or through TPG within the transitional period. The purchaser would furthermore have to be able to generate the necessary amount of mail volume that would enable it to purchase network services, which in turn would enable it to sell its services at competitive prices. These volumes would have to be sufficient to enable the divested business to sell its outbound cross-border mail services at prices that are competitive to those which TNT IM Netherlands is currently able to offer. This would imply furthermore, that the purchaser would need to be able to offer mail distribution at competitive prices globally, like TNT IM Netherlands currently can, and not just limited to certain routes on which it might be particularly competitive. The divested business would lose its customer base and with it its viability, as soon as it would not be able anymore to offer its customers the prices and services which TNT IM Netherlands is presently able to offer. Since contracts are not long term and not exclusive, customers can and will switch to service providers that offer the best price/service package. (155) The success of the remedy depends to a large extent on the characteristics of the purchaser. The current proposal suffices to ensure that a viable purchaser is in a position to continue the business in the short term and to develop the business in the long term. (…) c. Non-compete (157) With the commitment not to compete for the existing customers of the business for the duration committed to, the existing goodwill of the divested business should be protected. (158) The exception relating to the Universal Service Obligation ensures that TPG through its national postal operator PTT Post is in a position to comply with the requirements of the law relating to the Universal Service Obligation. The Dutch legislation allows PTT Post to comply with the Universal Service Obligation by offering individually negotiated contracts to its customers rather than standard tariffs and rebates. In doing so PTT Post must act in a non-discriminatory way. This may lead to an obligation for PTT Post to enter into such contracts with customers on their request, provided similar contracts are already in existence. Under the terms of the commitments the Trustee has the necessary powers, in particular powers to monitor and to impose measures, in order to ensure the respect of this obligation and in particular to avoid any circumvention. This will ensure that this exception will not enable TPG to circumvent the non-compete obligation. (159) As described above there is another exception relating to the customers currently dealing with both TNT IM Netherlands and TPO in the Netherlands. This exception limits the turnover that TPO and the JV may continue to achieve with each of these customers [...]. The scope of this exception is therefore clearly delineated and will preserve the status quo with regard to these customers and is therefore unlikely to threaten the goodwill that will be divested. d. TNT Name (160) By having the right to refer to the Divestment Business as the former business of TNT International Mail and the inverse obligation on the parties not to present themselves as TNT, the transition between these services being provided by TNT IM Netherlands and by the eventual purchaser will be smoothed. Therefore, the purchaser should be able to establish itself as a credible competitor in the Dutch market for outbound cross- border business mail.”
157
concorrência fica mais clara à medida que se analisa casos de abuso de
posição dominante analisados pela CE. Em 2001, a CE analisou dois casos
ilustrativos nesse sentido, ambos envolvendo abuso de posição dominante
por parte da Deutsche Post AG. No primeiro caso, UPS v. Deutsche Post
(março de 2001), a empresa monopolista alemã é acusada pela United
Parcel Service (UPS) de praticar preços predatórios, por meio de descontos
em uma política de fidelidade (fidelity rebates) junto a clientes, no mercado de
parcel services na Alemanha, utilizando-se para tanto de subsídios-cruzados
provenientes de sua atividade como monopolista do mercado de serviços
postais na Alemanha.252
A CE, após profunda instrução do caso, concluiu em síntese que: (i) a
Deutsche Post detinha posição dominante, o que lhe impedia de praticar
fidelity rebates de acordo com a jurisprudência consolidada a partir do caso
Hoffmann-La Roche (Case 85/76 [1979] ECR 461); (ii) tal política de
fidelidade acabou por criar uma exclusividade de fato que beneficiava a
empresa alemã em detrimento de seus concorrentes e, portanto, era
perfeitamente aplicável à hipótese do caso Hoffmann-La Roche; (iii) a
Deutsche Post praticou preços predatórios no mercado de parcel service na
Alemanha, de acordo com a jurisprudência consolidada no Tribunal de
Justiça Europeu a partir dos casos AKZO v. Commission (Case C-62/86
[1991] ECR I-3359) e BPB Industries and British Gypsum (Case T-65/89
[1993] ECR II-389); (iv) a prática de fidelity rebates e preços predatórios
geraram efeitos prejudiciais à concorrência em âmbito comunitário.253
252 EU. Commission Decision of 20.03.2001 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty - Case COMP/35.141 – Deutsche Post AG – (2001/354/EC). Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2001:125:0027:0044:EN:PDF>. Acesso em: 4 Nov. 2010: “[Brief of the complaint] - (3) In the application it lodged under Article 3 of Regulation No 17 in July 1994, UPS alleged that DPAG was using revenue from its profitable letter-post monopoly to finance a strategy of below-cost selling in parcel services, which are open to competition. Without the cross-subsidies from the reserved area, DPAG would not have been able to finance below-cost selling there for any length of time. The applicant therefore calls for a prohibition of sales below cost and the structural separation of the reserved area and the parcel services open to competition. Otherwise, UPS contends, an efficient firm would not be able to compete and at the same time cover the cost of providing parcel services, which are open to competition.” 253 EU. Commission Decision of 20.03.2001 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty - Case COMP/35.141 – Deutsche Post AG – (2001/354/EC). Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2001:125:0027:0044:EN:PDF>. Acesso em: 4 Nov. 2010 (…)
158
Diante desse cenário, a CE condenou a Deutsche Post por ter
infringido o Artigo 82, do Tratado da CE, em razão de ter garantido preços
e/ou condições especiais (para utilização dos serviços postais) a clientes de
parcel services, em troca de tais clientes somente utilizarem a Deutsche Post
como prestadora dos serviços de parcel service. A CE determinou imediata
cessação de tais práticas por parte da Deutsche Post e aplicou-lhe uma multa
equivalente a EUR 24 milhões.254
Effects on competition (37) Contrary to what DPAG maintains, all of the disputed fidelity rebates are likely to have an effect on the opportunities that other suppliers of mail-order parcel services have to compete. Successful entry into the mail-order parcel services market requires a certain critical mass of activity (some 100 million parcels or catalogues) and hence the parcel volumes of at least two cooperation partners in this field. By granting fidelity rebates to its biggest partners, DPAG has deliberately prevented competitors from reaching the ‘critical mass’ of some 100 million in annual turnover. This fidelity rebating policy was, in precisely the period in which DPAG failed to cover its service-specific additional costs (1990 to 1995), a decisive factor in ensuring that the ‘tying effect’ of the fidelity rebates for mail-order parcel services maintained an inefficient supply structure: — in that economic resources were wasted in such a way that the dominant supplier does not cover the incremental costs of providing a specific service and thus created a permanent need for ‘cross-subsidisation’ from the reserved area, — in that economically efficient alternatives that would cover costs without such: ‘subsidisation’ were hindered, — in that, as a result, scarce resources beyond what is strictly necessary were uses to provide mail-order parcel services and — in that customers in the reserved area were forced to finance unnecessary wastage of scarce resources. The fidelity rebates agreed between DPAG and four of its partners since November 1997 demonstrably had the same effect as the exclusive purchase obligations. The parcel volumes actually delivered by DPAG as part of the cooperation arrangement made up almost [...] % of each customer's requirements in all the years for which the Commission has figures (63). The fidelity rebate policy has also hindered competition from the mail-order trade itself. Alternative delivery services, even if they initially serve to cover their own parcel or catalogue delivery requirements, might subsequently develop into competing infrastructures (64). Once an infrastructure reaches the critical mass, it can become a comprehensive, complete alternative to DPAC (65). The agreements on fidelity rebates deterred mail-order traders from setting up alternative delivery structures as long as this might conflict with their duty of fidelity and thus jeopardise the special price. This prevented the development of potential competition from alternative infrastructures.” 254 EU. Commission Decision of 20.03.2001 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty - Case COMP/35.141 – Deutsche Post AG – (2001/354/EC). Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2001:125:0027:0044:EN:PDF>. Acesso em: 4 Nov. 2010: “(…) [Brief of the decision] – Article 1. 1. From 1974 to 2000, Deutsche Post AG (DPAG) infringed Article 82 of the EC Treaty by granting a special price to customers for mail-order parcel services only in exchange for requiring the customer to send via Deutsche Post AG its entire requirements or a high percentage of those requirements of non-bulky parcels weighing up to 20 kg or 31,5 kg as the case might be or of catalogues weighing over 1 kg (heavy Infopost). 2. From 1990 to 1995, DPAG infringed Article 82 of the EC Treaty by supplying mail-order parcel services at prices below the additional costs of providing those services. Article 2
159
No mês de julho do mesmo ano (2001), a CE julgou outro caso relativo
à mesma empresa alemã, caso British Post Office (BPO) v. Deutsch Post.
Nesse caso, a BPO acusou a Deutsche Post de abusar de sua posição
dominante por se recusar a distribuir seus cross-border bulk mails255
enviados do UK para a Alemanha, a não ser que a BPO pagasse uma sobre-
taxa à Deutsche Post, que seria correspondente à diferença da tarifa
doméstica alemã e da terminal due aplicável, uma vez que a Deutsche Post
classificava os cross-border bulk mails da BPO como A-B-A remail (espécie
de remailing em que, em razão da diferença tarifária, a correspondência
doméstica acaba sendo distribuída como internacional). Além desse fato, que
por si só caracterizaria um tratamento discriminatório, segundo a BPO, a
Deutsche Post, mesmo recebendo a quantia exigida da BPO, atrasava por
várias ocasiões a entrega dos cross-border bulk mails, o que prejudicava a
BPO e seus clientes, dada a sensibilidade ao tempo de entrega existente
nesse mercado.256
1. DPAG AG shall immediately bring to an end the infringements referred to in Article 1(1) and shall refrain in future from repeating any act or conduct described in Article 1(a). 2. At the end of each accounting year of its new commercial parcel services subsidiary (Newco), DPAG shall submit to the Commission a statement of the costs and revenue of Newco. In addition DPAG shall each year submit an itemised statement of the transfer prices paid by Newco for all goods or services procured from DPAG. This obligation shall begin with Newco's first accounting year, and shall end with Newco's third accounting year. DPAG shall submit to the Commission any agreements providing for rebates, which Newco concludes with its six largest mail-order customers. This obligation shall begin with Newco's first accounting year, and shall end with Newco's third accounting year. Article 3 1. For the infringement referred to in Article 1(1), a fine of EUR 24 million is hereby imposed on Deutsche Post AG. 2. The fine shall be paid in euro, within three months of the date of notification of this Decision, into bank account No 642-0029000-95 (IBAN BE 76642002900095, code SWIFT: BBVABEBB) of the European Commission with Banco Bilbao Vizcaya Argentaria BBVA Avenue des Arts 43, B-1040 Brussels. After the expiry of that period interest shall be automatically payable at the interest rate applied by the European Central Bank to its main refinancing operations on the first working day of the month in which this Decision is adopted, plus 3,5 percentage points, resulting in an overall interest rate of 8.28 %.” 255 Cartas transfronteiriças agrupadas ou empacotadas. 256 EU. Commission Decision of 25.07.2001 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty – Case COMP/C-1/36.915 – Deutsche Post AG – Interception of cross-border mail – (2001/892/EC). OJE 15 dec. 2001. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2001:331:0040:0078:EN:PDF>. Acesso em: 4 Nov. 2010: “[Brief of the complaint] – (3) On 4 February 1998 the BPO filed a complaint against DPAG pursuant to Article 3 of Regulation No 17. In the complaint it was alleged that, since 1996, the BPO had faced an increasing number of refusals from DPAG to distribute cross-border bulk mailings coming from the UK, unless the BPO paid a surcharge corresponding to the German domestic tariff minus terminal dues. The BPO maintains that the contested mailings constitute
160
Analisando o caso, a CE entendeu, em síntese, que a Deutsche Post
abusou de sua posição dominante, basicamente: (i) por aplicar tratamento
discriminatório à BPO, uma vez que tratou de forma diferente os cross-border
mails da BPO com relação aos demais cross-border mails, apenas por
entender, de forma discricionária e não justificada, que os da BPO seriam
diferentes dos demais e constituiriam A-B-A remail (o que não ficou
demonstrado); (ii) por, de fato, se recusar a prestar o serviço de distribuição
de cross-border mail para a BPO, pois exigia, para tanto, sobretaxa despida
de fundamento econômico, e por atrasar sem motivo razoável a entrega dos
itens da BPO; (iii) por impôr preço excessivo e injusto para a prestação de
serviço (unfair selling prices), i.e., cerca de 25% superior ao valor econômico
médio estimado para o serviço; e (iv) por limitar a produção no mercado
alemão de transporte e entrega de cross-border mails recebidos em prejuízo
dos consumidores, por limitar que operadores postais do UK concorram pelo
envio de cross-border mails para clientes na Alemanha, também em prejuízo
dos consumidores alemães.257
ordinary cross-border mail, whereas DPAG states that these mailings are so-called A-B-A remail (see section D below). (4) The BPO alleged that DPAG had repeatedly delayed the release of contested mailings even though the BPO had — in order to get the mail released — agreed to pay the difference between the terminal dues (see section D below) payable for delivering cross-border mail and the full domestic tariff. Since mailings of the contested type are often time-sensitive, additional delays harm the BPO and its customers commercially as well as financially. The BPO stated that DPAG's repeated refusal to deliver cross-border mailings unless a surcharge is paid, on the incorrect basis that these mailings are A-B-A remail, constitutes an abuse of a dominant position contrary to Article 82 of the EC Treaty. Moreover, the delayed release of intercepted mailings — despite the agreement of the BPO to meet DPAG's claims — allegedly constitutes another abuse of a dominant position.” 257 EU. Commission Decision of 25.07.2001 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty – Case COMP/C-1/36.915 – Deutsche Post AG – Interception of cross-border mail – (2001/892/EC). OJE 15 dec. 2001. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2001:331:0040:0078:EN:PDF>. Acesso em: 4 Nov. 2010: “(…) [Brief of the grounds for decision] – Abuse (120) DPAG's behaviour in the present case — i.e. the interception, surcharging and delaying of normal incoming cross-border letter mail — can be characterised as an infringement of Article 82 of the Treaty on the basis of four separate legal arguments. These arguments are set out below. Discrimination (…) (134) The Commission finds that DPAG's policy of intercepting, surcharging and delaying certain incoming cross-border letter mail is an application of dissimilar conditions to equivalent transactions. DPAG abuses its dominant position in the German market for incoming cross-border letter mail in a manner which puts other trading parties at a competitive disadvantage. In this context, the trading parties are the senders of the disputed
161
Por essas razões, a CE entendeu por bem condenar a Deutsche Post
pela prática de tais infrações. Contudo, um ponto interessante, que se infere
tenha decorrido da dificuldade de demonstração da falta de razoabilidade dos
preços praticados pela empresa monopolista no mercado sujeito à livre
concorrência, reside no fato de que a sanção imposta pela Comissão foi mailings and the BPO. Even in the absence of substantial negative effects on these trading parties, the behaviour of DPAG has direct negative effects on consumers. These consumers are the senders of the disputed mailings and/or the German addressees. DPAG's behaviour thus constitutes an abuse of Article 82 of the EC Treaty and in particular subparagraph (c) of its second paragraph. Refusal to supply (…) (153) As regards the mailings from the four companies where it has been demonstrated that the senders of the mailings were resident outside Germany (i.e. Ideas Direct, Fidelity Investments, Gant and Multiple Zones), there were no grounds for DPAG to delay the release of these mailings beyond what is strictly necessary in order to identify the sender. DPAG's counter-argument that these delays were in part caused by the BPO's inability to respond to DPAG's claims is irrelevant since these claims were unjustified in the first place. The terms on which DPAG would supply its forwarding and delivery service for these mailings are thus tantamount to a constructive refusal to supply on DPAG's part. The negative impact of these refusals was aggravated by the ensuing delays. In some cases, these delays were long enough to weaken substantially the commercial impact of the mailings. (154) The Commission concludes that DPAG abused its dominant position in the German market for the forwarding and delivery of incoming cross-border letter mail by refusing to deliver these mailings unless the sender or the sending postal operator agrees to pay the full domestic tariff. By doing so, DPAG de facto refuses to supply its forwarding and delivery service. The negative effects of this abusive behaviour were reinforced by DPAG's delaying the delivery for a period of time extensive enough to weaken substantially the commercial impact of the mailings. The Commission finds that this behaviour constitutes a contravention of Article 82 of the EC Treaty. Imposition of unfair selling prices (…) (166) In the absence of any substantive evidence that the average economic value of delivering an incoming cross-border mail item to its German addressee exceeds EUR 0,45 (80 % of the domestic tariff), the Commission concludes that the price charged by DPAG for incoming cross-border mail which it considers to be virtual A-B-A remail (EUR 0,56) exceeds the average economic value of that service by at least 25 %. (167) The Commission — bearing in mind DPAG's status as monopolist and the abovementioned peculiarities of postal services — concludes that the tariff charged by DPAG has no sufficient or reasonable relationship to real costs or to the real value of the service provided. Consequently, DPAG's pricing exploits customers excessively and should therefore be regarded as an unfair selling price within the meaning of Article 82. In conclusion, the Commission finds that DPAG has abused its dominant position in the German market for the forwarding and delivery of incoming cross-border letter mail by imposing on customers an unfair selling price corresponding to the full domestic tariff. The imposition of this tariff cannot be objectively justified. DPAG therefore contravenes Article 82 of the Treaty and in particular subparagraph (a) of its second paragraph. Limitation of production, markets and technical development (…) (178) As regards DPAG's handling of cross-border letter mail coming from the UK, the Commission finds that DPAG: (i) limits the production of services on the German market for the forwarding and delivery of incoming cross-border letter mail to the prejudice of consumers and (ii) limits postal operators opportunities to compete on the UK market for outgoing cross-border letter mail bound for Germany to the prejudice of consumers. DPAG's behaviour in this respect therefore infringes Article 82 of the Treaty and in particular subparagraph (b) of its second paragraph.”
162
simbólica, isto é, seu valor foi de EUR 1.000,00 (mil euros).258 Entende-se
que esse fato constitui mais um indício da dificuldade de se regular a
convivência de um player monopolista no mercado postal com outros agentes
econômicos, todos em um regime de livre concorrência.
Seja como for, embora as Diretivas 97/67, 2002/39 e 2008/6 tenham
dispensado considerável esforço para separar as contas dos serviços
reservados daqueles não reservados, dentro de uma mesma estrutura
contábil adotada pelos prestadores de serviços universais, na prática, tais
hipóteses normativas acabaram por possuir difícil, senão impossível,
aplicação. Segundo fora antecipado no estudo realizado pela OCDE (1999),
tais normas tanto não proporcionariam garantia de detecção e prevenção de
preços distorcidos como, por exemplo, a fronteira entre os serviços postais
sujeitos ao regime de livre concorrência e os serviços postais sujeitos ao
regime de monopólio legal muito provavelmente não corresponderia às linhas
divisórias (ou “chinese walls”) 259 supostamente criadas dentro da mesma
258 EU. Commission Decision of 25.07.2001 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty – Case COMP/C-1/36.915 – Deutsche Post AG – Interception of cross-border mail – (2001/892/EC). OJE 15 dec. 2001. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2001:331:0040:0078:EN:PDF>. Acesso em: 4 Nov. 2010: “(…) [Brief of the decision] – Article 1. Deutsche Post AG has infringed Article 82 of the EC Treaty by intercepting, surcharging and delaying incoming cross-border letter mailings from the UK sent by senders outside Germany but containing a reference in its contents to an entity residing in Germany. Article 2. Deutsche Post AG shall immediately bring to an end the infringement referred to in Article 1 in so far as it has not already done so and shall refrain in the future from repeating any act or conduct described in Article 1. Article 3. For the infringement referred to in Article 1, a fine of EUR 1 000 is hereby imposed on Deutsche Post AG.” 259 Sobre o conceito de “chinese wall” em economia, ver The Free Dictionary. Chinese wall. Disponível em: <http://www.thefreedictionary.com/Chinese+wall>. Acesso em: 5 Mar. 2011: “A barrier, especially one that seriously hinders communication or understanding. (…) 1. (Economics, Accounting & Finance / Stock Exchange) a notional barrier between the parts of a business, especially between the market makers and brokers of a stock-exchange business, across which no information should pass to the detriment of clients. 2. an insurmountable obstacle.” Para outra definição de “chinese wall”, ver também INVESTOPEDIA. Chinese Wall. Disponível em: <http://www.investopedia.com/terms/c/chinesewall.asp>. Acesso em 5 Mar. 2011: “What does chinese wall mean? - The ethical barrier between different divisions of a financial (or other) institution to avoid conflict of interest. A Chinese Wall is said to exist, for example, between the corporate-advisory area and the brokering department of a financial services firm to separate those giving corporate advice on takeovers from those advising clients about buying shares. The "wall" is thrown up to prevent leaks of corporate inside information, which could influence the advice given to clients making investments, and allow staff to take advantage of facts that are not yet known to the general public. Investopedia explains Chinese Wall
163
companhia para dividir as estruturas contábeis relativas aos serviços
reservados e aos serviços sujeitos à livre competição.
Segundo a OCDE, a abertura de contas do prestador de serviços
universais corresponderia, segundo os parâmetros das Diretivas, a uma
“companhia fictícia” dentro da companhia (ou empresa) real. Tal companhia
fictícia se envolveria em várias operações/transações e, apenas no plano
contábil (e não na realidade), dividiria custos significativos com as divisões
restantes da companhia, abrindo espaço para, na prática, a companhia
prestadora de serviço universal manipular sua estrutura geral contábil (de
custos e receitas) de acordo com seus interesses, i.e., de modo a maximizar
seu bem-estar individual e, na maioria das vezes, prejudicar a concorrência e,
por consequência, o desempenho das empresas inseridas no regime de livre
concorrência.260
Entende-se que a solução real dos problemas de manipulação de
estruturas contábeis somente decorre de medidas de total separação
estrutural entre empresas com serviços reservados de empresas sem
serviços reservados, adotadas caso a caso. Em complemento, entende-se
que a solução real dos problemas de distorção da concorrência decorreria da
total eliminação da existência de monopólios postais, aplicando-se o regime
de livre concorrência e a tutela antitruste para regular a relação entre os
diversos agentes econômicos nos diversos mercados postais existentes.
Maintaining client confidentiality is crucial to any firm, but particularly large multiservice businesses. Where firms are providing a wide range of services, clients must be able to trust that information about themselves will not be exploited for the benefit of other clients with different interests. And that means clients must be able to trust in Chinese Walls. Some Wall Street scandals in recent years, however, have made some people doubt the effectiveness of Chinese Walls, as well placed executives of respectable firms have traded illegally on inside information for their own benefit.” Em sentido semelhante, ver New Oxford American Dictionary Oxford American Writer's Thesaurus. Disponível em: <http://itunes.apple.com/us/app/oxford-american-writers-thesaurus/id302367745?mt=8>. Acesso em: 5 Mar. 2011: “Chinese Wall - an insurmountable barrier, esp. to the passage of information or communication.” 260 OECD. Promoting Competition in Postal Services. DAFFE/CLP(99)22 of 1 October 1999. Disponível em: <http://www.oecd.org/dataoecd/35/36/1920548.pdf>. Acesso em: 25 Feb. 2011.
164
3.3.3Terminal dues (“tarifas de interconexão entre redes postais”)
O último ponto mais diretamente relacionado à questão da
transparência e não- discriminação contido na Diretiva 97/67 refere-se às
terminal dues, espécie de remuneração paga ao prestador de serviço
universal em razão da distribuição de cross-border mails abrangendo itens
postais provenientes de outro Estado-membro ou de terceiro país (não
integrante da UE).261 Por questão de simplificação e por analogia ao mercado
de telecomunicações (mais precisamente de telefonia), adota-se para o
presente trabalho o termo “tarifa de interconexão de redes postais” como
sinônimo de terminal dues. Assim, segundo o Artigo 13(1), os Estados-
membros deveriam estimular seus prestadores de serviço universal a, em
seus acordos para fixação de tarifas de interconexão de redes postais (i.e.,
terminal dues), adotar os seguintes princípios: (i) as terminal dues deveriam
ser fixadas com base nos custos de processamento e entrega de cross-
border mails recebidas; (ii) os níveis de remuneração deveriam decorrer da
qualidade dos serviços prestados; e (iii) as terminal dues deveriam ser
transparentes e não discriminatórias.
Segundo o Artigo 13(2), a implementação de tais princípios poderia
envolver a realização de acordos transitórios elaborados para evitar efeitos
desastrosos nos mercados postais nacionais ou situações desfavoráveis aos
prestadores de serviços universais tanto emissores quanto receptores de
cross-border mails dado o fato de que havia diferentes contratos de terminal
dues vigentes à época do início da vigência da Diretiva 97/67.
Como os acordos de terminal dues são claros para fixação de preços e
uniformização condições comerciais (i.e., verdadeiros “cartéis”), a parte final
do Artigo 13(2) prevê expressamente que tais acordos devem ser restritos ao
261 EU. Directive 97/67/EC of The European Parliament and of The Council of 15 December 1997 on common rules for the development of the internal market of Community postal services and the improvement of quality of service. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:1998:015:0014:0025:EN:PDF>. Acesso em: 4 Nov. 2010: “Article 2 For the purposes of this Directive, the following definitions shall apply: (…) 15. terminal dues: the remuneration of universal service providers for the distribution of incoming cross- border mail comprising postal items from another Member State or from a third country;”
165
mínimo necessário para a consecução dos objetivos da uniformização das
tarifas de interconexão de redes postais.262 Importante lembrar que, além
disso, os acordos sobre terminal dues são isentos da aplicação do Artigo
81(1), do Tratado da CE (atualmente, artigo 101, do TFUE), i.e., que regulam
a prática de cartéis no âmbito da UE.
3.3.3.1 Jurisprudência sobre terminal dues
Vale observar que previamente à regulamentação do setor na UE, por
muitos anos houve muitos conflitos entre os diferentes Estados-membros,
precisamente entre seus respectivos prestadores de serviço universal,
decorrentes das terminal dues. Isso porque os diferentes operadores dos
serviços postais não eram adequadamente remunerados no tocante às
terminal dues, tendo as tarifas resultado, na ocasião, algumas “arbitragens”263
denominadas “remailing”.264
262 EU. Directive 97/67/EC of The European Parliament and of The Council of 15 December 1997 on common rules for the development of the internal market of Community postal services and the improvement of quality of service. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:1998:015:0014:0025:EN:PDF>. Acesso em: 4 Nov. 2010: “Article 13 1. In order to ensure the cross-border provision of the universal service, Member States shall encourage their universal service providers to arrange that in their agreements on terminal dues for intra-Community cross- border mail, the following principles are respected: — terminal dues shall be fixed in relation to the costs of processing and delivering incoming cross-border mail, — levels of remuneration shall be related to the quality of service achieved, — terminal dues shall be transparent and non-discriminatory. 2. The implementation of these principles may include transitional arrangements designed to avoid undue disruption on postal markets or unfavourable implications for economic operators provided there is agreement between the operators of origin and receipt; such arrangements shall, however, be restricted to the minimum required to achieve these objectives.” 263 Sobre o conceito de “arbitragem”, ver TERA Consultants. Draft Final Study report on Study on the Future of Interconnection charging methods. European Commission. Ref. 2009-70-Future Interconnection Charging Methods. Disponível em: <http://www.teraconsultants.fr/assets/publications/PDF/2009-70-MR-draft-final-study(consult).pdf>. Acesso em: 5 Mar. 2011: “From an economic point of view, an arbitrage opportunity is the opportunity to buy an asset at a low price then immediately selling it on a different market for a higher price. Arbitrage opportunities in telecommunications occur whenever services are functionally similar but not necessarily equivalent (especially from the point of QoS) and arbitrageurs can find and exploit price margins created by regulation within a country or different competitive conditions amongst countries (ex: accounting rate amongst different countries, accounting rate vs. domestic interconnection rates, retail fixed to mobile vs. retail mobile to mobile...).” 264 Sobre o conceito de “remailing”, ver GERADIN, D.; HENRY, D. Regulatory and Competition Law Remedies in The Postal Sector. Remedies in Network Industries: EC Competition Law vs. Sector-Specific Regulation. Damin Geradin (Editor). Intersentia. Antwerp, Oxford, UK, 2004, p.136, Footnote 39: “Remail refers to mail which is posted in a
166
Assim, durante a conferência de 1969 da Universal Postal Union
(UPU)265, um método e compensação foi estabelecido, a partir do qual os
operadores de serviços postais nacionais poderiam receber um determinado
pagamento por quilograma de cross-border mail recebido, processado e
distribuído. Esse sistema não funcionou, basicamente por não ter levado em
consideração as diferenças estruturais presentes em cada operador postal
nacional na UE, boa parte dos quais passaram a adotar uma diferente
fórmula de cálculo embasada na estrutura da European Conference of Postal
and Telecommunications Administrations (CEPT).266
Esse método, se comparado ao método da UPU, acabou por gerar um
aumento substancial nas terminal dues para os operadores postais country other than the country in which the person who sends the mail resides. International mail is taken from that country where the mail is produced to another country where lower international or domestic postage tariffs can be found than in the first country.” 265 Universal Postal Union.” Para informações gerais sobre a Universal Postal Union, bem como seu mecanismo de funcionamento normativo por meio de Conventions, ver UNIVERSAL POSTAL UNION (UPU). The UPU. About history. Disponíveis em: <http://www.upu.int/en/the-upu/the-upu.html> e <http://www.upu.int/en/the-upu/history/about-history.html>. Acesso em: 5 Mar. 2011: “The UPU: Established in 1874, the Universal Postal Union (UPU), with its headquarters in the Swiss capital Berne, is the second oldest international organization worldwide. With its 191 member countries, the UPU is the primary forum for cooperation between postal sector players. It helps to ensure a truly universal network of up-to-date products and services. In this way, the organization fulfils an advisory, mediating and liaison role, and provides technical assistance where needed. It sets the rules for international mail exchanges and makes recommendations to stimulate growth in mail, parcel and financial services volumes and improve quality of service for customers. The UPU consists of: 4 bodies; The Congress; The Council of Administration (CA); The Postal Operations Council (POC); The International Bureau (IB); 2 cooperatives; Telematics Cooperative; EMS Cooperative.” 266 European Conference of Postal and Telecommunications Administrations (CEPT). About CEPT. Disponível em. <http://www.cept.org/>. Acesso em: 5 Mar. 2011: “The European Conference of Postal and Telecommunications Administrations - CEPT - was established in 1959 by 19 countries, which expanded to 26 during its first ten years. Original members were the monopoly-holding postal and telecommunications administrations. CEPT's activities included co-operation on commercial, operational, regulatory and technical standardisation issues. In 1988 CEPT decided to create ETSI, the European Telecommunications Standards Institute, into which all its telecommunication standardisation activities were transferred. (...) The following countries have held the Presidency: The United Kingdom from 1st October 2001; Portugal from 1st October 2002; Switzerland from 1st October 2003; Romania from 1st October 2004; Germany from 1st October 2005; Netherlands from 1st October 2006. Malta took over the Presidency on 1st October 2007. The Presidency was extended until April 2009. An Extraordinary Assembly on the 19-20 March 2009 replaced the rotating Presidency with a co-presidency of the Chairmen of the three Committees: ECC, CERP and Com-ITU. Administrations from the following 48 countries are members of CEPT: Albania, Andorra, Austria, Azerbaijan, Belarus, Belgium, Bosnia and Herzegovina, Bulgaria, Croatia, Cyprus, Czech Republic, Denmark, Estonia, Finland, France, Georgia, Germany, Greece, Hungary, Iceland, Ireland, Italy, Latvia, Liechtenstein, Lithuania, Luxembourg, The Former Yugoslav Republic of Macedonia, Malta, Moldova, Monaco, Montenegro, Netherlands, Norway, Poland, Portugal, Romania, Russian Federation, San Marino, Serbia, Slovakia, Slovenia, Spain, Sweden, Switzerland, Turkey, Ukraine, United Kingdom, Vatican.”
167
localizados nos Estados-membros receptores (ou de destino) de cross-border
mails, ao passo que uma rápida redução do custo de distribuição dos
mesmos itens postais para os operadores postais situados nos Estados-
membros emissores (ou originários) dos cross-border mails.
Em 1993, a International Express Carriers Conference (IECC)
formalizou uma denúncia perante a CE contra o acordo do CEPT, a partir do
que a CE formalizou uma investigação contra os membros da CEPT e, por
meio de um statement of objections267, reconheceu que o acordo violava o
Artigo 81(1) do Tratado da CE dado que havia fixação de uma tarifa uniforme
para a distribuição de cross-border mails recebidos.268
Contudo, a CE não decidiu negativamente (isto é, não condenou os
envolvidos) no intuito de não impedir a elaboração de um novo acordo, agora
consistente com as condições estabelecidas no statement of objections. Tal
novo acordo, mais conhecido como REIMS I, foi de fato elaborado e assinado
por operadores postais públicos de 15 jurisdições, não tendo, contudo,
entrado em vigor em razão da recusa por parte do operador postal público da
Espanha. Dessa forma, em 1997, o REIMS I expirou dando lugar ao REIMS
II, o qual foi notificado à CE em Outubro de 1997 e recebeu da Comissão
uma isenção antitruste, com base no Artigo 81(3).269
267 EU. Commission MEMO/07/314 of 27.07.2007. Competition: Commission confirms sending of Statement of Objections to Intel. Disponível em: <http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=MEMO/07/314>. Acesso em: 6 Mar. 2011: “Background - A Statement of Objections is a formal step in Commission antitrust investigations in which the Commission informs the parties concerned in writing of the objections raised against them. The addressee of a Statement of Objections can reply in writing to the Statement of Objections, setting out all facts known to it which are relevant to its defense against the objections raised by the Commission. The party may also request an oral hearing to present its comments on the case. The Commission may then take a decision on whether conduct addressed in the Statement of Objections is compatible or not with the EC Treaty’s antitrust rules. Sending a Statement of Objections does not prejudge the final outcome of the procedure.” 268 EU. Commission proceeding against system of compensation between postal administrations of 5.04.1993 - Case IV/32.791 – Remail Statement of Objections (International Express Carriers Conference - IECC v. CEPT Terminal dues agreement). Disponível em: <http://www.jcampbell.com/Reference/eu/199304_remail_stmt_obj.pdf>. Acesso em: 7 Mar. 2011. 269 EU. Commission Decision 1999/951 of 15 September 1999 relating to a proceeding under Article 81 of the EC treaty and Article 53 of the EEA Agreement (Case No IV/36.748 - REIMS II). (26.10.1999 - O.J. L275/17). Disponível em: <http://www.jcampbell.com/Reference/eu/199910_reims2_notice2.pdf>. Acesso em 6 Mar. 2011. EU. Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU). Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2008:115:0047:0199:EN:PDF> Acesso em: 9 Fev. 2011: “Article 101 (ex Article 81 TEC). (…)
168
Os princípios da Diretiva 97/67 estão incorporados no acordo REIMS
II, o qual, todavia, gera preocupações de ordem concorrencial, pois embora
não fixe uma tarifa uniforme, seu sistema de uniformização do nível das
terminal dues em forma percentual impede a livre fixação de preços para a
entrega de cross-border mails recebidas, o que é muito semelhante, senão
idêntico, à prática de cartel. Por outro lado, sua função de viabilizar aos
serviços postais nacionais uma operação mais embasada nos custos para a
definição das terminal dues, bem como a potencialização dos incentivos para
a melhoria de qualidade na prestação dos serviços de entrega de cross-
border mails resultante do acordo, sustentaram a concessão da isenção
antitruste.270
O REIMS II teve sua isenção antitruste prorrogada até 31 de
Dezembro de 2006. A isenção antitruste também acabou se estendendo a
terceiros (não prestadores de serviço universal) uma vez que os 17
operadores postais nacionais (prestadores de serviço universal) signatários
do REIMS II deveriam entregar cross-border mails recebidos de terceiros não
signatários (os quais passaram a requerer acesso ao serviço dada a abertura
à livre concorrência do mercado de emissão de cross-border mails a partir de
1o. de janeiro de 2003)271 nos mesmos termos e condições aplicados para
eles próprios (signatários).272
3. The provisions of paragraph 1 may, however, be declared inapplicable in the case of: - any agreement or category of agreements between undertakings, - any decision or category of decisions by associations of undertakings, - any concerted practice or category of concerted practices, which contributes to improving the production or distribution of goods or to promoting technical or economic progress, while allowing consumers a fair share of the resulting benefit, and which does not: (a) impose on the undertakings concerned restrictions which are not indispensable to the attainment of these objectives; (b) afford such undertakings the possibility of eliminating competition in respect of a substantial part of the products in question.” 270 EU. Commission Decision of 15.09.1999 relating to a proceeding under Article 81 of the EC Treaty and Article 53 of the EEA Agreement (Case No IV/36.748 — REIMS II). Disponível em: <http://www.jcampbell.com/Reference/eu/199910_reims2_notice2.pdf>. Acesso em: 8 Mar. 2011. 271 EU. Directive 2002/39/EC of The European Parliament and of The Council of 10.06.2002 amending Directive 97/67/EC with regard to the further opening to competition of Community postal services. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2002:176:0021:0025:EN:PDF>. Acesso em: 4 Nov. 2010: “(…) (16) General reductions to 100 grams in 2003 and 50 grams in 2006 in the weight limit of the services which may be reserved to the universal service providers, combined with opening outgoing cross-border mail fully to competition with possible
169
Em 1 de janeiro de 2008 foi assinado um novo acordo, agora
envolvendo 16 operadores postais nacionais, tendo sido esse acordo
denominado de “REIMS III”. Com base nas melhores informações públicas
disponíveis, várias foram as objeções a tal acordo, por parte de operadores
postais importantes como o Royal Mail (UK) e o TNT (Holanda), razão pela
qual estão negociando a elaboração de um novo acordo, o REIMS IV, no
sentido de possibilitar sua assinatura já no contexto de livre concorrência
proporcionado aos mercados postais para conclusão da liberalização
exceptions to the extent necessary to ensure the provision of universal service, represent relatively simple and controlled further phases which are nevertheless significant.” 272 Sobre o histórico do terminal dues na CE, REIMS I, REIMS II, bem como isenções antitruste, ver GERADIN, D.; HENRY, D. Regulatory and Competition Law Remedies in The Postal Sector. Remedies in Network Industries: EC Competition Law vs. Sector-Specific Regulation. Damin Geradin (Editor). Intersentia. Antwerp, Oxford, UK, 2004, p.136-137: “(...) The contentious aspect of this matter essentially arises from the fact that, previously postal operators have not been fully compensated for the costs incurred by the treatment and distribution of the mail. In addition, terminal dues have led to some ‘arbitrage’ called remailing. As a result, during the 1969 Universal Postal Union (UPU) Conference, a compensation method was established whereby postal operators would receive a set amount for each kilogram of incoming cross-border mail treated and distributed. This system remained inadequate because it failed to take into account the different cost structures of postal operators. The inadequacy of this system led postal administrations of several European countries to adopt a different calculation formula in the framework of the European Conference of Postal and Telecommunications Administrations (CEPT). Compared to the system introduced under the auspices of the UPU, this method led to a substantial increase of terminal dues falling short, however, of fully accounting for the treatment and distribution costs in the country of destination. In 1993, the international Express Carriers Conference (IECC) lodged a complaint to the Commission against the CEPT agreement. The Commission issued a statement of objections to the CEPT members in which it stated that the agreement was caught by Article 81(1) in so far as there was a single tariff for the distribution of incoming cross-border mail. The Commission, however, decided not to adopt a formal negative decision in order not to hinder the adoption of a new agreement that would take into account the objections of the Commission. This new agreement, signed by the public postal operators of 15 countries and known as ‘REIMS I’ never entered into force due to the refusal of the Spanish postal operator to accede to it. It expired on the 30 September 1997 and a new agreement ‘REMS II’ was notified to the Commission in October 1997. An exemption was issued under article 81(3). The principles laid down in Article 13.1 of Directive 97/67 are embodied in the REIMS II Agreement. There are, however, competition concerns with the agreement. The system of a common level of terminal dues in the form of a percentage of the domestic tariff in the receiving country comes under the cartel prohibition. The absolute amounts of terminal dues are not fixed, but the automatic fixation of terminal dues in the form of a percentage of the tariff for the domestic delivery impedes the freedom to set the prices for the delivery of incoming cross-border mail. The reason an exemption was given is that it allows postal operators to operate a more cost-based system of charging each other for the delivery of incoming cross-border mail. Also the incentives to improve the quality of services lead to a better service as concerns cross-border mail. The Reims II Agreement has recently been exempted once again until the 31 December 2006. Third party operators and not the postal incumbents should benefit most from the exemption for the recent Decision stipulates that the 17 signatory postal operators must deliver incoming cross-border mail for those parties on the same terms that they apply among themselves. Private operators require access to this service since outgoing cross-border mail has been opened to competition since the 1 January 2003.”
170
decorrente da Diretiva 2008/6, a qual, como se viu, emendou a Diretiva
97/67.273
3.3.4 Separação de funções de gestão empresarial das funções regulatórias
As distorções à concorrência decorrentes da confusão de funções de
regulador e agente econômico, desde o princípio motivaram a CE a advogar
a separação de funções para os serviços postais. Já no Tratado da CE é
possível encontrar normas que vedam tal hipótese, quais sejam Artigos 86 e
89.274
273 TNT. Annual Report 2009. Regulatory Environment. Disponível em: <http://group.tnt.com/annualreports/annualreport09/governance-and-ir/mail-services.html>. Acesso em: 20 Mar. 2011: “REIMS. Most European postal operators view the UPU target terminal dues system as inadequate for its purposes. As a consequence a significant majority of them are party to the separate, multilateral "REIMS III agreement" where terminal dues are related to a higher percentage of domestic tariffs and to a certain extent to service quality as well. TNT has not entered into the REIMS III agreement. TNT feels that this agreement does not contain a sufficiently strong incentive/penalty system that would guarantee improvement of the quality of service, and furthermore that REIMS III does not allow TNT to compete successfully in the current competitive environment in its home market. Instead, TNT has concluded commercially oriented bilateral agreements with most of the major European postal operators. TNT will continue its policy of negotiating bilateral agreements with European postal operators. To make the REIMS agreement survive in a competitive environment, the REIMS parties have negotiated the terms of a new, REIMS IV, agreement. In view of increased competition on the Dutch domestic market and the markets for import and export of mail volumes, TNT decided not to become a party to this new agreement but to continue its policy of bilateral agreements.” Mais referências, podem ser encontradas em UNIVERSAL POSTAL UNION (UPU). Postal Operators Council of 11.09.2009. Committee 4 (Standards and Technology). Standards Board. Disponível em: <http://www.upu.int/document/2009/an/cep_c_4_gn_ep_4-3/d010.pdf>. Acesso em: 20 Mar. 2011. 274 EU. Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU). Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2008:115:0047:0199:EN:PDF>. Acesso em: 9 Fev. 2011: “Article 106 (ex Article 86 TEC) 1. In the case of public undertakings and undertakings to which Member States grant special or exclusive rights, Member States shall neither enact nor maintain in force any measure contrary to the rules contained in the Treaties, in particular to those rules provided for in Article 18 and Articles 101 to 109. 2. Undertakings entrusted with the operation of services of general economic interest or having the character of a revenue-producing monopoly shall be subject to the rules contained in the Treaties, in particular to the rules on competition, in so far as the application of such rules does not obstruct the performance, in law or in fact, of the particular tasks assigned to them. The development of trade must not be affected to such an extent as would be contrary to the interests of the Union. 3. The Commission shall ensure the application of the provisions of this Article and shall, where necessary, address appropriate directives or decisions to Member States.
171
Esse tema, de certa forma, sempre esteve no rol de preocupações da
CE, desde os primeiros casos analisados no sentido de limitação do escopo
do monopólio postal nacional, como por exemplo o caso CE v. Kingdom of
Netherlands - PTT Post BV – 90/16/EEC275, na Holanda, em que a
abrangência do monopólio legal fora ampliada por uma lei nacional, aos
demais casos de vedação de subsídios cruzados ou qualquer forma de
favorecimento, como por exemplo o caso TNT / Canada Post, DBP
Postdienst, La Post, PTT Post & Sweden Post276, e, que, embora aprovado
pela CE, as partes tiveram de assumir compromissos comportamentais
abrindo mão de concessão de subsídios cruzados e/ou de qualquer forma de
concessão de tratamento diferenciado advindo das empresas monopolistas
controladas pelos Estados-membros envolvidos na Joint Venture. A
separação de funções de regulação e concorrência assumiu claramente a
vertente de Política de Estado no Green Paper, de 1992, onde passou a
constar como uma das questões regulatórias gerais a ser adotadas pela UE
no sentido de liberalizar os serviços postais à livre concorrência.277
A Diretiva 97/67 possui duas previsões relativas à separação de
funções entre regulação e operação como agente econômico nos mercados
postais. A primeira delas integra parte dos “considerandos” da Diretiva, i.e.,
(…) Article 109 (ex Article 89 TEC) The Council, on a proposal from the Commission and after consulting the European Parliament, may make any appropriate regulations for the application of Articles 107 and 108 and may in particular determine the conditions in which Article 108(3) shall apply and the categories of aid exempted from this procedure.” 275 EU. Commission Decision of 20 December 1989 concerning the provision in the Netherlands of express delivery services 90/16/EEC (case EC v. Kingdom of Netherlands - PTT Post BV – 90/16/EEC). Disponível em: <http://www.jcampbell.com/Reference/eu/198912_nl_express.pdf>. Acesso em: 6 Mar. 2011. 276 EU. Commission Decision of 02.12.1991 declaring a concentration to be compatible with the common market according to Council Regulation (EEC) No 4064/89 - Case No IV/M.102 - TNT / CANADA POST, DBP POSTDIENST, LA POSTE, PTT POST & SWEDEN POST. Disponível em: <http://www.jcampbell.com/Reference/eu/199112_gdnet_jv.pdf>. Acesso em: 26 Fev. 2011. 277 EU. Green Paper on the development of the single market for postal services. COM (91) 476. Disponível em: <http://aei.pitt.edu/1173/1/postal_gp_COM_91_476.pdf>. Acesso em: 25 Fev. 2011: “(…) These main policy objectives therefore treat general regulatory issues, the obligations of the reserved service provider and, thirdly, the subjects of harmonisation and cohesion. Under these three headings, the main policy options break down into the detailed options shown (…) PART I: GENERAL REGULA TORY ISSUES (...) 4. SEPARATE REGULATORY AND OPERATIONAL FUNCTIONS.”
172
surge como uma espécie de princípio geral da Diretiva que deve ser
ponderado na atividade de sua interpretação e aplicação.
Trata-se do “considerando” (39) pelo qual, de modo a assegurar o
funcionamento dos serviços universais e, ao mesmo tempo, evitar-se
distorção na concorrência nos mercados não-reservados, é importante
separar as funções de regulação, de um lado, e de operação no mercado
postal, de outro lado; sendo que nenhum operador do setor postal na UE
pode ser juiz e parte interessada, vez que isso resultaria conflito de
interesses. Os Estados-membros deveriam definir estatutariamente (i.e., por
meio de leis nacionais) uma ou mais autoridades regulatórias a se encarregar
dos respectivos mercados postais.
De forma mais expressa, a Diretiva 97/67, no Artigo 22, definiu que
cada Estado-membro deveria designar uma ou mais autoridades regulatórias
para os respectivos mercados postais, devendo tal ou tais autoridades ser
legalmente separadas e operacionalmente independentes dos operadores
dos mercados postais.278 A Diretiva 2002/39 não trouxe inovações nesse
particular, apresentando apenas um considerando relativo ao tema, por sinal
muito parecido com a Diretiva 97/67.279
278 EU. Directive 97/67/EC of The European Parliament and of The Council of 15.12.1997 on common rules for the development of the internal market of Community postal services and the improvement of quality of service. Disponível em: < http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:1998:015:0014:0025:EN:PDF>. Acesso em: 4 Nov. 2010: “(…) (39) Whereas, in order to ensure the proper functioning of the universal service and to ensure undistorted competition in the non-reserved sector, it is important to separate the functions of the regulator, on the one hand, and the operator, on the other; whereas no postal operator may be both judge and interested party; whereas it is for the Member State to define the statute of one or more national regulatory authorities, which may be chosen from public authorities or independent entities appointed for that purpose; (…) Article 22 Each Member State shall designate one or more national regulatory authorities for the postal sector that are legally separate from and operationally independent of the postal operators. Member States shall inform the Commission which national regulatory authorities they have designated to carry out the tasks arising from this Directive. The national regulatory authorities shall have as a particular task ensuring compliance with the obligations arising from this Directive. They may also be charged with ensuring compliance with competition rules in the postal sector.” 279 EU. Directive 2002/39/EC of The European Parliament and of The Council of 10.06.2002 amending Directive 97/67/EC with regard to the further opening to competition of Community postal services. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2002:176:0021:0025:EN:PDF>. Acesso em: 4 Nov. 2010: “(…) (27) Directive 97/67/EC established that Member States are to designate one or more national regulatory authorities for the postal sector that are legally separate from, and operationally independent of, the postal operators. In view of the dynamics of the European Postal markets, the important role national regulatory authorities
173
A Diretiva 2008/6, de modo a sacramentar a aplicação desse princípio
geral da UE nos serviços postais, também previu, dentre seus princípios
específicos (i.e., considerandos), que os Estados-membros deveriam garantir
a independência das autoridades regulatórias nacionais dos players
encarregados da prestação de serviços universais, sobretudo naqueles casos
em que ainda havia áreas reservadas. Além de impedir distorções na
concorrência, naturalmente decorrentes da mistura (ou confusão) de tais
funções em uma mesma entidade (como se pode observar no caso dos EUA,
Capítulo II, em que a USPS acumula funções de regulação ao mesmo tempo
em que desempenha o papel de agente econômico no mercado postal norte-
americano), o objetivo da UE seria garantir decisões imparciais por parte das
autoridades regulatórias nacionais.
Nesse sentido, a Diretiva 2008/6 ainda previu, em seu Artigo 1, que
uma das regras comuns que deveriam ser inseridas na Diretiva 97/67 seria a
criação de autoridades regulatórias nacionais independentes, as quais
deveriam regular os serviços postais, principalmente o serviço universal e sua
relação com os demais mercados.280
Em complemento e na mesma linha da Diretiva 97/67, porém de forma
um pouco mais abrangente, a Diretiva 2008/6 previu na nova redação do
Artigo 22 que cada Estado-membro deve designar uma ou mais autoridades
regulatórias para os respectivos mercados postais, devendo tal ou tais
play should be acknowledged and furthered, in particular concerning the task of ensuring that the reserved services are respected, except in Member States where there are no reserved services. Article 9 of Directive 97/67/EC allows Member States to go beyond the objectives of that Directive.” 280 EU. Directive 2008/6/EC of The European Parliament and of The Council of 20.02.2008 amending Directive 97/67/EC with regard to the accomplishment of the internal market of Community postal. Disponível em: <http://ec.europa.eu/internal_market/post/doc/legislation/2008-06_en.pdf>. Acesso em: 25 Fev. 2011: “(47) The role of national regulatory authorities is likely to remain crucial, in particular in those Member States where the transition to competition still needs to be completed. In accordance with the principle of separation of regulatory and operational functions, Member States should guarantee the independence of the national regulatory authorities, thereby ensuring the impartiality of their decisions. This requirement of independence is without prejudice to the institutional autonomy and constitutional obligations of the Member States and to the principle of neutrality with regard to the rules in Member States governing the system of property ownership laid down in Article 295 of the Treaty. National regulatory authorities should be provided with all necessary resources, in terms of staffing, expertise and financial means, for the performance of their tasks. (…)1. Article 1 shall be replaced by the following: ‘Article 1 This Directive establishes common rules concerning: (…) — the creation of independent national regulatory authorities”.
174
autoridades ser legalmente separadas e operacionalmente independentes
dos operadores dos mercados postais. Nos casos em que os Estados-
membros mantenham-se no controle de empresas operadoras do mercado
postal, exige-se que haja absoluta separação estrutural entre as funções
regulatórias e as funções de agente econômico, i.e., que entidades distintas
desempenhem, de forma independente, uma as funções de regulação, e
outra as funções de agente econômico.281
3.3.4.1 Jurisprudência sobre separação de funções de player e regulador
Na perspectiva jurisprudencial, a CE já possui uma posição
consolidada com relação à necessidade de separação de funções de
regulação e operação como agente econômico nos mercados, de modo
geral, inclusive em se tratando de serviços postais. Segundo a CE e o
Tribunal de Justiça da UE, presume-se o abuso de posição dominante, isto é,
a incidência do Artigo 102, do TFEU, caso uma lei nacional atribua ambas
funções a um agente econômico, notadamente se tal agente desfruta de
exclusividade para atuar em algum mercado, como para a prestação de
serviços postais.
Especificamente sobre o mercado postal, vale analisar brevemente o
caso CE v. La Poste (monopolista do mercado postal na França, controlada
pelo governo Francês). Nesse caso, a legislação postal francesa foi
281 EU. Directive 2008/6/EC of The European Parliament and of The Council of 20.02.2008 amending Directive 97/67/EC with regard to the accomplishment of the internal market of Community postal. Disponível em: <http://ec.europa.eu/internal_market/post/doc/legislation/2008-06_en.pdf>. Acesso em: 25 Fev. 2011: “20. Article 22 shall be replaced by the following: ‘Article 22 1. Each Member State shall designate one or more national regulatory authorities for the postal sector that are legally separate from and operationally independent of the postal operators. Member States that retain ownership or control of postal service providers shall ensure effective structural separation of the regulatory functions from activities associated with ownership or control. Member States shall inform the Commission which national regulatory authorities they have designated to carry out the tasks arising from this Directive. They shall publish the tasks to be undertaken by national regulatory authorities in an easily accessible form, in particular where those tasks are assigned to more than one body. Member States shall ensure, where appropriate, consultation and cooperation between those authorities and national authorities entrusted with the implementation of competition law and consumer protection law on matters of common interest.”
175
contestada pela CE no sentido de que não seria compatível com as normas
de concorrência comunitárias, pois atribuíam à La Poste a qualidade de
regulador dos níveis a montante do mercado postal (i.e., mercado de mail
preparation service – caracterizado pelas etapas anteriores à postagem, tais
como a montagem das correspondências, envelopagem, coleta domiciliar,
transporte e entrega à La Poste)282, de operador monopolista do mercado a
jusante e de agente econômico do mercado a montante (por intermédio de
suas subsidiárias).
Esse caso se originou de denúncias por parte de concorrentes da La
Poste no mercado de mail preparation service no sentido de que, em síntese,
a La Poste estava aplicando tratamento discriminatório (relativo a preços e
condições contratuais) a eles em comparação às subsidiárias da La Poste
que atuavam no mercado de mail preparation service. As denúncias também
continham alegações de que a La Poste flexibilizava a aplicação de normas
regulatórias às suas subsidiárias, o que acabava por distorcer a concorrência,
282 EU. Commission Decision of 23 October 2001 on the lack of exhaustive and independent scrutiny of the scales of charges and technical conditions applied by La Poste to mail preparation firms for access to its reserved services – (2002/344/EC). Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2002:120:0019:0037:EN:PDF>. Acesso em: 4 nov. 2010: “[Mail preparation market] - (1) This Decision relates exclusively to the relations between La Poste (the French postal service) and those of its commercial partners which are mail preparation firms operating in markets upstream of its own main activity, namely basic postal services. These commercial partners can be regarded both as: (i) users in so far as they act as a proxy for originators of mail, who entrust them with the delivery of their items to the offices of La Poste, and (ii) suppliers of La Poste, in so far as they provide certain services in place of the public postal operator, upstream of the operations lying within the scope of its reserved area. Mail preparation is in all cases an activity upstream of acceptance of the items by La Poste as part of the services it provides within the reserved area. The very nature of mail preparation involves use of the reserved services. From a conceptual standpoint, and although in practice the various tasks involved are interlinked (1) in a continuum of services that are often provided by the same firms, the term ‘mail preparation’ covers two different types of activity (2) Mail preparation may firstly cover a service provided for the benefit of a mail originator. In such cases, the activity involves making up items (printing, enveloping or plastic wrapping, labeling, addressing and franking), collecting, bundling and sorting them and delivering them to the offices of La Poste. (3) Performing this type of activity for customers generating mail items could be likened to operating a mail room on behalf of larger companies (3). The Commission notice on the application of the competition rules to the postal sector and on the assessment of certain state measures relating to postal services(4) points out that ‘mail rooms of larger companies are now often operated by intermediaries, which prepare and presort mail before handing it over to the postal operator for final distribution’. Mail preparation firms engaged in this activity can be treated as independent ‘intermediaries’ between senders and La Poste. They alone are liable for the prepayment of postage to the latter.”
176
dado que não flexibilizava a aplicação das mesmas regras para os
concorrentes de suas subsidiárias.283
Analisando o caso, bem como a legislação francesa sobre o setor
postal, a CE verificou que realmente havia sobreposição de funções de
agente econômico e regulador na La Poste, no mercado de mail preparation
services, sendo esta monopolista no mercado downstream (de serviços
postais básicos). Em atenção à jurisprudência do Tribunal de Justiça
Europeu284, a CE reconheceu que a mera sobreposição de funções é
classificada como “conflito de interesses” o qual cria uma presunção de
descumprimento do Artigo 102, do TFUE, isto é, presunção de abuso de
posição dominante. Aplicando essa presunção ao caso da La Poste, a CE
concluiu, em síntese, que o conflito de interesses identificado na legislação
francesa levaria a uma ausência de neutralidade na supervisão das
283 EU. Commission Decision of 23 October 2001 on the lack of exhaustive and independent scrutiny of the scales of charges and technical conditions applied by La Poste to mail preparation firms for access to its reserved services – (2002/344/EC). Disponível em: “(...)[Brief of the complaint] - (30) On 30 June 1998, the Syndicat national des entreprises de logistique de publicité directe lodged a complaint against the French State concerning La Poste’s mail preparation activities. The SNELPD is a trade association governed by French law, which, according to its statutes, defends the interests of its members, which are mail preparation firms. The SNELPD represents 62 firms, i.e. most of those present on this market. (31) The complainant alleges that La Poste grants discounts to its direct customers and to its own subsidiaries active in the area of mail preparation services, which are not generally offered to mail preparation firms. Moreover, the complaint alleges that La Poste lays down conditions, which, although in principle uniformly applicable, are disadvantageous to firms competing with La Poste and its subsidiaries. According to the complainant, conditions such as the quantities of mail required to qualify for advantageous scales of charges are fixed at levels, which effectively exclude small mail preparation firms. The complainant alleges, for example, that the threshold of 3 million mail items required to qualify for so-called quantity and presentation contracts with La Poste is not based on cost savings for La Poste but is fixed arbitrarily in a manner which limits the number of eligible mail preparation firms. (32) Moreover, the complainant claims that La Poste is less rigorous in verifying compliance with the conditions for handing over mail by its subsidiaries than by the firms competing with them. In addition, rules not intrinsically discriminatory are applied in a discriminatory fashion by La Poste. In this context, the complainant cites numerous examples of cases in which subsidiaries of La Poste had not complied with the rules on the quantities to be delivered to post offices, format, presentation, handover times and places, and content but in which they nevertheless received discounts.” 284 Sobre a necessidade de separação de funções entre agente econômico e regulador, sobretudo quando há monopólio legal, ver EU. European Court of Justice. Judgment of 13 December 1991 in Case C-18/88 RTT v GB- Inno-BM [1991] ECR I-5941, points 24 and 25; judgment of 19 March 1991 in Case C-202/88 French Republic v Commission [1991] ECR, I-1223, point 51; judgment of 27 October 1993 in Joined Cases C-46/90 and C-93/91 Procureur du Roi v Lagauche and others [1993] ECR I-5284, point 44. Disponíveis em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61988J0018:EN:HTML>. Acesso em: 9 Mar. 2011.
177
atividades da La Poste, bem como à possibilidade de efeitos negativos à
concorrência em função das condutas da La Poste.285
285 EU. Commission Decision of 23 October 2001 on the lack of exhaustive and independent scrutiny of the scales of charges and technical conditions applied by La Poste to mail preparation firms for access to its reserved services – (2002/344/EC). Disponível em: “(…) [Brief of the grounds for decision] - 2.5. Infringements of the competition rules 2.5.1. The conflict of interest facing La Poste (62) Article 86(1) of the Treaty lays down that, in the case of undertakings to which Member States grant special rights, Member States shall neither enact nor maintain in force any measure contrary to the rules contained in the Treaty, in particular to those laid down by Articles 12 and 81 to 89. (63) The Court of Justice has acknowledged in this respect that a measure by which a Member State confers on an undertaking present on a market the power to lay down rules with which its competitors must comply result in competition being distorted and the principle of equal opportunities between different economic operators being violated. The economic power which the holder of the exclusive right has over the other undertakings active on the upstream markets gives rise to a conflict of interest. La Poste is led to give preference directly or indirectly to its own subsidiaries to the detriment of its competitors on the upstream market. Such conduct gives rise to abuses within the meaning of Article 82. (64) The Court indicated in its judgment of 13 December 1991 in Case C-18/88 GB-Inno-BM (ECR I-5941, point 25.) that a conflict of interest constitutes an abuse in itself. In this Case, the Court was called on to rule on legislation which gave the dominant telephone operator, which also marketed telephone equipment, the right to approve its competitors’ telephone equipment. The Court stated that ‘a system of undistorted competition, as laid down in the Treaty, can be guaranteed only if equality of opportunity is secured as between the various economic operators. To entrust an undertaking which markets terminal equipment with the task of drawing up the specifications for such equipment, monitoring their application and granting type-approval in respect thereof is tantamount to conferring upon it the power to determine at will which terminal equipment may be connected to the public network, and thereby placing that undertaking at an obvious advantage over its competitors’ (65) In reply to RTT’s arguments, the Court also indicated (59) that the fact that RTT had not in fact committed any abuses could not be invoked to justify the legislation in question. (66) The Court’s reasoning in the GB-Inno-BM judgment is applicable in this case. La Poste has a monopoly over the transport of mail and packages not exceeding 350 grams in weight. It is therefore the only available partner for firms in the mail preparation sector which has to make use of its reserved services. It is therefore in a position to impose on mail preparation firms contractual clauses which contain price conditions and technical standards unilaterally determined by itself, despite apparently consulting the partners concerned in some cases. In particular, technical standards governing access to special scales of charges are laid down by ‘instructions’ drawn up by La Poste and published in the Bulletin Officiel de La Poste. (…) 2.5.2. Lack of neutrality in ministerial supervision of La Poste (77) Legislation that does not provide for an independent monitoring authority with sufficient guarantees of neutrality in relation to a public undertaking placed in a situation of a conflict of interest infringes Article 86(1) read in conjunction with Article 82 of the Treaty. More specifically, the absence of an authority providing such guarantees leads to infringements of Article 82 of the Treaty where the State does not effectively monitor how the incumbent operator with an exclusive right conducts itself on the upstream markets that are not covered by the exclusive right and on which the operator with the exclusive right is itself present. (78) Where a public undertaking is faced with a risk of a conflict of interest, it is the responsibility of the State to ensure that an effective monitoring system is in place such as will re-establish equal opportunities between operators. This is the conclusion of the Court’s reasoning in its judgment in GB-Inno-BM: ‘the maintenance of effective competition and the guaranteeing of transparency require that the drawing up of technical specifications, the monitoring of their application, and the granting of type-approval must be carried out by a body which is independent of public or private undertakings offering competing goods or services’ (See also the judgment of 27 October 1993 in Case C-69/91 Criminal proceedings
178
3.5 Considerações finais
A implementação do regime de livre concorrência nos mercados
postais vem sendo tratada de forma consistente na União Européia. Não por
acaso, pois a indústria postal é tida como uma das principais indústrias na
UE. Em 2004, por exemplo, registrou-se que os serviços postais foram
responsáveis pelo faturamento de cerca de 90 bilhões de euros,
aproximadamente 1% do PIB da UE, naquele período. Paralelamente, os
serviços postais responderam por cerca de 1,6 milhões de empregos diretos
na UE. Embora na última década tenham enfrentando forte rivalidade de against Decoster [1993] ECR I-5335, point 19). (…) 2.5.3. Possible effect of the conflict of interest on the conduct of La Poste (87) The conflict of interest itself constitutes an abuse. It is not necessary to wait for the undertaking concerned actually to commit an abuse before finding that there is an infringement. It is sufficient that the undertaking is placed by the legislation itself in a situation that leads it to commit an abuse as soon as it is in its interest to do so. The creation and maintenance of a dual conflict of interest as described above must be considered in itself contrary to Article 86(1) read in conjunction with Article 82 of the Treaty, even in the absence of evident abuses (Judgment of 13 December 1991 in Case C-18/88 RTT v GB-Inno-BM [1991] ECR I-5941, points 23 and 24; Case C-163/96 Criminal proceedings against Silvano Raso and others [1998] ECR I-533, points 27 and 31). (…) (89) First, La Poste has the power to impose on its mail preparation partners technical and financial conditions unrelated to the relevant economic reference point. La Poste could set technical and financial conditions that, while apparently applicable equally, would in fact put competitors of La Poste and its subsidiaries at a disadvantage. There is nothing to show, for example, that the volume thresholds set by La Poste for access to certain types of technical contract, or the remuneration ‘per thousand’ granted to mail preparation firms for preparation and sorting work, are based on indisputable economic and technical data (saving on processing for La Poste, economies of scale, value added, etc.). On the contrary, there is a risk that La Poste is using its position as an unavoidable partner to conduct the negotiations leading to the conclusion of these contracts as it chooses. It is therefore possible that the terms set by La Poste, while apparently non-discriminatory, result in difficulties for mail preparation competitors or certain categories of mail preparation competitor. (…) (92) Second, in applying the technical standards referred to previously, La Poste may also be tempted to be less strict with its own subsidiaries and with major originators of mail with which it deals directly than with competing mail preparers. La Poste could thus apply in a discriminatory fashion standards which themselves comprise no discriminatory element. The complainant gave examples of cases where subsidiaries of La Poste had not complied with the rules on quantity, format, presentation, and times and places of delivery, or with rules on the nature of the mail, but had none the less benefited from contractual discounts and access to preferential rates. This situation had also been identified by La Poste’s general management. (…) [Brief of the decision] - Article 25 of Law No 90-568 of 2 July 1990 and Articles 22, 23 and 33 of La Poste’s service obligations, together with Articles 4 and 6 of Decree No 93-1272 of 1 December 1993 as amended and the Order of 2 November 1998 on the organisation of DiGITIP, are contrary to Article 86(1), read in conjunction with Article 82 of the EC Treaty, to the extent that they allow only limited scrutiny of the non-discriminatory nature of the scales of charges and technical conditions applied by La Poste to mail preparation firms, and to the extent that this partial scrutiny is furthermore exercised by a public authority that is insufficiently independent and neutral in relation to La Poste.”
179
outros meios de comunicação, como as correspondências eletrônicas,
telecomunicações etc., ainda desempenham um papel fundamental na UE,
sendo ainda classificados como serviços de interesse econômico geral.
Como se pode observar, ao longo de mais de mais de 20 anos (i.e., a
partir do caso CE v. Kingdom of the Netherlands - PTT Post BV - 1989),
esforços consistentes no plano normativo e jurisprudencial vem sendo
aplicados sobre os mercados e players europeus no sentido de liberalização
à livre concorrência em benefício dos consumidores e da economia européia
como um todo.
Todavia, a luta pela abertura dos mercados não tem sido fácil, haja
vista a existência de forças nacionais enraizadas, muitas vezes decorrentes
da utilização dos mercados postais para atendimento de funções sociais ou
políticas locais como empregabilidade e conexão a grupos de interesses
regionalizados (não necessariamente consistentes com o interesse social
comunitário).286
Nesse contexto, após as três Diretivas Postais (i.e., 97/67, 2002/39 e
2008/6), chega-se ao cenário atual de liberalização do setor postal na UE
(Agosto de 2010): cerca de 95% do mercado europeu, correspondente a 16
Estados-membros, está sob o regime de livre concorrência. O restante dos
Estados-membros deverá adequar-se às Diretivas Postais e, até 31 de
Dezembro de 2012, deverão promover a total abertura dos respectivos
mercados postais.287
Mesmo assim, eliminadas as reservas legais no plano formal (i.e.,
normativo), o que inegavelmente representa um avanço significativo, ainda
haverá um esforço de aplicação das regras de livre concorrência,
particularmente dos princípios de transparência e não discriminação, por
parte das autoridades regulatórias nacionais, em esforço conjunto com as
autoridades nacionais e comunitárias de defesa da concorrência. E, afirma-
286 EU. Report from The Commission to The Council and The European Parliament of 22.12.2008 on the application of the Postal Directive (Directive 97/67/EC as amended by Directive 2002/39/EC). Disponível em: <http://ec.europa.eu/internal_market/post/doc/reports/report_en.pdf>. Acesso em 20 Mar. 2011. 287 EU. EU Postal Legislation. Legislative and regulatory timetable for market opening process. Last update: 25.08.2010. Disponível em: <http://ec.europa.eu/internal_market/post/legislation_en.htm#legislative>. Acesso em: 20 Mar. 2011.
180
se, isso se dará principalmente na relação dos prestadores de serviços
universais com os demais agentes econômicos situados nos vários elos e
mercados da cadeia industrial dos serviços postais.
Desafios como a eliminação de vantagens comparativas diversas (tais
como a isenção do VAT – imposto sobre valor agregado - sobre os USP)
deverão ser levados a efeito pelas autoridades européias. Tudo com o
objetivo de efetivamente aplicar o princípio do “the level playing field” nos
mercados postais europeus, de modo que seja criado um único e verdadeiro
mercado postal ao longo de todo o território da UE, a partir do que, em
decorrência do regime de livre concorrência, possa-se gerar os mais variados
ganhos de bem-estar social, como aumentar os incentivos a investimentos
para a entrada nos diversos segmentos existentes, elevar a competição por
preços e qualidade dos serviços, aumentar os incentivos à inovação e, e.g.,
criar serviços de maior valor agregado que atendam a expectativas cada vez
mais específicas dos consumidores (como o hybrid mail etc.).
Nesse sentido, isto é, de aplicar e monitorar consistentemente as
regras de livre concorrência do Tratado da CE (agora TFUE) nos mercados
postais, a Comissão criou, em 11 de Agosto de 2010, o Grupo de Agências
Reguladoras Européias para os Serviços Postais (European Regulators
Group for Postal Services), o qual é formado basicamente por 27 autoridades
regulatórias nacionais dos setores postais relativas a cada Estado-membro
da UE.
O European Regulators Group for Postal Services possui como
objetivos principais, em síntese: (a) dar suporte à CE para a consolidação do
mercado postal Europeu; (b) aconselhar ou assistir a CE em qualquer
questão relacionada ao setor postal em matérias de competência comunitária
(como a aplicação das regras de defesa da concorrência); e (c) realizar, de
forma aberta e transparente, consultas, de acordo com a CE, aos
participantes do mercado postal, consumidores e clientes.288
O arcabouço jurídico e econômico desenvolvido na UE (i.e., casos,
normas e estudos) representa um rico material que pode servir de base para 288 EU. Commission Decision of 10.08.2010 establishing the European Regulators Group for Postal Services (2010/C 217/07). Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2010:217:0007:0009:EN:PDF>. Acesso em 20 Mar. 2011.
181
a avaliação de uma série de sistemas postais, tais como os EUA e,
principalmente, o Brasil. Alguns pontos, nesse particular, merecem breve
menção, ainda que à título meramente introdutório (ou provocativo), dado o
conteúdo dos próximos capítulos deste trabalho: (i) a reserva legal não é
condição para a universalização do serviço postal. Não é possível afirmar o
contrário sem incorrer em premissas falsas (ou de difícil demonstração diante
das evidências empíricas até aqui demonstradas). A acumulação de funções
de regulação e operação no mercado postal gera distorções à concorrência e
ao mercado como um todo, ao contrário do que sustentavam as autoridades
postais norte-americanas até dezembro 2006, momento em passaram a
concordar em parte com essa premissa (como visto no Capítulo II).
Até o presente momento, o controle estatal de empresas prestadoras
de serviços postais só tem gerado problemas e distorções, não havendo
exemplos de benefícios decorrentes desse modelo de escolha pública (a não
ser o atendimento de interesses particulares).
182
CAPÍTULO IV. OS SERVIÇOS POSTAIS NO BRASIL
“O correio é para servir o bem público e não somente aumentar o
erário régio”
D. João VI, Imperador do Brasil (1829)289
"O correio, sagrada responsabilidade do Estado internacionalmente
pactuada, tornado uma pilhéria, constitui entre nós um dos mais
tristes sintomas da falta de saúde da administração."
Gilberto Amado (1887-1969)290
“Do mesmo modo, as investigações desta CPMI, os citados
procedimentos da Câmara dos Deputados e o próprio
comportamento dos acusados contribuíram para provar – provas
essas que serão reiteradas no presente Relatório Final – sem
deixar margem a dúvidas, que os ilícitos, amplamente conhecidos
sob o epíteto mensalão, de fato existiram, e que sua denúncia, os
processos instaurados que dela resultaram e, notadamente, a
presente investigação constituem uma contribuição fundamental do
Congresso Nacional ao fortalecimento do Estado de Direito
Democrático no Brasil.”
CPMI “dos Correios” (2006)291
4.1 Introdução
Como em outras jurisdições, o “serviço de correios”, primeira
denominação aos serviços postais no Brasil, foi criado e desenvolvido
diretamente pelo Estado. Na ocasião, início dos anos 1800, ausente meios
alternativos de comunicação e de interesse econômico por parte de agentes
privados para desenvolvê-lo, apenas o Estado poderia criar e desempenhar
essa função. Com o passar do tempo, todavia, a presença do Estado foi se
289 ALBUQUERQUE, Cícero Cavalcanti de. Correios e Legislação Postal Brasileira. 2ª ed. Rio de Janeiro: A. Coelho Branco F.º., 1965, p. 30. 290 MIGALHAS No. 2.590 de 17 de março de 2011. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/mig_hoje.aspx>. Acesso em: 17 Mar. 2011. 291 BRASIL. Comissão Parlamentar Mista de Inquéritos (CPMI) dos Correios. Relatório Final aprovado por 17 votos a 4 em 05.04.2006 (Vol. I, II e III). Disponível em: <http://www.cpmidoscorreios.org.br/relatorios/Final%20Vol1.pdf>. Acesso em: 1 Mai. 2011, p. 4.
183
mostrando desnecessária, no sentido de que o próprio mercado começou a
proporcionar soluções em termos de transporte de bens e documentos em
atenção às mais variadas classes de demandas por parte dos clientes e/ou
consumidores. Algumas jurisdições, como a UE, incorporaram essas
inovações emergentes nos mercados postais propriamente ditos, como em
mercados vizinhos ou de certa forma relacionados aos serviços postais. Por
outro lado, outras jurisdições, como os EUA, passaram a adotar mecanismos
legais para, artificialmente, impedir a implementação de livre concorrência
nos serviços postais e, portanto, bloquear os naturais efeitos da inovação que
derivam de um regime de livre mercado. As razões para a implementação de
um regime de livre concorrência nos mercados postais são abundantes e
podem ser observadas ao longo dos três capítulos anteriores. Por outro lado,
as razões para a manutenção do regime de monopólio legal, i.e.,
universalização de acesso e modicidade tarifária em razão da existência de
falha de mercado (monopólio natural), carecem de fundamentação, embora
possam ser observadas até hoje em algumas jurisdições como os EUA e,
como se passa a estudar, o Brasil.
Desmistificados os argumentos da existência do monopólio natural
para os serviços postais e, assim, da necessidade da adoção do modelo de
monopólio legal exercido por empresa pública, interesses de pequenos e
poderosos grupos acabam por sustentar a manutenção dessa modalidade de
escolha pública, a qual acaba por gerar efeitos negativos gerais importantes
para a sociedade e, particularmente, para os consumidores, impactados
grandemente em seu bem-estar social. No caso de países em
desenvolvimento, como o Brasil, tais efeitos negativos são potencializados,
dando margem à outra rede de efeitos negativos (i.e., externalidades
negativas) que engloba a geração de pobreza e criação de ambientes
propícios à corrupção. Em outras palavras, até o presente momento, a
manutenção dos monopólios legais para serviços postais participa de um
círculo vicioso frontalmente contrário aos resultados do círculo virtuoso
decorrente do regime de livre concorrência nos mercados. O presente
capítulo analisa a estruturação do modelo de monopólio postal no Brasil, face
ao estudo comparado até aqui levado a efeito e a Constituição de 1988, tudo
com intuito de se avaliar em que medida as premissas e resultados
184
identificados nos EUA e na UE podem ser observados no Brasil e, portanto,
qual seria a melhor alternativa a ser adotada para os serviços postais no
Brasil com vistas ao melhor atendimento dos ditames de bem-estar social.
4.2 Histórico
Neste tópico pretende-se demonstrar o histórico e a evolução do
serviço postal brasileiro. A perspectiva adotada será tanto relativa aos
aspectos fáticos quanto normativos. A importância de se analisar a história
nesse contexto é verificar se o tratamento legal conferido aos serviços
postais acompanha a evolução do serviço em si, o qual, como se sabe, não
ficou alheio às inovações tecnológicas e ao crescimento do setor privado.
Essa indagação pode ser resumida nas palavras do Ministro Marco Aurélio
em sede da ADPF 46-7/DF, STF:
Nesse contexto, qual o significado do teor do inciso X do artigo 21 [da Constituição de 1988]? Será que o sentido da expressão “manter o serviço postal” é hoje o mesmo de duzentos anos atrás, quando, pelo Alvará de 20 de janeiro de 1798, instituiu-se que competia aos Poderes Públicos o processo de organização postal dos Correios Terrestres? Será que se está condenado a ficar permanentemente atrelado ao passado, ignorando que os sentidos das normas também é condicionado pela evolução da vida, da vida em sociedade?292 (aparte inserido sobre o texto original).
Daí a importância de se investigar a evolução histórica do serviço,
como meio de se entender o atual sentido que pode ser extraído da norma
constitucional. Cada interpretação deve estar inserida em um contexto, por
isso, para se entender ou justificar a evolução de determinado instituto é
salutar que se conheça a evolução histórica que permeia sua interpretação. A
importância de se voltar ao contexto histórico para a busca do real sentido
das normas sobre o serviço postal é salutar, sendo que nem a norma e nem 292 BRASIL. Supremo Tribunal Federal (STF). Arguição de descumprimento de Preceito Fundamental nº 46-7. Arguente: Associação Brasileira das Empresas de Distribuição. Arguido: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Relator: Ministro Marco Aurélio. Brasília, 15 de junho de 2005. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=2182784>. Acesso em 11 Mar. 2011.
185
a atividade postal trazem em si um sentido do monopólio. Assim, a
permanência ou não desse monopólio depende unicamente do resultado de
uma interpretação voltada à história e contexto do instituto.
Os serviços postais possuem uma dupla ascendência. Num primeiro
momento, tratava-se de um serviço administrativo por excelência. Neste
sentido está a criação dos correios como uma instituição para uso exclusivo
do governo, prestado nos primórdios de modo gratuito ao público e, mais
tarde, em troca de certa remuneração. É o que se deu na Europa de modo
geral. Com base nessa ascendência, desenvolveu-se a teoria do ato
administrativo, segundo a qual a entrega de correspondências constitui um
ato administrativo unilateral sem relação com oferta e demanda, de modo que
a contraprestação pelo serviço teria natureza fiscal.293
Noutro sentido, contudo, em decorrência da segunda ascendência
apontada, a saber, a de serviço no sentido econômico da expressão, o
serviço postal está ligado intimamente com a idéia de transporte. Essa
ligação o torna espécie de serviço comercial, sujeito aos constantes
desenvolvimentos técnicos e, portanto, com características em permanente
mudança. Tal dinamicidade atribuiu ao serviço postal um lado econômico que
prevaleceu sobre o lado público na medida em que o interesse privado na
exploração desses serviços cresceu ao longo da história. Daí a coexistência
de outra teoria, chamada de teoria do ato de comércio, para a qual o serviço
postal seria espécie de serviço comercial, sujeito assim a regras comuns de
direito privado, inclusive às regras de livre concorrência. Para a teoria do ato
de comércio, há uma lógica contratual nos serviços de correio, de forma que
o pagamento / contraprestação possuiria natureza privada, e não fiscal. O
Estado, ao prestar tal serviço, visava, assim, muito mais a satisfação de
interesses próprios (i.e., dos governantes do momento) do que de um
interesse público. A forma como o Direito delimitou um ato de natureza
controversa como a prestação dos serviços postais, a princípio, não foi
293 FERRAZ JR, Tercio S. A atividade postal e os monopólios constitucionais. Direito Constitucional. São Paulo: Manole, 2007, p. 460.
186
problemática, tendo em vista que, independentemente da natureza jurídica
que se atribuía a tal atividade, somente o Estado era capaz de prestá-la.294
Poder-se-ia falar até em espécie de monopólio natural, no qual a
natureza pública e a econômica do serviço convergiam em um único ente,
notadamente em razão da ausência de interesse econômico por parte dos
particulares para a exploração dessa atividade, mesmo diante de sua
importância para o desenvolvimento do país. No Brasil, a situação não era
outra. Nesse sentido, o modelo de monopólio legal era inevitável, por
ausência de condições estruturais que permitissem o ingresso de empresas
privadas. Além das dimensões continentais do País, faltava investimento nos
transportes. Nenhuma empresa à época (leia-se, de 1800) estava preparada
para executar esta atividade em condições desse modo adversas.295
Assim, observa-se que a história brasileira dos serviços postais não
foge do padrão internacional, mais precisamente do que se passou nos EUA
e na UE. Isto é, se mostra marcada por um início intrinsecamente estatal,
antes de qualquer definição da natureza deste serviço, principalmente
motivado pela ausência de infraestrutura, interesse econômico pela atividade
e até mesmo agentes econômicos aptos a realizá-la. A evolução tecnológica
e do setor privado, no entanto, bem como o gradativo afastamento do Estado
de seu papel de agente econômico direto, abriram caminho para que
empresas privadas ganhassem capacidade técnica e espaço para ingressar
nesse mercado. Esse processo, aliás, é verificado em outros setores, como o
de telecomunicações, no qual hoje o Estado atua apenas como regulador da
execução do serviço, e não como prestador direto.
No caso dos correios brasileiros, cabe destacar, a título de
investigação histórica, que mesmo antes da configuração desse monopólio
legal houve a tentativa de prestação do serviço por particulares. Apontam os 294 FERRAZ JR, Tercio S. A atividade postal e os monopólios constitucionais. Direito Constitucional. São Paulo: Manole, 2007, p. 462. 295 Além dos conceitos explorados no Capítulo I, sobre o conceito de Monopólio Natural, ver POSNER, Richard A. Natural Monopoly and its Regulation. 30th anniversary edition. Washington D.C.: CATO Institute, 1999, p. 1: “The term does not refer to the actual number of sellers in a market but to the relationship between demand and the technology of supply. If the entire demand within a relevant market can be satisfied at lowest cost by one firm rather than by two or more, the market is a natural monopoly, whatever the actual number of firms in it. If such a market contains more than one firm, either the firms will quickly shake down to one through mergers or failures, or production will continue to consume more resources than necessary.”
187
historiadores que o Correio começou a funcionar no Brasil à época do Vice-
Reinado de D. Vasco de Mascarenhas, instituído por um regimento de 25 de
janeiro de 1663. Por ato real de 19 de dezembro do mesmo ano, a entidade
denominada “Officio de Correyo da Capitania do Rio de Janeiro” foi atribuída
aos comandos do alferes João Cavalheiro Cardozo, funcionando assim como
entidade paraestatal.296
Por volta de 1710, o serviço postal estava sob responsabilidade da
firma particular de Antonio Alves da Costa, mas devido à má gestão do
serviço ofertado por este particular, o governo do Vice Reinado avocou para
si a inteira execução dos serviços postais, quando este já detinha relevância
popular. Data de 1791 o estabelecimento de um concreto serviço postal
público no Rio de Janeiro por ordem das Cortes de Lisboa. Em 1799 o
Correio deixava completamente de ser um patrimônio de famílias para se
tornar parte dos Serviços da Coroa. Com a vinda da família real portuguesa
ao Brasil, é levada a cabo no governo de D. João VI uma grande
reorganização administrativa no país. Dentre as medidas mais importantes
estava criação da imprensa e a reorganização dos correios. Tratou-se de
período de desenvolvimento do comércio com a abertura dos portos,
efervescência cultural e intenso progresso do país. Como não poderia ser
diferente, as mudanças na realidade econômico-social e política
demandaram uma reestruturação dos serviços administrativos, dentre eles o
Correio.
Nota-se, assim, como os serviços postais estão intimamente ligados
às características, sempre em evolução, da sociedade em que se insere. No
Governo de D. João VI, considera-se publicado o primeiro regulamento da
atividade postal. O Monarca se preocupava imensamente com as atividades
postais e atribui-se a ele grande parte da evolução no tratamento e
organização deste serviço. Relata-se como de sua autoria frase
exemplificativa dessa preocupação: “O correio é para servir o bem público e
não somente aumentar o erário régio.”297
296 ALBUQUERQUE, Cícero Cavalcanti de. Correios e Legislação Postal Brasileira. 2ª ed. Rio de Janeiro: A. Coelho Branco F.º., 1965, p. 28. 297 ALBUQUERQUE, Cícero Cavalcanti de. Correios e Legislação Postal Brasileira. 2ªed. Rio de Janeiro: A. Coelho Branco F.º., 1965, p. 30.
188
Posteriormente, a independência nacional conferiu destaque à
atividade postal, frente à necessidade, agora maior, de se manter relações
com as Províncias do Império. O jovem Imperador baixou o Decreto de
05.03.1829 com a intenção de conferir maior celeridade ao serviço postal,
regulamentar questões trabalhistas e estabelecer sedes administrativas pelo
território. A primeira referência constitucional aos serviços postais ocorreu na
Constituição de 1891. Essa carta política declarava em seu art. 34, inciso XV,
a competência privativa do Congresso Nacional para legislar sobre o serviço
dos correios e telégrafos federais. Note-se que não havia menção à
competência de exploração ou manutenção do serviço, mas apenas à
competência legislativa federal (tal como se observa na história dos serviços
postais nos EUA). Daí em diante a história demonstra a constante
preocupação dos governos com a estruturação dos serviços postais,
preocupação esta que, adentrando pela República, se demonstrava pela
extensa quantidade de regulamentos os quais cada vez mais foram
aproximando a estrutura dos Correios a uma empresa privada, inspirando-se
nas modernizações internacionais. Além dos elementos já citados,
instituíram-se tarifas, sistema de seguro, autonomia administrativa etc. A
reestruturação culminou na criação do Departamento de Correios e
Telégrafos (DTC) em 1932.298
A partir da Constituição Federal de 1934, contudo, a previsão se
amplia, fixando-se competência privativa da união para manter o serviço
postal (art. 5º, inciso VII). O mesmo se repetiu na Constituição de 1937 (art.
15, inciso VI). Em ambas as Cartas, a competência para manutenção dos
serviços postais era expressamente exclusiva da União.299Já na Constituição
de 1946 seguiu-se a competência da União para manter os serviços postais
(art. 5º, inciso XI), mas já não se fala mais em exclusividade. A redação em
1946 era a seguinte: “Art 5º - Compete à União: (...) XI - manter o serviço
postal e o Correio Aéreo Nacional”. A despeito de não haver, no diploma de
1946, o termo “privativamente”, a Constituição trazia em outro artigo previsão
298 ALBUQUERQUE, Cícero Cavalcanti de. Correios e Legislação Postal Brasileira. 2ª ed. Rio de Janeiro: A. Coelho Branco F.º., 1965, p. 45. 299 Constituição de 1934: “Art 5º - Compete privativamente à União: (…) VI - manter o serviço de correios;”, Constituição de 1937: “Art 15 - Compete privativamente à União: (…)VI - manter o serviço de correios.”
189
genérica de que outras atividades poderiam ser monopolizadas. Trata-se do
art. 146, o qual autorizava, mediante lei especial, a intervenção pela União no
domínio econômico e a monopolização de indústria ou atividade.300 Tem-se
aqui outro importante marco histórico. A partir da Constituição de 1946, o
fundamento normativo (i.e., o substrato de validade normativa) do monopólio
postal passa a ser outro. Até 1937 a própria Carta trazia a previsão acerca da
exclusividade na prestação dos serviços de correios. Com a Constituição de
1946, o fundamento passa a ser uma vaga previsão em texto constitucional
permitindo que a União monopolizasse outras atividades que não as
expressas na Constituição. Esse quadro se repete nas Cartas posteriores,
mas não na Constituição Federal de 1988.
Em 1967 (art. 8º, inciso XI) e na Emenda Constitucional nº 1, de 1969
(art. 8º, inciso XIII), a redação constitucional manteve-se definindo apenas a
competência da União para manter os serviços postais. Contudo, conforme já
descrito anteriormente, em ambos os diplomas havia previsão conferindo à
União a possibilidade de explorar em forma de monopólio outras atividades
(art. 157, § 8º, CF 1967 e art. 163, Emenda 1/69). Assim, o monopólio foi
mantido, mas com fundamento em norma infraconstitucional (Decreto Lei nº
509 de 20 de março de 1969 e Lei nº 6.538 de 22 de Junho de 1978).301
Como se verá mais adiante, se aqui se verifica uma tendência de
aproximação ao modelo empresarial, visando a celeridade e eficiência do
300 FERRAZ JR, Tercio S. A atividade postal e os monopólios constitucionais. Direito Constitucional. São Paulo: Manole, 2007, p. 465. 301 Constituição de 1967: “Art 157 - A ordem econômica tem por fim realizar a justiça social, com base nos seguintes princípios: I - liberdade de iniciativa; II - valorização do trabalho como condição da dignidade humana; III - função social da propriedade; IV - harmonia e solidariedade entre os fatores de produção; V - desenvolvimento econômico; VI - repressão ao abuso do poder econômico, caracterizado pelo domínio dos mercados, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros. (…) § 8º - São facultados a intervenção no domínio econômico e o monopólio de determinada indústria ou atividade, mediante lei da União, quando indispensável por motivos de segurança nacional, ou para organizar setor que não possa ser desenvolvido com eficiência no regime de competição e de liberdade de iniciativa, assegurados os direitos e garantias individuais.” Emenda 1/69: “Art. 163. São facultados a intervenção no domínio econômico e o monopólio de determinada indústria ou atividade, mediante lei federal, quando indispensável por motivo de segurança nacional ou para organizar setor que não possa ser desenvolvido com eficácia no regime de competição e de liberdade de iniciativa, assegurados os direitos e garantias individuais.”
190
Correio, mais tarde, com a transformação do DCT em Empresa Pública, a
opção pela forma de empresa se exprimiu por completo, muito embora isso
fosse inconsistente com a idéia de monopólio legal. Todo o histórico relatado
destaca, mais uma vez, a natureza ambivalente do serviço postal, algo
presente em toda sua história. Por questão de soberania e sigilo das
correspondências transportadas, diversos foram os Decretos e Resoluções
do Império ressaltando o caráter público do serviço e sua sujeição a atos de
Império.302 Por outro lado, sua ligação intrínseca com o serviço de transporte
e o desejo do Governo de instituir eficiência empresarial ao serviço, fez que
com que fosse submetido a dispositivos privados. Ocorre, contudo, que dada
a extensão continental do país e os altos custos iniciais para implantação do
serviço, não havia outro modo de executá-lo que não por meio do aparato
administrativo e da força de lei.303
Dessa forma, durante muito tempo coexistiram de modo harmônico,
sem grandes controvérsias jurídicas, as duas facetas do serviço postal. Como
visto, até a Constituição de 1934, nem havia previsão quanto à exclusividade
de prestação do serviço, limitando-se o texto constitucional a versar sobre a
competência legislativa da União em matéria de correios. Percebe-se, de
antemão, que na medida em que essa convergência (do caráter público e
econômico do serviço em um único ente) foi deixando de se tornar natural, as
normas passaram a explicitar a instituição de um monopólio, isto é, o que não
era naturalmente um monopólio, passou a sê-lo por força de lei. Em outras
palavras, na medida em que o contexto econômico impulsionava a atividade
postal para o regime de livre concorrência, passa-se a notar a criação de
normas jurídicas voltadas a garantir a reserva legal das atividades postais.
Ocasionalmente, observa-se que o mesmo movimento ocorreu nos
EUA (de forma mais intensa que no Brasil) e em alguns países da UE,
embora nesse caso a tendência tenha sido invertida pela aplicação das
regras de concorrência do Tratado de Roma e da liberalização do setor.
Como visto no ao longo deste trabalho, fica claro que o modelo de monopólio
302 Para maiores detalhes sobre a história dos Correios brasileiros, veja-se: ALBUQUERQUE, Cícero Cavalcanti de. Correios e Legislação Postal Brasileira. 2ª ed. Rio de Janeiro: A. Coelho Branco F.º., 1965, p. 27-52. 303 FERRAZ JR, Tercio S. A atividade postal e os monopólios constitucionais. Direito Constitucional. São Paulo: Manole, 2007, p. 464.
191
postal não só representa um descompasso com a realidade fática em muitas
jurisdições como um grande problema em termos de bem-estar social. Como
se verá neste capítulo, isso se repete no Brasil, mesmo diante da ausência
de previsão constitucional.
4.3 Normas jurídicas e jurisprudência
Ainda em relação a marcos históricos, cabe destacar um momento
importante na história dos correios, tanto no que tange ao modelo de gestão,
quanto à sua posição frente ao direito-positivo. Trata-se da publicação da
norma que extinguiu o antigo Departamento de Correios e Telégrafos (DCT),
instituindo em seu lugar a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos
(ECT). Alguns autores entendem que essa passagem de Departamento para
Empresa Pública é tida como elemento indicador de que, desde então, os
serviços postais já não se enquadravam mais no rol dos serviços públicos,
pois deixavam de pressupor o exercício de um Poder estatal.304 Em verdade,
desde quando passou a haver interesse privado na operação dos serviços
postais, entende-se que já não se tratavam de serviços públicos, mas de
atividades econômicas como outras que, devido à ausência de falhas de
mercado, não demandavam a intervenção estatal. Por essa razão, o regime
de direito público deveria ser substituído por regime de direito privado. A
partir desse momento histórico, portanto, está-se tratando do monopólio legal
de atividade econômica por parte uma empresa específica.305
4.3.1 Decreto Lei nº 509/1969306
A norma que promoveu a mudança do DCT para ECT foi o Decreto Lei
nº 509, de 20 de março de 1969. A constituição vigente à época (Constituição
de 1967 emendada pela Emenda Complementar nº 1 de 1969) não dispunha 304 BARROSO, Luís Roberto. Regime constitucional do serviço postal. Legitimidade da atuação da iniciativa privada. Revista dos Tribunais, ano 90, v. 786. São Paulo: abr. 2001, p. 131-159. 305 FERRAZ JR, Tercio S. A atividade postal e os monopólios constitucionais. Direito Constitucional. São Paulo: Manole, 2007, p. 466. 306 Para acessar o texto legal vigente, ver BRASIL. Presidência da República. Decreto Lei nºº 509 de 20 de março de 1969. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/Del0509.htm>. Acesso em: 3 Abr. 2011.
192
sobre a exclusividade da União na manutenção do serviço postal, contudo,
tanto na Carta Original como na Emenda constava dispositivo autorizando
monopolização de atividade pelo Estado por meio de Lei Federal (Artigo 157,
§ 8º e art. 163 respectivamente). Com base nesse dispositivo constitucional,
o Decreto Lei nº 509/69 constituiu a ECT como empresa pública e lhe
reservou, com exclusividade, a operação dos serviços postais no Brasil: “À
ECT compete: I - executar e controlar, em regime de monopólio, os serviços
postais em todo o território nacional” (Artigo 2). Assim, embora tenha definido
a essência do modelo de monopólio legal para os serviços postais exercido
por empresa pública, o Decreto Lei não detalhou quais seriam
especificamente os tipos de serviços postais e, dessa forma, quais seriam
exclusivos da ECT e quais não seriam. Isto ficou a cargo da Lei nº 6.538, em
22 de Junho de 1978, como mais à frente se verá. De qualquer modo, alguns
pontos do Decreto Lei merecem maiores considerações, pois inauguraram
diversas das características que até o presente momento revestem o modelo
brasileiro para os serviços postais.
O primeiro ponto refere-se à gestão governamental dos serviços
postais, isto é, à ligação direta entre o Poder Executivo Federal e a ECT.
Segundo o Artigo 3, a ECT seria administrada por um Presidente, demissível
"ad nutum", indicado pelo Ministro de Estado das Comunicações e nomeado
pelo Presidente da República. Em outras palavras, a definição das
estratégias empresariais por parte da ECT estaria a cargo de uma pessoa
escolhida discricionariamente (e por critérios de livre nomeação e
exoneração) por parte do Governo Federal (ou, mais precisamente, do
partido político dominante na ocasião). Aliado ao esse fato, a “supervisão”
das atividades da empresa monopolista ficaria a cargo do Ministro de Estado
das Comunicações (Artigo 19), investido no cargo nas mesmas condições de
livre nomeação e exoneração a critério discricionário do Presidente da
República.307
Ora, como se avaliou no modelo dos EUA e, após, no modelo
Europeu, para se garantir uma operação isenta (i.e., sem comflito de
307 BRASIL. Presidência da República. Decreto Lei n.º 509 de 20 de março de 1969. “Artigo 19 - Compete ao Ministro das Comunicações exercer supervisão das atividades da ECT, nos termos e na forma previstos no título IV ao Decreto lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967.”
193
interesses) por parte da empresa monopolista, é fundamental que seja
independente do Governo e, sobretudo, receba fiscalização por parte de
autoridade autônoma e independente. Caso contrário, a confusão de
incentivos políticos com a gestão da companhia fica evidente e, da mesma
forma, os prejuízos ao bem-estar dos consumidores e, de modo geral, ao
bem-estar social. O círculo vicioso se instaura dando margem à utilização da
ECT para a implementação de interesses político-partidários e do próprio
dirigente da estatal que, muitas vezes não correspondem com o interesse
público. Em síntese, esse modelo de gestão e supervisão equivaleria à total
ausência de supervisão, sempre que esta for conflitante com os interesses
particulares de Governantes.
Aliado a esse fato, nota-se igualmente a confusão de papéis de agente
econômico e regulador de mercado, de forma semelhante ao observado em
outras jurisdições. O Artigo 13 traz uma previsão genérica no sentido de que
cabe à ECT, em síntese, manter serviços de vigilância para zelar, no âmbito
das comunicações, pelo sigilo da correspondência, cumprimento das leis e
regulamentos relacionados com a segurança nacional, e garantia do tráfego
postal-telegráfico e dos bens e haveres da ECT ou confiados à sua guarda.
Ora, se tal previsão não se reserva apenas às atividades postais da própria
ECT, certamente abrange a fiscalização das atividades de terceiros, desde
que se relacionem de forma direta ou indireta com os serviços postais
propriamente ditos.
Como, de fato, a competência para zelar pelo sigilo de
correspondência e segurança nacional é constitucionalmente outorgada à
Polícia Federal (Artigo 144, da CF/88), restaria à ECT a possibilidade de
apenas utilizar esses argumentos para ampliar a abrangência do monopólio
postal para mercados vizinhos aos serviços postais propriamente ditos. Outra
função desse dispositivo seria a de persuadir os magistrados (como o STF)
de que o monopólio legal dos serviços postais é necessário por imperativos
de segurança nacional e proteção do sigilo das correspondências, o que
pode ser entendido como uma falácia, pois, como já se viu, a premissa
econômica para a escolha do modelo de monopólio legal é a existência de
falhas de mercado, como o monopólio natural. A segurança nacional, no atual
contexto, em nada está relacionada com a reserva legal dos serviços postais
194
a uma empresa pública, dada a existência de uma miríade de alternativas
mais eficientes e mais céleres de comunicação à disposição do Poder
Público (como o telefone, a televisão, o e-mail etc.).
Embora na atualidade, a ECT se valha do argumento da
universalização do acesso, subjacente à idéia de monopólio natural, para
sustentar a manutenção (e expansão) do monopólio postal, não se observa
no Decreto Lei qualquer vinculação da reserva legal à existência do
monopólio natural e, portanto, da universalização do acesso / oferta. Pelo
contrário, no Artigo 18308, observa-se a possibilidade da contratação de
terceiros para realização de partes importantes (senão principais) do serviço
postal, e.g., o transporte, serviços administrativos, serviços de agência postal
(i.e., franquias).
Isso está de acordo com o que se analisou no Capítulo I, isto é, não há
razões fáticas e econômicas para se presumir que a tecnologia utilizada para
a operação de (i) contratação de transporte de longa-distância, (ii) triagem e
transporte regionais e (iii) coleta, triagem e entregas locais tais componentes
do serviço postal (sejam eles considerados isolada ou conjuntamente), exiba
propriedades de monopólio natural (i.e., a função de custos para uma dada
tecnologia de produção apresenta economias de escala superiores ao
alcance relevante da oferta).
Em outras palavras, o Artigo 18 do Decreto Lei é uma evidência
normativa de que legislador brasileiro reconhece, desde 1969, que os
serviços postais no Brasil não exibem propriedades de monopólio natural e,
via de consequência, objetivos como universalização de acesso não estão
condicionados à reserva legal das atividades postais. Mesmo assim, por
questões ideológicas e de escolha pública então vigentes (isto é, nos idos de
1969), reservou-se legalmente os serviços postais para operação exclusiva
da ECT, revestindo-se essa empresa estatal da mais variada gama de
“privilégios” vigentes até o presente momento, como isenção de imposto de
importação sobre materiais e equipamentos destinados aos seus serviços,
308 BRASIL. Presidência da República. Decreto Lei n.º 509 de 20 de março de 1969. “Art. 18 - A ECT procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contratos e convênios, condicionado esse critério aos ditames de interesse público e às conveniências da segurança nacional.”
195
imunidade tributária direta e indireta, impenhorabilidade de seus bens, rendas
e serviços, privilégios processuais etc. (Artigo 12).
4.3.2 Lei nº 6.538/1978309
Em 22 de junho de 1978, foi publicada a Lei nº 6.538, que
sacramentou, no plano infraconstitucional, a escolha do modelo de monopólio
legal exercido por empresa pública para os serviços postais no Brasil. De
forma equivalente ao Decreto Lei nº 509/1969, a Lei nº 6.538/1978 trouxe
características importantes ao modelo brasileiro que vigem até o presente
momento e, portanto, merecem maior consideração.
O primeiro ponto refere-se ao detalhamento dos serviços postais
sujeitos ao monopólio legal e a criminalização do instituto. Segundo os
Artigos 7, 25 e 47, constitui serviço postal o recebimento, expedição,
transporte e entrega de objetos de correspondência (entendendo-se por
correspondência toda comunicação de pessoa a pessoa, por meio de carta,
através da via postal, ou por telegrama), valores e encomendas, entendendo-
se por telegrama toda mensagem transmitida por sinalização elétrica ou
radioelétrica, ou qualquer outra forma equivalente, a ser convertida em
comunicação escrita, para entrega ao destinatário (conceito muito próximo do
hybrid mail, na UE).
Entende-se por objetos de correspondência: “carta” (objeto de
correspondência, com ou sem envoltório, sob a forma de comunicação
escrita, de natureza administrativa, social, comercial ou qualquer outra, que
contenha informação de interesse específico do destinatário); “cartão-postal”
(objeto de correspondência, de material consistente, sem envoltório,
contendo mensagem e endereço); “impresso” (reprodução obtida sobre
material de uso corrente na imprensa, editado em vários exemplares
idênticos); “cecograma” (objeto de correspondência impresso em relevo, para
uso dos deficientes visuais, considerando-se também cecograma o material
impresso para uso dos deficientes visuais); e “pequena-encomenda” (objeto
309 Para acessar o texto legal vigente, ver BRASIL. Presidência da República. Lei n.º 6.538 em 22 de junho de 1978. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6538.htm>. Acesso em: 3 Abr. 2011.
196
de correspondência, com ou sem valor mercantil, com peso limitado,
remetido sem fins comerciais).
Segundo os mesmos dispositivos legais, constitui serviço postal
relativo a valores a remessa de dinheiro através de carta com valor
declarado, a remessa de ordem de pagamento por meio de vale-postal e o
recebimento de tributos, prestações, contribuições e obrigações pagáveis à
vista, por via postal. Ainda, entende-se por serviço postal relativo a
encomendas a remessa e entrega de objetos, com ou sem valor mercantil,
por via postal.
Referida Lei também estabelece, em seus Artigos 8 e 26, quais seriam
as atividades correlatas ao serviço postal e ao serviço de telegrama: (i) venda
de selos (estampilha postal, adesiva ou fixa, bem com a estampa produzida
por meio de máquina de franquear correspondência, destinadas a comprovar
o pagamento da prestação de um serviço postal), peças filatélicas, cupões
resposta internacional (título ou documento de valor postal permutável em
todo país membro da União Postal Universal por um ou mais selos postais,
destinados a permitir ao expedidor pagar para seu correspondente no
estrangeiro o franqueamento de uma carta para resposta), impressos e
papéis para correspondência; (ii) venda de publicações divulgando
regulamentos, normas, tarifas, listas de código de endereçamento e outros
assuntos referentes ao serviço postal; (iii) exploração de publicidade
comercial em objetos de correspondência; (iv) venda de publicações
divulgando regulamentos, normas, tarifas, e outros assuntos referentes ao
serviço de telegrama; e (v) exploração de publicidade comercial em
formulários de telegrama.
Após definir de forma básica os serviços postais e serviços correlatos,
a Lei nº 6.538/1978 explicita a abrangência da reserva legal, isto é, do
monopólio legal (Artigo 8, parágrafo único, Artigo 9 e Artigo 27), a saber: (i)
inserção de propaganda e a comercialização de publicidade nos formulários
de uso no serviço postal, nos serviços de uso de telegrama, bem como nas
listas de códigos de endereçamento postal; (ii) recebimento, transporte e
entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de carta e
cartão-postal; (iii) recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a
expedição, para o exterior, de correspondência agrupada (reunião, em
197
volume, de objetos da mesma ou de diversas naturezas, quando, pelo menos
um deles, for sujeito ao monopólio postal, remetidos a pessoas jurídicas de
direito público ou privado e/ou suas agências, filiais ou representantes); (iv)
recebimento, transmissão e entrega de mensagens escritas nos serviços de
telegrama; e (v) fabricação, emissão de selos e de outras fórmulas de
franqueamento postal.
Além de reservar à ECT a execução exclusiva de tais atividades
econômicas, referida Lei reservou à estatal outras funções regulatórias
importantes: (a) de controlar a entrada de players na venda de selos e outras
formas de franqueamento postal; (b) de controlar a entrada de players na
fabricação, importação e utilização de máquinas de franquear (ou realizar a
triagem) de correspondências, bem como de matrizes para estampagem de
selo ou carimbo postal; (c) de controlar a entrada de players na edição de
listas de códigos de endereçamento postal (Artigo15); e (d) fiscalização e
aplicação de sanção para os clientes e consumidores que descumpram as
regras de remuneração dos serviços postais (Artigo 35).
Da análise desses dispositivos, ao menos duas observações
emergem: o monopólio legal da ECT abrange serviços postais e não postais
propriamente ditos (como a comercialização de publicidade comercial e a
elaboração de listas de endereços) e concentra na empresa estatal
atividades de agente econômico e regulador, não havendo qualquer
disposição sobre o controle efetivo, autônomo e independente de suas
atividades.
Na linha do Decreto Lei nº 509/1969, a Lei nº 6.538/1978 preserva a
possibilidade de subcontratação de empresas no mercado para a realização
de boa parte dos componentes dos serviços postais e não-postais (como
listas de endereços e códigos postais), o que representa mais uma evidência
da ausência de propriedades de monopólio natural em tais atividades. Apesar
de preservar e ampliar as evidências normativas de que não se estava
reservando tais atividades à operação exclusiva da ECT por conta de
possuírem propriedades de monopólio natural, mas sim por qualquer outro
motivo (político-ideológico), nota-se no Artigo 3 interessante disposição no
sentido de que a ECT seria obrigada a assegurar a continuidade dos
serviços, observados os índices de confiabilidade, qualidade, eficiência e
198
outros requisitos fixados pelo Ministério das Comunicações. Além desse
dispositivo, observa-se no Artigo 4 outra norma interessante, qual seja: “É
reconhecido a todos o direito de haver a prestação do serviço postal e do
serviço de telegrama.” Ambos dispositivos podem ser relacionados à idéia de
universalização, particularmente, a continuidade e o direito de acesso
universal (ou “direito de todos”). Outros pontos como qualidade e eficiência,
podem ser agregados à idéia de serviço universal, embora não sejam
condições para tanto. Seja como for, tais elementos não são suficientes para
a reserva legal, principalmente quando há interesse privado no
desenvolvimento eficiente da atividade sem a geração das externalidades
negativas naturais da presença do Estado como gestor da atividade
econômica (como bem explorado no Capítulo I).
As exceções ao monopólio postal também foram previstas nessa Lei,
quais sejam: (i) transporte de carta ou cartão-postal, efetuado entre
dependências da mesma pessoa jurídica, em negócios de sua economia, por
meios próprios, sem intermediação comercial (exceção muito semelhante à
exceção do letters of the carrier, dos EUA); e (ii) transporte e entrega de carta
e cartão-postal; executados eventualmente e sem fins lucrativos, na forma
definida em regulamento.
Além das exceções, há um interessante trecho na Lei relativo aos
custos e às premissas para sua definição. O Artigo 33 dispõe que na fixação
das tarifas, preços e prêmios "ad valorem", seriam levados em consideração
a natureza, o âmbito, o tratamento e demais condições de prestação dos
serviços postais, devendo as tarifas ou preços proporcionar (i) a cobertura
dos custos operacionais e (ii) a expansão e melhoramento dos serviços.
Assim, observa-se que os preços dos serviços postais deveriam estar
balizados para cobrir os custos - o que impediria, pelo menos em tese, a
prática de preços predatórios, mesmo para ingresso em novos mercados - e,
portanto, essa norma não estaria de acordo com algumas práticas de
subsídios-cruzados.
Em complemento, a norma de que tais preços deveriam suportar a
expansão não deixa claro se trata da universalização da prestação do serviço
postal ao longo do território nacional, ou se refere-se à expansão das
atividades da ECT para outros mercados não previstos na Lei, o que de certa
199
forma foi e continua sendo feito pela ECT (como se verá mais à frente) e
inegavelmente amplia os efeitos da distorção da concorrência na medida em
que a ECT, portadora de diversos privilégios, passaria a concorrer com
empresas privadas comuns submetidas ao regime de livre mercado.
Posteriormente ao Decreto Lei nº 509/1969 e à Lei nº 6.538/1978,
diversas normas infralegais foram publicadas sem, contudo, alterar a
essência de referidos diplomas legais no tocante ao monopólio postal. Ou
seja, sem restringir a abrangência do monopólio legal, mas atribuindo-lhe
aplicação abrangente e conferindo poderes regulamentares à própria ECT.310
4.3.3 Os serviços postais na Constituição de 1988
Na Constituição Federal de 1988 mais uma vez é mantida a redação
relativa aos serviços postais, no sentido de que cabe a União mantê-los
(Artigo 21, inciso X). Em relação a esta previsão, nada mudou. Todavia, não
consta no texto constitucional de 1988 previsão sobre a exclusividade na
prestação dos serviços postais e, tampouco, possibilidade de o Estado
escolher discricionariamente setores da economia para reservar a
monopólios legais. Nesse contexto, trava-se grande debate acerca da
possibilidade dessa “manutenção” dos serviços postais continuar se dando
por meio de exercício de monopólio pela ECT, diante do fato de que, no
capítulo “Da Ordem Econômica e Financeira” da atual Constituição, não há
previsão ou abertura a outros monopólios, na forma como ocorria com as
Cartas de 1946, 1967 e 1969.
Desse modo, se a proposição normativa específica sobre os serviços
postais nas Constituições pouco evoluiu, o mesmo não se pode dizer do 310 Nesse sentido, ver BRASIL. Ministério das Comunicações. Portaria nº 245/1995. Cria os conceitos de “carta social ou não comercial”, remetida por pessoa física com limite máximo de peso igual a 10 gramas e com endereçamento manuscrito contendo a indicação “carta social”, e de “carta comercial”, aquela emitida por pessoa jurídica. BRASIL. Ministério das Comunicações. Portaria nº 386/2001. Autoriza a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT a realizar procedimentos licitatórios para seleção de interessado em operar Agências de Correios Comercial do tipo 1 - ACC1. BRASIL. Ministério das Comunicações. Portaria n. 1/2001. Norma que estabelece os critérios e disciplina os procedimentos para seleção de interessados em obter permissão para operação de Agência de Correios Comercial Tipo I - ACC I da ECT. BRASIL. Ministério das Comunicações. Portaria n. 518/2003. Fixa metas para modernização tecnológica para a atividade de franqueamento. BRASIL. Ministério das Comunicações. Portaria n. 500/2004. Serviço de logística postal integrada prestado pela ECT.
200
objeto dessa norma. Como visto, inicialmente somente o Estado poderia (no
sentido de ter interesse e capacidade para) executar o serviço de correios.
Hoje o cenário é completamente diferente. Muitas são as empresas com
capacidade e interesse em entregar correspondências, de forma tão ou até
mesmo mais eficiente do que a empresa estatal ECT. Hoje o serviço postal
está indubitavelmente inserido no mercado. Uma vez que o serviço evoluiu,
não há mais a mesma base fática para se manter um monopólio estatal do
serviço postal, isto é, a incapacidade de outro ente, que não Estado, de
prestar tal serviço.
Se as normas garantidoras de tal monopólio faziam sentido à época
em que só o Estado era capaz de executar o serviço de correios, hoje
claramente essas normas não encontram mais suporte na realidade, além de
confrontarem com os princípios da atual Constituição da República. Essa
incompatibilidade entre o monopólio postal, a realidade do serviço e o próprio
ordenamento se aflora à medida que se passa a considerar as disposições
específicas da Constituição de 1988. Assim, pergunta-se: haveria
possibilidade de harmonização do modelo de monopólio legal dos serviços
postais exercido por empresa pública (ECT), tal como adotado pelo Decreto
Lei nº 509/1969 e pela Lei nº 6.538/1978, com a Constituição de 1988?
201
4.3.3.1 A teoria da recepção na Constituição de 1988
Como característica fundamental de uma Constituição rígida311, como
o é a Constituição Federal Brasileira de 1988, encontra-se o princípio da
supremacia da constituição, segundo o qual a Carta Magna é o topo de toda
a ordem jurídica nacional. Segundo a doutrina, a Constituição “é a lei
fundamental e suprema do Estado brasileiro”, de forma que “todas as normas
que integram a ordenação jurídica nacional só serão válidas se se
conformarem com as normas da Constituição Federal”. De acordo com o
princípio da supremacia da constituição, portanto, não se pode aceitar a
existência de qualquer situação jurídica em desconformidade com os
preceitos e princípios constitucionais vigentes.312
Isso porque toda a ordem jurídica vigente tem como fundamento de
validade a Constituição.313 Assim, se a validade das normas decorre da
Constituição, de caráter originário, duas consequências podem ser inferidas:
(i) a chegada de uma nova Constituição revoga integralmente a Constituição
anterior; (ii) as normas infraconstitucionais devem harmonizar-se com a nova
Carta para que possam ter suas validades mantidas, uma vez que a nova
Constituição será seu novo fundamento (ou substrato) de validade.
A primeira afirmação acima é uma decorrência lógica da própria idéia
de Constituição. Se essa é a Lei maior que confere validade a todos os
demais ordenamentos jurídicos, não há como se pensar na coexistência de
duas ou mais Constituições. Nem mesmo normas de uma determinada
Constituição podem ser mantidas em outra. Tudo se altera. O fundamento se
altera e as premissas normativas infraconstitucionais devem com ele se
harmonizar, sob pena de invalidade. Assim a mera repetição de um texto é
unicamente uma coincidência, sem qualquer relevância jurídica. Há hipótese
311 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23ª Ed., São Paulo: Malheiros, 2004. p.42: “Rígida é a constituição somente alterável mediante processos, solenidades e exigências formais especiais, diferentes e mais difíceis que os de formatação das leis ordinárias ou complementares. Ao contrário, a constituição é flexível quando pode ser livremente modificada pelo legislador segundo o mesmo processo de elaboração das leis ordinárias.” 312 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23ª Ed., São Paulo: Malheiros, 2004. p.46. 313 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p.76.
202
excepcional de preceito constitucional anterior permanecer vigente, no caso
de se tratar da chamada recepção expressa. Nesse caso, a nova
Constituição traria em seu texto uma referência ao dispositivo constitucional
anterior para manter a eficácia do mesmo.314
Já no que tange à segunda afirmação (sobre a continuidade da
validade de normas infraconstitucionais anteriores), o advento de uma nova
Constituição implica o nascimento, para aquela sociedade, de um novo
ordenamento jurídico. Ocorre, contudo, que nesse processo seria inviável
pensar que o Legislador pudesse criar, juntamente com a nova Constituição,
todo um novo conjunto de normas infraconstitucionais. Tais normas, ao
contrário, continuam vigentes e plenamente aplicáveis, porém, passam a
retirar seu fundamento de validade não mais da Constituição revogada, mas
da nova Constituição. Esse fenômeno de manutenção da vigência da
legislação infraconstitucional anterior face ao novo fundamento de validade
recebe o nome de “recepção”. A recepção caracteriza-se por um processo
abreviado de elaboração de normas, no qual a nova Constituição acolhe o
conteúdo de leis já existentes e lhes confere validade, substituindo assim o
que seria um processo de criação legislativa tradicional. O mesmo conteúdo,
no entanto, não implica tratar-se de leis idênticas, pois, reitere-se, difere-se a
razão de validade. Só podem ser objeto desse processo abreviado de
renovação da validade de normas aquelas compatíveis com esse novo
fundamento de validade.315
Nota-se assim, que haveria dois caminhos: o primeiro, posicionado no
plano ideal, seria a edição de novas normas a partir de novas Constituições;
o segundo, posicionado no plano real, seria incorporar as normas
anteriormente editadas, desde que conformes à nova Constituição. O
fenômeno da recepção atuaria nesse plano real. Isto é, mantém-se parte da
legislação infraconstitucional anterior, porém sem deixar de se utilizar o
parâmetro que advém do novo texto constitucional. Assim, o que passa a
informar a validade das normas são os princípios materiais da nova
314BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 77 315BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p.78. No mesmo sentido, ver MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 618.
203
Constituição. Esses novos fundamentos constituem o obstáculo que as
normas infraconstitucionais devem transpor para se manterem válidas e,
portanto, aplicáveis.316 Toda e qualquer espécie de norma jurídica conflitante,
explícita ou implicitamente, com a nova Constituição deve ser considerada
como não integrante do “novo” ordenamento jurídico.317
No processo de recepção das normas infraconstitucionais dá-se o que
BASTOS denominou “novação”, que nada mais é do que a já referida
submissão das mesmas normas a um novo fundamento de validade. Essa
novação possui três corolários: (i) todos os princípios gerais de Direito
passam a ser os advindos da nova Constituição; (ii) leis e regulamentos
serão reinterpretados à luz da nova Carta, podendo permanecer totalmente
ou parcialmente válidos; e (iii) normas contrárias à nova Constituição não
serão recepcionadas, sejam elas ofensivas a mandamentos preceptivos ou
programáticos.318
Nessa linha, o princípio geral da livre iniciativa, que edifica a ordem
econômica constitucional, bem como seu espelho social, i.e., o princípio da
livre concorrência, passaram, a partir de 1988, a ditar a regra geral do livre
mercado no Brasil. Diante disso, qualquer norma anterior que caminhasse em
sentido contrário não poderia harmonizar-se com a atual Constituição. É
claro, todavia, que exceções à regra geral da livre iniciativa (i.e., livre
mercado) podem existir. Contudo, tais exceções necessitam estar expressas
no próprio texto constitucional, de modo a compor o todo harmônico
pretendido pelo legislador constituinte de 1988, revestidos desse mandato
pelo povo Brasileiro.
4.3.3.2 A regra geral da livre iniciativa (livre mercado)
Conforme já estudado, a ordem econômica da Constituição de 1988 é
edificada por princípios constitucionais presentes, majoritariamente, nos
Artigos 170 a 192 do Texto Constitucional, de forma explícita e implícita, e
316 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p.78. 317 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 618. 318 Bastos, 1999 p.78.
204
ainda de forma esparsa ao longo da Constituição.319 Tais princípios
funcionam como alicerces da Ordem Econômica e constituem um paradigma
axiológico para atuação de todos os agentes econômicos, sejam eles
públicos ou privados. Veja-se, por exemplo, o art. 170, o qual dispõe que:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; [...] Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. Destaca-se para o presente trabalho, o princípio da livre iniciativa, ao qual se agrega o disposto no art. 1º, inciso IV, da Constituição de 1988, a saber: Art. 1.º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...]
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
Em complemento, na composição dessa Ordem Econômica, tem-se o
preceito trazido pelo art. 173, § 4º:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou ao relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. [...] § 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
Tais princípios presentes na Ordem Econômica da Constituição de
1988 interagem em uma relação de coalescência e dominância. Isso significa
319 GABAN, Eduardo M.; DOMINGUES, Juliana O. Direito Antitruste: o combate aos cartéis. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.74.
205
que um pode sobrepor-se ao outro, conforme as exigências do caso concreto
em que serão aplicados. Trata-se de uma relação dialética na qual, de um
lado, figura o princípio da livre iniciativa como regra geral do sistema, a
garantir a liberdade dos agentes como premissa maior. E de outro, estão os
princípios da proteção do consumidor, função social da propriedade e
repressão ao abuso de poder econômico sintetizados no princípio
complementar ao da livre iniciativa, que é a livre concorrência. O princípio da
livre concorrência, em suas diversas aplicações, funciona como instrumento
balizador e limitador da livre iniciativa individual, apto a ser aplicado pelo
Estado quando os agentes econômicos abusarem da liberdade garantida
pelo princípio da livre iniciativa. Percebe-se, assim, que a Ordem Econômica
se equilibra por meio dessa dialética, na qual nenhum princípio se mostra
absoluto, mas figura a livre iniciativa como regra geral.320
Torna-se assim clara a afirmação de que a livre iniciativa é mais do
que uma regra ou garantia, consubstanciando-se como verdadeiro vetor de
unidade valorativa,321 norteador de todo o ordenamento. Sua proteção,
conforme Artigo 1º do texto republicano, alicerça o próprio Estado
Democrático de Direito. Ao lado da livre iniciativa, e cumprindo um papel de
calibrá-lo tendo em vista o bem-estar social, encontram-se princípios como a
defesa do consumidor, a livre concorrência e a proteção social do trabalho.
Se forem esses os fundamentos da atual Ordem Econômica, qualquer
exceção a tais princípios deve constar expressamente na mesma
Constituição e ainda de forma taxativa, ou seja, sem possibilidade de
ampliação por lei infraconstitucional. Nessa linha, os chamados monopólios
estatais constituem exceções à regra da livre iniciativa e demais princípios
estruturadores da Ordem Econômica constitucional. Os monopólios
320 GABAN, Eduardo M.; DOMINGUES, Juliana O. Direito Antitruste: o combate aos cartéis. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 76-83. 321 Nesse sentido, ver GABAN, Eduardo M.; DOMINGUES, Juliana O. Direito Antitruste: o combate aos cartéis. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 70: “Cumprindo funções de edificação do quantum valorativo presente no sistema jurídico, os princípios representam valores axiológicos insculpidos predominantemente em sua estrutura semântica, figurando como expedientes que determinam as vertentes de significação de cada subconjunto de normas jurídicas, aos quais são eles subjacentes, compondo-lhes a essência. [...] No cerne de um sistema jurídico, os princípios constitucionais exercem uma função axiologicamente mais expressiva, cuja desconsideração/violação representa danos ampliados em comparação à violação de uma simples regra.”
206
constitucionalmente aceitos encontram-se rigidamente expressos no Artigo
177, CF/88:
Art. 177. Constituem monopólio da União: I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal.
Como se observa, pela literalidade do artigo o serviço postal não está
incluído nesse rol. Se a Constituição não deliberou de forma expressa acerca
da existência de monopólio da ECT no que tange aos serviços postais, as
normas infraconstitucionais que o fazem, a saber, Lei nº 6.538/1978
juntamente com o Decreto Lei nº 509/1969, não foram recepcionadas, uma
vez que as restrições aos princípios constitucionais só podem ser feitas pela
própria Constituição. E não é só. Não é apenas a ausência do dispositivo
expresso que corrobora a tese de não recepção do monopólio postal da ECT.
Tem-se ainda, claras incompatibilidades entres seus dispositivos e os
princípios constitucionais tais como os aqui lembrados. De acordo com toda a
teoria acerca da recepção de normas infraconstitucionais exposta neste
tópico, os referidos diplomas em análise não foram recepcionados pela
Constituição Federal de 1988 por não ultrapassarem o obstáculo da
compatibilidade com o novo ordenamento, em linha com o pensamento de
BASTOS.322
322 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p.78.
207
Dessa forma, se não há previsão expressa na Constituição de 1988
sobre a existência de um monopólio postal, que é claramente contrário à
idéia de livre mercado, normas infraconstitucionais anteriores que contenham
mandamentos nesse sentido devem ser consideradas como não integrantes
do atual ordenamento jurídico. Isto é, como procura-se demonstrar neste
trabalho, não houve recepção pela Ordem Constitucional de 1988 do
chamado monopólio postal pela ECT fundamentado no Decreto Lei nº
509/1969 e na Lei nº 6.538/1978.
Ainda que se entenda, todavia, que há possibilidade de recepção, o
que se admite apenas por argumentação, pergunta-se, deveria o Brasil
adotar o modelo de monopólio postal nos dias de hoje, tendo em vista os
comprovados malefícios dele decorrentes para o bem-estar econômico e
social? Seria essa a vontade original expressa na Constituição de 1988,
analisada de forma sistemática à luz do contexto de 2011? As respostas
decorrentes das evidências empíricas e econômicas indicam que a livre
concorrência proporcionaria melhores resultados sociais que o modelo de
monopólio legal para os serviços postais.
4.3.3.3 Exceções à regra do livre mercado (i.e., monopólios legais)
Conforme apontado, os serviços postais brasileiros receberam
tratamento constitucional desde a primeira Constituição Republicana de
1891. Com a Constituição de 1934 incluiu-se a competência da União para
manter os serviços postais, competência essa que foi mantida em todas as
demais Cartas Políticas, mas cujo caráter de exclusividade só foi conferido
pelas Constituições de 1934 e 1937. Assim, desde a Constituição de 1946,
ao se referir à manutenção dos correios, os textos constitucionais não se
valiam mais do termo “privativamente”. Ocorre, contudo, que a despeito de as
cartas subsequentes a de 1937 não prever expressamente o monopólio
postal, até a Emenda nº 1/69, havia nas Constituições outros dispositivos, os
quais desempenhavam o mesmo papel. Tratam-se dos artigos que conferiam
à União competência para intervir no domínio econômico e monopolizar
indústrias ou atividades (Artigo 146 da Constituição de 1946; Artigo 157, §8º
na Constituição de 1967; e Artigo 163 na Emenda nº 1/69). Ou seja, por mais
208
que, a partir da Carta de 1946, as Constituições não mais previssem,
expressamente, a exclusividade da União para a prestação dos serviços
postais, limitando-se em instituir seu dever de mantê-lo, havia dispositivos
que permitiam que fosse feita a opção política de reservar mercados,
bastando para tanto a edição de lei especial ou federal.
Com o advento da Constituição de 1988, contudo, tais normas
deixaram de existir, não sendo mais possível à União, ou à quaisquer dos
poderes instituídos, reservar mercados, i.e., monopolizar mercados, sejam
eles quais forem, inclusive, a prestação de serviços postais. As poucas e
exaustivas (numerus clausus) hipóteses de monopólios legais no Brasil estão
expressamente previstas na Constituição, não podendo ser ampliadas.
Assim, antes de 1988, dada a presença de dispositivos autorizadores
de monopolização de atividade econômica pelo Estado por critério de política
de governo, as leis infraconstitucionais que instituíam o monopólio dos
serviços postais mantiveram-se recepcionadas. Porém, destaca-se: como
uma Constituição revoga integralmente a outra, o único sustentáculo jurídico
a atribuir substrato de validade ao monopólio postal a partir da Carta de 1946
foi a existência de dispositivos que deslocavam ao plano infralegal e por
fundamentos políticos (ou de política de governo) a decisão de preservar a
exclusividade de uma atividade econômica.
4.3.3.3.1 Incompatibilidade formal das “leis da ditadura”323 com a Constituição de 1988
Foi demonstrado que não há norma expressa determinando monopólio
específico dos serviços postais (na forma como é feito com as atividades
expressas no Artigo 177) e nem mesmo dispositivos autorizando monopólio
de outras atividades (como se dava com as Constituições de 1946, 1967 e
Emenda 1/69). Portanto, não há compatibilidade entre a Constituição de
1988, o Decreto Lei nº 509/1969 e a Lei nº 6.538/1978 (“Leis da ditadura”).
Não é possível desenhar-se uma interpretação que admita compatibilidade 323 Utiliza-se o termo “Leis da ditadura” apenas para posicionar historicamente o período em que emergiram tais diplomas legais, sem qualquer intenção de crítica ao modelo escolhido naquela ocasião, posto que acredita-se pode ter sido a melhor escolha diante das necessidades então existentes.
209
tácita, face ao fato de que a manutenção da validade de tais normas
infraconstitucionais equivaleriam a exceções à regra constitucional geral da
livre iniciativa (ou livre mercado).
Em complemento, é de se destacar que, se em todas as Constituições
foi mantida a competência da União, privativa ou não, para manter os
serviços postais, isso é decorrência do caráter estratégico desse serviço
quanto à integração nacional e sua consequente necessidade de
universalização, ou seja, sua faceta pública. Não há que se negar que o
serviço de correios se trata de serviço essencial à nação, daí a competência
da União de sempre mantê-lo. Contudo, com a entrada eficiente de empresas
no mercado, mostra-se mais conveniente ao interesse social que a União
passe a manter os serviços postais de forma indireta (i.e., como regulação) e
não direta (i.e., como agente econômico).
Interpretando-se a norma constitucional (art. 20, X) à luz do atual
contexto histórico, não pode ser outro o sentido de “manter os serviços
postais”. Destaca, nesse sentido, o pontuado pelo Ministro Marco Aurélio
Mello em seu voto na ADPF 46-7/DF, STF. Se ao longo de todas as
Constituições, o texto da norma se mantém o mesmo, ou seja, sempre a
dizer que a União deve manter os serviços postais, o mesmo não se dá em
relação ao alcance do verbo manter. Esse mudou, e de outra forma não
poderia ser para se harmonizar com a atual Constituição (unidade valorativa),
bem como à realidade fática e normativa.324
No momento em que a Lei nº 6.538/78 e o Decreto Lei nº 509/1969
foram submetidos ao novo fundamento de validade (a CF/88), não se deu a
necessária compatibilidade dos diplomas com a Constituição, para que esses
não restassem revogados juntamente com a ordem antiga. A manutenção de
vigência de tais normas amplia, de fato, a exceção taxativa do Artigo 177, da
Constituição de 1988. A eficácia desse dispositivo constitucional acaba for
ser enfraquecida caso se aceite a introdução de novos monopólios por meio
de comandos normativos infraconstitucionais. Isso porque o princípio 324 BRASIL. Supremo Tribunal Federal (STF). Arguição de descumprimento de Preceito Fundamental n.º 46-7. Arguente: Associação Brasileira das Empresas de Distribuição. Arguido: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Relator: Ministro Marco Aurélio. Brasília, 15 de junho de 2005. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=2182784>. Acesso em 11 Mar. 2011.
210
norteador da interpretação da atuação do Estado (Administração) brasileiro é
o princípio da estrita legalidade, segundo o qual à administração pública é
permitido fazer o que a Lei expressamente determinar. Nada além. Enquanto
aos administrados é facultado fazer tudo o que a lei não proibir, a atuação do
Estado está adstrita unicamente ao que a lei lhe outorgue. Não há
possibilidades implícitas. O princípio da estrita legalidade, demonstrado, por
exemplo, nos Artigos 5º, II, 37 e 84, IV da Constituição, impõe grande rigor à
atuação do Estado, não deixando válvulas de escape para que este atue de
forma diversa àquela expressa em previsão legal. Aplica-se a legalidade
estrita a todo ato administrativo, inclusive a promulgação de decretos. Os
atos só poderão complementar as leis no que tange a sua forma de
concreção. Isto é, não pode a Administração criar novas regras que limitem a
liberdade dos administrados. Nunca lhe será facultado impor originariamente
qualquer cerceio aos direitos dos particulares.325
Em relação ao Artigo 177, o qual estabelece monopólios de atividades
econômicas, ou seja, exceções constitucionais ao direito fundamental da livre
iniciativa (Art. 1o, IV, da CF/88), é clara a incidência da estrita legalidade.
Criar novo monopólio sem que a Constituição o preveja expressamente é
impor originariamente restrição aos particulares sem apoio do princípio da
legalidade.
Conforme já demonstrado, há ainda clara afronta aos princípios
norteadores da Ordem Econômica na Constituição de 1988, a saber, Art. 1º,
IV, juntamente com o Art. 170, IV e parágrafo único. Tais dispositivos
consagram a livre iniciativa. A manutenção de monopólio de uma atividade
que poderia ser plenamente prestada por empresas privadas, conforme sua
vocação econômica já demonstrada, constitui uma afronta à livre iniciativa.
A esse respeito manifestou-se o Ministro Ricardo Lewandowski na
ADPF 46-7/DF, afirmando que a livre iniciativa é princípio fundamental da
Constituição de 1988 e deve ser referência ao se interpretar todos os outros
dispositivos Constitucionais, mesmo os que estabelecem competências da
União. Por ser assim fundamento norteador da ordem democrática, qualquer
exceção ao seu mandamento merece interpretação restrita, seja ela um 325 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
211
monopólio de atividade econômica ou um privilégio de execução de serviço
público.326
Também se encontra violado o art. Art., 173, § 4º o qual veda o abuso
de poder econômico, na medida em que a posição monopolista usufruída
pela ECT promove dominação dos mercados, eliminação da concorrência e
ao aumento arbitrário dos lucros. Disso conclui-se que o próprio consumidor
se prejudica, uma vez que fica sujeito aos arbítrios de uma única empresa, e
não desfruta dos inegáveis benefícios da livre concorrência, como visto no
Capítulo I.
A Lei nº 6.538/78 inclusive impõe sanções penais aos que romperem a
barreira do monopólio. Essa imposição teve sua constitucionalidade
questionada em sede da ADPF 46-7/DF e recebeu STF interpretação
conforme à Constituição para restringir a incidência do artigo 42 da Lei nº
6.538/78 às hipóteses do art. 9º desta mesma lei, de forma a evitar abusos
por parte da ECT nas investidas em sede criminal para manutenção e, na
maioria dos casos, ampliação dos limites de seu monopólio para outros
mercados além dos serviços postais propriamente ditos (tal como se observa
nas jurisdições que mantiveram ou mantém regimes de monopólio legal para
os serviços postais exercidos por empresas públicas).
Conforme demonstrado, inúmeros são os preceitos constitucionais,
implícitos ou não, violados pela manutenção do monopólio postal previsto na
Lei nº 6.538/78. Assim, entende-se não houve recepção da Lei nº 6.538 de
22 de Junho de 1978, bem como do Decreto Lei nº 509 de 20 de março de
1969 pela Constituição Federal de 1988, por instituírem monopólio postal
contrário a atual Ordem Econômica e ausente dos restritos casos de exceção
a seus princípios. Soma-se ainda a esta conclusão parcial o fato de que a
não recepção demonstrada se opera tanto do ponto de vista normativo, dada
a mudança do arcabouço principiológico constitucional relativo à intervenção
do Estado no domínio econômico, quanto fático, dada a irracionalidade
326 BRASIL. Supremo Tribunal Federal (STF). Arguição de descumprimento de Preceito Fundamental n.º 46-7. Arguente: Associação Brasileira das Empresas de Distribuição. Arguido: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Relator: Ministro Marco Aurélio. Brasília, 15 de junho de 2005. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=2182784>. Acesso em 11 Mar. 2011.
212
econômica dessa exclusividade, tendo em vista a vocação da atividade postal
para o regime de competição.
4.3.3.3.2 Incompatibilidade material (ou contrasenso histórico)
A Constituição de 1988 prevê regimes de monopólio legal de forma
extremamente restrita e excepcional. Mesmo o art. 173, que estabelece a
possibilidade de exploração direta de atividade econômica pelo Estado, além
dos casos previstos na Constituição, se houver imperativo de segurança
nacional ou relevante interesse público, não fala em monopolização, e
garante ainda a vedação à dominação de mercados (i.e., à monopolização).
Isto é, se por motivos imperativos de segurança nacional ou relevante
interesse público decide o Estado atuar como agente econômico, deve operar
em regime de direito privado, sem qualquer vantagem (financeira, tributária
etc.) em comparação aos agentes privados. Inclusive não há, na Constituição
de 1988, menção a qualquer privilégio que possa ser conferido à empresa
estatal instituída para qualquer finalidade, o que é claramente inconsistente
com os diversos privilégios atribuídos à ECT pelo Decreto Lei e pela Lei
instituídos no contexto ditatorial (e.g., isenção de imposto de importação
sobre materiais e equipamentos destinados aos seus serviços, imunidade
tributária direta e indireta, impenhorabilidade de seus bens, rendas e
serviços, privilégios processuais etc.). Dessa forma, infere-se que não
apenas a análise formal do arcabouço normativo revela a incompatibilidade
do monopólio conferido à ECT no exercício das atividades postais.
A partir da análise da experiência norte-americana (Capítulo II), em
que se observa, pelo menos até 2006, o que “não deveria ser feito”, da
experiência Européia (Capítulo III), em que se observam providências
positivas que em parte podem ser reproduzidas no Brasil, bem como da
análise da própria natureza dos serviços postais (Capítulo I), onde ficou
evidente que não possuem propriedades de monopólio natural, mas sim
plena vocação para o regime de livre concorrência, infere-se que não há
racionalidade econômica, nem jurídica, para se preservar o monopólio legal
da ECT no Brasil, nos dias de hoje.
213
Relembrando o desenvolvido no Capítulo I, há setores na economia
com vocação para regimes de monopólio e outros com vocação para regimes
de competição. Essa vocação está além de qualquer classificação jurídica ou
nomenclatura que se possa atribuir à natureza da atividade, se “serviço
público” ou se “atividade econômica”, em suas diversas variações. Refere-se
aqui à vocação econômica do serviço, num plano extrajurídico ou fático,
conforme suas características práticas.
Um serviço destinado à construção de uma usina hidrelétrica, por
exemplo, tem em si algumas características estruturais que lhe conferem
uma vocação para ser exercido em regime de monopólio. Isso porque se
trata de serviço com enorme investimento inicial, custos afundados (sunk-
costs), economias de escala etc. Faz sentido, em termos econômicos, que
em troca de toda a estrutura construída, a qual será de propriedade da União,
a empresa possa auferir sozinha os lucros advindos do investimento. Desde
que, é claro, tal lucro seja regulado por rígidos critérios de transparência e
atrelamento aos custos por meio do contrato de concessão e pelas
autoridades administrativas competentes. Setores como esse possuem
propriedades de monopólio natural (e.g.,custos irrecuperáveis, economias de
escala significativas etc.) o que significa que o investimento na construção da
estrutura para o serviço é tão grande que o monopólio torna-se, mais do que
justificável, mas economicamente necessário. De outra forma, não haveria
incentivos para investimentos nesses setores.
Um outro exemplo de setor que não admite competição durante o
regime de concessão (importa destacar que antes da concessão, a
competição é plenamente admissível, e até recomendável, como ocorre nas
licitações) pode ser encontrado na construção de rodovias. A construção de
uma rodovia tem custos iniciais que podem ser comparados aos da
construção de uma hidrelétrica de grande porte e, portanto, é racional que se
conceda o monopólio legal temporário de sua exploração. Do contrário,
outras empresas do ramo se valeriam da estrutura já montada e entrariam no
mercado com enorme vantagem competitiva em relação a primeira que arcou
com todo o investimento, gerando assim incentivos negativos a posteriores
investimentos no setor. Assim, como se procurou demonstrar no Capítulo I,
há setores onde o monopólio é admissível e necessário do ponto de vista
214
econômico, ou seja, devido à falhas de mercado como o monopólio natural, a
geração de bem-estar depende da oferta singular de um bem ou serviço. Já
está mais do que claro que os serviços postais não se enquadram nessa
hipótese, sendo perfeitamente permeáveis ao regime de livre concorrência.
Ressalte-se, novamente, que essa análise independe das
nomenclaturas jurídicas adotadas. Sob o ponto de vista econômico,
chamando-se o privilégio conferido à ECT de um monopólio de atividade
econômica ou de exclusividade de serviço público, os efeitos são os mesmos.
A dicotomia é meramente formal. Trata-se na realidade de atividade
organizada para fins de lucro em que não há fundamento econômico para se
permitir qualquer espécie de monopólio, pelas diversas razões fáticas e
econômicas desenvolvidas no Capítulo I e outros pontos deste trabalhado,
dentre as quais, vale lembrar, há incentivos para a assunção, no todo ou em
parte, dos serviços postais pelo setor privado.
No contexto atual, o mercado postal está vocacionado ao regime de
livre concorrência, havendo empresas capazes de entrar de forma eficiente
nesse mercado e atender às diversas classes de necessidades dos
consumidores. Essa conclusão fica ainda mais forte se utilizarmos o conceito
econômico de serviço público,327 qual seja, serviço público caracteriza-se por
toda atividade revestida de relevância social e sobre a qual não haja
incentivos econômicos por parte de particulares para desenvolvê-la em bases
regulares de mercado, i.e., em regime de livre concorrência.328
Depois de evidenciada a melhor experiência internacional para o trato
dos serviços postais (Capítulos II e III - principalmente a experiência de mais
de 20 anos na Europa), bem como após analisados os principais argumentos
que foram utilizados para criar e manter os serviços postais sob regime de
monopólio legal em várias jurisdições (i.e., propriedades de monopólio
natural, universalização, qualidade e confiabilidade) fica difícil, senão
impossível, sustentar nos dias de hoje que ditames como bem-estar social, à
pecha de universalização do serviço, e interesse público sustentariam a
327 Mais sobre os diferentes conceitos de serviço público será desenvolvido no item 4.4, do presente capítulo. 328 COMANDINI, Vicenzo Visco. Postal Services. The Liberalization of State Monopolies in the European Union and Beyond - European Monographs. Damien Geradin Editor. Kluwer Law International. The Hague, London, Boston, 2000, p. 138.
215
escolha do modelo de monopólio legal para os serviços postais, quanto mais
exercido por uma empresa estatal. A conclusão é justamente o contrário, isto
é, o modelo de monopólio legal para os serviços postais exercidos por
empresa estatal é antagônico aos ditames de bem-estar social e interesse
público, principalmente em uma jurisdição como o Brasil, cuja regra geral que
estrutura a economia é o livre mercado decorrente da dominância do
princípio constitucional da livre iniciativa.
Dessa forma, o exercício de interpretação histórico-sistemática das
Constituições Federais com foco na atual Constituição de 1988 demonstra
que não haveria espaço para se defender a manutenção do monopólio postal
no país. Mas pode haver quem alegue que, no Brasil, circunstâncias fáticas
impedem a comparação do modelo pátrio com outras jurisdições, de modo
que não haveria similares padrões de condutas por parte da empresa ECT e
outras empresas monopolistas noutras jurisdições e, portanto, não haveria
efeitos prejudiciais para a concorrência similares aos verificados na Europa
ou nos EUA, por exemplo.
Ficará claro, ao longo deste capítulo, que esse argumento é falacioso.
Há inúmeras semelhanças entre os resultados negativos do modelo brasileiro
com os resultados negativos observados na UE e nos EUA. Há problemas
similares à concorrência e ao bem-estar social, os quais poderiam receber
remédios similares (por que não?) aos já experimentados em outras
jurisdições. Seja como for, voltando ao plano constitucional, a análise do
arcabouço normativo concernente à atuação do Estado no domínio
econômico, bem como da vocação das atividades postais enquanto setor
compatível com um regime de competição, revelam a contrariedade do
monopólio postal com os ditames da Constituição de 1988.
4.4 Serviço público ou atividade econômica: esse debate faz sentido
para os serviços postais?
O Direito acompanha a realidade dos fatos sociais, com a finalidade de
regular as condutas intersubjetivas a fim de viabilizar coexistência de um
povo em comunidade, em um dado território. Dessa forma, a alteração dos
fenômenos no campo do “real” deve dirigir a alteração dos fenômenos
216
“normativos”, ou jurídicos. Quando os fenômenos normativos desconectam-
se do real a ponto de gerar mais resultados negativos ou neutros, que
positivos, é necessário operar-se uma renovação de tais fenômenos
normativos. Isso, afirma-se, ocorre no nível do direito-positivo, bem como se
reproduz no nível da ciência do direito.
Segundo PEIRCE, a validade do conceito está contida no potencial de
representação do “real” que dado conceito pode proporcionar aos intérpretes
e, portanto, levar a resultados positivos decorrentes da utilização de tal
conceito.329 As ciências contemporâneas têm passado por um processo de
renovação no sentido de se tornarem mais permeáveis entre si com o
objetivo de alcançar melhores padrões de compreensão da realidade, cada
vez mais complexa, e, portanto, lograrem maiores níveis de eficácia de suas
representações de metalinguagem.
Essa permeabilidade tem recebido a denominação de
interdisciplinaridade. No caso do direito-positivo, as taxas de eficácia podem
ser observadas pelo sucesso das normas jurídicas criadas, em termos de
alcance do melhor arranjo na distribuição de incentivos sociais para as
finalidades pretendidas pela Constituição. No caso da ciência do direito, a
eficácia pode ser medida pelo potencial de apreensão dos fenômenos
jurídicos representados, sempre tendo-se em conta as finalidades do direito-
positivo. 329
“Assim, uma concepção pragmática válida seria capaz de gerar, ou ao menos possibilitar a geração de uma conduta igualmente válida, é dizer, preparada para servir de fundamento e móvel a uma conduta futura. Ou seja, a conduta presente representa um fundamento racional para uma conduta futura, seja para repeti-la, seja para mudá-la, seja para reprimi-la. Peirce assinala que o pensamento é racional somente na medida em que ele se recomenda para um futuro pensamento. Em outras palavras, a racionalidade do pensamento reside em sua referência a um futuro possível, de modo que uma concepção positiva, ou seja, que supõe ter um objeto real, deve prever o curso futuro da experiência”. GABAN, Eduardo M.; DOMINGUES, Juliana O. Direito Antitruste: o combate aos cartéis. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.21. Nesse sentido, veja-se trecho do voto do Ministro Eros Grau, na ADPF 46-7/DF: “HESSE sustenta que a Constituição está condicionada pela realidade histórica, razão pela qual (...) não se pode separar da realidade concreta de seu tempo e a pretensão da eficácia de suas normas somente pode ser realizada se for levada em conta essa realidade. Perece a força normativa do direito quando ele já não corresponde à natureza da finalidade dos seus textos que estejam em conflito com a realidade e ele se transforma em obstáculo ao pleno desenvolvimento das forças sociais. Ao intérprete incumbe, então, sob o manto dos princípios, atualizá-lo.” BRASIL. Supremo Tribunal Federal (STF). Arguição de descumprimento de Preceito Fundamental n.º 46-7. Arguente: Associação Brasileira das Empresas de Distribuição. Arguido: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Relator: Ministro Marco Aurélio. Brasília, 15 de junho de 2005. Disponível em: <http://academico.direito-rio.fgv.br/ccmw/images/d/d6/206_ADPF_46_-_Voto_Eros_Grau.pdf>. Acesso em 11 Mar. 2011, p.5.
217
Este trabalho traz em si a idéia de interdisciplinaridade (conforme
descrito na Introdução), notadamente entre o direito e a economia,
fundamentalmente em função da complexidade dos fenômenos que se
propôs analisar.
Nesse contexto, passa-se a refletir sobre os conceitos jurídicos de
serviço público e de atividade econômica, trazidos de forma bastante simples
pelo direito-positivo (Constituição Federal de 1988, leis e jurisprudência) e
interpretados pela doutrina (ou ciência do direito). Adverte-se que o presente
trecho dedica-se, mais por deferência que por utilidade, a tanger conceitos
explorados há tempos pela tradicional doutrina jurídica (com enfoque mais
“purista” ou “monodisciplinar”) com o objetivo de identificá-los e criticá-los.
Adianta-se que, dada sua predominância no campo subjetivo, não se
encontrou na teoria jurídica conceito de serviço público ou de atividade
econômica que pudesse ser perfeitamente utilizado para representar o
fenômeno econômico dos serviços postais, sem contanto ingressar-se numa
miríade de classificações que mais provavelmente causariam a confusão do
leitor do que proporcionariam a cristalina compreensão dos fenômenos ora
estudados.
Assim, como se verá ao final deste trecho, elegeu-se um conceito bem
simples e ao mesmo tempo suficientemente abrangente para expressar o que
se entende por serviço público e por atividade econômica. Esse conceito,
adianta-se, é extrajurídico. Contudo, tal como a Constituição Federal de 1988
(e a seu exemplo, uma série de normas jurídicas) possuem conceitos
exógenos para expressar e regular fenômenos da realidade, entende-se que
essa metodologia seria perfeitamente aceitável no plano da Ciência do
Direito, isto é, do presente trabalho.
4.4.1 Os diversos conceitos e classificações de serviços públicos
A dicotomia de serviço público versus atividade econômica há muito se
faz presente no âmbito do direito-positivo e da ciência do direito, sendo alvo
de intensos e, aparentemente, intermináveis debates doutrinários e
jurisprudenciais. Muitas são as classificações possíveis, assim como os
critérios utilizados, para conceituar uma determinada atividade como um
218
serviço público ou uma atividade econômica. Tem se tornado constante entre
os doutrinadores o entendimento de que esta dicotomia não é estanque, ou
seja, está sujeita a fatores que vão além das características do objeto o qual
se pretende classificar (i.e., da atividade em si).
Assim, a doutrina sugere que mais do que o atrelá-lo às características
da atividade analisada, é necessário verificar o contexto histórico que envolve
essa apreciação, compreendendo-se, assim, a realidade econômica e política
na qual o objeto de análise insere-se. Desse modo, o que é atividade
econômica hoje pode ser serviço público em outra sociedade com tendências
políticas mais centralizadoras. Ou seja, uma atividade própria ao regime de
livre concorrência pode receber tratamento de reserva legal a depender da
linha liberal ou estatizante do território onde seja analisada.
Sugere-se ainda que, até na mesma sociedade, o conceito pode
evoluir e vir a agregar esta ou aquela atividade, de maneira que caberia ao
intérprete não simplesmente repetir as interpretações e conceitos do
passado, mas analisar o contexto político e econômico presente a cada vez
que for se utilizar dessa dicotomia.
Entende-se, por outro lado, que os conceitos de serviço público e
atividade econômica, ao menos no contexto da atual Constituição, não
podem variar no campo infraconstitucional, uma vez que a vontade política já
fora estabelecida em 1988, bem como nas ocasiões posteriores por parte do
Poder Constituinte Derivado.
Em complemento, entende-se que, por princípio, é perigoso dissociar-
se a atividade normativa das características fáticas que revestem o fenômeno
que se visa regular, sendo tal caminho aceitável em caráter
excepcionalíssimo e calcado em razões expressas de interesse público (i.e.,
social). Quando se trata de atividade econômica, uma intervenção jurídica
que desconsidere as características da realidade pode gerar efeitos
desastrosos para a economia e para o bem-estar social, o que acaba sendo
contrário, em última análise, à “vontade” da Constituição.
A Constituição de 1988 traz aquilo que o Poder Constituinte Originário
optou por instituir como serviços públicos. Tais previsões encontram-se
dispostas nos artigo 21, XI e XII (serviços públicos a cargo da União); artigo
25, § 2º (serviços públicos a cargo dos Estados) e art. 30, V (serviços
219
públicos a cargo dos Municípios). Em todos esses dispositivos destaca-se a
utilização de termos como “organizar e prestar” ou “explorar diretamente” ou
a opção por “explorar mediante autorização, concessão ou permissão” (art.
175, CF). Ou seja, a partir da linguagem utilizada pela Constituição, serviços
públicos seriam aqueles que o Estado presta diretamente ou por meio de
contratos administrativos de regime de direito público, como o exemplo
clássico da concessão. Não haveria livre participação das empresas
privadas, pois ainda que se trate de exploração indireta pelo Estado, a
participação dessas empresas dependeria da sujeição a regime de direito
público, de processo licitatório etc.
Esses serviços públicos corresponderiam à categoria que BARROSO
denomina serviços públicos por escolha política ou por opção do legislador.
Por sua própria natureza os serviços públicos seriam atividades econômicas,
ou seja, poderiam facilmente ser prestados por empresas privadas, contudo,
o Estado mediante previsão constitucional decorrente de uma escolha política
originária traz a si este serviço, torna-o público para que seja prestado
conforme o art. 175, CF/88.330
Em paralelo, têm-se ainda aqueles serviços chamados de essenciais
ou próprios ou ainda serviços públicos em sentido estrito (ou inerentes). Aqui
se incluiriam aquelas atividades ligadas à própria essência do Estado, as
quais de nenhuma forma poderiam ser prestadas por particulares. Trata-se
de serviços cuja execução se dá pelo uso da supremacia da Administração
em relação aos administrados. São exemplos dessa categoria de serviços
públicos a prestação de segurança nacional, saúde, higiene e polícia.331 Os
serviços públicos inerentes dispensam previsão legal que informe que o
Estado os prestará diretamente. Estes estariam inseridos em esfera
tipicamente pública, de forma que não haveria necessidade de uma norma
para dizer que serão explorados pelo Estado.332
330 BARROSO, Luís Roberto. Regime constitucional do serviço postal. Legitimidade da atuação da iniciativa privada. Revista dos Tribunais, ano 90, v. 786. São Paulo: abr. 2001, p. 140. 331 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 14ª ed., atualizada pela Constituição de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989. p.290. 332 BARROSO, Luís Roberto. Regime constitucional do serviço postal. Legitimidade da atuação da iniciativa privada. Revista dos Tribunais, ano 90, v. 786. São Paulo: abr. 2001, p. 141.
220
A Constituição Federal, por exemplo, diz que compete à União a
emissão de moeda (art. 21, VII), mas não precisa dizer que se trata de um
serviço público explorado diretamente pela União, pois isso se reputa óbvio.
O mesmo em relação à Segurança Nacional (art. 21, III) ou manutenção das
relações exteriores (art. 21, I). Já no que tange aos serviços de gás
canalizado (art. 25, §2º) ou ainda os serviços de telecomunicações (art. 21,
XI), não é obvia a classificação como serviços públicos, pois não são
atividades essenciais, ligadas à própria natureza ou soberania do Estado,
mas poderiam ser prestadas por particulares. Tratar-se-iam, assim, de
serviços públicos por opção legislativa. BARROSO afirma que esses
serviços, na verdade, constituem exceção ao princípio da livre iniciativa, pois
seriam tipicamente de natureza privada, tanto que podem ser prestados por
entes privados mediante concessão, por exemplo, sendo possível a
classificação como serviço público unicamente por meio de expressa
previsão constitucional.333
Em verdade, atividades como a prestação de serviços de
telecomunicações, bem como de gás canalizado, embora devam ser
exercidas sob regime de direito público (i.e., a entrada em tais mercados
dependa de concessão, autorização ou permissão), não poderiam ser
caracterizadas como exceções ao princípio da livre iniciativa, pois, seja na
fase anterior ao contrato de concessão, seja concomitantemente a ele,
devem contar com regime de livre concorrência. Nesse sentido, coloca-se
ARAGÃO, para quem a lógica da concorrência deve ser aplicada à
exploração empresarial das atividades de serviço público.334 Não há mais
333BARROSO, Luís Roberto. Regime constitucional do serviço postal. Legitimidade da atuação da iniciativa privada. Revista dos Tribunais, ano 90, v. 786. São Paulo: abr. 2001, p. 142. 334 “(…) A lógica da concorrência deve ser aplicada à exploração empresarial das atividades de serviço público, desenvolvida pela iniciativa privada sob a concepção da lucratividade. Daí segue a aplicação de princípios peculiares ao âmbito não estatal, tais como a tutela à propriedade privada, à livre iniciativa e à livre concorrência. Mesmo diante da hipótese de inviabilidade absoluta de competição, é possível a competição por comparação ou ‘yardstick competition.’ Ou seja, é viável a submissão do tratamento de todos prestadores de serviço público a padrões comparativos, através de instrumentos destinados a produzir efeitos similares aos gerados pela concorrência. A experiência internacional menciona que as licitações para a concessão de serviços públicos às vezes acabam impondo limitações desnecessárias à concorrência. Nesse sentido, a autoridade canadense de defesa da concorrência atenta para ao menos quatro efeitos anticompetitivos frequentemente encontrados em procedimentos licitatórios: (a) inibição da concorrência entre competidores, (b) redução do acesso de potenciais entrantes
221
prestação direta pelo Estado Brasileiro em dadas atividades. Em outras
palavras, a livre concorrência deve ocorrer, seja no processo de licitação
e/ou, quando possível, durante o regime de concessão por intermédio de
uma entidade pública de regulação setorial (como é o caso das
telecomunicações, com a ANATEL, e do mercado de gás natural, com a
ANP). Veja-se que, até para tais atividades, onde incontestavelmente
encontram-se as falhas de mercado, (i.e., monopólios naturais) o legislador
constituinte claramente aplicou o princípio da livre iniciativa (Art.1, IV). Seja
como for, dá-se continuidade à avaliação das demais classificações da
doutrina jurídica.
Admite-se ainda uma terceira hipótese de serviços públicos, os quais
poderiam ser prestados concomitantemente pelo Estado e pela iniciativa
privada, mediante uma licença prévia de autoridade competente. Trata-se do
caso da educação (art. 209), saúde (art. 199) e previdência (art. 201). A
característica que tornaria esses serviços merecedores de categoria
diferenciada é a possibilidade expressa na Constituição de serem prestados ao procedimento licitatório, (c) limitação da possibilidade de novas empresas prestarem serviço ao governo, e restrição da possibilidade de empresas que não estavam prestando serviço ao governo se tornarem fornecedoras. Assim, a regra é a aplicação do princípio da concorrência, mesmo em atividades fortemente reguladas como os serviços públicos, sendo que qualquer exceção à aplicação desse princípio deve ser pontual, de forma a se evitarem as disfunções que a sua não aplicação pode ocasionar. No mesmo sentido, Gesner Oliveira e João Grandino Rodas destacam que ‘a definição dos critérios de preço é frequentemente estabelecida nos contratos de concessão. Mas as autoridades de defesa da concorrência podem opinar sobre este e vários outros assuntos em sua função de promoção da concorrência. Assim, a maior adequação ou não ao critério de preço-teto para um determinado segmento ou o próprio desenho de um leilão ou de um contrato de concessão são temas que merecem exame e opinião das autoridades de defesa da concorrência’. Os princípios concorrenciais devem, então, nortear as decisões do poder concedente quanto a prazo, condições de participação dos agentes econômicos, exigências para participação e objeto de licitação, de forma a propiciar a presença do maior número possível de agentes, evitando-se ao máximo a limitação à concorrência no processo licitatório e na execução dos futuros contratos. Não há de se admitir, salvo excepcionalmente, o afastamento por completo do princípio da livre concorrência, sob a alegação de que o futuro concessionário terá obrigações de universalização do serviço. Deve-se, através da proporcionalidade, determinar o quantum de concorrência que essa estrutura prestacional admite, de maneira que, ainda que o serviço deva ser prestado em regime de exclusividade, seria imprescindível a aplicação dos princípios concorrenciais quando da formatação do certame e do contrato de concessão, adotando-se, inclusive, sempre que possível, a assimetria regulatória pró-concorrencial, deixando fora da exclusividade atividades correlatas que possam ser exploradas em concorrência sem prejudicar as obrigações especiais de serviço público.” ARAGÃO. Alexandre Santos de. Competências Antitruste e Regulações Setoriais. Disponível em: <http://download.rj.gov.br/documentos/10112/312688/DLFE-28573.pdf/CompetenciaAntitruste.pdf>. Acesso em: 6 Mai. 2011.
222
pelo Estado sem impedimento a que os particulares também venham a
explorar a mesma atividade em razão de um interesse público de que haja a
maior oferta possível de tais serviços. BARROSO considera a possibilidade
de os serviços postais virem a se enquadrar nesta categoria, mas afasta
imediatamente a hipótese por considerar que se trata, na verdade, de
atividade econômica.335
MELLO, por sua vez, entende que a Constituição indica
expressamente alguns serviços de alçada do poder público, sendo
obrigatoriamente serviços públicos os arrolados como de competência das
entidades públicas (pois estariam volvidos à satisfação da coletividade em
geral). Para ele, atividades como o serviço postal, o correio aéreo nacional,
telecomunicações, serviço de radiodifusão sonora (rádio ou televisão),
serviços de instalações de energia elétrica e aproveitamento energético dos
recursos d’água seriam obrigatoriamente serviços públicos. Para MELLO, o
serviço postal e de correio aéreo deveriam ser prestados diretamente pelo
Estado, jamais por concessão, permissão ou autorização, com base em uma
interpretação literal do Art. 21, da Constituição.336
Ocorre que o Art. 21 da Constituição, em nenhum momento, associa
ao termo “manter” à idéia de exclusividade ou monopólio, como o faz, por
exemplo, para a pesquisa, lavra, enriquecimento e reprocessamento,
industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados (Art.
12, XXIII). Ainda, como os serviços postais nada mais são que a realização
conjunta (ou em pacotes) dos serviços de coleta, triagem, transporte e
entrega de correspondências, o mesmo Art. 21 nada diz a respeito do
monopólio de tais segmentos que compõe o serviço de correios. Se
considerar-se, ainda, os serviços postais como espécie de serviços de 335 BARROSO, Luís Roberto. Regime constitucional do serviço postal. Legitimidade da atuação da iniciativa privada. Revista dos Tribunais, ano 90, v. 786. São Paulo: abr. 2001, p. 145. 336 “22. Há duas espécies de serviços que só podem ser prestados pelo próprio Estado, isto é, que não podem ser prestados por concessão, permissão ou autorização. São eles os de serviço postal e correio aéreo nacional, como resulta do art. 21, X. Isso porque, ao arrolar no art. 21 competências da União quanto à prestação de serviços públicos, menciona, nos incisos XI e XII (letras “a” e “f”) diversos serviços. A respeito deles esclarece que a União os explorará diretamente ou “mediante autorização, concessão ou permissão”. Diversamente, ao referir no inciso I o serviço postal e o correio aéreo nacional, não concedeu tal franquia. Assim, é visível que não quis dar o mesmo tratamento aos vários serviços que considerou.” MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p.634-637.
223
comunicação, o que de fato é caso, o Art. 21 expressamente fixa que
poderiam tais atividades ser exercidas pela iniciativa privada (Art. 21, XI, in
fine). Como se verá, a Constituição Federal não inclui os serviços postais nas
hipóteses de serviço público (Art. 175), bem como nas hipóteses de
monopólio legal (Art. 177).
Observa-se que a própria União Federal não entende que os serviços
postais devam ser prestados apenas, i.e., diretamente e exclusivamente, pela
ECT. Isto fica claro no sistema de franquias ou agências postais contidos na
Portaria do Ministério das Comunicações nº 386/2001, em que autoriza-se a
ECT a realizar procedimentos licitatórios (com base na Lei nº 8.666/93) em
todo o território nacional para a seleção de pessoas jurídicas interessadas em
prestar serviços e vender produtos postais, em unidades de atendimento,
denominadas de Correios Comercial do Tipo I (art. 1o). Tal delegação seria
objeto de contrato, pelo instituto da permissão, que seria celebrado entre a
ECT e a empresa privada vencedora da licitação (Art. 2o).337
Em proposta mais concisa, DI PIETRO entende que serviço público é
toda atividade material atribuída ao Estado por lei, para que este a exerça
seja diretamente, seja mediante constituição formal de delegados, sempre
com a presença (total ou parcial) de regime de direito público.338 Essa
proposta seria suficiente para abranger serviços como telecomunicações e
gás canalizado, mas não seria suficiente para abranger os serviços postais, 337 BRASIL. Ministério das Comunicações. Portaria n. 386/2001. Disponível em: <http://www.mc.gov.br/images/servicos-postais/legislacao/portarias/portaria_386_17_julho_2001.pdf>. Acesso em: 1 Mai. 2011. No mesmo sentido, veja-se BRASIL. Ministério das Comunicações. Portaria n. 1/2001. Disponível em: <http://www.mc.gov.br/images/servicos-postais/legislacao/portarias/portaria_01_23_outubro_2001.pdf>. Acesso em: 1 Mai. 2011. Por mais que as portarias do Ministério das Comunicações utilizem o termo “permissão” e realizem os certames sob a Lei n. 8.666/93, há quem entenda em sentido contrário, isto é, que isso não seria suficiente para caracterizar um regime de delegação. Nesse sentido, veja-se: “O fato de o serviço postal ser prestado pela Empresa Brasileira da Correios e Telégrafos – ECT -, empresa pública, ou seja, prestação descentralizada, não configura a concessão do serviço: os recursos aplicados continuam a ter origem pública; não se transfere a prestação do serviço para esfera estranha à da administração pública; e o regime jurídico não se altera (JUSTEN FILHO, 2009; GRAU, 2008; SILVA, 2008). Esse é o entendimento de grande parte dos mais influentes doutrinadores, como Geraldo Ataliba, Adilson Abreu Dallari (Apud JUSTEN FILHO, 2009), Eros Grau (2008) e José Afonso da Silva (2008).” DUARTE Jr., Ricardo Ferreira. Serviço Postal: Serviço público ou atividade econômica? Revista Âmbito Jurídico. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6746> Acesso em: 2 Mai. 2011. 338 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22. ed., Atlas, São Paulo, 2009, p.102.
224
dada a ausência de previsão constitucional no sentido de classificá-los como
públicos.
Por outro lado, em espécie de oposição à idéia de serviço público, a
doutrina jurídica também se encarregou a classificar o que seriam atividades
econômicas. Segundo GRAU, atividade econômica em sentido amplo divide-
se em serviço público e atividade econômica em sentido estrito.339 Ou seja, o
Estado poderia atuar na esfera ampla de atividades econômicas de duas
formas: prestando serviços públicos ou exercendo atividade econômica.
Assim, GRAU entende que serviço público seria o tipo de atividade
econômica cujo desenvolvimento compete preferencialmente ao setor público
(i.e., não exclusivamente – dada a possibilidade de delegação ao setor
privado por concessão, permissão ou autorização). Em outras palavras, os
serviços públicos poderiam ser entendidos como atividades econômicas
reservadas por lei à operação preferencial (não-exclusiva) do Estado.340
Ocorre que a Constituição Federal arrola exaustivamente as hipóteses
em que o Estado desenvolverá diretamente uma atividade econômica, sejam
em regime de livre concorrência (Art. 173, quando houver imperativos da
segurança nacional ou relevante interesse coletivo)341, seja em regime de
monopólio legal (Art. 177)342. Afora essas hipóteses, atividades econômicas
339 GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988 (interpretação e crítica). 5ª ed. revista e atualizada. São Paulo: Malheiros, 2000, p.132. 340 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 6a Edição. São Paulo: Malheiros, 2001, p.133-134. 341 Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; [...] § 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. [...] § 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. 342 Art. 177. Constituem monopólio da União: I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;
225
devem ser exercidas pela iniciativa privada sob regime de competição. Essa
foi a vontade expressa pelo Poder Constituinte (em sua dúplice forma de
expressão, i.e., originário e derivado). Os serviços postais não são
mencionados em nenhum desses dispositivos. Pergunta-se, teria o Poder
Constituinte pretendido que fora reservado e operado diretamente pelo
Estado? Entende-se que não.
BARROSO sistematiza tais possibilidades, conforme dois critérios: a
forma de prestação e a necessidade do ponto de vista constitucional, ou seja,
a obrigatoriedade de prestação. Quanto à forma, o parágrafo anterior já
delineou as hipóteses, quais sejam, regime concorrencial ou monopólio. Em
relação à necessidade, as atividades podem ser (i) obrigatórias, por expressa
previsão constitucional ou (ii) facultativas, por opção legislativa.343
É nesse ponto que se encontra o fundamento de classificar-se o
serviço postal como atividade econômica. Por essa visão, é possível
harmonizar-se os artigos 173 e 20, X da Constituição Federal da melhor
forma possível, de acordo com os princípios balizadores da Ordem
Econômica vigente. O art. 20, X, utilizado por parte da doutrinária para
sustentar que os serviços postais seriam serviços públicos, na verdade,
define apenas a obrigatoriedade de a União manter, não especificando se
diretamente (na hipótese do Art. 173), ou se indiretamente, por delegação
(concessão, permissão ou autorização) e regulação setorial.
Em verdade, não haveria uma terceira alternativa, isto é, via exercício
de monopólio legal por empresa estatal, dada a ausência de previsão
constitucional. Assim, fosse entendido tratar-se de imperativos da segurança
nacional ou relevante interesse coletivo, os serviços postais poderiam ser
desenvolvidos diretamente pela ECT, porém sem qualquer reserva legal e
IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal. 343 BARROSO, Luís Roberto. Regime constitucional do serviço postal. Legitimidade da atuação da iniciativa privada. Revista dos Tribunais, ano 90, v. 786. São Paulo: abr. 2001, p. 147.
226
privilégios que os diferenciassem dos prestadores privados, pois assim prevê
o Art. 173, §§ 1o. a 4o., da CF/88.
Caso contrário, não há previsão constitucional para o exercício de tal
atividade econômica diretamente pelo Estado. Os serviços postais de entrega
de correspondências enquanto atividade econômica inserem-se plenamente
na matriz de livre iniciativa, ou livre competição. Contudo, não significa que o
serviço deva ser deixado ao largo no mercado, sem qualquer atuação Estatal
complementar. O Estado pode e deve atuar como regulador, garantindo a
universalização do serviço e a livre concorrência.
No caso dos serviços postais, entende-se que o Estado deveria
apenas atuar como regulador concorrencial (i.e., regulação geral)344 e não
prestador direto, podendo os incentivos à universalização ser estabelecidos
como condições de entrada nos diversos mercados existentes ou, no
máximo, regulados via regulação setorial. Como demonstrado no Capítulo I,
os serviços postais não demandam a intervenção estatal, sendo muito
sensíveis às evoluções tecnológicas (inovação) e à dinamicidade do
mercado.
A transformação do papel do Estado em relação às atividades de
grande interesse nacional é uma tendência em todas as economias e em
diversos setores. O exemplo mais comum é o de telecomunicações. Nesse
mercado há grande eficiência na conjugação da capacidade e especialização
tecnológica das empresas privadas, com a regulação normativa do Estado
fazendo valer seu poder para garantir um serviço universal e fiel aos
interesses sociais. Nesse sentido, destaca-se a evolução apontada por
ARAGÃO, que em muito reflete a evolução dos serviços postais. A idéia
tradicional de regulação dos serviços públicos, marcada pelo contrato de
concessão que retirava a atividade do mercado e lhe entregava a um
concessionário exclusivo vem sendo substituída. Hoje, a regulação dos
serviços públicos evita a exclusividade. Há uma abertura maior aos agentes
344 “Torna-se interessante e necessário estabelecer as bases conceituais para as estratégias de equilíbrio de mercado, (...) há (1) uma regulação geral, que abarca tanto a atividade antitruste quanto a defesa do consumidor, e (2) uma regulação setorial, a qual abarca a regulação de setores específicos da economia (...).” GABAN, Eduardo Molan. Regulação econômica e assimetria de informação. Revista do IBRAC, São Paulo, v. 9, n. 5, p. 97-167, 2002. p. 108.
227
econômicos e à possibilidade de prestação do serviço fora do regime público,
integrando o mercado no âmbito da regulação de atividades essenciais.345
Pode ser que a ECT não tenha capacidade de se manter em regime
de livre competição, dado que demandaria ajustes internos em prol da
consecução de melhores patamares de eficiência econômica. Contudo, este
argumento (não-jurídico) não é necessário nem suficiente para defender a
recepção dos diplomas que lhe garantiram o monopólio postal anteriormente
à Constituição de 1988.
Se pretende ser competitiva, deveria a ECT modernizar-se e combater
os entraves burocráticos presentes em sua estrutura. Os cargos políticos
deveriam ser substituídos por cargos ocupados por técnicos e profissionais
da área. Essa modernização é difícil, sem dúvida, mas a inércia da empresa
não pode servir de justificativa para o Estado mantê-la e, principalmente, para
lhe reservar o mercado. São grandes as pressões políticas que utilizam o
argumento de que o fim do monopólio levará ao fim da empresa em si, mas
não se pode desviar o foco da questão e esquecer que o interesse público
não está na existência da ECT, mas sim no serviço postal.
Como se pode observar, as propostas não indicaram uma clara
separação dos conceitos de serviço público e atividade econômica, antes
atribuíram maior grau de complexidade às classificações, de modo que fica
ainda mais difícil entender e validar juridicamente o que seria atividade
econômica e, assim, quando seria distinta de serviços públicos, quando não
seria e, na prática, qual regime jurídico deveria prevalecer.
4.4.2 O conceito de serviço público adotado neste trabalho
Assim, antes de se propor nova classificação ou novo conceito aos
serviços públicos, procura-se com o presente trabalho identificar qual regime
jurídico que a CF/88 atribuiu ao serviço postal. Segundo voto do Ministro
Marco Aurélio na ADPF 46-7/DF, certas definições são contaminadas por
dogmas jurídicos de classificação que propõem uma natureza estática e
imutável das coisas. Assim ocorre com a clássica dicotomia serviço público e 345 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Serviços Públicos e Concorrência. Revista de Direito Administrativo. Volume 233. julho/setembro de 2003, Rio de Janeiro: Renovar, p. 314.
228
atividade econômica. Percebe-se, atentando para a história, uma natureza
inicial de serviço público que poderia ser atribuída ao setor postal, tanto por
escolha política (imperativos de integração nacional e garantia de sigilo de
correspondência), como por questões econômicas (setor privado não tinha
capacidade econômica de ingressar no serviço). No entanto, restou
demonstrado que o afastamento do Estado do papel de prestador direto de
serviços e as evoluções tecnológicas foram gradativamente atuando sobre a
natureza dos serviços postais de modo a torná-los muito mais próximos à
típica atividade econômica. Nesse sentido, a intervenção estatal tomando o
serviço como público quando na realidade não o é, representaria interferência
indevida do ente público na esfera privada.346
A escolha política do Estado em atribuir a certa atividade status de
serviço público ou de atividade econômica deve estar de acordo com a
realidade fática e o melhor interesse social. Isto é, a escolha deveria se
basear na estratégia de aumentar o bem-estar social. Se assim não for,
tratar-se-á de ingerência indevida em atividade privada. Ou seja, a opção por
serviço público ou por atividade econômica depende de escolhas políticas
feitas pelo Estado, mas destaca-se aqui que, para ser legítima, essa escolha
deve ser feita com base na realidade econômica do país e não em interesses
de minorias voltadas à maximização de seu bem-estar individual. É nesse
contexto que entende-se deva ser interpretada a Constituição Federal de
1988, cuja escolha referente aos serviços postais já foi feita pela Poder
Constituinte Originário.
Para o presente trabalho, assim, adota-se o conceito econômico de
serviço público, qual seja, aquele que necessita ser prestado pelo Estado em
razão da ausência de agentes privados interessados em prestá-los pelas
suas próprias iniciativas (ou interesse empresarial).347 Isto é, o Estado
deveria operar diretamente alguns serviços essenciais à população em razão
346 BRASIL. Supremo Tribunal Federal (STF). Arguição de descumprimento de Preceito Fundamental n.º 46-7. Arguente: Associação Brasileira das Empresas de Distribuição. Arguido: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Relator: Ministro Marco Aurélio. Brasília, 15 de junho de 2005. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=2182784>. Acesso em 11 Mar. 2011. 347 COMANDINI, Vicenzo Visco. Postal Services. The Liberalization of State Monopolies in the European Union and Beyond - European Monographs. Damien Geradin Editor. Kluwer Law International. The Hague, London, Boston, 2000, p. 138.
229
da existência de falhas de mercado ou de ausência de perspectivas de
ganhos econômicos (financeiros) por parte dos agentes privados. Esse
conceito dialoga perfeitamente com os serviços públicos eleitos como tal pela
Constituição de 1988.
Se ao longo da história, tais serviços experimentassem novas
tecnologias as quais os tornassem atrativos à iniciativa privada, o Estado
deveria reavaliar sua participação direta e dar espaço à iniciativa privada,
restringindo-se a atuar diretamente apenas no tocante aos serviços que
possuem falhas ou não atraem a operação privada. Se, por outro lado, ao
longo da história verificarem-se falhas de mercado (como a existência de
excessivas externalidades negativas) em setores submetidos em princípio ao
regime de livre iniciativa, é possível operar-se a mudança de seu tratamento
mediante exercício do Poder Constituinte Derivado.
4.5 ADPF 46-7/DF: Avanço ou retrocesso?
O tema do monopólio postal foi levado ao Supremo Tribunal Federal
(STF), por meio de Arguição por Descumprimento de Preceito Fundamental
(ADPF), uma medida de controle de constitucionalidade concentrado que
visava obter da mais alta Corte do País uma resposta que viesse a pacificar
as incertezas jurídicas e econômicas que pairavam sobre as atividades
postais por todo o território nacional.348 A ação foi proposta em 14 de
novembro de 2003 pela Associação Brasileira de Empresas de Distribuição
(ABRAED) com objetivo de reparar lesões a diversos direitos fundamentais,
perpetradas pela atuação da ECT. Em síntese, a ABRAED é uma associação
de cerca de 15 mil empresas de logística responsáveis por mais de um 1,2
348 "A Constituição Federal determina em seu § 1°, do art. 102, introduzido pela Emenda Constitucional n° 3, de 17-3-1993, que a arguição de descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituição será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. Trata-se, portanto, de norma constitucional de eficácia limitada, que depende de edição de lei, estabelecendo a forma pela qual será apreciada a arguição de descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituição. Como destacado por Andrade Filho, ‘trata-se de matéria em que a situação do Poder Legislativo é imprescindível para estabelecer os contornos processuais em que esse direito possa ser exigido e quais as pessoas que estariam legitimadas a apresentar essa arguição’.” MORAES, Alexandre de. Arguição de descumprimento de preceito fundamental: análises à luz da Lei n° 9.882/99. André Ramos Tavares, Walter Claudius Rothenburg (organizadores). – São Paulo: Atlas, 2001. p. 16.
230
milhão de empregos diretos. Seus associados estão distribuídos ao longo do
território brasileiro e, basicamente, operam nos mercados de logística,
movimentação de materiais, manuseio e distribuição de malotes, revistas,
periódicos, pequenas encomendas, leitura e entrega de conta de luz e gás e
outras atividades autorizadas pelos entres federativos (União, Estados e
Municípios). Os membros da ABRAED não operam a coleta, distribuição e
entrega de cartas, entendidas como correspondências de cunho pessoal,
íntimo e sigiloso. A Associação acusou a ECT de ter iniciado “uma verdadeira
cruzada nacional para expurgar a concorrência e banir do mercado todas as
empresas” associadas à ABRAED ligadas ao ramo de distribuição sob o
argumento de que possuiria o monopólio postal absoluto e, assim, toda e
qualquer correspondência, seja ela uma lista telefônica, uma conta de luz,
água, ou uma encomenda, estaria incluída no conceito de “carta”, i.e., papel
escrito metido em envoltório fechado, que se envia de uma parte a outra para
comunicação entre pessoas distantes.349
No que tange à tese jurídica, aduziu em síntese a ABRAED que o
referido monopólio legal não teria sido recepcionado pela Constituição
349 BRASIL. Supremo Tribunal Federal (STF). Arguição de descumprimento de Preceito Fundamental n.º 46-7. Arguente: Associação Brasileira das Empresas de Distribuição. Arguido: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Relator: Ministro Marco Aurélio. Brasília, 15 de junho de 2005. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=2182784>. Acesso em 11 Mar. 2011: “A seguir, em tópico intitulado “dos fatos”, relata-se a criação, no território nacional, de diversas empresas de distribuição, visando a atender à demanda do mercado de serviço de logística, movimentação de materiais, manuseio, distribuição de malotes, revistas, periódicos, pequenas encomendas, leitura e entrega de conta de luz e gás e outras atividades autorizadas pelos entes federativos – União, Estados e Municípios, sendo que em momento algum as empresas pretenderam entregar ou distribuir cartas, entendidas essas como correspondência de cunho pessoal, íntimo e sigiloso. Ter-se-ia iniciado “uma verdadeira cruzada nacional para expurgar a concorrência e banir do mercado todas as empresas congregadas pela arguente (na verdade, todas as empresas do ramo de distribuição) sob o argumento de que a arguida possuiria o monopólio postal absoluto e, assim, toda e qualquer correspondência, seja ela uma lista telefônica, uma conta de luz ou uma encomenda, estaria sob o conceito de carta, ou seja, papel escrito metido em envoltório fechado, que se envia de uma parte a outra para comunicação entre pessoas distantes; manuscrito fechado com endereço (Dicionário Brasil Contemporâneo)” (folha 10). Aponta-se como objetivo único de tal empreitada a eliminação da livre concorrência e do primado da iniciativa privada, buscando–se o desempenho exclusivo e a liberdade total de preços. Assevera-se que somente se tem monopólio nas atividades taxativamente referidas no artigo 177 da Constituição Federal e que as decisões sobre o tema vêm variando, ora concluindo o Judiciário pela existência do monopólio postal, ora pela necessidade de manutenção do serviço postal. As empresas de distribuição estariam sob ameaça de fechamento, muito embora prestando serviços de qualidade, a preços competitivos, gerando empregos e recolhendo impostos, tudo ocorrendo com a aprovação dos entes federativos.”
231
Federal de 1988, daí a proposição de uma ADPF, em que os pedidos foram:
(i) reconhecimento de uma situação de violação da livre iniciativa, livre
concorrência, e livre exercício de qualquer trabalho, perpetrados pelos atos
da ECT na qualidade de representante do Poder Público; (ii) declaração de
inconstitucionalidade da Lei nº 6.538/78, especialmente no que tange à
previsão de monopólio de entrega de correspondências; e (iii) declaração
pelo STF do que se entendia por carta, restringindo tal conceito à missiva
particular e confidencial sem qualquer caráter comercial, esta sim, segundo a
ABRAED, devendo permanecer como prerrogativa do Estado, em regime de
exclusividade.
Em sua manifestação escrita e juntada aos autos, a ECT, por
intermédio da AGU (acompanhada pelo MPF), utilizou-se basicamente de
argumentos formais e doutrinários no sentido de que, assumindo prestar
serviços públicos (e não atividades econômicas), estaria fora do alcance das
regras de livre mercado previstas na Constituição (Art. 173). Em outras
palavras, argumentou que a Constituição teria, tacitamente, previsto o
monopólio dos serviços postais e, portanto, recepcionado as leis
anteriores.350
Extra-autos (i.e., em sede de memoriais e audiências com os Ministros
do STF), acredita-se ter a ECT, para convencer o STF, se valido do
argumento de que para a prestação universal dos serviços postais, seria
imprescindível contar com as receitas extraordinárias decorrentes dos
segmentos mais lucrativos do mercado postal, quais sejam, transporte de
correspondências comerciais, bens e valores. Além desse argumento,
acredita-se que tenha também utilizado-se de sua reputação para a garantia
da segurança e privacidade, tudo em prol do interesse social.351
350 Conforme manifestação da AGU (fls.978 e ss.) dos autos da ADPF 46-7/DF. No mesmo sentido, manifestou-se o MPF (fls. 1032 e ss.). Disponíveis em: <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=2182784>. Acesso em 11 Mar. 2011. 351 Como as decisões em sede de controle concentrado de constitucionalidade não necessitam aprofundar-se nos motivos (materiais), segundo a legislação que regulamenta tais medidas (Lei n. 9.868/1999 e Lei n. 9.882/1999), bem como diante do histórico de argumentos utilizados em diversos casos pela ECT, presume-se que a ECT tenha se valido de tais argumentos, estrategicamente não colocados nos autos, mas sim em audiências e memoriais entregues aos Ministros (os quais, embora possuam força persuasiva, igualmente costumam não ser juntados aos autos).
232
A ação tramitou no STF durante quase seis anos. Nesse período,
entre pedidos de vistas, adiamentos, alteração de votos e confusos debates
no Plenário, a ECT continuou exercendo suas atividades protegida pelo
monopólio legal. Ao final do julgamento, o STF, por maioria de votos,
declarou a improcedência dos pedidos da ABRAED, mas ainda deixou
dúvidas quanto à interpretação do monopólio postal que foi consagrada pelo
Tribunal, restando o questionamento acerca dessa decisão: a jurisprudência
constitucional avançou ou retrocedeu nesse sentido?
Adiante, analisar-se-á alguns pormenores dessa decisão, que muito
movimentou o cenário jurídico e político nos últimos anos. Numa primeira
análise, pode-se dizer que a questão dificilmente será pacificada por esse
resultado. Os Ministros não proferiram votos que dialogassem uns com os
outros e isso possivelmente provocou um resultado no mínimo confuso, como
os próprios debates no Plenário demonstraram. Em outras palavras, não se
debateu com profundidade se o modelo de monopólio legal exercido por
empresa estatal é realmente consistente com a Ordem Econômica vigente.
Adentrando na análise do julgamento propriamente dito, adianta-se
que três correntes formaram-se no Tribunal ao longo desses quase seis
anos. As três serão aqui abordadas, destacando-se o Ministro que melhor
expressou cada umas delas. A primeira é adotada exclusivamente pelo
Ministro Marco Aurélio. Tendo sido voto vencido e solitário, ele declarava a
procedência total da ADPF.
A segunda corrente, formada pelos Ministros Celso de Mello, Gilmar
Mendes e Ricardo Lewandowski, declarava a procedência em parte. O voto
do Ministro Gilmar Mendes é o que mais claramente afirmou os termos dessa
procedência parcial.
A terceira e vencedora posição compôs-se dos votos dos Ministros
Eros Grau, Ellen Gracie, Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa, Cezar Peluso e
Carlos Ayres Britto. Os termos do voto do Ministro Eros Grau, o qual
inaugurou a divergência em relação ao primeiro relator (Ministro Marco
Aurélio) foram acompanhados pelos outros, tendo ele inclusive se tornado
relator para o acórdão do julgamento. Dessa forma, analisar-se-á os
argumentos desse voto, como representante da corrente majoritária do
Tribunal.
233
Por fim cabe esclarecer que será atribuída alguma atenção
diferenciada ao Voto do Ministro Britto, pois, apesar de se enquadrar na
corrente dos vencedores, o Ministro havia proferido um primeiro voto em
outros termos, mas, ao esclarecê-lo ao final do julgamento, acabou
produzindo efeito diverso, o que foi determinante ao resultado final da
votação, que até então estava empatada.
Como dito, a ação foi proposta em Novembro de 2003. O julgamento
iniciou-se em 15 de Junho de 2005 com o voto do Ministro Relator original,
Marco Aurélio, pela procedência total da ADPF, ou seja, declarando a não
recepção do monopólio postal pela Constituição de 1988, em qualquer de
seus termos. Em seguida, o Ministro Eros Grau proferiu seu voto inaugurando
a divergência, ao declarar a improcedência total e assim, a recepção do
monopólio. O julgamento então foi interrompido pelo pedido de vista do
Ministro Joaquim Barbosa.
O Ministro Marco Aurélio proferiu um voto extenso e profundo,
atentando para diversos fatores que permeiam a discussão sobre o
monopólio postal. Tratou-se de voto com muitas considerações históricas,
tanto no que tange à prestação material de serviços postais, como ao seu
tratamento pelas Constituições Brasileiras. Afirmou o Ministro que se o
serviço postal já foi considerado um serviço público, o foi por absoluta
impossibilidade de as empresas privadas o prestarem, o que dialoga com o
conceito econômico de serviço público adotado neste trabalho. Nesse
sentido, apela o Ministro para uma evolução na interpretação constitucional
de forma a manter a Carta de acordo com seu tempo e afirma que, no
contexto atual, as características dos serviços postais impedem que o verbo
“manter” inscrito na Constituição seja interpretado como sustentáculo de um
monopólio.
Continua o Ministro, afirmando que em sendo clara atividade
econômica, os serviços postais não poderiam ser monopolizados senão pela
própria Constituição, o que não foi feito como demonstra o Artigo 177. Desse
modo, a lei infraconstitucional que limita a iniciativa privada para monopolizar
uma atividade que pode ser prestada por particulares não pode ter sido
recepcionada pela CF/88. Marco Aurélio ainda tece considerações teóricas
sobre a reforma do Estado brasileiro e seu gradativo afastamento da
234
condição de prestador direto de atividades, para tornar-se ente regulador e
fiscalizador das mesmas, atuando apenas de forma subsidiária. E afirma ser
essa a maneira mais eficiente de prestar serviços à população. Essa posição
dialoga muito bem com a experiência Européia (Capítulo III) e com as
premissas da intervenção antitruste (Capítulo I).
Em corrente oposta, o Ministro Eros Grau se prende a uma análise
menos histórica e mais dogmática (i.e., doutrinária) da Constituição para
afirmar que, conforme demonstra o artigo 21, X e a extensa jurisprudência do
STF (a qual não foi especificada em seu voto), o serviço postal é serviço
público, não havendo que se falar em livre iniciativa e livre concorrência, pois
estes princípios estão fora da lógica de prestação de serviços públicos.
Afirma que não há violação ao Artigo 177, CF/88, pois o que se tem é
um regime de exclusividade e não de monopólio, na medida em que
monopólio é termo restrito a atividades econômicas. O Ministro afirma isso
mesmo diante do conteúdo de seu próprio livro, em que, ao conceituar
serviço público, sugere ser um tipo de atividade econômica preferencialmente
(e não exclusivamente) exercida pelo Estado.352
Percebe-se que o Ministro se apega à aparente “solução”
terminológica e classificatória do problema, ou seja, em sendo serviço
público, não há mais nada que se analisar. Tratar-se-ia de prestação
exclusiva do Estado, a não ser que a própria Carta tivesse previsto
expressamente a possibilidade de abertura à iniciativa privada, tal como fez
com saúde e educação. Se quanto aos serviços postais não existe essa
previsão, a exclusividade deveria ser mantida. Por fim, ao contrário da visão
de Estado transparecida pelo Ministro Marco Aurélio, Eros Grau afirma que a
atuação do Estado não pode ser subsidiária quando se trata de prestar
352 “Serviço público – dir-se-á – é o tipo de atividade econômica cujo desenvolvimento compete preferencialmente ao setor público. Não exclusivamente, note-se, visto que o setor privado presta serviço público em regime de concessão ou permissão. Desde aí poderemos afirmar que o serviço público está para o setor público assim como a atividade econômica está para o setor privado. (...) Ao afirmar que o serviço público é tipo de atividade econômica a ela atribuí a significação de gênero no qual se inclui a espécie, serviço público. Ao afirmar que o serviço público está para o setor público assim como a atividade econômica está para o setor privado, a ela atribuí a significação de espécie. Daí a verificação de que o gênero – atividade econômica – compreende duas espécies: o serviço público e a atividade econômica.” GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 6a ed. revista e atualizada. São Paulo: Malheiros, 2001, p.134.
235
serviços públicos. Enaltece a exigência de um Estado forte e atuante para
cumprir com os preceito constitucional da existência digna.
Como dito, o Ministro Eros Grau inaugurou a divergência em plenário,
tendo sido acompanhado por diversos ministros posteriormente. Seu voto e o
do Ministro Marco Aurélio representam as duas principais formas de abordar
e resolver a questão do monopólio postal, sendo todas as outras apenas
variações dessas duas. Daí a preocupação deste trabalho em pormenorizar
os termos desses dois pronunciamentos.
Retomado o julgamento em 17 de novembro de 2005, os Ministros
Joaquim Barbosa e Cezar Peluso votaram pela improcedência da ação, na
linha do voto de Eros Grau. Em seu voto, todavia, o Ministro Joaquim
Barbosa reconheceu não fazer sentido manter-se a exclusividade da ECT
para o mercado de cartas comerciais, tendo, contudo, entendido que isto
seria matéria a ser resolvida em plano infraconstitucional. Nota-se também no
voto do Ministro certa influência dos argumentos da universalização
provavelmente colocados pela ECT em sede de memoriais, dado que
expusera o Ministro certo receio de que, caso eliminado o monopólio legal, as
empresas privadas só estariam interessadas em participar dos segmentos
mais lucrativos (nos grandes centros urbanos), deixando as regiões menos
desenvolvidas sem a devida cobertura.353
Também votaram nesse momento os Ministros Carlos Britto e Gilmar
Mendes, inaugurando uma terceira possibilidade de decisão, que foi a
procedência parcial da ADPF. Nesse primeiro pronunciamento, o Ministro
Britto declarou o serviço postal como um serviço público de prestação
exclusiva da União, ressalvadas, contudo, as comunicações de caráter
eminentemente mercantil, as quais poderiam ser abertas às empresas 353 “Barbosa afirmou que não é mera faculdade do poder público colocar o serviço postal à disposição da sociedade, que deve ter acesso irrestrito ao serviço. Salientou que as empresas privadas querem atuar no setor mais lucrativo e se restringem aos grandes centros urbanos, não alcançando municípios pequenos e distantes. O Ministro ressaltou que a possibilidade de quebra do regime de monopólio em relação ao serviço especial de entrega de correspondência comercial deve ser tratado pelo legislador ordinário, a quem cabe estabelecer as hipóteses de prestação desse serviço pela iniciativa privada por meio de contratos de concessão e permissão. “Não cabe a esta Corte substituir o papel do legislador e fixar as formas de prestação desse serviço”, concluiu Barbosa”. DUARTE Jr., Ricardo Ferreira. Serviço Postal: Serviço público ou atividade econômica? Revista Âmbito Jurídico. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6746> Acesso em: 2 Mai. 2011.
236
privadas. Veja-se, assim, que o Ministro Britto (de certa forma semelhante,
nos motivos, ao Ministro Joaquim Barbosa), num primeiro momento declarou
a recepção parcial da Lei nº 6.538/78, interpretando-a de forma que o
monopólio da ECT só seria mantido em relação as correspondências
privadas ou não comerciais (i.e., cartas simples, cartões-postais etc.) e
comunicação telegráfica.
É possível notar nesses pronunciamentos (i.e., dos Ministros Barbosa
e Ayres Britto) uma tendência, ao menos no tocante às razões para a reserva
legal de uma dada atividade econômica, de reconhecer a existência de
interesse privado suficiente para operar as correspondências comerciais em
bases eficientes de mercado – o que corresponde à idéia de que o Estado
deveria intervir apenas no setor onde houvesse certa falha de mercado (i.e.,
no caso o monopólio natural – subjacente à idéia de serviço universal).354
Pergunta-se: teria o tema recebido decisão diversa por parte de tais Ministros
caso ficasse evidente que não há falhas de mercado e, logo, não há
preocupação factível quanto à universalização dos serviços postais
integralmente considerados (tanto as cartas / correspondências simples
quanto comerciais) e que, fossem empresas privadas responsáveis pelos
serviços postais, diversas externalidades negativas (como efeitos decorrentes
de corrupção, favorecimentos, superfaturamentos etc.) poderiam ser
eliminadas? Acredita-se que a resposta é positiva.
Também pela procedência parcial votou o Ministro Gilmar Mendes,
declarando a não-recepção somente dos artigos 42, 43, 44 e 45 da lei
impugnada, os quais tipificavam penalmente a atividade das empresas
privadas, criminalizando a violação ao monopólio postal da União. Nesse
momento, com um voto pela procedência total, dois pela procedência parcial 354 “Carlos Ayres Britto afirmou que a atividade exclusiva da União garante a integração nacional e o sigilo das correspondências. Por outro lado, questionou o que viria a ser realmente a correspondência epistolar a que se quer proteger. Ayres Britto afirmou que seu conceito de carta ‘não é reducionista’, pois abrange as correspondências comerciais, por exemplo. Para ele, está excluída do conceito de serviço postal a entrega de impressos (periódicos, por exemplo) e de encomendas e, portanto, esses itens ficariam fora do privilégio dos Correios. Contudo, ele reconheceu estar mais alinhado à corrente que votou pela improcedência do pedido da ADPF porque acredita ‘no Estado como carteiro entre o emissor e o destinatário da mensagem’.” DUARTE Jr., Ricardo Ferreira. Serviço Postal: Serviço público ou atividade econômica? Revista Âmbito Jurídico. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6746> Acesso em: 2 Mai. 2011.
237
e três pela improcedência, o julgamento foi novamente suspenso, após
pedido de vista de Ellen Gracie. A Ministra Ellen Gracie proferiu seu voto já
em 12 de junho de 2008, acompanhando a corrente da improcedência da
ação, para declarar recepcionado o monopólio da ECT. Mais uma vez o
julgamento é interrompido por novo pedido de vista, dessa vez do Ministro
Menezes Direito.
Com retomada em 03 de agosto de 2009, nesta sessão o Ministro
Gilmar Mendes reajustou seu voto, e foi além da não recepção da parte do
monopólio referente aos tipos penais para declarar interpretação da Lei nº
6.538/78 no sentido de que só incidiria no monopólio as cartas, cartões-
postais e correspondências agrupadas, nos termos do art. 9º da mesma,
excluindo de seu alcance a distribuição jornais, livros e quaisquer periódicos,
bem como de boletos em geral (boletos bancários, contas de luz, de água
etc.). Os Ministros Ricardo Levandowski e Celso de Mello acompanharam a
interpretação dada por Gilmar Mendes.
Na mesma linha dos comentários feitos aos votos dos Ministro
Joaquim Barbosa e Carlos Ayres Brito, infere-se que o posicionamento de
tais Ministros (Gilmar Mendes, Ricardo Levandowski e Celso de Mello) pela
procedência parcial da ADPF, no tocante às “correspondências comerciais”,
tenha sido motivada pela idéia subjacente à clara matriz concorrencial que
reveste tais serviços e, aparentemente, não revestiria os demais, i.e., cartas
simples, cartões postais etc., pois que estariam as correspondências não-
comerciais “contaminadas” pelos argumentos da universalização, da
segurança e privacidade, o que provavelmente influenciara os Ministros.
Em seguida, mais uma vez demonstrando-se sensibilizado pela
ausência de razões econômicas para se preservar a reserva legal para os
serviços postais atrativos na perspectiva do setor privado – sobre os quais os
argumentos da segurança e privacidade não encontravam eco -, o Ministro
Britto também reajustou seu voto, para excluir do monopólio legal a entrega
de impressos como jornais, revistas e outros periódicos (sem contanto
detalhar as contas de telefone, água, luz etc.). Com esse pronunciamento
seu voto manteve-se na corrente da procedência parcial. Em seguida votou a
Ministra Carmen Lúcia, julgando a ação improcedente nos termos da corrente
inaugurada por Eros Grau. Com a declaração de suspeição pelo Ministro
238
Menezes Direito, neste momento todos os votos já haviam sido proferidos,
mas a declaração do resultado ficou para sessão posterior. Chegado o
momento de tal declaração, em 5 de agosto de 2009, os votos proferidos
agrupavam-se da seguinte forma:
Tabela I
Improcedência Procedência Parcial Procedência total
Eros Grau Gilmar Mendes Marco Aurélio
Joaquim Barbosa Lewandowski
Cezar Peluso Celso de Mello
Ellen Gracie Carlos Britto
Carmen Lúcia
Lembrando que, nesse momento, improcedência significava recepção
total do monopólio postal; procedência parcial implicaria em recepção, com
exceção das chamadas “correspondências comerciais”; e procedência total
significaria a declaração de total inconstitucionalidade da lei que instituía o
monopólio da ECT e, portanto, não recepção do diploma pela Constituição de
1988.
Deu-se, contudo, um grande impasse no momento da declaração do
resultado, a ponto de os Ministros não saberem, ao final do julgamento, quais
seriam os efeitos concretos da decisão; e mais, qual teria sido a corrente
vencedora no plenário: a procedência, improcedência ou procedência parcial.
Explica-se: ao fazer o pedido na petição inicial, a ABRAED, como já referido,
requereu a declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 6.538/78, pedindo
ao Tribunal que declarasse ainda o que entendia por “carta”. Desejava a
associação que fosse dada interpretação restritiva ao conceito de carta de
forma a excluir expressamente desse conceito as correspondências de mala-
direta, revistas, jornais e periódicos, encomendas, contas de luz, água e
telefone, cartões de crédito e cheques. Afirmou ainda a ABRAED que por
motivos de segurança e privacidade, o que restasse abarcado no conceito de
carta continuaria como prerrogativa da União. Assim, se procedente a ação, o
STF estaria afirmando um conceito de carta delimitado como papel escrito,
metido em envoltório fechado, selado, que envia de uma parte a outra, com
239
conteúdo único, para comunicação entre pessoas distantes contendo
assuntos de natureza pessoal e dirigido, produzido por meio intelectual e não
mecânico.355
Tendo em vista os pedidos da ABRAED, formou-se o desentendimento
no Plenário, conforme demonstram os debates em torno dos termos e
alcance dos votos, principalmente daqueles da corrente da procedência
parcial. A Ministra Ellen Gracie dá início ao debate, ao relembrar os Ministros,
inclusive em tom de crítica à ABRAED, alegando que, sob o pretexto de
questionar a inconstitucionalidade da Lei nº 6.538/78, pretendia obter uma
interpretação do conceito de “carta” que lhe fosse favorável, ou seja,
excluindo as correspondências mercantis que lhe dão lucro, e mantendo só
as missivas pessoais, nas quais não tem interesse comercial.
Independentemente de o pedido ser criticável ou não, era exatamente isso
que constava na petição da ABRAED, de forma que a procedência ou
improcedência da ação dependia estritamente da interpretação e
abrangência que o STF daria ao conceito de “carta”.
Nesse sentido, em última análise, a contabilização dos votos deveria
levar em conta essa interpretação, atentando para o fato de ela incluir ou não
as correspondências comerciais no monopólio postal. Voltando à Tabela I da
página anterior, observa-se que neste momento, o julgamento estaria
empatado, pois tanto a corrente da procedência parcial, como o
posicionamento do Ministro Marco Aurélio (procedência total) levariam à
interpretação restrita do conceito de “carta”, conforme desejava a
Associação, restando assim procedente a ADPF. Desse modo, ao longo dos
debates, atentou-se para a seguinte situação:
355 Conforme pedidos da ABRAED na petição inicial, p.36, ver BRASIL. Supremo Tribunal Federal (STF). Arguição de descumprimento de Preceito Fundamental n.º 46-7. Arguente: Associação Brasileira das Empresas de Distribuição. Arguido: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Relator: Ministro Marco Aurélio. Brasília, 15 de junho de 2005. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=2182784>. Acesso em 11 Mar. 2011.
240
Tabela II
Improcedência: para uma
interpretação ampla de carta,
mantendo-se o monopólio tal como
definido na lei nº 6.538/78:
Procedência: para uma interpretação
restritiva do termo carta, excluindo as
correspondências comerciais do monopólio
da ECT:
Eros Grau Gilmar Mendes
Joaquim Barbosa Lewandowski
Cezar Peluso Celso de Mello
Ellen Gracie Carlos Britto
Carmen Lúcia Marco Aurélio
Tendo em vista esse cenário o debate prossegue. Embora a maioria
tenha, em princípio, concordado em restringir os limites da reserva legal aos
serviços postais não comerciais, alguns deles acabaram por alterar seus
posicionamentos em razão de, com o resultado, beneficiar a ABRAED. De
fato, as empresas privadas associadas à ABRAED seriam beneficiadas com
a eliminação da reserva legal sobre as correspondências “comerciais”.
Contudo, mais que a ABRAED, tal decisão permitiria a aplicação do regime
concorrencial sobre os serviços postais “comerciais”, possibilitando, via de
consequência, os efeitos positivos da concorrência como um todo, não
apenas relacionado à ABRAED, mas abrangendo os potenciais entrantes e,
principalmente, os consumidores (tal como detalhados no Capítulo I).
Infelizmente, isso não foi levado em consideração pelos Ministros na decisão
da ADPF 46-7/DF (o que não impede o seja em futura apreciação da
matéria). Em última análise, é somente depois de proferidos os 10 votos que
os Ministros definem de forma clara e homogênea o que afinal estavam
decidindo.
Particularmente, o Ministro Carlos Britto reflete essa falta de consenso
sobre os termos da decisão. Questionado sobre os limites de sua
interpretação, após reajustar o voto para excluir do conceito de carta os
jornais, revistas e periódicos, o Ministro declara que os boletos de pagamento
estariam incluídos no que considera serviço postal. É nesse instante que
esclarece que, quando proferiu voto pela recepção parcial da Lei nº 6.538/78,
mediante exclusão das correspondências de caráter estritamente mercantil,
241
queria dizer somente exclusão dos jornais, revistas e periódicos e não dos
boletos bancários, contas de luz, água etc. Não fica expresso no voto do
Ministro, bem nas discussões em plenário, as razões para essa mudança
significativa de posicionamento. Todavia, isto provavelmente resultara de
memoriais entregues pela ECT, nos quais deve ter defendido a manutenção
da reserva legal nas correspondências ditas “comerciais” para subsidiar a
universalização do acesso aos demais serviços postais em todo território
nacional. Arrisca-se tal inferência pois, embora esse argumento não tenha
sido abertamente colocado na ADPF, é utilizado largamente pela ECT nas
diversas ações que promove em todo o território nacional para a manutenção
e ampliação do monopólio postal. Esse argumento é muito persuasivo se
verdadeiro fosse, pois uma decisão no sentido de eliminar a reserva legal dos
serviços postais “lucrativos” invariavelmente eliminaria a universalização do
acesso aos rincões do Brasil, isto é, à população mais pobre.356
Ocorre que, esclarecido o “impasse”, vem à tona no Plenário o fato de
que jornais, revistas e periódicos nem eram objeto de discussão, na medida
em que eles já não faziam parte do monopólio legal na acepção da própria
ECT. Com isso a classificação dos votos é novamente alterada. Se o Ministro
Britto não queria excluir do monopólio as correspondências comerciais, de
forma que reduzisse o conceito de “carta” apenas às missivas particulares,
então ele se alinhava à corrente da improcedência da ação. Isso porque,
como resultado prático de seu voto, o monopólio permaneceria da mesma
forma, isto é, plenamente válido. Chegaram então os Ministros finalmente a
um acordo sobre os termos dos votos de cada um. Alterada a classificação
do voto de Britto, restou o seguinte resultado final:
Tabela III
Improcedência Procedência Parcial Procedência total
Eros Grau Gilmar Mendes Marco Aurélio
Joaquim Barbosa Lewandowski
Cezar Peluso Celso de Mello
Ellen Gracie
356 Mais sobre essas ações será visto no Capítulo V.
242
Carmen Lúcia
Carlos Britto
E, assim, foi decidida a ADPF 46-7/DF, vencendo a corrente que, ao
interpretar o serviço postal como um serviço público, manteve a exclusividade
da ECT na sua prestação, nos termos da Lei nº 6.538/78, alterando-se
apenas os dispositivos referentes à criminalização das condutas das
distribuidoras privadas, por meio de interpretação conforme. Nesse sentido,
veja-se o dispositivo do acórdão:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministro do Supremo Tribunal Federal, em sessão Plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em julgar improcedente a arguição de descumprimento de preceito fundamental. O tribunal ainda deu interpretação conforme ao artigo 42 da Lei 6.538/78 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no artigo 9º do referido diploma legal. Brasília, 5 de agosto de 2009.357
De maneira geral, a decisão não representou um avanço para o
desenvolvimento dos serviços postais, bem como para o aumento do bem-
estar social, dado que os limites do monopólio postal no Brasil foram
mantidos tal qual estabelecidos no período ditatorial. Ao que parece, tudo fica
como estava antes, conforme pretendido pela ECT, tirando o fato de que as
empresas privadas, isto é, seus executivos, não podem mais ser punidos
penalmente por qualquer violação ao monopólio. Assim, o STF teve a chance
de esclarecer e pacificar uma questão crucial na construção de um conceito
contemporâneo de serviço público. O debate acerca do monopólio dos
serviços postais insere-se num contexto de reforma do Estado e da
emergência de cada vez mais novas, dinâmicas e complexas relações de
357 Conforme acórdão publicado em 19/08/2009, ver BRASIL. Supremo Tribunal Federal (STF). Arguição de descumprimento de Preceito Fundamental n.º 46-7. Arguente: Associação Brasileira das Empresas de Distribuição. Arguido: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Relator: Ministro Marco Aurélio. Brasília, 15 de junho de 2005. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=2182784>. Acesso em 11 Mar. 2011.
243
direito administrativo, as quais põem em cheque as classificações e conceitos
clássicos da matéria.
Seja como for, apesar do resultado, nota-se que a maioria dos
Ministros se mostrou sensível aos argumentos econômicos que permeiam o
tema e que, frise-se, não poderiam deixar de ser considerados para a melhor
interpretação e aplicação da Constituição de 1988. Em uma visão
progressista da decisão, entende-se que o tema, se re-enfrentado pelo STF,
poderá (e deverá) receber abordagem distinta, caso desmistificados os
argumentos utilizados pela ECT para sustentar até os dias de hoje sua
reserva legal de mercado, principalmente aquele relativo à necessidade de
obter lucros extraordinários em segmentos do mercado postal para subsidiar
a universalização – o que não corresponde à realidade conforme se pôde
experimentar em diversas jurisdições (Capítulos III e V).
4.6 Monopólio postal e corrupção no Brasil
Como apontado no Capítulo I, a política antitruste, de modo geral, é
uma poderosa ferramenta para combater a corrupção, pois implementa mais
transparência às práticas de mercado com vistas a eliminar tratamentos
discriminatórios. No Brasil, um país em pleno desenvolvimento, além dos
problemas naturalmente decorrentes da adoção do regime de monopólio para
os serviços postais, como a geração de ineficiências econômicas, prejuízos à
concorrência, aos incentivos à inovação por parte da indústria, à redução da
escolha dos consumidores etc., há também o fator “corrupção” que recai
sobre a ECT e seu “monopólio” dos serviços postais.
De certa forma, até semelhante aos EUA, o Brasil vem demonstrando
que o seu “monopólio postal” está entre uma de suas mazelas políticas e
sociais que caminham na “contramão” do desenvolvimento do país. Vários
são os escândalos de corrupção envolvendo a ECT, sobre os quais se realiza
breve abordagem a título meramente exemplificativo, pois seu estudo
aprofundado não compõe objeto deste trabalho. De qualquer modo, vale
observar um episódio específico para que seja possível inferir como a
aplicação de um regime de concorrência nos serviços postais brasileiros
244
aliada ao fim da gestão estatal pode contribuir para a eliminação dessa
doença chamada “corrupção”.
Em maio de 2005, foi divulgado na rede televisiva nacional um vídeo
em que um então funcionário da ECT (então Chefe do Departamento de
Contratação dos Correios), Sr. Maurício Marinho, foi flagrado recebendo
propina (i.e., dinheiro ilícito) de empresários em troca de favores
administrativos junto à ECT. Esse evento desencadeou um dos maiores
escândalos de corrupção já presenciados no país. Tal funcionário da ECT era
aliado ao então deputado federal, Sr. Roberto Jefferson, ambos integrantes,
juntamente com outra série de pessoas da ECT, políticos, lobistas e
membros da União Federal naquela gestão, de um esquema de corrupção
que consistia, dentre outras finalidades ilícitas, em pagamentos regulares de
elevadas quantias em dinheiro, por parte da União aos parlamentares, a fim
de que estes últimos sempre se posicionassem, nos diversos processos
legislativos existentes, favoravelmente à União Federal.358
A ECT, empresa pública controlada integralmente pela União Federal,
portadora de lucros extraordinários e totalmente permeável à influência
político-partidária da gestão então vigente, foi utilizada como um dos
principais meios para concretizar tal esquema de corrupção. A relação
espúria que resultara em diversos crimes envolvendo a ECT, seus dirigentes
e empregados (contratados em bases de favorecimento pessoal e não
eficiência) deixa claro o equívoco de se preservar, na atualidade, a gestão
estatal de uma companhia e, sobretudo, não sujeitá-la ao regime privado de
livre concorrência. Esse efeito desastroso à sociedade não é exclusivo do
Brasil, mas antes fora verificado tanto na Europa quanto nos EUA, razão pela
qual defende-se a separação do Estado da gestão das empresas operadores
dos setores postais e sua gradual inserção no regime de livre concorrência.
Em decorrência da gestão estatal da ECT, tal como descrito nos
capítulos anteriores (principalmente nos Capítulos I e III), seus gestores
tinham mais incentivos para operarem de forma a maximizar o bem-estar
individual num ciclo vicioso de favorecimentos pessoais em prol da
358 REVISTA ÉPOCA. Entenda o escândalo do mensalão. Disponível em: <http://revistaepoca.globo.com/Revista/Epoca/0,,EDR78680-6009,00.html>. Acesso em: 6 Abr. 2011.
245
manutenção do poder e de sua constante ampliação, que buscar lograr
melhores patamares de eficiência e qualidade em prol dos consumidores.
Esse claro desvio de finalidade da ECT ficou evidente nos relatórios
finais da Comissão Parlamentar Mista de Inquéritos (CPMI) da Câmara dos
Deputados, em que foram detalhadas as práticas da ECT, as quais, frise-se,
dificilmente existiriam no caso de não haver um monopólio legal dos serviços
postais exercido por uma empresa estatal. Diversos são os crimes
investigados e provados pela CPMI, os quais, ainda objeto de ações penais
várias ao longo do país, não constituem objeto deste trabalho.359 Contudo, é
possível observar uma linha comportamental da ECT, a qual decorre
diretamente do fato de deter monopólio legal para os serviços postais. Trata-
se do tratamento discriminatório na contratação de clientes e fornecedores
para os mais diversos tipos de serviços, como por exemplo, Rede Postal
Noturna, rede franqueada, serviços de informática, serviços de publicidade
etc.
Por ser a empresa monopolista do setor postal, tais contratações não
necessitaram obedecer a critérios de eficiência, qualidade e menor preço,
pois, invariavelmente, não haveria pressão competitiva nas fases posteriores
às contratações, de modo que, mesmo firmando contratos desvantajosos
para a estatal do ponto de vista puramente econômico, a ECT continuaria a
lograr “lucros” em razão dos preços de monopólio praticados junto aos
consumidores, paralelamente ao fato de fomentar o círculo pernicioso de
maximização do bem-estar individual de seus dirigentes. Como não há
necessidade de prestação de contas a acionistas, bem como distribuição de
dividendos, recolhimento de tributos etc., o resultado “positivo” no caixa da
ECT acabava por esconder um péssimo desempenho do ponto de vista
empresarial para a Companhia, sem contar os prejuízos sociais decorrentes
de seu perfil de atuação.
Embora tenham sido robustos os resultados da CPMI no tocante às
diversas espécies de favorecimento / tratamento discriminatório levados a
efeito pela ECT, a título de exemplo comenta-se o ocorrido com a Rede
359 BRASIL. Comissão Parlamentar Mista de Inquéritos (CPMI) dos Correios. Relatório Final aprovado por 17 votos a 4 em 05.04.2006 (Vol. I, II e III). Disponível em: <http://www.cpmidoscorreios.org.br/relatorios/Final%20Vol1.pdf>. Acesso em: 1 Mai. 2011.
246
Postal Noturna (RPN), o qual evidencia como poderia ser diferente se a ECT
não detivesse o monopólio postal e fosse empresa privada submetida ao
regime de livre concorrência.
4.6.1 A corrupção na Rede Postal Noturna (RPN)
Como evidenciado ao longo do presente capítulo, a ausência de
propriedades de monopólio natural nos serviços postais pode ser observada
pela contratação de terceiros, da iniciativa privada, para a operação dos
serviços de logística e transporte de itens postais. Afora a possibilidade de
tais medidas com base nas leis da ditadura (Decreto Lei nº 509/1969 e Lei nº
6.538/1978), a ECT, de longa data, conta com a contratação de serviço
privado de transporte aéreo noturno de carga, mais conhecido como Rede
Postal Noturna (RPN).
Segundo o Relatório Final da CMPI “dos Correios”, esse serviço,
fundamental para a logística da operação da ECT, foi operado em bases
discriminatórias e de favorecimento de 2000 a 2005, de modo que as
licitações realizadas para a contratação de empresas privadas não foram
verdadeiras, isto é, apenas serviram para escamotear um conluio entre os
funcionários da ECT e seus comparsas do setor privado. Os contratos
firmados, segundo a CPMI, foram em sua maioria superfaturados. Veja-se
trecho das conclusões da CPMI sobre as investigações do ECT na RPN:
A competição, como demonstraremos neste Relatório, na verdade, não houve. O que se viu, efetivamente, e as investigações o demonstram à larga, foi uma articulação com vistas a promover fraude à licitação, um consórcio informal entre empresas que anunciam disputar um jogo que, observado de perto, é claramente de cartas marcadas.360
A RPN, caracterizada por contratos da ECT com empresas privadas
de transporte aéreo noturno, é vista como a base do sistema logístico da
ECT. A partir dessa modalidade de operação, é possível à ECT efetuar a
360 BRASIL. Comissão Parlamentar Mista de Inquéritos (CPMI) dos Correios. Relatório Final aprovado por 17 votos a 4 em 05.04.2006 (Vol. I, II e III). Disponível em: <http://www.cpmidoscorreios.org.br/relatorios/Final%20Vol1.pdf>. Acesso em: 1 Mai. 2011, p. 109.
247
entrega de correspondências e encomendas dentro do prazo, como é o caso
de um objeto postado ser entregue, no intervalo de um dia, entre quaisquer
das capitais dos Estados-membros do Brasil.
Antes da década de 1990, a ECT realizava contratações de empresas
privadas de aviação civil, sem licitação, para realizarem o transporte aéreo de
correspondências. A partir da década de 1990, por força de recomendação
do Tribunal de Contas da União (TCU), a ECT passou a realizar licitações
para a contratação de empresas aéreas para o transporte de cargas. As
principais linhas aéreas utilizadas pela ECT eram as linhas “A”
(Fortaleza/Salvador/Rio de Janeiro/São Paulo/Brasília/Manaus), “C”
(Manaus/Brasília/São Paulo/Rio de Janeiro/Salvador/Fortaleza) e “F”
(Recife/Salvador/São Paulo/Porto Alegre e volta). As linhas “A” e “C” foram
operadas pela Skymaster Airlines Ltda. (“Skymaster”) de junho/2001 a
abril/2005, e a linha “F”, pela Brazilian Express Transportes Aéreos Ltda.
(“BETA”) de julho/2000 a abril/2005. A CPMI concentrou-se no processo de
contratação de tais empresas privadas em razão de estarem envolvidas nas
denúncias veiculadas pela imprensa que originaram as investigações, bem
como pelo fato de deterem, no período investigado, os contratos de maior
faturamento junto à ECT, no segmento de transporte aéreo de carga postal.
Das investigações, constam indícios robustos de irregularidades na
contratação, pela ECT, de tais empresas para o transporte aéreo.
Especificamente, a CMPI levantou indícios de fraude à licitação,
superfaturamento de contratos, direcionamento de certames licitatórios,
corrupção ativa e passiva, formação de quadrilha e tráfico de influência
envolvendo dirigentes da ETC e representantes da Skymaster e da BETA.361
Diante de tais fatos, emerge a seguinte pergunta: caso fosse aplicado
o regime de livre concorrência sobre os serviços postais, haveria uma
redução, ou até eliminação, dos níveis de corrupção da ECT, dada a
necessidade de ser eficiente para concorrer com os agentes privados, bem
como de não contar mais com as rendas de monopólio para sustentar
políticos e esquemas relacionados? Obviamente, submetida ao controle 361 BRASIL. Comissão Parlamentar Mista de Inquéritos (CPMI) dos Correios. Relatório Final aprovado por 17 votos a 4 em 05.04.2006 (Vol. I, II e III). Disponível em: <http://www.cpmidoscorreios.org.br/relatorios/Final%20Vol1.pdf>. Acesso em: 1 Mai. 2011, p. 110-111.
248
privado, bem como aos incentivos de uma empresa privada, num contexto de
regime de livre concorrência, haveria muito menos espaço para a prática de
corrupção.
4.7 Ampliação dos limites do monopólio postal para entrega de contas de consumo
Além dos problemas com corrupção, resultantes de favorecimentos e
tratamentos discriminatórios decorrentes da relação estatutária da ECT com
o Governo Federal, observa-se semelhante padrão comportamental ao que
foi observado na UE e nos EUA, no tocante à constante tentativa de ampliar
os limites de sua reserva legal, i.e., de seu monopólio postal, de modo a
maximizar seu bem-estar individual. O mais interessante é que a ECT utiliza
argumentos muito semelhantes aos argumentos que as empresas estatais da
Europa e dos EUA se valeram em referidos casos.362 Isto é, que é necessário
à ECT manter e ampliar seu monopólio postal (ainda que sacrificando novos
mercados) pois, somente assim, poderá manter a prestação universal dos
serviços postais.
Dentre as várias condutas levadas a efeito pela ECT, selecionou-se
aquela que mais exprime seu perfil comportamental e onde foi possível
observar a franqueza da argumentação desenvolvida pela estatal. Trata-se
da luta da ECT para manter o monopólio sobre o envio das contas de
consumo das empresas prestadoras para os consumidores.
4.7.1 Entrega de contas de consumo de água e esgoto
Tradicionalmente, as empresas prestadoras de serviços de água e
esgoto utilizam-se da ECT para o envio das contas de consumo aos
consumidores. Todavia, fruto do desenvolvimento tecnológico, tais empresas
desenvolveram um sistema pelo qual, ao realizar a leitura do consumo,
emitem simultaneamente a fatura ao consumidor. Esse sistema possibilitou
362 Nos EUA, caso Air Courier Conference of America v. American Postal Workers Union (1991). Na UE, casos CE v. Kingdom of Netherlands - PTT Post BV – 90/16/EEC (1989), CE v. Kingdom of Spain – Ordenanza Postal of 19 May 1960 – 90/456/EEC (1990), Régie des Postes v. Paul Corbeu (1993) e CE v. Slovenská Postá (2008).
249
redução de boa parcela dos custos para a leitura e cobrança pelo consumo
dos serviços de água e esgoto, vez que um elo do processo produtivo passou
a ser desnecessário, i.e., não mais seria necessário à empresa prestadora de
serviços de água e esgoto adquirir material para a envelopagem das contas e
contratação da ECT para sua coleta e entrega, na forma de correspondência,
na residência do consumidor. Além da economia de custos, as empresas de
saneamento básico acabaram por resolver um problema que possuíam, qual
seja, a entrega das contas em lugares não cobertos pela ECT. Em suma,
com esse novo sistema, as empresas de saneamento básico
experimentariam uma clara economia de escopo ao utilizarem-se de seus
ativos para, de forma simultânea, realizar as atividades de leitura, cobrança e
(em alguns casos) recebimento dos pagamentos por parte dos consumidores,
na exata abrangência geográfica equivalente à cobertura dos serviços de
saneamento básico.
Contudo, se de um lado haveria claros efeitos positivos decorrentes da
eficiência da adoção dessa nova tecnologia, de outro, haveria uma
significativa perda de receita por parte da ECT, que deixaria
progressivamente de ser contratada pelas empresas de saneamento básico.
Dessa forma, com a finalidade de preservar as receitas provenientes do envio
de contas de consumo de água e esgoto, a ECT iniciou várias lides contra as
empresas de saneamento básico que passaram a adotar o novo sistema de
cobrança. Nos diversos casos, foi possível observar a mesma linha de
argumentação por parte da ECT.
Basicamente, a ECT alega que o serviço postal é um serviço público e
que a exclusividade de seu exercício fora recepcionada pela Constituição de
1988, razão pela qual, não poderiam as empresas de saneamento básico
utilizarem-se dessa inovação tecnológica, dado que não está prevista na
legislação como exceção à regra do monopólio postal. Para sustentar o
argumento de ser um serviço público, a ECT compara suas atividades à
emissão de moeda.363
363 “(...) imagine-se, por mais absurdo que se possa parecer, que alguém constituísse uma empresa (que não a Casa da Moeda) e “emitisse” moeda ilegalmente. Ora, tal qual é impensável esse acontecimento em relação à emissão de moeda, devendo ser prontamente proibido pelo Estado, também o é em relação ao serviço postal; tanto a emissão de moeda quanto o serviço postal têm fundamento constitucional no mesmo artigo e a violação de
250
Além disso, a ECT utiliza-se do argumento de que qualquer mudança
que possa prejudicar sua atividade como monopolista implicaria prejuízo ao
erário público, na medida em a ECT é uma empresa pertencente ao Estado e
que, portanto, as tarifas auferidas com a entrega das contas de água
configuram receita pública, independentemente do fato do consumidor ter
acesso a uma tarifa menor pela prestação de serviços de saneamento
básico.
Em conjunto com o argumento da perda de receita pública a ECT
explora o principal argumento (utilizado praticamente em todas os processos)
de que é necessário preservar as receitas provenientes do serviço de entrega
de contas de consumo como correspondências para viabilizar a manutenção
da prestação do serviço universal nas regiões mais pobres do país (i.e.,
“locais mais remotos ou de menor interesse lucrativo”, segundo a
terminologia regularmente utilizada pela ECT). Em outras palavras, a ECT
argumenta que é imprescindível fazer subsídio-cruzado em razão de suas
reservas legais para que, somente assim, possa manter a prestação do
serviço universal.
A ECT ainda se vale, em caráter secundário, do argumento de que
estaria investida da missão de zelar pelos direitos fundamentais ao sigilo e
intimidade imanentes às correspondências, os quais prevaleceriam sobre o
interesse das empresas privadas em ingressar nesse mercado. Segundo a
ECT, abrir-se o mercado para todos significaria por em risco a vida privada
dos usuários do serviço postal. Isso mesmo diante do fato de que as contas
de água e demais papéis entregues são documentos abertos dirigidos ao
imóvel e não ao indivíduo (i.e., consumidor).
Como se pode observar, a ECT, tal como a USPS (caso Air Courier
Conference of America v. American Postal Workers Union - 1991), bem como
a Holanda (caso CE v. Kingdom of Netherlands - PTT Post BV – 90/16/EEC -
1989), a Espanha (caso CE v. Kingdom of Spain – Ordenanza Postal of 19
ambos é considerada CRIME. A única diferença é que o crime em relação à emissão de moeda tem uma pena bem mais acentuada.” Petição Inicial da Ação Ordinária 2008.61.00.020752-4, 5ª vara federal de São Paulo, p. 25. BRASIL. Tribunal Regional Federal da 3a Região. Ação Ordinária n. 2008.61.00.020752-4 - ECT v. SABESP. Disponível em: <http://www.trf3.jus.br/trf3r/index.php?id=26&op=Consulta&Processo=200861000207524&TFases=1>. Acesso em: 5 Mai. 2011.
251
May 1960 – 90/456/EEC - 1990), a Bélgica (caso Régie des Postes v. Paul
Corbeu - 1993) e a República da Eslováquia (caso CE v. Slovenská Postá -
2008), envidou todos os esforços para ampliar sua reserva legal de modo a
impedir que as empresas de saneamento básico desfrutassem de ganhos de
escopo e, via de consequência, redução de custos face o desenvolvimento
de uma nova tecnologia (não prevista quando da outorga do Decreto Lei nº
509/1969 e da Lei nº 6.538/1978).
As decisões judiciais não são uniformes, porém já é possível observar
uma tendência do Poder Judiciário no sentido de rever a aplicação dos
argumentos históricos utilizados pela ECT. Em um dos casos, ECT v.
Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo – SABESP,364 a
decisão de primeira instância foi favorável à ECT, de modo a impedir que a
empresa de saneamento básico prosseguisse com a utilização do novo
sistema. O caso, contudo, ainda não recebeu posicionamento definitivo.
Por outro lado, nos casos: ECT v. Serviço Autônomo de Água e
Esgoto de Lagoa da Prata (SAAE),365ECT v. Município de Campo Belo
(MG),366ECT v. Departamento Municipal de Meio Ambiente e Saneamento
(DEMASA)367e ECT v. Águas e Esgotos do Piauí S/A (AGESPISA);368 as
decisões de primeira e segunda instâncias foram desfavoráveis à ECT,
indicando que:
(...) não viola o monopólio postal conferido à ECT a entrega diretamente aos contribuintes, por agente de empresas concessionárias de serviço público de distribuição de água e esgoto, de energia elétrica, ou, ainda, a entrega de carnês de cobrança do IPTU, por agentes municipais tendo em vista que tais ações não se inserem no conceito de serviço postal, de que trata o art. 9º da Lei nº 6.538/1978.369
364 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 3a Região. Ação Ordinária n. 2008.61.00.020752-4 - ECT v. SABESP. 365 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1a Região. Apelação Cível n. 2005.38.00.026770-3/MG - ECT v. SAAE. 366 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1a Região. Agravo de Instrumento n. 2005.01.00.072574-4/MG - ECT v. Município de Campo Belo (MG). 367 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1a Região. Apelação Cível n. 2007.38.15.000129-8/MG - ECT v. Departamento Municipal de Meio Ambiente e Saneamento (DEMASA). 368 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1a Região. Apelação Cível n. 2000.40.00.003535-4/PI - ECT v. Águas e Esgotos do Piauí S/A (AGESPISA). 369 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1a Região. Apelação Cível 2005.38.00.026770-3/MG. ECV v. SAAE.
252
Embora o fundamento jurídico utilizado na maioria dos casos para
negar os pleitos da ECT sejam formais, i.e., não se contesta a vigência do
monopólio legal dos serviços postais, em uma visão progressista dessas
decisões, pergunta-se: teriam os membros do Poder Judiciário da 1a. Região
tido semelhante reflexão que os Ministros do STF Joaquim Barbosa, Carlos
Ayres Britto e demais que contestaram, ao menos nos debates em plenário, a
aplicação da reserva legal para as correspondências comerciais (incluindo-se
contas de consumo)? A resposta é positiva e sugere que essa reflexão é
mais que intuitiva no contexto atual.
4.8 Considerações finais
As origens do monopólio postal no Brasil se aproximam das
verificadas em grande parte das jurisdições na UE e nos EUA: a necessidade
de integração nacional aliada à ausência de incentivos econômicos ao
desenvolvimento da comunicação por cartas (serviço postal) levaram os
Estados a financiarem a criação de seus respectivos sistemas postais. Com o
passar do tempo, as economias nacionais se desenvolveram, tal qual as
indústrias experimentaram significativa evolução tecnológica, passando a
atuação estatal direta no provimento dos serviços postais a ser questionada.
O interesse econômico dos serviços postais passou a ser
incontestável, de modo que, sucessivamente, muitos Estados passaram a
deixar de atuar diretamente (como prestadores de serviços) e passaram a
regular (uns por meio de regulação geral apenas – como na UE, nos dias de
hoje – e outros também com regulação setorial). Os resultados positivos da
eliminação das reservas legais nos mercados postais são evidentes e
abundantes em uma série de jurisdições (como se verá com mais substância
no próximo capítulo).
A Constituição Federal de 1988 contém a escolha feita pelo Poder
Constituinte pela vigência da regra geral da livre iniciativa (Art. 1º, IV), de
modo que as exceções, i.e., monopólios legais (Art.177) e regimes especiais
chamados “serviços públicos” (Art.175) foram expressamente previstos. Ou
seja, o contexto normativo para a atualização do ordenamento
253
infraconstitucional já está estabelecido para os serviços postais: regime de
livre iniciativa (Art.173).
Não se pode admitir a inclusão de exceções tácitas ou implícitas à
regra geral estabelecida pela Constituição. Operar de forma diversa seria
inaugurar caminho muito perigoso e dar espaço a arbitrariedades contrárias à
vontade do povo, expressa pelo Poder Constituinte. Afora essa questão
puramente hermenêutica, a experiência internacional aplicada ao histórico
comportamental da ECT e de seus funcionários demonstra que semelhantes
práticas contrárias ao interesse social vêm sendo perpetradas pela ECT, tal
qual o foram por empresas então estatais em outros lugares do mundo, como
por exemplo Alemanha, Holanda, França e EUA.
Além disso, problemas decorrentes da ingerência político-partidária
afetam constantemente a ECT e, via de consequência, os consumidores, que
acabam tendo que pagar a conta da ineficiência estatal na gestão dos
serviços postais. A ECT, à sua vez, sempre busca ampliar seu poder de
monopólio para mercados vizinhos aos serviços postais propriamente ditos,
em nítido exercício de seu principal incentivo (expresso na idéia de
maximização de seu bem-estar individual) de se manter sempre política e
economicamente forte.
Dessa forma, conclui-se o presente capítulo com um apelo para
deixar-se de lado questões puramente ideológicas e “místicas” (e.g., se
eliminar-se a reserva legal nos mercados lucrativos, os mercados não
lucrativos ficarão sem serviço postal, a privacidade é melhor garantida por
uma empresa estatal etc.), e passar-se a atentar para as evidências da
realidade nacional e internacional de modo a, honestamente, reconhecer o
contexto para aplicar-se a Constituição de 1988.
Não há mais espaço para se tomar decisões apenas em crenças
despidas de indícios de realidade. É chegada a hora de enfrentar-se a
questão da renovação do papel do Estado Brasileiro também no setor postal.
Em outras palavras, não se propõe aqui a “substituição do Estado pela
sociedade civil, vale dizer pelo mercado”, mas sim adequar-se a atuação do
Estado à forma e, principalmente, ao conteúdo da Constituição de 1988,
254
resultado da expressão soberana do povo brasileiro.370
370 Em seu voto na ADPF 46-7/DF, o Ministro Eros Grau deixa bem claro a base ideológica sobre a qual construiu seu voto, a saber: “A proposta de substituição do Estado pela sociedade civil, vale dizer, pelo mercado, é incompatível com a Constituição e certamente não nos conduzirá a um bom destino.” BRASIL. Supremo Tribunal Federal (STF). Arguição de descumprimento de Preceito Fundamental n.º 46-7. Arguente: Associação Brasileira das Empresas de Distribuição. Arguido: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Relator: Ministro Marco Aurélio. Brasília, 15 de junho de 2005. Disponível em: <http://academico.direito-rio.fgv.br/ccmw/images/d/d6/206_ADPF_46_-_Voto_Eros_Grau.pdf>. Acesso em 11 Mar. 2011, p.6.
255
CAPÍTULO V. RESULTADOS DA EXPERIÊNCIA INTERNACIONAL
“We are smarter than me!”371 Libert and Spector (2007)
5.1 Introdução
O conceito de um serviço público para o envio de documentos
desenvolveu-se gradualmente com o desenvolvimento da Europa após a
idade média. No Século XII, papéis de baixo custo (em oposição ao
pergaminho) passaram a ser utilizados. Mercadores venezianos
empreendedores, do Século XIV, organizaram um sistema privado de courier
para entregar documentos comerciais, ampliando a cobertura de seus
serviços para as regiões no interior da Alemanha. Após muitos anos de
repressão, observou-se, no período renascentista, o ressurgimento de trocas
de idéias acadêmicas / científicas. Monastérios e universidades, como a
Universidade de Paris, passaram a contar com seus próprios sistemas de
mensageiros. No Século XV, a disseminação de idéias experimentou uma
aceleração em razão da invenção da impressora por pressão com fontes
móveis (printing press with movable type). Os primeiros Estados nacionais
emergiram durante os Séculos XV e XVI, como França e Inglaterra. Como
parte do processo de consolidação de suas autoridades estatais (poder
político), as monarquias buscaram eliminar os serviços privados de
mensageiros, especialmente os internacionais, passando a adotar o sistema
de monopólios postais exercido pelo Estado. Ao mesmo tempo, para
viabilizar e apoiar o comércio, serviços estatais de courier (antes de utilização
exclusiva por parte dos reis) passaram a ser abertos à utilização privada.372
No Século XIX, o surgimento de novas tecnologias decorrentes da
Revolução Industrial fez com que muitas instituições tradicionais fossem
371 PINTSOV, L. A.; OBREA, A.; Postal reform and product innovation. Handbook of Worldwide Postal Reform. Edited by Michael A. Crew, Paul R. Kleindorfer, James I. Campbell Jr. Cheltenham, UK. Northampton, MA, USA. 2008, p. 176. Tradução livre: “’Nós’ somos mais espertos que ‘eu’”. 372 CREW, M. A.; KLEINDORFER, P. R.; CAMPBELL JR., J. I. Postal Reform: introduction. Handbook of Worldwide Postal Reform. Edited by Michael A. Crew, Paul R. Kleindorfer, James I. Campbell Jr. Cheltenham, UK. Northampton, MA, USA. 2008, p. 1.
256
revistas e reformuladas, dentre as quais os serviços postais estatais. Em
1840, a Grã Bretanha reduziu e simplificou radicalmente as taxas postais,
bem como introduziu a prática do selo pré-pago (ou taxa postal pré-paga),
com tarifa uniforme, independentemente da origem e destino da
correspondência. Essa prática se disseminou na Europa fazendo com que,
pela primeira vez na história, o serviço postal ficasse acessível à grande
maioria das populações nos diversos países onde fora adotada. O volume de
cartas cresceu exponencialmente criando base para o desenvolvimento do
moderno, acessível e universal serviço postal, tal como hoje é conhecido.
Dessa forma, o serviço de correios se originou como função governamental e
assim permaneceu em grande parte dos países até recentemente. Por essa
razão histórica, não surpreende o fato de que os serviços postais estatais
funcionassem até recentemente como departamentos do Estado (i.e.,
burocracias governamentais) e não como empresas comerciais. A partir da
metade do Século XX, passou-se a observar reformas estatais para a
renovação dos serviços postais de modo a transformá-los em empresas
comerciais controladas pelo Estado, ao invés de departamentos estatais. A
reforma mais significativa nesse sentido foi observada nos EUA, com o Postal
Reorganization Act de 1970, quando foi criada a USPS.373 O Brasil
acompanhou esse movimento, transformando o Departamento de Correios e
Telégrafos na Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), por meio
do Decreto Lei nº 509/1969, bem como estabelecendo a reserva legal da
ECT para operação exclusiva dos serviços postais, com a Lei nº 6.538/1978.
No final do Século XX, uma nova onda de inovação tecnológica
implicou significativas transformações nos setores de infraestrutura e
indústrias de rede bem como motivou uma redefinição dos papeis do Estado,
o qual foi gradualmente substituindo a estratégia de intervenção direta pela
regulação.374 Um dos setores em que essa transformação fica bem clara é o
setor de telecomunicações, ao qual o setor postal foi ligado desde o princípio.
373 CREW, M. A.; KLEINDORFER, P. R.; CAMPBELL JR., J. I. Postal Reform: introduction. Handbook of Worldwide Postal Reform. Edited by Michael A. Crew, Paul R. Kleindorfer, James I. Campbell Jr. Cheltenham, UK. Northampton, MA, USA. 2008, p. 1-2. 374 GABAN, Eduardo Molan. Regulação econômica e assimetria de informação. Revista do IBRAC, São Paulo, v. 9, n. 5, p. 97-167, 2002, p.99-106.
257
De forma semelhante ao setor de telecomunicações, o serviço postal
experimentou uma nova onda de mudanças, as quais visaram atribuir-lhe
ainda mais caráter empresarial, tendo em vista a melhoria do bem-estar dos
consumidores, afastando-se completamente a participação do Estado de sua
gestão. Acredita-se que os principais marcos dessa renovação dos serviços
postais possam ser atribuídos à UE, com o início, em 1988, da aplicação das
regras de concorrência do Tratado de Roma aos diversos serviços postais
nacionais (com a finalidade da criação de um mercado postal comunitário). A
partir de então, a renovação dos serviços postais se ampliou para várias
jurisdições, tendo-se como marcos os seguintes eventos: European Postal
Green Paper (1992); Australian Industry Commission Report (1992)375;
abolição do monopólio postal na Suécia (1993); privatização substancial da
Dutch Post Office (1994), na Holanda; adoção da European Postal Directive
97/67; publicação de uma data final para a eliminação total do monopólio
postal na Alemanha e a criação da agência reguladora do setor postal na
Alemanha com o Postreform III (1997); eliminação total do monopólio postal
na Nova Zelândia (1998); criação da agência reguladora do setor postal 375 Esse documento reporta estudos e conclusões atingidas pela Australian Industry Commission, órgão ligado ao Governo Australiano, sobre a necessidade e possibilidade de modernização do setor postal, especificamente, com a eliminação das barreiras à concorrência, aumento das eficiências e a renovação do perfil da prestadora estatal dos serviços postais para uma empresa “profit-driven”, a saber: “There is substantial private involvement in providing mail services through mailing houses, document exchanges, and letterbox distribution networks. The courier and parcel services industry is operated largely by the private sector and is characterised by dynamic growth and few government imposed impediments. Most concerns about the efficiency of all these private sector activities stem from the fact they are affected by Australia Post’s operations. This report therefore examines closely the role and activities of Australia Post. It looks at options to improve the efficiency and quality of services provided by public and private sector operators. Australia is not the only country reviewing the provision of mail, courier, and parcel services. In a changing postal environment, the United Kingdom, Sweden, Canada, New Zealand, and the European Community are re-assessing the need for government involvement in, and regulation of, postal services. The terms of reference direct the Commission to identify those reforms which offer the greatest efficiency gains and those where early action is practicable. Changes which can be implemented within the existing legislative framework are typically those where early action is practicable. It is possible to implement these changes now. They would allow Australia Post to take maximum advantage of reform to date. However, in order to achieve greater gains, it is necessary to push the reform process further and change the legislative framework within which the industry operates. Only then will the full benefits of a dynamic, flexible, and innovative industry be realised.” AUSTRALIA. Industry Commission. Mail, Courier and Parcel Services. Report No. 28 of 30 October 1992. Australian Government Publishing Service. Canberra. Disponível em: <http://www.pc.gov.au/__data/assets/pdf_file/0005/6980/28mail.pdf>. Acesso em: 5 Mai. 2011.
258
Britânico com autoridade para eliminar totalmente o monopólio postal no UK
(2000); privatização substancial da Deutsche Post (2000); privatização do
serviço postal japonês, Japanese Post Office (2005); a Initial Public Offering
(IPO) do serviço postal austríaco, Österreichische Post (2007); adoção da
European Postal Directive 2008/6 fixando data para a eliminação de todos os
monopólios postais na UE (2008), sendo 2011 para a maioria dos países
(95%) e 2013 para os remanescentes; e o efetivo cumprimento da European
Postal Directive 2008/6 pela grande maioria dos países da UE (2010).376
Como se pode observar, o movimento de reforma dos serviços postais
em várias jurisdições seguiu o movimento de privatizações das indústrias de
rede. A premissa subjacente a tal movimento foi a de que a utilização das
forças de mercado bem como a adoção da matriz empresarial, ao invés de
estruturas burocráticas nos principais setores da economia tende, em um
contexto de livre concorrência, a gerar mais bem-estar social. Setores como
aviação civil, telecomunicações e energia lideraram a aplicação dessa
premissa, que se estendeu para outros setores da economia, em razão dos
resultados positivos observados nas primeiras experiências. O Brasil tem
acompanhado essa tendência.377
Empresas estatais detentoras de reservas legais experimentaram
privatização e eliminação das reservas legais controladas pelo estado, isto é,
deixaram de ser monopólios legais, dando espaço a novas formas de
regulação (como a defesa da concorrência / antitruste, defesa do consumidor
e as regulações setoriais), eliminação das barreiras à entrada e outras formas
de liberalização / abertura dos mercados, sempre com foco na melhoria do
bem-estar social, precisamente, dos consumidores. Os serviços postais
pareciam estar imunes a esse movimento, contudo, a necessidade crescente
de integrar os serviços postais a outros mercados, como o de logística
(transporte em geral), de comunicações eletrônicas, bem como o fato de
haver uma série crescente de meios alternativos de comunicação (fruto da
rápida evolução tecnológica) que passaram a rivalizar com o tradicional setor 376 CREW, M. A.; KLEINDORFER, P. R.; CAMPBELL JR., J. I. Postal Reform: introduction. Handbook of Worldwide Postal Reform. Edited by Michael A. Crew, Paul R. Kleindorfer, James I. Campbell Jr. Cheltenham, UK. Northampton, MA, USA. 2008, p. 1-2. 377 CREW, M. A.; KLEINDORFER, P. R.; CAMPBELL JR., J. I. Postal Reform: introduction. Handbook of Worldwide Postal Reform. Edited by Michael A. Crew, Paul R. Kleindorfer, James I. Campbell Jr. Cheltenham, UK. Northampton, MA, USA. 2008, p. 1-2.
259
postal, têm pressionado os serviços postais para a direção do regime de livre
concorrência.378
O único entrave que tem impedido que o regime concorrencial se
implemente nos mercados postais, proporcionando, assim, os benefícios dele
decorrentes, é a manutenção das barreiras artificiais à concorrência em tais
mercados (na maioria das vezes decorrentes da existência de monopólios
legais). Essas barreiras, além de impedir que tais mercados se desenvolvam
a contento (em benefício da sociedade), acabam por gerar efeitos reflexos
negativos em mercados vizinhos ou de certa forma relacionados aos
tradicionais mercados postais.
5.2 Lições da experiência internacional O contexto de abundância de interesse privado para o ingresso nos
mercados postais, bem como de tecnologias alternativas que rivalizam com o
tradicional serviço postal acaba por deixar as empresas estatais (despidas de
real objetivo de maximização dos lucros, sensíveis à ingerência político-
partidária e portadoras de uma série de privilégios) sem alternativas: elas
passam a lutar com as “armas” que possuem contra a concorrência. O
problema é que as “armas” que se valem as estatais, bem como as
finalidades pretendidas, nem sempre estão de acordo com o ordenamento
jurídico, principalmente se a pedra fundamental do sistema jurídico adotou
como regra geral o regime de livre concorrência, como o fez, por exemplo, a
União Européia e os EUA.
Observou-se ao longo da história dessas duas jurisdições uma série
de casos em que as empresas estatais titulares do monopólio postal
adotaram práticas prejudiciais à concorrência e que, ao final das respectivas
análises, foram entendidas como prejudiciais ao bem-estar social. Isto foi
observado em vários casos envolvendo diferentes empresas em diferentes
localidades, como bem explorado nos Capítulos II e III. Interessante é o fato
de que foi possível identificar-se semelhantes linhas comportamentais entre
378 CREW, M. A.; KLEINDORFER, P. R.; CAMPBELL JR., J. I. Postal Reform: introduction. Handbook of Worldwide Postal Reform. Edited by Michael A. Crew, Paul R. Kleindorfer, James I. Campbell Jr. Cheltenham, UK. Northampton, MA, USA. 2008, p. 1-2.
260
diferentes empresas estatais titulares de monopólios postais com a linha
comportamental da ECT, no Brasil. Nos países em que o bem-estar social é
valorizado no curto e médio prazos, os resultados dos casos serviram de
base para a reforma das legislações postais de modo a eliminarem-se as
reservas legais e, em muitos casos, também eliminar-se o controle estatal.
Nos EUA, onde o bem-estar social é mais valorizado no longo prazo e,
devido às particularidades políticas e sociais que revestem o caso norte-
americano (como bem explorado no Capítulo II), a experiência nos casos,
bem como a tradição antitruste não foram suficientes (pelo menos até o
momento) para alterar completamente o modelo de monopólio legal exercido
por empresa estatal.
Especificamente, algumas lições merecem destaque. Dado o histórico
de sua criação e desenvolvimento como parte integrante dos governos
nacionais, os serviços postais estatais possuem força política e social, na
maioria das vezes representada pelo grande número de pessoas que
emprega e pelo volume de capital que destina ao financiamento de políticos,
sendo que qualquer alteração de modelo não é simples. Tais forças políticas
e sociais, evidentemente, não se sobrepõem (nem se sobrepuseram) ao
bem-estar social que experimentaria (e de fato experimentou, em muitos
casos) a população, no caso de liberalização dos mercados postais. Assim,
grande parte do esforço verificado nos países que enfrentaram a questão
repousou na atualização e desmistificação de alguns argumentos históricos
que vinham sendo utilizados para preservar o regime original dos monopólios
postais, a partir do que foi possível implementar-se medidas que culminaram
com o fim do monopólio legal para os serviços postais.
5.2.1 Serviço universal não necessita de monopólio postal
O primeiro argumento histórico é o da necessidade da reserva legal
para a universalização dos serviços postais. Ele pode ser observado nos
EUA, no caso Air Courier Conference of America v. American Postal Workers
261
Union (1991)379, bem como na UE, nos casos CE v. Kingdom of Netherlands -
PTT Post BV – 90/16/EEC (1989)380, CE v. Kingdom of Spain – Ordenanza
Postal of 19 May 1960 – 90/456/EEC (1990)381, Régie des Postes v. Paul
Corbeu (1993)382e CE v. Slovenská Postá (2008)383. Esse argumento
esconde (ou explicita) a necessidade de se permitir a prática de subsídios
cruzados para que uma região “rica” subsidie uma região “pobre” e, portanto,
o país desfrute de um serviço postal universal. Com o passar do tempo, e na
medida dos casos, percebeu-se que esse argumento era mais falacioso que
verdadeiro, não podendo ser aceito e aplicado de forma absoluta, chegando-
se à conclusão de que seria verossímil apenas para uma pequeníssima
parcela dos serviços postais (ditos desvestidos de interesse econômico) e
que, ainda que verdadeiro, não poderia contar com subsídios- cruzados, mas
com qualquer outra forma de custeio, menos prejudicial à sociedade.384
379 Como visto no Capítulo II (2.3), no caso Air Courier Conference of America v. American Postal Workers Union, o Chief Justice Rehnquist reconheceu que o Private Express Statutes poderia ser classificado como uma tentativa de coibir o desenvolvimento de um verdadeiro mercado no âmbito privado em nome da viabilização da prestação de um serviço universalizado e a preços uniformes. Segundo ele, o monopólio postal foi criado pelo Congresso norte-americano como uma forma de proteger as receitas do serviço postal público (leia-se, USPS) de modo a habilitá-lo a cumprir a sua missão. Para o magistrado, o monopólio legal impede que empresas privadas ofertem serviços em rotas postais de baixo custo (i.e., mais atrativas economicamente) a preços inferiores àqueles da USPS, deixando a esta última o ônus de arcar com as rotas de alto custo (i.e., menos atrativas) com meios insuficientes de cumprir seu mandato de prestação de serviço universal a preços uniformes em todo o território nacional, inclusive nas áreas mais remotas e menos povoadas. 380 Como visto no Capítulo III (3.2), no caso CE v. Kingdom of Netherlands - PTT Post BV – 90/16/EEC, as autoridades holandesas utilizaram o argumento de que sem as receitas provenientes do mercado de express mail, não seria possível perfazer a prestação de serviço universal. As autoridades holandesas não demonstraram nem provaram tal argumento, razão pela qual a CE não acolheu o argumento do serviço universal. 381 Como visto no Capítulo III (3.2), no caso CE v. Kingdom of Spain – Ordenanza Postal of 19 May 1960 – 90/456/EEC, as autoridades utilizaram-se do argumento de que o equilíbrio financeiro do serviço postal espanhol estaria ameaçado caso o mercado mais rentável – international express mail – fosse aberto à livre concorrência. As autoridades espanholas não demonstraram nem provaram tal argumento, razão pela qual a CE não acolheu o argumento do serviço universal. 382 Como visto no Capítulo III (3.3.1.1), no caso Régie des Postes v. Paul Corbeu, as autoridades belgas adotaram o mesmo argumento mas receberam decisão negativa da CE em razão de não terem provado/demonstrado que seria necessário manter a reserva legal para ofertar o serviço universal. 383 Como visto no Capítulo III (3.3.1.1), no caso CE v. Slovenská Postá, as autoridades eslovacas adotaram o mesmo argumento mas receberam decisão negativa da CE em razão de não terem provado/demonstrado que seria necessário manter a reserva legal para ofertar o serviço universal. 384 “It is generally agreed that the need to finance the USO [Universal Service Obligation] or expand into new markets does not justify the extraction of monopoly rents from captured mailers or the use of predatory pricing against competitors.” CREW, M. A.; KLEINDORFER, P. R.; CAMPBELL JR., J. I. Postal Reform: introduction. Handbook of Worldwide Postal
262
Isso porque, concluiu-se, as empresas estatais estavam se utilizando
dos subsídios-cruzados mais para prejudicar seus concorrentes em
mercados vizinhos que custear a universalização. Segundo as melhores
informações públicas disponíveis, todas as medidas regulatórias elaboradas
para fiscalizar-se a utilização de subsídios-cruzados mostraram-se
insuficientes para eliminar o problema. Isso ficou claro nos diversos casos
envolvendo a empresa alemã Deutsche Post e no estudo concluído pela
OCDE (1999).385
Por essas razões e diante da frequênte limitação de recursos por parte
das autoridades regulatórias em várias jurisdições, a lição extraída é a de
que, se há reserva legal, esta deve ater-se aos mercados ditos “desvestidos
de interesse privado” os quais não devem ser explorados pela mesma
empresa que explora os mercados ditos “lucrativos”. A questão que se coloca
é: haveria realmente tais mercados no Brasil? Em caso positivo, a
recomendação seria identificá-los por intermédio de estudos e, assim, realizar
licitação (por exemplo, no modelo de pregão por critério de menor preço)386
para sua cobertura. Outra lição da experiência internacional é que,
preservando-se a reserva legal, sempre haverá problemas concorrenciais
entre os players que operem dentro da reserva legal com aqueles que
operem no regime de livre concorrência, mesmo que submetidos os
prestadores de serviços postais, principalmente nos mercados reservados e
portadores de redes postais, à regras rígidas de transparência e não-
discriminação. Sejam estatais ou privadas, as empresas titulares de reservas
legais nos mercados postais tendem a discriminar rivais e a praticar
subsídios-cruzados.
Reform. Edited by Michael A. Crew, Paul R. Kleindorfer, James I. Campbell Jr. Cheltenham, UK. Northampton, MA, USA. 2008, p. 3. Aparte incluído no texto original. 385 Como visto no Capítulo III, casos DHL/Deutsche Post (1998), UPS v. Deutsche Post (março de 2001) e British Post Office (BPO) v. Deutsch Post (julho de 2001). 386 Pregão é a modalidade de licitação, realizada pelo critério de julgamento "menor preço", destinada à aquisição de bens e à prestação de serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa é realizada por meio de propostas e lances sucessivos em sessão pública. Para mais informações sobre Pregão, ver BRASIL. Governo do Estado de São Paulo. Secretaria de Gestão Pública. Regulamento da licitação na modalidade Pregão da FUNDAP – Fundação do Desenvolvimento Administrativo. Disponível em: <http://www.pregao.sp.gov.br/legislacao/portaria/portariafundap3.htm>. Acesso em: 5 Mai. 2011.
263
Como possuem mais informações sobre os próprios custos que as
autoridades que as fiscalizam, não raras vezes poderão manipular os dados
a ponto de tornar as medidas regulatórias inócuas. De certa forma, essa
premissa foi a razão da grande maioria dos casos na UE durante a transição
dos regimes de monopólios legais para a livre concorrência (isto é, de 1989
até 2008), mesmo após a vigência da Diretiva 97/67.
5.2.2 Segurança e privacidade não decorrem da prestação estatal
Outro argumento é o de que haveria maior segurança e respeito à
privacidade do consumidor no caso dos serviços postais serem operados por
empresas estatais. Esse argumento foi mais facilmente derrubado pelo fato
de que em grande parte das jurisdições, senão na sua totalidade, as
empresas privadas com excelente desempenho no mercado de parcel post
(transporte de bens ou valores) e express mail (correspondências urgentes)
teriam, para tanto, que contar com a confiança dos consumidores, dada a
necessidade, na maioria dos casos, de garantia de segurança e privacidade
dos bens e correspondências transportados.
Tal desempenho positivo, muitas vezes, fora obtido mesmo tendo as
empresas privadas que cumprir obrigação de fixar seus preços três vezes ou
mais acima do produto concorrente da empresa estatal (como é o caso da
USPS, nos EUA). A pergunta que se coloca é a seguinte: seria necessário
ser o Estado o operador postal? Mesmo para as regiões “pobres” em que não
há, em tese, interesse privado para tanto? A resposta é negativa. Ao
contrário, outra lição que se extrai da experiência internacional é a de que é
melhor separar o Estado da gestão dos serviços postais e preservar-lhe
apenas a função regulatória.
Outra lição extraída é de jamais atribuir ao prestador do serviço postal
função regulatória, pois ele tende a abusar dessa posição em detrimento da
sociedade, como de fato ocorreu nos EUA e da UE (caso CE v. La Poste387).
387 Como visto no Capítulo III (3.3.4.1), no caso CE v. La Poste a legislação postal francesa foi contestada pela CE no sentido de que não seria compatível com as normas de concorrência comunitárias, pois atribuíam à La Poste a qualidade de regulador dos níveis a montante do mercado postal , de operador monopolista do mercado a jusante e de agente econômico do mercado a montante (por intermédio de suas subsidiárias). Esse caso se
264
Como visto, segundo a CE e o Tribunal de Justiça da UE, presume-se o
abuso de posição dominante, isto é, a incidência do Artigo 102, do TFEU,
caso uma lei nacional atribua ambas funções a um agente econômico,
notadamente se tal agente desfruta de exclusividade para algum mercado,
como para a prestação de serviços postais. Nos EUA, a mistura de funções
na USPS também gerara problemas sendo que, em 2006, o Postal
Accountability and Enhancement Act acabou por separar bem as funções, de
modo a evitar que a USPS se valesse de sua função regulatória para
prejudicar os rivais no mercado.
5.3 Diferentes modelos, diferentes resultados
Hoje, o Brasil adota o modelo de monopólio legal exercido por
empresa estatal para os mercados postais. Diante das evidências
decorrentes da experiência internacional, pergunta-se: qual seria o modelo
ideal para os serviços postais na atualidade? Embora seja recente a abertura
dos mercados domésticos à livre concorrência, já é possível colher resultados
positivos decorrentes da eliminação dos monopólios legais sobre os serviços
postais em uma série de jurisdições.
Basicamente, os modelos observados consistiram na eliminação das
reservas legais e na privatização, possuindo essa última três níveis: (i) a
retirada total do Estado do controle e capital da empresa prestadora dos
serviços postais, no intuito de transformá-la realmente em uma empresa
“profit-driven” (i.e., guiada por lucro), ao invés de uma empresa “political-
driven” (i.e., guiada por interesses políticos); (ii) a alienação do controle
acionário à iniciativa privada, porém com a manutenção da participação
estatal, em caráter minoritário, no capital da companhia, com os mesmos
objetivos da privatização total mas com a possibilidade de alguma
interferência na gestão por parte do Estado; e (iii) a pseudoprivatização, em
originou de denúncias por parte de concorrentes da La Poste no mercado de mail preparation service no sentido de que, em síntese, a La Poste estava aplicando tratamento discriminatório (relativo a preços e condições contratuais) a eles em comparação às subsidiárias da La Poste que atuavam no mercado de mail preparation service. As denúncias também continham alegações de que a La Poste flexibilizava a aplicação de normas regulatórias às suas subsidiárias, o que acabava por distorcer a concorrência, dado que não flexibilizava a aplicação das mesmas regras para os concorrentes de suas subsidiárias.
265
que o capital social permanece detido integralmente pelo Estado, porém
altera-se os critérios de governança para atribuir à empresa caráter “profit-
driven”, mediante a contratação de corpo diretivo no mercado com base em
critérios profissionais/técnicos e não políticos.
Além da eliminação das reservas legais (i.e., monopólios postais), bem
com da privatização (em alguma medida), houve a eliminação dos privilégios
que as companhias, até então sob controle estatal, desfrutavam (como
isenção tributária, imunidade processual etc.), bem como a aplicação irrestrita
das regras de defesa da concorrência (i.e., do regime antitruste).
Nesse contexto, elegeu-se alguns exemplos para se demonstrar como
a abertura do mercado postal é factível e gera resultados positivos. Não é
objetivo do presente trabalho exaurir os casos em que os mercados postais
passaram por um processo de liberalização, mas apenas dar uma idéia de
que os argumentos até aqui desenvolvidos fazem sentido e se ancoram em
evidências empíricas colhidas em outras jurisdições.
5.3.1 Nova Zelândia
A New Zeland Post (Nova Zelândia) e a Sweden Post (Suécia) foram
as primeiras empresas estatais a deixarem de operar com reservas legais e a
passarem totalmente a ser “profit-driven”. Paralelamente à eliminação das
reservas legais, a New Zeland Post passou por uma pseudoprivatização, isto
é, embora tenha permanecido sob o controle integral do governo
neozelandês (suas ações são detidas pelo Ministro das Finanças e pelo
Ministro das Empresas Controladas pelo Governo), a companhia passou a
adotar verdadeira estrutura empresarial e “profit-driven” com a contratação de
profissionais no mercado para sua gestão. Suas políticas foram redefinidas,
sendo a principal a de gerar ganhos financeiros aos seus acionistas em
função do capital investido.388
Ao mesmo tempo, a companhia, em acordo fixado com o governo,
ficou responsável por manter um nível mínimo de serviços postais nacionais
388 CREW, M. A.; KLEINDORFER, P. R.; CAMPBELL JR., J. I. Postal Reform: introduction. Handbook of Worldwide Postal Reform. Edited by Michael A. Crew, Paul R. Kleindorfer, James I. Campbell Jr. Cheltenham, UK. Northampton, MA, USA. 2008, p. 5.
266
(universalização). Desde Abril de 1998, a New Zeland Post tem cumprido
seus objetivos em um contexto de integral abertura de mercado à livre
concorrência (isto é, sem a existência de qualquer reserva legal e de
qualquer privilégio decorrente de seu controle estatal). Os executivos da
empresa vivenciam um sistema do bônus em função de seu desempenho
técnico-profissional, tais quais os adotados pelas empresas privadas com as
quais compete a New Zeland Post (nos serviços postais e por talentos
gerenciais).389
Não há regulador setorial responsável pelo setor postal na Nova
Zelândia, sendo apenas aplicável a regulação geral (i.e., antitruste e defesa
do consumidor) e um sistema de registro para operação no mercado (i.e.,
espécie de simples autorização ou alvará de funcionamento). A combinação
de estrutura corporativa (empresarial), profissionalizada e “profit-driven”, os
incentivos próprios para a gerência profissional (i.e., não política) aliados à
regulação geral têm proporcionado resultados positivos à New Zeland Post.
Reflexo das mudanças e do aumento da eficiência empresarial da
companhia, as receitas por empregado mais que dobraram em termos
nominais, enquanto o preço real por selo foi reduzido quase que três vezes
durante o período de 1987 à 2004.390
O exemplo da Nova Zelândia é interessante, mas ao mesmo tempo
perigoso, pois, embora se tenha avançado com a eliminação das reservas
legais e dos privilégios, ao menos explícitos, a manutenção do Estado no
controle da companhia é suficiente para criar um cenário desbalanceado de
concorrência, sempre deixando espaço para alguma forma de favorecimento
que, em algum momento, poderá resultar problemas concorrenciais e, via de
consequência, perda de bem-estar social.
Em outras palavras, se o Estado experimenta uma gestão político-
partidária consciente e responsável, os reflexos negativos ao setor postal
podem ser nulos, contudo, se alterada a gestão bem como linha de
intervenção política, há espaço para problemas no setor postal, dada a 389 CREW, M. A.; KLEINDORFER, P. R.; CAMPBELL JR., J. I. Postal Reform: introduction. Handbook of Worldwide Postal Reform. Edited by Michael A. Crew, Paul R. Kleindorfer, James I. Campbell Jr. Cheltenham, UK. Northampton, MA, USA. 2008, p. 5. 390 CREW, M. A.; KLEINDORFER, P. R.; CAMPBELL JR., J. I. Postal Reform: introduction. Handbook of Worldwide Postal Reform. Edited by Michael A. Crew, Paul R. Kleindorfer, James I. Campbell Jr. Cheltenham, UK. Northampton, MA, USA. 2008, p. 5.
267
possibilidade de ingerência político-partidária. Seja como for, ainda que
parcialmente, a experiência neozelandesa deixa clara uma conclusão: não é
necessário reservar o mercado para lograr resultados positivos e
universalizar os serviços postais.
5.3.2 Suécia
A Suécia abriu integralmente os mercados postais à livre concorrência
em 1994, com a Sweden Post (conhecida como Sverige Posten AB)
mantendo-se responsável pela prestação dos serviços universais. Por outro
lado, seu capital social permaneceu integralmente detido pelo governo
Sueco. O preço unitário do selo aumentou significativamente, em torno de
38%, entre 1993 e 1997, mas foi subsequentemente moderado. Em
complemento, a Sweden Post alterou a forma de prestação dos serviços
universais: o número de colaboradores com dedicação integral (i.e.,
trabalhadores em tempo integral) foi reduzido significativamente após a
liberalização, e o sistema de franquias foi adotado de forma considerável.391
De forma similar, nas áreas rurais de alto custo (i.e., menos
desenvolvidas), os colaboradores em tempo integral foram substituídos por
carteiros/carteiras rurais (i.e., habitantes de tais regiões) os quais passaram a
entregar cartas e comercializar outros produtos e serviços postais. Essas e
outras mudanças levadas a efeito pela Sweden Post acabaram por reduzir os
custos da companhia e aumentar a qualidade dos serviços universais
(medida pelo percentual de entregas face à frequência mínima de entregas
fixadas nas obrigações do serviço universal).392
Em função da intensa rivalidade existente nas áreas urbanas face à
abertura dos mercados à livre concorrência, a Sweden Post foi obrigada a
reestruturar-se para melhor alinhar à demanda seus custos, valores e preços
de seus produtos e serviços. Embora tenha-se mantido sob controle estatal, a
Sweden Post foi obrigada a alterar sua cultura para “profit-driven”, servindo, 391 CREW, M. A.; KLEINDORFER, P. R.; CAMPBELL JR., J. I. Postal Reform: introduction. Handbook of Worldwide Postal Reform. Edited by Michael A. Crew, Paul R. Kleindorfer, James I. Campbell Jr. Cheltenham, UK. Northampton, MA, USA. 2008, p. 5. 392 CREW, M. A.; KLEINDORFER, P. R.; CAMPBELL JR., J. I. Postal Reform: introduction. Handbook of Worldwide Postal Reform. Edited by Michael A. Crew, Paul R. Kleindorfer, James I. Campbell Jr. Cheltenham, UK. Northampton, MA, USA. 2008, p. 5.
268
não raras vezes, como um bom exemplo de reestruturação fruto da
concorrência que gera benefícios à sociedade.
Por outro lado, sua relação com o governo Sueco acabou por gerar
problemas concorrenciais. Um de seus principais concorrentes, CityMail,
moveu ações no campo antitruste contra a Sweden Post em razão de
possível discriminação de preços e outras condutas anticoncorrenciais. O
caso acabou em acordo; contudo, a manutenção do controle estatal ainda
levanta importantes questionamentos, como conflito de interesses. Isso
porque, atuando em regime de livre concorrência, a Sweden Post está sujeita
às regras de antitruste. Assim, o governo Sueco teria conflito de interesses
em aplicar a legislação antitruste contra sua própria empresa, tal como
ocorreu nos EUA (em que a U.S. Supreme Court isentou a USPS de
responsabilidade antitruste em razão do argumento de que o governo não
poderia estar sujeito a treble damages).393
5.3.3. Holanda
A Holanda mudou a estrutura de seus serviços postais em 1989,
quando converteu a empresa estatal prestadora de serviços postais (Dutch
Post Office) em empresas privada cujo capital passou a ser integralmente
detido pelo governo holandês. Esse fora o primeiro passo para a futura
privatização total da companhia. A Dutch Post Office iniciou um
relacionamento comercial com a TNT, empresa multinacional de origem
australiana que operava no mercado de express carrier (transportes
expressos). Em 1994, o capital da Dutch Post Office, como parte integrante
da KPN (empresa que combinava operações em telecomunicações e no
setor postal), foi aberto e suas ações passaram a ser negociadas na
Amsterdam Stock Exchange (bolsa de valores de Amsterdam). Em 1996, a
KPN adquiriu a TNT. Em 1998, a KPN se dividiu em duas companhias, a
393 “Commercialization without privatization thus introduces inevitable anomalies. While legal institutions may provide adequate safeguards, at a minimum public ownership makes the application of competition law less straightforward than when two privately owned companies are parties to an antitrust dispute.” CREW, M. A.; KLEINDORFER, P. R.; CAMPBELL JR., J. I. Postal Reform: introduction. Handbook of Worldwide Postal Reform. Edited by Michael A. Crew, Paul R. Kleindorfer, James I. Campbell Jr. Cheltenham, UK. Northampton, MA, USA. 2008, p. 5.
269
nova KPN, voltada para o segmento de telecomunicações, e a TNT Post
Group (TPG), voltada para os mercados postais e de transportes. Em 2005,
as várias linhas dos negócios principais foram reagrupadas e renomeadas
em TNT.394
Após todo esse processo de privatização integral e remodelagem
empresarial da Dutch Post Office, agora TNT, observam-se diversos
resultados positivos. Em 2005, a TNT possuía cerca de 128 mil empregados
(comparados com os cerca de 59,3 mil, quando Dutch Post Office, em 1989).
Em 1989, todos os empregados trabalhavam em regime de tempo integral,
sendo que, em 2005, o número de empregados no regime de tempo integral
era de 77,447 mil. A divisão postal da TNT registrara receitas decorrentes
dos serviços postais de cerca de 10,1 bilhões de Euros (sendo que, em 1989,
a Dutch Post Office registrara cerca de 1,9 bilhão de Euros). O preço unitário
da carta simples registrou um pequeno aumento nominal (de 0.34 Euros, em
1989, para 0.39, em 2005), tendo experimentado uma redução real
significativa, reflexo das eficiências resultantes da reestruturação.395
Atualmente, no contexto de um mercado inserido no regime de livre
concorrência, a TNT é uma das principais empresas de cobertura global,
tanto para o mercado de entregas urgentes (express mail/parcel), quanto
para o mercado de correspondências (cartas). A partir de seu status de
empresa 100% privada, a TNT aprimorou suas relações com investidores e
mercados para obter vantagens em várias áreas promissoras nos campos do
business-to-business (B2B) e business-to-consumer (B2C).396
Como se pode observar, o modelo holandês foi caracterizado pela
eliminação total das reservas legais e pela privatização total. Ambas as
medidas resultaram vários benefícios à própria empresa e à sociedade, com
o aumento da eficiência de seus produtos e serviços, resultado da pressão
competitiva existente no livre mercado, bem como do aumento do número de
394 CREW, M. A.; KLEINDORFER, P. R.; CAMPBELL JR., J. I. Postal Reform: introduction. Handbook of Worldwide Postal Reform. Edited by Michael A. Crew, Paul R. Kleindorfer, James I. Campbell Jr. Cheltenham, UK. Northampton, MA, USA. 2008, p. 6. 395 CREW, M. A.; KLEINDORFER, P. R.; CAMPBELL JR., J. I. Postal Reform: introduction. Handbook of Worldwide Postal Reform. Edited by Michael A. Crew, Paul R. Kleindorfer, James I. Campbell Jr. Cheltenham, UK. Northampton, MA, USA. 2008, p. 6. 396 CREW, M. A.; KLEINDORFER, P. R.; CAMPBELL JR., J. I. Postal Reform: introduction. Handbook of Worldwide Postal Reform. Edited by Michael A. Crew, Paul R. Kleindorfer, James I. Campbell Jr. Cheltenham, UK. Northampton, MA, USA. 2008, p. 6.
270
empregos em face do crescimento da companhia. É importante notar que até
a concretização da Diretiva 2008/6, a TNT, já privatizada, também se
encarregou da prestação dos serviços universais na Holanda.
5.3.4 Alemanha
Em 1989, a Alemanha deu início ao processo de privatização de sua
empresa estatal responsável pelos serviços postais, a Deutsche Post. O
programa que deu início ao movimento foi denominado de Postreform I e
voltou-se a, primeiramente, criar departamentos separados dentro do
Ministério Postal e de Telecomunicações da Alemanha para os setores de (i)
serviços postais, (ii) banco postal e (iii) telecomunicações. Foi eleito novo
Board of Directors (Conselho de Diretores) para a agência postal, Deutsche
Bundespost Postdienst (German Federal Postal Service), o qual introduziu
um estilo de gestão privada e de contabilidade privada ao serviço postal
alemão.397
Posteriormente, a legislação foi alterada bem como foram adotadas
mudanças operacionais no serviço postal, o que culminou, em 2000, com a
oferta pública (IPO) de um terço das ações da companhia em bolsa de
valores (i.e., privatização de um terço da companhia). Em 2008, investidores
privados já detinham 69% do capital da empresa atualmente denominada de
Deutsche Post World Net (DPWN). Em paralelo às mudanças estruturais da
Deutsche Post, em 1 de janeiro de 2008, as reservas legais (i.e., monopólios
legais) foram totalmente eliminadas.398
A DPWN se tornou um dos modelos de mudança no cenário mundial
dos mercados postais. A privatização da companhia permitiu que uma
estrutura burocrática dormente ser transformasse em uma das maiores
multinacionais do setor. A estrutura foi alterada, administradores técnicos e
profissionais foram importados de outras indústrias, a rede de
correspondências e a rede de bens e documentos foram modernizadas 397 CREW, M. A.; KLEINDORFER, P. R.; CAMPBELL JR., J. I. Postal Reform: introduction. Handbook of Worldwide Postal Reform. Edited by Michael A. Crew, Paul R. Kleindorfer, James I. Campbell Jr. Cheltenham, UK. Northampton, MA, USA. 2008, p. 7. 398 CREW, M. A.; KLEINDORFER, P. R.; CAMPBELL JR., J. I. Postal Reform: introduction. Handbook of Worldwide Postal Reform. Edited by Michael A. Crew, Paul R. Kleindorfer, James I. Campbell Jr. Cheltenham, UK. Northampton, MA, USA. 2008, p. 7.
271
dentro da Alemanha, e novos produtos foram desenvolvidos (como hybrid
mail, e-commerce etc.).399
Atualmente, a DPWN possui participações não apenas no mercado
tradicional de serviços postais (correspondências e documentos), mas
também nos mercados de express mail, logística, serviços bancários, dentre
outros. A DPWN tornou-se uma companhia com faturamento de cerca de
44.6 bilhões de Euros, em 2005, (em 1989, registrara faturamento de cerca
de 9.3 bilhões de Euros). Em 2005, a DPWN possuía aproximadamente 350
mil empregados, comparados aos cerca de 272,5 mil, em 1989. Com a
renovação da companhia, os postos tradicionais de trabalho deram espaço a
novas funções e vagas que cresceram em função do crescimento sustentável
da companhia (e não mais em função de apoio político partidário). O preço
unitário da carta simples teve um pequeno acréscimo nominal, de 0.51, em
1989, para 0.55, em 2005, tendo experimentado uma redução real
significativa, o que reflete os melhoramentos e eficiência operacional
resultantes da reestruturação. A qualidade dos produtos e serviços aumentou
significativamente, evidenciando que não era verdadeiro o temor de que uma
companhia “profit-driven” deixaria de lado o fator qualidade.400
5.4 Considerações finais
A abertura dos mercados postais à livre concorrência é um fenômeno
que pode ser observado em várias jurisdições. O fim dos monopólios legais
e, em muitos casos, a privatização integral das empresas vêm se mostrando
como modelo ideal para se renovar os serviços postais permitindo-lhes novos
padrões de eficiência, qualidade e inovação, resultantes naturais do regime
de livre concorrência.
A ausência de falhas de mercado no setor postal simplificam, de certa
forma, a possibilidade de reformá-lo, isto é, uma vez eliminadas as reservas
legais e privatizada a empresa prestadora de serviços postais (a partir do que 399 CREW, M. A.; KLEINDORFER, P. R.; CAMPBELL JR., J. I. Postal Reform: introduction. Handbook of Worldwide Postal Reform. Edited by Michael A. Crew, Paul R. Kleindorfer, James I. Campbell Jr. Cheltenham, UK. Northampton, MA, USA. 2008, p. 8. 400 CREW, M. A.; KLEINDORFER, P. R.; CAMPBELL JR., J. I. Postal Reform: introduction. Handbook of Worldwide Postal Reform. Edited by Michael A. Crew, Paul R. Kleindorfer, James I. Campbell Jr. Cheltenham, UK. Northampton, MA, USA. 2008, p. 8.
272
se elimina toda e qualquer vantagem artificial), o Estado deve fiscalizar suas
atividades apenas por meio da regulação geral, isto é, por meio do controle
antitruste, defesa do consumidor etc.
A integração dos tradicionais serviços postais com outros mercados,
como logística, telecomunicações, comunicação eletrônica (hybrid mail etc.) é
algo que depende da redistribuição de incentivos naturalmente decorrente da
eliminação das reservas legais e da ingerência política sobre as empresas
atuantes nos mercados postais.
Nesse contexto, após incursão na experiência internacional, fica claro
que o modelo ideal para os serviços postais é sua separação do Estado
(como gestor) e sua abertura à livre concorrência, com a eliminação das
reservas legais e de quaisquer vantagens comparativas e artificiais que
desnivelem o campo de competição (“the level playing field”).
Tal como os países que já eliminaram as reservas legais e
privatizaram os serviços postais, o Brasil também poderia obter semelhantes
benefícios à sociedade, como melhor serviço, melhores preços, menos
externalidades negativas, como corrupção, abusos da posição dominante da
ECT e outros.
273
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Os serviços postais podem ser caracterizados como uma forma de
transporte ou de comunicação para a entrega de bens e/ou informações de
um ponto a outro. Nesse sentido, como resultado de um processo de grande
evolução tecnológica, os prestadores de serviços postais concorrem com
uma grande variedade de outros prestadores de serviços de
transporte/entrega ou de comunicação, incluindo, sobretudo, serviços de
logística de bens e valores e serviços de telecomunicações. Os serviços
postais se diferenciam de outros serviços de transporte de bens e valores em
razão da natureza física e do volume das correspondências, razão pela qual
os operadores postais podem desfrutar de economias de escala e escopo no
transporte e entrega de correspondências e bens/valores.401
Dessa forma, operadores postais tradicionais concorrem com
empresas de entregas expressas de bens e valores (express, parcel e point-
to-point delivery services). Serviços de telecomunicações (e.g., fax, email e
serviços de pagamento eletrônico) são importantes substitutos para uma
parcela significativa de certas categorias de correspondências, como é o
caso das contas de consumo.402
É assente que o regime de livre concorrência, aplicado integralmente
para setores sem falhas de mercado (e calibrado pela regulação setorial para
setores portadores de falhas de mercado), gera diversos benefícios à
economia e aos consumidores, sintetizando ganhos ao bem-estar social. Se
havia questionamentos sobre a aplicação do regime de livre concorrência nos
serviços postais, dado o temor de comprometer-se a sua prestação universal,
a experiência internacional vivenciada na União Européia, bem como em
países como Austrália e Nova Zelândia, deixa claro que a eliminação dos
monopólios postais aliada à privatização das antigas empresas estatais
resultara diversos benefícios à sociedade (i.e., às empresas em si, que
passaram a ser rentáveis – e não deficitárias - e mais eficientes, à economia 401 OECD. Promoting Competition in Postal Services. DAFFE/CLP(99)22 of 1 October 1999. Disponível em: <http://www.oecd.org/dataoecd/35/36/1920548.pdf>. Acesso em: 25 Feb. 2011, p.7. 402 OECD. Promoting Competition in Postal Services. DAFFE/CLP(99)22 of 1 October 1999. Disponível em: <http://www.oecd.org/dataoecd/35/36/1920548.pdf>. Acesso em: 25 Feb. 2011, p.7.
274
local, dado que com o crescimento sustentável, aumentaram-se as ofertas de
postos de trabalho, e, principalmente, aos consumidores, que passaram a
contar com ofertantes alternativos de serviços postais que passaram a
concorrer por melhores preços e qualidade junto aos clientes).
Ainda no plano internacional, ficou claro que a manutenção das
reservas legais e do controle estatal, na atualidade, apenas tem
proporcionado resultados negativos, isto é, empresas inchadas (dado o
critério de contratações políticas), ineficientes, deficitárias que prejudicam a
concorrência e a oportunidade em mercados vizinhos em razão do abuso de
sua posição dominante garantida por lei, tudo num ciclo vicioso que em nada
contribui para o desenvolvimento local (como é o caso da USPS, nos EUA).
No Brasil, não há questionamentos de que a Constituição de 1988
fixara a livre iniciativa como regra geral para a ordem econômica brasileira.
Contudo, o STF (na ADPF 46-7/DF), com base em um debate
dogmático/ideológico entre serviços públicos e atividades econômicas,
referendou o entendimento da ECT no tocante à recepção das leis da
ditadura (Decreto-Lei nº 509/1969 e Lei nº 6.538/1978), mesmo não havendo
previsão expressa na Constituição no sentido de incorporar o monopólio
postal (ou exclusividade da ECT) como exceção à regra geral da livre
iniciativa. Paralelamente, nos debates da ADPF 46-7/DF, ficou claro que a
maioria dos Ministros do STF intuitivamente se inclinara a não encontrar
respaldo para a manutenção das reservas legais para as correspondências
comerciais.
A ECT, empresa integralmente controlada pela União Federal, opera
sem sombra de dúvida na matriz “political-driven”, ao invés de “profit-driven”.
A estatal possui um histórico repleto de ingerências políticas o que culminou,
por exemplo, com seu envolvimento no maior escândalo de corrupção
vivenciado no Brasil (segundo entendeu a Câmara dos Deputados no
relatório final da CPMI “dos Correios”, em 2006). Além desse fato, a ECT
também apresenta em seu histórico perfil comportamental anticoncorrencial,
na maioria das vezes tentando ampliar o escopo de suas reservas legais, tal
como observado na história de outras jurisdições (várias, na Europa, e nos
EUA).
275
Todavia, o Poder Judiciário brasileiro, talvez em razão da mesma
intuição que surgiu na maioria dos Ministros do STF nos debates da ADPF
46-7/DF, vem se posicionando de forma contrária à ampliação dos limites do
monopólio postal da ECT, ao menos no tocante às contas de consumo.
Nesse ponto, conclui-se o presente estudo com um apelo às autoridades do
Poder Legislativo e do Poder Judiciário no sentido de que, como procurou se
fazer durante todo o presente trabalho, se aprofundem nos argumentos
históricos apresentados pela ECT (que, como se demonstrou, não diferem
daqueles apresentados por empresas estatais em outras jurisdições), para
avaliar se são de fato válidos em termos econômicos e reais, e não
simplesmente os aceite como verdade na elaboração de políticas públicas e
decisões judiciais.
Isto para, caso cheguem à mesma conclusão deste estudo, seja
eliminado integralmente o monopólio postal no Brasil e, ao mesmo tempo,
seja o Estado (União Federal) afastada completamente da gestão da ECT,
que deveria ser privatizada e reformada para se tornar uma empresa “profit-
driven” desvestida de privilégios e incentivos para servir de plataforma à
corrupção. Essa seria a medida que mais se adequa à Constituição Federal
de 1988, porquanto seria a melhor estratégia de maximizar o bem-estar
social e minimizar-se as externalidades negativas, como o desvio de
finalidade, a sobreposição de interesses individuais sobre o interesse público,
e, via de consequência, corrupção.
Finalmente, o presente estudo não tem a pretensão de exaurir o tema,
bem como de afirmar que os sistemas norte-americano ou europeu são
equivalentes ao sistema brasileiro e, portanto, basta importarmos modelos.
Não é disto que se trata, mas sim de aprendermos com os erros e acertos
alheios, mediante a devida contextualização. Contudo, pretende-se sim com
este estudo alertar as autoridades brasileiras de que a ECT, caso siga como
empresa “political-driven”, titular de reservas legais sem o devido controle
(sobretudo antitruste), pode se tornar uma USPS que (segundo seu próprio
Relatório Anual de 2010) gerou um prejuízo aos cofres públicos norte-
americanos de 20,2 bilhões de dólares no último quadriênio, sem contar os
prejuízos não quantificáveis de impedir a entrada de novos players nos
mercados a montante e a jusante de suas reservas legais e, assim, gerar
276
incontáveis perdas em termos de bem-estar dos consumidores norte-
americanos. A sociedade brasileira e, particularmente, os consumidores
brasileiros não deveriam estar sujeitos a semelhantes prejuízos. Não é isso
que prescreve a Constituição de 1988.
277
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ABIRU, M. Variable Proportions and Successive Oligopolies. The Journal of Industrial Economics, vol. 36, nº 3, March, 1988, p. 315-325. AGUILAR, Fernando Herren. Controle Social de Serviços Públicos. São Paulo: Max Limonad, 2000. ALBUQUERQUE, Cícero Cavalcanti de. Correios e Legislação Postal Brasileira. 2ªed. Rio de Janeiro: A. Coelho Branco F.º., 1965. ALEXY, Robert.Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002. ANDERSSON, Peter. Liberalization and market performance: towards higher efficiency in Sweden. Handbook of Worldwide Postal Reform. Edited by Michael A. Crew, Paul R. Kleindorfer, James I. Campbell Jr. Cheltenham, UK. Northampton, MA, USA. 2008, p. 298-315. ARAGÃO, Alexandre Santos de. Serviços Públicos e Concorrência. Revista de Direito Administrativo. Volume 233. Julho/Setembro de 2003, Rio de Janeiro: Renovar. _____. Competências Antitruste e Regulações Setoriais. Disponível em: <http://download.rj.gov.br/documentos/10112/312688/DLFE-28573.pdf/CompetenciaAntitruste.pdf>. Acesso em: 6 Mai. 2011. AUSTRALIA. Industry Commission. Mail, Courier and Parcel Services. Report No. 28 of 30 October 1992. Australian Government Publishing Service. Canberra. Disponível em: <http://www.pc.gov.au/__data/assets/pdf_file/0005/6980/28mail.pdf >. Acesso em: 5 Mai. 2011. BAKER, Jonathan B. A preface to post-Chicago antitrust. Social Science Research Network Electronic Paper Collection. Washington College of Law: 2001. Disponível em: <http://papers.ssrn.com/abstract=296119>. Acesso em: 10 fev. 2009. BARKER, B.; TRÉMOLET, S. Public Police for the Private Sector —
278
Regulating Quality. The World Bank Group Private Sector and Infrastructure Network, Note Number 221, October 2000. BARRAL, Welber.Regulação e desenvolvimento. São Paulo: Malheiros, 2003. BARROSO, Luís Roberto. Regime constitucional do serviço postal. Legitimidade da atuação da iniciativa privada. Revista dos Tribunais, ano 90, v. 786. São Paulo: abr. 2001, p. 131-159. BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e Interpretação Constitucional. 3.ª ed. São Paulo: Celso Bastos, 2002. _____.Curso de Direito Constitucional. 20.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999. BAUMOL, W. J.; SIDAK, J. G. Pricing of the Services Provided to Competitors by the Regulated Firm. Deregulation and Privatization in the United States. Hume Papers on Public Policy, vol. 3, nº 3, Edited by Paul W. MacAvoy. Edinburgh University Press, Autumn, 1995. BEER, Bettina. A German Court confirms a decision of the Bundeskartellamt and adds an additional milestone in the EC recent decisions concerning consolidators in the postal sector (Deutsche Post). Postal Services - e-Competitions – EU Competition Laws e-bulletin nº 24502. Disponível em: <http://www.concurrences.com>. Acesso em: 5 nov. 2010. BERGDAHL, Sara. The Swedish Competition Authority clears an acquisition in the market for postal services, subject to a behavioral remedy (Posten/Stralfors). Postal Services - e-Competitions – EU Competition Laws e-bulletin nº 31910. Disponível em: <http://www.concurrences.com>. Acesso em: 5 nov. 2010. BERGEIJK, Peter A.G.van. What could anti-trust in the OECD do for developing countries? Working Paper No. 473. Institute of Social Studies. May 2009. Disponível em: <http://publishing.eur.nl/ir/repub/asset/18290/wp473.pdf>. Acesso em: Mar. 2011. BERTALANFFY,Ludwig. Teoria General de los Sistemas. México: Fondo de Cultura Económica, p.195/214.
279
BILAC PINTO, atualizado por ALEXANDRE SANTOS ARAGÃO. Regulamentação efetiva dos serviços de utilidade pública. 2.ª ed. São Paulo: Forense, 2002. BORK, Richard H. The Antitrust Paradox. 2.ª ed. New York: The Free Press, 1993. _____.The antitrust paradox: a policy at war with itself. Nova York: The Free Press, 1993. BORUM, Jacob. A Danish Court awards €10 M damages for loss suffered as a result of an abuse of a dominant position in the postal services sector (Danish Postal Service). Postal Services - e-Competitions – EU Competition Laws e-bulletin nº 26599. Disponível em: <http://www.concurrences.com>. Acesso em: 5 nov. 2010. BRASIL e EUA. Agreement between the Government of Federal Republic of Brazil and the Government of the United States of America regarding the cooperation between competition authorities in the Enforcement of Competition Laws. Disponível em: < http://www.oecd.org/dataoecd/15/22/1817701.pdf >. Acesso em: 12 Ago. 2009. BRASIL. Supremo Tribunal Federal (STF). Arguição de descumprimento de Preceito Fundamental nº 46-7. Arguente: Associação Brasileira das Empresas de Distribuição. Arguido: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Relator: Ministro Marco Aurélio. Brasília, 15 de Junho de 2005. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=2182784>. Acesso em 11 Mar. 2011. _____. STF. Correios: Serviço Público ou Atividade Econômica? Revista de Direito Administrativo, vol. 252, setembro/dezembro 2009. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2010, p. 245-275. _____. Presidência da República. Decreto Lei nº 509 de 20 de março de 1969. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/Del0509. htm>. Acesso em: 3 Abr. 2011. _____. Presidência da República. Lei nº 6.538 em 22 de Junho de 1978.
280
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6538.htm>. Acesso em: 3 Abr. 2011. _____. Ministério das Comunicações. Portaria nº 245/1995. Disponível em: <http://www.mc.gov.br/images/servicos-postais/legislacao/portarias/portaria_245_09_outubro_1995.pdf>. Acesso em: 1 Mai. 2011. _____. Tribunal Regional Federal da 1a Região. Apelação Cível nº 2000.40.00.003535-4/PI - ECT v. Águas e Esgotos do Piauí S/A (AGESPISA). Disponível em: <http://www.trf1.jus.br/Processos/ProcessosTRF/>. Acesso em: 5 Mai. 2011. _____. Ministério das Comunicações. Portaria nº 386/2001. Disponível em: <http://www.mc.gov.br/images/servicos-postais/legislacao/portarias/portaria_386_17_julho_2001.pdf>. Acesso em: 1 Mai. 2011. _____. Ministério das Comunicações. Portaria nº 1/2001. Disponível em: <http://www.mc.gov.br/images/servicos-postais/legislacao/portarias/portaria_01_23_outubro_2001.pdf>. Acesso em: 1 Mai. 2011. _____. Ministério das Comunicações. Portaria nº 518/2003. Disponível em: <http://www.mc.gov.br/images/servicos-postais/legislacao/portarias/portaria_518_02_outubro_2003.pdf>. Acesso em: 1 Mai. 2011. _____. Ministério das Comunicações. Portaria nº 500/2004. Disponível em: <http://www.mc.gov.br/images/2009/08/portaria-n500-06122004.pdf>. Acesso em: 1 Mai. 2011. _____. Tribunal Regional Federal da 1a Região. Apelação Cível nº 2005.38.00.026770-3/MG - ECT v. SAAE. Disponível em: <http://www.trf1.jus.br/Processos/ProcessosTRF/>. Acesso em: 5 Mai. 2011. _____. Tribunal Regional Federal da 1a Região. Agravo de Instrumento nº 2005.01.00.072574-4/MG -ECT v. Município de Campo Belo (MG). Disponível em: <http://www.trf1.jus.br/Processos/ProcessosTRF/>. Acesso em: 5 Mai. 2011.
281
_____. Comissão Parlamentar Mista de Inquéritos (CPMI) dos Correios. Relatório Final aprovado por 17 votos a 4 em 05.04.2006 (Vol. I, II e III). Disponível em: <http://www.cpmidoscorreios.org.br/relatorios/Final%20Vol1.pdf>. Acesso em: 1 Mai. 2011. _____. Tribunal Regional Federal da 1a Região. Apelação Cível nº 2007.38.15.000129-8/MG - ECT v. Departamento Municipal de Meio Ambiente e Saneamento (DEMASA). Disponível em: <http://www.trf1.jus.br/Processos/ProcessosTRF/>. Acesso em: 5 Mai. 2011. _____. Tribunal Regional Federal da 3a Região. Ação Ordinária nº 2008.61.00.020752-4 - ECT v. SABESP. Disponível em: <http://www.trf3.jus.br/trf3r/index.php?id=26&op=Consulta&Processo=200861000207524&TFases=1>. Acesso em: 5 Mai. 2011. _____. Governo do Estado de São Paulo. Secretaria de Gestão Pública.Regulamento da licitação na modalidade Pregão da FUNDAP – Fundação do Desenvolvimento Administrativo. Disponível em: <http://www.pregao.sp.gov.br/legislacao/portaria/portariafundap3.htm>. Acesso em: 5 Mai. 2011. BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. Os dois métodos e o núcleo duro da teoria econômica. Revista de Economia Política, vol. 29, nº 2 (114), PP. 163-190, abril-junho 2009. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0101-31572009000200001>. Acesso em: 5 nov. 2010. BRUSICK, P.; EVENETT, S. J. Should Developing Countries worry about abuse of dominant power? Winsconsin Law Review. 7.12.2008. Disponível em: <http://www.antitrustinstitute.org/files/Brusick%20&%20Evenett_053020080956.pdf>. Acesso em Mar. 2011. CAMPBELL JR, J. I.; DIEKE, A. K.; NIEDERPRUM, A. National postal policies in Europe on the eve of the Third Directive. Handbook of Worldwide Postal Reform. Edited by Michael A. Crew, Paul R. Kleindorfer, James I. Campbell Jr. Cheltenham, UK. Northampton, MA, USA. 2008, p. 195-215. CAMPBELL JR., James I. A brief history of the United States postal monopoly Law. Handbook of Worldwide Postal Reform. Edited by Michael A. Crew, Paul R. Kleindorfer, James I. Campbell Jr. Cheltenham, UK. Northampton, MA, USA. 2008, p. 262-281.
282
CAMPELLO, Dyle. O direito da concorrência no direito comunitário europeu: uma contribuição ao Mercosul. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. CAMPOS, Humerto Alves. Falhas de mercado e falhas de governo: uma revisão da literatura sobre regulação econômica. Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional Para Gestão em Regulação. Presidência da República Federativa do Brasil.Prismas: Dir., Pol. Publ. e Mundial. Brasília, v. 5, nº 2, p. 341-370, jul./dez. 2008. P.341-370. Disponível em: <http://www.regulacao.gov.br/publicacoes/artigos/prismas-regulacao-economica>. Acesso em: 27 Mar. 2011. CANARIS, Claus Wilhelm. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. 3.ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002. CANOTILHO, J. J. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1997. CARLTON, D. W.; PERLOFF, J. M. Modern Industrial Organization. 2.ª ed. Nova York: Harper Collins College Publishers, 1994. CASTILLA, Luis Miguel. Instituciones y governabilidad. Capítulo VI, 8 ago. 2001, p. 187-207. CHENEVIERE, Cédric. The Danish Competition Council approves a new price scheme for postal services after having decided that the postal incumbent had abused its dominant position through offering discriminatory prices and implementing an illegitimate fidelity rebate scheme (Post Danmark). Postal Services - e-Competitions – EU Competition Laws e-bulletin nº 24503. Disponível em: <http://www.concurrences.com>. Acesso em: 5 nov. 2010. CHERRY, Colin. A comunicação humana. São Paulo: Editora Cultrix/Editora Universidade de São Paulo, 1971. CLARK, J. M. Toward a Concept of Workable Competition. American Economic Review, nº 30, jun. 1940, p. 241-256. COLOMO, Pablo Ibáñez. The Italian NCA fines €1.6 M the incumbent postal
283
operator for exclusionary tariffs based on a national decree on the basis of Art. 10, 82 and 86 EC (Posta Ibrida). Postal Services - e-Competitions – EU Competition Laws e-bulletin nº 24494. Disponível em: <http://www.concurrences.com>. Acesso em: 5 nov. 2010.
_____. The Spanish Competition Authority reaches a settlement agreement with the incumbent in the postal sector bringing to an end a complaint for predatory pricing practices (Correos/ASEMPRE). Postal Services - e-Competitions – EU Competition Laws e-bulletin nº 24499. Disponível em: <http://www.concurrences.com>. Acesso em: 5 nov. 2010. COMANDINI, Vicenzo Visco. Postal Services. The Liberalization of State Monopolies in the European Union and Beyond - European Monographs. Damien Geradin Editor. Kluwer Law International. The Hague, London, Boston, 2000, p. 135-172. COMMISSION ON GROWTH AND DEVELOPMET. The Growth Report of 2008 - Strategies for Sustained Growth and Inclusive Development. Disponível em: <http://cgd.s3.amazonaws.com/GrowthReportComplete.pdf>. Acesso em: 22 Mar. 2011. CONSIDERA, Cláudio. Perdas e danos dos cartéis. Jornal A Folha de São Paulo. 31.05.2002. Disponível em: <http://www.seae.fazenda.gov.br/central_documentos/textos_artigos/2002-1/5-artigoperdasedanos>. Acesso em: 27 Mar. 2011. COOPER, J. C., FROEB, L. M., O’BRIEN, D. and VITA, M. G. Vertical Antitrust Policy as a Problem of Inference. Federal Trade Commission (FTC), February, 2005. CREW, M. A.; KLEINDORFER, P. R.; CAMPBELL JR., J. I. Postal Reform: introduction. Handbook of Worldwide Postal Reform. Edited by Michael A. Crew, Paul R. Kleindorfer, James I. Campbell Jr. Cheltenham, UK. Northampton, MA, USA. 2008, p. 1-12. Deardorffs’ Glossary of International Economics. The Terms of the Trade and Other Wonders. Markup. Disponível em: <http://www-personal.umich.edu/~alandear/glossary/m.html>. Acesso em: 5 Mar. 2011. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22. ed., Atlas, São Paulo, 2009.
284
DICIONÁRIO DE ECONOMIA. Nota Positiva. Disponível em: <http://www.notapositiva.com/dicionario_economia/eficienciaprodut.htm>. Acesso em: 26 Mar. 2011 DIEKE, A. K.; WOJTEK, R. Competition, wages and politics in the delivery sector: the case of postal minimum wages in Germany. Handbook of Worldwide Postal Reform. Edited by Michael A. Crew, Paul R. Kleindorfer, James I. Campbell Jr. Cheltenham, UK. Northampton, MA, USA. 2008, p. 282-297. DOANE, M. J.; WILLIAMS, M. A. Competitive Entry into Regulated Monopoly Services and the Resulting Problem of Stranded Costs. Deregulation and Privatization in The United States. Hume Papers on Public Policy, vol. 3, nº 3, Edited by Paul W. MacAvoy. Edinburgh University Press, Autumn, 1995. DOMINGUES, Juliana O. Defesa da concorrência e comércio internacional no contexto do desenvolvimento: os cartéis de exportação como isenção antitruste. Tese de Doutorado. PUC/SP/Direito. 2010. Disponível em: <http://www.dominiopublico.gov.br/pesquisa/DetalheObraForm.do?select_action=&co_obra=201297>. Acesso em: 22 Mar. 2011. DUARTE Jr., Ricardo Ferreira. Serviço Postal: Serviço público ou atividade econômica?Revista Âmbito Jurídico. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6746> Acesso em: 2 Mai. 2011. DUCASSE, J. P.; JIMENEZ, L.; MORELLI, M.; Technological innovation and postal reform. Handbook of Worldwide Postal Reform. Edited by Michael A. Crew, Paul R. Kleindorfer, James I. Campbell Jr. Cheltenham, UK. Northampton, MA, USA. 2008, p. 160-175. DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. Trad. de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2003. _____. Levando os Direitos a Sério. Trad. de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2004. ECCLES, Richard. EU Law on postal services. Handbook of Worldwide Postal Reform. Edited by Michael A. Crew, Paul R. Kleindorfer, James I. Campbell Jr. Cheltenham, UK. Northampton, MA, USA. 2008, p. 245-261.
285
E.M.C., Jr.; G.H.B. The Postal Reorganization Act: A Case Study of Regulated Industry Reform. Virginia Law Review, Vol. 58, nº 6 (Sep., 1972), p. 1030-1098. Disponível em: <http://www.jstor.org/pss/1072085>. Acesso em: 6 Dez. 2010. EUROPEAN CONFERENCE OF POSTAL AND TELECOMMUNICATIONS ADMINISTRATIONS (CEPT). About CEPT. Disponível em. <http://www.cept.org/>. Acesso em: 5 Mar. 2011 EUROPEAN UNION (EU).Commission Decision of 20.12.1989 concerning the provision in the Netherlands of express delivery services 90/16/EEC (case EC v. Kingdom of Netherlands - PTT Post BV – 90/16/EEC). Disponível em: <http://www.jcampbell.com/Reference/eu/198912_nl_express.pdf>. Acesso em: 6 Mar. 2011. _____. Commission Decision of 1 August 1990 concerning the provision in Spain of international express courier services (CE v. Kingdom of Spain – Ordenanza Postal of 19 May 1960 – 90/456/EEC). Disponível em: <http://www.jcampbell.com/Reference/eu/199008_spain_express.pdf>. Acesso em: 6 Mar. 2011. _____. Commission Decision of 02.12.1991 declaring a concentration to be compatible with the common market according to Council Regulation (EEC) No 4064/89 - Case No IV/M.102 - TNT / CANADA POST, DBP POSTDIENST, LA POSTE, PTT POST & SWEDEN POST. Disponível em: <http://www.jcampbell.com/Reference/eu/199112_gdnet_jv.pdf>. Acesso em: 26 Fev. 2011. _____. Green Paper of June 1992 on the development of the single market for postal services. COM (91) 476. Disponível em: <http://aei.pitt.edu/1173/1/postal_gp_COM_91_476.pdf>. Acesso em: 25 Fev. 2011. _____. Commission proceeding of 5.04.1993 against system of compensation between postal administrations - Case IV/32.791 – Remail Statement of Objections (International Express Carriers Conference - IECC v. CEPT Terminal dues agreement). Disponível em: <http://www.jcampbell.com/Reference/eu/199304_remail_stmt_obj.pdf>. Acesso em: 7 Mar. 2011.
286
_____. European Court of Justice. Decision of 19.05.1993 on the Case C-320/91 (Régie des Postes v. Paul Corbeu – rapid delivery service). Disponível em: <http://www.jcampbell.com/Reference/eu/199305_ecj_corbeau.pdf>. Acesso em: 7 Mar. 2011. _____. Commission Decision of 22.07.1996 - Case No IV/M.787 - PTT Post/TNT - GD Net. Disponível em: <http://www.jcampbell.com/Reference/eu/199607_gdnet_ptt.pdf >. Acesso em: 26 Fev. 2011. _____. Commission Decision of 08.11.1996 – Case No IV/M.843 – PTT Post / TNT / GD Express Worldwide. Disponível em: <http://www.jcampbell.com/Reference/eu/199611_ptt_tnt.pdf>. Acesso em: 7 Mar. 2011. _____. REIMS II. 31.10.1997. Agreement for the Remuneration of Mandatory Deliveries of Cross-Border Mails. Disponível em: <http://www.jcampbell.com/Reference/eu/199710_reims2_text.pdf>. Acesso em: 9 Mar. 2011. _____. Directive 97/67/EC of The European Parliament and of The Council of 15.12.1997 on common rules for the development of the internal market of Community postal services and the improvement of quality of service. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:1998:015:0014:0025:EN:PDF>. Acesso em: 4 Nov. 2010. _____. Comunicação da Comissão de 6.02.1998 relativa à aplicação das regras de concorrência ao sector postal e à apreciação de certas medidas estatais referentes aos serviços postais(98/C 39/02). Jornal Oficial nº 039 de 6 fev 1998, p. 0002-0018. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:1998:039:0002:0018:PT:PDF>. Acesso em: 6 Dez. 2010. _____. Commission Decision of 26.06.1998 - Case No IV/M.1168 – DHL/Deutsche POST. Disponível em: <http://www.jcampbell.com/Reference/eu/199806_dp_dhl.pdf>. Acesso em: 26 Fev. 2011. _____. Commission Decision of 23.02.1999 - Case No IV/M.1347 – Deutsche POST/SECURICOR. Disponível em: <http://eur-
287
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:1998:392:0009:0009:EN:PDF>. Acesso em: 26 Fev. 2011. _____. Commission Decision 1999/951 of 15.09.1999 relating to a proceeding under Article 81 of the EC treaty and Article 53 of the EEA Agreement (Case No IV/36.748 - REIMS II). (26.10.1999 - O.J. L275/17). Disponível em: <http://www.jcampbell.com/Reference/eu/199910_reims2_notice2.pdf>. Acesso em 6 Mar. 2011. _____. Commission Decision of 15.09.1999 relating to a proceeding under Article 81 of the EC Treaty and Article 53 of the EEA Agreement (Case No IV/36.748 — REIMS II). Disponível em: <http://www.jcampbell.com/Reference/eu/199910_reims2_notice2.pdf>. Acesso em: 8 Mar. 2011. _____. Commission STATE AID - Invitation of 23.10.1999 to submit comments pursuant to Article 88(2) of the EC Treaty concerning aid measure C 61/99 (ex NN 153/96) ! State aid to Deutsche Post AG (1999/C 306/05)Disponível em: <http://www.jcampbell.com/Reference/eu/199910_invite_dp_stateaid.pdf>. Acesso em: 8 Mar. 2011 _____. Lisbon European Council 23 and 24 March 2000. Presidency Conclusions. Disponível em: <http://www.europarl.europa.eu/summits/lis1_en.htm>. Acesso em: 20 Mar. 2011. _____. Commission Decision of 13.03.2001 declaring a concentration to be compatible with the common market and the functioning of the EEA Agreement - Case COMP/M.1915 — The Post Office/TPG/SPPL (2004/236/EC). Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2004:082:0001:0019:EN:PDF>. Acesso em: 26 Fev. 2011. _____. Commission Decision of 20.03.2001 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty - Case COMP/35.141 – Deutsche Post AG – (2001/354/EC). Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2001:125:0027:0044:EN:PDF>. Acesso em: 4 nov. 2010. _____.Commission Decision of 25.07.2001 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty – Case COMP/C-1/36.915 – Deutsche
288
Post AG – Interception of cross-border mail – (2001/892/EC). OJE 15 dec. 2001. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2001:331:0040:0078:EN:PDF>. Acesso em: 4 Nov. 2010. _____. Commission Decision of 23 October 2001 on the lack of exhaustive and independent scrutiny of the scales of charges and technical conditions applied by La Poste to mail preparation firms for access to its reserved services – (2002/344/EC). Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2002:120:0019:0037:EN:PDF>. Acesso em: 4 nov. 2010. _____. Commission Press Release. The Commission adopts a Decision on the monitoring of relations between La Poste and mail-preparation firms in France on 23.10.2001. IP/01/1476 (Press Release). Disponível em: <http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/01/1476&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en>. Acesso em: 4 Nov. 2010. _____. Directive2002/39/EC of The European Parliament and of The Council of 10.06.2002 amending Directive 97/67/EC with regard to the further opening to competition of Community postal services. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2002:176:0021:0025:EN:PDF>. Acesso em: 4 Nov. 2010. _____. Court of First Instance. Action brought on 4.09.2002 by Deutsche Post AG against the Commission of the European Communities (Case T-266/02) – (2002/C 274/57). Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2002:274:0032:0033:EN:PDF>. Acesso em: 4 Nov. 2010. _____. Commission Decision of 21.10.2002 - Case nº COMP/M.2908 – Deutsche Post / DHL (II), Regulation (EEC) nº 4064/89, Merger Procedure. Document nº 302M2908. 12.10.2002. Disponível em: <http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m2908_en.pdf>. Acesso em: 4 Nov. 2010. _____. Regulamento nº 1/2003 do Conselho de 16.12.2002 relativo à execução das regras de concorrência nos artigos 81 e 82 do Tratado. OJE 4 Jan. 2003. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2003:001:0001:0025:PT:PDF>. Acesso em: 4 Nov. 2010.
289
_____. Consolidated Version of The Treaty Establishing the European Community (Treaty of EC). Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/en/treaties/dat/12002E/pdf/12002E_EN.pdf>. Acesso em 4 Nov. 2010. _____. Commission Decision of 19.06.2003 - Case No COMP/M.3155 – DEUTSCHE POST/SECURICOR. Disponível em: <http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m3155_en.pdf>. Acesso em: 26 Fev. 2011. _____. Directive 2004/17/EC of The European Parliament and of The Council of 31.03.2004 coordinating the procurement procedures of entities operating in the water, energy, transport and postal services sectors. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2004:134:0001:0113:en:PDF>. Acesso em: 25 Fev. 2011. _____. Commission Press Release. The Commission acts against the discrimination of mail preparation service providers in Germany on 20.10.2004. IP/04/1254. Disponível em: <http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/04/1254&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en>. Acesso em: 4 nov. 2010. _____. Court of First Instance. Action brought on 21.12.2004 by the Federal Republic of Germany against the Commission of the European Republic of Germany against the Commission of the European Communities (Case T-490/04) – (2005/C 31/54). OJE 5 feb. 2005. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2005:031:0029:0029:EN:PDF>. Acesso em: 4 Nov. 2010. _____. Court of First Instance. Action brought on 22.12.2004 by Deutsche Post AG against the Commission of the European Communities (Case T-493/04) – (2005/C 31/55). OJE 5 feb. 2005. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2005:031:0029:0029:EN:PDF>. Acesso em: 4 Nov. 2010. _____. Council of The European Union. 23.03.2005. Presidency Conclusions. Disponível em: <http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cms_data/docs/pressdata/en/ec/84335.pdf>. Acesso em: 20 Mar. 2011.
290
_____. Commission Special Eurobarometer 219/Wave 62.1 – TNS Opinion & Social. Services of general interest. Fieldwork November 2004. Publication October 2005. Disponível em: <http://ec.europa.eu/public_opinion/archives/ebs/ebs_219_report_en.pdf>. Acesso em: 25Fev. 2011. _____. European Parliament Resolution of 2.02.2006 on the application of the Postal Directive (Directive 97/67/EC, as amended by Directive 2002/39/EC) (2005/2086(INI)). Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2006:288E:0077:0079:EN:PDF>. Acesso em: 25 Fev. 2011. _____. Commission Staff Working Document of 18.10.2006 on Accompanying document to the Proposal for a DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL amending Directive 97/67/EC concerning the full accomplishment of the internal market of Community postal services Executive Summary of the Impact Assessment. Disponível em: <http://ec.europa.eu/internal_market/post/doc/legislation/assessment-summary_en.pdf>. Acesso em: 14 Mar. 2011. _____. Commission Staff Working Document of 18.10.2006 on Accompanying document to the Proposal for a DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL amending Directive 97/67/EC, concerning the full accomplishment of the internal market of Community postal services IMPACT ASSESSMENT [COM(2006) 594 final] [SEC(2006) 1292]. Disponível em: <http://ec.europa.eu/internal_market/post/doc/legislation/assessment-annex_en.pdf>. Acesso em: 14 Mar. 2011. _____. Commission REPORT FROM THE COMMISSION TO THE COUNCIL AND THE EUROPEAN PARLIAMENT of 18.10.2006 on the Prospective study on the impact on universal service of the full accomplishment of the postal internal market in 2009. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2006:0596:FIN:EN:PDF>. Acesso em: 14 Mar. 2011. _____. Commission Notice of 18.10.2006 “Postal services: Commission proposes full market opening by 2009”. Disponível em: <http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/06/1419&forma
291
t=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en>. Acesso em: 14 Mar. 2011. _____. Directive2006/123/EC of 12.12.2006 of The European Parliament and of The Council of 12.12.2006 on services in the internal market. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2006:376:0036:0068:en:PDF>. Acesso em: 25 Fev. 2011. _____. Commission Decision of 16.03.2007 establishing that Article 30(1) of Directive 2004/17/EC of the European Parliament and of the Council coordinating the procurement procedures of entities operating in the water, energy, transport and postal services sectors applies to certain courier and parcel services in Denmark (2007/169/EC) – Case No IV/M. 843 – PTT Post/TNT/GD Express Worldwide. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2007:078:0028:0030:EN:PDF>. Acesso em: 26 Fev. 2011. _____. Commission MEMO/07/314 of 27.07.2007. Competition: Commission confirms sending of Statement of Objections to Intel. Disponível em: <http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=MEMO/07/314>. Acesso em: 6 Mar. 2011 _____. Directive 2008/6/EC of The European Parliament and of The Council of 20.02.2008 amending Directive 97/67/EC with regard to the accomplishment of the internal market of Community postal. Disponível em: <http://ec.europa.eu/internal_market/post/doc/legislation/2008-06_en.pdf>. Acesso em: 25 Fev. 2011. _____. Commission Decision of 7.10.2008 relating to a proceeding under Article 86(3) of the EC Treaty on the Slovakian postal legislation relating to hybrid mail services (Case COMP/F-1/39.562). Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2008:322:0010:0011:EN:PDF>. Acesso em: 9 Mar. 2011. _____. Report from The Commission to The Council and The European Parliament of 22.12.2008 on the application of the Postal Directive (Directive 97/67/EC as amended by Directive 2002/39/EC). Disponível em: <http://ec.europa.eu/internal_market/post/doc/reports/report_en.pdf>. Acesso em 20 Mar. 2011.
292
_____. Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU). Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2008:115:0047:0199:EN:PDF>. Acesso em: 9 Fev. 2011. _____. Commission Decision of 10.08.2010 establishing the European Regulators Group for Postal Services (2010/C 217/07). Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2010:217:0007:0009:EN:PDF>. Acesso em 20 Mar. 2011. _____. EU Postal Legislation. Legislative and regulatory timetable for market opening process. Last update: 25.08.2010. Disponível em: <http://ec.europa.eu/internal_market/post/legislation_en.htm#legislative>. Acesso em: 20 Mar. 2011. FAGUNDES, Jorge. Fundamentos econômicos das políticas de defesa da concorrência. São Paulo: Singular, 2003. FARIA, José Eduardo. Poder e Legitimidade. São Paulo: Perspectiva, 1978. FARINA, E. M. M. Q.; AZEVEDO, P. F.; SAES, M. S. M. Competitividade: Mercado, Estado, Organizações. São Paulo: Singular, 1997. FEJES, G.; MAROSI, Z. The Hungarian Competition Office dismisses the proceedings on abuse of dominant position against the postal sector incumbent but phrases various recommendations on discounts (Hungarian Post). Postal Services - e-Competitions – EU Competition Laws e-bulletin nº 24493. Disponível em: <http://www.concurrences.com>. Acesso em: 5 nov. 2010. FERRAZ JR., Tercio S. Teoria da Norma Jurídica. 3.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. _____. A atividade postal e os monopólios constitucionais. Direito Constitucional. São Paulo: Manole, 2007. p. 459-472 _____. Introdução ao Estudo do Direito. 4.ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.
293
FLYNN, J. J.; FIRST, H.; BUSH, D. Antitrust – Statutes, Treaties, Regulations, Guidelines, Policies 2009 – 2010. Foundation Press, New York, 2009. FOER, Albert A. The spectrum of monopolism: an introduction to the future of monopoly and monopolization. Winscosin Law Review. 7.12.2008 Disponível em: <http://hosted.law.wisc.edu/lawreview/issues/2008-2/foer_-_final.pdf>. Acesso em: 21 Mar. 2011. FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Lei de Proteção da Concorrência — comentários à lei antitruste. Rio de Janeiro: Forense, 1995. FOX, Eleanor M. The Competition Law of the European Union in Comparative Perspective – Cases and Materials. New York: West, 2009. _____. Economic Development, Poverty and Antitrust: The Other Path. New York University School of Law. Public Law & Legal Theory Research Paper Series. Working Paper No. 07-12. Law & Economics Research Paper Series. Working Paper No. 07-26. July 2007. Disponível em: <http://ssrn.com/abstract=1002637>. Acesso em 21 Mar. 2011. _____. Competition Policy, Growth and Development: The Flash Points. Presentation made during UNCTAD Conference held in Geneva, on 15.07.2008. Disponível em: <http://www.unctad.org/sections/ditc_ccpb/docs/ditc_ccpb0004_en.pdf>. Acesso em: 21 Mar. 2011. _____. Antitrust, Economic Development and POVERTY: The Other Path. UNITED NATIONS. United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD). The effects of anti-competitive business practices on developing countries and their development prospects. UNCTAD/DITC/CLP/2008/2. Hassan Qaqaya and George Lipimile Editors. United Nations, New York and Geneva, 2008. FOX, E. M.; CRANE, D. Global Issues in Antitrust and Competition Law. New York: West, 2010. FUENTE, C. de La. Mathematical methods and models for economists. US: Cambridge University Press, 2000. FUENTE, Carmen. Competition policy in Latin America: implications for
294
infrastructure services. Disponível em: <http://www.iadb.org/sds/doc/ifm-carmen_fuente-paper.pdf>. Acesso em: 5 set. 2009. GABAN, Eduardo Molan. Regulação econômica e assimetria de informação. Revista do IBRAC, São Paulo, v. 9, nº 5, p. 97-167, 2002. _____. Assimetria de Informação e barreiras à livre concorrência. Revista do IBRAC, v. 11, São Paulo: Editora Singular p. 83-106, 2004. _____. Análise da restrição recusa de venda no controle de condutas infrativas à ordem econômica nos termos da lei nº 8.884/94. Revista de Direito da Concorrência. Brasília: Thompson IOB, Abril de 2006. ______. O caso do rio madeira. In: GABAN, E. M.; DOMINGUES, J. O. (Orgs.). Est. de Direito Econômico e Economia da Concorrência. 1a ed. Curitiba: Juruá, 2009. GABAN, Eduardo M.; DOMINGUES, Juliana O. Direito Antitruste: o combate aos cartéis. 2a ed. São Paulo: Saraiva, 2009. _____. Estudos de Direito Econômico e Economia da Concorrência - em homenagem ao Professor Fábio Nusdeo. Curitiba: Juruá, 2009. GAL, Michal S. Antitrust in a Globalized Economy: The Unique Enforcement Challenges Faced by Small and Developing Jurisdictions. Fordham International Law Journal, vol. 33, nº 1, New York, December 2009, p.1-56. GARCIA, M. E.; VASCONCELLOS, M. A. S. Fundamentos de economia. São Paulo: Saraiva, 2002. GEDDES, R. Richard. Case Studies of Anticompetitive SOE Behavior. Competing with the Government: Anticompetitive Behavior and Public Enterprises. Rick Geddes (Org.). Disponível em: <http://www.hoover.org/publications/books/8350>. Acesso em: 22 out. 2010, p.27-58. _____. Anticompetitive Behavior in Postal Services. Competing with the Government: Anticompetitive Behavior and Public Enterprises. Rick Geddes (Org.). Disponível em: <http://www.hoover.org/publications/books/8350>. Acesso em: 22 out. 2010.
295
p.85-112. GERADIN, Damien. The Opening of State Monopolies to Competition: Main Issues of the Liberalization Process. The Liberalization of State Monopolies in the European Union and Beyond -European Monographs. Damien Geradin Editor. Kluwer Law International. The Hague, London, Boston, 2000, p.181-205. GERADIN, D.; HENRY, D. Regulatory and Competition Law Remedies in The Postal Sector. Remedies in Network Industries: EC Competition Law vs. Sector-Specific Regulation. Damin Geradin (Editor). Intersentia. Antwerp, Oxford, UK, 2004, p.125-181. GIANNINO, M. The Italian Competition Authority closes investigation for abusive conducts committed by the incumbent post operator with a commitments decision (Servizi postali). Postal Services - e-Competitions – EU Competition Laws e-bulletin nº 24485. Disponível em: <http://www.concurrences.com>. Acesso em: 5 nov. 2010. GILARDI, E.; CANDELORO, G. The Italian Antitrust Authority closes the investigation for abuse of dominance in the Italian postal sector following commitments (Poste Italiane). Postal Services - e-Competitions – EU Competition Laws e-bulletin nº 24484. Disponível em: <http://www.concurrences.com>. Acesso em: 5 nov. 2010. GOYER, J.; LAURIANE, L. The French Competition Council Fines the postal incumbent for abuse of dominant position under both national and EC competition provisions (La Poste). Postal Services - e-Competitions – EU Competition Laws e-bulletin nº 24495. Disponível em: <http://www.concurrences.com>. Acesso em: 5 nov. 2010. GRAU, Eros. Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988 (interpretação e crítica). 5ª ed. revista e atualizada. São Paulo: Malheiros, 2000. _____. A ordem econômica na Constituição de 1988. 6aed. revista e atualizada. São Paulo: Malheiros, 2001. GREENHUT, M. L.; OHTA, H. Vertical Integration of Successive Oligopolists. The American Economic Review, vol. 69, nº 1, March, 1979, p. 137-141.
296
HABERMAS, Jurgen, Direito e Democracia I, entre a facticidade e validade. Trad. Flávio Beno Siebeneichler — Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. HENKIN, David M. The Postal Age – The emergence of Modern Communications in Nineteenth-Century Amercia. The University of Chicago Press. Chicago and London. 2006. HENRY, D.; CHENEVIERE, C. The Danish national postal operator finds guilty of abuse of dominant position on the market for the distribution of non-addressed items and local weekly papers (Post Danmark/Forbruhger-Kontakt). Postal Services - e-Competitions – EU Competition Laws e-bulletin nº 24500. Disponível em: <http://www.concurrences.com>. Acesso em: 5 nov. 2010. HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional (Selección). Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983, p. 3-31. HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy — The law of competition and its practice. St. Paul: Hornbook series, West Publishing Co., 1999. _____. Antitrust. Third Edition. Black Letter Series — West Group, p. 2000. IANNI, Juan B. Postal reform in developing countries: challenges and choices. Handbook of Worldwide Postal Reform. Edited by Michael A. Crew, Paul R. Kleindorfer, James I. Campbell Jr. Cheltenham, UK. Northampton, MA, USA. 2008, p. 400-415. Instituto de Estudos Estratégicos e Internacionais (IEEI). OMC – de Doha a Hong Kong. Disponível em: <http://www.ieei.pt/publicacoes/artigo.php?artigo=68>. Acesso em: 13 de Jun. 2011. INTERNATIONAL COMPETITION NETWORK (ICN). ICN Seventh Annual Conference, Kyoto, Japan (April 14-16, 2008). Cartel Working Group. Disponível em: <http://www.internationalcompetitionnetwork.org/media/library/Cartels/Fines%20report%20-%20FINAL.pdf>. Acesso em: 20 mar. 2009. International Institute for Sustainable Development (IISD). Global Studies Initiatie. Disponível em: <http://www.globalsubsidies.org/en/resources/a-subsidy-primer/cross-subsidies>. Acesso em: 5 Mar. 2011.
297
INVESTOPEDIA. Chinese Wall. Disponível em: <http://www.investopedia.com/terms/c/chinesewall.asp>. Acesso em 5 Mar. 2011. KAIRA, Thulasoni. The role of competition law and policy in alleviating poverty – the case of Zambia. UNITED NATIONS. United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD). The effects of anti-competitive business practices on developing countries and their development prospects. UNCTAD/DITC/CLP/2008/2. Hassan Qaqaya and George Lipimile Editors. United Nations, New York and Geneva, 2008. KAWAI, K.; HIRANO, F.; FUJII, K. Japan. The Public Competition Enforcement Review. Shaun Goodman Editor. Law Business Research Ltd. UK, 2009. KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. Trad. do Alemão de Alexandre Krug, Trad. do Italiano de Eduardo Brandão, Trad. do Francês de Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2003. KESERAUSKAS, S. The Lithuanian Competition Council reaffirms its earlier findings of abusive pricing by the incumbent in the postal sector (Lietuvos Pastas). Postal Services - e-Competitions – EU Competition Laws e-bulletin nº 24488. Disponível em: <http://www.concurrences.com>. Acesso em: 5 nov. 2010. _____. The Lithuanian Supreme Administrative Court sends the alleged abuse of dominance by the postal incumbent back to the national competition authority for insufficient market definition (Lietuvos Pastas). Postal Services - e-Competitions – EU Competition Laws e-bulletin nº 24492. Disponível em: <http://www.concurrences.com>. Acesso em: 5 nov. 2010. _____. The Lithuanian NCA fines the State postal company for discriminatory practices (Lietuvos Pastas). Postal Services - e-Competitions – EU Competition Laws e-bulletin nº 24496. Disponível em: <http://www.concurrences.com>. Acesso em: 5 nov. 2010. KOVACIC, W.; SHAPIRO, C. Antitrust Policy: a century of economic and legal thinking. Disponível em: <http://repositories.cdlib.org/iber/cpc/CPC99-009/>. Acesso em: 5 jul. 2009.
298
KWOKA JUNIOR, J. E.; WHITE, L. J. The antitrust revolution: the role of economics. Nova York: Harper Collins College, 1994. LOEWEINSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución.Barcelona: Ediciones Ariel Esplugues de Lobregat, p. 149-161. MACAVOY, Paul W. Twenty Years of Deregulation. Deregulation and Privatization in The United States. Hume Papers on Public Policy, vol. 3, nº 3, Edited by Paul W. MacAvoy. Edinburgh University Press, Autumn, 1995. MACHIAVEL, Nicholas. First Book of Political Discourses. The Works of Nicholas Machiavel, Secretary of State to the Republic of Florence. Newly Translated from the Originals by Ellis Farnworth, M.A. Vol. II. London: Printed for Mr. James Hoey Jr, at Dublin. MDCCLXII (1762). MARQUES NETO, Floriano Azevedo. A nova regulação estatal e as agências reguladoras independentes,in Direito Administrativo Econômico, coordenado por CARLOS ARI SUNDFELD, São Paulo: Malheiros, 2000. _____, Regulação setorial e autoridade antitruste — a importância da independência do regulador,in Concorrência e Regulação no Sistema Financeiro, coordenado por CELSO FERNANDES CAMPILONGO ET al., São Paulo: Editora Max Limonad, 2002. MATTOS, César. A Revolução do Antitruste no Brasil. São Paulo: Singular, 2003. MC NULTY, Paul J. The Journal of Political Economy, vol. 75, nº 4, Part 1 (Aug. 1967), pp. 395-399. Published by The University of Chicago Press. MEIKLEJOHN, Stuart D. You can’t legislate perfection: the virtues of experimentation in the design of antitrust enforcement regimes. Fordham Corporate Law Institute. Vol. 30. Nova York: Juris Publishing Inc., 2003. p. 55-74. MEIRELLES TEIXEIRA, J. H. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Forense Universitária, 1997. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 14ª ed., atualizada pela Constituição de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989.
299
MELO, M. C. S.; CÁRIO, S.A.F. Trajetória tecnológica do setor de telecomunicações no Brasil: a tecnologia VoIP. XI Encontro Regional de Economia – ANPEC-Sul 2008. Economia e Tecnologia. Universidade Federal do Paraná. Disponível em: <http://www.economiaetecnologia.ufpr.br/XI_ANPEC-Sul/artigos_pdf/a4/ANPEC-Sul-A4-16-trajetoria_tecnologica_d.pdf>. Acesso em: 27 Mar. 2011 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004. MELLO, José Vicente Bandeira de. A Logística como ferramenta para a melhoria do desempenho em pequenas empresas. Revista FAE Business, nº8, maio 2004. Disponível em: <http://www.fae.edu/publicacoes/pdf/revista_da_fae/fae_v8_n1/rev_fae_v8_n1_08_vicente.pdf>. Acesso em: 27 Mar. 2011. MENDES, Gilmar Ferreira.O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional (Texto desenvolvido em homenagem à Professora Anna Maria Villela). Brasília: inédito, 2004. MIGALHAS No. 2.590 de 17 de março de 2011. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/mig_hoje.aspx>. Acesso em: 17 Mar. 2011. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 2.ª ed. - tomo II. Coimbra: Ed. Coimbra, 1983. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21ª ed. São Paulo: Atlas, 2007. _____. Arguição de descumprimento de preceito fundamental: análises à luz da Lei n° 9.882/99. André Ramos Tavares, Walter Claudius Rothenburg (organizadores). – São Paulo: Atlas, 2001. p. 16. Mundo Educação. Geografia Humana. O que é corrupção?. Disponível em: <http://www.mundoeducacao.com.br/geografia/o-que-corrupcao.htm>. Acesso em: 27 Mar. 2011
300
HERN, R. et. al. The Profitability of The Mail Division of Deutshe Post – A Final Report. NERA (Economic Consulting). Disponível em: <http://www.nera.com/extImage/PUB_DeutschePost_PO1508-ENGLISH.pdf>. Acesso em: 26 Fev. 2011. New Oxford American Dictionary Oxford American Writer's Thesaurus. Disponível em: <http://itunes.apple.com/us/app/oxford-american-writers-thesaurus/id302367745?mt=8>. Acesso em: 5 Mar. 2011. NIEMENOJA, Kari. The Finish Competition Authority cleared a merger in the postal services market with remedies (Posti/Leijonajakelu). Postal Services - e-Competitions – EU Competition Laws e-bulletin nº 25046. Disponível em: <http://www.concurrences.com>. Acesso em: 5 nov. 2010. _____. The Finish Competition Authority cleared a merger in the postal services market with remedies including a hold-separate commitment (Posti/Atkos Printmail). Postal Services - e-Competitions – EU Competition Laws e-bulletin nº 25051. Disponível em: <http://www.concurrences.com>. Acesso em: 5 nov. 2010. NORTH, Douglass C. Instituciones, cambio institucional y desempeño económico. México: Fondo de Cultura Económica, 2001. NUSDEO, Fábio. Curso de economia – introdução ao direito econômico. 4°. ed. rev. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. ORGANIZAÇÃO PARA COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO (OCED). Diretrizes para elaboração e implementação de política de defesa da concorrência. São Paulo: Singular, 2003. _____. Journal of Competition Law and Policy. Disponível em: <http://www.oecd.org/document/39/0,2340,en_2649_37463_1915239_1_1_1_37463,00.htm>. Acesso em: 13 dez. 2009. _____. Recommendation of the Council concerning Structural Separation in Regulated Industries — 26 abr. 2001 — C(2001)78. Disponível em: <http://webdomino1.oecd.org/horizontal/oecdacts.nsf/Display/11B6AB78C752B732C1256F90001A 683A? OpenDocument>. Acesso em: 7 set. 2004. _____. Recommendation of the council on competition policy and
301
exempted or regulated sectors — C(79)155(Final). Disponível em: <http://webdomino1.oecd.org/horizontal/oecdacts.nsf/Display/320BB740C5AD1A8CC1256F900024EE E4?OpenDocument>. Acesso em: 13 out. 2004. _____. Global Forum on Competition. Competition Policy, Industrial Policy and National Champions - Contribution from Brazil. Session I. The Relationship Between Competition Policy, Industrial Policy And National Champions-Brazil. DAF/COMP/GF/WD(2009)15, 19 Jan. 2009. Disponível em <http://www.oecd.org/dataoecd/59/7/42010847.pdf >. Acesso em: 18 mar 2009. _____. Promoting Competition in Postal Services. DAFFE/CLP(99)22 of 1 October 1999. Disponível em: <http://www.oecd.org/dataoecd/35/36/1920548.pdf>. Acesso em: 25 Feb. 2011. _____. Policy Roundtables. The Essential Facility Concept. 1996. Disponível em: <http://www.oecd.org/dataoecd/34/20/1920021.pdf >. Acesso em: 20 Mar. 2011. OLIVEIRA, Gesner. Concorrência no Brasil e no mundo. São Paulo: Saraiva, 2001. OSTER, Sharon M. The Failure of Postal Reform. Deregulation and Privatization in The United States. Hume Papers on Public Policy, vol. 3, nº 3, Edited by Paul W. MacAvoy. Edinburgh University Press, Autumn, 1995. PEIRCE, Charles. S. Semiótica (“The Collected Papers of Charles Sanders Peirce”). 3.ª ed. São Paulo: Perspectiva, 1999. PERROUD, Thomas. The UK Court of Appeal upholds a €12.74 M fine imposed by the Postal Service Commission to the incumbent for breaches of its license (Royal Mail). Postal Services - e-Competitions – EU Competition Laws e-bulletin nº 24486. Disponível em: <http://www.concurrences.com>. Acesso em: 5 nov. 2010. POSNER, Richard. Antitrust Law. 2.ª ed. Chicago: The University of Chicago Press, 2001. _____. El análisis económico del derecho. México: Fondo de Cultura Económica, 1998.
302
_____. Natural Monopoly and its Regulation. 30th anniversary edition. Washington D.C.: CATO Institute, 1999. POSSAS, Mario Luiz. Ensaios sobre economia e direito da concorrência. São Paulo: Singular, 2003. PINTSOV, L. A.; OBREA, A.; Postal reform and product innovation. Handbook of Worldwide Postal Reform. Edited by Michael A. Crew, Paul R. Kleindorfer, James I. Campbell Jr. Cheltenham, UK. Northampton, MA, USA. 2008, p. 176-192. POSSAS, Mario Luiz. Eficiência Seletiva: uma Perspectiva Neo-Schumpeteriana Evolucionária sobre Questões Econômicas Normativas. Revista de Economia Política, vol. 24, nº 1 (93), janeiro-março/2004, p.73-94. Disponível em: <http://www.rep.org.br/pdf/93-6.pdf>. Acesso em: 26 Mar. 2011 PRIEST, George L. The History of The Postal Monopoly in the United States. Journal of Law & Economics. Vol.18. No. 1 (April 1975). The University of Chicago Press. Disponível em: <http://www.jstor.org/pss/725246>. P. 33-80. RASMUSSEN, Gaucho. The Danish Competition Appeal Tribunal upholds findings by the Danish NCA that the postal incumbent has abused its dominant position in the market for distribution of unaddressed mail on the basis of Art. 82 EC (Post Danmark). Postal Services - e-Competitions – EU Competition Laws e-bulletin nº 24498. Disponível em: <http://www.concurrences.com>. Acesso em: 5 nov. 2010. REIDLINGER, A.; KUHNERT, H. The Austrian Supreme Court upholds the NCA decision ordering the postal incumbent to cease abusive tying via its price offers on the market for day delivery of newspapers and magazines (Österreichische Post). Postal Services - e-Competitions – EU Competition Laws e-bulletin nº 31912. Disponível em: <http://www.concurrences.com>. Acesso em: 5 nov. 2010. Revista Época. Entenda o escândalo do mensalão. Disponível em: <http://revistaepoca.globo.com/Revista/Epoca/0,,EDR78680-6009,00.html>. Acesso em: 6 Abr. 2011. RODRIGUEZ, José Rodrigo. O Novo Direito e Desenvolvimento: Presente,
303
Passado e Futuro – Textos Selecionados de David M. Trubek. Saraiva. São Paulo, 2009. ROSSETTI, J.P. Introdução à economia. 18 ed. São Paulo: Atlas; 2000. SALGADO, Lucia Helena. A Economia Política da ação antitruste. São Paulo: Singular, 1997. SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito concorrencial — as estruturas. São Paulo: Malheiros, 1998. _____. Regulação da atividade econômica (princípios e fundamentos jurídicos). São Paulo: Malheiros, 2001. _____. Regulação e desenvolvimento. São Paulo: Malheiros, 2003 (a). _____. Direito concorrencial: as condutas. São Paulo: Malheiros, 2003 (b). SAPPINGTON, D. E. M.; SIDAK, J. G. Anticompetitive Behavior by State-Owned Enterprises: Incentives and Capabilities. Competing with the Government: Anticompetitive Behavior and Public Enterprises. Rick Geddes (Org.). Disponível em: <http://www.hoover.org/publications/books/8350>. Acesso em: 22 out. 2010, p.1-25. SCHERER, Frederic. Industrial Market Structure and Economic Performance. 2.ª ed. Boston: Houghton Mifflin Company, 1980. SCHUMPETER, Joseph A. Teoria do Desenvolvimento Econômico. São Paulo: Nova Cultural, 1985. SEIKYTE, Simona. The Lithuanian Administrative Supreme Court refers a case of alleged abuse of dominance by the incumbent in the postal sector for a review de novo (Liyhuanian Post). Postal Services - e-Competitions – EU Competition Laws e-bulletin nº 24490. Disponível em: <http://www.concurrences.com>. Acesso em: 5 nov. 2010. _____. The Lithuanian Competition Council confirms its earlier decision that the postal incumbent has abused its dominant position in the reserved postal
304
services market (Lithuanian Post). Postal Services - e-Competitions – EU Competition Laws e-bulletin nº 24489. Disponível em: <http://www.concurrences.com>. Acesso em: 5 nov. 2010. SEN, Amarthya. Desenvolvimento como liberdade. São Paulo: Companhia das Letras, 2000. SIDAK, J. G.; SPULBER, D. F. Protecting Competition from the Postal Monopoly. American Enterprise Institute for Public Policy Research. 1996. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23ª Ed., São Paulo: Malheiros, 2004. STEWARDSON, Raoul. Comments on: Postal Services (by Vicenzo Visco Comandini. The Liberalization of State Monopolies in the European Union and Beyond - European Monographs. Damien Geradin Editor. Kluwer Law International. The Hague, London, Boston, 2000, p. 173-178. STIGLITZ, Joseph E. A globalização e seus malefícios. São Paulo: Futura, 2002. _____.Promoting competition and regulation policy: with examples from network industries. Senior Vice President and Chief Economist, The World Bank, Speech delivered on the Research Center for Regulation and Competition, Chinese Academy of Sciences, Beijing, China, July 25, 1999. _____.Economics. First Edition. New York/London: W. W. Norton & Company, 1993. _____.Economics of the Public Sector. Third Edition. New York/London: W. W. Norton & Company, 2000. SVETLICINII, Alexandr. The Competition Authority of Bosnia & Herzegovina rejects the complaint regarding the alleged abuse of dominant position by the incumbent operator of public postal services (MHS/JP BH Posta). Postal Services - e-Competitions – EU Competition Laws e-bulletin nº 26580. Disponível em: <http://www.concurrences.com>. Acesso em: 5 nov. 2010. SILAVA-TOMSONE, D.; ZELTINS, U. The Latvian NCA clears a merger in the sector of postal services with remedies (Suomen Posti). Postal Services - e-
305
Competitions – EU Competition Laws e-bulletin nº 25552. Disponível em: <http://www.concurrences.com>. Acesso em: 5 nov. 2010. TAPIA, Javier. The Spanish National Competition Commission rules that neither inter – nor intra – brand competition is affected by restrictive practices in the postal sector (Logimail/Unipost). Postal Services - e-Competitions – EU Competition Laws e-bulletin nº 24487. Disponível em: <http://www.concurrences.com>. Acesso em: 5 nov. 2010. TERA Consultants. Draft Final Study report on Study on The Future of Interconnection charging methods. European Commission. Ref. 2009-70-Future Interconnection Charging Methods. Disponível em: <http://www.teraconsultants.fr/assets/publications/PDF/2009-70-MR-draft-final-study(consult).pdf>. Acesso em: 5 Mar. 2011 The Free Dictionary. Chinese wall. Disponível em: <http://www.thefreedictionary.com/Chinese+wall>. Acesso em: 5 Mar. 2011. TNT. Annual Report 2009. Regulatory Environment. Disponível em: <http://group.tnt.com/annualreports/annualreport09/governance-and-ir/mail-services.html>. Acesso em: 20 Mar. 2011. TRUBEK, David M. Law and Development. In N. J. Smelser and Paul B. Baltes (editors), 2001. International Encyclopedia of the Social & Behavioral Sciences. Pergamon, Oxford. _____. The New Law and Economic Development: A Critical Appraisal. Cambridge, 2006. _____. Development States and the Legal Order. University of Wisconsin Legal Studies Working Paper, 2008. Disponível em <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1349163> Acesso em: 5 nov. 2010. UNITED NATIONS (UN). United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD). The effects of anti-competitive business practices on developing countries and their development prospects. UNCTAD/DITC/CLP/2008/2. Hassan Qaqaya and George Lipimile Editors. United Nations, New York and Geneva, 2008. UNIVERSAL POSTAL UNION (UPU). Postal Operators Council of
306
11.09.2009. Committee 4 (Standards and Technology). Standards Board. Disponível em: <http://www.upu.int/document/2009/an/cep_c_4_gn_ep_4-3/d010.pdf>. Acesso em: 20 Mar. 2011. UNITED STATES (US). Federal Trade Commission (FTC). Webb-Pomerene Act Filings. Disponível em: <http://www.ftc.gov/os/statutes/webbpomerene/>.Acesso em: 26 dez. 2009. _____. Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors, 2000. Disponível em: <http://www.ftc.gov/os/2000/04/ftcdojguidelines.pdf>. Acesso em: 15 jul. 2009. _____. U.S. Supreme Court. United States Postal Service v. Flamingo Industries (USA) Ltd. (No. 02-1290, February 25, 2004). 540 U.S. 736, 124 S.Ct. 1321. U.S., 2004. Disponível em: <http://lawschool.westlaw.com/desktopdefault.aspx>. Acesso em: 9 Jan. 2011. _____. U.S. Supreme Court. Associated Third Class Mail Users v. United States Postal Service(No. 78-1820, October 1, 1979). Ref 444 U.S. 837, 100 S.Ct. 73, 62 L.Ed.2d 48. Disponível em: <https://web2.westlaw.com/result/default.wl?fmqv=s&sv=Split&vr=2.0&sskey=CLID_SSSA4234020469121&rs=WLW11.01&utid=1&action=Search&db=ALLCASES&eq=search&fn=_top&srch=TRUE&rp=%2fSearch%2fdefault.wl&cfid=1&rlt=CLID_QRYRLT2296520469121&rltdb=CLID_DB1134020469121&origin=Search&mt=LawSchoolPractitioner&service=Search&query=TI(ASSOCIATED+%2f5+THIRD+%2f5+CLASS+%2f5+MAIL+%2f5+USERS+%26+UNITED+%2f5+STATES+%2f5+POSTAL+%2f5+SERVICE)&method=TNC>. Acesso em: 12 Jan. 2011. _____. U.S. Supreme Court. Air Courier Conference of America v. American Postal Workers Union et al. (No. 89-1416, February 26, 1991). Cit. 498 U.S. 517, 111 S.Ct. 913, 136 L.R.R.M. (BNA) 2545, 112 L.Ed.2d 1125, 59 USLW 4140 Disponível em: <https://web2.westlaw.com/find/default.wl?rs=WLW11.01&fn=_top&sv=Split&findjuris=00001&cite=498+U.S.+517&utid=1&vr=2.0&rp=%2ffind%2fdefault.wl&mt=LawSchoolPractitioner>. Acesso em: 12 Jan. 2011. _____. U.S. Supreme Court. Regents of University of California v. Public Employment Relations Board (No. 86-935, April 20, 1988). Cit. 485 U.S. 589, 108 S.Ct. 1404, 128 L.R.R.M. (BNA) 2009, 99 L.Ed.2d 664, 56 USLW 4334, 45 Ed. Law Rep. 972. Disponível em: <https://web2.westlaw.com/find/default.wl?rs=WLW11.01&fn=_top&sv=Split&
307
cite=485+U.S.+589&utid=1&vr=2.0&rp=%2ffind%2fdefault.wl&mt=LawSchoolPractitioner>. Acesso em: 12 Jan. 2011. _____. U.S. Supreme Court. Perry Education Assn. v. Perry Local Educators’ Assn. et al. (No. 81-896, February 23, 1983). Cit. 460 U.S. 37, 103 S.Ct. 948, 112 L.R.R.M. (BNA) 2766, 74 L.Ed.2d 794, 9 Ed. Law Rep. 23.Disponível em: <https://web2.westlaw.com/find/default.wl?rs=WLW11.01&fn=_top&sv=Split&cite=460+U.S.+37&utid=1&vr=2.0&rp=%2ffind%2fdefault.wl&mt=LawSchoolPractitioner >. Acesso em: 12 Jan. 2011. _____. U.S. Supreme Court. United States Postal Serv. v. Council of Greenburg Civic Associations (No. 80-608, June 25, 1981). Cit. 453 U.S. 114, 101 S.Ct. 2676, 69 L.Ed.2d 517, 7 Media L. Rep. 1505. Disponível em: <https://web2.westlaw.com/find/default.wl?rs=WLW11.01&fn=_top&sv=Split&cite=453+U.S.+114&utid=1&vr=2.0&rp=%2ffind%2fdefault.wl&mt=LawSchoolPractitioner>. Acesso em: 12 Jan. 2011. _____. U.S. Supreme Court. Patricia H. BRENNAN et al v. United States Postal Service (No. 78-653, January 15, 1979). Cit. 439 U.S. 1115, 99 S.Ct. 1018, 59 L.Ed.2d 73. Disponível em: <https://web2.westlaw.com/result/default.wl?fmqv=s&sv=Split&vr=2.0&sskey=CLID_SSSA98807271110121&rs=WLW11.01&utid=1&action=Search&db=ALLCASES&eq=search&fn=_top&srch=TRUE&rp=%2fSearch%2fdefault.wl&cfid=1&rlt=CLID_QRYRLT16416281110121&rltdb=CLID_DB21807271110121&origin=Search&mt=LawSchoolPractitioner&service=Search&query=TI(UNITED+%2f5+STATES+%2f5+POSTAL+%2f5+SERVICE+%26+BRENNAN)&method=TNC>. Acesso em: 12 Jan. 2011. _____. U.S. Court of Appeals for the District of Columbia. Association Third Class Mail Users v. United States Postal Service (No. 78-1065, March 9, 1979). Cit. 600 F.2d 824, 195 U.S.App.D.C. 10. Disponível em: <https://web2.westlaw.com/find/default.wl?tf=-1&rs=WLW11.01&serialnum=1979113485&fn=_top&sv=Split&tc=-1&pbc=6236F403&ordoc=1979230481&findtype=Y&db=350&utid=1&vr=2.0&rp=%2ffind%2fdefault.wl&mt=LawSchoolPractitioner&RLT=CLID_FQRLT8833433499121&TF=756&TC=1&n=1>. Acesso em: 12 Jan. 2011. _____. U.S. District of Court of Columbia. Association Third Class Mail Users v. United States Postal Service (Civ. A. No. 76-1768, Nov. 29, 1977). Cit. 440 F.Supp. 1211. Disponível em: <https://web2.westlaw.com/find/default.wl?tf=-1&rs=WLW11.01&serialnum=1977126896&fn=_top&sv=Split&tc=-1&pbc=6236F403&ordoc=1979230481&findtype=Y&db=345&utid=1&vr=2.0&rp=%2ffind%2fdefault.wl&mt=LawSchoolPractitioner&RLT=CLID_FQRLT9117
308
551610121&TF=756&TC=1&n=1>. Acesso em: 12 Jan. 2011. _____. U.S. Court of Appeals for the Second Circuit. United States Postal Service v. Patricia H. BRENNAN et al(No. 741, Docket 78-6002, April 13, 1978). Cit. 574 F.2d 712. Disponível em: <https://web2.westlaw.com/find/default.wl?tf=-1&rs=WLW11.01&serialnum=1978103456&fn=_top&sv=Split&tc=-1&pbc=36A2E623&ordoc=1979231821&findtype=Y&db=350&utid=1&vr=2.0&rp=%2ffind%2fdefault.wl&mt=LawSchoolPractitioner&RLT=CLID_FQRLT2480611210121&TF=756&TC=1&n=1>. Acesso em: 12 Jan. 2011. _____. U.S. Court of Appeals for the Tenth Circuit. United States of America v. Robert Eugene BLACK and Alternate Systems, Inc. (Nos. 76-1780 and 76-1781, March 27, 1978). Cit. 569 F.2d 1111, 43 A.L.R. Fed. 659. Disponível em: <https://web2.westlaw.com/find/default.wl?rs=WLW11.01&fn=_top&sv=Split&cite=569+F.2d+1111&utid=1&vr=2.0&rp=%2ffind%2fdefault.wl&mt=LawSchoolPractitioner>. Acesso em: 12 Jan. 2011. _____. U.S. District Court of Kansas. United States of America v. Robert Eugene BLACK and Alternate Systems, Inc. (No. 76-48-CR2, June 28, 1976). Cit. 418 F.Supp. 378. Disponível em: <https://web2.westlaw.com/find/default.wl?rs=WLW11.01&serialnum=1976126978&casecite=569+F.2d+1111&fn=_top&sv=Split&pbc=3F1E7F52&ordoc=1978102460&findtype=0&caseserial=1978102460&utid=1&vr=2.0&rp=%2ffind%2fdefault.wl&mt=LawSchoolPractitioner&RLT=CLID_FQRLT93799552910121&TF=756&TC=1&n=1>. Acesso em: 12 Jan. 2011. _____. Circuit Court of Appeals for the Eighth Circuit. Williams v. Wells Fargo & Co. Express (No. 3,047, March 3, 1910). Cit. 177 F. 352, 101 C.C.A. 328, 21 Am.Ann.Cas. 699. Disponível em: <https://web2.westlaw.com/find/default.wl?rs=WLW11.01&fn=_top&sv=Split&pbc=3F1E7F52&cite=177+F.+352+&utid=1&vr=2.0&rp=%2ffind%2fdefault.wl&mt=LawSchoolPractitioner>. Acesso em: 12 Jan 2011. _____. Circuit Court, S.D. New York (June 4, 1883). Blackham v. Gresham et al. Cit. 21 Blatchf. 354, 16 F. 609. Disponível em: <https://web2.westlaw.com/find/default.wl?rs=WLW11.01&fn=_top&sv=Split&pbc=3F1E7F52&cite=16+F.+609+&utid=1&vr=2.0&rp=%2ffind%2fdefault.wl&mt=LawSchoolPractitioner>. Acesso em: 12 Jan. 2011. _____. United States Postal Service. Universal Service and the Postal Monopoly: a Brief History.Disponível em: <http://www.usps.com/postallaw/_pdf/UniversalServiceandPostalMonop
309
olyHistory.pdf>.Acesso em: 6 dez. 2010. _____.The Constitution of The United States. Disponível em: <http://72.32.50.200/constitution/constitution.pdf>. Acesso em: 8 Jan. 2011. _____. Sherman Act. Disponível em: < http://www.stolaf.edu/people/becker/antitrust/statutes/sherman.html>. Acesso em: 8 Jan. 2011. _____. Post Office Act of 1792. <http://www.history.com/this-day-in-history/postal-service-act-regulates-united-states-post-office-department>. Acesso em: 16 Jan. 2011. _____. Postal Act of 1845. Disponível em: <http://www.jcampbell.com/Reference/us/184503_law.pdf>. Acesso em: 17 Jan. 2011. _____. Private Express Statutes. Disponível em: <http://www.nalc.org/depart/cau/pdf/manuals/pub542.pdf>. Acesso em: 17 Jan. 2011. _____. United States Code (U.S.C.). Title 18 - Crimes and Criminal Procedure. Disponível em: <http://openjurist.org/united-states-code>. Acesso em: 25 Dez. 2010. _____. United States Code (U.S.C.). Title 39 - Postal Service. Disponível em: <http://openjurist.org/united-states-code>. Acesso em: 25 Dez. 2010. _____. Code of Federal Regulations (C.F.R.). Disponível em: <http://www.gpoaccess.gov/cfr/ >. Acesso em: 17 Jan. 2011. _____. Postal Accountability And Enhancement Act of 2006. Disponível em: <http://www.prc.gov/PRC-DOCS/UploadedDocuments/PL109-435PAEA.pdf>. Acesso em: 20 Abr. 2011. _____. USPS. 2010 Annual Report – United States Postal Service. Disponível em: <http://www.usps.com/financials/_pdf/usps2010annual-report.pdf>. Acesso em: 6 Mai. 2011.
310
_____. U.S. Postal Regulatory Commission. Annual Compliance Determination Report of 2011 (Fiscal Year 2010). Disponível em: <http://www.prc.gov/PRC-DOCS/UploadedDocuments/ACD%202010_1697.pdf>. Acesso em: 20 Abr. 2011. UNIVERSAL POSTAL UNION (UPU). The UPU. About history. About Acts. Disponíveis em: <http://www.upu.int/en/the-upu/the-upu.html>, <http://www.upu.int/en/the-upu/history/about-history.html> e <http://www.upu.int/en/the-upu/acts/about-acts.html>. Acesso em: 5 Mar. 2011 VALLINDAS, Dimitri. The Paris Commercial Tribunal ruled that a recipient of State aid could not be held liable for not having verified whether the aid had been notified (SFEI/La Poste-Chronopost). Postal Services - e-Competitions – EU Competition Laws e-bulletin nº 24491. Disponível em: <http://www.concurrences.com>. Acesso em: 5 nov. 2010. VILA, Francesc Gómez-Landero. The Spanish Competition Commission holds that the incumbent postal operator no longer discriminates part of its journal clients (Prensa/Correos). Postal Services - e-Competitions – EU Competition Laws e-bulletin nº 24483. Disponível em: <http://www.concurrences.com>. Acesso em: 5 nov. 2010. VISCUSI, W. K.; VERNON, J. M.; HARRINGTON Jr., J. E. Economics of Regulation and antitrust. 2.ª ed. Cambridge: MIT press, 1995. WALLISON, Peter J. Applying the Microsoft Decision to Fannie Mae and Freeie Mac. Competing with the Government: Anticompetitive Behavior and Public Enterprises. Rick Geddes (Org.). Disponível em: <http://www.hoover.org/publications/books/8350>. Acesso em: 22 out. 2010, p.59-84. WEBER, Max. Economia e sociedade; fundamentos da economia compreensiva. 3.ª ed. Brasília: Universidade de Brasília, 1994. WILLEMER, Thees. The German competition authority paves way for pre-postal services and rejects the State action defense raised against the application of Art. 82 EC (Deutsch Post). Postal Services - e-Competitions – EU Competition Laws e-bulletin nº 31914. Disponível em: <http://www.concurrences.com>. Acesso em: 5 nov. 2010.