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UFBA 2011.1 D. Penal V Prof.: Sebastian Mello Aluna: Izabela Saraiva

PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO1. HISTRICO

Em 1764, Beccaria comeou a defender a humanizao das penas, mas nessa poca ainda no se falava das penas alternativas, as quais somente comearam a ser dispostas em lei no Direito Sovitico (1926; prestao de servios comunidade) e no Direito Ingls (1948; priso de fim de semana). No ano de 1948, tambm surgiu a Declarao Universal de Direitos Humanos, num momento ps-guerra. Nessa Declarao, passou a se defender a existncia de penas que respeitassem a dignidade do homem, no se admitindo penas cruis e degradantes. A partir da DUDH, passou-se a discutir sobre penas alternativas pena de priso, as quais tiveram suas regras mnimas estabelecidas na Resoluo 45/11C (1990), chamas Regras de Tquio. Embora tais regras no possussem fora de lei, foram fundamentais para a interpretao a ser realizada pelos operadores do direito (acabaram se tornando normas consuetudinrias).2. NOMENCLATURA

A nomenclatura aqui utilizada ser a de Luis Flvio Gomes, ressaltando que existem diversas classificaes de outros autores. Inicialmente, vale dizer que h diferena substancial entre penas alternativas e medidas alternativas, seno vejamos: Penas alternativas sanes de natureza criminal distintas da priso. Exemplos: Medidas alternativas sanes, a exemplo da suspenso condicional do processo, que visam impedir que ao autor de uma infrao penal venha a ser aplicada uma pena privativa de liberdade. Essas duas figuras podem ser consideradas espcies do gnero alternativas penais. Ainda, temos que as penas podem ser: a) b) Consensuais, a exemplo da transao penal; No consensuais: 1

restrio de direitos; multa; reparao do dano extintiva da punibilidade.

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depois substitui-la.

Diretas; Substitutivas: o juiz, primeiramente, aplica a pena de priso para s No bojo das penas no consensuais substitutivas que vo se enquadrar as penas

restritivas de direito. Quanto nomenclatura utilizada pelo Cdigo Penal Brasileiro, o legislador no foi muito feliz, uma vez que, dentre as penas elencadas, aquela que constitui, essencialmente, uma pena restritiva de direito a interdio temporria de direitos.3. CARACTERSTICAS 3.1. AUTONOMIA (CP, art. 441)

As penas restritivas de direito no so acessrias, de modo que inadmissvel, ao menos em princpio, a sua cumulao com pena privativa de liberdade. Fala-se em ao menos em princpio, porque, por vezes, o legislador comete algumas incongruncias, a exemplo do art. 78, da Lei 8.072/90:Art. 78. Alm das penas privativas de liberdade e de multa, podem ser impostas, cumulativa ou alternadamente, observado odisposto nos arts. 44 a 47, do Cdigo Penal: I - a interdio temporria de direitos; (...)

Ressalte-se que, apesar de autnomas, as penas restritivas de direito no esto previstas no preceito secundrio de nenhum tipo penal.3.2. SUBSTITUTIVIDADE

So aplicveis como alternativas pena privativa de liberdade. Ou seja, o juiz, primeiramente, fixa a pena privativa de liberdade e, atendidos os requisitos legais, a substitui por pena restritiva de direito.3.3. REVERSIBILIDADE

Est ligada ao estudo da converso. Os autores geralmente no tratam como caracterstica. As penas restritivas de direito so reversveis, porque, mesmo aps aplicada, possvel a reaplicao da pena privativa de liberdade com o fim de garantir a eficcia da pena restritiva de direito.1

Art. 44. As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (...)

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Durao da pena restritiva de direito: em regra, a mesma durao da pena

privativa de liberdade aplicada. Exceo: art. 46, 4, CP: 4o Se a pena substituda for superior a um ano, facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior metade da pena privativa de liberdade fixada. (Includo pela Lei n 9.714, de 1998)

Crimes hediondos (Lei 8.072/90): no h vedao aplicao de penas restritivas de

direitos. Lei Maria da Penha: no obstante vede a aplicao dos dispositivos da Lei 9.099/95,

no h qualquer vedao acerca da aplicao das penas restritivas de direito.4. REQUISITOS (que devem estar presentes simultaneamente) 4.1. OBJETIVOS

a) Quantidade de pena aplicada2 O legislador exige que a pena aplicada no seja superior a 4 anos. Entretanto, no caso dos crimes culposos, possvel que a pena ultrapasse esse limite. O teto de 4 anos, portanto, se aplica somente aos crimes dolosos. De acordo com o art. 44, 2, CP3, quando a pena aplicada for igual ou inferior a 1 ano, a substituio pode ser feita por 1 pena restritiva de direito, apenas, OU por multa. Quando a pena for superior a 1 ano, a substituio vai ser feita por 1 pena restritiva de direito + multa OU por 2 penas restritivas de direito.

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E no a quantidade de pena cominada em abstrato. 2o Na condenao igual ou inferior a um ano, a substituio pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva

de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituda por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

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limite. Pena restritiva de direito quanto quantidade de pena aplicada

Crime doloso pena inferior a 4 anos; Crime culposo pode ultrapassar o

Pena igual ou inferior a 1 ano 1 pena Pena superior a 1 ano 1 pena

restritiva de direito OU multa; restritiva de direito + multa OU 2 penas restritivas de direito.

OBSERVAES:

- A convenincia da modalidade de pena a ser aplicada segue o disposto no art. 44, III, CP4; - A pena restritiva de direito que diz respeito prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas s aplicado, apenas, a condenaes superiores a 6 meses. - possvel a cumulao de 1 pena restritiva de direito + multa no caso de condenao at 1 ano. Ex.: usurpao (CP, art. 1615). Cezar Bittencourt diz que, na verdade, o que o legislador probe a substituio cumulativa, e no a aplicao cumulativa.

b) Modalidade de execuo O crime no pode ser praticado mediante violncia ou grave ameaa pessoa. O desvalor invocado a o desvalor da ao. Vale dizer que existem alguns delitos, como a leso corporal leve, o constrangimento ilegal e a ameaa, que se consumam com a violncia ou grave ameaa, mas tambm constituem crimes de menor potencial ofensivo. A doutrina majoritria (Bittencourt, Prado, Greco) se posiciona no sentido de que alguns crimes cometidos com violncia ou grave ameaa 4

CP, Art. 44. As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

III a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa substituio seja suficiente.5

CP, Art. 161 - Suprimir ou deslocar tapume, marco, ou qualquer outro sinal indicativo de linha divisria, para

apropriar-se, no todo ou em parte, de coisa imvel alheia: Pena - deteno, de um a seis meses, e multa.

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pessoa (a exemplo dos mencionados acima) continuam fora da proibio, menos por causa da sua natureza, e mais por causa da disciplina legal a que estavam submetidos antes da entrada em vigor da Lei 9.714/98, diploma que alterou o regramento das penas restritivas de direito. H quem discorde do posicionamento acima, como Guilherme Nucci, alegando que no caberia ao magistrado fazer a interpretao quando o legislador o faz de maneira diversa. Todavia, esta a corrente minoritria.4.2. SUBJETIVOS

a) No reincidncia em crime doloso Somente a reincidncia em crime doloso pode, em regra, impedir a substituio por pena restritiva de direitos. suficiente, portanto, que o crime seja culposo para que o ru atenda a esse requisito. Essa regra, todavia, no absoluta. Nem mesmo a reincidncia em crime doloso ser sempre considerada como fator absoluto de impedimento. Somente a reincidncia especfica (= prtica do mesmo crime) constitui impedimento absoluto da substituio, nos termos do art. 44, 3, CP:CP, art. 44, 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poder aplicar a substituio, desde que, em face de condenao anterior, a medida seja socialmente recomendvel e a reincidncia no se tenha operado em virtude da prtica do mesmo crime.

b) Prognose de suficincia da substituio Consiste num juzo de probabilidade, ou seja, o juiz vai verificar se o condenado possui condies pessoais indicativas da convenincia da substituio. Dos elementos do art. 59, os nicos que no sero avaliados aqui so o comportamento da vtima e as consequncias do crime.

Observao importante! 5

UFBA 2011.1 D. Penal V Prof.: Sebastian Mello Aluna: Izabela Saraiva O art. 44 da Lei 11.3436 (Lei de Drogas) veda a substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos aos crimes do art. 33, caput e 1, 34 a 37 do mesmo diploma legal. Sucede que, em julgamento realizado no dia 1/09/2010, o STF declarou, incidentalmente, a INCONSTITUCIONALIDADE deste dispositivo. Este julgado no possui efeitos erga omnes, todavia j serve como indicativo de jurisprudncia e parmetro para outros julgamentos sobre este mesmo tema.

5. ESPCIES

As espcies que sero tratadas abaixo so aquelas previstas no Cdigo Penal, todavia existem outras penas restritivas de direito estabelecidas na legislao extravagante, a exemplo do art. 8, Lei 9.605/987 (Lei dos Crimes Ambientais). As penas restritivas de direito no esto condicionadas ao consentimento do condenado. Vale dizer, tambm, que as espcies do Cdigo Penal so taxativas, em regra. A exceo encontra-se no art. 45, 28. Assim, a

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