Título : Introdução

Conteúdo :

 Crimes Contra a Administração Pública e Legislação Penal Extravagante

 Introdução

 O presente curso é ministrado em aulas teóricas dispostas na forma de conteúdos e a matéria é relacionada com a orientação jurisprudencial e doutrinária atuais, informando ao aluno desde já que tais aulas têm ainda fulcro na interpretação de acórdãos prolatados pelos Tribunais.Para tanto o aluno deve, além do material disposto adiante apresentado, se valer das bibliografias abaixo recomendadas, para melhor aproveitamento do seu curso e compreensão da matéria e com isso aperfeiçoar o seu aprendizado.

Também se procura fornecer além da teoria, a prática em face da criminalidade brasileira, informações gerais sobre o conceito, as fontes, a história, a divisão, as relações, a função e a estrutura dos institutos da Parte Especial do Código Penal Brasileiro e da Lei de Contravenções Penais, bem como os crimes contra a Administração Pública, a Lei das Contravenções Penais, dos Crimes de Trânsito, Estatuto do Desarmamento, Abuso de Autoridade, Tortura, Dos Crimes de Lavagem ou Ocultação de Bens e Lei de Drogas.

As presentes lições têm por objetivo fazer com que o aluno aplique aos casos práticos os conhecimentos auferidos, levando em consideração a doutrina e a orientação jurisprudencial.

 BIBLIOGRAFIA BÁSICA

COSTA JUNIOR, Paulo José. Curso de direito penal.HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal.JESUS, Damásio E. Direito penal.MIRABETE, Júlio F. Manual de Direito Penal.NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal.ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Legislação Penal Especial.  BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR   BRUNO, Aníbal. Direito penal GARCIA, Basileu. Instituições de direito penalSILVA FRANCO, Alberto. Código penal e sua interpretação jurisprudencial.TORLONI, Hilário. Estudos dos Problemas Brasileiros. 

 

Também à título de melhor compreensão, segue um sumário/roteiro que será objeto de estudo ao longo do curso de Crimes Contra a Administração Pública e Legislação Penal Extravagante

 Bons estudos!

Título : Peculato

Conteúdo :

1. PECULATO

 

Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

Peculato culposo

§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:

Pena - detenção, de três meses a um ano.

§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

Peculato mediante erro de outrem

Art. 313 - Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Inserção de dados falsos em sistema de informações (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000))

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado.(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

 

1.1 – PECULATO - TIPO ("CAPUT")

Modalidade típica. Trata-se de um tipo especial de apropriação indébita cometida por funcionário público ratione officii. É o delito do sujeito que arbitrariamente faz sua ou desvia, em proveito próprio ou de terceiro, a coisa móvel que possui em razão do cargo, seja ela pertencente ao Estado ou a particular, ou esteja sob sua guarda ou vigilância.

Objetos jurídicos: a Administração Pública. Secundária e eventualmente, protege-se também o patrimônio do particular, quando o objeto material lhe pertence.

Sujeito ativo: crime próprio, o peculato somente pode ser cometido por funcionário público (CP, art. 327 e parágrafos). Agravante genérica da violação de dever funcional (CP, art. 61, II, "g"). Não incide, tratando-se de elementar do tipo (CP, art. 61, caput). Nesse sentido: STJ, REsp 2971, 6ª Turma, DJU, 29 abr. 1991, p. 5280.

Concurso de pessoas: A qualidade funcional ativa exigida, configurando elementar do tipo, comunica-se, em caso de concurso, aos demais participantes, ainda que particulares, desde que haja ingressado na esfera de seu conhecimento.

Sujeitos passivos. Sujeito passivo constante é o Estado. Quanto ao eventual, convém distinguir. Se o objeto material for de natureza pública, sujeito passivo será o Estado ou outra entidade de direito público (Estado-Membro, Município, entidade paraestatal etc.). Cuidando-se de bem particular, o proprietário ou possuidor será o sujeito passivo.

Entidade paraestatal: Sendo desmembramento da Administração Pública, quando patrimonialmente lesada pelos seus funcionários, surge como sujeito passivo de peculato (art. 327, § 1º).

Sociedade de economia mista. Quando o fato é cometido por funcionário comum, que não exerce atividade de comando, não há peculato, subsistindo a apropriação indébita. Há, entretanto, peculato quando o sujeito exerce função de direção etc., nos termos do § 2º do art. 327. De ver-se, contudo, que existe peculato, qualquer que seja a posição do funcionário na sociedade, se ele recebe delegação para a execução de serviço público.

 

Objeto material. É a coisa sobre que recai a conduta do funcionário público: dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, de natureza pública ou privada. Bem particular.

Energia elétrica. Pode ser objeto material de peculato, como ocorre no furto (art. 155, § 3º), uma vez que constitui "bem móvel", a que faz referência o tipo incriminador.

Peculato de uso. Não é crime (RT, 506:326, 505:305, 541:342, e 744:669; TJSP, ACrim 110.743, JTJ, 140:261 (desvio de mão-de-obra pública e uso indevido de veículo oficial). Tratando-se de Prefeito Municipal, é crime (v. Dec.-Lei n. 201, de 27-2-1967, art. 1º, II). Nesse sentido: TJSP, ACrim 110.743, JTJ, 140:261 (desvio de mão-de-obra pública e uso indevido de veículo oficial); TJRS, ACrim 694.035.676, RJTJRS, 170:65.

Prestação de serviço. Não é "coisa", não integrando a figura típica. Assim, não constitui peculato o fato de o funcionário público utilizar-se de outrem, também funcionário público, para a realização de atividade em proveito próprio (o chamado "peculato de uso"). Nesse sentido: RT, 506:326, 541:342 e 438:366; RF, 225:333; RJTJSP, 64:354. Tratando-se, entretanto, de Prefeito Municipal, o fato configura delito (Dec.-Lei n. 201, de 27-2-1967, art. 1º, II).

Condutas típicas. 1ª) apropriação; e 2ª) desvio.

Peculato-apropriação. Há inversão do título da posse, dispondo o sujeito da coisa como se fosse dono (retendo-a, alienando-a etc.).

Peculato-desvio. O funcionário, embora sem o animus rem sibi habendi, i. e., sem ânimo de apossamento definitivo, emprega o objeto material em fim diverso de sua destinação específica, em proveito próprio ou alheio.

Posse. A expressão deve ser tomada em sentido amplo, abrangendo a detenção. Assim, o texto penal é aplicável à posse indireta (disponibilidade jurídica sem apreensão material).

Posse lícita. É exigida: RT, 517:298; RJTJSP, 73:345. Se a apropriação decorrer de erro, neste caso, poderá haver o delito do art. 313 do Código Penal. Se o sujeito não tinha a posse do objeto material será aplicável, se for o

caso, o disposto no art. 312, § 1º, do Código Penal (peculato-furto), ou haverá outro delito.

Se o desvio ocorre em proveito da própria Administração Pública inexiste peculato. Nesse caso, o fato pode configurar o delito do art. 315 do Código Penal. Nesse sentido.

Momento consumativo. Na modalidade peculato-apropriação, ocorre no instante em que o sujeito age como se fosse dono do objeto material (retendo-o, alienando-o etc.). Nesse sentido: RT, 553:465; RTJ, 97:452; JTACrimSP, 67:519. No peculato-desvio, o momento consumativo ocorre com o ato do desvio, sendo irrelevante se consegue ou não o proveito próprio ou alheio. Nesse sentido: RT, 395:81; RJTJSP, 11:505.

Qualificação. Crime material.

A consumação não está sujeita a prazos e a tomada de contas. A tomada de contas constitui um ato regulamentar que a Administração realiza quando se torna necessário, não vinculando a consumação do crime.

Vantagem conseguida pelo funcionário. Não é exigida para a consumação.

Reconhecimento do crime pelo Tribunal de Contas. Não é exigido; o reconhecimento pericial do crime não é indispensável (RT, 445:443 e 466:382; RF, 263:329 e 270:277).

Dano material. Sem ele não há o crime.

Agente inocentado pelo Poder Legislativo. Irrelevância (RT, 702:377).

A prestação de caução ou fiança, feita pelo funcionário público, não impede o delito, já que a fiança e a caução se destinam a assegurar a indenização do dano causado. Essas garantias podem reparar o dano, mas não impedem o delito. Nesse sentido: RT, 523:476; RTJ, 91:664.

Reparação do dano ou restituição do objeto material. Não exclui o crime (RTJ, 84:1054; RT, 527:323, 547:325, 605:399, 499:426 e 659:253; RF, 233:260 e 272:335; RJTJSP, 58:383 e 65:357); porém, conforme as circunstâncias, pode reduzir a pena em quantidade variável (CP, art. 16) ou atenuá-la genericamente (RTJ, 84:1067 e RT, 641:311). Há posição inversa, proibindo a incidência do art. 16 do Código Penal (RT, 736:679 e 762:596). Cremos, contudo, que o referido art. 16 em momento algum exclui de sua incidência o delito de peculato.

Compensação. Não se exclui o delito pela compensação do dinheiro desviado com créditos reais ou supostos do sujeito junto à Administração Pública.

Tentativa. É admissível.

Elementos subjetivos do tipo. O primeiro é o dolo. Exige-se o animus rem sibi habendi, i. e., a intenção definitiva de não restituir o objeto material e de obter um proveito, próprio ou de terceiro, de natureza moral ou patrimonial. No

sentido geral do texto: RT, 556:318 e 582:294; RJTJSP, 72:342. Além do dolo, o tipo requer um fim especial de agir, o elemento subjetivo contido na expressão "em proveito próprio ou alheio". Esse elemento é exigido nas duas modalidades (peculato-apropriação e peculato-desvio). No sentido do texto: RT, 490:293.

Ânimo de locupletação definitiva. Há duas posições: 1ª) não é exigido: RT, 412:99 e 608:319; 2ª) é exigido: RT, 556:318, 441:373 e 582:294; RJTJSP, 72:343.

Intenção de restituição do objeto material. É irrelevante: RT, 608:319, 641:312 e 659:253-4; TFR, ACrim 3.990, DJU, 6 jun. 1980, p. 4150.

1.2 - PECULATO-FURTO (§ 1º)

Conduta típica. Consiste no furto cometido pelo funcionário público, valendo-se de sua condição perante a Administração Pública. É chamado "peculato impróprio".

Modalidades da conduta. 1ª) o sujeito realiza a subtração; ou 2ª) voluntária e conscientemente, concorre para que outro subtraia o objeto material.

Posse. O funcionário não tem a posse ou a detenção do bem. Se tivesse, responderia pelo delito definido no caput da disposição. Embora não tenha a posse do dinheiro, valor ou bem, possui facilidade, dada a sua condição na Administração Pública, de subtrair ou permitir que outrem subtraia o objeto material.

Ausência da facilidade de subtração do objeto material. Conduz ao crime de furto (RF, 215:299 e 230:270).

Concorrência. Cometem o delito o funcionário e o terceiro, aplicando-se a regra do art. 30 do Código Penal (comunicabilidade da elementar referente à qualidade de funcionário público).

Se o funcionário arromba uma porta e, penetrando na repartição vizinha, subtrai bens públicos, responde por furto qualificado e não peculato-furto. Isso porque não se valeu da facilidade proporcionada pela condição de agente do poder público.

Momento consumativo. Ocorre, quer cometido pelo funcionário, quer por terceiro, nos mesmos moldes do furto.

Tentativa. É admissível nos mesmos termos do furto. Nesse sentido: RT, 527:401; RTJ, 112:1339; JTJ, 152:298.

Elementos subjetivos do tipo. O primeiro é o dolo, vontade livre e consciente dirigida à subtração ou a concorrer com a conduta do terceiro, que subtrai o objeto material. Exige-se, além do dolo, outro, concernente à intenção de obtenção de proveito próprio ou alheio. O dolo deve abranger a consciência de valer-se o sujeito da facilidade que lhe atribui a qualidade de funcionário

público para subtrair o objeto material, dada a possibilidade de entrar e permanecer nas repartições etc.

1.3 - PECULATO CULPOSO (§ 2º)

Conduta típica. O funcionário, por negligência, imprudência ou imperícia, concorre para a prática de crime de outrem, seja também funcionário ou simples particular.

Crime do terceiro. Pode ser peculato-tipo (caput), peculato-furto (§ 1º) ou outro delito que tenha por objeto material os descritos no art. 312 (furto, roubo etc.). Contra, no sentido de que o outro crime só pode ser peculato próprio (caput) ou peculato-furto (§ 1º): RJTJSP, 72:326; RF, 235:281.

Hipóteses típicas. Entendemos que no peculato culposo podem ocorrer as seguintes situações: 1ª) um funcionário, por culpa, concorre para que outro funcionário cometa peculato (caput ou § 1º); 2ª) um funcionário, por culpa, concorre para que outro funcionário ou um particular cometam o fato; 3ª) um funcionário, por culpa, concorre para que um particular cometa o fato (furto etc.).

Posse ou detenção. É imprescindível que o sujeito tenha a posse ou a detenção do objeto material diante da atividade por ele realizada na Administração Pública.

Terceiro funcionário público. Se o terceiro, também funcionário público, vale-se da facilidade de acesso que tem junto à repartição pública, concorrendo a conduta culposa de outro, este responde por peculato culposo; aquele, pelo delito do art. 312, § 1º.

Nexo de causalidade. O crime se aperfeiçoa com a conduta dolosa de outrem, havendo necessidade da existência de nexo causal entre os delitos, de maneira que o primeiro tenha permitido a prática do segundo. Nesse sentido: RF, 223:358.

Consumação e tentativa. A consumação ocorre no instante em que outro crime atinge o seu momento consumativo. Culposa a modalidade, não admite tentativa.

Reparação do dano (§ 3º). Ocorrendo antes da sentença irrecorrível, extingue-se a punibilidade, prejudicado o disposto no art. 16 do Código Penal (arrependimento posterior); se lhe é posterior, reduz-se de metade a pena imposta (§ 3º).

Aplicação. O § 3º só é aplicável ao peculato culposo. Pode efetuar-se mediante restituição do objeto material ou pela indenização do valor correspondente. Pode ser promovida pelo sujeito ativo do peculato ou por terceiro em seu nome.

A extinção da punibilidade não se estende ao terceiro que se aproveitou da conduta culposa do funcionário; aproveita somente ao autor do peculato culposo.

1.4 - TIPO QUALIFICADO

Se o autor do peculato, em qualquer de suas formas, for ocupante de cargo em comissão, função de direção ou de assessoramento, de aplicar-se o aumento de pena previsto no art. 327, § 2º, do Código Penal.

1.4.1 - CONCURSO DE CRIMES

Falso. a) se empregado como meio de execução, é absorvido pelo peculato (RT, 513:357); b) há concurso formal (RTJ, 91:814).

1.5 - Inserção de dados falsos em sistema de informações

Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000. Trata-se de uma modalidade de crime de peculato em que o agente, funcionário público autorizado, inseri ou facilita dados falsos, bem como altera ou exclui indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou banco de dados da Administração Pública como um todo, com o fim de obter vantagem indevida.

Pode-se praticar essa modalidade de crime tanto para si mesmo ou para terceiro ou simplesmente para causar dano, gerando um prejuízo para a administração pública.

1.6 - Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações.

Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000. Trata-se da modificação ou alteração praticada pelo funcionário público, no sistema de informações ou programa de informática, sem autorização ou solicitação de autoridade competente. Nota-se uma proteção aos sistemas informatizados tão amplamente presentes em nosso meio e igualmente importante para a vida moderna.

Também há uma proteção maior, com o aumento da pena (art. 313 – B, par. único) se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública.

1.7 - PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM

Art. 313. Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

 

Denominação. "Peculato-estelionato".

Objeto jurídico. A Administração Pública.

Sujeito ativo. Delito próprio, só pode ser cometido por funcionário público. Nada impede, entretanto, que um particular participe do fato, respondendo pelo crime.

Sujeitos passivos. Há dois. Em primeiro lugar, o Estado. De forma secundária, a vítima da fraude. O lesado, não sendo também vítima da fraude, surge como prejudicado.

Conduta típica. Consiste em o funcionário público apropriar-se de dinheiro ou qualquer outra utilidade mediante aproveitamento ou manutenção do erro de outrem.

Entrega do objeto material em razão do cargo do funcionário. É imprescindível que a entrega do bem tenha sido feita ao sujeito em razão do cargo que desempenha junto à Administração Pública e que o erro tenha relação com o seu exercício. Nesse sentido: RJTJSP, 7:554; RF, 160:367.

Erro. Deve ser espontâneo e não provocado pelo funcionário. Caso haja provocação deste, o crime a ser considerado é o estelionato.

Incidência do erro. Pode versar sobre: 1º) a coisa que é entregue ao funcionário; 2º) a pessoa a quem se faz a entrega; e 3º) a obrigação que dá origem à entrega.

Elemento subjetivo do tipo. É o dolo, vontade livre e consciente de apropriar-se do objeto material. Deve abranger a consciência do erro de outrem e de que o objeto material vem ao seu poder em face da atividade pública exercida.

Momento consumativo. Ocorre quando o funcionário público se apropria do objeto material, agindo como se fosse dono (retendo-o, alienando-o etc.).

Tentativa. É admissível.

Tipo qualificado. Tratando-se de funcionário ocupante de cargo em comissão, função de direção ou de assessoramento em determinadas entidades, de aplicar-se a causa de aumento de pena prevista no art. 327, § 2º, do Código Penal

Título : Concussão e Excesso de Exação

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2. CONCUSSÃO e EXCESSO DE EXAÇÃO

 

Art. 316. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

 

EXCESSO DE EXAÇÃO

 

§ 1º Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

 

Redação e pena alteradas pelo art. 20 da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990,que entrou em vigor no dia 28 de dezembro de 1990.

 

§ 2º Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

 

 

2.1 - CONCUSSÃO ("CAPUT")

Objetos jurídicos. A espécie visa a proteger o normal desenvolvimento dos encargos funcionais, por parte da Administração Pública e na conservação e

tutela do decoro desta. De forma secundária, protege-se também o patrimônio do particular contra a forma especial de extorsão cometida pelo funcionário, que se vale, para a prática do delito, da função que desempenha, empregando-a como meio de coação para a obtenção de seus fins.

Sujeito ativo. Em face de a concussão ser delito próprio, só pode ser o funcionário público, mesmo que ainda não tenha assumido o cargo, mas desde que aja em virtude dele. Admite-se, entretanto, participação ou co-autoria de pessoa não qualificada funcionalmente. Nesse sentido: RF, 256:345; RJTJSP, 32:236; RTJ, 71:354; RT, 487:286 e 704:329; JTJ, 138:495. Nesse sentido: STJ, RHC 5.779, DJU, 1º dez. 1997, p. 62818. É o caso, v. g., da forma indireta de exigência da vantagem, em que o funcionário público se vale de um particular. Este é partícipe ou co-autor do crime. Nesse sentido: JTJ, 152:322.

Jurado. Pode cometer o delito.

Sujeitos passivos. O Estado. No plano secundário, aparece também como sujeito passivo o particular vítima da exigência ou outro funcionário.

Conduta típica. Consiste em o funcionário público exigir do sujeito passivo uma vantagem indevida, direta ou indiretamente, em razão do exercício da função.

Exigência direta e indireta. Na primeira espécie, o sujeito expressamente a formula ao sujeito passivo (a viso aperto ou facie ad faciem). Na segunda, o autor do fato se vale de interposta pessoa para chegar ao conhecimento da vítima a sua pretensão ou formula a exigência de maneira velada, capciosa ou maliciosa (forma implícita de execução).

Ameaça e temor. Não é necessário que o executor da exigência prenuncie ao sujeito passivo a prática de um mal determinado. Basta que a vítima sinta o temor que o exercício da autoridade inspira, influindo sobre ela o metus publicae potestatis.

Distinção entre concussão ("exigir") e corrupção passiva ("solicitar"). Na concussão, em que o verbo típico é "exigir", há imposição da vontade do funcionário público sobre o terceiro, que se encontra sob pressão, não tendo como resistir. Na corrupção passiva, em que a conduta central é "solicitar" (art. 317), existe acordo de vontade entre as partes (TJSP, ACrim 236.816, 2ª Câm. Crim., rel. Des. Canguçu de Almeida, RT, 755:605).

Simples insinuação de obtenção de vantagem indevida. Desde que não contenha exigência implícita, não configura o delito. Pode, entretanto, constituir o crime do art. 317 do CP (corrupção passiva). Nesse sentido: TJSP, ACrim 118.322, rel. Des. Canguçu de Almeida, RT, 685:307.

Exercício da função. Para que o receio seja sentido pela vítima, não é preciso que o autor, no momento da conduta, esteja no exercício efetivo da função. Como permite o tipo, é possível que se encontre licenciado ou mesmo que ainda não tenha assumido o cargo ou investido na atividade específica, exigindo-se, em todos os casos, que proceda em face da função pública. Nesse sentido: RF, 172:488. Não havendo função ou inexistindo relação de

causalidade entre ela e o fato inexiste concussão, podendo surgir outro delito, como a extorsão. Imprescindível, para a subsistência da concussão, que o fato seja cometido em razão da função, prevalecendo-se o sujeito da autoridade que possui.

Vantagem. Deve ser indevida, i. e., ilícita ou ilegal, não autorizada por lei. A ilicitude é conferida por norma extrapenal, ou seja, a ilegalidade independe do Direito Penal.

Espécies de vantagem. Pode ser patrimonial ou econômica, presente ou futura, beneficiando o próprio agente ou terceiro.

Se a vantagem beneficia a própria Administração Pública, não há concussão, podendo ocorrer o delito de excesso de exação (CP, art. 316, § 1º). Se não há exigência, mas mera solicitação inexiste concussão, podendo haver corrupção passiva (CP, art. 317). Nesse sentido: TJSP, ACrim 90.912, RT, 388:200.

Crime do particular. Se o particular oferece vantagem indevida ao funcionário para que faça ou deixe de fazer alguma coisa (no sentido de fato), havendo nexo causal com o exercício da função pública, o crime, por parte do particular, será o de corrupção ativa (CP, art. 333).

Corrupção ativa e concussão. Os sujeitos não podem, ao mesmo tempo e em face do mesmo fato, responder por esses dois delitos (RTJ, 93:1023; RT, 529:398).

Vantagem indevida. Se a vantagem é devida, o fato se ressente de tipicidade a título de concussão, podendo haver outro delito, como o abuso de autoridade etc.

Elementos subjetivos do tipo. O primeiro é o dolo, vontade livre e consciente dirigida à exigência, devendo abarcar os outros dados típicos. Além dele, exige-se outro, previsto na expressão "para si ou para outrem".

Momento consumativo. Ocorre com a exigência (oral, escrita, por interposta pessoa, por gestos etc.), no instante em que esta chega ao conhecimento do sujeito passivo. Não se exige, para a consumação do delito, a consecução do fim visado pelo agente, qual seja a obtenção da indevida vantagem.

Concussão exaurida. A concussão é delito formal ou de consumação antecipada. Integra os seus elementos típicos com a realização da conduta de exigência, independentemente da obtenção da indevida vantagem. Se conseguida, fala-se em concussão exaurida, circunstância que não altera o título do delito nem a pena abstrata. Influi, contudo, na pena concreta.

Vantagem devolvida. Não descaracteriza o delito (RT, 479:299).

Ausência de prejuízo. Não exclui o delito (RT, 431:297).

Intervenção de terceiro posterior à consumação. Entendeu-se responsável pelo delito o terceiro que, agindo como partícipe após o momento consumativo, intervém para auxiliar o sujeito na obtenção da vantagem (RF, 189:302). A

orientação não pode ser considerada pacífica, uma vez que não existe participação posterior ao momento consumativo. A intervenção de terceiro, após a consumação, ou é indiferente penal ou delito autônomo (p. ex.: receptação). Nunca, porém, participação ou co-autoria no delito já consumado, a não ser que o agente tenha prometido a intervenção antes da consumação.

Conduta provocada. Ocorre o "crime de flagrante provocado", inexistindo delito e se aplicando a Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal.

Tentativa. 1º) cuidando-se de conduta unissubsistente, i. e., de ato único, é inadmissível. Ou o sujeito exige ou não; 2º) tratando-se, contudo, de conduta plurissubsistente (crime plurissubsistente), a tentativa é admissível.

Tipo qualificado. Tratando-se de sujeito ativo ocupante de função de direção ou de assessoramento ou de cargo de direção, de aplicar-se a causa de aumento prevista no art. 327, § 2º, do Código Penal.

Crime contra a ordem tributária. Tratando-se de crime funcional contra a ordem tributária, de aplicar-se o art. 3º, II, da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, que descreve o fato de exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar o seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida, impondo a pena de reclusão de um a quatro anos, e multa.

Agravante do abuso de poder (CP, art. 61, II, "g"). Não é aplicável (RT, 555:327).

2.2 - EXCESSO DE EXAÇÃO (§§ 1º E 2º)

Era a seguinte a legislação anterior, dando-se redação ao § 1º:

Se o funcionário público exige imposto, taxa ou emolumento que sabe indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa". O preceito, por ser mais gravoso que o anterior, não tem efeito retroativo.

 

Espécie típica. Trata-se de um subtipo de concussão, diferenciando-se da figura fundamental pela característica de que, aqui, o sujeito ativo não visa a proveito próprio ou alheio, porém, no desempenho de sua função, excede-se nos meios de sua execução.

Objeto jurídico. A Administração Pública.

Sujeito ativo. Crime próprio, só pode ser cometido por funcionário público, admitindo-se, entretanto, co-autoria ou participação de particular.

Natureza da função do autor. Não é necessário que tenha a missão funcional de arrecadação de impostos ou contribuição social. Não há exigência de que o sujeito seja competente para a arrecadação.

Sujeitos passivos. O principal é o Estado. Em segundo lugar, o particular vítima da conduta (como também outro funcionário).

Condutas típicas. 1ª) exigência indevida de imposto ou contribuições sociais (PIS, PASEP, contribuições securitárias etc.): nesse caso, o sujeito cobra do sujeito passivo essas contribuições, consciente de que ele não as deve; 2ª) cobrança vexatória ou gravosa: nessa hipótese, o agente cobra as contribuições, devidas pela vítima, de maneira injusta e não autorizada em lei.

Tributos ou contribuições sociais devidos e indevidos. Na primeira modalidade típica, são indevidos pelo contribuinte (não determinados por lei; já saldados ou devidos a menor). Na segunda forma típica de execução, as contribuições são devidas. O autor, entretanto, em sua cobrança, emprega meio vexatório ou gravoso (não permitido em lei).

Meios de execução. Vexatório é o que causa humilhação, tormento, vergonha ou indignidade ao sujeito passivo. Gravoso é o que lhe importa maiores despesas. Nas duas hipóteses, é necessário que a lei não autorize o emprego do meio escolhido pelo funcionário.

Contribuições sociais e tributos devidos. Na primeira modalidade típica, concernente à exigência, o legislador inseriu a elementar "indevido", referindo-se ao tributo. Se devido, o fato é atípico, salvo a ocorrência da conduta descrita na segunda parte do parágrafo ou outro delito (p. ex.: abuso de autoridade). Nesse sentido: RJTJSP, 60:309; RT, 535:259.

Meio de execução autorizado. Na segunda forma típica, referente à cobrança vexatória ou gravosa, a expressão "que a lei não autoriza" configura elemento normativo. De modo que, autorizado o meio, o fato é atípico.

Elementos subjetivos do tipo. 1º) o dolo, vontade livre e consciente de exigir ou cobrar tributos etc., nos moldes descritos no tipo; 2º) contido na expressão "que sabe" (indevido), referente à primeira modalidade típica (exigência). Nesse caso, é necessário, para que se aperfeiçoe a tipicidade do fato, que o sujeito tenha pleno conhecimento da ilegitimidade do tributo. Se há dúvida ou erro sobre a ilegitimidade, não há crime por ausência de tipicidade. Nesse sentido: RT, 535:259. 3º) inserido na expressão "deveria saber". Nesta hipótese, o sujeito age com dolo eventual. Não tem plena certeza da natureza indevida da cobrança (dolo direto; modalidade anterior), mas tem conhecimento de fatos e circunstâncias que claramente a indicam. O tipo não admite a modalidade culposa.

Momento consumativo. Na primeira modalidade típica, o delito se consuma no momento em que a vítima toma conhecimento da exigência. Formal o crime, a consumação independe do efetivo pagamento do tributo. A conduta consiste em exigir e não receber. Na segunda, o crime atinge a consumação com o

emprego do meio vexatório ou gravoso. Independe do efetivo recebimento do tributo.

Tentativa. É admissível.

Causa de agravação da pena. Cometido o fato por ocupante de cargo em comissão ou função de direção ou assessoramento, em determinadas entidades, de aplicar-se a causa de aumento de pena do art. 327, § 2º, do Código Penal.

Tipo qualificado (§ 2º). É aplicável somente ao excesso de exação (§ 1º do dispositivo). De forma que não incide sobre a concussão descrita no caput. Há peculato se o apoderamento ocorre depois do recolhimento do tributo aos cofres públicos. Estranhamente, a Lei n. 8.137/90, alterando a redação do § 1º do art. 316, passou a cominar pena mínima mais grave para a modalidade simples

Título : Corrupção passiva, Prevaricação

Conteúdo :

 

3. CORRUPÇÃO PASSIVA

 

Art. 317. Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

§ 1º A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

§ 2º Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

 

Espécies de corrupção. 1ª) ativa, quando se tem em mira a figura do corruptor (art. 333); e 2ª) passiva, em face da figura do funcionário público corrompido (art. 317). Pode haver uma sem a outra: RF, 228:306.

Objeto jurídico. A Administração Pública.

Sujeito ativo. Crime próprio, só pode ser cometido por funcionário público. Admite-se, entretanto, a participação do particular, mediante induzimento, instigação ou auxílio secundário. Tratando-se de testemunha, perito, tradutor ou intérprete judicial, realizada a corrupção em face de processo judicial ou administrativo, há o delito do art. 342, § 2º, do Código Penal.

Jurado. Pode cometer o delito.

Sujeito passivo. O Estado.

Conduta típica. Consiste em o funcionário público solicitar ou receber a vantagem ou aceitar a promessa de recebê-la.

Distinção entre concussão ("exigir") e corrupção passiva ("solicitar").

Exigência direta e indireta. Na primeira espécie, o sujeito expressamente a formula ao sujeito passivo (a viso aperto ou facie ad faciem). Na segunda, o autor do fato se vale de interposta pessoa para chegar ao conhecimento da vítima a sua pretensão ou formula a exigência de maneira velada, capciosa ou maliciosa (forma implícita de execução).

Solicitação. Pode ser direta ou indireta. Ocorre a forma direta quando o funcionário se manifesta de maneira explícita, frente a frente ou por escrito, ao sujeito corruptor. Indireta quando age por interposta pessoa.

Em razão da função. A solicitação, recebimento ou aceitação da promessa de vantagem deve ser feita pelo funcionário público em razão do exercício da função, ainda que fora dela ou antes de seu início. Nesse sentido: TJSP, ACrim 35.446, RJTJSP, 99:428. Não é necessário que o sujeito seja titular de um cargo público, bastando que exerça, ainda que incidentemente, uma função pública.

Corrupção própria e imprópria. No primeiro caso, é ilegal, irregular o ato que se pretende que o funcionário realize (ou deixe de realizar). Dá-se o nome de corrupção passiva imprópria quando lícito o ato funcional. Nesse sentido: JTJ, 160:306.

Nexo de causalidade e atribuição funcional para o ato oficial. Deve haver entre a conduta do funcionário e a realização do ato funcional. Caso contrário, inexistirá o delito questionado, podendo surgir outro.

Objeto material. É a vantagem, que pode ser patrimonial ou moral. A lei não distingue. Precisa ser indevida (elemento normativo do tipo). Se devida, o fato não é típico em termos de corrupção passiva, podendo surgir outro delito (prevaricação, por exemplo). Pode ser destinada ao próprio sujeito ou a terceiro. Nesse sentido: RT, 465:341. Não há crime se este último é ente público: RT, 527:406.

Corrupção antecedente e subseqüente. É antecedente quando a vantagem é entregue ao funcionário antes de sua ação ou omissão funcional. A recompensa lhe é entregue em face de uma conduta funcional futura. É subseqüente quando a vantagem lhe é entregue depois da conduta funcional. Assim, se o sujeito solicita dinheiro para realizar um ato de ofício, cuida-se de corrupção antecedente; se, contudo, após a realização do ato faz a solicitação, trata-se da subseqüente. O Código Penal, sem fazer distinção, pune as duas formas.

Dádiva, presente ou recompensa. Nem todas as coisas podem ser consideradas objeto material de corrupção. Assim, as gratificações comuns, de pequena importância econômica, em forma de gratidão em face da correção de atitude de um funcionário, não integram o delito. Por exemplo: as "boas-festas"

de Natal ou Ano Novo. Nesses casos, de ver-se que não há da parte do funcionário a consciência de estar aceitando uma retribuição pela prática de um ato de ofício, que é essencial ao dolo de corrupção. Mas se trata de questão de fato, a ser apurada caso por caso.

Elementos subjetivos do tipo. O primeiro é o dolo. O segundo se encontra na expressão "para si ou para outrem". Não se exige que o sujeito tenha a intenção de realizar ou deixar de realizar o ato de ofício objeto da corrupção.

Momento consumativo. Crime formal. Atinge a consumação no instante em que a solicitação chega ao conhecimento do terceiro, ou em que o funcionário recebe a vantagem ou aceita a promessa de sua entrega.

Pela sua natureza formal, o delito independe de qualquer resultado ou conduta posterior. Nesse sentido: STJ, RHC 3.047, 6ª Turma, DJU, 25 abr. 1994, p. 9274. Assim, se o funcionário corrompido promete, em face da vantagem recebida, a realização de um ato funcional, o delito está consumado com o recebimento, independentemente do cumprimento da promessa. Se, contudo, realiza o prometido, incide uma causa de aumento de pena (art. 317, § 1º). Nesse sentido: RJTJSP, 12:398. É irrelevante a concordância da pessoa a quem é dirigida a solicitação. Nesse sentido: TJSP, ACrim 144.859, RT, 718:372.

Tentativa. É necessário considerar: 1º) no tocante à solicitação: tratando-se de forma verbal, não é admissível. Ou o funcionário solicita ou não solicita. Cuidando-se, entretanto, de meio escrito, é possível a tentativa; 2º) em relação ao recebimento da vantagem: não é possível a figura tentada. Ou o sujeito a recebe ou não a recebe; 3º) quanto ao verbo aceitar promessa de vantagem: não é também admissível a tentativa, seja o meio verbal ou por escrito. Ou ele aceita ou não aceita. Se remete ao corruptor uma carta contendo a aceitação, ainda que ela não chegue ao seu conhecimento, o delito está consumado (consumou-se no momento em que, na carta, fixou a aceitação).

Tipo agravado pela qualidade do sujeito. Tratando-se de funcionário público ocupante de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento, de aplicar-se a causa de aumento de pena prevista no art. 327, § 2º, do Código Penal.

Corrupção qualificada (§ 1º). Nos dois primeiros casos do tipo, em que o funcionário retarda por tempo juridicamente relevante a realização da conduta funcional a que está obrigado ou deixa de realizá-la, cuida-se de ato de ofício lícito (corrupção passiva imprópria); no terceiro caso, em que realiza o ato de ofício violando dever funcional, ele é ilícito (corrupção passiva própria).

Tipo privilegiado (§ 2º). Diferencia-se das outras formas típicas pelo motivo que determina a conduta do funcionário. Ele não vende o ato funcional em face de interesse próprio ou alheio, pretendendo receber uma vantagem. Na verdade, transige com seu dever funcional perante a Administração Pública para atender pedido de terceiro (normalmente um amigo) influente ou não. Se não cede a pedido ou influência de terceiro, mas por mera indulgência: crime do art. 320 do Código Penal.

Concurso de crimes. Corrupção passiva e falsidade ideológica. Corrupção e fuga de pessoa presa.

Crime contra a ordem tributária. Tratando-se de crime funcional contra a ordem tributária de aplicar-se o art. 3º, II, da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, que define o fato de solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente, impondo a pena de reclusão de um a quatro anos, além de multa.

4. PREVARICAÇÃO

 

Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:

Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.

Art. 319-A.  Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo: (Incluído pela Lei nº 11.466, de 2007).

Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

 

 

Objeto jurídico. A Administração Pública.

Prevaricação e desobediência. Apresentam pontos de semelhança. Diferem, entretanto, em que na desobediência (CP, art. 330) o sujeito ativo só pode ser o particular ou o funcionário quando não age em razão de sua função.

Prevaricação e corrupção passiva. Na corrupção passiva, há um ajuste entre o corrupto e o corruptor, o que inexiste na prevaricação.

Sujeito ativo. Crime próprio, só pode ser cometido por funcionário público. Não se exclui, porém, co-autoria ou participação de terceiro não qualificado (que não é funcionário público).

Jurado. Pode cometer o delito (Mário Devienne Ferraz, Responsabilidade criminal dos jurados, RJTJSP, 113:35).

Sujeito passivo. É o Estado. Eventualmente, pode também surgir como sujeito passivo secundário o particular que vem a sofrer dano ou perigo de dano em face da realização, omissão ou retardamento da prática do ato de ofício.

Formas de realização do crime. 1ª) retardando ato de ofício; 2ª) deixando de realizá-lo; e 3ª) realizando-o.

Qualificação doutrinária. Nas duas primeiras formas o delito é omissivo; na terceira, comissivo.

Ato de ofício. É aquele que se encontra dentro da competência do funcionário, nos moldes das atribuições da função por ele exercida. Pode ser judicial ou administrativo.

Condutas indevidas. O retardamento e a omissão da realização do ato de ofício devem ser indevidos, o que constitui o primeiro elemento normativo do tipo. A realização do ato, na última figura típica, deve ser contra expressa disposição de lei (o segundo elemento normativo do tipo). Se devidos o retardamento ou a omissão o fato é atípico. Da mesma forma, não há falar-se em fato típico quando o ato é realizado de acordo com disposição expressa de lei. Não há crime se a norma é ilegal (inconstitucional).

Elementos subjetivos do tipo. O primeiro é o dolo, vontade livre e consciente dirigida ao retardamento, omissão ou realização do ato. É necessário que abranja o conhecimento da ilegalidade da conduta, i. e., que o sujeito saiba que está retardando ou deixando de realizar o ato de forma indevida ou que o esteja praticando contra a lei. Nesse sentido: RT, 369:207. O segundo elemento subjetivo do tipo se encontra na expressão "para satisfazer interesse ou sentimento pessoal". Sem a finalidade alternativa a conduta é atípica. JTACrimSP, 72:396. Causas que excluem o dolo

Falta disciplinar. Por si só não configura o delito: RTJ, 94:1.

Deficiência funcional. Por si só não constitui o crime.

Interesse pessoal. É a vantagem pretendida pelo funcionário, seja moral ou material.

Sentimento. Diz respeito ao afeto do funcionário para com as pessoas, como simpatia, ódio, vingança, despeito, dedicação, caridade etc. Animosidade: RT, 520:368.

Consumação. Ocorre com a omissão, retardamento ou realização do ato.

Tentativa. Na omissão e no retardamento, sendo omissivo próprio o delito, não se admite. Na prática do ato, sendo comissivo o crime, é admissível.

Descumprimento de decisão em mandado de segurança. Entendeu-se haver prevaricação (RT, 527:408).

Tipo qualificado. Vide art. 327, § 2º, CP