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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
PENAS ALTERNATIVAS NO DIREITO PENAL BRASILEIRO
NICOLE DEVERLING
Itajaí - SC , Novembro/2010
DECLARAÇÃO
DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA DEFESA EM BANCA PÚBLICA EXAMINADORA
ITAJAÍ, ____ DE ____________ DE 2010.
________________________________ Professor Esp. Guilherme Augusto Correa Rehder
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS – CEJURPS CURSO DE DIREITO
PENAS ALTERNATIVAS NO DIREITO PENAL BRASILEIRO
NICOLE DEVERLING
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel
em Direito. Orientador: Professor Esp. Guilherme Augusto Corrêa Rehder
Itajaí - SC , Novembro/2010
AGRADECIMENTO
Inicialmente a Deus, por ter me ofertado a vida, por ter compreendido meus anseios, por ter me dado saúde, discernimento, forças para superar as adversidades e por nunca ter me abandonado nos momentos difíceis.
Aos meus amados e queridos pais, Osvaldo e Marilú, tão grandiosos em suas existências, por todos os ensinamentos a mim transmitidos com amor e carinho, pela dedicação e por não terem medido esforços para me proporcionarem a realização deste sonho. À minha mãe, melhor do mundo, em especial, companheira, conselheira, zelosa e, por sua bondade, possuidora de toda a minha admiração; e ao meu pai, homem mais importante da minha vida, grande sábio de inteligência ímpar que nunca desistiu diante das dificuldades que enfrentou, sempre lutando com o objetivo maior de ajudar a todos. A vocês, meu eterno amor e gratidão.
Aos meus irmãos, que sempre me apoiaram quando precisei, trouxeram-me várias alegrias e se mostraram maravilhosos companheiros.
Ao meu namorado, e às amizades conquistadas na faculdade, que transformaram os cinco anos da graduação num dos episódios mais importantes e felizes da minha vida e que, certamente serão levadas para toda a vida, AMIGAS, amigos e demais colegas, muito obrigada por tudo! Vocês são inesquecíveis!
Ao meu orientador, professor Guilherme, por ter se tornado uma inspiração em razão de ser um profundo conhecedor do Direito Processual Penal, área que tanto me identifico, pela dedicação e atenção dadas durante a realização deste trabalho,
e pelo norte, sem o qual eu não teria efetivado este trabalho.
Enfim, a todos aqueles que de alguma forma contribuíram para a conclusão da presente monografia, não menos importantes, porém, deixo de aqui mencionar por falta de oportunidade. Muito obrigada!
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho aos meus pais, Marilú e Osvaldo, principais merecedores de qualquer vitória
por mim alcançada, de qualquer etapa de minha vida conquistada, de qualquer mérito por mim obtido, pois
tal se deve, única e exclusivamente, aos esforços por eles perpetrados e pela confiança em mim
sempre depositada! Se pude redigir e concluir a confecção deste trabalho com serenidade e
consciência, dignos disto são eles, meus pais! Amo-os incondicionalmente!
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de
toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí - SC, Novembro/2010
Nicole Deverling Graduanda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do
Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Nicole Deverling, sob o título Penas
Alternativas no Direito Penal Brasileiro, foi submetida em 23 de novembro de 2010 à
banca examinadora composta pelos seguintes professores: Guilherme Augusto
Correa Rehder (Orientador e Presidente da Banca) e Wellington César de Souza
(Membro da Banca), e aprovada com a nota __________.
Itajaí - SC, Novembro/2010
Professor Guilherme Augusto Correa Rehder Orientador e Presidente da Banca
Professor Msc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
ROL DE CATEGORIAS
Ação “Ato de agir, modo de atuar, de objetivar a vontade”1. Culpa “É a falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado não objetivado, mas previsível, deste que o agente se detivesse na consideração das conseqüências eventuais da sua atitude”2. Dolo “Ocorre quando o evento criminoso corresponde à vontade do sujeito ativo”3. Imperícia “É a incapacidade, a falta de conhecimentos técnicos no exercício de arte ou profissão, não tomando o agente em consideração o que sabe ou deve saber”4. Imprudência “É uma atitude em que o agente atua com precipitação, inconsideração, com afoiteza, sem cautelas, não usando de seus poderes inibidores”5. Negligência “É inércia psíquica, a indiferença do agente que, podendo tomar as cautelas exigíveis, não o faz por displicência ou preguiça mental”6. Pena “É uma sanção aflitiva imposta pelo Estado, através da ação penal, ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico e cujo fim é evitar novos delitos”7. Prisão “Medida judicial ou administrativa, de caráter punitivo, restritiva de liberdade de locomoção”8.
1 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Brasileiro Acquaviva. 9 ed. São Paulo : Editora
Jurídica Brasileira, 1998. 2 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Brasileiro Acquaviva. 3 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Brasileiro Acquaviva. 4 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. p.149. 5 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. p.149. 6 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. p.149. 7 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. p. 246. 8 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Brasileiro Acquaviva.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ..................................................................................10
ORIGEM E EVOLUÇÃO DAS PENAS..............................................13
1.1 ORIGEM DAS PENAS....................................................................................14
1.2 EVOLUÇÃO DAS PENAS NO MUNDO .........................................................15
1.2.1 Período primitivo........................................................................................15 1.2.2 Na antiguidade............................................................................................16 1.2.3 Idade média.................................................................................................18 1.2.4 Período moderno........................................................................................19 1.2.5 Período contemporâneo ............................................................................23
1.3 EVOLUÇÃO DAS PENAS NO BRASIL..........................................................24
1.3.1 Período colonial .........................................................................................25 1.3.2 Período Imperial .........................................................................................26 1.3.3 Período republicano...................................................................................27
1.4 A REFORMA PENAL DE 1984.......................................................................29
1.5 REGRAS DE TÓQUIO....................................................................................33
PENAS ALTERNATIVAS..................................................................38
2.1 CONCEITO .....................................................................................................39
2.2 ASPECTOS HISTÓRICOS .............................................................................41
2.3 LEGISLAÇÃO PERTINENTE .........................................................................42
2.4 LEGISLAÇÃO BRASILEIRA DAS PENAS ALTERNATIVAS LEI Nº. 9.714/9845
2.4.1 Cominação e aplicação das penas alternativas ......................................46 2.4.2 Pressupostos necessários à substituição ...............................................48 2.4.2.1 Pressupostos Objetivos ....................................................................................48 2.4.2.2 Pressupostos subjetivos...................................................................................50
2.5 ESPÉCIES DE PENAS ALTERNATIVAS.......................................................51
2.5.1 Prestação pecuniária .................................................................................52 2.5.2 Perda de bens e valores ............................................................................55 2.5.3 Prestação de serviços á comunidade ou a ente público ........................58 2.5.4 Interdição temporária de direitos..............................................................61 2.5.4.1 Proibição do exercício de cargo, função, ou atividade pública, bem como de mandato eletivo .............................................................................................................62 2.5.4.2 Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público ............................63 2.5.4.3 Suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículos.....................64 2.5.4.4 Proibição de frequentar determinados lugares ...............................................66
2.5.5 Limitação de fim de semana......................................................................66 3.5.6 Multa Substitutiva.......................................................................................68
QUESTÕES ACERCA DA EFETIVIDADE DAS PENAS ALTERNATIVAS NO DIREITO PENAL BRASILEIRO .....................70
3.1 CONVERSÃO DAS PENAS ALTERNATIVAS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE..............................................................................................................................70
3.2 DETRAÇÃO PENAL.......................................................................................71
3.3 PENAS ALTERNATIVAS E OS CRIMES HEDIONDOS ................................72
3.4 A VISÃO SOCIAL SOBRE A FUNÇÃO DA PENA ........................................73
3.4.1 As penas alternativas e o princípio da dignidade da pessoa humana ..75 3.4.2 Direitos humanos do preso e garantias legais na execução da pena privativa de liberdade .........................................................................................79
3.5 A RESSOCIALIZAÇÃO DO APENADO.........................................................83
3.6 A FALÊNCIA DO MODELO PRISIONAL .......................................................88
3.7 A REINCIDÊNCIA DO EGRESSO COMO CONSEQUÊNCIA DA INEFICÁCIA DA RESSOCIALIZAÇÃO DO SISTEMA PENITENCIÁRIO .................................93
CONSIDERAÇÕES FINAIS ..............................................................97
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS.........................................100
10 INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto as Penas
Alternativas e tende a demonstrar a importância dessas medidas tanto para a
ressocialização dos apenados, quanto para solucionar o caos do sistema prisional
vivido no país.
Esta pesquisa tem como objetivo geral analisar as Penas
Alternativas, em especial, dentro do Direito Penal Brasileiro, como objetivo
específico tem-se a definição, delimitação, exemplificação e diferenciação dos casos
específicos de aplicabilidade das Penas Alternativas, bem como, destacar os
benefícios para com o apenado e a sociedade e, o como objetivo institucional,
produzir uma monografia a fim de obtenção de grau de bacharel em Direito, pela
Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.
O tema apresentado é de grande importância e bastante
abordado nos últimos tempos, com ampla discussão doutrinária, o que tornou-se um
fator enriquecedor para realização desta pesquisa, que trata da pena privativa de
liberdade, em especial no tocante à substituição da pena privativa de liberdade pelas
chamadas penas alternativas, tecnicamente conhecidas como penas restritivas de
direitos.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando da origem e da
evolução das penas no cenário mundial e nacional, abordando a evolução das
medidas penalizadoras e as suas mudanças em conformidade com o período
histórico vivido.
No Capítulo 2, tratando das penas alternativas em espécie,
desde sua origem, trazendo conceitos, legislação pertinente, bem como, as
especificidades e aplicação de cada uma das medidas alternativas existentes no
Direito Penal Brasileiro.
11 E, no Capítulo 3, tratando de questões diversas acerca das
penas alterativas dentro do âmbito nacional, como a sua efetiva aplicação e a
ressocialização dos apenados, além de tratar de questões controversas, como as
penas alternativas e os crimes hediondos, a visão social sobre a função da pena e a
falência do sistema prisional brasileiro.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados,
seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre as penas
alternativas.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
1º Problema: A recuperação do apenado aplicando-se pena
diferenciada da pena de reclusão é possível?
1ª Hipótese: As penas alternativas são benéficas ao
apenado, posto que este não será submetido à pena privativa de liberdade em
estabelecimento prisional;
2º Problema: O sistema prisional brasileiro tem capacidade de
atingir o objetivo de recuperação do apenado?
2ª Hipótese: As sanções alternativas são benéficas tanto
para o apenado, quanto para a sociedade, uma vez que o apenado não é recolhido
à prisão juntamente com criminosos de maior periculosidade, evitando assim o seu
corrompimento e facilitando sua ressocialização;
3º Problema: Na conversão da pena privativa de liberdade em
medida alternativa, há consequências trazidas pelo não cumprimento das condições
estabelecidas no benefício?
12 3ª Hipótese: Uma vez descumpridos os requisitos impostos, a
consequência será a perda do benefício e a conversão por pena privativa de
liberdade, nos termos da Lei.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de
Investigação9 foi utilizado o Método Indutivo10, na Fase de Tratamento de Dados o
Método Cartesiano11, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente
Monografia é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas
do Referente12, da Categoria13, do Conceito Operacional14 e da Pesquisa
Bibliográfica15
9 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente
estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008. p. 83.
10 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 86.
11 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.
12 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 54.
13 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 25.
14 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 37.
15 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 209.
13
Capítulo 1
ORIGEM E EVOLUÇÃO DAS PENAS
Partindo do pressuposto que a função primordial das penas é o
de reeducar os indivíduos que cometem infrações e proteger a sociedade, tem-se
firmado a aplicação de penas alternativas como opção para casos em que o
apenado não represente graves ameaças à sociedade. Sendo uma forma de a
própria sociedade participar da reabilitação do infrator, bem como, uma forma de
participação na solução de seus problemas.
Ao observar a evolução histórica do direito penal, chega-se
facilmente à conclusão de que o sistema repressivo sempre esteve (na Antigüidade,
Idade Média e na época absolutista) a serviço dos interesses da classe dominante, e
ocasiona a opressão à classe dominada. Já no direito contemporâneo, com a
implementação do Estado Democrático, esse privilégio de classes fora abolido, pois
todos os que violassem bens jurídicos tutelados pelas leis penais sofreriam
punições16.
Entretanto, para uma melhor compreensão dos princípios e
idéias que fundamentam o sistema punitivo contemporâneo, torna-se necessária a
análise da evolução histórica do Direito Penal e seu sistema de sanções,
examinando-se seus períodos, os quais se dividem em: primitivo, antigo, medieval,
moderno e contemporâneo17.
16 PIMENTEL, Manoel Pedro. Ensaio sobre a pena: 1ª parte. São Paulo: Revista dos Tribunais, v.
85, n. 732, 2002, p. 24. 17 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir, tradução de Lígia M. Pondé Vassalo.Petrópolis: Vozes, 1977,
p.25.
14
Desta feita, para melhor entender a evolução das penas, desde
sua origem até os dias de hoje, passa-se a estudá-las de acordo com cara período
histórico.
1.1 ORIGEM DAS PENAS
No decorrer de seu processo evolutivo, o homem sempre
utilizou-se das mais variadas formas de repressão àqueles que contrariassem suas
normas. Ao que se sabe, métodos repressivos mais utilizados eram a perda
financeira, a tortura física, a degradação social e a expulsão do grupo.
As penalidades aparecem no cenário mundial como
mecanismos para que se garanta a proteção dos bens jurídicos tutelados pelas
normas vigentes. Essas medidas existem desde os primórdios da humanidade,
decorrentes da necessidade de punir os indivíduos que viessem a infringir normas
de condutas.
A aplicação das primeiras penas se dava de forma violenta e
desumana, dotadas de cunho emocional e religioso, sendo as punições
estabelecidas pelo próprio grupo aos infratores. As formas mais primitivas de penas
foram o escárnio, a expulsão da comunidade, a vingança de grupo contra grupo e a
pena de morte, a qual consistia na destruição do homem, eliminando-o da
comunidade e evitando que o mesmo viesse a cometer novos delitos, conturbando a
paz social 18.
As penas que ultrapassam a necessidade de conservar o
depósito da salvação pública são, por sua própria natureza, injustas; e tanto mais
justas são as penas, quanto mais sagrada e inviolável é a segurança e maior a
liberdade que o soberano conserva para seus súditos19. Beccaria20 assevera ainda
que:
18 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Tradução de Antônio Carlos Campana. p.106. 19 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. p.108.
15
No decorrer de seu processo evolutivo, o homem já utilizou-se das mais variadas formas de repressão àqueles que contrariem suas normas. Ao que se sabe, métodos repressivos mais utilizados era a perda financeira, a tortura física, a degradação social e a expulsão do grupo.
Nos primórdios da civilização a concepção da pena girava em
torno da prevalência da lei do mais forte21 (Lei de Darwin), onde cabia a auto-
composição, conhecida como vingança de cunho pessoal (vingança), utilizada pelo
ofendido em busca de sanar a lide, sendo esta faculdade de resolução, dada a sua
força própria, grupo ou família, para assim conseguir exercê-la em desfavor do
criminoso.
A punição por crimes restringia-se à vingança privada, onde o
que predominava era a lei do mais forte, do que detinha maior poder. Tal reprimenda
não encontrava limites para seu alcance ou forma de execução, uma vez que atingia
não só o infrator, como também sua família, além de ser aplicada da maneira que
melhor entendesse o ofendido.
1.2 EVOLUÇÃO DAS PENAS NO MUNDO
1.2.1 Período primitivo
No período primitivo, as penas eram aplicadas possuíam um
caráter místico, que se originaram a partir da ligação dos grupos às divindades.
Como conseqüência deste vínculo religioso, era atribuído às normas um caráter
divino. Quando um indivíduo violava uma regra comportamental, o grupo revoltava-
se contra o indivíduo aplicando-lhe uma sanção, com o intuito de que fosse
restabelecida a proteção dos deuses.
20 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. p.108. 21 SHECAIRA, Sérgio Salomão; CORREA JÚNIOR, Alceu. Teoria da pena: finalidades, direito positivo, jurisprudência e outros estudos da ciência criminal. São Paulo; Revista dos Tribunais, 2002, p. 46
16
Segundo Leal22: “[...] a reação contra o infrator, envolta no
manto da magia e do sobrenatural, baseava-se na idéia de reconciliação do grupo
com seu deus (ou) protetor”.
Denota-se que nesta época, a repressão àqueles que
cometiam crimes era feita de maneira coletiva, como afirma Maggio23 “cometido um
crime, ocorria a reação da vitima, dos parentes e ate do grupo social (tribo), que
agiam sem proporção à ofensa, atingindo não só o ofensor, como também todo seu
grupo”.
Nesse período, as punições apresentavam-se sob duas
formas: a perda da paz, a qual ocasionava a expulsão do indivíduo do convívio
social por ter infringido uma norma, que tenha provocado a ira dos deuses,
buscando-se com essa expulsão a manutenção da paz grupal; a vingança de
sangue, que consistia na repressão das condutas de outros indivíduos estranhos ao
grupo. Com o desdobramento da sociedade em comunidades unidas pelo vínculo da
consangüinidade, surgiram duas novas modalidades de punição, a vingança privada
e a composição24.
A maneira que as penas eram aplicadas nesse período
histórico, destacavam-se pela desproporcionalidade quanto aos crimes cometidos,
bem como, pela caráter impessoal, já que as penalidades atingiam todo o grupo
onde viviam.
1.2.2 Na antiguidade
O período da antiguidade foi marcado por maneiras de punir
ainda muito brutais e pouco evoluídas, porém, verifica-se nesse período um
progresso significativo do sistema de punir, uma vez que as punições deixaram e ser
22 LEAL, João José. Curso de direito penal. Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris e FURB, 1991, p.
58/59 . 23 MAGGIO, Vicente de Paula Rodrigues. Direito Penal – Parte Geral. 3. ed., rev., atual. ampli., Bauru, São Paulo: Edipro, 2002. p. 30. 24 FERREIRA, Gilberto. Aplicação da pena. p. 10.
17
aplicadas de forma ilimitada, baseada no talião. Nessa forma de punição, eram
aplicadas sanções proporcionais aos crimes cometidos, ou seja, àquele que
matasse o filho de outro, teria seu filho morto. Verifica-se, portanto, um progresso
significativo do sistema punitivo, pois as repressões não mais seriam aplicadas de
forma ilimitada, como ocorria no período primitivo, no qual as penas não tinham
nenhuma relação de proporcionalidade com a infração cometida.
Nessa época, a aplicação da chamada “vingança divina” era
muito utilizada e, acreditava-se que a punição seria capaz de purificar a alma do
infrator, como estabelece Gilberto Ferreira25:
“A pena que até então era aplicada ao sabor e à vontade de ofensor, ou de seu grupo, como pura vingança pelo mal praticado, ou mesmo como um ato instintivo de defesa, passa ter como fundamento uma entidade superior, a divindade – omnis potestas a Deo. A punição, pois, existe para aplacar a ira divina e renegar ou purificar a alma do delinquente, para que, assim, a paz na Terra fosse mantida. O Código de Manu (Séc. XI a.C.), sob fundamento de que a pena purificava o infrator, determinava o corte de dedos dos ladrões, evoluindo para os pés e aos mãos no caso de reincidência. O corte da língua para quem insultasse um homem de bem; a queima do adúltero em cama ardente; a entrega da adúltera para a cachorrada.
Embora o fundamento filosófico da punição fosse altruísta, a história da humanidade viveu aí um período negro, de muita maldade. Em nome de Deus, praticamente monstruosidades e iniqüidades.”
Bruno26 ao entender que o combate às arbitrariedades das
penas impostas aos criminosos, observa que:
Esses excessos e injustiças na punição degradam os costumes, embrutecendo os indivíduos e provocando sentimentos de revolta contra a lei e autoridade. [...] Assim se explica o fenômeno aparentemente paradoxal, que a história tantas vezes registra, de que, enquanto cresce a crueldade da maneira de punir, aumenta no mesmo grau a abundância dos crimes.
25 FERREIRA, Gilberto. Aplicação da Pena, Rio de Janeiro, Forense, 1995, p. 8. 26 BRUNO, Aníbal. Direito Penal. 3. ed. São Paulo: Forense, 1967. tomo III. p. 47.
18
Nesse contexto surge a pena de prisão, tendo sua origem
consubstanciada na Igreja, cujo costume era segregar em masmorras, porões e
celas constituídas no interior dos mosteiros, aqueles indivíduos que violassem as
doutrinas e costumes religiosos, para que, através da oração e penitência, se
arrependessem do mal causado e obtivessem o perdão da Igreja. Essas prisões
eclesiásticas influenciaram e serviram de modelo ao sistema penitenciário atual 27.
Assim, as primeiras prisões eram utilizadas apenas como
medida preventiva, de modo que os infratores eram mantidos segregados a fim de
aguardarem sua sentença definitiva. Como afirma Klock28, tratavam-se estas, de
verdadeiros depósitos de seres humanos aguardando julgamento.
1.2.3 Idade média
No período medieval, apesar de ainda mantidas certas
atrocidades, houve mudanças quanto à maneira de punir, visando a proteção do
Estado em si, a fim de manter a sua soberania e evitar represálias:
“A vingança pública foi o passo seguinte. Visando à segurança do próprio Estado, com respeito ao soberano, transferiu-se ao grupo organizado o poder de infligir ao criminoso a pena correspondente, mantendo-se o caráter rigoroso e desumano de muitas apenações.
Cuidou-se, portanto, de uma política que, antes de buscar evitar crueldades, tinha por escopo assegurar o poder do Estado, evitando que tornasse enfraquecido, ou visse contrariados seus interesses.”29
No período medieval, a religiosidade exerceu grande influência
sobre o sistema punitivo, no qual o criminoso ao cometer um delito assumia uma
obrigação perante os homens e os deuses. Foi um período caracterizado pela
crueldade e animosidade das punições impostas aos criminosos das classes
27 BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1999, p. 17. 28 KLOCH, Henrique; MOTTA, Ivan Dias da. O sistema prisional e os direitos da personalidade do apenado com fins de res(socialização). Maringá: Verbo Jurídico, 2008, p. 25. 29 MARTINS, Jorge Henrique Shaefer, Penas Alternativas. 2 ed. 4 tir. Curitiba: Juruá. 2005, p. 16
19
dominadas, diferentemente do que ocorria com os delinqüiam e pertenciam às
classes dominantes, estes protegidos pelas normas 30.
Com isso, constata-se um privilégio de classes que acabou
gerando nos dominados um sentimento de revolta diante das injustiças oriundas das
punições e impunidades dos crimes cujos autores pertenciam à classe opressora31.
Houve uma evolução do pensamento jurídico criminal, pois,
embora as penas mantivessem sua função essencialmente retributiva, servindo de
exemplo para os demais indivíduos do grupo, surgiu uma preocupação com a
ressocialização dos infratores32.
Além do caráter de proporcionalidade atribuído às penas,
denota-se grande avanço no que se trata da igualdade das sanções impostas às
diversas classes sociais, punindo da tantos a classe dominada quanto a classe
dominante, esta que em outros tempos privilegiada.
1.2.4 Período moderno
Com o decorrer do tempo, a manifesta reprovação do povo
com relação a crueldade e desumanidade do sistema repressivo veio à tona,
marcando a evolução para o período que recebeu o nome de humanitário, sofrendo
grandes influências das idéias iluministas.
No período moderno, o sistema repressivo sofreu enorme
influência das idéias iluministas, as quais preconizavam maior liberdade dos
indivíduos, quebrando as amarras do absolutismo opressor das classes
dominadas33.
Na segunda fase do séc. XVII, consolida-se a corrente de
30 LEAL, João José. Curso de direito penal. Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris e FURB, 1991, p.
51. 31 FERREIRA, Gilberto. Aplicação da pena. p. 10. 32 LEAL, João José. Curso de direito penal. p. 42. 33 BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal. p. 18.
20
pensamento contrária à crueldade e aos absurdos que se cometiam em nome do
Direito Penal absolutista. As idéias político-filosóficas e jurídicas emergentes já não
admitiam que o Direito Penal pudesse utilizar-se, com tanta frequência e de forma
tão abusiva, dos castigos corporais, dos suplícios os mais diversos, dos trabalhos
forçados e da pena de morte. Vale transcrever o ensinamento de Leal34:
A reação contra esse sistema repressivo desumano e sangrento deu origem ao movimento humanitário, que contou com a contribuição, dentre outros, de John HOWARD (1726-1790), que escreveu a obra O Estado das Prisões na Inglaterra e País de Gales (1977); de Jeremias BENTHAN, autor do Tratado das Penas e das Recompensas (1971), e de Paulo de FEUERBACH, que defendeu o princípio da legalidade, formulando-o através da expressão latina nullun crimen nula poena sina lege.
Tal movimento decorreu da generalização das idéias de
insatisfação tanto dos pensadores quanto dos componentes de segmentos
importantes da sociedade, bem como, daqueles que elaboravam e aplicavam as
penalidades na época, e, da própria população, frente ao tratamento penal que, de
forma alguma, servia para reparar os erros cometidos. Como observa Foucault 35:
Os protestos contra os suplícios são encontrados m toda pate na segunda metade do séc. XVII: entre os filósofos e teóricos do direito; entre juristas, magistrados e parlamentares; nos chaiers de doléances e entre os legisladores das assembléias. É preciso punir de outro modo: eliminar essa confrontação do príncipe é a cólera contida do povo, por intermédio do supliciado e do carrasco. O suplício tornou-se rapidamente intolerável. Revoltante, visto da perspectiva do povo, onde ele revela a tirania, o excesso, a sede de vingança e “o cruel prazer de punir”. Vergonhoso, considerado da perspectiva da vítima, reduzida ao desespero e da qual ainda se espera que bendiga “os céus e seus juízes por quem parece abandonada”. Perigoso de qualquer modo, pelo apoio que nele encontram, uma contra a outra, a violência do rei e do povo. Como se o poder soberano não visse, nessa emulação de atrocidades, um desafio que ele mesmo lança e que poderá ser aceito um dia: acostumado a “ver correr sangue”, o povo aprende rápido que “só
34 LEAL, João José. Curso de direito penal. p. 51. 35 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir, tradução de Lígia M. Pondé Vassalo.Petrópolis: Vozes, 1977,
p.69.
21
pode se vingar com sangue”.
[...] Nessas cerimônias que são objeto de tantas investidas adversas, percebem-se o choque e a desproporção entra a Justiça armada e a cólera do povo ameaçado.
Conforme se ampliava à discussão em torno da aplicação da
pena e seu modus operandi, crescia o número dos que defendiam um tratamento
humanitário aos apenados. Nesse sentido, Martins36 aduz:
Um dos pilares dessa filosofia foi Cesare BONESANA, Marquês de Beccaria, que editou obra que consistiu no símbolo da reação liberal ao desumano paranormal penal então vigente, elaborando princípios que se firmam como base do direito penal moderno, alguns adotados pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, na Revolução Francesa. (…) Mais recentemente, no crepúsculo do séc. XIX, estabeleceu-se o que foi chamado de movimento científico, de quem a maior expressão foi Cesare LOMBROSO, com a obra O Homem Delinquente, buscando-se compreender cientificamente os fenômenos criminais e o próprio infrator. Assentava-se que as normas penais deveriam ser utilizadas como forma de defesa da sociedade constituída contra aqueles que, por força de seu comportamento, personalidade, denotasse tendência para práticas criminosas. Abandonando-se a idéia da utilização das reprimendas como forma retributiva, para emprestar-lhes o caráter de meios de tratamento individualizado do criminoso, como também de defesa social, acautelando-se contra ele.
No decorrer de sua aplicação, as sanções do direito penal, que
exerciam uma função clínica, com o foco na repressão dos que infringissem normas
de conduta, passou a ter também um caráter preventivo, ou seja, além de só punir,
passou a ser usada como forma de proteção da sociedade evitando a ocorrência de
crimes.
Nessa época, meados do século XVIII, ocorre uma revolução
no Direito Penal ocasionada pela formação de uma corrente doutrinária originária de
um importante movimento que ficou conhecido como Movimento Humanitário. Por
36 MARTINS, Jorge Henrique Shaefer. Penas alternativas. p. 18.
22
ele era difundida a extinção da utilização das penas de castigos corporais, trabalhos
forçados e pena de morte, as quais não recuperavam os apenados, apenas os
degradavam ainda mais. Pregava também que a pena de morte somente deveria ser
utilizada como uma exceção e em casos de extrema necessidade, hoje prevista no
art. 84, XIX da CRFB/88, somente em caso de guerra declarada 37.
Ressalte-se que, Beccaria38 foi a figura de maior destaque no
Movimento Humanitário, publicando sua obra Dos Delitos e Das Penas em 1764, a
qual protestava contra as aberrações e arbitrariedades cometidas pelo sistema
punitivo da época e defendia várias idéias revolucionárias, dentre elas, a
aplicabilidade do princípio da legalidade, o banimento das penas cruéis e da pena de
morte 39.
Beccaria40 acerca da proporcionalidade entre as penas e os
crimes, condenando a utilização das penas abusivas expressou o seguinte
pensamento:” Para que cada pena não seja uma violência de um ou de muitos
contra um cidadão privado, deve ser essencialmente pública, rápida, necessária, a
mínima das possíveis em dadas circunstâncias, proporcionada nos crimes, ditadas
pelas leis”.
Ainda no século XVIII surge um movimento científico
encabeçado pelo ilustre César Lombroso, com destaque para sua obra O homem
delinqüente publicada no ano de 1876. A partir dele o Direito Penal passa a
demonstrar grande preocupação com o estudo do fenômeno da delinqüência, para,
conseqüentemente, detectar as causas dos delitos e a predisposição dos indivíduos
para tal prática 41.
A pena deixa de ter um caráter eminentemente retributivo para
assumir uma posição preventiva e com o fim de ressocializar, tornando-se um 37 BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal. p. 18. 38 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas, p. 77. 39 FERREIRA, Gilberto. Aplicação da pena. p. 8. 40 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas, p. 77. 41 PRADO, Luís Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2004, p. 79.
23
instrumento de defesa social e reeducação do infrator. Esse movimento deu origem
a uma disciplina de salutar importância no ramo do Direito criminal, a criminologia 42.
A Idade Moderna trouxe, através da influência de diversos
estudiosos, significativas mudanças para com a aplicação das penas e o modo de
entendimento das mesmas, uma vez que, além da utilização da proporcionalidade
das medidas aplicadas, iniciou-se uma discussão acerca dos verdadeiros resultados
que se pretendiam com a aplicação dessas medidas.
1.2.5 Período contemporâneo
Neste período, as idéias que surgiram na Idade Moderna
acerca da reeducação dos condenados a fim de voltarem ao convívio social foram
muito discutidas.
Em linhas gerais, neste período, o Direito Penal tem adotado
uma posição mais liberal, as penas são aplicadas com um caráter de cunho
recuperador, fazendo com que o apenado retorne ao seio social reeducado 43.
A prisão, vista como o núcleo dos sistemas repressivos atuais,
tem fracassado quanto à consecução de seu fim, isto é, recuperar os condenados.
Para que os mesmos retornem à sociedade libertos dos sentimentos que os levaram
a delinqüir. Diante dessa problemática, defende-se que o cárcere seja aplicado
excepcionalmente aos casos de extrema necessidade 44.
Como as finalidades primordiais das penas privativas de
liberdade não estavam sendo devidamente alcançadas, surgem várias alternativas
penais como as penas restritivas de direitos para substituir a pena de prisão.
42 FERREIRA, Gilberto. Aplicação da pena. p. 12. 43 SHECAIRA, Sérgio Salomão; CORREA JÚNIOR, Alceu. Teoria da pena: finalidades, direito
positivo, jurisprudência e outros estudos da ciência criminal. p. 46. 44 FERREIRA, Gilberto. Aplicação da pena. p. 12.
24
Idealiza-se a tendência de despenalizar o Direito Penal contemporâneo. Vale
transcrever as observações de Leal45:
Diante desta nova realidade, vai-se consolidando na doutrina hodierna o movimento de idéias em favor do Direito Penal Mínimo, segundo o qual é preciso enxugar consideravelmente o excessivo leque de tipologia penal, para que o Direito Penal retorne aos trilhos originais de tutela apenas dos valores fundamentais à coexistência humana: vida, integridade física, liberdade sexual, patrimônio, etc. A idéia matriz é a de que o Direito Penal deve passar por um processo de descriminalização e/ou despenalização das condutas hoje incriminadas, mas que não representam uma ofensa mais grave aos bens jurídicos considerados fundamentais.
O excesso de tipos penais não tem caráter preventivo, tendo
em vista que os delinqüentes não se eximem de cometer delitos que têm penas
severas, e sistema carcerário não corresponde às demandas atuais no que tange a
ressocialização do apenado 46.
Pelo fato do sistema prisional não mostrar-se capaz de
recuperação dos apenados, as alternativas à pena de prisão passaram a ser vistas
com maior atenção, pois, embora as medidas alternativas sejam cumpridas em
liberdade, continuam sendo medidas sancionatórias impostas pelo Estado àqueles
que cometem infrações, visando contribuições para o bem maior da sociedade e do
apenado, além do fato de considerá-lo sujeito de sua própria mudança.
1.3 EVOLUÇÃO DAS PENAS NO BRASIL
Em conformidade com o ensinamento de Prado47, a evolução
das penas no ordenamento jurídico brasileiro, ocorreu nas seguintes etapas: […] “o
pensamento jurídico-penal brasileiro pode ser resumida em três fases principais:
período colonial, código criminal do império e período republicano”. Passando, a
seguir, a serem estudadas de maneira brevemente detalhada.
45 LEAL, João José. Direito penal: parte geral. São Paulo: Atlas, 1998, p. 71. 46 DOTTI, René Ariel. Reforma penal brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 1988, p. 77. 47 PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro, volume 1: parte geral arts. 1o a 120o. 6
ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.111
25
1.3.1 Período colonial
Com o advento do descobrimento do Brasil pelos portugueses,
foram trazidas e implantadas aqui as suas normas, pouco importando para eles a
existência de um sistema de normas de conduta vigentes nas comunidades
indígenas que habitavam esse território. Convém trazer o entendimento de Prado48:
[...] antes da descoberta do Brasil pelos portugueses, não existia um código de normas de condutas vigente, mas simples regras consuetudinárias, os chamados tabus, comuns ao mínimo convívio social, transmitidas verbalmente e dotadas de misticismo. Nessa época primitiva da sociedade brasileira predominou a vingança privada, sem nenhuma unicidade nas formas de reação contra as condutas ofensivas, e as penas corporais destituídas de torturas.
Primeiramente, foram aplicadas as Ordenações Afonsinas e,
em pós, as Ordenações Manuelinas, as quais tiveram pouca aplicabilidade em
virtude da sociedade está em processo inicial de organização no primeiro século de
dominação49.
Posteriormente, sobrevieram as Ordenações Filipinas que
foram aplicadas intensamente no Brasil até 1830. Esse sistema normativo tinha um
livro reservado ao Direito Penal, onde eram previstas as punições aos infratores das
normas. As penas previstas tinham como objetivo castigar o criminoso e intimidar os
demais indivíduos, para que eles não voltassem a cometer tais atos delituosos. As
penas eram cruéis, predominando entre elas as penas de morte e castigos
corporais. Nesse sentido preleciona Martins50:
“[...] no Brasil, quando do descobrimento (1500), Portugal adotava as normas inseridas nas Ordenações Afonsinas. A prisão existia naquele normativo, mais como medida cautelar, não se observando a previsão como forma de sanção autônoma”.
48 PRADO, Luís Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro, p. 111-112 49 SHECAIRA, Sérgio Salomão; CORREA JÚNIOR, Alceu. Teoria da pena: finalidades, direito
positivo, jurisprudência e outros estudos da ciência criminal, p. 47. 50 MARTINS, Jorge Henrique Shaefer. Penas alternativas. p. 20.
26
Tal situação foi mantida de maneira semelhante, utilizando-se
de diplomas com pequenas alterações, até que, com a independência, surgiu o
Código Criminal do Império, que datado de 1830, privilegiou o aprisionamento de
criminoso como forma mais usual de punição, muito embora por vezes viesse
acompanhada da obrigação de exercício de trabalho no recinto dos presídios51.
Desta maneira, somente no ano de 1830, com a criação do
primeiro Código Criminal brasileiro, que começaram a viger as normas
especificamente criadas e impostas ao nosso ordenamento jurídico.
1.3.2 Período Imperial
A Independência do Brasil, trouxe consigo a necessidade da
fixação de um código de normas específico, uma vez que as diversas leis existentes
na época, careciam de unificação, sendo abolidas as penas infamantes e os
castigos corporais.
A Comissão Mista do Senado e da Câmara dos Deputados,
que emitiu parecer sobre o projeto do Código Criminal, salientou que as Ordenações
Filipinas não passavam de um acervo de leis desconexas, ditadas em tempos
remotos. Sem conhecimento dos verdadeiros princípios e influenciadas pela
superstição e prejuízos, igualando-se às de Dracon, na barbárie, excedendo-se na
qualificação obscura dos crimes, irrogando penas à faltas que a razão humana nega
a existência e outras que estão fora dos limites do poder civil52. Observa-se o
entendimento de Dotti53:
As Ordenações Filipinas cominavam a pena de morte em mais de setenta casos, porém o Código Imperial reduziu as hipóteses a somente três infrações (insurreição de escravos, homicídio agravado e latrocínio). Mas desde 1855 não foi aplicada a sanção capital.
51 MARTINS, Jorge Henrique Shaefer, Penas Alternativas, p. 20-21 52 DOTTI, René Ariel. Reforma penal brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 1988, p. 143. 53 DOTTI, René Ariel. Reforma penal brasileira, p. 144.
27
Finalmente, no ano de 1830 foi criado o primeiro Código
Criminal Brasileiro, influenciado pelas idéias contidas nos códigos italiano e francês
e na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, que pregava a
igualdade, fraternidade e liberdade entre os homens 54.
Na república, o Código Penal de 1890 estabeleceu,
textualmente, que “não há penas infamantes” e que a privação da liberdade
individual não poderia exceder de trinta anos era o escopo do art. 4155.
Esse diploma legal previu as penas de morte na forca, prisão
com trabalho e prisão simples, banimento, multas, dentre outras. As penas mais
cruéis e degradantes seriam aplicadas em grande escala na classe dos escravos,
diversamente do que ocorria com a aristocracia rural, havendo um Direito Penal
distinto a ser aplicado a cada camada social 56.
Desta maneira, com a edição de múltiplas leis percebeu-se a
dificuldade na aplicação da Lei penal na época, até o ponto que o governo federal
viu-se obrigado a consolidar as leis já existentes, deixando de revogar as
disposições que estivessem em desacordo com as novas leis.
1.3.3 Período republicano
O Período Republicano foi marcado por grandes modificações
na sociedade brasileira e, juntamente com essas mudanças, vislumbrou-se a
necessidade de mudanças no sistema normativo vigente, por um que se adequasse
à nova realidade vivida no país e, por conseguinte às demandas sociais das nossa
população.
No início desse período, foi criado um Código Penal, datado de
1890, que institui a prisão como principal forma de punição, assim como ocorre
54 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. p. 51. 55 DOTTI, René Ariel. Reforma Penal Brasileira, p.149. 56 BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal. p. 18.
28
atualmente. Além da pena de prisão, o código supracitado previa também as penas
de interdição, suspensão e perda da função pública e multa, demonstrando, assim,
uma grande evolução legislativa por ter banido as penas mais desumanas como a
pena de morte e castigos corporais 57.
Durante a ditadura Vargas, promulgou-se o Código Penal de
1940, que estabeleceu no rol das penalidades por práticas criminosas, a reclusão –
cujo máximo atinge 30 (trinta) anos –, a detenção – com a quantificação mais severa
em 3 (três anos) –, enquanto a prisão simples ficou relegada à Lei das
Contravenções Penais. A pena de multa também integra o elenco das penas
principais, criando-se ainda as penas acessórias, consistentes na perda da função
pública, interdições de direitos e publicação da sentença, ao passo que nas
contravenções penais, se aplicam apenas a publicação da sentença e a interdição
de direitos 58.
Dentre essas leis que alteraram a legislação penal brasileira,
merece destaque a Lei n° 7.209/84, de 11 de julho de 1984, a qual alterou toda a
parte geral do código supracitado, ou seja, dos arts. 1° ao 12059.
Tal lei desenvolveu sobremaneira o sistema penal,
principalmente no tocante à adoção das penas restritivas de direitos em substituição
à pena privativa de liberdade de curta duração. Constata-se, com isso, uma maior
acuidade do legislador nacional para com a problemática da ressocialização dos
apenados, os quais submetidos à segregação, retornavam ao convívio social ainda
mais corrompido, imbuído de um sentimento de revolta contra o Estado e sociedade,
voltando a delinqüir 60.
57 MARTINS, Jorge Henrique Shaefer. Penas alternativas. p. 14. 58 MARTINS, Jorge Henrique Shaefer. Penas alternativas. p. 21. 59 FERREIRA, Gilberto. Aplicação da pena. p. 14. 60 BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal. p. 27.
29
Contudo, o abrandamento histórico das reprimendas, como se
pode observar, não foi suficiente para sanar o problema da criminalidade, seja no
que se refere à recuperação do criminoso, como no que toca à sua prevenção 61.
O que se nota, pois, é uma falência no que tange aos
resultados esperados com a aplicação das reprimendas, claramente exemplificada
pela superlotação dos presídios, cadeias e penitenciárias, que se tornaram
verdadeiras escolas para o crime e promotoras de indivíduos revoltados com a
sociedade, ou seja, além de incapazes de sanar o problema, agravam-no.
1.4 A REFORMA PENAL DE 1984
A Reforma Penal de 1984 foi um marco de grande importância
na história das penas no Direito Penal brasileiro, uma vez que, foi responsável pela
instituição de modalidades inéditas de penas e abriu-se o caminho, como afirma
Martins62, para uma “oxigenação do próprio pensamento dos profissionais do direito”
Em 1981 foi publicado o anteprojeto da parte geral do Código
Penal de 1940, o qual eliminava as penas acessórias, passando a enumerar as
modalidades: penas privativas de liberdade, penas restritivas de direito e penas
patrimoniais. Na correção desse anteprojeto foi abolida a multa reparatória e
substituído o aprendizado compulsório pela limitação do fim de semana 63.
A lei 7.209, de 11 de julho 1984 fez uma reforma na parte geral
do Código Penal de 1940. Esta reforma trazia consigo a abolição das penas
acessórias e o sistema do duplo binário que responde com a pena criminal e medida
de segurança. Passa-se o nosso sistema a ser regido pelo sistema vicariante
(responde com a pena criminal ou medida de segurança, ficando o ultimo reservado
apenas para os inimputáveis). Nesse sentido observa Shecaira e Corrêa Júnior64: “A
61 MARTINS, Jorge Henrique Shaefer, Penas Alternativas, p. 21 62 MARTINS, Jorge Henrique Shaefer, Penas Alternativas, p. 23. 63 DOTTI, René Ariel. Bases e alternativas para o sistema de penas. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1998, p. 87. 64 SHECAIRA, Sérgio Salomão; CORREA JÚNIOR, Alceu. Teoria da pena: finalidades, direito
30
publicação da sentença, por seu caráter infamante, foi extinta e a perda da função
pública tornou-se um efeito necessário da condenação criminal. O exílio local
também foi extinto em virtude do caráter infamante”.
Preleciona Dotti65:
O Anteprojeto de revisão da Parte Geral do Código Penal brasileiro adotou algumas idéias básicas em torno das quais se desenvolveria todo o esquema proposto das reações criminais. Assim ele nos ressalta cinco linhas fundamentais, que seria: o repúdio à pena de morte, a manutenção da prisão, as novas penas patrimoniais, a extinção das penas acessórias e a revisão das medidas de segurança.
Assim, a reforma no direito penal brasileiro, por meio da Lei nº.
7.209, de 11.07.1984, procurou-se aplicar um aspecto mais realista, mais humano, a
esse ramo do Direito. Muitos foram os fatores que levaram a essa mudança de
enfoque na legislação penal, como, por exemplo, o aumento da criminalidade, o
surgimento de modalidades criminais, a rejeição do apenado pela sociedade e a
conseqüente reincidência, o desenvolvimento da tecnologia66. Pois a criminalidade
tem motivação múltipla e enquanto não houver solução para esses problemas
necessários será a convivência com as prisões67.
O Estado é o responsável pela segurança pública, tendo a seu
dispor o encaminhamento do preso ao cárcere, como instrumento de defesa social.
Sabemos que a prisão não é a melhor alternativa, pois, como meio de reinserção do
indivíduo na sociedade ela é falha, mas não há outro caminho a percorrer senão
esse68.
positivo, jurisprudência e outros estudos da ciência criminal, p. 46.
65 DOTTI, René Ariel. Bases e alternativas para o sistema de penas, p. 93. 66 BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas penas alternativas. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 13. 67 SHECAIRA, Sérgio Salomão; CORREA JÚNIOR, Alceu. Teoria da pena: finalidades, direito
positivo, jurisprudência e outros estudos da ciência criminal, p. 38. 68 SHECAIRA, Sérgio Salomão; CORREA JÚNIOR, Alceu. Teoria da pena: finalidades, direito
positivo, jurisprudência e outros estudos da ciência criminal, p. 38.
31
Porém, não há que se dizer, que o problema prisional é o único
responsável pela quantidade cada vez mais elevada de crimes, “a ele se agregam
outros fatores, decorrentes da má distribuição de renda, da precariedade dos
sistemas de educação, da falta de acesso ao trabalho, enfim, de diversas razões
que dificultam o exercício de uma vida dentro dos padrões normais69”.
Como se percebe, a criminalidade possui motivações múltiplas,
e enquanto não houver solução à esses problemas, necessária será a convivência
com as prisões.
Em razão das superpopulações e da promiscuidade e do
desrespeito com a relação ao ser humano, e da inexistência de um programa de
acompanhamento, aconselhamento como medida de reinserção do preso na
comunidade ampliou-se a Lei 7.209/84, os tipos de penas aplicáveis no país. O
artigo 32 do Código Penal estatui que as penas sejam as privativas de liberdade, as
restritivas de direito e as multas 70.
As penas privativas de liberdade são as de reclusão e as
detentivas. As de reclusão que podem ser cumpridas nos regimes abertos, semi-
abertos e fechados – art. 33 caput, observam para a fixação do regime prisional a
quantificação da pena e as condições pessoais do apenado (art.33 § 2° alíneas a,b,c
e §3°), enquanto as de detenção, somente podem ter início de cumprimento nos
regimes abertos ou semi-abertos, ressalvada a possibilidade de regressão 71.
De qualquer sorte, o tempo de cumprimento das penas
privativas de liberdade não pode ser superior a trinta anos. Quando o agente for
condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a trinta anos,
devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo estabelecido, bem como,
69 MARTINS, Jorge Henrique Shaefer, Penas Alternativas. 2 ed. 4 tir. Curitiba: Juruá. 2005, p. 26 70 PRADO, Luís Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2004, p. 91. 71 SHECAIRA, Sérgio Salomão; CORREA JÚNIOR, Alceu. Teoria da pena: finalidades, direito
positivo, jurisprudência e outros estudos da ciência criminal, p. 42.
32
sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-
á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido72.
Não houve qualquer restrição sobre a possibilidade de o
acusado ser beneficiado com a suspensão condicional da pena, independente de ter
sido condenado a pena de reclusão ou detenção, desde que a pena reclusiva ou
detentiva não superasse dois anos (art.77, caput), ou a quatro anos quando se tratar
de preso maior de 70 anos (art.77, §2°), desde que não registrada a reincidência e a
culpabilidade, os antecedentes a conduta social e a personalidade, os motivos e
circunstâncias do crime não indicassem que a medida não pudesse ser aplicada, por
inócua ou ainda quando não fosse cabível a substituição por pena restritiva de
direito (art.77, I, II, III). De qualquer forma o tempo máximo de cumprimento da pena
não pode ultrapassar a 30 anos (art. 75) 73.
A grande inovação foi a criação de penas restritivas de direito
as quais de acordo com o art. 43 e incisos, consistem em prestação de serviço a
comunidade, interdição temporária de direito e limitações de fim de semana. Nesse
sentido, aduz Jesus74: “[...] a tendência hoje é ampliar o catálogo das penas
principais, não só permitindo a substituição das penas privativas de liberdade, para a
exclusiva aplicação da multa, como também para imposição de outras sanções não
privativas ou meramente restritivas de liberdade”.
De acordo com essa reforma, as penas previstas em nosso
ordenamento passaram a ser: privativas de liberdade, restritivas de direito e multa,
porém, Martins75 que “a principal inovação, foi a criação das penas restritivas de
direito, as quais, consoante a definição do art. 43 e incisos do Diploma Penal,
consistem em prestação de serviços à comunidade, interdição temporária de direitos
e limitação de fim de semana. Dentre as penas restritivas de direito, tem-se a
72 Art. 75 e parágrafos da Lei 7.209/84. 73 SHECAIRA, Sérgio Salomão; CORREA JÚNIOR, Alceu. Teoria da pena: finalidades, direito
positivo, jurisprudência e outros estudos da ciência criminal, p. 41. 74 JESUS, Damásio dePenas Alternativas – Anotações à Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998.
São Paulo: Saraiva, 1999, p. 28. 75 MARTINS, Jorge Henrique Shaefer, Penas Alternativas, p. 27
33
prestação de serviços à comunidade, interdição temporária de direitos e a limitação
do fim de semana".
O atual sistema de cumprimento de pena privativa de liberdade
não está alcançando um de seus objetivos basilares, qual seja fazer com que o
apenado se conscientize dos seus direitos e deveres como cidadão, e,
conseqüentemente, torne-se apto ao convívio social. A pena privativa de liberdade,
como sanção principal está falida. Ela proporciona a formação de delinqüentes
altamente perigosos, embrutecidos, corrompidos, e deveria ser aplicada apenas nos
casos em que ela é indispensável76.
A utilização irrestrita desse tipo de penalização, bem como o
agravamento de sua execução, não reduz a criminalidade, já que, embora tenham
surgido inúmeras leis estipulando novos tipos penais e agravando os tipos já
existentes, não houve uma redução do índice de cometimento de crimes77.
Desta maneira, tidas como inovadoras, as medidas alternativas
surgiram a fim de reformular e atualizar o sistema penal existente, procurando
estabelecer penas proporcionais aos crimes cometidos, já que a pena de privativa de
liberdade não consegue alcançar os níveis de ressocialização necessários.
1.5 REGRAS DE TÓQUIO
Toda essa dogmática em torno da mínima intervenção estatal
refletiu-se em regras internacionais sobre Direito Penal, principalmente nas
Resoluções da ONU, no que diz respeito às penas privativas de liberdade.
Já no 1º Congresso da ONU, foram adotadas as Regras
Mínimas para Tratamento de Reclusos, que foi um dos primeiros textos a tratar das
pessoas que cumprem pena de prisão. Em diversas resoluções oriundas dos
Congressos da ONU destacam a necessidade não somente de reduzir o número de
76 BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal. p. 26. 77 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. p. 54.
34
reclusos, mas, sobretudo, de explorar melhor a possibilidade de soluções
alternativas à prisão. No 8º Congresso, em 14.12.1990, recomendou-se a aplicação
de Regras Mínimas sobre Penas Alternativas, as denominadas Regras de Tóquio 78.
Pertinente é o ensinamento de Damásio de Jesus79 quando
afirma que:
As regras de Tóquio constituem um passo importante para aumentar a eficiência da resposta da sociedade ao delito. As sanções e medidas não-privativas de liberdade têm grande importância na Justiça Penal de muitas diferentes culturas e sistemas jurídicos. Na prática, a maioria das sanções penais impostas a delinquentes condenados não são privativas de liberdade. Em consequência, um dos objetivos das Regras de Tóquio é salientar a importância das própria sanções e medidas não-privativas de liberdade como meio de tratamento de delinquentes
Importante destacar que, essas normas não tem objetivo de
poupar o delinquente de uma punição, mas sim, fazer com que ele recompense a
sociedade, de alguma maneira, pelos eventuais prejuízos causados ao cometer um
crime, bem como, reduzir a probabilidade de reincidência através da inserção do
mesmo na comunidade. Nesta monta, acentua Damásio de Jesus80:
As Regras de Tóquio cobrem uma área onde as idéias constantemente evoluem. As medidas não-privativas de liberdade tem íntima relação com a vida em comunidade. É grande o potencial de desenvolvimento de novas maneiras de manter os delinquentes dentro da comunidade. Existem boas razões para exigir que os delinquentes, por seus crimes, recompensem a sociedade de alguma forma. Ao mesmo tempo, os delinquentes podem aprender alguma forma de reabilitação que venha a reduzir a probabilidade de voltar a delinquir. Assim, as Regras de Tóquio não são destinadas a evitar a experiência e o progresso da prática. Os novos desenvolvimentos, devem prosseguir, sem, no entanto, deixar de conhecer plenamente a necessidade de garantias legais incorporadas nas Regras de Tóquio. Além disso, devem estar em harmonia com o objetivo de fomentar a aplicação das medidas não-privativas de liberdade.
78 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. p. 56. 79 JESUS. Damásio E. de. Penas Alternativas, p.216. 80JESUS. Damásio E. de. Penas Alternativas, p. 218.
35
É cada vez mais forte o pensamento de que a prisão pode
converter os delinqüentes em criminosos ainda piores, e que, por essa razão, a
cadeia deve ser reservada àqueles que praticam delitos mais graves e sejam
perigosos. A prisão, que por si mesma é dispendiosa, acarreta outros custos sociais.
O Brasil enfrenta o problema da superpopulação carcerária e, em conseqüência
disto, torna-se impossível dar condições aos presos para que, ao voltar à liberdade,
levem a vida sem infringir a lei 81.
Devido a esses fatos, acredita-se que é melhor impor sanções
e medidas não privativas de liberdade como condição para que as penas sejam
proporcionais ao delito cometido pelo delinqüente e propiciem maiores
possibilidades de reabilitação e reinserção construtiva na sociedade 82.
As Regras de Tóquio representam as normas mínimas que
devem prevalecer na aplicação de medidas não privativas de liberdade. Devem,
portanto, fomentar os esforços destinados a superar as dificuldades práticas em sua
aplicação. As penas alternativas existem em razão de se exigir que o delinqüente
recompense a sociedade de alguma forma por seu crime. Ao mesmo tempo em que
o condenado compensa sua atitude criminosa, ele empreende alguma forma de
reabilitação que venha a reduzir a probabilidade de voltar a delinqüir.
Esta Convenção, da qual o Brasil é signatário, trata das
experiências das Nações Unidas na implantação, execução e fiscalização das
medidas alternativas, e tem por objetivo primordial a ressocialização do condenado
sem que haja necessidade de aplicação da pena privativa de liberdade.
Assim, ensina Luiz Flávio Gomes83: “O primeiro e indiscutível
objetivo das Regras de Tóquio é ‘promover o emprego de medidas não-privativas de
liberdade’”. E conclui o mesmo autor: “(...) o que as Regras de Tóquio pretendem
81 COSTA, Walkyria Carvalho Nunes. Penas Alternativas. Consulex – Revista Jurídica, Brasília, DF,
ano V, n. 104, p. 64-65, mai/2001 82 BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas penas alternativas, 1999, p. 10. 83 GOMES, Luiz Flávio. Penas e Medidas alternativas à prisão, p.25/26
36
estimular, destarte, é a criação, aplicação e execução de medidas alternativas à
prisão, devendo-se conceber a locução ‘medidas não privativas de liberdade’ em seu
sentido lato, abrangente”.
Foi a partir desse cenário de reformas que nasceram as
premissas para a aprovação das Leis nº. 9.099 de 26.09.1995 e 9.714, que seguem
a tese de que a pena de prisão apenas deve ser utilizada em última instância,
reservando o cárcere para casos extremos, como verdadeira medida de segurança,
para separar os delinqüentes mais perigosos. Diante dessa concepção de mínima
intervenção penal, tem-se a necessidade de racionalização do sistema penal, onde
se deve observar a justiça social 84.
A Lei nº. 9.099/95, Lei dos Juizados Especiais Criminais,
adotou algumas medidas despenalizadoras, como a composição civil dos danos (art.
74, parágrafo único), a transação penal (art. 76), exigência de representação da
vítima nos casos de lesões corporais culposas ou leves (art. 88) e a suspensão
condicional do processo (art.89). Embora tenha adotado tais medidas, não deixou de
observar o aspecto da vítima, principalmente quando se observa os institutos da
transação civil e da reparação dos danos.
O que se pode observar com a vigência da Lei nº. 9.099/95 é
que, apesar do aumento populacional e da criminalidade, não houve uma
superlotação nas varas criminais, e isto se deve ao fato de os casos judiciais, em
grande parte, tratarem de infrações de menor potencial ofensivo, que passou a ser
cuidado nos Juizados Especiais 85.
A Lei nº. 9.714/98 veio complementar a Lei dos Juizados
Especiais. Ela significou uma vitória para a política da mínima intervenção estatal,
além de valorizar os Direitos Humanos, já que restringe a possibilidade do Estado
interferir na liberdade dos delinqüentes 86. O assunto será estudado no próximo
84 PRADO, Luís Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro, p. 96. 85 BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas penas alternativas, p. 10. 86 COSTA, Walkyria Carvalho Nunes. Penas Alternativas. Consulex – Revista Jurídica, Brasília, DF,
37
capítulo de maneira pormenorizada, observando-se as penas alternativas e seus
reflexos fáticos.
As Regras de Tóquio, além de destacarem a importância do
sistema legal, da não arbitrariedade, bem como, da observância dos princípios da
legalidade e da dignidade da pessoa humada na sua aplicação, por todo seu
contexto de mudanças quanto à aplicação efetiva de medidas alternativas à prisão,
serviram como inspiração para a criação de leis importantes e muito utilizadas dentro
do Direito Penal brasileiro.
Assim, as Regras de Tóquio passaram a ser um importante
instrumento de cunho internacional, que tratou de regras mínimas sobre as medidas
de prisão, superando assim, a idéia clássica que acreditava que a pena de prisão
era o mecanismo ideal e justo para a regeneração do delinqüente.
ano V, n. 104, p. 64-65, mai/2001
38
Capítulo 2
PENAS ALTERNATIVAS
Desde os primórdios, a humanidade vem aplicando as mais
diversas modalidades de penalização àqueles que desrespeitassem as normas de
convivência, com as finalidades mais diversas. Nos dias de hoje, o que se busca
com a repressão às condutas delitivas, é a diminuição nos níveis de criminalidade e
reincidência, bem com, a proteção da sociedade.
No decorrer da história de nosso país, percebeu-se que pena
privativa de liberdade não estava conseguindo atingir esses objetivos, já que nosso
sistema carcerário acabava por piorar os indivíduos em vez de melhorá-los. Diante
dessa situação, viu-se a necessidade de rever o nosso sistema de aplicação de
penas e atribuir medidas alternativas à prisão, a fim de atingir os objetivos não
alcançados por tal sanção.
Neste contexto, Bitencourt87, as finalidades das penas são: a
defesa da sociedade e a ressocialização do infrator, fins cada vez menos
alcançados pela pena privativa de liberdade, a prisão passou a ser reservada aos
casos de extrema necessidade, quando o condenado oferecer risco à integridade
social e por esse motivo, haver a necessidade de recolhê-lo ao cárcere. Assim, as
penas alternativas representam um significativo avanço das formas de repressão
delitiva, através das quais o apenado cumpre sua pena em liberdade, sem que seja
submetido à promiscuidade da segregação, permanecendo inserido no meio social
sem sofrer maiores preconceitos.
As penas alternativas à prisão foram inseridas no ordenamento
jurídico brasileiro de modo que tanto a sociedade quanto o apenado que faz jus à
87 BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas penas alternativas, p. 10.
39
substituição obtenham benefícios. Essas medidas possuem diversas peculiaridades,
que serão estudadas no decorrer deste capítulo.
2.1 CONCEITO
As restritivas de direitos, também chamadas de penas
alternativas, são medidas penalizadoras que substituem a pena de prisão,
respeitando certos requisitos, com o objetivo de punir os infratores que não
necessitem da segregação, ou seja, a fim de que as penas sejam cominadas com a
devida proporcionalidade com os crimes cometidos.
Acerca do conceito de penas alternativas preleciona Jesus88
que:
Alternativas penais, também chamadas substitutivos penais e medidas alternativas, são meios de que se vale o legislador visando a impedir que ao autor de uma infração penal venha a ser aplicada medida ou pena privativa de liberdade. Portanto, penas alternativas são medidas penais substitutivas das penas privativas de liberdade, aplicadas aos fatos típicos a que a lei denominou de infrações de menor potencial ofensivo.
As penas alternativas, diferentemente do que muitos pensam,
não estimulam a prática do delito, mas sim a inibe, por ser uma medida eficaz de
punição e recuperação do delinqüente, onde há a participação do Estado e da
sociedade nesse processo de reintegração do indivíduo. As moléstias do cárcere
são permutadas por restrições a certos direitos ou por trabalho social gratuito 89.
Este tipo de pena evita que infrações de menor gravidade
fiquem impunes e, ainda, que o apenado seja encaminhado à prisão
desnecessariamente. Ele continua integrado à família e sociedade, exercendo uma
88 JESUS, Damásio E. de. Penas Alternativas – Anotações à Lei n. 9.714, de 25 de novembro de
1998, p. 29. 89 COSTA, Walkyria Carvalho Nunes. Penas Alternativas. Consulex – Revista Jurídica, Brasília, DF,
ano V, n. 104, p. 64-65, mai/2001
40
atividade profissional e repensando sua conduta delituosa. As penas alternativas na
sua essência um verdadeiro exercício de cidadania 90.
A natureza jurídica dessas penalidades é de autonomia e
substitutividade em relação à pena privativa de liberdade aplicada; neste sentido,
necessariamente haverá na aplicação da pena a determinação da pena privativa
imposta e o regime de cumprimento da mesma91.
Penas alternativas são penas que substituem a pena de prisão
aplicada pelo juiz, podendo ser consideradas como penas substitutivas à pena
privativa de liberdade. Diz-se substitutiva porque, inicialmente, a condenação é
anunciada na forma de privação de liberdade (prisão ou reclusão) e, em seguida o
juiz comunica que a pena de prisão foi substituída por uma pena alternativa, que é
uma alternativa ao presídio. Continua sendo uma pena, só que não será cumprida
no presídio, mas em liberdade, junto à sociedade 92.
Aceita-se ainda a denominação de penas restritivas de direitos,
podendo atuar antes do julgamento como, por exemplo, a fiança, a liberdade
provisória e a suspensão condicional do processo. Sua imposição é também
possível na sentença condenatória. Exemplo sursis. Por último, podem atuar na fase
da execução da pena. Exemplo, indulto. Também temos como outro exemplo, o art.
180 da LEP, ao permitir que a pena privativa de liberdade, na fase de execução, seja
convertida em restritiva de direitos 93.
As penas alternativas aparecem não como a solução para
todos os problemas de criminalidade e do sistema prisional brasileiro, mas como um
meio utilizado para atingir os objetivos de ressocialização almejados pela nossa
sociedade, posto que, desempenham grande papel em evitar que indivíduos que
cometem crimes não tão graves sejam colocado dentro de prisões juntamente com
90 BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas penas alternativas. p. 10 91 CARDOSO, Franciele Silva. Penas e Medidas Alternativas : análise da efetividade de sua
aplicação. São Paulo: Editora Método, 2004. p. 94. 92 PRADO, Luís Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro, p. 94. 93 JESUS, Damásio E. de. Código penal anotado, p. 58.
41
criminosos mais perigosos, evitando assim a sua “contaminação”, além de, durante o
processo de cumprimento de pena, já estar efetuando o seu processo de
ressocialização.
2.2 ASPECTOS HISTÓRICOS
Muito antes de chegar ao Brasil, as penas alternativas já
estavam sendo criadas e aplicadas em outros países que, assim como nós, viram a
necessidade e os benefícios da aplicação de medidas diferenciadas à prisão como
solução para alguns de seus problemas relacionados à criminalidade.
O estudo do histórico das penas alternativas nos mostra que a
prestação de serviços à comunidade foi a primeira pena alternativa, surgida na
Rússia em 1926. Entretanto, no ano de 1960, o estatuto penal russo ampliou o rol
das penas alternativas, instituindo a pena de trabalhos com cerne correção da
conduta delitiva, sem privação de liberdade do condenado. A Inglaterra também
aderiu às penas alternativas, criando, em 1948, a prisão de fim de semana exclusiva
para os menores delinqüentes. A Bélgica, em meados da década de 60, adotou o
arresto de fim de semana, para penas de detenção inferiores a um mês. Aderindo ao
movimento despenalizador, o Principado do Mônaco originou uma forma de
execução fracionada da pena privativa de liberdade,que consistiam em detenções
semanais 94.
Essa análise histórica revela que a Inglaterra, através do seu
community service order, instituiu o mais bem-sucedido exemplo de trabalho
comunitário, que pode ser aplicado até mesmo aos infratores com idade igual ou
superior a 16 anos. O êxito obtido pelos ingleses só veio corroborar as vantagens
da aplicabilidade das penas alternativas no processo de ressocialização do
delinqüente95.
94 JESUS, Damásio E. de. Penas Alternativas – Anotações à Lei n. 9.714, de 25 de novembro de
1998, 1999, p. 31 95 PRADO, Luís Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro, p. 96.
42
Esse sucesso influenciou vários países, que passaram a aplicar
as penas alternativas, embora com algumas peculiaridades próprias, como foi o
caso da Austrália (1972), Luxemburgo (1976), Canadá (1977), Portugal e Dinamarca
(1982), França (1983) e Brasil (1984), através da reforma penal de ocasionada pela
edição das leis nº. 7.209/84 e 7.210/84, de 11 de julho de 1984 96.
A disseminação dessas idéias ganhou ainda mais força quando
percebeu-se que, na prática, elas surtiam resultados positivos e, assim, diversos
países passaram a adotar sanções diferenciadas, de acordo com os costumes e as
especificidades de cada ordenamento jurídico.
2.3 LEGISLAÇÃO PERTINENTE
As penas alternativas foram introduzidas no Brasil de maneira
gradativa, pois, as idéias tanto de necessidade quanto de possibilidades de
aplicação foram surgindo juntamente com a evolução da sociedade. O aumento de
detentos, da crise penitenciária e o desenvolvimento das normas penais foram
fatores de grande influência na mudança de pensamento dos operadores do Direito.
Antes do advento da Lei das Penas Alternativas (Lei 9714/98)
contávamos com seis modalidades de penas alterativas substitutivas (multa,
prestação de serviços à comunidade, limitação de fim de semana, proibição do
exercício de cargo ou função, proibição do exercício de profissão e suspensão da
habilitação para dirigir veículo). Com a nova Lei, quatro outras sanções restritivas
foram previstas (prestação pecuniária em favor da vítima, perda de bens e valores,
proibição de frequentar determinados lugares e prestação de outra natureza)97.
O Código Penal Brasileiro de 1940 apenas mencionou de
maneira sutil, as penas alternativas em nossa legislação, prevendo a multa como
uma pena principal, e a interdição temporária de direitos juntamente com a pena de
96 COSTA, Walkyria Carvalho Nunes. Penas Alternativas. Consulex – Revista Jurídica, Brasília, DF,
ano V, n. 104, p. 64-65, mai/2001 97 CARDOSO, Franciele Silva. Penas e Medidas Alternativas : análise da efetividade de sua aplicação. p. 94.
43
perda da função pública, eletiva ou nomeação, insertas na relação das penas
acessórias98.
Posteriormente, com a entrada em vigor da Lei n° 7.209/84,
que reformulou a parte geral do Código Penal, foram estabelecidas as espécies de
penas previstas no art. 32, quais sejam: I privativa de liberdade; II restritivas de
direitos; e III multa. A partir daí, várias leis se sucederam, porém as que trouxeram
as principais alterações foram as leis dos Juizados Especiais (Lei nº. 9.099/95, de 26
de setembro de 1995) e das penas alternativas (Lei nº. 9.714/98, de 25 de novembro
de 1998)99.
O legislador pátrio, visando dar cumprimento ao dispositivo
contido no art. 98, I, da Constituição Federal de 1988, editou a Lei nº 9.099/95 que
dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, objetivando solucionar, de
forma mais célere, as infrações de menor potencial ofensivo, ou seja, as infrações a
que a lei comine pena máxima não superior a 01 (um) ano (art. 61, Lei nº 9.099/95).
Nessas infrações, o legislador previu a substituição da pena privativa de liberdade
por uma pena restritiva de direitos ou multa, enaltecendo os princípios da economia
e celeridade processual 100.
Nesse mesmo prisma, o então Ministro da Justiça Nelson
Jobim submete, em 18.12.1996, à consideração do Presidente da República
Fernando Henrique Cardoso, o Projeto de Lei n° 2.684/96. Elaborado e aprovado
após ampla discussão pelo Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária
CNPCP, em reunião plenária ocorrida na cidade de Curitiba. O Projeto de Lei
supracitado visava alterar os artigos 43 a 45, 55 e 77 do Código Penal Brasileiro101.
98 COSTA, Walkyria Carvalho Nunes. Penas Alternativas. Consulex – Revista Jurídica, Brasília, DF,
ano V, n. 104, p. 64-65, mai/2001 99 JESUS, Damásio E. de. Penas alternativas, p. 47. 100 PRADO, Luís Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro, p. 96. 101 JESUS, Damásio E. de. Penas alternativas. p. 47.
44
Aprovado pelo Congresso Nacional, o Projeto de Lei original,
embora com alguns vetos, transformou-se na Lei 9.714/98. Essa lei alterou alguns
dispositivos, anteriormente mencionados, da parte geral do Código Penal, ampliando
o rol de penas alternativas à pena de prisão, com a inclusão das penas de proibição
de freqüentar determinados lugares, perda de bens e valores e prestação
pecuniária102.
Essa alteração que fora introduzida pela lei das penas
alternativas corroborou a tendência de despenalização do Direito Penal Moderno,
anteriormente seguida pela reforma penal de 1984 103. Vale transcrever o
entendimento de Prado104:
O legislador pátrio deu a sua parcela de contribuição, cabendo agora ao Poder Judiciário utilizar os mecanismos necessários à implantação e efetivação dessas penas alternativas. Criou-se uma expectativa de que a Lei n° 9.714/98 pudesse contribuir para a redução dos altos índices de reincidência, promover a ressocialização dos apenados e, conseqüentemente, amenizar o problema da superpopulação carcerária.
A Lei n° 10.259/2001, de 12 de julho de 2001, que instituiu os
Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal, definiu como
infração de menor potencial ofensivo, aquela cuja pena não seja superior a 02 (dois)
anos ou multa (Parágrafo Único, art. 2º). Percebe-se, que tal dispositivo ampliou a
incidência das penas e medidas alternativas, posto que aumentou para 02 (dois)
anos a pena máxima da infração de menor potencial ofensivo, cuja pena máxima,
anteriormente prevista pela Lei n° 9.099/95 era de apenas 01 (um) ano (art. 61, Lei
n° 9.099/95). Com essa majoração, as penas alternativas podem ser aplicadas a um
número maior de crimes previstos na legislação penal pátria105.
Várias foram as mudanças na sociedade brasileira e,
juntamente com elas, a fim de não perder a eficácia de suas normas, o Direto Penal
102 PRADO, Luís Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro, p. 97. 103 JESUS, Damásio E. de. Penas alternativas. p. 48. 104 PRADO, Luís Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro, p. 97. 105 JESUS, Damásio E. de. Penas alternativas, p. 57.
45
viu-se obrigado a acompanhar essas transições, de maneira que novas medidas
eram inseridas, e as já existentes eram modificadas até sua adequação.
2.4 LEGISLAÇÃO BRASILEIRA DAS PENAS ALTERNATIVAS LEI Nº. 9.714/98
As medidas alternativas à prisão surgiram a partir dos princípios
regidos pelas Regras de Tóquio, objetivando primeiramente, dar uma nova oportunidade
aos condenados, antes de submetê-los à prisão, uma vez que esta deve se destinar
somente aos criminosos de grande periculosidade e incapazes de serem mantidos em
convício social.
A Lei 9.714/98 surgiu em face da precariedade do sistema
punitivo vigente, o qual tem como núcleo a pena privativa de liberdade, embora já
tivesse anteriormente sido constatada a sua ineficácia quanto à ressocialização do
apenado106.
Em se tratando das penas privativas de liberdade, Cappi107
afirma que, não discutimos o caráter retributivo da pena, nem a necessidade de
ofertar maior segurança à sociedade face à figura do criminoso, nem mesmo a
indispensável diretriz ressociabilizadora que ora norteia a punição aos delinqüentes.
O que se discute, porém, é o completo estado de abandono (material, psicológico,
educacional, médico, etc) em que são deixados os presos, nas instituições
carcerárias.
Tais evidências instigam a sociedade brasileira a vislumbrar
medidas urgentes que venham a otimizar tal conjuntura. A aplicação de penas
alternativas para delitos mais leves já se consagrou como um bom passo em prol da
reeducação das pessoas e da melhora do sistema como um todo108.
106 COSTA, Walkyria Carvalho Nunes. Penas Alternativas. Consulex – Revista Jurídica, Brasília, DF,
ano V, n. 104, p. 64-65, mai/2001 107 CAPPI, Carlo Crispim Baiocchi, http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3118 108 CAPPI, Carlo Crispim Baiocchi, http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3118
46
As condições terríveis em que os presos eram (e ainda são)
mantidos, foi um dos principais motivos para a busca de soluções diferenciadas para
o modelo prisional, posto que, em vez de recuperados, os condenados saem ainda
mais revoltos com a sociedade que pouco se importou com eles.
Evidente que o processo de mudanças foi lento, porém,
grandes modificações foram feitas, pois, as penas alternativas já existentes tinham
pouca aplicabilidade, devido à falta de uma estrutura adequada.
As penas alternativas já previstas na legislação brasileira antes
do advento da lei em comento transformaram-se em letras mortas em face de sua
pouca aplicabilidade prática, já que só eram cabíveis aos crimes cujas penas não
fossem superiores a 01 (um) ano, bem como careciam de uma estrutura eficaz de
monitoramento da execução dessas sanções. A lei das penas alternativas veio
ampliar significativamente o rol de penas restritivas de direitos e promover uma
maior aplicabilidade e eficácia dessas alternativas penais109.
Como principal vetor das mudanças em relação às penas
alternativas na legislação nacional, a Lei 9.714/98, além da ampliação do tipos de penas
alternativas, trouxe avanços quanto à execução de tais normas, facilitando assim, a
aplicação e monitoramento devidos.
2.4.1 Cominação e aplicação das penas alternativas
Em que pese, as penas alternativas serem sanções autônomas
e substitutivas privativas de liberdade, se faz necessária a análise das circunstâncias
elencadas no caput do art. 59 do Código Penal Brasileiro pelo juiz, e depois, caso
seja possível, de determinar a pena alternativa a ser imposta.
Ao determinar a quantidade final da pena privativa de
liberdade, caso esta não seja superior a 04 (quatro) anos ou se o delito for culposo,
o juiz deverá analisar, imediatamente, a possibilidade de substituição da pena de 109 JESUS, Damásio E. de. Penas alternativas. p. 58.
47
prisão por penas restritivas de direitos. Ressalte-se, que esta substituição só será
possível se forem atendidos todos os requisitos elencados no art. 44 do CP110.
As penas alternativas são aplicadas independentemente de
cominação na parte especial do Código Penal, bastando, para tanto, o
preenchimento dos requisitos essenciais para a substituição111.
Assim estabelece o Código Penal Brasileiro112:
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II - o réu não for reincidente em crime doloso;
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
§ 1o (VETADO)
§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.
§ 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.
§ 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.
110 PRADO, Luís Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. p. 99. 111 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. p. 347. 112 Código Penal Brasileiro, art. 44.
48
§ 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.
Portanto, não enquadrando-se aos requisitos elencados no art.
44 do CPB, o apenado não fará jus ao benefício de responder à pena fora dos
estabelecimentos prisionais.
2.4.2 Pressupostos necessários à substituição
Conforme anteriormente mencionado, para que a substituição
da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos seja possível, faz-
se necessário o implemento de pressupostos, objetivos e subjetivos, previstos no
art. 44 do CPB, os quais devem estar presentes de maneira cumulativa, pois na falta
de um deles, não será admitida a substituição, conforme afirma Bitencourt113:
A aplicação da pena restritiva de direitos em substituição à pena privativa de liberdade está condicionada a determinados pressupostos (ou requisitos) – uns objetivos, outros subjetivos – que devem estar presentes simultaneamente.
Esses pressupostos são divididos em objetivos e subjetivos e a
sua aplicação possui determinadas especificidades, que serão enumeradas a seguir.
2.4.2.1 Pressupostos Objetivos
Os pressupostos objetivos são aqueles previstos no inciso I do
art. 44 do Código Penal, quais sejam, quantidade da pena privativa de liberdade e
natureza e forma que o crime fora cometido.
Quanto ao primeiro requisito, o legislador estabeleceu um limite
temporal para a pena privativa de liberdade fixada na sentença, limite este de 04
(quatro) anos para os crimes dolosos, independente do máximo da pena cominada
abstratamente ser superior ao quatriênio. Já para os crimes culposos não foi
utilizado o mesmo critério do crime doloso, ou seja, a aplicabilidade da substituição 113 BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas Penas Alternativas. p. 81
49
da pena privativa de liberdade por pena alternativa independe do quantum da pena
fixada 114.
O outro pressuposto refere-se à natureza do crime e a sua
forma de cometimento. Para que seja aplicada a pena alternativa, o crime não pode
ter sido executado com o emprego de violência ou grave ameaça à pessoa. Sobre
neste patamar Bitencourt115:!!
A ampliação do cabimento das penas alternativas, para pena não superior a quatro anos, recomendou-se que também se ampliasse o elenco de requisitos necessários, isto é das restrições. Passa-se a considerar, aqui, não só o desvalor do resultado, mas, fundamentalmente, o desvalor da ação, que, nos crimes violentos, é, sem dúvida, muito maior e, em decorrência, seu autor não deve merecer o benefício da substituição. Por isso, afasta-se, prudentemente, a possibilidade de substituição de penas para aquelas infrações que forem praticadas “com violência ou grave ameaça à pessoa”. Cumpre destacar que a violência contra a coisa, como ocorre, por exemplo, no furto qualificado com rompimento de obstáculo (art. 155, § 4º, I), não é fator impeditivo, por si só, da concessão da substituição.
Atenta Capez116: “[...] o crime culposo, mesmo quando
cometido com emprego de violência, como é o caso do homicídio culposo e das
lesões corporais culposas, admite a substituição por pena restritiva. A lei, portanto,
se refere apenas à violência dolosa”.
A interpretação desses requisitos requer atenção, já que, em
questões que a substituição pela pena privativa de liberdade pode ocorrer em casos
específicos, mesmo que a lei não seja totalmente manifesta.
114 JESUS, Damásio E. de. Penas alternativas. p. 86.
115 BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas Penas Alternativas, p. 83/84.
116 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, p. 347.
50
2.4.2.2 Pressupostos subjetivos
Os pressupostos subjetivos são: não ser o condenado
reincidente em crime doloso e possuir circunstâncias judiciais do inciso III do art. 44
favoráveis.
O primeiro pressuposto subjetivo é com relação ao fato da
reincidência, que é o cometimento de um novo crime depois de transitar em julgado
a sentença que, no país ou no estrangeiro, tenha condenado o agente por crime
anterior. Percebe-se que o art. 44, III do Código Penal prevê a reincidência
específica, ou seja, aquela em que o agente comete dois delitos dolosos da mesma
espécie 117.
À respeito, Guilherme de Souza Nucci118 afirma:
“Há dois requisitos estabelecidos em lei para que o juiz opere a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ao condenado reincidente por crime doloso: a) ser socialmente recomendável, o que é de análise extremamente subjetiva, embora assim deva ser, cabendo ao magistrado, no caso concreto, verificar se a hipótese de reincidência comporta a substituição, tendo em conta a maior possibilidade de reeducação do condenado.; b) não ter havido reincidência específica. Omissis. Os dois requisitos são cumulativos, e não alternativos”
Em se tratando do crime novo ou o anterior ser culposo, não se
verificará tal requisito, bem como, se os dois delitos forem da modalidade culposa.
Assim, para que se a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva
de direitos seja possível, o réu não poderá ser reincidente apenas em crime doloso.
O segundo pressuposto diz respeito às circunstâncias
subjetivas que estão diretamente vinculadas ao condenado, isto é, a culpabilidade,
os antecedentes criminais, a conduta social e a sua personalidade, bem como se os
117 JESUS, Damásio E. de. Penas alternativas. p. 86. 118 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 7 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 154/155
51
motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição será suficiente (art. 44,
III, CP) 119.
Esses pressupostos, por terem caráter subjetivo, merecem
especial atenção, devendo ser analisados de forma precisa, para que a pena
alternativa só seja aplicada ao condenado que realmente fizer jus a ela 120.
Finalmente, há que se observar que os condenados não têm
direito à substituição que: Mirabette121!!
[...] não têm direito à substituição os condenados que pelos elementos colhidos durante a instrução criminal, demonstrarem incompatibilidade com a convivência social harmônica, que tiverem antecedentes comprometedores, ainda que não tenham sido condenados anteriormente, que apresentem conduta marcada por fatos anti-sociais ou que não tenham profissão definida, emprego fixo ou residência determinada e, ainda, quando os próprios motivos e as circunstâncias de caráter pessoal indicarem que a substituição não servirá de prevenção penal.
Assim, juiz só poderá optar pela substituição da pena privativa
de liberdade se estiverem presentes todas essas condições essenciais elencadas na
legislação.
2.5 ESPÉCIES DE PENAS ALTERNATIVAS
Foram feitas diversas mudanças na legislação brasileira para
que o rol de penas alternativas conseguisse adequar-se devidamente às nossas
necessidades.
A Lei n° 9.714/98 ampliou o rol das penas restritivas de direitos,
acrescentando no art. 43 do Código Penal a pena de perda de valores e a pena de
prestação pecuniária. A lei supracitada criou também uma nova modalidade de pena
de interdição temporária de direitos, qual seja a pena de proibição de freqüentar
119 JESUS, Damásio E. de. Penas alternativas. p. 86. 120 BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas penas alternativas. p. 86. 121 MIRABETE, Júlio Frabrinni. Manual de Direito Penal, p. 279.
52
determinados lugares (art. 47, IV, CP), além das anteriormente previstas no Código
Penal 122.
Restando, desta maneira, cinco modalidades de penas
alternativas no nosso ordenamento jurídico, quais sejam: prestação pecuniária,
perda de bens e valores, prestação de serviços à comunidade ou ente público,
interdição temporária de direitos e multa substitutiva.
2.5.1 Prestação pecuniária
Segundo o texto legal, a pena de prestação pecuniária trata do
pagamento de prestação em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade
pública ou privada desde que com destinação social. A importância será fixada pelo
juiz, de forma que o valor não seja inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a
360 (trezentos e sessenta) salários mínimos.
Observa-se que a finalidade dessa pena é reparar o dano
sofrido pela vítima em face da infração penal, tendo a natureza de multa reparatória.
Portanto, o valor fixado nesta sanção será destinado à vítima ou aos seus
dependentes. Em não havendo vítima imediata ou seus dependentes, o montante da
prestação pecuniária destinar-se-á à entidade pública ou privada com destinação
social 123.
Preconiza Mirabete124 que:
Tal sanção consiste [...] no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz da condenação. Por disposição expressa, não pode ser ela inferior a um salário mínimo nem superior a 360 vezes esse salário (art. 45, § 1o, do CP, com a nova redação). Assim, de forma sumaria, deve o juiz fixar o quantum da reprimenda com base apenas nos dados disponíveis no processo, uma vez que não existe previsão legal específica de procedimento para calcular-se o prejuízo resultante da prática do crime.
122 MARTINS, Jorge Henrique Shaefer. Penas alternativas. p. 61. 123 MARTINS, Jorge Henrique Shaefer. Penas alternativas. p. 89. 124 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. p. 269
53
Portanto, quando da sentença condenatória, o magistrado
fixará o valor da prestação pecuniária, que vai de 1 a 360 salários mínimos e deverá,
com base nas informações constantes nos autos, respeitar os seguintes critérios,
conforme ensinamento de Damásio de Jesus125:
Haverá três posições: 1a) o juiz, para fixar o quantum da prestação pecuniária, entre um e trezentos e sessenta salários mínimos, emprega o mesmo critério da aplicação da multa comum: circunstancias judiciais do art. 59, caput, do CP e a situação econômica do réu (art. 60, caput); 2a) considera-se o mesmo sistema da fixação da multa vicariante (arts. 44, III, e 60, caput, do CP). Diferença entre as duas orientações: reside na primeira operação, em que, na primeira, leva-se em conta todas as circunstâncias judiciais do art. 59, caput, do CP; na segunda, somente as circunstâncias judiciais do art. 44, III; 3a) considera-se o valor do prejuízo da vítima. Nossa posição: a terceira. O critério não pode ser o da multa, uma vez que esta possui caráter retributivo. A prestação pecuniária é reparatória. Busca-se, diante disso, analogicamente ao art. 45, § 3o, do CP (perda de bens), o critério do prejuízo da vítima.
O art. 45, § 1º, em sua 2ª parte, previu a dedução do valor pago
a título de prestação pecuniária do montante de eventual condenação do infrator em
ação de reparação civil, caso coincida os beneficiários 126.
O parágrafo segundo do art. em comento, aduz sobre a
possibilidade da conversão da prestação pecuniária em prestação de outra natureza
se houver aceitação do beneficiário. Essa prestação de outra natureza, conforme
ensinamento de Damásio127: “pode ter natureza pecuniária, restritiva de direitos ou
liberdade, de obrigação de fazer ou não fazer, como por exemplo, reposição de
árvores e doação de cestas básicas”.
Ressalte-se, que a prestação pecuniária embora possa ser
semelhante, difere da pena de multa, pois aquela tem a natureza reparatória e essa
125 JESUS, Damásio E. de. Penas Alternativas. p. 141 126 JESUS, Damásio E. de. Penas alternativas. p. 141. 127 JESUS, Damásio E. de. Penas alternativas. p. 141.
54
tem caráter retributivo, assim como, dentre outros critérios tais como o modo de
fixação do quantum, ou a destinação do valor 128.
A experiência dos Juizados Especiais Criminais, nos quais se
permitiu a conciliação para as infrações de menor potencial ofensivo dependentes de
representação ou mesmo de iniciativa privada, sem dúvida contribui para que a idéia
viesse a aflorar. Sendo criada essa modalidade de pena, que constitui em forma de
punição que mais se aproxima do sentido retributivo existente entre a pena e o mal
praticado 129.
Os resultados positivos que se verificam em tais casos, sem
que seja necessária a menção na estatística, são significativos. Uma esmagadora
maioria de situações tem redundado em acordos, nos quais o infrator soluciona seu
problema sem a imposição de qualquer tipo de sanção, e a vítima vê seu prejuízo
dirimido130.
Vale transcrever as observações de Bitencourt 131:
A fixação desta sanção penal em salários mínimos é, pelo menos,de duvidosa constitucionalidade [...] a grande “clientela” da Justiça Criminal provém das classes mais humildes, que dificilmente terá condições financeiras para suportar sanção desta natureza e nesses limites. Mais adequado, afora o ranço de inconstitucionalidade do parâmetro adotado, é o sistema dias-multa, que permite a aplicação mínima de um terço do salário mínimo (sem tê-lo como parâmetro) (art. 49 e § 1º do CP). Além desse limite, os mais pobres que constituem imensa maioria, terão grande dificuldade para suportar esse novo limite. Mas enfim, neste país, legisla-se “para inglês ver”, isto é, apenas “simbolicamente”.
Denota-se, assim, uma mudança do enfoque da legislação
penal, onde surge a preocupação para com a vítima, e passa a prever uma forma de
punir o infrator a modo de tentar restabelecer o status quo ante em relação à vítima.
128 MARTINS, Jorge Henrique Shaefer. Penas alternativas. p. 90. 129 BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal. p. 37. 130 BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal. p. 42. 131 BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas penas alternativas. p. 118-119.
55
No que tange ao pagamento da prestação pecuniária,
afirma Franciele Silva Cardoso132:
O objeto da prestação pecuniária tanto pode ser dinheiro como títulos, pedras ou metais preciosos etc., e o seu pagamento pode se dar tanto à vista quanto parceladamente. A ordem de preferência para definir os beneficiários da prestação pecuniária é a seguinte: a) vítima pessoalmente; b) dependentes da vítima (descendentes, ascendentes, cônjuge e irmãos); c) entidade pública com destinação social; d)entidade privada com destinação social.
Assim como outras penas alternativas, a prestação pecuniária,
possui caráter substitutivo e retributivo, ademais, como já mencionado além de
buscar a punição do litígio do infrator e a vítima resta atendida aos ensejos e, de
certa forma compensada pelo mal sofrido.
2.5.2 Perda de bens e valores
Esta modalidade, que está prevista no art. 5o da CRFB/88, no
seu inciso XLVI, alínea “b” e no art. 43, inciso II do Código Penal Brasileiro, recai
sobre o patrimônio do condenado em favor do Fundo Penitenciário Nacional. Para
que o juiz quantifique a pena, deve levar em conta o prejuízo causado pela infração
ou o proveito obtido pelo apenado ou terceiro, como ensina Maggio133:
[...] perda de bens (móveis e imóveis) e valores (ações, debêntures, títulos de crédito, etc.) do condenado, autorizado pela CRFB/88 nos termos do disposto no art. 5o, inciso XLVI, alínea b. Em regra, a perda de bens e valores dar-se-á em favor do Fundo Penitenciário Nacional – Funpen – , e seu valor terá como teto o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pela pratica do crime, o que for maior (CP, art. 45, § 3o)
Ressalte-se que a perda de Bens e Valores não se confunde
com confisco, que se constitui em efeito da condenação criminal, conforme
estabelecido no art. 91, inc II, alíneas a e b, do Código Penal. Preleciona
132 CARDOSO, Franciele Silva. Penas e Medidas Alternativas: análise da efetividade de sua aplicação, p. 95 133 MAGGIO, Vicente de Paula Rodrigues. Direito Penal – Parte Geral. p. 192
56
Mirabete134: “O confisco como efeito de condenação, é o meio através do qual o
Estado visa impedir quaisquer instrumentos idôneos para delinqüir caiam em mãos
de certas pessoas, o que o produto de crime enriquecer o patrimônio do
delinqüente”.
Os bens passíveis de serem restringidos por tal sanção são
todos os bens corpóreos, móveis ou imóveis, e incorpóreos que possuem conteúdo
econômico, enquanto os valores são todos os papéis e títulos suscetíveis de valor
econômico, como por exemplo, um título de crédito e ações 135.
A legislação penal fixou como destinatário dos bens ou valores
arrecadados por essa pena o Fundo Penitenciário Brasileiro. Mas o dispositivo
pertinente à pena ora em comento, fez uma ressalva quanto à legislação especial,
de modo que o produto da perda de bens e valores, excepcionalmente, caso haja
previsão em lei especial, será destinado a outras entidades e fins 136.
Retira-se do agente o benefício que obteve com ato delituoso,
além de privá-lo da vantagem, diminui seu patrimônio e desestimula a reiteração.
Isso é resultado da constatação de que a atividade criminosa não gera lucro, além
de enfrentar seu poder econômico, servindo até para desconstituir uma eventual
estrutura já existente para o cometimento dos ilícitos. Entretanto, poderá haver
discussão a respeito da inconstitucionalidade da providência, pois reza o art. 5º, LIV,
da Constituição Federal, que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens
sem o devido processo legal 137.
Legislação especial pode, relativamente a esta sanção penal,
dar-lhe “destinação diversa” do Fundo Penitenciário Nacional. O art. 243 da Lei
Maior, por exemplo, prevê a expropriação de glebas utilizadas no cultivo de drogas,
destinando-as ao assentamento de “colonos sem terra”, e a inconstitucional Medida
134 MIRABETE, Júlio Fabrinni. Código Penal Interpretado. São Paulo: Atlas, 1999, p. 344. 135 BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas penas alternativas. p. 122-123. 136 JESUS, Damásio E. de. Penas alternativas. p. 152. 137 MARTINS, Jorge Henrique Shaefer. Penas alternativas. p. 93-94.
57
Provisória nº. 1.713/98, que alterou o art. 34 da Lei nº. 6.368/76, para permitir a
apreensão e leilão de bens relacionados com tráfico de drogas138.
O juiz não poderá arbitrariamente, indicar bens pertencentes ao
agente, como forma de puni-lo, sem que ao mesmo tenha sido concedida a
oportunidade de produzir prova em contrário.
Em posição contrária, aduz Bitencourt139:
[...] na realidade, a própria previsão da Carta Magna da “perda de bens” como pena, especialmente da forma como está disciplinada, é de todo inconstitucional, pois, pasmem, a Constituição estabelece que essa “pena criminal” transmite-se aos sucessores nos limites da herança (art. 5º XLV); em outros termos, pode passar da pessoa do condenado. Essa previsão viola os princípios constitucionais da individualização e da personalidade da pena, porque permite que a pena ultrapasse a pessoa do condenado, ignorando, inclusive, que a morte deste é a primeira e principal causa extintiva da punibilidade e da própria sanção penal. E pena extinta não pode ser cumprida. Essa arbitrariedade institucional não encontra paralelo nem entre os Estados Totalitários, que respeitam o limite da personalidade da pena. O fato de constar do texto constitucional, segundo os próprios constitucionalistas, por si só, não impede que se configure como inconstitucional.
Conclui-se, assim, que a perda de bens e valores acaba por
tirar do infrator a vantagem que o mesmo pretendia obter com a prática do delito e,
conseqüentemente, inibir a reiteração de tal conduta, como leciona Martins140:
Retirar-se do agente o benefício que auferiu com o crime, além de privá-lo da vantagem, diminui seu patrimônio e desestimula a reiteração. Isso é resultado da constatação de que a atividade criminosa não ocasiona lucro, além de enfraquecer seu poder econômico, servindo até para desconstituir uma eventual estrutura já existente para o cometimento dos ilícitos.
A perda de bens e valores é medida de grande aceitação em
nosso ordenamento jurídico, pois, além de punir o infrator atingindo seus bens, a
138 BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas penas alternativas. p. 124. 139 BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas penas alternativas. p. 123. 140 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas Alternativas. p. 135
58
destinação dessa verba será em favor do Funco Penitenciário Nacional que poderá,
assim, fazer investimentos na melhoria de tal setor.
2.5.3 Prestação de serviços á comunidade ou a ente público
A prestação de serviços à comunidade ou à entidades públicas
consiste em fixar ao apenado o cumprimento de tarefas gratuitas tanto em entidades
assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos quanto em outros estabelecimentos, em
programas comunitários ou assistenciais. Tais tarefas devem ser desenvolvidas de
maneira que se adéqüem às aptidões do apenado e suas limitações, e cumpridas
pelo período de uma hora de tarefa por dia de condenação, posto que não
prejudiquem a jornada normal de trabalho.
Esta modalidade de pena alternativa está prevista tanto no art.
5o da CRFB/88, no seu inciso XLVI, alínea “d”, quanto no art. 46 do CP141:
Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade.
§ 1o A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado.
§ 2o A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais.
§ 3o As tarefas a que se refere o § 1o serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho.
§ 4o Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada.
Acerca do conceito da prestação em questão, Martins142: “[...]
tem-se conceituado a prestação de serviços à comunidade como o dever de prestar
141 Código Penal Brasileiro, art. 46.
59
determinada quantidade de horas de trabalho não remunerado e útil para a
comunidade durante o tempo livre, em benefício de pessoas necessitadas ou para
fins comunitários”.
A prestação de serviços comunitários somente terá aplicação,
em face de condenação à pena privativa de liberdade superior a 6 (seis) meses,
observado-se a ampliação das entidades beneficiadas, levando em consideração,
também, a natureza do delito cometido, ainda Martins143:
A mudança ocorrida na prestação de serviços à comunidade, respeita a alguns detalhes: somente é passível de aplicação quando a pena concretizada atingir somatório superior a 6 (seis) meses de privação da liberdade, observando-se a ampliação das entidades beneficiadas, sendo considerada a natureza do delito cometido.
Anteriormente só se cogitava seu uso para entidades
assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos similares, em
programas comunitários (art. 46, caput, do CP). Atualmente, estende-se a entidades
públicas, onde inúmeras instituições podem ser incluídas 144.
Esta alteração tem a ver com as dificuldades que se
encontram, para direcionar um condenado à prestação de serviços gratuitos, pois
vezes há em que entidades privadas receiam em receber um condenado, por mais
leve que tenha sido a infração cometida. O preconceito, existente contra todos
quando registram a existência de processo crime, tem sido um dos obstáculos à
reintegração dos sentenciados à vida comunitária 145.
Importante salientar que não deve-se confundir a sanção em
tela com a extinta pena de trabalhos forçados, bem como, que a mesma não vincula
142 MARTINS, Jorge Henrique Shaefer. Penas alternativas. p. 142. 143 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas Alternativas. p. 142 144 MARTINS, Jorge Henrique Shaefer. Penas alternativas. p. 95. 145 BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas penas alternativas. p. 134.
60
o apenado de forma empregatícia ao estabelecimento onde ele cumpre a pena,
como extrai-se do estudo oportuno de Franciele Silva Cardoso146:
"A prestação de serviços à comunidade é um ônus que se impõe ao condenado como consequência da prática da infração penal. Não é emprego nem gera relação empregatícia; também não pode ser considerada “trabalhos forçados”, tendo em vista a natureza substitutiva da prestação de serviços e, principalmente, diante do seu caráter humanitário (medida descarcerizadora); além do mais, na execução da pena privativa de liberdade, o trabalho também é obrigatório para o condenado, e, no entanto, também não se confunde com a antiga (e já banida) pena de “trabalhos forçados.”
Sobre a pena de prestação de serviços à comunidade, observa
Bitencourt147:
A prestação de serviços à comunidade representa, pois, uma das grandes esperanças, ao manter o estado normal do sujeito e permitir ao mesmo tempo, o tratamento ressocializador mínimo, sem prejuízo de suas atividades laborais normais. Contudo o sucesso dessa iniciativa dependerá muito do apoio da própria comunidade, der à autoridade judiciária, ensejando oportunidade e trabalho ao sentenciado.
Diversos são os benefícios trazidos pela prestação de serviços
à comunidade ou ente público, posto que tal medida realiza-se com o trabalho do
apenado nas horas vagas, ou seja, tirando muitos deles das ruas, o que diminui, de
maneira considerável, o tempo livre dedicado à delinquência, ademais, por se tratar
da realização de trabalhos em prol da comunidade ou pessoas necessitadas,
espera-se o surgimento de uma consciência de que fazer o bem ao próximo é muito
mais gratificante do que delinquir.
No momento em que o infrator exerce sua pena, já está em
processo de ressocialização e inclusão na convivência da comunidade, onde o
desenvolvimento e valorização de seu trabalho possui um retorno é também
146 CARDOSO, Franciele Silva. Penas e Medidas Alternativas: análise da efetividade de sua aplicação, p. 96. 147 BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas penas alternativas. p. 137.
61
psicológico, no que se refere à recuperação da auto-estima, daquele que deseja
restaurar a sua dignidade perante o meio social.
2.5.4 Interdição temporária de direitos
A interdição temporária de direitos é uma sanção que consiste
em incapacitar temporariamente o apenado no que tange ao exercício determinada
atividade.
A alternativa penal de interdição temporária de direitos procura
inibir abusos e desrespeitos aos deveres funcionais e profissionais inerentes a cada
atividade, tendo pois grande reflexo econômico. Assim, tem por escopo impedir que
o infrator continue a praticar a atividade ou os atos, através dos quais delinqüiram,
evitando deste modo que o condenado incorra em nova conduta delituosa,
reduzindo, assim, a reincidência 148.
As sanções da interdição temporária de direitos estão previstas
no art. 47 do Código Penal, quais sejam:
Art. 47. As penas de interdição temporária de direitos são:
I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo;
II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público;
III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo;
IV - proibição de freqüentar determinados lugares.
A sanção ora em questão, que se divide em: proibição do
exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandado eletivo;
proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação 148 BATISTA, Nilo. ‘A violência do estado e os parelhos policiais, cidadania e justiça. Revista da
Associação dos Magistrados Brasileiros, ano 2, 1º semestre de 1998, n.4.
62
especial, licença ou autorização do poder público; suspensão de autorização ou de
habilitação para dirigir veículo; e proibição de freqüentar determinados lugares, será
estudada na sequência da presente pesquisa.
2.5.4.1 Proibição do exercício de cargo, função, ou atividade pública, bem
como de mandato eletivo
A primeira espécie das penas restritivas de direitos, que está
estabelecida no inciso I do art. 47 do CP, apenas é aplicada em casos de crimes
praticados no exercício de cargo, função ou atividade, em descumprimento com os
deveres que lhe são atribuídos, sendo indispensável que a infração cometida esteja
diretamente ligada ao mau uso do direito interditado, com fulcro no art. 56 do CP:
Art. 56 - As penas de interdição, previstas nos incisos I e II do art. 47 deste Código, aplicam-se para todo o crime cometido no exercício de profissão, atividade, ofício, cargo ou função, sempre que houver violação dos deveres que lhes são inerentes.
Com esta medida, o legislador procurou abranger toda e
qualquer atividade desenvolvida por aqueles que usufruem da condição de
funcionários públicos. A suspensão temporária irá durar o mesmo tempo da duração
da pena privativa de liberdade substituída.
Segundo leciona Cezar Roberto Bitencourt149:
[...] é indispensável que a infração penal tenha sido praticada com violação dos direitos inerentes ao cargo, função ou atividade. Não é necessário, porém, que se trate de crime contra a Administração Pública; basta que o agente, de alguma forma, tenha violado os deveres que a qualidade de funcionário público lhe impõe.
A proibição de que trata o dispositivo analisado é
necessariamente temporária, não se confundindo, portanto, com a perda do cargo
ou função pública ou mandato eletivo, que só ocorre com efeito da própria
condenação, “nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para
com a administração pública quando a pena aplicada for superior a quatro anos (art. 149 BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas penas alternativas. p. 144.
63
92, I, do CP)”. A interdição de direitos deverá ter a duração da pena de prisão
substituída. Depois de cumprida a pena, o apenado deverá voltar a exercer suas
funções normalmente, desde que não haja impedimento de ordem administrativa150.
Para que esta medida seja aplicada, deve ter sido o crime
executado com violação aos direitos inerentes às atividades da quais está sendo
proibido d exercer, deve-se considerar, que trata-se de punição temporária e quando
do retorno às atividades, não poderá haver qualquer impedimento de ordem
administrativa.
2.5.4.2 Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam
de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público
Esta medida está revista no inciso II do art. 47 do CP e sua
aplicação está conectada à violação de deveres, que devem especificamente ser
inerentes à profissão, atividade ou ofício que dependam de uma habilitação especial,
de licença ou autorização do Poder Público.
Embora muito parecida com a proibição do exercício de
cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo, esta medida
diferencia-se pois sua aplicação vale também para os delitos próprios, como afirma
Franciele Silva Cardoso151:
Diferentemente da pena de proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo, a pena prevista no art. 47, II, do CP aplica-se também quando se tratar de delitos próprios como violação de segredo profissional (art. 154 do CP), omissão de notificação de doença (art. 296 do CP), patrocínio infiel (art. 355 do CP), e não apenas quando há a desobediência de deveres próprios de profissão, atividade ou ofício sujeito a habilitação, licença ou autorização do Poder Judiciário.
150 CARDOSO, Franciele Silva. Penas e Medidas Alternativas : análise da efetividade de sua aplicação, p. 96-97. 151 CARDOSO, Franciele Silva. Penas e Medidas Alternativas : análise da efetividade de sua aplicação, p. 97.
64
Algumas profissões exigem autorização do poder público ou
habilitação especial, ou seja, requerem inscrições em Conselhos Regionais
(advogados, médicos, engenheiros), cursos superiores, registros especiais, as quais
são controladas pelo poder público 152.
Assim, esta sanção trata-se de pena restritiva específica, pois,
somente poderá ser aplicada à atividade ou profissão pela qual o apenado cometeu
o abuso ou crime, ou seja devem ser obrigatoriamente à ela inerentes, não tendo
qualquer alcance à outras atividades que o mesmo venha a exercer.
2.5.4.3 Suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículos
Esta terceira hipótese de interdição temporária de direitos,
prevista no inciso III do art. 47 do CP, e conforme estabelece o art. 57 do mesmo
diploma legal, tal penalidade só pode ser aplicada em casos de crimes de trânsito na
modalidade efetuados na culposa.
Na análise dos dispositivos penais (os dos art. 43 e 47,
III, do CP e do art. 292 e demais do CTB), resta claro que o disposto no Código
Penal será de aplicação bastante restrita, “uma vez que essa pena restritiva de
direitos só se aplica aos crimes culposos de trânsito (art. 57), e nos dois tipos
culposos de trânsito previstos no Código de Transito Brasileiro (homicídio e lesão
corporal) a pena de suspensão da habilitação já vem cominada no tipo e é
cumulativa com a privação de liberdade. Logo, pela conjugação dos dispositivos,
será impossível substituir a pena privativa de liberdade por essa pena restritiva, vez
que também é principal”153.
Consiste em uma sanção específica por ter sido reservada
exclusivamente aos delitos culposos de trânsito. Todavia isso não significa dizer que
152 JESUS, Damásio E. de. Penas alternativas. p. 182. 153 CARDOSO, Franciele Silva. Penas e Medidas Alternativas : análise da efetividade de sua aplicação, p. 98.
65
em todos os crimes culposos de trânsito o Juiz irá aplicar tal punição, podendo ser
cominada outra pena restritiva de direitos dependendo das circunstâncias do fato 154.
A suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo
já era prevista no art. 47, III, CP antes da vigência do novo Código de Trânsito
Nacional (Lei n° 9.503 de 23 de setembro de 1997). Com esse novo diploma legal, a
suspensão ou proibição de obter habilitação para dirigir veículo automotor pode ser
imposta como pena principal, isolada ou cumulada com outras penas (art. 292 do
Código de Trânsito Brasileiro) 155.
De maneira diferenciada do Código de Trânsito Brasileiro, o
Código Penal trata a pena de suspensão de autorização ou de habilitação para
dirigir veículo como pena restritiva de direitos substitutiva, onde primeiro se aplica a
pena privativa de liberdade, e só depois, quando cabível, a mesma é substituída.
Diferença também ocorre quando, no CTN está estabelecido que, tal suspensão ou
proibição pode ser imposta como penalidade principal, isolada ou cumulativamente
com outras penalidades, o que definitivamente não ocorre no CP.
Neste ditame, Martins156 ensina que:
Esta, ao contrário das outras – que são genéricas –, é específica e aplica-se a determinados crimes. É também de grande alcance preventivo especial: ao afastar do tráfego motoristas negligentes e ao impedir que o sentenciado continue a exercer a atividade no desempenho da qual mostrou-se irresponsável ou perigoso, estará impedindo que se oportunizem as condições que poderiam, naturalmente, levar à reincidência. Por outro lado, é a única sanção que restringe efetivamente a capacidade jurídica do condenado, justificando, inclusive, a sua denominação.
A suspensão de autorização para dirigir é aplicada de maneira
bastante específica, já que sua aplicação se dá somente em face de crimes
cometidos de maneira específica, além de alcançar benefícios consideráveis quanto
154 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas alternativas. p. 111. 155 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas alternativas. p. 111. 156 BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas Penas Alternativas. p. 142
66
à prevenção da ocorrência de novos acidentes, já que tira de circulação indivíduos
que não estão devidamente aptos à conduzir veículos em segurança.
2.5.4.4 Proibição de frequentar determinados lugares
Esta reprimenda está elencada no inciso IV, do art. 47 do CP e
consiste na limitação, específica, do direito de ir e vir do condenado, não atingindo,
porém, a totalidade desse direito. Quando da aplicação desta medida, o juiz deverá
considerar, que o apenado deixe de frequentar determinados lugares que, de
alguma maneira, liguem o criminoso à conduta a que está sendo punido, assim.
A proibição a que se refere o dispositivo em questão não pode
recair sobre lugares indeterminados; o juiz, ao substituir a pena privativa de
liberdade por essa modalidade de pena, deve, necessariamente, estabelecer quais
os lugares cuja visitação é vedada ao condenado, sendo certo que a definição
desses locais deve guardar alguma pertinência com o crime a que se visa unir, pois
para justificar a proibição é necessário que haja, pelo menos em tese, uma relação
de influência criminógena com o local em que foram cometidas a infração penal e a
personalidade e/ou conduta do apenado e que, por essa razão, se pretende proibir a
frequência do infrator, beneficiário da alternativa à pena de prisão157.
A proibição de frequentar determinados lugares objetiva a
prevenção da prática de novos delitos, vedando que o delinquente continue a
frequentar determinados locais ligados com o crime que cometeu, dificultando assim
a sua reincidência.
2.5.5 Limitação de fim de semana
A limitação de fim de semana consiste no recolhimento do
apenado à casa de albergado ou outro estabelecimento adequado, pelo período de
cinco horas diárias aos sábados e domingos e está estabelecida no art. 43, VI, e no
art. 48, ambos do Código Penal. 157 CARDOSO, Franciele Silva. Penas e Medidas Alternativas : análise da efetividade de sua aplicação, p. 98-99.
67
Essa medida, que tem uma função educativa, estabelece que
durante o tempo em que estiver “recolhido” o apenado deve frequentar cursos,
palestras ou quaisquer atividades educativas. Assim dispõe o art. 48 do CP158:
Art. 48. A limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado.
Parágrafo único - Durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas.
Como estabelecido no parágrafo único do artigo supracitado,
durante a permanência dos condenados na casa de albergado, aos mesmos
poderão ser ministrados cursos, palestras ou outras atividades, evidenciando-se,
assim, o caráter educativo e a finalidade ressocializadora do indivíduo existentes
nessa penalidade.
Oportuno ressaltar que a limitação de fim de semana tem
pouco, ou quase nenhuma, aplicabilidade, em face da inexistência dos
estabelecimentos adequados para sua execução. Consciente da inexistência de tais
estabelecimentos, o legislador da reforma penal de 1984 concedeu um prazo de um
ano para que a União, Estados, Distrito Federal e Territórios providenciassem a
construção desses estabelecimentos, essenciais para a eficaz execução dessa pena
alternativa 159.
Dentre as diversas vantagens dessa sanção, destacam-se a
permanência do apenado junto à sua família, uma vez que a pena é executada
apenas nos dias reservados ao repouso semanal, bem como, o fato de não
atrapalhar o condenado na sua jornada de trabalho e não gerar com isso
dificuldades materiais para a sua família, além do fato importante de não manter
contato com condenados mais perigosos e facilitar o abrandamento da rejeição
social.
158 Código Penal Brasileiro, art. 48, “caput” e parágrafo primeiro. 159 BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas penas alternativas. p. 150.
68
Assim como outros autores, Maximilianus Füher160, mostra
entendimento divergente ao que aduz a limitação de final de semana como pena
restritiva de direito, uma vez que entende ser esta, pena privativa de liberdade:
A rigor, a limitação de fim de semana deveria ser classificada como pena privativa de liberdade, e não restritiva de direitos, pois atinge a liberdade do indivíduo em períodos determinados, da mesma forma como a reclusão e a detenção em regime aberto.
Sob o pensamento do autor supra, caracteriza-se a limitação
de final de semana como pena restritiva de liberdade, pois o apenado tem limitada a
sua liberdade de ir e vir.
A idéia acerca implementação dessa sanção é válida, porém,
tem pouca aplicabilidade em nosso ordenamento jurídico, pois a disposição de
estabelecimentos adequados ao cumprimento da mesma é escassa.
3.5.6 Multa Substitutiva
A pena de multa, teve seu alcance ampliado em relação à
revisão na antiga parte geral do CP (Lei 7.209/84), já que, com as alterações
procedidas pela Lei 9.714/98, a pena privativa de liberdade de até seis meses pode
ser substituída apenas pela multa.
A multa penal pode ser cominada como pena única, como
pena cumulativa (ou multa), como pena alternativa (ou multa), e também em caráter
substitutivo. A pena de multa como substitutiva da privativa de liberdade, esta
prevista no art. 60, § 2o, do CP, sendo que, a pena privativa de liberdade aplicada,
não superior a seis meses, pode ser substituída pela multa, não sendo o réu
reincidente e com os méritos previstos no art. 44, inciso III, do CP (culpabilidade,
antecedentes, conduta social, personalidade bem como os motivos e
circunstâncias)161.
160 FÜHER, Maximilianus Cláudio Américo e Maximiliano Roberto Ernesto. Resumo de Direito Penal – Parte Geral. São Paulo: Editora Malheiros, 15a ed., 1999, p. 102 161 MAGGIO, Vicente de Paula Rodrigues. Direito Penal – Parte Geral. p. 194
69
Estabelece, assim, o art. 60, § 2o, do CP:
Art. 60 - Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu. (Redação dada pela Lei nº 7.209 , de 11.7.1984)
§ 2º - A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 6 (seis) meses, pode ser substituída pela de multa, observados os critérios dos incisos II e III do art. 44 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209 , de 11.7.1984)
Uma observação importante em relação à multa substitutiva é
que esta, ao contrário das demais espécies de penas restritivas de direitos, não
pode ser convertida em privação de liberdade em face do que dispõe a Lei 9.268/96,
que proibiu a conversão em prisão de multas não pagas162.
Para que a pena de multa substitutiva seja aplicada, devem ser
respeitados certos critérios elencados no art. 44 do CP, bem como, não poderá a
pena privativa de liberdade a ser substituída, superior a seis meses, ademais, em
caso de não pagamento da multa aplicada, tal sanção não poderá sofrer conversão
em prisão.
As demais questões acerca da aplicabilidade das penas
alternativas neste capítulo tratadas, serão discutidas em sequencia, no capítulo
terceiro.
162 CARDOSO, Franciele Silva. Penas e Medidas Alternativas : análise da efetividade de sua aplicação, p. 99-100.
70
Capítulo 3
QUESTÕES ACERCA DA EFETIVIDADE DAS PENAS ALTERNATIVAS NO DIREITO PENAL BRASILEIRO
3.1 CONVERSÃO DAS PENAS ALTERNATIVAS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE
A conversão das penas restritivas de direito em penas
privativas de liberdade se dão em decorrência de duas hipóteses, estas elencadas
nos parágrafos quarto e quinto do art. 44, do CP163:
Art. 44- As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
§ 4o - A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de 30 (trinta) dias de detenção ou reclusão.
§ 5o - Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.
Damásio E. de Jesus164 aduz que a conversão ocorre em
ralação a todas as penas alternativas previstas nos arts. 43 a 48 do CP, desde que
admitem a transmutação, salvo a multa.
Na primeira hipótese, a pena restritiva de direitos converte-se
em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição
imposta (art. 44, § 4º, primeira parte, CP). Verificado o descumprimento, haverá uma
audiência para oitiva do apenado, devendo o mesmo apresentar as justificativas que
o levaram a descumprir a alternativa penal. Após a realização da audiência, o juiz
163 Código Penal Brasileiro, art. 44, §§ 4º e 5º. 164 JESUS, Damásio E. Penas Alternativas, p.103.
71
decidirá sobre a conversão, nos moldes do art. 118, § 2º da Lei n° 7.210/84 (Lei de
Execução Penal)165.
Na segunda hipótese, sobrevindo condenação à pena privativa
de liberdade por outro crime, poderá ocorrer a conversão da pena alternativa em
privativa de liberdade. Caso não haja incompatibilidade e for possível ao condenado
cumprir a pena substitutiva anterior, o juiz poderá deixar de aplicar a conversão com
esteio no art.44,§5º,CP166.
Em se tratando da conversão, Mirabete167 entende da seguinte
maneira:
Não aquinhoado inicialmente com a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, o sentenciado poderá obtê-la durante a execução por meio da conversão, instituto criado pela lei de Execução Penal. A conversão somente poderá ser efetuada, porém, quando . for aplicada pena privativa de liberdade não superior a dois anos (art. 180 da LEP).
Importante salientar que, em se tratando de justificativa
plausível, ao juiz, acerca do descumprimento da reprimenda estabelecida, a
conversão da pena restritiva pela privativa de liberdade não irá ocorrer.
3.2 DETRAÇÃO PENAL
A detração penal, significa a diminuição do montante da pena a
ser cumprida, pelo lapso temporal já cumprido, como conceitua Cezar Roberto
Bitencourt quando expressa que a detração penal consiste no abatimento na pena a
ser executada do período de tempo já cumprido pelo condenado168.
165 BRUNO, Aníbal. Direito Penal. 3. ed. São Paulo: Forense, 1967. tomo III, p.81. 166 COSTA, Walkyria Carvalho Nunes. Penas Alternativas. Consulex – Revista Jurídica, Brasília, DF,
ano V, n. 104, p. 64-65, mai/2001. 167 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. p. 281 168 BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas Penas Alternativas, p. 168.
72
O Código Penal estabeleceu em ser art. 42 fixou os casos em
que a detração penal é aplicável, deixando de estabelecer acerca da detração penal
aplicável às penas alternativas, o que só foi sanado com o advento da Lei 9.714/98,
que a previu na segunda parte do parágrafo quarto do art. 44 do CP, da seguinte
maneira:
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
[...]
§ 4º A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.
Com o objetivo de desestimular o descumprimento injustificado
da pena substitutiva em seu período final, foi estabelecido na legislação nacional
que obrigatório o cumprimento do saldo mínimo de trinta dias de detenção ou
reclusão referente ao período de pena restante, ainda que o tempo que falta o
condenado cumprir de pena alternativa seja inferior ou superior a trinta dias.
3.3 PENAS ALTERNATIVAS E OS CRIMES HEDIONDOS
Há na doutrina e também na jurisprudência posicionamentos
tanto à favor, como contra a aplicação de penas alternativas em substituição à
penas cominadas aos crimes hediondos, essa controvérsia é citada por diversos
autores, posto que, à princípio, não foi estabelecido um parecer pacífico acerca do
assunto.
A aplicabilidade das penas alternativas aos crimes hediondos é
um tema muito polêmico, que divide os doutrinadores em opiniões diametralmente
opostas. Uns defendem que as penas alternativas podem ser aplicadas aos delitos
de tráficos de entorpecentes já que sua pena mínima é de 03 (três) anos em se
73
tratando de condenado primário, sendo, portanto, inferior ao mínimo de 04 (quatro)
anos exigido para que a pena privativa de liberdade possa ser substituída por uma
pena alternativa. Além disso, alegam que esse delito não é cometido com violência
ou grave ameaça à pessoa e que não é justo o intérprete discriminar onde a lei não
o fez169.
Preconiza Bitencourt 170que:
Acreditamos, assim, que a violência ficta, por sua vez, nos crimes hediondos, não autoriza tratamento diverso. O desvalor da ação, nestes casos, é “juridicamente” superior, tanto que a violência é presumida. Na verdade, nesses crimes, o fato impeditivo da substituição não é a natureza da violência – real ou ficta -, mas a natureza da própria infração penal. Ademais, o desvalor do resultado é o mesmo do crime praticado com violência real
Mesmo que em menor número, as posições favoráveis da
substituição da pena restritiva de liberdade por pena restritiva de direitos existem em
número considerável, de modo que os adeptos desta corrente fundamentam-se,
basicamente, nas mudanças feitas pela Lei das Penas Alternativas. Já a corrente
que vem prevalecendo em nosso ordenamento jurídico, é aquela que nega o
benefício da substituição da pena restritiva de liberdade pela pena restritiva de
direitos, embasada, na natureza do delito em tela.
3.4 A VISÃO SOCIAL SOBRE A FUNÇÃO DA PENA
É comum que visão popular que prevalece hoje em dia acerca
das reprimendas existentes em nosso ordenamento jurídico acredite que os
marginais não merecem qualquer regalia ou conforto, pois cometeram crimes e
merecem ser punidos.
Gamil171, acerca da função simbólica da pena, no que pese
esta nomenclatura, trata que a sua exposição é bastante razoável, pois ele trás
169 COSTA, Walkyria Carvalho Nunes. Penas Alternativas. Consulex – Revista Jurídica, Brasília, DF,
ano V, n. 104, p. 64-65, mai/2001. 170 BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas Penas Alternativas, p. 103/104
74
exatamente a idéia do sentimento popular sobre o tema, explica que, na verdade as
pessoas têm uma falsa idéia de tranqüilidade em ver o sujeito que comete o crime
está “fora de circulação”.
Partindo da idéia de que a prisão tem como uma de suas
funções manter o infrator longe das ruas e do convívio social, acredita-se que esse
período de segregação sirva como proteção para a população, bem como, para que
os condenados aprendam com seus erros, e não venham a reiterar condutas
criminosas.
Segundo Kloch172, a função do sistema prisional deve estar em
consonância com a função da pena e a função da pena é manter a sociedade
organizada de acordo com o poder exercido; é restabelecer a ordem; punir e
reeducar o apenado; adestrar o homem delinquente para que não reincida contra o
sistema proposto.
Gamil173, aduz:
“Em assim sendo, malgrado não seja – e nem poderia ser- uma
função declarada da pena, a “pseudo-função” simbólica vem ganhando espaço, em
prejuízo dos próprios cidadãos, que vêem suas garantias violadas a cada dia, em
nome de um “direito” penal. É indispensável, portanto, que se abandone este
cômodo discurso de promover uma falsa segurança.”
A idéia de falsa segurança de que trata a doutrina, baseia-se
tanto no verdadeiro caos em que se encontram os estabelecimentos prisionais,
quanto na, também falsa, idéia de que a prisão devolve à sociedade indivíduos
“recuperados”, porém, o que ocorre é que as prisões servem, para muitos, como
171 EL HIRECHE, Gamil Föppel, A Função da Pena na Visão de Claus Roxin. 1ª Edição. Editora
Forense: São Paulo, 2004, p. 47. 172 KLOCH, Henrique; MOTTA, Ivan Dias da,. O sistema prisional e os direitos da personalidade do apenado com fins de (res)socialização. Verbo Jurídico: Porto Alegre, 2008, p. 55-56. 173 EL HIRECHE, Gamil Föppel, A Função da Pena na Visão de Claus Roxin. 1ª Edição. Editora Forense: São Paulo, 2004, p. 47.
75
escolas de criminalidade e contaminam ainda mais os indivíduos que, quando
libertados das grades dos presídios, continuam presos ao mundo do crime.
É triste ver uma grande parcela de pessoas jogadas, como
bichos em cárceres lotados, sem educação, saúde, profissão, é uma falência
múltipla. O Estado, responsável pela promoção e execução das políticas públicas
para melhoria do sistema, da sociedade, pois, apenas exclui e passa a ser
preconceituosa com aqueles que já cometeram crimes e do próprio sujeito ao passo
que não tem muitas alternativas174.
Muito embora não seja essencialmente uma função da pena, a
“pseudofunção” simbólica já esta consolidada na consciência das pessoas, sendo
um reflexo da cultura do tratamento consequencial dado aos delitos175.
Assim, segundo a doutrina, denota-se que a pena tem um
caráter ou até mesmo uma função de retribuição, ou um caráter simbólico, posto que
a segregação penal é tida como modificadora da identidade social dos criminosos,
exercendo uma relação de total subordinação sobre eles, massificando a condição
do apenado perante toda a sociedade.
Trata-se, pois, de um problema de caráter amplo, que precisa
ser revisto, desde a execução da Lei, as medidas ressocializadoras aplicadas ao
apenado, até o papel do Estado e das comunidades dentro desta perspectiva.
3.4.1 As penas alternativas e o princípio da dignidade da pessoa humana
A violência é um fenômeno bem antigo na sociedade brasileira
e nos crimes aqui cometidos, toda essa violência não se trata somente daquela que
resulta em cadáveres, que mutila corpos e que destrói a materialidade, mas também
na aterradora agressão quando se reveste de desrespeito à dignidade humana.
174 DOTTI, René Ariel. Bases e alternativas para os sistemas de penas, p. 123. 175 EL HIRECHE, Gamil Föppel, A Função da Pena na Visão de Claus Roxin. 1ª Edição. Editora Forense: São Paulo, 2004, p. 139.
76
A dignidade da pessoa humana concede unidade aos direitos e
garantias fundamentais, sendo inerentes às personalidades humanas. Esse
fundamento afasta a idéia de predomínio das concepções transpessoalistas de
Estado e Nação, sem detrimento de liberdade individual. A dignidade é um valor
espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na
autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a
pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo
invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente
excepcionalmente, possam se feitas limitações ao exercício dos direitos
fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem
todas as pessoas enquanto seres humanos176.
É necessário que se estabeleçam medidas punitivas severas
aos condenados por crimes, porém, em momento algum, podem ser violados os
seus direitos humanos, como os direitos à vida, à imagem e à dignidade, o que se
denotam extremamente ausentes dentro dos presídios em nosso país.
O direito penal deve buscar punir com o objetivo de reparar o
mal cometido pelo infrator, devendo causar impacto tanto sobre o culpado quanto
sobre a sociedade, para que intimide os demais membros da coletividade, que
poderão vir a ser infratores. O direito de punir não pode ir de encontro aos princípios
que protegem os seres humanos, pois, caso isso ocorra, constitui-se abuso, e não
justiça177.
Leal178 ratifica em sua obra a falência do sistema carcerário e
revela a falta de dignidade humana existente nesse confinamento. Para ele falar
sobre o respeito à integridade física e moral em prisões onde convivem pessoas
sadias e doentes; onde o lixo e os dejetos humanos se acumulam a olhos vistos, e
as fossas abertas, nas ruas e galerias, exalam um odor insuportável; onde as celas 176 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2007, p. 16. 177 GADELHA,Paulo de Tasso Benevides. Das penas alternativas. Revista Esmafe: Escola de
Magistratura Federal da 5ª Região, Recife, n. 10, p. 123-131, dez. 2006. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/27209>. Acesso em: 18 fev. 2010.
178 LEAL, João José. Direito Penal Geral. São Paulo: Atlas, 1998.
77
individuais são desprovidas por vezes de instalações sanitárias; aonde os
alojamentos coletivos chegam a abrigar 30 ou 40 homens; onde permanecem sendo
utilizadas, ao arrepio da Lei 7.210/84, as celas escuras, as de segurança, em que os
presos são recolhidos por longos períodos, sem banho de sol, sem direito a visita;
onde a alimentação e o tratamento médico e odontológico são muito precários e a
violência sexual atinge níveis insatisfatórios e angustiantes.
Em se tratando de um sistema carcerário que atua de maneira
que os direitos humanos são ignorados e homens permanecem em condições
deploráveis, quem acaba sentindo o peso das conseqüências é a própria sociedade,
pois, pagando seus impostos, fica a espera de indivíduos que, depois de passarem
pelo crivo do Estado, sejam postos em liberdade “ressocializados”, bem diferente do
que ocorre na realidade.
Mesmo diante da insegurança que se instalou no país,
tornando a sociedade insegura ao sair às ruas e até mesmo dentro de casa, prestes
a sofrer algum tipo de violência a qualquer instante. Não é falso moralismo discutir a
dignidade do presidiário, pois é preciso que todos saibam que por mais desumano
que seja o ato praticado pelo delinqüente, a marca indelével de ex-presidiário
modifica a sua condição humana, retirando-lhes, inclusive, alguns direitos
fundamentais, modificando-os definitivamente, o que o torna muito mais perigoso ao
convívio social quando posto em liberdade179.
A Constituição Federal assegura a qualquer cidadão, em seu
art. 1º, inciso III, como direito fundamental, a dignidade da pessoa humana. Esse
princípio constitui-se de um direito basilar, exigindo-se a todos o respeito ao próximo
para que se possa viver em harmonia, conforme de descreve a seguir: “Art. 1º A
República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e
tem como fundamentos:
179 ZAFFARONI, Eugenio Rául. Manual de Direito Penal Brasileiro. 5. ed.. Editora Revista dos
Tribunais: São Paulo, 2004, p. 148.
78
III - a dignidade da pessoa humana.
Nota-se a cada dia um maior número de presidiários
aglomerados em estabelecimentos que os submetem à condições sub-humanas,
remetendo, assim, à reflexão acerca dos resultados que esse sistema gera no meio
social. A maneira com que as punições são aplicadas são de suma importância para
que se atinjam os resultados buscados em relação à ressocialização e recuperação
daqueles que cometem crimes.
As penas alternativas surgiram devido à reflexão sobre esse
caráter ressocializador das penas. É um modelo de sanção que vem proporcionando
aos apenados se reinserir na sociedade e cumprir pelo ato criminoso que cometeu.
Porém, o juiz deve ter bastante cuidado ao escolher a penalidade alternativa que irá
aplicar ao caso concreto, bem como o local onde será aplicada a pena, tendo em
vista que deve preservar a dignidade humana, tanto na pessoa do agressor quanto
do ofendido180.
É obrigação indelegável do Estado, garantir todos os direitos
inerentes à pessoa humana, entre eles a integridade, e a vida digna das pessoas
sob sua tutela181.
A dignidade da pessoa humana trata do direito intrínseco e
distintivo inerente a cada ser humano, que se faz merecedor do mesmo respeito e
consideração por parte de Estado e da comunidade, independente da sua condição
de condenado ou não. As penas alternativas surgiram no ordenamento jurídico
brasileiro a fim contribuir para que as prisões sejam menos utilizadas, aplicando aos
crimes menos graves, penas proporcionais e, em consequência disso,
restabelecendo as garantias e direitos fundamentais dos apenados.
180 ROXIN, Claus, Problemas Fundamentais de Direito Penal, p.14-15. 181 KLOCH, Henrique; MOTTA, Ivan Dias da,. O sistema prisional e os direitos da personalidade do apenado com fins de (res)socialização, p. 93.
79
3.4.2 Direitos humanos do preso e garantias legais na execução da pena
privativa de liberdade
Os direitos e garantias asseguradas aos condenados durante
a execução das reprimendas que lhe são impostas, bem como os direitos humanos
do preso estão firmados em diversos diplomas legais, desde a nossa Constituição,
até tratados internacionais.
Em nível mundial existem várias convenções como a
Declaração Universal dos Direitos Humanos, a Declaração Americana de Direitos e
Deveres do Homem e a Resolução da ONU que prevê as Regras mínimas para o
tratamento do preso182.
Em nível nacional, nossa Carta Magna reservou 32 incisos do
artigo 5º, que trata das garantias fundamentais do cidadão, destinados à proteção
das garantias do homem preso. Existe ainda em legislação específica – a Lei de
Execução Penal – os incisos de I a XV do artigo 41, que dispõe sobre os direitos
infra-constitucionais garantidos ao sentenciado no decorrer na execução penal. No
campo legislativo, nosso estatuto executivo-penal é tido como um dos mais
avançados e democráticos existentes. Ela se baseia na idéia de que a execução da
pena privativa de liberdade deve ter por base o princípio da humanidade, sendo que
qualquer modalidade de punição desnecessária, cruel ou degradante será de
natureza desumana e contrária ao princípio da legalidade183.
Em se tratando apenas da privação da liberdade sofrida pelos
apenados, e não da perda das condições de seres humanos, ensina Kloch184 ao
afirmar que:
182 DOTTI, René Ariel. Bases e alternativas para os sistemas de penas, p. 124-125. 183 BRUNO, Aníbal. Direito Penal, p. 88. 184 KLOCH, Henrique; MOTTA, Ivan Dias da,. O sistema prisional e os direitos da personalidade do apenado com fins de (res)socialização, p. 93.
80
Os direitos à personalidade são garantias a todos os seres humanos, em qualquer momento da vida. Inclusive àqueles que cometeram delitos, visto que não perdem essa condição, salvo o da liberdade.
No entanto, o que tem ocorrido na prática é a constante
violação dos direitos e a total inobservância das garantias legais previstas na
execução das penas privativas de liberdade. A partir do momento em que o preso
passa à tutela do Estado ele não perde apenas o seu direito de liberdade, mas
também todos os outros direitos fundamentais que não foram atingidos pela
sentença. Passando-se a ter um tratamento execrável e a sofrer os mais variados
tipos de castigos que acarretam a degradação de sua personalidade e a perda de
sua dignidade, num processo que não oferece quaisquer condições de preparar o
seu retorno útil à sociedade185.
Dentro da prisão, dentre várias outras garantias que são
desrespeitadas, o preso sofre principalmente com a prática de torturas e de
agressões físicas. Essas agressões geralmente partem tanto dos outros presos
como dos próprios agentes da administração prisional186.
As maiores reclamações estão voltadas à falta de trabalho,
educação, má alimentação, higiene, atendimento médico e de tratamento digno por
parte de alguns agentes penitenciários187.
O despreparo e a desqualificação desses agentes fazem com
que eles consigam conter os motins e rebeliões carcerárias somente por meio da
violência, cometendo vários abusos e impondo aos presos uma espécie de
“disciplina carcerária” que não está prevista em lei, sendo que na maioria das vezes
esses agentes acabam não sendo responsabilizados por seus atos e permanecem
impunes188.
185 ZAFFARONI, Eugenio Rául. Manual de Direito Penal Brasileiro, p. 127. 186 ROXIN, Claus, Problemas Fundamentais de Direito Penal, p.14-15. 187 KLOCH, Henrique; MOTTA, Ivan Dias da,. O sistema prisional e os direitos da personalidade do apenado com fins de (res)socialização, p. 93. 188 ROXIN, Claus, Problemas Fundamentais de Direito Penal, p.14-15.
81
Diversos são os abusos e violações cometidas dentro dos
estabelecimentos prisionais, que se dão não só por parte dos agentes
penitenciários, mas também por parte dos próprios detentos, que cometem
atrocidades uns contra os outros.
É bem verdade que o sistema prisional não é um hotel, mas
deve ser um local onde se busca a recuperação e a ressocialização daquele que
não aceitou as comportas da sociedade189.
Outra violação cometida é a demora em se conceder os
benefícios àqueles que já fazem jus à progressão de regime ou de serem colocados
em liberdade os presos que já saldaram o cômputo de sua pena. Essa situação
decorre da própria negligência e ineficiência dos órgãos responsáveis pela execução
penal, o que se constitui num constrangimento ilegal por parte dessas autoridades, e
que pode ensejar inclusive uma responsabilidade civil por parte de Estado pelo fato
de manter o indivíduo encarcerado de forma excessiva e ilegal190.
A Constituição Federal de 1988 determina que as penas devam
ser cumpridas em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a
idade e o sexo do apenado. Assegura ainda aos presos o respeito à integridade
física e moral. E às presidiárias resguarda condições para que possam permanecer
com seus filhos durante o período de amamentação191.
Somam-se a esses itens o problema dos presos que estão
cumprindo pena nos distritos policias (devido à falta de vagas nas penitenciárias),
que são estabelecimentos inadequados para essa finalidade, e que, por conta disso,
acabam sendo tolhidos de vários de seus direitos, dentre eles o de trabalhar, a fim
189 KLOCH, Henrique; MOTTA, Ivan Dias da,. O sistema prisional e os direitos da personalidade do apenado com fins de (res)socialização, p. 101. 190 ZAFFARONI, Eugenio Rául. Manual de Direito Penal Brasileiro, p. 89. 191 KLOCH, Henrique; MOTTA, Ivan Dias da,. O sistema prisional e os direitos da personalidade do apenado com fins de (res)socialização, p. 101.
82
de que possam ter sua pena remida, e também de auferir uma determinada renda e
ainda evitar que venham a perder sua capacidade laborativa192.
O que se pretende ao garantir que sejam asseguradas aos
presos as garantias previstas em lei durante o cumprimento de sua pena privativa de
liberdade não é o de tornar a prisão num ambiente agradável e cômodo ao seu
convívio, tirando dessa forma até mesmo o caráter retributivo da pena de prisão. No
entanto, enquanto o Estado e a própria sociedade continuarem negligenciando a
situação do preso e tratando as prisões como um depósito de lixo humano e de
seres inservíveis para o convívio em sociedade, não apenas a situação carcerária,
mas o problema de segurança pública e da criminalidade como um todo tende
apenas a agravar-se193.
A sociedade não pode esquecer que 95% do contingente
carcerário, ou seja, a sua esmagadora maioria, é oriunda da classe dos excluídos
sociais, pobres, desempregados e analfabetos, que, de certa forma, na maioria das
vezes, foram “empurrados” ao crime por não terem tido melhores oportunidades
sociais. Há de se lembrar também que o preso que hoje sofre essas penúrias dentro
do ambiente prisional será o cidadão que dentro em pouco, estará de volta ao
convívio social, junto novamente ao seio dessa própria sociedade194.
Mais uma vez cabe ressaltar que o que se pretende com a
efetivação e aplicação das garantias legais e constitucionais na execução da pena,
assim como o respeito aos direitos do preso, é que seja respeitado e cumprido o
princípio da legalidade, corolário do nosso Estado Democrático de Direito. Tendo
como objetivo maior o de se instrumentalizar a função ressocializadora da pena
privativa de liberdade, no intuito de reintegrar o recluso ao meio social, visando
assim obter a pacificação social, premissa maior do Direito Penal195.
192 BRUNO, Aníbal. Direito Penal, p. 88 193 ZAFFARONI, Eugenio Rául. Manual de Direito Penal Brasileiro, p. 89. 194 DOTTI, René Ariel. Bases e alternativas para os sistemas de penas, p. 132. 195 ZAFFARONI, Eugenio Rául. Manual de Direito Penal Brasileiro, p. 89.
83
Para que ninguém seja submetido a tortura e tratamento
desumano e degradante, se faz necessária mudança na política criminal e
principalmente penitenciária196.
O que se busca com a aplicação de penas, é a recuperação
de indivíduos que estejam sob a condição de inaptos ao convício em sociedade, e
para que as reprimendas possam ser o remédio capaz de solucionar tal condição,
deve haver uma mudança geral de pensamento, que parte desde a aplicação das
sanções, até uma reforma no sistema prisional e no entendimento da sociedade
como um todo.
3.5 A RESSOCIALIZAÇÃO DO APENADO
É evidente que o que se busca com a aplicação de medidas
sancionatórias é a diminuição nos níveis de reincidência e aumento dos de
ressocialização, somente nesse rumo é o objetivo primordial das penas seria
alcançado. Entretanto, são diversos os fatores adversos para que isso torne-se
realidade em nosso país.
O Estado enfrenta dificuldades em estabelecer mecanismos de
punição que conduzam à ressocialização, sobretudo diante do crescimento
excessivo da população prisional e do despreparo de seus agentes, falta de
estruturas, investimentos, fiscalização e da clareza das normas de gestão quanto à
administração das unidades do sistema prisional197.
Para que o sistema carcerário funcionasse eficientemente,
seria necessária a aplicação de uma política penitenciária que fosse capaz de
profissionalizar e de habilitar o delinqüente para o convívio social, afim de que sua
vida após o encarceramento possa ser sadia e sem vícios. Essa política
penitenciária deveria substituir o ambiente hostil e as diversas formas de
196 KLOCH, Henrique; MOTTA, Ivan Dias da,. O sistema prisional e os direitos da personalidade do apenado com fins de (res)socialização, p. 101. 197 KLOCH, Henrique; MOTTA, Ivan Dias da,. O sistema prisional e os direitos da personalidade do apenado com fins de (res)socialização, p. 97.
84
rebaixamento da pessoa humana para que a pena de prisão cumprisse suas
finalidades198.
Não se pretende com o presente trabalho amenizar o fato
violento cometido pelo infrator, e muito menos escondê-lo da sociedade. Busca-se
apenas enfatizar que a verdadeira recuperação do delinqüente só será possível
quando ele se integrar ao sistema social, quando desse sistema ele realmente
participar, e isso não é possível de se realizar seguindo-se a idéia do isolamento do
indivíduo para ressocializar199.
Uma vez que somente o encarceramento é capaz de atingir
níveis aceitáveis de ressocialização dos infratores, aparecem como solução, as
medidas alternativas à prisão, visto que no decorrer de seu cumprimento, os
condenados são mantidos no convívio social, não sofrendo os estigmas da condição
de “preso”.
A ressocialização dos delinqüentes é uma das maiores
contribuições das penas restritivas de direito, denominadas penas alternativas, pois
evita que o condenado se isole da convivência comunitária. Ao mesmo tempo em
que proporciona uma real probabilidade de reeducá-lo para o convívio social, além
de oferecer à sociedade uma espécie de compensação pelos danos que outrora
cometera, como se verifica nos casos de penas de prestação de serviços à
comunidade200.
A importância da penas alternativas deveria ser reconhecida
não apenas em decorrência da falência das penas privativas de liberdade, mas
também pelo fato de os crimes mais penalizados no sistema penal brasileiro são os
que podem ter suas penas substituídas por restritivas de direito, e, no entanto, não o
198 ZAFFARONI, Eugenio Rául. Manual de Direito Penal Brasileiro, p. 148. 199 BRUNO, Aníbal. Direito Penal, p. 89. 200 BARELLI, W. Penas alternativas. O Estado de São Paulo, 1 nov. 1999, p. A2.
85
são, expondo os delinqüentes primários a convivência de marginais de toda
espécie201.
Essa idéia de segregar para punir apenas leva ao surgimento
de verdadeiros locais de aperfeiçoamento das modalidades criminosas e das suas
formas de execução202.
O ingresso de uma pessoa à instituição penitenciária está
vinculado a um ato infracional cometido no passado e a busca da ressocialização
futura, porém, quando um delinqüente primário se vê encarcerado, ele entra em um
estado de choque posto que todas as suas relações com o mundo são cortadas e
sua liberdade cerceada, constituindo assim o principal obstáculo à ressocialização.
Já um reincidente, fruto de uma reeducação falha tem melhor controle sobre suas
reações, e volta a agir negativamente, fortalecendo ainda mais sua personalidade
anti-social203.
Há um verdadeiro círculo vicioso no sistema carcerário
brasileiro, onde os delinqüentes, por menos perigosos que sejam, ao serem detidos,
além de ficarem isolados dos cidadãos da sua comunidade, ainda convivem com
criminosos de toda espécie. Isso faz com que estes condenados, muitas vezes
primários, sejam induzidos ao mundo da criminalidade, aprendendo as mais diversas
formas de se praticar delitos, cada vez mais audaciosos204.
O cárcere passou a ser conhecido como verdadeiras escolas
para o submundo do crime, onde os apenados já desprovidos de condutas
adequadas para o bom convívio social, evidentemente, não serão ensinados ou
induzidos a adquirir boas condutas, tendo em vista a má funcionalidade do sistema
penitenciário brasileiro. 201 GADELHA,Paulo de Tasso Benevides. Das penas alternativas. Revista Esmafe: Escola de
Magistratura Federal da 5ª Região, Recife, n. 10, p. 123-131, dez. 2006. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/27209>. Acesso em: 18 out.. 2010.
202 SILVA, E ; MEIRELES, A . Cadeia não é solução. Revista Isto É. São Paulo, 4 nov. 1997, p. 4–8. 203 BARELLI, W. Penas alternativas, p. A2. 204 BRUNO, Aníbal. Direito Penal, p. 89.
86
Atualmente, o que se discute bastante é a defesa, cada vez
maior, da extinção gradativa da pena privativa de liberdade e da abolição de alguns
tipos penais, ou seja, o direito penal mínimo. Essa corrente vem ganhando força
cada vez mais devido a ineficácia da pena de prisão que, enquanto não chegar o
mais próximo possível da concretização de seus objetivos, o sistema penitenciário
deve adotar medidas que valorizem o trabalho prisional, a assistência educacional e
prisional, o contato com o mundo exterior, além de respeitar os direitos humanos de
cada indivíduo205.
A diminuição gradativa da aplicação de penas privativas de
liberdade contribuição de maneira significativa para que a função da prisão seja
alcançada, com esse “desafogamento”, as sanções poderão ser cumpridas de
maneira mais humana e mais justa. Entretanto, para que qualquer forma de punição
seja efetivamente imposta e obtenha sucesso, requer-se determinados mecanismos,
como ensina Kloch206, seguindo o raciocínio de Foucault:
Os mecanismos que possibilitam o sucesso do aparelho disciplinar, segundo Foucault, são: a vigilância hierárquica, sanção normatizadora e o exame. Sinteticamente, a vigilância hierárquica é um dispositivo disciplinar exercido pelo jogo permanente de “olhares calculados” ao qual nada escapa, produzindo efeitos de um poder múltiplo; automático e anônimo.
Deixando de lado considerações críticas sobre o próprio
conceito de ressocialização, não se pode, ao mesmo tempo, segregar pessoas e
obter sua reeducação, numa lógica absurda de confinar para reintegrar. Como
podemos esperar uma reeducação de um indivíduo que está confinado por anos,
onde passam o dia e a noite, pensando em uma forma de fuga, ou bem como um
modo de continuar a delinqüir, ali mesmo, de dentro do próprio estabelecimento que
deveria ser pra lhe ressocializar207.
205 ZAFFARONI, Eugenio Rául. Manual de Direito Penal Brasileiro, p. 132. 206 KLOCH, Henrique; MOTTA, Ivan Dias da,. O sistema prisional e os direitos da personalidade do apenado com fins de (res)socialização, p. 121. 207 BARELLI, W. Penas alternativas, p. A2.
87
Para Alessandro Baratta208, a prisão jamais reabilitou pessoas
na prática, exceto por vontade própria ou por princípios individuais do paciente.
Efetivou-se o contrário, a “prisionalização” dos internos, encorajando-os a sobrever e
adotar comportamentos típicos do ambiente penitenciário, que por si só caracteriza
no aumento da criminalidade.
A ressocialização deve ser o resultado de todo um processo re-
educacional. E como todo fim, é necessário para se chegar a esse resultado, que o
Estado gerenciador do sistema, ofereça condições físicas e intelectuais, para uma
mudança de comportamento. A assistência educacional, religiosa, familiar, social,
dentre outras, ajudam a fomentar na mente do apenado, novos ideais profissionais e
existenciais que acarretam uma mudança de comportamento. No entanto, é
necessário que sejam oferecidas condições mínimas para isso, começando por uma
melhor aplicação e gerenciamento das verbas públicas para estes fins aplicadas. No
Brasil, o Estado gasta muito e gasta mal com os apenados. Atualmente, um detento
está custando entre R$ 1.000,00 e R$ 1.300,00 reais mensais ao Estado, um
verdadeiro absurdo se comparar com um assalariado que sustenta a sua família
com um salário de R$450,00. Despesa esta, financiada por todos os contribuintes
deste país, que não dá retorno à sociedade, pois os presos não são recuperados e
quando voltam a sociedade, retornam “graduados” na arte do crime, devido a falta
de um planejamento sério para reintegração do detento, no qual leva a ineficácia da
execução da pena criminal nos presídios brasileiros209.
A criminalidade e os níveis de reincidência alcançam níveis
altos em nosso país, e a busca por soluções exige um longo caminho a ser traçado
por todos nós, uma vez que a ressocialização não depende somente da pessoa do
condenado, mas também do Estado e, principalmente, de quem irá recepcioná-lo ao
convício, ou seja, a sociedade.
O papel das penas alternativas à prisão desempenham neste
contexto uma grande importância, pois como é cumprida em liberdade, os apenados 208 BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal, p. 183/184 209 ZAFFARONI, Eugenio Rául. Manual de Direito Penal Brasileiro, p. 132.
88
acabam realizando o processo de ressocialização durante o próprio cumprimento da
reprimenda que lhe foi imposta, facilitando assim o seu ingresso à comunidade e à
vida normal, longe das prisões.
3.6 A FALÊNCIA DO MODELO PRISIONAL
O cenário do sistema carcerário brasileiro encontra-se em
situação caótica, com superlotações, indivíduos “armazenados” em condições sub-
humanas, além do aumento cada vez maior de detentos em todas as unidades
prisionais no território nacional.
A superlotação do sistema prisional, cumulados com a falta de
recursos e de investimentos humanos escassos, permitem o crescimento da
criminalidade e da violência, causando repúdio ao sistema prisional, por
conveniência210.
Boa parte dos doutrinadores afirma que juntamente com o
crescimento da criminalidade, uma grande causa do caos do sistema carcerário
brasileiro encontra-se no modelo econômico vigente no país.
O modelo econômico neoliberal do qual falamos constitui-se
numa filosofia de abstenção do Estado nas relações econômicas e sociais. Ele nada
mais é do que a repetição do liberalismo outrora existente. A essência deste
pensamento, além da intervenção minimizada da economia, é a idéia de que as
camadas menos favorecidas da população devem trabalhar e se adequarem ao
sistema econômico vigente, ainda que este os trate com descaso. Trata-se de um
pensamento oriundo da filosofia capitalista, que foi feito para se amoldar à ideologia
das classes dominantes, e que tem como principal resultado a acentuação da
210 KLOCH, Henrique; MOTTA, Ivan Dias da,. O sistema prisional e os direitos da personalidade do apenado com fins de (res)socialização, p. 117.
89
concentração de renda e o aumento da desigualdade social entre ricos e pobres,
sendo que estes últimos acabam ficando lançados a sua própria sorte211.
Como exemplo da política neoliberal, podemos citar em nosso
país atualmente a intenção do governo em minimizar as normas protetivas ao
trabalhador, o que eufemisticamente tem sido de chamado de “flexibilização das
relações de trabalho”. Na verdade nada mais é do que a política de deixar os
empregados (que são a parte hipossuficiente da relação trabalhista) sob o jugo e
arbítrio dos empregadores, que na verdade se traduzem em sua maioria nos
grandes grupos econômicos e também na elite dominante de nosso país212.
O resultado dessa política neoliberal, além da exploração e da
perda das conquistas já obtidas ao longo dos anos por parte dos trabalhadores, será
a criação de uma grande massa de desempregados, o que tende a deixar o corpo
social ainda mais intranqüilo e marginalizado. Ocasionando assim o aumento da
criminalidade, que acabará refletindo num crescimento da demanda do contingente
do sistema prisional213.
Dessa forma, o Direito Penal, assim como as prisões, estariam
servindo de instrumento para conter aqueles não “adequados” às exigências do
modelo econômico neoliberal excludente, que são os miseráveis que acabam não
resistindo à pobreza e acabam sucumbindo às tentações do crime e tornando-se
delinqüentes214.
O sistema punitivo brasileiro é tido como ultrapassado, posto
que não visa a socialização nem a correção moral do indivíduo que delinquiu, como
afirma Kloch215:
211 QUEIROZ, Paulo. Direito penal: Parte geral. 2. ed.. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 52. 212 SILVA, E ; MEIRELES, A .Cadeia não é solução, p. 4–8. 213 ZAFFARONI, Eugenio Rául. Manual de Direito Penal Brasileiro, p. 132. 214 QUEIROZ, Paulo. Direito penal: Parte geral. 2. ed.. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 53 215 KLOCH, Henrique; MOTTA, Ivan Dias da,. O sistema prisional e os direitos da personalidade do apenado com fins de (res)socialização, p. 120.
90
[…] o sistema oferecido não visa modificar a personalidade do recluso, mas unicamente 'promover um processo' em que cabe ao recluso e só a ele a possibilidade de retirar as 'intervenções' oferecidas às vantagens que quiser. Pode-se dizer que é neste caminho já prosseguido e que permite novas perspectivas ao tratamento.
O sistema penal reflete a reprodução da realidade social. Se o
retrato do que acontece nas prisões é o espelho de uma sociedade, pode-se a
barbárie da qual se queixa nas ruas216.
O Estado não pode ser mais infrator do que o próprio apenado;
deve, sim, exercer sua função social, sob pena de consequências irreparáveis, como
Baratta217, sabiamente aponta: “Antes de querer modificar os excluídos, é preciso
modificar a sociedade que os excluiu”.
Bem da verdade, por diversas causas e por consequência do
desenvolvimento de nossa sociedade, o cárcere se criou um abismo entre os
detentos e o mundo de fora, o embrutecimento, a revolta com o tratamento injusto e
desumano, se tornando uma escola para novos crimes218.
O que é de verificar são os fatos reais em geral, sendo que o
modo alternativo tem sido uma excelente e eficaz proposta para a aplicação e
execução das penas, mostrando junto à sociedade uma sensível melhora quando a
reeducação do criminoso. Ao contrario da prisão que é um dos motivos
contundentes para a volta da marginalidade. A execução da pena é o primeiro e o
ultimo momento em que se torna possível a ressocialização, sendo necessário
buscar meios alternativos para tal feito. Com isso visando à tutela e o bem jurídico
objetivado219.
Alternativa para se pensar na ressocialização, é criar um
ambiente propicio para tal objetivo, tanto na execução das penas alternativas, como
216 BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal, p. 171. 217 BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal, p. 171. 218 SILVA, E ; MEIRELES, A .Cadeia não é solução, p. 4–8. 219 SILVA, E ; MEIRELES, A .Cadeia não é solução, p. 4–8.
91
nas privativas de direito, faz-se necessário assegurar o princípio da dignidade
humana, especialmente no período da execução onde o individuo já esta com sua
dignidade moral abaixo no normal pelo fato da condenação criminal220.
A Lei de Execução Penal brasileira em um dos seus artigos
menciona que devera se respeitar à integridade moral dos detentos, esclarecendo
que a pena tem por objetivo proporcionar condições para a harmonia e integração
novamente a sociedade221.
Os motivos pelos quais a prisão se mantém ainda em
funcionamento são porque a maior parte dos condenados são pobres, sem instrução
e incapazes de se manifestar contras as injustiças222.
O erro ocorre no que muitos ainda evocam no direito da vitima
que foram atingidas por tais fatos criminosos, fazendo uma confusão de conceitos
que não leva a lugar algum. As vitimas já foram indenizadas e justificadas no
momento em que a sociedade condena por meio judicial e impõe uma sanção a este
individuo que praticou o mal. Mas não podemos esquecer e recusar a dignidade a
estas pessoas é incorrer numa conduta tão errada quanto da conduta do ato
delitivo223.
Leis não faltam para os direitos humanos dos detentos
sejam respeitados, o que ainda falta é fazer a sociedade se perceba nisso, vez que
ainda existe pessoas que pensam que preso não é gente e deve ser tratado como
220 QUEIROZ, Paulo. Direito penal: Parte geral, p. 55. 221 GADELHA,Paulo de Tasso Benevides. Das penas alternativas. Revista Esmafe: Escola de
Magistratura Federal da 5ª Região, Recife, n. 10, p. 123-131, dez. 2006. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/27209>. Acesso em: 18 out. 2010.
222 GADELHA,Paulo de Tasso Benevides. Das penas alternativas. Revista Esmafe: Escola de Magistratura Federal da 5ª Região, Recife, n. 10, p. 123-131, dez. 2006. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/27209>. Acesso em: 18 out. 2010.
223 SILVA, E ; MEIRELES, A .Cadeia não é solução, p. 4–8.
92
um animal, sem direitos, tais que a mesma lei de proteção aos animais não permite
estes tipos de abuso224.
Além do desrespeito à maior parte dos direitos inerentes aos
presos, a superlotação das cadeias a má distribuição de rendas e a falta de pessoal
qualificado, por parte do governo, contribuem diretamente para o agravamento
dessa situação.
A distribuição desigual de recursos entre o sistema prisional
masculino e feminino, a falta de pessoal para proibir o ingresso de armas e drogas
nos presídios e o fato de o órgão que efetua a prisão ser o mesmo responsável pela
manutenção dos presos nas cadeias, também são deficiências encontradas no
sistema prisional brasileiro225.
Concluímos que, pelo fato de estarem totalmente inter-
relacionados, dentro de uma mesma conjuntura, a falência do sistema prisional e o
modelo econômico neoliberal, não pode ser vislumbrada uma expectativa de
melhoria do sistema penitenciário e nem uma redução dos índices de criminalidade
se não for revisto o modelo de política econômica e social atualmente implementado
pelos governantes de nosso país226.
Por fim, o fato é que as agressões aos direitos humanos
ocorrem todos os dias nas prisões, mas do que nunca a sociedade precisa se
empenhar para buscar solução para tão delicada questão. As penas alternativas e o
respeito aos direitos humanos dos presos são apenas um dos caminhos que devem
ser tomados de luta e persistência contra a estrutura prisional vigente em nosso
país227.
224 ZAFFARONI, Eugenio Rául. Manual de Direito Penal Brasileiro, p. 132 225 KLOCH, Henrique; MOTTA, Ivan Dias da,. O sistema prisional e os direitos da personalidade do apenado com fins de (res)socialização, p. 131. 226 QUEIROZ, Paulo. Direito penal: Parte geral, p. 57. 227 SILVA, E ; MEIRELES, A .Cadeia não é solução, p. 4–8.
93
Seguindo a idéia doutrinária de que o modelo econômico
vigente no país relaciona-se diretamente com o caos vivido pelo sistema carcerário,
o que precisa-se é uma mudança geral, onde investimentos devem ser feitos
governo tanto no melhoramento de prisões quanto na criação de órgãos e admissão
de pessoal qualificado, para que o sistema passe a funcionar da maneira almejada
por toda a sociedade, acabando, assim com as atrocidades cometidas dentro das
prisões.
3.7 A REINCIDÊNCIA DO EGRESSO COMO CONSEQUÊNCIA DA INEFICÁCIA
DA RESSOCIALIZAÇÃO DO SISTEMA PENITENCIÁRIO
Um grande indício que pode provar a ineficácia das penas
privativas de liberdade no que tange à ressocialização dos apenados, São os
elevados índices de reincidência, onde a grande maioria dos ex-detentos que
retornam ao convívio social, voltam a delinqüir e acabam retornando à prisão.
Essa realidade é um reflexo direto do tratamento e das
condições a que o condenado foi submetido no ambiente prisional durante o seu
encarceramento, aliadas ainda ao sentimento de rejeição e de indiferença sob o qual
ele é tratado pela sociedade e pelo próprio Estado ao readquirir sua liberdade. O
estigma de ex-detento e o total desamparo pelas autoridades faz com que o egresso
do sistema carcerário torne-se marginalizado no meio social, o que acaba o levando
de volta ao mundo do crime, por não ter melhores opções228.
Desta maneira, a sociedade na qual o egresso buscará
reinserção, ao invés de acolhê-lo o repele, como preconiza Mirabete229 quando
afirma que “não obstante os esforços que podem ser feitos para o processo de
reajustamento social, é inevitável que o egresso normalmente encontre uma
sociedade fechada, refratária, indiferente, egoísta e que, ela mesma, o impulsione a
delinqüir de novo.”
228 ZAFFARONI, Eugenio Rául. Manual de Direito Penal Brasileiro, p. 132. 229 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal, p. 86.
94
A marginalização daqueles que cumprem ou já cumpriram
pena privativa de liberdade aparece como um dos maiores obstáculos desta
reprimenda, posto que caracterizam um enorme empecilho na reabilitação do
egresso na vida em sociedade, aumentando, assim, as chances de o indivíduo
retornar a cometer crimes.
Com o objetivo de afastar os efeitos negativos que incidem
sobre a vida do preso e do libertado, há muito tempo tem-se ressaltado a
importância do reatamento das relações do egresso com o mundo exterior. Uma das
instituições que mais têm despertado as esperanças de um bom trabalho nesse
processo é a do patronato230.
O patronato tem por finalidade assistir o egresso em sua vida
em liberdade, “auxiliando-o a superar as dificuldades iniciais de caráter econômico,
familiar ou de trabalho após o intervalo de isolamento decorrente do cumprimento da
pena, em que se debilitaram os laços que o unem à sociedade.231”
Assim como Mirabete, Zaffaroni232 também trata das
dificuldades encontradas pelo egresso quanto à sua readaptação ao convívio social,
e da importância do patronato nesse momento da vida dos ex-presidiários:
A acepção legal da palavra egresso é definida pela própria Lei de Execução Penal, que em seu artigo 26 considera egresso o condenado libertado definitivamente, pelo prazo de um ano após sua saída do estabelecimento prisional. Também é equiparado ao egresso o sentenciado que adquire a liberdade condicional durante o seu período de prova. Após o decurso do prazo de um ano, ou a cessação do período de prova, esse homem perde então a qualificação jurídica de egresso, bem como a assistência legal dela advinda. Legalmente, o egresso tem um amplo amparo, tendo seus direitos previstos nos artigos 25, 26 e 27 da Lei de Execução Penal. Esses dispositivos prevêem orientação para sua reintegração à sociedade, assistência social para auxiliar-lhe na obtenção de emprego e inclusive alojamento e alimentação em estabelecimento adequado nos primeiros dois meses de sua liberdade. A incumbência da efetivação desses direitos do egresso é de responsabilidade do
230 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal, p. 244. 231 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal, p. 244. 232 ZAFFARONI, Eugenio Rául. Manual de Direito Penal Brasileiro, p. 132.
95
Patronato Penitenciário, órgão poder executivo estadual e integrante dos órgãos da execução penal.
O Patronato, além de prestar-se a outras atribuições relativas à
execução penal, no que se refere ao egresso, tem como finalidade principal
promover a sua recolocação no mercado de trabalho, a prestação de assistência
jurídica, pedagógica e psicológica. É um órgão que tem um papel fundamental
dentro da reinserção social do ex-detento. O cumprimento do importante papel do
Patronato tem encontrado obstáculo na falta de interesse político dos governos
estaduais, os quais não tem lhe dado a importância merecida, não lhe destinando os
recursos necessários, impossibilitando assim que ele efetive suas atribuições
previstas em lei233.
Essa assistência dada em função de evitar o egresso não deve
ser considerada como uma solução ao problema da reincidência dos ex-detentos,
uma vez que os fatores que geram esse problema são na sua maioria devidos ao
ambiente criminógeno da prisão, o que exige a adoção de medidas durante todo o
período de encarceramento. Entretanto, o trabalho efetuado sobre a pessoa do
egresso diminui de maneira considerável os efeitos degradantes por ele sofridos
durante o tempo que ficou preso e facilitaria a sua readaptação ao convívio social.
Não basta a lei para garantir a reinserção do infrator ao
convívio social. O Estado precisa criar mais condições para viabilizar a aplicação da
lei de Execução Penal, o que se verifica insuficiente, criando o circulo vicioso:
Liberdade, Inadaptação, Nova delinqüência e Retorno ao Cárcere234.
A sociedade como um todo, juntamente com as autoridades
devem promover a conscientização de que uma das principais soluções para a
questão da elevada reincidência em nosso país, depende da adoção de uma política
de apoio ao egresso, fazendo com que se faça valer o que está estabelecido na Lei
233 QUEIROZ, Paulo. Direito penal: Parte geral, p. 58. 234 SÁ, Matilde Maria Gonçalves de. O egresso do sistema prisional no Brasil. São Paulo: Paulistanajur, 2004, p.14
96
de Execução Penal, pois com a permanência dos moldes atuais, o egresso que não
possui assistência hoje, continuará sendo o criminoso reincidente de amanhã.
97
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente Monografia teve como objetivo demonstrar,
mediante pesquisa em doutrinas e na legislação nacional, que o delito é um fato
social e deve ser tratado com extrema cautela, uma vez que gerado no seio da
comunidade, que além de ser a maior afetada pela criminalidade, representa uma
ferramenta importante para controlá-la, de maneira conjunta do governo com a
sociedade.
O aumento da população carcerária no Brasil vem
aumentando em níveis absurdos, tornando os estabelecimentos prisionais em
verdadeiras escolas para o crime e que, além de produzir seres humanos cada vez
mais revoltos com a sociedade, o encarceramento não consegue atingir seu objetivo
de devolver ao convívio social um indivíduo “recuperado”, cerceando assim o
desenvolvimento do caráter e a recuperação do preso. Ademais, tamanha população
carcerária gera enormes custos para os cofres públicos e o retorno que a sociedade
tem com tal “investimento” é o aumento da violência e dos níveis de reincidência.
As penas alternativas ou restritivas de direito, destinam-se para
os criminosos que representam pouco perigo para a sociedade analisando-se
diversos fatores, seja pelo seu grau de culpabilidade, pelos seus antecedentes, pela
sua conduta social e personalidade.
A Justiça Criminal intervém com o objetivo prevenir as infrações,
promover a punição daqueles que cometem atos infracionais, constituindo a última
reação do Estado em face da criminalidade. Em razão disso, é de suma importância
reconhecer que a aplicação de penas alternativas contribuem para a reinserção do
infrator à sociedade, sem esquecer da reparação do dano causado à vítima.
O caráter educativo e socialmente útil das sanções alternativas
fazem com que estas representem um dos meios mais eficazes para prevenção da
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reincidência dos infratores, uma vez que o infrator cumpre sua pena em "liberdade",
sempre monitorado pelo Estado e pela comunidade, facilitando muito a sua reintegração
social.
Esta trabalho foi dividido em três capítulos, no primeiro,
abordou-se a origem e evolução histórica das penas no âmbito mundial e nacional;
no segundo, foi feita a análise das penas restritivas de direito, trazendo conceitos,
especificidades quanto à sua aplicação, além do seu surgimento e aplicabilidade
dentro da legislação pátria; e, no terceiro e último capítulo, iniciou-se com
abordagem de questões relacionadas à efetivação das penas alternativas, trazendo
à tona a questão da ressocialização, do sistema prisional falho e das consequências
geradas por esse sistema.
A pesquisa teve como base três problemas, os quais tiveram
suas hipóteses:
1º Problema: A recuperação do apenado aplicando-se pena
diferenciada da pena de reclusão é possível? Sim.
1ª Hipótese: As penas alternativas são benéficas ao
apenado, posto que este não será submetido à pena privativa de liberdade em
estabelecimento prisional; Confirmada.
2º Problema: O sistema prisional brasileiro tem capacidade de
atingir o objetivo de recuperação do apenado? Não.
2ª Hipótese: As sanções alternativas são benéficas tanto
para o apenado, quanto para a sociedade, uma vez que o apenado não é recolhido
à prisão juntamente com criminosos de maior periculosidade, evitando assim o seu
corrompimento e facilitando sua ressocialização; Confirmada.
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3º Problema: Na conversão da pena privativa de liberdade em
medida alternativa, há consequências trazidas pelo não cumprimento das condições
estabelecidas no benefício? Sim
3ª Hipótese: Uma vez descumpridos os requisitos impostos, a
consequência será a perda do benefício e a conversão por pena privativa de
liberdade, nos termos da Lei. Confirmada.
Através da presente pesquisa, e das considerações finais,
restaram comprovadas, em sua totalidades, as hipóteses levantadas no início desta.
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