TATHIANE PISCITELLIDoutora e mestre em Dire i to pe la USP

PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO E SEUS

LIMITES

Que é planejamento tributário?

PLANEJAMENTO

TRIBUTÁRIO

Elisão tributária

Evasão fiscal

Elusão

Fraude à lei Simulação

Opção fiscal

Que é planejamento tributário?

CONDUTAS

LÍCITAS

Redução da carga

tributária

• O que determina a licitude?

• Todas as condutas lícitas resultam em planejamento tributário?

• Há limites para a criatividade do contribuinte?

O que não é planejamento tributário

Nem toda redução lícita de tributos resulta em planejamento... Extrafiscalidade e incentivos

Hipóteses de substituição material Opção fiscal

Tributação do IR pelo lucro real ou presumido A opção resulta em tributo menor comparativamente à

regra PF autônoma que constitui PJ exerce opção fiscal?

O que não é planejamento tributário

Prática de atos ilícitos Venda subfaturada = Redução do ICMS devido

Crime contra a ordem tributária! Artigo 1º, inciso III, Lei 8.137/1990

ATOS ILÍCITOS

Abuso de direito

Ilícito tributário

EVASÃOFISCAL

Simulação e Fraude

à lei

Voltando ao planejamento...

Quais os requisitos? Prática de atos lícitos Prática de condutas negativamente reguladas pelo

ordenamento Nem permissão, nem proibição

Girassol S.A.

Violeta Ltda.

INCORPORAÇÃO“ÀS AVESSAS”

Utilização de prejuízos fiscais

Voltando ao planejamento...

Postura atual da jurisprudência administrativa: Planejamento = Conjunto de condutas que resultam

na menor carga tributária legalmente possível. Condutas de acordo com a lei e com o Direito

Observância de valores, normas e princípios

LIBERDADE DE NEGOCIAR

Menor carga tributária possível

Há limites para essa liberdade?

O abuso de direito excede a liberdade de negociar

Art. 187, Código Civil: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

Contaminação do planejamento. Não observância do requisito relativo à licitude dos atos. Logo, evasão fiscal

Uma outra interpretação possível...

Abuso do direito de auto-organização Marco Aurélio Greco – Teoria do propósito negocial Interpretação liberal do princípio da capacidade contributiva Ofensa ao princípio da isonomia

“[...] os negócios jurídicos que não tiverem nenhuma causa real e predominante, a não ser conduzir a um menor imposto, terão sido realizados em desacordo com o perfil objetivo do negócio e, como tal, assumem um caráter abusivo”. O ônus da prova é do Fisco. Busca pela finalidade

predominantemente fiscal.

O abuso de direito excede a liberdade de negociar

IRPJ - TRANSFERÊNCIA DE ESTOQUE DE IMÓVEIS NO INTUITO EXCLUSIVO DE EVITAR A CORREÇÃO MONETÁRIA DE BALANÇO - EVASÃO TRIBUTÁRIA COM ABUSO DE DIREITO - É abusiva, e não produz efeitos perante o Fisco, a formalização de contrato particular, em 28 de dezembro, para transferência do estoque de imóveis à empresa ligada, com subseqüente rescisão do contrato no mês de janeiro do ano seguinte, com o intuito exclusivo de afastar a correção monetária das demonstrações financeiras que incide sobre os custos dos imóveis do Ativo Circulante.(Recurso Voluntário nº 114.164, 8ª Câmara do 1º CC)

Fraude à lei e o excesso à liberdade negocial

2 normas: Norma contornada indesejada Norma de contorno possibilita a obtenção dos

resultados queridos

“É proibida a

importação de veículos”(norma 01)

“É permitida a importação

de peças para

reposição”(norma 02)

Importação de todas as peças necessárias à montagem de um

veículo

Fraude à lei

Consequência: nulidade do negócio

“Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:[…]VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

[…]”

Problema: que é “lei imperativa”? Norma cuja incidência independe da vontade das

partes A OT é ex lege... Logo, norma sobre o FG é imperativa Qualquer norma tributária, proibitiva ou não

Nulidade e tributação

“Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade”.

Ou seja, o Fisco pode desconsiderar o negócio nulo e tributar de acordo com a norma contornada. Ônus da prova!

Uma última hipótese: simulação

2 negócios: real e aparente Consequentemente: um motivo real que não corresponde ao motivo aparente

“Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas

daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não

verdadeira;III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

§ 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.

Conclusão preliminar...

PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO REDUÇÃO DE TRIBUTOS

COMO? Utilização de atos lícitos (sem abuso de direito ou

fraude à lei) Existência de um motivo extratributário (teoria do

propósito negocial) Concepção de Estado em que o direito tributário

constitui e viabiliza as garantias dos cidadãos. Não há Estado sem tributos

Como o artigo 116, parágrafo único do CTN se encaixa nisso tudo?

“Art. 116: [...]Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária”.

Como se daria a “dissimulação”?

Abuso de direito A desconsideração depende da regulamentação do

parágrafo único do artigo 116, CTN? Não, já que é ato ilícito e enquadrado na hipótese do

artigo 149, inciso VII, CTN.

Fraude à lei A desconsideração depende da regulamentação do

parágrafo único do artigo 116, CTN? Não, já que haveria, de todo modo, consideração da

norma contornada para fins de tributação.

A que veio o parágrafo único do art. 116?

Norma geral antielisiva. Desconsideração apesar da inexistência de ilícitos ou

nulidades que contaminem o negócio ou ato jurídico Avaliação, apenas, da capacidade contributiva.

Como? Procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária

Resultado: restariam as opções fiscais, a extrafiscalidade e os incentivos…