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PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

2ª CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL

Registro: 2017.0000658687

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0000191-11.2016.8.26.0608, da Comarca de Franca, em que é apelante MAISA DE LUCENA DEGRANDE FREIRE, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 2ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "REJEITARAM a matéria preliminar e DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para, assentada as basilares no patamar mínimo legal, realinhar as penas de Maisa de Lucena Degrande Freire, cominando-as em 05 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de multa de 500 (quinhentas) diárias mínimas, mantida, no mais, a r. sentença. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ALEX ZILENOVSKI (Presidente sem voto), ALMEIDA SAMPAIO E FRANCISCO ORLANDO.

São Paulo, 28 de agosto de 2017.

Silmar FernandesRELATOR

Assinatura Eletrônica



Apelação nº 0000191-11.2016.8.26.0608 Voto nº 6.9052/26

Apelação nº 0000191-11.2016.8.26.0608

Voto nº 6.905

Apelante: Maisa de Lucena Degrande Freire

Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo

APELAÇÃO CRIMINAL Tráfico ilícito de drogas Artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 (i) PRELIMINAR: Prova ilícita Inocorrência Perícia realizada em aparelho de telefonia celular sem autorização judicial Possibilidade A Constituição Federal garante o sigilo das comunicações

de dados In casu, perícia realizada em dados gravados no aplicativo whatsapp, armazenadas previamente no aparelho Ausência de comunicação em curso Precedente da

Suprema Corte – Demais disso, objeto apreendido na cena do crime, com relação estreita com o fato delituoso Inteligência do artigo 6º, incisos II e III, do Código de Processo Penal REJEIÇÃO (ii) MÉRITO: Absolvição por fragilidade probatória ou, ainda, desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei de Drogas Descabimento – Autoria e materialidade devidamente

comprovadas Palavra dos policiais militares Validade e credibilidade Precedentes – Destinação mercantil dos entorpecentes evidenciada pelas provas carreadas nos autos Condenação mantida (iii) DOSIMETRIA PENAL: a) Primeira etapa: Aquilatamento das basilares Afastamento Necessidade Critério da quantidade de drogas apreendidas utilizado nas primeira e terceira etapas dosimétricas Bis in idem caracterizado Básicas ora assentadas no piso b) Terceira etapa: Concessão da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas – Impossibilidade Circunstâncias trazidas aos autos que evidenciaram, extreme de dúvida, que se dedicava a ré às atividades criminosas, como se profissão fosse Penas ora realinhadas para 05 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de multa de 500 (quinhentas) diárias mínimas (iv) Regime prisional inicial fechado adequado à espécie RECURSO PROVIDO EM PARTE PARA, FIXADAS AS BÁSICAS NO PISO, REALINHAR AS PENAS PARA 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO, ALÉM DO PAGAMENTO DE MULTA DE 500 (QUINHENTAS) DIÁRIAS MÍNIMAS.




1. Trata-se de apelação interposta contra a r.

sentença de fls. 224/234, que julgou procedente a acusação e

condenou Maisa de Lucena Degrande Freire a cumprir, em regime

prisional fechado, a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de

reclusão, além do pagamento de multa de 580 (quinhentas e oitenta)

diárias mínimas, como incursa no delito tipificado no artigo 33, caput,

da Lei nº 11.343/2006.

Inconformada, recorre a ré, pleiteando,

preliminarmente, o reconhecimento de nulidade processual em

decorrência de prova obtida ilicitamente. No mérito, requer sua

absolvição por fragilidade probatória. Subsidiariamente, pugna pela

desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei de

Drogas, bem como pela concessão da benesse prevista no artigo 33, §

4º, da Lei nº 11.343/2006, com corolária substituição da sanção

carcerária por penas restritivas de direitos (fls. 237/241).

Ofertadas contrarrazões (fls. 287/309), a

douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pela rejeição da

matéria prejudicial e, no mérito, pelo parcial provimento do reclamo

para se computar, na segunda etapa dosimétrica, a atenuação pela

menoridade penal relativa da acusada na data do fato (fls. 318/333).

É o relatório.




2. Prefacialmente, de nulidade não se cogita.

A douta defesa técnica arguiu ser nula a

perícia realizada no aparelho de telefonia celular da apelante,

apreendido na cena do crime, ilícita porquanto realizada sem

autorização judicial.

Sem razão, contudo.

Isso porque, conforme precedente da

Suprema Corte1, há que se distinguir comunicação de dados com

registro de dados prévio.

Com efeito, diálogos trocados pelo aplicativo

whatsapp, no momento de sua ocorrência, têm proteção legal; somente

podem ser interceptados, captados por terceira pessoa mediante

autorização judicial.

Todavia, no caso dos autos, os diálogos

trocados em data pretérita pela apelante e terceiras pessoas,

comercializando drogas, estavam armazenados no dispositivo móvel.

Não havia, pois, comunicação alguma em

1 HC 91.867/PA.




curso.

Essa, a diretriz da Suprema Corte sobre o

tema. Confira-se:

“HABEAS CORPUS. NULIDADES: (1) INÉPCIA DA DENÚNCIA; (2) ILICITUDE DA PROVA PRODUZIDA DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL; VIOLAÇÃO DE REGISTROS TELEFÔNICOS DO CORRÉU, EXECUTOR DO CRIME, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL; (3) ILICITUDE DA PROVA DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS DE CONVERSAS DOS ACUSADOS COM ADVOGADOS, PORQUANTO ESSAS GRAVAÇÕES OFENDERIAM O DISPOSTO NO ART. 7º, II, DA LEI 8.906/96, QUE GARANTE O SIGILO DESSAS CONVERSAS. VÍCIOS NÃO CARACTERIZADOS. ORDEM DENEGADA. 1. Inépcia da denúncia. Improcedência. Preenchimento dos requisitos do art. 41 do CPP. A denúncia narra, de forma pormenorizada, os fatos e as circunstâncias. Pretensas omissões nomes completos de outras vítimas, relacionadas a fatos que não constituem objeto da imputação - não importam em prejuízo à defesa. 2. Ilicitude da prova produzida durante o inquérito policial - violação de registros telefônicos de corréu, executor do crime, sem autorização judicial. 2.1 Suposta ilegalidade decorrente do fato de os policiais, após a prisão em flagrante do corréu, terem realizado a análise dos últimos registros telefônicos dos dois aparelhos celulares apreendidos. Não ocorrência. 2.2 Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados. 2.3 Art. 6º do CPP: dever da autoridade policial de proceder à coleta do material comprobatório da prática da




infração penal. Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito (dessa análise logrou encontrar ligações entre o executor do homicídio e o ora paciente). Verificação que permitiu a orientação inicial da linha investigatória a ser adotada, bem como possibilitou concluir que os aparelhos seriam relevantes para a investigação. 2.4 À guisa de mera argumentação, mesmo que se pudesse reputar a prova produzida como ilícita e as demais, ilícitas por derivação, nos termos da teoria dos frutos da árvore venenosa (fruit of the poisonous tree), é certo que, ainda assim, melhor sorte não assistiria à defesa. É que, na hipótese, não há que se falar em prova ilícita por derivação. Nos termos da teoria da descoberta inevitável, construída pela Suprema Corte norte-americana no caso Nix x Williams (1984), o curso normal das investigações conduziria a elementos informativos que vinculariam os pacientes ao fato investigado. Bases desse entendimento que parecem ter encontrado guarida no ordenamento jurídico pátrio com o advento da Lei 11.690/2008, que deu nova redação ao art. 157 do CPP, em especial o seu § 2º. 3. Ilicitude da prova das interceptações telefônicas de conversas dos acusados com advogados, ao argumento de que essas gravações ofenderiam o disposto no art. 7º, II, da Lei n. 8.906/96, que garante o sigilo dessas conversas. 3.1 Nos termos do art. 7º, II, da Lei 8.906/94, o Estatuto da Advocacia garante ao advogado a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia. 3.2 Na hipótese, o magistrado de primeiro grau, por reputar necessária a realização da prova, determinou, de forma fundamentada, a interceptação telefônica direcionada às pessoas investigadas, não tendo, em momento algum, ordenado a devassa das linhas




telefônicas dos advogados dos pacientes. Mitigação que pode, eventualmente, burlar a proteção jurídica. 3.3 Sucede que, no curso da execução da medida, os diálogos travados entre o paciente e o advogado do corréu acabaram, de maneira automática, interceptados, aliás, como qualquer outra conversa direcionada ao ramal do paciente. Inexistência, no caso, de relação jurídica cliente-advogado. 3.4 Não cabe aos policiais executores da medida proceder a uma espécie de filtragem das escutas interceptadas. A impossibilidade desse filtro atua, inclusive, como verdadeira garantia ao cidadão, porquanto retira da esfera de arbítrio da polícia escolher o que é ou não conveniente ser interceptado e gravado. Valoração, e eventual exclusão, que cabe ao magistrado a quem a prova é dirigida. 4. Ordem denegada...” (HC 91867, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG 19-09-2012 PUBLIC 20-09-2012 sem destaques no original).

Por oportuno, como bem enfatizou Tércio

Sampaio Ferraz, citado pelo Ministro Gilmar Mendes no corpo do voto

retromencionado:

“...o objeto protegido no direito à inviolabilidade do sigilo não são os dados em si, mas a sua comunicação restringida (liberdade de negação). A troca de informações (comunicação) privada é que não pode ser violado por sujeito estranho à comunicação...” (in Sigilo de dados: o direito à privacidade e os limites à função fiscalizadora do Estado, Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo, Revista dos Tribunais, n.1, p 77-82, 1992; e Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, v. 88, p. 447, 1993).

O que vale dizer: os dados previamente




gravados no aparelho de telefonia celular não são objeto de proteção

constitucional e, por se tratar o telefone de artefato apreendido na

cena do crime, era mesmo de rigor seu encaminhamento à perícia

técnica.

Essa, a diretriz prevista no artigo 6º do

Código de Processo Penal:

“Art. 6º Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:(...)“II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais; “III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias...”.

No caso vertente, o aparelho de telefonia

celular da acusada era utilizado para a comercialização de drogas

(vide, v.g., fotografias de fls. 170, 172 e 176).

Trata-se, pois, de objeto que possui estreita

relação com o crime apurado nestes autos, sendo regularmente

encaminhado (fls. 32) para perícia ao Instituto de Criminalística (laudo

de fls. 166/187).

Destarte, como bem ponderou a Magistrada

sentenciante:




“Qualquer mensagem, eletrônica ou tradicional, uma vez recolhida na cena do crime durante o estado flagrancial, em regular procedimento investigatório, deve ser submetida à perícia e pode ser elemento de prova a colaborar no desvendar da dinâmica do crime. Nada de ilícito há na apreensão e análise desse material, pois na análise da proporcionalidade dos bens valorados, a solução de um crime grave suplanta a proteção de dados privados à luz do devido processo legal” (fls. 230).

De qualquer forma, ainda assim não fosse,

como se verá na análise meritória, elementos outros embasaram a

condenação da ré mormente a grande quantidade de drogas e a

importante dissensão entre o conteúdo de seu interrogatório judicial e

os relatos das testemunhas defensivas.

Desse modo, se fosse o caso e não é! de se

desentranhar a prova em comento, a culpabilidade da ré permaneceria

evidenciada por substratos probatórios coligidos ao caderno

processual, obtidos de forma independente à perícia realizada no

aparelho de telefonia celular (art. 157, §§ 1º e 2º, do CPP).

Rejeito, assim, a matéria preliminar.

3. Na questão de fundo, consta dos autos que

nas condições de tempo e lugar descritas na exordial acusatória (fls.

44/46), Maisa de Lucena Degrande Freire guardava e mantinha em

depósito, objetivando a entrega ao consumo de terceiros, 515,724g




(quinhentos e quinze gramas, setecentos e vinte e quatro miligramas),

fracionados em 25 (vinte e cinco) unidades, de Cannabis Sativa L,

vulgarmente conhecida como maconha; substância esta que causa

dependência física e psíquica, o que fazia sem autorização e em

desacordo com determinação legal ou regulamentar.

É da dinâmica fático-probatória, decorrente

da instrução: em decorrência de informes anônimos registrando a

ocorrência do narcotráfico na moradia da apelante com citação

nominal do envolvimento desta , policiais militares diligenciaram ao

local; a ré estava defronte ao imóvel. Indagada, prontamente admitiu a

comercialização espúria, confirmando que havia drogas no interior da

moradia, ocultadas em uma caixa de sapatos em seu dormitório. A

acusada entregou a caixa voluntariamente aos milicianos, explicando

que vendia os tabletes de maconha pelo valor de R$ 25,00 (vinte e

cinco reais), sendo que havia comercializado mais de um quilograma

da substância; havia outras porções, acondicionadas de forma

diferente, em lugar diverso, sendo estas destinadas ao consumo

pessoal. No aparelho de telefonia celular da acusada existiam

mensagens de texto, no aplicativo whatsapp, sobre negociação de

entorpecentes. Foram apreendidos, ainda, R$ 59,00 (cinquenta e nove

reais), rolo de papel filme e uma faca utilizada para fracionar o

entorpecente.

A materialidade restou evidenciada pelo auto




de prisão em flagrante (fls. 02), boletim de ocorrência (fls. 08/10),

auto de exibição e apreensão (fls. 11/12), laudo de constatação prévia

(fls. 14/16), comprovante de depósito do erário apreendido (fls. 36),

laudo do exame pericial realizado no aparelho de telefonia celular (fls.

166/187) e, sobretudo, pelo laudo químico-toxicológico definitivo (fls.

34/35).

A autoria é, igualmente, induvidosa.

Ab initio, anoto que a prova oral judicializada

foi registrada pelo sistema de audiovisual.

Silente em solo inquisitorial (fls. 06), sob o

crivo do contraditório, a ré declarou ser manicure. No que concerne

aos fatos, confirmou a apreensão das drogas em sua moradia, sendo

que se destinavam elas ao consumo pessoal, da irmã menor e de duas

amigas. Aduziu que cada amiga contribuiu com R$ 200,00 (duzentos

reais) para a aquisição dos entorpecentes, sendo que juntas foram

comprar a substância, em uma sexta-feira. Esclareceu que ficou com

a droga em sua moradia, sendo que adquiriram papel filme para

fracioná-la o que ocorreu presença de todas as envolvidas

(porquanto não possuía balança de precisão). No sábado, as amigas

chegaram juntamente com os policiais. Narrou que os militares

adentraram na habitação sem autorização judicial, justificando eles

que havia denúncia de briga de casal em curso, sendo que um dos




consortes possuía uma faca. Informou que, no momento em que os

milicianos constataram que havia somente mulheres na casa,

chamaram policiais femininas para revista pessoal, sendo que após

inspeção desautorizada no imóvel oportunidade em que

encontraram as substâncias , mudaram eles a versão, dizendo que a

denúncia era de tráfico. Declarou que os policiais disseram que, caso

não assumisse ela a propriedade das drogas, “associariam” ela, a mãe e

a irmã, sendo que outra irmã, de dez meses, seria encaminhada ao

Conselho Tutelar. Informou ser usuária de drogas desde os 12 (doze)

anos. Por derradeiro, explicou que o erário encontrado destinava-se à

aquisição de presente para seu afilhado.

A apreensão de vinte e cinco porções de

Cannabis Sativa L, de tamanho relevante (vide fotografia de fls. 16), é

incontroversa não havendo cogitar-se, pois, em absolvição.

A versão ofertada pela apelante, no que

concerne à propriedade compartilhada das substâncias proscritas,

bem como sua destinação, contudo, não encontrou eco nos demais

substratos probatórios, restando ilhada nos autos.

Explico.

Não se desconsidera que as depoentes

defensivas Tatiane de Lima Silva Paulo e Vitória de Paula Alves




tentaram corroborar a versão apresentada pela apelante.

Fracassaram, contudo.

Senão vejamos.

Tatiane asseverou que era usuária de drogas,

sendo que as utilizava juntamente com a ré. Confirmou que entregou

R$ 200,00 (duzentos reais) para a aquisição das substâncias, sendo

que na data dos fatos foi à moradia da acusada pegar seu quinhão.

Chegou após os policiais, sendo que as drogas já haviam sida

localizadas. Disse que desconhecia qual a sua parte exata da Cannabis

Sativa L, porquanto a droga, embora houvesse sido dividida

anteriormente, não havia quantum exato.

De sua parte, Vitoria disse que no momento

em que chegou ao local, os policiais estavam do lado de fora da

moradia, sendo que já haviam ingressado nesta. Disse que repassou

erário para a apelante comprar entorpecentes, sendo que no dia dos

fatos estava lá para buscar seu quinhão. Rechaçou ter acompanhado

a acusada à biqueira. Informou que entregou R$ 200,00 (duzentos

reais). Enfatizou que sempre compravam pouco entorpecente, sendo a

primeira vez que pegou nesse valor. Relatou que quatro pessoas

contribuíram para a aquisição das drogas.




Como se depreende, os relatos das

informantes e, por não terem sido compromissadas, não se

determina a remessa de peças ao representante ministerial para

apuração de eventual crime de falso testemunho são colidentes com

a versão apresentada pela ré a qual enfatizou que todas foram

adquirir as drogas juntas, sendo que a repartição ocorreu na presença

de todas, sendo que Vitória e Tatiane chegaram ao palco da prisão ao

mesmo tempo que os militares.

São circunstâncias importantes da conduta

as quais infirmaram qualquer credibilidade aos relatos das depoentes

Tatiane e Vitória.

Passo outro, em depoimentos uníssonos

entre si e àqueles prestados em solo administrativo (fls. 03 e 05), os

policiais militares Evandro Aparecido da Silva e Onassis Sales de Paula

descreveram, com minúcias, a dinâmica da abordagem e prisão da

acusada.

Neste ponto, destaco que inexiste qualquer

fato que ponha em suspeição os depoimentos prestados pelos policiais,

os quais prestam serviço de extrema relevância à sociedade e não

possuem, a priori, motivo algum para sordidamente incriminarem a ré.

Não se deve olvidar que os depoimentos dos




agentes públicos valem como prova pois, no exercício de suas funções,

gozam de presunção juris tantum de que agem escorreitamente,

sobretudo quando suas afirmações são compatíveis com o conjunto

probatório. Além disso “A simples condição de policial não torna a

testemunha impedida ou suspeita” (STF, RTJ 68/54).

A propósito, vem decidindo o Colendo

Superior Tribunal de Justiça que: (...) É assente nesta Corte o

entendimento de que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo,

mormente quando submetidos ao necessário contraditório e

corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em

que ocorreu o delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta Corte

(STJ, AgRg no Ag 1158921/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura,

6ª Turma, j. 17.05.11, DJ 01.06.11).

Sobre a validade dos depoimentos prestados

por policiais já se posicionou a jurisprudência, in verbis:

“PROVA CRIMINAL - Depoimento de policial responsável pela prisão - Admissibilidade - Ânimo inexistente de incriminar o réu - Credibilidade do relato - Ausência de razão concreta para suspeição - Recurso não provido. Os funcionários da Polícia merecem nos seus relatos, a normal credibilidade dos testemunhos em geral, a não ser quando se apresente razão concreta de suspeição.” (Apelação Criminal n. 168.650-3 - Matão - Relator: Jarbas Mazzoni - CCRIM 1 - V.U. - 06.03.95).

“Ressalto que não existe dispositivo legal que vede ao




policial servir como testemunha. Além disso, não se acredita que servidores públicos, inclusive os policiais civis, empossados que são após compromisso de fielmente cumprirem seus deveres iriam apresentar testemunhos ou provas ideologicamente falsas, com o simples intuito de inculpar inocentes. Ao contrário, tem os funcionários públicos a presunção de que no desempenho de suas atuações agem escorreitamente”. (TJSP, 6ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação nº. 0355425-27.2009.8.26.0000, Rel. Desembargador Marco Antonio Marques da Silva).

Enfatizo, também, que não se produziu

qualquer prova da suspeição ou impedimento dos agentes públicos,

apesar de tida a oportunidade para tanto, nos termos do artigo 156,

caput, do Código de Processo Penal.

Destarte, não havendo motivos plausíveis

para desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública

e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão

do exercício de suas profissões , seria um absoluto contrassenso

desmerecer seus relatos até porque o prestaram sob compromisso,

estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do Código

Penal.

Apenas para que não fique sem registro,

anoto que as testemunhas defensivas Andrea Regina Pires Pacheco e

Elisa Nayara Silva nada contribuíram para o desfecho meritório,

porquanto não presenciaram os fatos. Seus relatos restaram adstritos




ao enaltecimento dos predicados pessoais da ré enfatizando que ela

nunca lhes ofereceu drogas , bem como sua incontroversa drogadição.

No mais, o fato de a denunciada não ter sido

flagrada em atos de mercancia não afasta, em absoluto, o cometimento

do delito de tráfico ilícito de drogas.

Insta salientar que o caput do artigo 33 da

Lei nº 11.343/2006 descreve condutas variadas, restando configurado

o crime de narcotraficância ainda não tenha o agente sido

surpreendido praticando atos de comércio. No caso em tela, as

condutas típicas de guardar e manter em depósito substâncias

entorpecentes, imputadas à ré na exordial, restaram devidamente

caracterizadas pelos substratos probatórios até porque por ela

mesmo admitidas, ainda tenha rechaçado sua propriedade exclusiva e

destinação mercantilista.

Conforme entendimento consolidado desta

Egrégia Corte, “...para configuração do crime de tráfico imputado ao

réu, não se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o agente traga

consigo, tenha em depósito ou guarde a substância entorpecente, não se

exigindo a traditio, para consumação do delito (RJTJSP vol. 97, página

512)...” (Apelação Criminal nº 990.09.083925-2, Relator Marco

Antonio Marques da Silva).




Destarte, de desclassificação da conduta para

aquela prevista no artigo 28 da Lei de Drogas não se cogita.

Afinal, como cediço, a drogadição não afasta,

necessariamente, a condição de traficante, pois, na maioria das vezes,

os usuários se valem do comércio ilícito de entorpecentes para

sustentar o próprio vício, de modo que um comportamento não exclui

o outro.

Sobre o tema, pronunciou-se o Supremo

Tribunal Federal. Confira-se:

“A condenação penal pelo crime de tráfico não é vedada pelo fato de ser também o agente um usuário da droga. Não descaracteriza o delito de tráfico de substância entorpecente o fato de a Polícia haver apreendido pequena quantidade do tóxico em poder do réu” (STF 1ª T. HC n. 74.420-6/RJ Rel. Min. Celso de Mello DJU de 19.12.96, p. 51.768).

Por oportuno, “O tipo previsto no art. 33 da

Lei nº 11.343/06 é congruente ou congruente simétrico, esgotando-se, o

seu tipo subjetivo, no dolo. As figuras, v.g., de transportar, trazer consigo,

guardar ou, ainda, de adquirir não exigem, para a adequação típica,

qualquer elemento subjetivo adicional tal como o fim de traficar ou

comercializar. Além do mais, para tanto, basta também atentar para a

incriminação do fornecimento (Precedentes). II - O tipo previsto no art.

28 da Lei nº 11.343/06, este sim, como delictum sui generis, apresenta a




estrutura de congruente assimétrico ou incongruente, visto que o seu

tipo subjetivo, além do dolo, exige a finalidade do exclusivo uso próprio.

(Precedentes)” (STJ REsp nº 1133943/MG, Rel. Ministro FELIX

FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2010, DJe 17/05/2010).

E, no caso dos autos, a relevante quantidade

de substância apreendida acima de meio quilograma , sua forma de

acondicionamento, a apreensão de petrechos para embalo das drogas,

as mensagens contidas no aplicativo whatsapp nas quais a acusada

não somente negociou drogas com clientes, mas ainda narrou como

ludibriou abordagem policial e a apreensão de erário evidenciaram,

extreme de dúvidas, a destinação mercantilista dos narcóticos

arrestados.

A condenação da ré pelo cometimento do

delito de tráfico de drogas foi, pois, resposta correta às provas dos

autos.

No que tange à dosagem das sanções, as

basilares foram elevadas de 1/6 (um sexto) em decorrência da

quantidade das substâncias proscritas apreendidas, atingindo 05

(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além do pagamento de

multa de 580 (quinhentas e oitenta) diárias mínimas, assim

concretizadas à míngua de demais causas modificadoras.




Mas, em relação à inicial etapa dosimétrica,

de rigor o afastamento do aumento das básicas as quais são ora

assentadas no patamar mínimo legal.

Isso porque a Magistrada de piso, ao

acertadamente afastar a incidência da minorante prevista no artigo 33,

§ 4º, da Lei de Drogas, utilizou o critério da quantidade da substância

apreendida ainda que em conjunto com outros.

Todavia, o Plenário do Supremo Tribunal

Federal, aos 03 de abril de 2014, nos autos de Repercussão Geral no

Recurso Extraordinário com Agravo nº 666334/AM, decidiu que os

critérios da quantidade e diversidade de drogas arrestadas não podem

ser considerados para aquilatar as basilares e, ainda, afastar a

incidência da redutora prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas,

porquanto caracterizam bis in idem:

“Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência”. (ARE 666334 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 03/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-084 DIVULG 05-05-2014 PUBLIC 06-05-2014).




Enfatizo que meu firme posicionamento é no

sentido de que a utilização de tais circunstâncias, nas primeira e

terceira fases de dosagens das penas, não violariam o referido

princípio até porque estes fatores expressamente previstos no

artigo 42 da Lei de Drogas como preponderantes na fixação das penas-

base seriam analisados conjuntamente com outros para se afastar a

redutora.

Como é sabido, alguns institutos v.g.

reincidência geram efeitos diferenciados nas diversas etapas de

cálculo das sanções conforme reconhecido pelo próprio Pretório

Excelso:

“(...)IV - Não caracteriza bis in idem a consideração da reincidência para fins de majoração da pena-base e como fundamento para a negativa de concessão da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas. V- Para a concessão do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, é necessário que o réu seja primário, ostente bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa (...)” (HC 107274, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 12/04/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-075 DIVULG 19-04-2011 PUBLIC 25-04-2011 LEXSTF v. 33, n. 388, 2011, p. 367-376

Mas, ante o decidido pela Plenária do

Pretório Excelso, de rigor se reconhecer que o critério de quantidade

de drogas apreendidas deverá ser valorado apenas em uma das fases




da dosimetria das penas.

Essa, a diretriz ora adotada para fixar as

básicas no piso, sendo que as sanções restam inalteradas, na segunda

etapa, ainda que se reconheça a incidência da atenuante prevista no

artigo 65, inciso I, primeira figura, do Estatuto Repressor (Súmula 231

do STJ).

Não era mesmo o caso de concessão da

benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, eis que embora

seja a apelante primária e não possua maus antecedentes até porque

tinha somente dezoito anos na data de sua prisão , a quantidade

relevantíssima quantidade das drogas arrestadas; sua forma de

acondicionamento; o encontro de erário; a apreensão de petrechos de

embalo de drogas e, ainda, as mensagens constantes no aparelho de

telefonia celular, confirmando o exercício do narcotráfico por meio do

aplicativo whatsapp, demonstraram, com segurança, que fazia ela do

tráfico seu meio de vida, como se profissão fosse.

Dedicava-se, pois, às atividades criminosas

hipótese expressamente prevista no bojo do artigo 33, § 4º da Lei de

Drogas como empecilho à concessão da redutora:

“Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons




antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”. (Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 grifei).

Nesse sentido:

“HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. ARTIGO 33 DO CÓDIGO PENAL. ORDEM DENEGADA. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial e a ela pertine a aplicação da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, sujeita ao exame das condições individuais do agente e da conduta em concreto praticada. Na dicção normativa, incabível sua aplicação quando o agente for reincidente, ostente maus antecedentes, se dedique a atividades criminosas ou integre grupo destinado a esse fim. 2. Se as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena deve ser apreciada pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos do artigo 33 do Código Penal. 4. Ordem de habeas corpus denegada”. (STF - HC 123042, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 07/10/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-214 DIVULG 30-10-2014 PUBLIC 31-10-2014).

As penas da ré são ora concretizadas em 05

(cinco) anos de reclusão, além do pagamento de multa de 500

(quinhentas) diárias mínimas.




Ante o quantum de sanção carcerária ora

imposto, inviáveis sua substituição por penas restritivas de direitos

(art. 44 do CP) ou, ainda, na concessão do sursis (art. 77 do CP), por

óbice legal.

O regime prisional extremo era mesmo o

adequado para o início de desconto da sanção carcerária.

Com efeito, trata-se de condenação pelo

cometimento do delito de tráfico ilícito de drogas, crime que denota

conduta absolutamente perniciosa à sociedade, sobretudo por

contribuir com a disseminação da substância ilícita entre a população,

fato que, por alcançar patamares insuportáveis, coloca em risco,

inclusive, a tranquilidade social e a ordem pública, mormente por ser

causa mediata de vários outros delitos, notadamente aqueles de

natureza patrimonial.

De rigor realçar que a recorrente praticou

delito cuja perniciosidade e a manifesta reprovação social torna

imperioso o início do desconto da sanção carcerária no regime mais

severo.

Em acréscimo à gravidade abstrata do delito,

tem-se que a quantidade das drogas arrestadas mais de meio




quilograma de Cannabis Sativa L indica maior reprovabilidade na

conduta da sentenciada, sendo que outra não poderia ser a resposta

estatal no caso em concreto.

Nesse sentido, deliberou o Superior Tribunal

de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. MEIO QUILO DE MACONHA. CRITÉRIO IDÔNEO PARA A FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. AGRAVO IMPROVIDO.“1. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida constitui fator suficiente para a determinação de regime inicial mais gravoso para o cumprimento da pena privativa de liberdade.

“2. Na espécie, embora a pena do paciente tenha sido estabelecida em 5 anos de reclusão, patamar superior a 4 e que não excede 8 anos de reclusão, a expressiva quantidade de droga apreendida - meio quilo de maconha - enseja a manutenção do regime inicial fechado.“3. Agravo regimental a que se nega provimento”. (STJ - AgRg no HC 373.844/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 14/03/2017).

Por derradeiro, incabível aplicar-se a diretriz

prevista no artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, porquanto o

regime prisional não foi fixado com base, exclusivamente, no quantum




de sanção carcerária imposto.

4. Ante o exposto, REJEITO a matéria

preliminar e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para, assentada

as basilares no patamar mínimo legal, realinhar as penas de Maisa de

Lucena Degrande Freire, cominando-as em 05 (cinco) anos de

reclusão, além do pagamento de multa de 500 (quinhentas) diárias

mínimas, mantida, no mais, a r. sentença.

SILMAR FERNANDES

Relator Assinatura eletrônica Artigo 1º, § 2º, inciso III, da Lei nº 11.419/2006.

poder judiciÁrio - juristas · whatsapp, no momento de sua ocorrência, têm proteção legal;...

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