penal i - teoria do crime

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INTENSIVO I – 2012/01 Disciplina: Direito Penal Prof. Rogério Sanches DIREITO PENAL Bibliografia sugerida : Curso de Direito Penal. Rogério Greco. Ímpetus. Tratado de Direito Penal. César Roberto Bitencourt. Saraiva. Coleção de Ciências Criminais. Coord. LFG e Rogério Sanches. Código Penal Comentado do professor Rogério Sanches. Código Penal para Concursos. Jus Podium. É mais importante que um manual, pois o caderno já vai trazer tudo. Teoria Geral do Direito Penal 1. Direito Penal: Conceito e Finalidade Quando damos o conceito de Direito Penal, devemos fazê-lo sob três aspectos: Aspecto Formal : Sob o aspecto formal, Direito Penal é um conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos como infrações penais, define os seus agentes e fixa as sanções a serem-lhes aplicadas. Enfoque Sociológico : O Direito Penal é mais um instrumento de controle social de comportamentos desviados, visando assegurar a necessária disciplina social. Diferença em relação aos outros ramos : O Direito Penal é o ramo do Direito que traz a consequência jurídica mais drástica (privação da liberdade). Por isso é orientado pelo princípio da intervenção mínima. 2. Direito Penal: Missão A doutrina divide a missão do direito penal em duas: mediata e imediata. 10

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Aulas de Penal do intensivo I do LFG 2012, com Rogério Sanches. Editado e completado. TÁ UM ARRASO!!!!

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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

Prof. Rogério Sanches

DIREITO PENAL Bibliografia sugerida:

Curso de Direito Penal. Rogério Greco. Ímpetus.

Tratado de Direito Penal. César Roberto Bitencourt. Saraiva.

Coleção de Ciências Criminais. Coord. LFG e Rogério Sanches.

Código Penal Comentado do professor Rogério Sanches. Código Penal para Concursos. Jus Podium. É mais importante que um manual, pois o caderno já vai trazer tudo.

Teoria Geral do Direito Penal

1. Direito Penal: Conceito e Finalidade

Quando damos o conceito de Direito Penal, devemos fazê-lo sob três aspectos:

Aspecto Formal : Sob o aspecto formal, Direito Penal é um conjunto de normas que

qualifica certos comportamentos humanos como infrações penais, define os seus agentes

e fixa as sanções a serem-lhes aplicadas.

Enfoque Sociológico : O Direito Penal é mais um instrumento de controle social de

comportamentos desviados, visando assegurar a necessária disciplina social.

Diferença em relação aos outros ramos : O Direito Penal é o ramo do Direito que traz a

consequência jurídica mais drástica (privação da liberdade). Por isso é orientado pelo

princípio da intervenção mínima.

2. Direito Penal: Missão

A doutrina divide a missão do direito penal em duas: mediata e imediata.

Missão Mediata : a) por um lado, serve como controle social (limites para o cidadão,

para impedir abusos) e, por outro, b) é limite ao poder punitivo estatal (não pode

punir de qualquer maneira). Assim, é, ao mesmo tempo, uma limitação e uma garantia

para o indivíduo.

“Se de um lado o Estado controla o cidadão, impondo-lhe limites para a vida em sociedade, de

outro lado, é necessário limitar também seu próprio poder de controle, evitando a punição abusiva.”

Missão Imediata : há divergência na doutrina no que se refere à missão imediata do

Direito Penal. Prevalece que é proteger bens jurídicos (Roxin). Corrente minoritária diz

que é assegurar o ordenamento, a vigência da norma (Jakobs).

1ª corrente: a missão do Direito Penal é proteger bens jurídicos. Prevalece.

2ª corrente: a missão do Direito Penal é assegurar o ordenamento, a vigência da norma.

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3. Direito Penal Objetivo e Subjetivo

Apesar de ultrapassada, essa classificação caiu recentemente em concurso de Santa Catarina.

Direito Penal Objetivo : conjunto de leis penais em vigor no país.

CUIDADO! O Direito Penal Objetivo é expressão ou emanação do poder

punitivo do Estado (Direito Penal Subjetivo).

Direito Penal Subjetivo : direito de punir do Estado.

ATENÇÃO! O poder punitivo do Estado não é absoluto, ilimitado, incondicionado. Ele tem

limites, que são:

Limite Temporal : Ex.: prescrição.

Limite Espacial : Ex.: Princípio da territorialidade. Art. 5º, CP.

Limite Modal : Ex.: Dignidade da pessoa humana. Limita o modo de punir alguém.

O monopólio do direito de punir não significa autorização para punições abusivas. Por

isso, não há contradição entre esse monopólio e os limites ao direito de punir. O monopólio

só visa evitar a punição privada, não é carta branca para a punição voraz.

PERGUNTA de concurso (MPF): Existe exceção de aplicação de sanção penal por ente não

estatal? Resposta: SIM. Art. 57 do Estatuto do Índio, Lei 6.001/73.

Art. 57. Será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as

instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus membros,

desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a

pena de morte.

Obs.: Cuidado para não responder que a legítima defesa é uma exceção também. Na

verdade, legítima defesa não é aplicação de sanção penal, é uma defesa do indivíduo,

exemplo de autotutela permitida pelo Estado.

4. Direito Penal Substantivo e Adjetivo

Classificação ultrapassada, da época quando o direito processual não era ramo autônomo,

mas dependente do direito material.

Direito Penal Substantivo : é o mesmo que Direito Penal Objetivo (Dir. Material).

Direito Penal Adjetivo : Corresponde ao Direito Processual Penal.

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5. Direito Penal de Emergência, Simbólico e Promocional.

Direito Penal de Emergência : utilizado para limitar ou derrogar garantias penais e

processuais penais em busca do controle da alta criminalidade. É típico de um direito

penal de terceira velocidade (vide texto abaixo) Ex.: Lei 8.072/90, Lei dos Crimes

Hediondos.

Direito Penal Simbólico : o Estado, na pretensão de dar rápida resposta aos anseios

sociais, muitas vezes criminaliza condutas sem qualquer fundamento criminológico e

de política criminal, criando uma ilusão. É apartado da realidade. Acaba cumprindo

uma função simbólica. Cria crime sem pensar na necessidade e consequência. Ex.: Lei

da palmada.

Direito Penal Promocional : Ocorre quando o Estado utiliza as leis penais para

consecução de suas finalidades políticas. Acaba por ignorar o princípio da intervenção

mínima. Ex.: hipótese de utilizar o Direito Penal no caso de reforma agrária.

6. Fontes do Direito Penal

É o lugar de criação (fonte material) e a forma de revelação (fonte formal) do Direito Penal.

Fonte material : é a fonte de produção, o órgão encarregado da produção de Direito

Penal. Em regra, é a União. Art. 22, I, CF/88.

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário,

marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;

Competência estadual

Obs.: Cuidado com o parágrafo único do art. 22 da CF/88, que prevê hipótese excepcional

de competência estadual para legislar sobre questões específicas de matéria penal (e de

outras matérias de competência privativa da União).

Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar

sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.

Ex.: A doutrina dá o exemplo de um Estado hipotético que tenha uma vegetação especial

de forma que seja lhe autorizado por Lei Complementar proteger essa vegetação por meio

de Direito Penal.

Fontes Formais : São as fontes de conhecimento, de revelação. Podem ser:

a) Imediata : Lei (veremos na 3ª aula).

b) Mediata : Costumes (veremos hoje) e Princípios Gerais do Direito (próxima aula).

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Velocidades do Direito Penal, os ritmos nas medidas do Direito Penal.

http://professorkennedybarreto.blogspot.com.br/2012/02/velocidades-do-direito-penal-os-ritmos.html

Gostaria de abrir os trabalhos jurídicos deste blog com um tema moderno e em desenvolvimento pelas principais escolas do direito penal. A Teoria das Velocidades do Direito Penal, liderada pelo professor Silva Sanchez. O doutrinador defende que o Direito Penal não é homogêneo, tendo um processo de diferenciação entre os ritmos das garantias e penalidades. O Direito Penal acaba diferenciando a ação do Estado ou abrangência entre Estados ao impor suas intenções punitivas. Chamou-se esse ritmo de Velocidades do Direito Penal. Atualmente existem 4 velocidades, que serão analisadas a seguir de uma maneira simples e definitiva para nosso entendimento: (Entenda o termo Velocidade como ritmo ou forma de ação do direito em relação à energia e eficiência de seus resultados.).

Velocidade 1 - Têm como características: o cumprimento ao devido processo legal, no que diz respeito a penas privativas de liberdade e as garantias constitucionais, total respeito aos preceitos iluministas como nos ensina Zaffaroni. Esta velocidade trata do Direito Penal do Cidadão, em uma visão tradicional, garantista, com total cumprimento de todos os preceitos de direitos fundamentais.

Velocidade 2 - Admite uma substituição das penas privativas de liberdade por penas alternativas, faz-se necessário lembrar a Lei 9605/98, Crimes Ambientais, que no artigo 8 e 13 admite o recolhimento domiciliar como pena alternativa, assim como esta velocidade é evidente na Lei n. 9.099, de 1995 dos Juizados Especiais. Temos, portanto, aplicação de penas não privativas de liberdade, medidas alternativas e uma flexibilização das medidas punitivas do estado.

Velocidade 3 - Está ligada ao Direito Penal do Inimigo, sustentado pelo doutrinador alemão Günther Jakobs, na década de 1990. É baseada em três fundamentos: antecipação da punição do inimigo, desproporcionalidade das penas e ou supressão de garantias; criação de medidas gravosas contra crimes de alto repúdio social. O inimigo passa a não ter o tratamento destinado ao cidadão. Existindo assim, uma distinção entre o cidadão o qual, quando infringe a Lei Penal, torna-se alvo do Direito Penal, e o inimigo como ameaça ao Estado, diferenciando seu tratamento. As medidas punitivas contra o inimigo podem ser temporárias ou mesmo excepcionais. Esse movimento pode ser constatado na Lei dos Crimes Hediondos, Lei n. 8.072, de 1990, que aumentou a pena de vários delitos, estabeleceu o cumprimento da pena em regime integralmente fechado e suprimiu a liberdade provisória, assim como, também é latente no regime disciplinar diferenciado de execução penal, Lei 7.210/84, assim como na Lei n. 9.034, de 1995 do Crime Organizado. Os ataques em 11 de setembro às torres gêmeas reforçaram as teses levantadas por Jakobs, acentuando a figura do inimigo do Estado, não cidadão, não adquirindo as garantias processuais e materiais. No Brasil, temos explicitamente ação de uma terceira velocidade do direito penal, ação de grupos de elite como o BOPE no Rio de Janeiro, uso de técnicas de tortura e abordagens muito enérgicas, típicos de uma medida de pena imposta pelo Estado para o inimigo, leia-se traficantes e seus adjacentes. Uma vítima famosa no mundo da aplicação desse ritmo penal foi o famoso caso do brasileiro Jean Charles na Inglaterra, que, confundido com um terrorista, foi morto pela ação do Estado, com 8 tiros a queima roupa, pelo tratamento diferenciado que o inimigo do Estado, o terrorista, tem.

Velocidade 4 - Esta novíssima velocidade apareceu na Itália e vem apresentando vários seguidores na America do Sul, principalmente Zaffaroni. Surge da necessidade de punir crimes contra a coletividade, crimes ambientais, crimes cometidos contra chefes de Estado, crimes biológicos, violações a tratados internacionais, onde o sentido do nexo se perde pela amplitude da ação do agente. O direito penal passa a não ter fronteiras nem área de atuação (abrangência universal) e se apresenta em uma nova denominação, Direito Penal do Autor, onde os preceitos iluministas passam a ser radicalmente restringidos, adotando-se garantias mínimas dentro do interesse do Estado em punir o agente. A teoria da quarta velocidade estabeleceria o Tribunal Penal Internacional como foro competente e estenderia sua atuação contra países não signatários (em tese), mas nem todas as garantias seriam de acordo com o Estatuto de Roma. Seria um direito penal do inimigo com a abrangência universal. É importante diferenciar essa velocidade da terceira que trata do direito penal do inimigo do Estado, a quarta velocidade seria usada para tratar criminosos de guerra, genocidas, crimes contra a humanidade e meio ambiente. Um exemplo do uso do direito penal em terceira velocidade, o qual deveria ser tratado em quarta velocidade, seria o do ditador iraquiano Saddam Hussein: foi caçado, preso, submetido a  torturas e foi condenado em um tribunal de exceção e enforcado. Ele não foi julgado em tribunal penal internacional, portanto não foi utilizada a medida da energia e abrangência da quarta velocidade. Sem falar do caso do Osama Bin Laden, onde qual foi utilizado o direito penal do inimigo, afastando-se o uso do direito penal de quarta velocidade para ao menos poder ser julgado.

Portanto, as velocidades devem ser admitidas como ritmos da atividade punitiva imposta pelo Estado ou Estados em pactos internacionais. Inegavelmente, esses ritmos diferenciados da pretensão do Estado em punir sempre existiram ao longo da história. Estudar esses pontos de vistas esclarece melhor o entendimento da amplitude de ação do direito penal, um direito penal positivista e único torna a penalização injustamente gravosa para o cidadão  ou muito benéfica e protetora para o criminoso irrecuperável.

6.1. Direito Penal Vs. Costumes .

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Costumes: comportamentos uniformes e constantes pela convicção de sua obrigatoriedade e

necessidade jurídica.

CUIDADO! Em razão do princípio da legalidade (reserva legal), o costume NÃO cria

crime nem comina pena (veda-se o costume incriminador).

PERGUNTA: Admite-se o costume abolicionista? Costume pode revogar crime? Resposta:

Há doutrina permitindo costume abolicionista, dando como exemplo a contravenção penal do

jogo do bicho. Discutindo a questão, temos três correntes:

1ª corrente: admite-se o costume abolicionista, aplicado nos casos em que a infração penal

não mais contraria o interesse social.

Para esta corrente, jogo do bicho deixou de ser infração penal.

2ª corrente: não existe costume abolicionista, mas quando o fato não mais contraria o

interesse social, o juiz não deve aplicar a Lei. É o Congresso Nacional quem deve revogar a

lei, mas o juiz deixa de aplicá-la. Adotar no caso de Defensoria Pública. Seguida pelo LFG.

Para esta corrente, jogo do bicho permanece típico, cabendo ao Congresso revogar a

infração.

3ª corrente: É a que prevalece. Não existe costume abolicionista. Enquanto não revogada

por outra Lei, a norma tem plena eficácia. Essa corrente está de acordo com a LINDB (Lei de

Introdução às Normas de Direito Brasileiro). Há decisões do STJ no sentido de casa de

prostituição continuar crime.

Para esta corrente, jogo do bicho permanece típico, aplicável no caso concreto.

ATENÇÃO! Não responda que o adultério foi revogado pelo costume, pois adultério não é

comportamento uniforme e constante pela convicção de sua obrigatoriedade e

necessidade. Foi revogado em razão do princípio da intervenção mínima, pois estava

apartado da realidade social.

PERGUNTA: Para aqueles que não admitem o costume abolicionista, para que serve o

costume no Direito Penal? Resposta: Admite-se o costume interpretativo. Ex.: o exemplo

clássico sempre foi o do conceito de mulher honesta, em que se devia olhar o costume da

sociedade para entender o que seria mulher honesta. Mas esse termo foi suprimido do

Código. Logo, não se deve utilizar esse exemplo.

Melhor exemplo é o do art. 155, § 1º: A pena é aumentada de um terço, se o crime é

praticado durante o repouso noturno. O que é repouso noturno? Vai depender da localidade,

pois em algumas cidades é mais cedo, noutras, mais tarde.

Classificação moderna das fontes formais do direito penal

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Essa classificação que vimos das fontes formais do direito penal já está ultrapassada.

Doutrina tradicional Doutrina moderna

Fontes formais:

Imediata : Lei

Mediata :

a) Costumes

b) Princípios Gerais do Direito.

- E a Constituição Federal?

- E os Tratados Internacionais de Direitos

Humanos?

- E a Jurisprudência, inclusive súmula

vinculante?

- E os atos administrativos que são

complemento das normas penais em

branco?

Onde inserir essas espécies normativas

que também revelam o Direito Penal

(também são fontes formais)?

Fontes formais:

Imediatas :

i. Lei

ii. Constituição Federal

iii. Tratados Internacionais de

Direito Humanos

iv. Jurisprudência

v. Princípios

vi. Complementos da norma penal

em branco própria

Mediata : doutrina

CUIDADO! Costumes configuram fontes

informais do Direito Penal.

Assim temos as fontes formais Imediatas para a doutrina moderna:

i. Lei : ÚNICA capaz de criar crime e cominar pena.

ii. Constituição Federal : NÃO PODE criar crime nem cominar pena, porque seu

processo de alteração é hiper-rígido, o que dificultaria a alteração do crime. Mas a

CF pode fixar alguns patamares abaixo dos quais a intervenção penal não se pode

reduzir. São os Mandados Constitucionais de Criminalização. Ex.: art. 5º, XLI, CF.

CF, Art. 5º, XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e

liberdades fundamentais;

A Constituição não está criando o crime, está mandando que o legislador o faça. O

mesmo vale para os incisos XLII e XLIII.

PERGUNTA: existe Mandado de Criminalização implícito ? Resposta: de acordo com a

maioria, ao lado das obrigações expressas de criminalização, existem mandados de

criminalização implícitos. Ex.: o legislador não pode revogar o crime de homicídio, pois a

Constituição protege a vida.

Mandados constitucionais de criminalização: ordens do constituinte para que o

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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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legislador infraconstitucional defina determinado crime e comine sua pena. A maioria

entende que podem estar implícitos na Constituição.

iii. Tratados Internacionais de Direitos Humanos : podem entrar em nosso

ordenamento jurídico de duas formas:

a. Com status constitucional : se aprovado com quórum de Emenda Constitucional.

b. Com status supralegal : se aprovado com quórum comum. Nesse caso, estará

abaixo da Constituição, mas acima da Lei.

Os Tratados não podem criar crime nem cominar pena para o Direito Interno, e sim,

apenas no âmbito do Direito Penal Internacional. Eles são mais direitos de garantia que de

punição.

O MP de São Paulo denunciou um casal líder de igreja por lavagem de dinheiro, crime que

exige um crime antecedente, como tráfico de drogas, crimes contra a administração pública,

organização criminosa, etc.. A denúncia usou a organização criminosa, crime não definido em

nosso ordenamento (não há lei, tipo penal), mas definido em um tratado internacional (Convenção

de Palermo). Isso não seria utilizar um tratado para criar crime em nosso ordenamento? O STF,

nesse caso concreto, está pendendo para o trancamento da ação penal em razão da falta de

definição do que seria organização criminosa em nosso ordenamento (ainda não é crime).

iv. Jurisprudência : apesar de também não criar crime nem cominar pena, a

jurisprudência revela direito penal. Ex.: Art. 71 do CP, que trata do crime continuado. É

a jurisprudência quem diz, v.g., quais são as condições de tempo (30 dias) e lugar

(comarcas vizinhas). Outro exemplo importante são as súmulas vinculantes que tratam

de direito penal.

CP, Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica

dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar,

maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos

como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se

idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um

sexto a dois terços.

v. Princípios : há vários julgados dos Tribunais Superiores absolvendo ou reduzindo

pena com base em princípios (como o da insignificância, razoabilidade,

proporcionalidade, etc). Não tem como dizer que não se trata de fonte formal imediata,

pois revela direito penal.

vi. Complementos da norma penal em branco : veremos posteriormente.

Aula 2

Interpretação da Lei Penal

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Vamos estudar as formas de interpreção que podem ser:

a) Quanto ao sujeito que interpreta : é a classificação quanto à origem.

i. Autêntica ou legislativa : dada pela própria, que interpreta a si mesma. Ex.: art.

327 do CP, onde a lei interpreta o conceito de funcionário público para fins penais.

CP, Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem,

embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função

pública.

ii. Doutrinária ou científica : feita pelos estudiosos.

iii. Jurisprudencial : fruto das decisões reiteradas dos Tribunais. Hoje, pode ter

força vinculante.

PERGUNTA de concurso (Analista/2008): a exposição de motivos do Código Penal é qual

espécie de interpretação quanto à origem? Resposta: doutrinária. Os doutos que trabalharam

na reforma é que a elaboraram. Já a do CPP é legislativa , é lei.

b) Quanto ao modo : é a que menos cai em concurso.

Crítica: Na prática, o juiz primeiro decide aonde quer chegar e depois escolhe o modo para

chegar lá.

i. Gramatical : leva em conta o sentido literal das palavras.

ii. Teleológica : indaga-se a vontade objetivada na Lei.

iii. Histórica : procura-se a origem da Lei.

iv. Sistemática : a Lei é interpretada com o conjunto da legislação/princípios gerais

do Direito.

v. Progressiva ou Adaptativa ou Evolutiva: interpretação da norma de acordo

com o avanço da ciência.

Exemplo que já caiu concurso: Antes da Lei 12.015, que alterou os crimes contra a dignidade sexual, o art.

213 punia o crime de estupro de forma que só mulher podia ser vítima: “É crime constranger mulher à

conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça.” Constranger quem? Mulher. Homem não podia ser

estuprado. Mas, e os transexuais (pessoa que tem uma dicotomia física e psicológica: fisicamente é do sexo

masculino, psicologicamente é do sexo feminino), como a Roberta Close? A doutrina brasileira sempre

disse que não poderia. Ela seria vitima de atentado violento ao pudor, apenas. Todavia, Rogério Greco diz o

seguinte: A medicina avançou. Se o transexual se submeteu a uma cirurgia definitiva de ablação do órgão e,

juridicamente, alterou seus registros, pode ser vítima de estupro.

PERGUNTA de concurso (Delegado/RJ, 2ª fase): O termo “mulher” na lei Maria da Penha

se estende aos transexuais? Resposta: Sim, desde que haja “ablação de órgão” e

“alteração de registro”. É a posição de Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves.

c) Quanto ao resultado : é a que mais cai em concurso.

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i. Declarativa : a letra da Lei corresponde exatamente àquilo que o Legislador

quis dizer.

ii. Extensiva : amplia-se o alcance das palavras para que corresponda à

vontade do texto.

iii. Restritiva : reduz-se o alcance das palavras para que corresponda à

vontade do texto.

PERGUNTA: cabe interpretação extensiva contra o réu? Resposta: temos três

correntes:

1.ª corrente: Prevalece. O ordenamento jurídico brasileiro não proíbe.

2.ª corrente: socorrendo-se do Princípio do “in dubio pro reo”, não cabe interpretação

extensiva maléfica. Função garantista do Direito Penal. Adotar para defensoria pública.

Foi reforçada pelo art. 22.2, § 2º, Estatuto de Roma.

2. A previsão de um crime será estabelecida de forma precisa e não será permitido

o recurso à analogia. Em caso de ambiguidade, será interpretada a favor da

pessoa objeto de inquérito, acusada ou condenada.

3.ª corrente: admite, em casos excepcionais, a interpretação extensiva contra o réu, em

especial quando a interpretação restritiva gera um escândalo por sua notória

irracionalidade (Ex.: punir bigamia e não punir poligamia). (Zaffaroni).

Exemplo: crime de roubo com pena aumentada em razão do emprego de arma: o que

significa emprego de arma? Uns dizem que é no sentido amplo, interpretação

extensiva, com ou sem finalidade bélica. Até faca de cozinha é arma. Outros dizem que

é só os instrumentos fabricados com finalidade bélica. Como prevalece, no Brasil, que

é possível interpretação extensiva, a faca de cozinha é considerada arma no roubo.

Interpretação analógica

CUIDADO! A interpretação extensiva não se confunde coma interpretação analógica.

Nesta, o significado que se busca é extraído do próprio dispositivo, levando-se em conta

as expressões genéricas e abertas utilizadas pelo legislador. Ex.: art. 121, § 2º, CP: “... ou

por outro motivo torpe.”; “... ou outro meio insidioso ou cruel ou de que possa resultar

perigo comum.”; “... ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do

ofendido”, etc.

Analogia

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CUIDADO! As hipóteses de interpretação extensiva e analógica não se confundem com

analogia (regra de integração). Na analogia, ao contrário das anteriores, partimos do

pressuposto de que não existe uma lei a ser aplicada ao caso concreto, socorrendo-se

daquilo que o legislador previu para outro similar. Por isso não é interpretação, pois não

há lei para interpretar. O que há é lacuna para ser integrada .

PERGUNTA: quais os requisitos para que exista analogia no Direito Penal? Resposta:

1. Certeza de que sua aplicação é favorável ao réu. Proíbe-se analogia maléfica.

2. Existência de uma efetiva lacuna a ser preenchida: pressupõe falha do

legislador. Omissão na Lei. Se o legislador propositalmente não quis

abranger uma situação, não cabe analogia, nem mesmo a favor do réu.

Obs.: de acordo com o STJ, o crime de associação para o tráfico não integra a Lei

8.072/90 (Leis dos crimes hediondos). Impossível analogia “in malam partem”, com a

finalidade de considerá-lo crime dessa natureza. (HC 177.220/RJ).

Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de

entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

Quadro-resumo comparando interpretação extensiva, interpretação analógica e analogia.

Interpretação extensiva Interpretação analógica Analogia

Há Lei criada para o caso. Não há lei para o caso.

Ampliação de um conceito

legal. Não importa no

surgimento de nova norma.

Ex.: art. 157, § 2º, I,

expressão “arma”.

Depois de exemplos, a Lei

encerra o texto de forma

genérica, permitindo alcançar

outras hipóteses. Ex.: art.

121, § 2º, I, III e IV, CP.

Criação de uma nova norma a

partir de outra (analogia legis)

ou de todo do ordenamento

jurídico (analogia iures). É

integração, não interpretação.

Ex.: art. 181, I – aplica

também à união estável.

Princípios do Direito Penal

Veremos os princípios em blocos:

Princípios relacionados com a missão fundamental do direito penal

Princípios relacionados com o fato do agente

Princípios relacionados com o agente do fato

Princípios relacionados com a pena

1) Princípios relacionados com a missão fundamental do Direito Penal.

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1.1. Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos

Bens jurídicos são todos os dados que são pressupostos de um convívio pacífico entre

humanos. Por esse princípio, nenhuma criminalização é legítima se não busca evitar a

lesão ou o perigo de lesão a um bem juridicamente determinável. Impede que o Estado

utilize o Direito Penal para proteger bens jurídicos ilegítimos. O CP segue isso, tanto que

os títulos da parte geral mostram os bens jurídicos tutelados.

Espiritualização do bem jurídico

PERGUNTA de concurso (MP/MG): explique a espiritualização do bem jurídico . Resposta:

parte da doutrina critica a expansão inadequada e ineficaz da tutela penal em razão dos novos

bens jurídicos de caráter coletivo e difuso. Argumenta-se que tais bens são formulados de modo

vago e impreciso, ensejando a denominada DESMATERIALIZAÇÃO ( ou ESPIRITUALIZAÇÃO ou

LIQUEFAÇÃO) do bem jurídico.

Liquefação (espiritualização, desmaterialização) do bem jurídico: expansão

inadequada e ineficaz da tutela penal em razão dos novos bens jurídicos de

caráter coletivo e difuso, que são formulados de modo vago e impreciso.

1.2. Princípio da intervenção mínima

O Direito Penal só deve ser aplicado quando estritamente necessário, mantendo-se

SUBSIDIÁRIO (a intervenção fica condicionada ao fracasso das demais esferas de

controle) e FRAGMENTÁRIO (observa somente os casos de relevante lesão ou perigo de

lesão ao bem jurídico tutelado).

Subsidiariedade: norteia a intervenção em abstrato do Direito Penal que, para

intervir, deve aguardar a ineficácia dos demais direitos. O Direito Penal é a última ratio.

Fragmentariedade: norteia a intervenção no caso concreto. Para intervir, o direito

penal exige relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

Princípio da insignificância ou da bagatela

PERGUNTA: o Princípio da Insignificância (ou da bagatela) é desdobramento da

subsidiariedade ou da fragmentariedade? Resposta: P. da fragmentariedade.

Princípio da insignificância nos Tribunais Superiores : há alguns requisitos, que

na verdade andam em círculo, sendo redundantes:

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o Mínima ofensividade da conduta do agente.

o Nenhuma periculosidade social da ação.

o Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento.

o Inexpressividade da lesão jurídica provocada.

A aplicação do Princípio da Insignificância exclui a

Tipicidade (material) do fato. Logo, não há crime.

PERGUNTA: aplica-se o Princípio da Insignificância nos delitos contra a Administração

Pública ? Resposta: STF: Sim. STJ: Não, considerando o bem jurídico tutelado

(moralidade administrativa), que jamais é atingido de maneira insignificante.

# (Juiz Federal): aplica-se o Princípio da Insignificância no delito de moeda falsa (nota

de pequeno valor)? Resposta: STF e STJ: Não, pois se trata de delito contra a fé pública,

em que sempre há interesse estatal na sua punição.

#: aplica-se o Princípio da Insignificância para agente reincidente ? Resposta: a questão

não está consolidada nos Tribunais superiores, havendo decisões nos dois sentidos. Em

questão para concurso do TJPR, foi considerado que poderia ser aplicado. Para o

professor, deve ser aplicado, pois, caso a reincidência impeça a aplicação, estaremos no

campo do direito penal do autor.

#: aplica-se o Princípio da Insignificância no delito de descaminho ? Resposta: há

decisões admitindo, desde que: (é o que prevalece).

a) Débito tributário apurado inferior a R$ 10.000,00 (valor mínimo que a Procuradoria da

Fazenda exige para ajuizar a ação fiscal).

b) Apreensão de todos os produtos objeto do crime.

#: aplica-se o Princípio da Insignificância no delito de apropriação indébita

previdenciária ? Resposta: prevalece que não, pois atinge bem jurídico de caráter

supraindividual (previdência social).

#: aplica-se o Princípio da Insignificância no delito de roubo ? Resposta: STF e STJ: Não

admitem, mas é possível no FURTO, mesmo que qualificado.

#: aplica-se o Princípio da Insignificância nos delitos ambientais ? Resposta: a questão

não está consolidada nos Tribunais superiores, havendo decisões nos dois sentidos.

2) Princípios relacionados com o fato do agente

2.1. Princípio da exteriorização ou materialização do fato

21

INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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Significa que o Estado só pode incriminar condutas humanas, isto é, fatos. Ninguém pode

ser castigado por seus pensamentos, desejos, cogitações ou estilo de vida. Temos que

abominar o direito penal do autor. O art. 2º do CP deixa claro que nosso ordenamento

privilegia o direito penal do fato:

CP, Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de

considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da

sentença condenatória. 

Isso não significa que o Brasil adota o direito penal do fato. Há 3 tipos de direito penal.

Direito penal do autor Direito penal do fato Direito penal do fato, levando

em consideração seu autor.

Marcado pela punição de

pessoas que não tenham

praticado nenhuma conduta.

Punição de fatos causados

pelo homem.

Só podem ser incriminados fatos,

mas, na punição, o juiz

considera as condições

pessoais do agente. Art. 59, CP.

Para Assis Toledo, o Brasil adotou o direito penal do fato, levando em consideração seu

autor.

Em razão do Princípio da Materialização ou Exteriorização do fato, foi revogada da

lei das contravenções penais a contravenção de “mendigar por ociosidade ou cupidez”.

Todavia, ainda não foi abolida a Vadiagem (art. 59), nítido direito penal do autor.

2.2. Princípio da Legalidade: próxima aula.

2.3. Princípio da Ofensividade ou Lesividade

Para que ocorra o delito, é imprescindível a efetiva lesão ou perigo de lesão ao bem

jurídico tutelado.

Há crimes de perigo abstrato e crimes de perigo concreto.

Perigo abstrato : o perigo resultado da conduta é absolutamente presumido por lei.

Perigo concreto : o perigo resultado da conduta deve ser comprovado.

PERGUNTA: os crimes de perigo abstrato foram recepcionados pela Constituição?

Resposta: duas correntes, ambas já adotadas pelo STF.

1ª corrente: O crime de perigo abstrato viola o princípio da ofensividade, não sendo

recepcionado pela CF.

22

INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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2ª corrente: O crime de perigo abstrato é uma opção legítima do legislador na tutela

antecipada de bens jurídicos relevantes.

STF: o STF adotou a primeira corrente quando julgou atípica a conduta de porte de arma

desmuniciada. Recentemente, no entanto, adotou a segunda corrente quando decidiu ser

crime a condução embriagada mesmo sem gerar perigo concreto.

3) Princípios relacionados com o agente do fato

3.1. Princípio da Responsabilidade Pessoal: proíbe-se o castigo penal pelo fato

de outrem. Não existe no direito penal responsabilidade coletiva.

3.2. Princípio da Responsabilidade Subjetiva: só faz sentido castigar fatos

desejados ou previsíveis pelo agente. Não existe no direito penal

responsabilidade objetiva (sem dolo ou culpa).

PERGUNTA: quais são as duas exceções em que o Código Penal admite responsabilidade

penal objetiva no nosso ordenamento penal? Resposta:

1. Embriaguez não acidental completa.

2. Rixa qualificada. Todos respondem pela qualificadora da lesão grave, independentemente

de saber quem foi o autor. Até a vítima da lesão responde.

3.3. Culpabilidade: o Estado só pode punir agente imputável, com potencial

consciência da ilicitude, quando dele exigível conduta diversa.

Responsabilidade Pessoal Responsabilidade Subjetiva Culpabilidade

Proíbe a responsabilidade

penal por fato de outrem e a

coletiva.

Proíbe a responsabilidade

penal sem dolo ou culpa.

Só se pune agente imputável,

com potencial consciência da

ilicitude e quando exigível dele

conduta diversa da praticada.

3.4. Princípio da Igualdade ou Isonomia: todos são iguais perante a Lei. É a

igualdade material, não formal, admitindo distinções justificadas.

A Primeira Turma do STF, ao aplicar o Princípio da Isonomia, concedeu HC em favor de cidadão

paraguaio, em situação irregular no país, substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva

de direitos (a PRD seria incompatível com a situação irregular do estrangeiro, pois se contrapõe à

possibilidade de sua expulsão. Todavia, o STF entendeu que cabe a PRD). (HC 103.311)

Aula 3

3.5. Princípio da Presunção de Inocência ou de não culpa

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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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A Constituição, em uma análise cautelosa, não traz a presunção de inocência e sim a de

não culpa. Não permite presumir culpa. Ninguém será presumido culpado: Princípio da

presunção de não culpa. Para alguns, esse princípio é mais coerente com o sistema de

prisões provisórias. A Convenção Americana de Direitos Humanos, em seu art. 8º, § 2º,

fala em presunção de inocência.

2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência,

enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda

pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

Caiu em fase oral de concurso qual princípio o Brasil adotou. Era para responder que a

Constituição não adotou a presunção de inocência, mas a CADH adotou-a. Por isso se tem

utilizado os dois textos normativos. Em provas, utilizar as duas expressões, como no título

desse tópico (presunção de inocência ou de não culpa).

Desse princípio decorrem três conclusões:

i. Prisão provisória só será admitida quando imprescindível . O que dizer, então, o art.

312, CPP?

Art. 312.  A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem

pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para

assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e

indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Essa redação é absurda. Prisão “por conveniência da instrução criminal” é clara

violação do princípio em estudo.

ii. Cumpre à acusação o dever de demonstrar a responsabilidade do réu, e não a

este demonstrar sua inocência.

iii. A condenação deve derivar da certeza do julgador . É o ”in dubio pro reo”.

4) Princípios relacionados com a pena : serão aprofundados no intensivo II.

4.1. Princípio da proibição da pena indigna

4.2. Princípio da humanização das penas

Ambos são desdobramentos do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Estão no art. 5º,

§§ 1º e 2º da CADH.

Artigo 5º - Direito à integridade pessoal

1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral.

2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos

ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito

devido à dignidade inerente ao ser humano.

Aí estão ótimas definições desses princípios. Utilizar em prova aberta.

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4.3. Princípio da Proporcionalidade

Desdobramento lógico do Princípio da Individualização da Pena. A pena deve ser

proporcional à gravidade da infração penal.

Há dois aspectos: por um lado, deve-se evitar a hipertrofia da pena, os excessos. Mas

também deve-se evitar a insuficiente intervenção estatal, ou seja, a impunidade.

Proporcionalidade = evitar excesso + evitar impunidade

(Garantismo Negativo) (Garantismo Positivo)

Um exemplo de impunidade, ou falta de proporcionalidade da pena nesse segundo

aspecto, é o art. 319-A, CP:

Art. 319-A.  Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu

dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que

permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo: (Incluído

pela Lei nº 11.466, de 2007).

Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

É uma pena ridícula para um crime grave. Fere a proporcionalidade.

PERGUNTA de concurso (MP/MG): o que é Garantismo positivo? Resposta. O

Garantismo que visa evitar excesso é o Garantismo Negativo. O Garantismo que visa

evitar a impunidade é o Garantismo Positivo.

4.4. Princípio da Pessoalidade

A pena não passa da pessoa do condenado. Art. 5º, LXV, CF:

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de

reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei,

estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do

patrimônio transferido;

PERGUNTA: o princípio da pessoalidade admite exceções? Resposta: duas correntes.

1ª corrente: a pena de confisco pode passar da pessoa do condenado, exceção prevista

na própria Constituição. O erro dessa corrente está em chamar confisco de pena, quando,

na verdade, é efeito da condenação.

2ª corrente: o Princípio da Pessoalidade é absoluto. O perdimento de bens não é pena,

mas efeito da condenação. Prevalece. Está no mesmo espírito do art. 5º, § 3º, da CADH.

Não há exceção.

Artigo 5º - Direito à integridade pessoal

3. A pena não pode passar da pessoa do delinquente.

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4.5. Princípio da Vedação do bis in idem.

Esse Princípio tem três significados.

i. Processual : ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo

crime.

ii. Material : ninguém pode ser condenado pela segunda vez em razão

do mesmo fato.

iii. Execucional : ninguém pode ser executado duas vezes por

condenações relacionadas com o mesmo fato.

Esse princípio não está previsto expressamente em nossa Constituição, mas está no

Estatuto de Roma. Por isso não dá pra estudar Direito Penal sem estudar tratados

internacionais. Art. 20, Estatuto de Roma:

Ne bis in idem

1. Salvo disposição contrária do presente Estatuto, nenhuma pessoa poderá ser julgada pelo

Tribunal por atos constitutivos de crimes pelos quais este já a tenha condenado ou absolvido.

2. Nenhuma pessoa poderá ser julgada por outro tribunal por um crime mencionado no artigo

5°, relativamente ao qual já tenha sido condenada ou absolvida pelo Tribunal.

3. O Tribunal não poderá julgar uma pessoa que já tenha sido julgada por outro tribunal, por

atos também punidos pelos artigos 6o, 7o ou 8o, a menos que o processo nesse outro tribunal:

a) Tenha tido por objetivo subtrair o acusado à sua responsabilidade criminal por crimes da

competência do Tribunal; ou

b) Não tenha sido conduzido de forma independente ou imparcial, em conformidade com as

garantias de um processo equitativo reconhecidas pelo direito internacional, ou tenha sido

conduzido de uma maneira que, no caso concreto, se revele incompatível com a intenção de

submeter a pessoa à ação da justiça.

Caso: Processo “A” inicia-se primeiro, mas condena depois. Processo “B” inicia depois,

mas condena primeiro e com pena mais branda que a do Processo “A”. Qual prevalece?

Duas correntes:

1ª corrente: em face do caráter normativo concreto das duas coisas julgadas, dever-se-ia

aplicar, no âmbito do processo penal, aquela mais benéfica ao réu (STF, Min. Luiz Fux).

2ª corrente: a ação instaurada posteriormente jamais poderia ter existido. Apenas a

primeira tem validade no mundo jurídico, independentemente da pena cominada em

ambos os processo (STF, Min. Marco Aurélio, prevalecendo. HC 101.131).

Veremos, na próxima aula, que esse princípio comporta uma exceção, no art. 8º, CP.

---------=------=-------=-------=--------=-------=-------

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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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Princípio da legalidade

Veremos, agora, o Princípio da Legalidade.

Segundo doutrina que prevalece hoje, o art. 1º do CP adotou o princípio da Legalidade,

que nasce de dois Princípios: Princípio da Reserva Legal (não há crime/pena sem Lei) e

Princípio da Anterioridade (sem Lei anterior).

 Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia

cominação legal. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Está, também, na Constituição. Art. 5º, XXXIX.

XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia

cominação legal;

Na CADH, art. 9º.

Artigo 9º - Princípio da legalidade e da retroatividade

Ninguém poderá ser condenado por atos ou omissões que, no momento em que

foram cometidos, não constituam delito, de acordo com o direito aplicável.

Tampouco poder-se-á impor pena mais grave do que a aplicável no momento da

ocorrência do delito. Se, depois de perpetrado o delito, a lei estipular a imposição

de pena mais leve, o delinquente deverá dela beneficiar-se.

No Estatuto de Roma, art. 22.

Nullum crimen sine leqe

1. Nenhuma pessoa será considerada criminalmente responsável, nos termos do

presente Estatuto, a menos que a sua conduta constitua, no momento em que tiver

lugar, um crime da competência do Tribunal.

2. A previsão de um crime será estabelecida de forma precisa e não será permitido

o recurso à analogia. Em caso de ambiguidade, será interpretada a favor da

pessoa objeto de inquérito, acusada ou condenada.

3. O disposto no presente artigo em nada afetará a tipificação de uma conduta

como crime nos termos do direito internacional, independentemente do presente

Estatuto.

E no Convênio para a Proteção de Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais, art. 7º, § 1º.

Princípio da legalidade

1. Ninguém pode ser condenado por uma acção ou uma omissão que, no

momento em que foi cometida, não constituía infracção, segundo o direito nacional

ou internacional. Igualmente não pode ser imposta uma pena mais grave do que a

aplicável no momento em que a infracção foi cometida.

Legalidade = Reserva Legal + Anterioridade

Conceito: o princípio da Legalidade constitui uma real limitação ao poder estatal de

interferir na esfera de liberdades individuais.

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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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PERGUNTA: quais os fundamentos do Princípio da Legalidade? Resposta:

i. Fundamento político : exigência de vinculação do Executivo e do Judiciário a Leis

formuladas de forma abstrata. Impede o poder punitivo com base no livre arbítrio.

ii. Fundamento democrático : respeito ao Princípio da Divisão de Poderes. O

Parlamento deve ser responsável pela criação de crimes.

iii. Fundamento jurídico : uma Lei prévia e clara produz importante efeito intimidativo.

ATENÇÃO! Este Princípio é uma conquista do indivíduo contra o poder de polícia do

Estado, valendo também para as contravenções penais e (de acordo com a maioria)

medidas de segurança.

Vamos, agora, destrinchar a Legalidade.

Primeiro , é dito que não há crime ou pena sem Lei. Essa Lei, em regra, é Lei

ordinária e, excepcionalmente, Lei Complementar, que pode autorizar Estado a

legislar sobre Direito Penal.

PERGUNTA: Medida Provisória pode versar sobre Direito Penal? Resposta: o Princípio

da Legalidade exige Lei na criação de crime. Medida Provisória não é Lei, mas ato do

executivo com força normativa. Logo, não pode versar sobre Direito Penal incriminador.

#: E sobre Direito Penal não incriminador? Resposta: duas correntes.

1ª corrente: a CF/88, com a EC 32/01, proíbe Medida Provisória versando sobre Direito

Penal, incriminador ou não. Prevalece entre os constitucionalistas .

2ª corrente: a CF/88, ao proibir Medida Provisória versar sobre Direito Penal, alcança

apenas o Direito Penal incriminador. Assim, não proíbe MP de versar sobre Direito Penal

não incriminador, como tratar de causas extintivas de punibilidade, v.g.

Qual a posição do STF? Em duas oportunidades distintas, aplicou MP a favor do réu,

antes e depois da EC 32/01, que alterou o regime jurídico das medidas provisórias.

Antes da EC 32/01 Depois da EC 32/01

O STF, no RE 254.818/PR, discutindo as

causas extintivas da punibilidade trazidas pela

Medida Provisória 1571/97, proclamou sua

admissibilidade em favor do réu.

O STF não julgou inconstitucional a MP

417/08 (convertida na Lei 11.706/08) que

autorizou a entrega espontânea de armas de

fogo, afastando a ocorrência de crime.

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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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Segundo , diz que não há Crime/Pena sem Lei anterior. Proíbe a retroatividade

maléfica.

CUIDADO! A retroatividade benéfica é uma garantia constitucional do cidadão.

Terceiro , diz que não há Crime/Pena sem Lei escrita. Proíbe o costume

incriminador.

CUIDADO! O costume interpretativo é admitido.

Quarto , diz que não há Crime/Pena sem Lei estrita. Proíbe a utilização da

analogia incriminadora.

CUIDADO! A analogia “in bonam partem” é perfeitamente possível.

Art. 155, § 3º, CP: subtrair energia elétrica é furto. A 2ª Turma do STF declarou a

atipicidade da conduta de ligação clandestina de sinal de TV a cabo. Reputou-se que o

objeto do aludido crime não seria “energia”, caracterizando analogia in malam partem (HC

97261/RS).

Quinto , diz que não há Crime/Pena sem Lei certa. Princípio da Taxatividade ou

mandado de certeza. Exige clareza dos tipos penais.

CUIDADO! O legislador não deve deixar margens a dúvidas.

Ex.: Lei 10.671/03, art. 41-B. O que é promover tumulto? O legislador não é claro.

Art. 41-B.  Promover tumulto, praticar ou incitar a violência, ou invadir local restrito

aos competidores em eventos esportivos:  (Incluído Lei nº 12.299,/10).

Pena - reclusão de 1 (um) a 2 (dois) anos e multa.  (Incluído Lei nº 12.299/10).

Sexto , diz que não há Crime/Pena sem Lei necessária. É desdobramento lógico

do Princípio da Intervenção Mínima.

Lei – Reserva Legal Proíbe MP incriminadora.

Lei Anterior – Anterioridade Proíbe retroatividade maléfica.

Lei Escrita Proíbe costume incriminador.

Lei Estrita Proíbe analogia incriminadora.

Lei Certa – Taxatividade Taxatividade ou mandado de certeza.

Lei Necessária Decorrência da intervenção mínima.

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O Princípio da Legalidade é ponto basilar do Garantismo (negativo). Quanto mais se desce

nesse quadro, exigindo mais coisas (Lei anterior, escrita, estrita, certa e necessária), mais

se diminui o poder punitivo do Estado e aumenta a garantia do cidadão.

Garantismo negativo é diminuir ao máximo o poder punitivo do Estado e aumentar ao

máximo as liberdades e garantias do cidadão.

Por sua vez, Garantismo positivo é aquele que visa impedir uma intervenção penal

insuficiente, geradora de impunidade.

Espécies de Lei Penal

1. Lei Penal Completa: dispensa complemento normativo (dado por outra norma) ou

valorativo (dado pelo juiz). Ex.: art. 121, CP.

2. Lei Penal Incompleta: depende de complemento normativo ou valorativo. Divide-se em

Norma Penal em Branco e Tipo Aberto.

1.1. Norma Penal em Branco : depende de complemento normativo. É aquela cujo

preceito primário (descrição da conduta) é indeterminado quanto ao seu conteúdo,

porém determinável. É chamada de norma cega.

1.1.1. Norma penal em branco própria / em sentido estrito / heterogênea : o

complemento normativo não emana do legislador. A Lei é complementada

por uma espécie normativa diversa de Lei. Ex.: Lei de Drogas (11.343/06),

que é complementada por uma portaria.

1.1.2. Norma penal em branco imprópria / em sentido amplo / homogênea : o

complemento normativo emana do legislador. A Lei é complementada por

uma Lei. Ela se divide em duas.

1.1.2.1. Homovitelínea ou homóloga : o complemento emana da mesma

instância legislativa. Ex.: Código Penal complementado Código

Penal. Art. 312, CP complementado pelo art. 327, CP.

1.1.2.2. Heterovitelínea ou heteróloga : o complemento emana de instância

legislativa diversa. Ex: Código Penal complementado pelo Código

Civil. Art. 237, CP, complementado pelo CC.

1.1.3. Norma penal em branco ao revés / inversa / ao avesso : o preceito primário é

completo. O que é incompleto é o preceito secundário, a pena, que reclama

complementação.

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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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ATENÇÃO! No caso da norma pena em branco ao revés, o complemento só pode ser

dado por uma Lei em sentido estrito, sob pena de violação do Princípio da Reserva Legal.

Ex.: Lei de Genocídio (2889/56):

Art. 1º Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional,

étnico, racial ou religioso, como tal:

a) matar membros do grupo;

b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo;

c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de

ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial;

d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;

e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo;

Será punido:

Com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da letra a;

Com as penas do art. 129, § 2º, no caso da letra b;

Com as penas do art. 270, no caso da letra c;

Com as penas do art. 125, no caso da letra d;

Com as penas do art. 148, no caso da letra e;

1.2. Tipo Aberto : depende de complemento valorativo. Ex.: tipos culposos, que são

valorados pelo juiz no caso concreto, em busca do que será negligência, impudência

ou imperícia.

PERGUNTA: a norma penal em branco própria/ em sentido estrito/ heterogênea viola o

Princípio da Legalidade? Resposta: duas correntes:

1ª corrente: para Rogério Greco, viola o fundamento democrático do Princípio da Legalidade

(respeito à divisão de poderes), pois quem está decidindo o que é crime é o legislativo. “É

inconstitucional, pois ofende o Princípio da Reserva Legal. O Princípio da Legalidade é

violado ao se permitir que o conteúdo da norma possa ser modificado por órgão diverso do

Parlamento.” (Rogério Greco).

2ª corrente: não viola, pois o legislador traz todos os requisitos do crime. O Executivo apenas

trabalha com alguma especialidade. “Não há ofensa ao Princípio da Legalidade. O legislador

criou os requisitos básicos do delito. O que a autoridade administrativa pode fazer é explicitar

um dos requisitos típicos.” (posição do STF).

Aula 4

Eficácia da Lei Penal no Tempo

Temos três teorias discutindo o assunto:

I. Teoria da atividade : considera-se praticado o crime no momento da conduta.

Adotada pelo CP, no art. 4º:

CP, Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda

que outro seja o momento do resultado.

31

INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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II. Teoria do resultado ou evento : considera-se praticado o crime no momento do

resultado.

III. Teoria da ubiquidade ou mista : considera-se praticado o crime no momento da

conduta ou do resultado.

O art. 4º do CP tem inteira aplicação não somente na fixação da lei que vai reger o caso,

mas também para fixar a imputabilidade do agente, por exemplo.

Art. 4º do CP VS Imputabilidade do Agente

Conduta ResultadoAgente era menor de 18 anos. Agente era maior de 18 anos.

PERGUNTA: aplica-se o ECA ou o CP? Resposta: aplica-se o ECA, pois considera-se

o momento da conduta, não o do resultado, conforme o art. 4º. Já caiu em concurso.

(Juiz/RS/2009) Fica sujeito ao Código Penal, e não às normas estabelecidas na legislação especial do

Estatuto da Criança e do Adolescente, o agente que, com dezessete anos e onze meses de idade, a tiros

de revólver, atinge a região abdominal de seu desafeto, vindo o ofendido a falecer quarenta e cinco dias

após em consequência das lesões recebidas. R: Errado - s ujeito ao CP .

Obs .: Se se tratar de crime permanente ou continuado e o menor fica maior antes de

cessar a permanência, aplica-se o CP.

Art. 4º do CP VS Sucessão de Leis Penais

Tempo da Conduta Tempo do Resultado

Lei “A” Lei “B”, que revoga Lei “A”.

Cuidado : como decorrência do Princípio da Legalidade, aplica-se, em regra, a Lei

Penal vigente ao tempo da realização da conduta criminosa. Há exceções.

Tempo da Conduta Lei Posterior

Fato atípico. Torna o fato típico. Alcança apenas os fatos

futuros, sendo irretroativa. Art. 1º, CP

Fato típico. A pena menos rigorosa terá

ultratividade.

Torna a pena mais rigorosa. É irretroativa.

Fato típico. Torna o fato atípico. É mais benéfica, sendo

retroativa. Art. 2º, caput, CP.

Fato típico. Torna a pena menos rigorosa. É mais benéfica,

sendo retroativa. Art. 2º, parágrafo único, CP.

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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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Art. 2º do, caput, CP – Abolitio Criminis

CP, Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de

considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da

sentença condenatória. 

Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente,

aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória

transitada em julgado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Esse dispositivo traz a abolitio criminis, que é a supressão da figura criminosa. Quanto à

natureza jurídica da abolitio criminis, há duas correntes:

I. Causa de extinção da punibilidade: é a que prevalece, parecendo que foi a

adotada pelo CP, no art. 107, III.

CP, Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:

III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;

II. Causa de exclusão da tipicidade, gerando, por conseguinte, a extinção da

punibilidade.

Obs. 1: “Cessando em virtude dela a execução” Lei abolicionista não respeita coisa

julgada.

PERGUNTA: o art. 2º do CP não viola o art. 5º, XXXVI da CF (proibição de violação da

coisa julgada)? Resposta: não viola o mandamento constitucional, pois o art. 5º tutela a

garantia individual e não o direito de punir do Estado.

Obs. 2: “Cessando em virtude dela os efeitos penais da sentença condenatória”Os

efeitos extrapenais permanecem. Ex.: continua servindo como título executivo.

PERGUNTA: o que é abolitio criminis temporária ? Resposta: uma situação

interessante surgiu com o Estatuto do Desarmamento ao estabelecer um prazo para

que os possuidores e proprietários de armas de fogo entregassem ou regularizassem

o registro da arma. Durante esse prazo, não incidiu o tipo penal respectivo. Esse prazo

foi chamado de abolitio criminis temporária .

Abolitio Criminis e Princípio da continuidade normativo-típica

Antes da Lei 11.106/05 Depois da Lei 11.106/05

Rapto violento. Art. 219, CP. Art. 148, § 1º, V, CP. Princípio da

continuidade normativo-típica.

Rapto consensual. Art. 220, CP. Foi abolido (abolitio criminis)

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Há diferenças entra a abolitio criminis e o Princípio da Continuidade Normativo-típica.

Abolitio Criminis Princípio da continuidade normativo-típica

Supressão da figura criminosa Migração do conteúdo criminoso para outro

tipo penal incriminador.

A intenção é não mais considerar o fato

criminoso.

A intenção é manter a natureza criminosa do

fato.

Ex.: fenômeno que ocorreu com o atentado

violento ao pudor (art. 214), que foi para o art.

213 a partir da Lei 12.015/09.

Art. 2º, parágrafo único, do CP – Lex Mitior

CP, art. 2º, Parágrafo único - A lei posterior , que de qualquer modo

favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por

sentença condenatória transitada em julgado. 

A lei posterior que, de qualquer modo, favorece o réu, também não respeita

coisa julgada.

PERGUNTA: Depois do trânsito em julgado, quem aplica a Lei mais benéfica?

Resposta para prova objetiva: Juízo das execuções. Súmula 611, STF.

Súmula 611/STF: Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao

juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna.

Resposta para prova subjetiva: duas correntes.

Primeira corrente - majoritária: trabalha com a súmula 611 do STF.

Segunda corrente - minoritária: se a aplicação da lei mais benéfica demandar

raciocínio meramente matemático, é o juiz da execução quem a aplica. Ex.: Lei

posterior cria uma causa de diminuição quando o agente é maior de 70 anos.

Basta verificar a idade do agente.

Se, no entanto, exigir juízo de valor, deve ser interposta a revisão criminal. Ex.:

Lei posterior cria uma causa de diminuição no Roubo quando a coisa é de

pequeno valor. Não há critério objetivo para dizer o que é coisa de pequeno

valor. Exige juízo de valor.

A maioria não concorda com essa segunda corrente, pois há um rol taxativo das

hipóteses que permitem Revisão Criminal, na qual consta aplicação de lei mais

benéfica. De qualquer forma, deve-se citar essa segunda corrente em prova aberta.

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PERGUNTA: é possível retroagir lei benéfica ainda durante a sua “ vacatio legis ”?

Resposta: temos duas correntes.

Primeira corrente - minoritária: a vacatio legis tem como finalidade principal dar

conhecimento da lei promulgada. Não faz sentido que aqueles que já se

inteiraram do seu teor fiquem impedidos de lhe prestar obediência, em especial

tratando-se de lei mais benéfica.

Segunda corrente - majoritária: Lei na vacatio legis não tem eficácia jurídica ou

social, não podendo ser aplicada.

Crime Continuado VS Sucessão de Leis Penais

Caso: 5 furtos praticados nas mesmas circunstâncias de tempo, local e modo de

execução. Quando começou a cadeia criminosa, a Lei “A” previa pena de 1 a 4 anos.

Durante a cadeia criminosa, Lei “B” prevê pena de 1 a 5 anos. Por ficção jurídica, no

crime continuado trabalha-se como se fosse apenas um crime . Sendo assim, deve-se

aplicar uma só pena.

PERGUNTA: qual lei deve ser aplicada? Resposta: será a Lei “B”, mesmo que mais

gravosa. É a Súmula 711/STF.

Súmula 711/STF: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao

crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da

permanência.

Crime Continuado VS combinação de Leis Penais

PERGUNTA: é possível a combinação de Leis para favorecer o réu? Resposta: há

divergência e não está consolidada no STF.

Primeira corrente - minoritária: não é possível, pois o juiz, assim agindo,

transforma-se em legislador, criando uma terceira Lei. Adotada por Nelson Hungria.

É a tendência do STF.

Segunda corrente - majoritária: se o juiz pode aplicar o “todo” de uma Lei ou de

outra para favorecer o agente, pode escolher parte de uma e de outra para o

mesmo fim. Basileu Garcia, seguido pela maioria.

A tendência do STF é a primeira corrente, mas ainda não está consolidado.

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Art. 3º do CP – Lei excepcional ou temporária

CP, Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua

duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato

praticado durante sua vigência.

Lei temporária ( ou temporária em sentido estrito): é aquela que tem prefixado no

seu texto o tempo de sua vigência. Ex.: Lei “A”, que vai de 01.01.12 a 01.06.12.

Lei excepcional ( ou temporária em sentido amplo): é a que atende a transitórias

necessidades estatais, tais como guerras, epidemias, calamidades, etc. Perdura por

todo o tempo excepcional. Ex.: Lei “A”, que vai de 01.01.12 até o fim da epidemia.

Atos praticados durante a vigência de Lei excepcional ou temporária continuam sendo

punidas mesmo após a cessação de sua vigência. Ou seja, são leis ultrativas. Se não

fosse assim, haveria uma ineficácia preventiva em relação aos fatos cometidos na

iminência do seu vencimento.

PERGUNTA: o art. 3º do CP foi recepcionado pela CF/88? Resposta: lembrando que o

art. 3º do CP prevê hipótese excepcional de ultratividade maléfica. Há duas correntes:

Primeira corrente - minoritária: Zaffaroni, percebendo que a CF não traz qualquer

exceção à proibição da ultratividade, ensina que o art. 3º não foi recepcionado.

Concordam com ele Rogério Greco e Paulo Queiróz.

Segunda corrente - majoritária: predomina o entendimento de que a ultratividade

da lei temporária ou excepcional não infringe a Constituição, pois não há duas leis

em conflito no tempo. As leis temporárias e excepcionais versam sobre matérias

específicas.

Obs.: Frederico Marques leciona que a lei temporária não é ultrativa, mas continua

em vigor, embora não seja aplicável.

Tempo de crime VS Sucessão de complementos de norma penal em branco

Lei “A” (N.P.B.) é complementada pela norma “X”, que é alterada pela norma “Y”.

PERGUNTA Difícil (MP/SP): o novo complemento da norma penal em branco, se mais

benéfico , retroage? Resposta : temos 4 correntes.

1ª corrente : a alteração do complemento da norma penal em branco deve sempre

retroagir, desde que mais benéfica para o acusado. (Paulo José da Costa Jr)

2ª corrente : a alteração do complemento da norma penal em branco, mesmo que

mais benéfica, não retroage. (Frederico Marques)

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3ª corrente : só tem importância a variação do complemento da norma penal em

branco quando provoca uma real modificação da figura típica , da conduta

criminosa, caso em que retroage. (Mirabete)

4ª corrente : a alteração de um complemento de uma norma penal em branco

homogênea (lei complementada por lei), se benéfica, retroage. Quando se tratar de

norma penal em branco heterogênea e seu complemento não se revestir de

excepcionalidade, retroage quando mais benéfica. Se o complemento for

excepcional, tem ultratividade. (Alberto Silva Franco e STF)

Exemplos de aplicação das quatro correntes

Art. 237, CP - Contrair casamento com impedimento. Norma penal em branco homogênea.

Art. 33, Lei de Drogas - Tráfico de Drogas. Norma penal em branco heterogênea.

Art. 2º, Lei 1521 – transgredir tabelas de preço. Norma penal em branco heterogênea.

Ex.: suprime-se uma hipótese de impedimento do CC.

Ex.: retira o lança-perfume do rol de drogas da Portaria.

Ex.: atualiza o valor máximo para venda de R$ 20 para R$ 30 (Portaria)

1ª C: a alteração benéfica do

complemento retroage.

1ª C: a alteração benéfica do

complemento retroage.

1ª C: a alteração benéfica do

complemento retroage.

2ª C: a alteração, mesmo que

benéfica, não retroage.

2ª C: a alteração, mesmo que

benéfica, não retroage.

2ª C: a alteração, mesmo que

benéfica, não retroage.

3ª C: havendo real modificação

da figura abstrata, retroage.

3ª C: havendo real modificação

da figura abstrata, retroage.

3ª C: não havendo modificação

da figura abstrata, mas mera

atualização, não retroage.

4ª C: tratando-se de alteração

benéfica de norma penal em

branco homogênea , retroage.

4ª C: N.PB. heterogênea, não se

revestindo de excepcionalidade,

sendo benéfica, retroage.

4ª C: N.P.B. heterogênea,

revestindo-se de

excepcionalidade, não retroage.

Retroatividade de Jurisprudência mais benéfica

Questão importante em países que adotam o sistema de precedentes judiciais. No Brasil,

começou a ter interesse com decisões e súmulas vinculantes. A doutrina bem admitindo a

retroatividade de jurisprudência mais benéfica em casos de súmula vinculante e controle

concentrado de constitucionalidade.

Aula 5

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Eficácia da Lei Penal no Espaço

Sabendo que um fato punível pode, eventualmente, atingir os interesses de dois ou mais

Estados igualmente soberanos, o estudo da lei penal no espaço visa descobrir qual é o

âmbito territorial de aplicação da lei penal brasileira, bem como de que forma o Brasil se

relaciona com outros países em matéria penal.

Em resumo, estamos estudando quais as fronteiras de atuação da lei penal brasileira.

Quando um fato punível desperta o interesse de punir de mais de um país soberano, seis

princípios são utilizados para resolver possível conflito:

1. Princípio da Territorialidade

Aplica-se a lei penal do local do crime, não importando a nacionalidade do agente ou da

vítima.

2. Princípio da Nacionalidade/ Personalidade Ativa

Aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente, não importando o local do crime, a

nacionalidade da vítima ou do bem jurídico.

3. Princípio da Nacionalidade/ Personalidade Passiva

Aqui temos divergência:

1ª corrente: Aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente apenas quando atingir um

bem jurídico do seu próprio Estado ou de um concidadão , não importando o local do

crime. (Damásio de Jesus, Capez, etc.)

2ª corrente: Aplica-se a lei penal da nacionalidade da vítima, não importando a

nacionalidade do agente ou o local do crime. (LFG, Flávio Monteiro de Barros e Cesar

Roberto Bittencourt).

É discussão meramente teórica, não havendo jurisprudência para aclarar o assunto.

4. Princípio da Defesa ou Real

Aplica-se a lei penal da nacionalidade do bem jurídico lesado , não importando a

nacionalidade dos envolvidos ou o local do crime.

5. Princípio da Justiça Penal Universal ou Cosmopolita

O agente fica sujeito à lei penal do país onde for encontrado, não importando a

nacionalidade dos envolvidos, do bem jurídico ou o local do crime.

Dica : são crimes previstos em tratados internacionais.

6. Princípio da Representação

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A lei penal nacional aplica-se aos crimes praticados em aeronaves ou embarcações

privadas, quando no estrangeiro e aí não sejam julgados, não importando a nacionalidade

do agente nem do bem jurídico.

Como regra, o Brasil adotou o princípio da territorialidade. Os demais princípios são

aplicados nas hipóteses de extraterritorialidade da lei penal nacional.

Territorialidade Aplica-se a lei brasileira ao crime cometido no território nacional. Regra

Nac. ativa Crime praticado por brasileiro.

Hipóteses de

extraterritorialidade

Nac. passiva Crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil.

Defesa (Real)

Vida ou a liberdade do Presidente; Patrimônio ou a fé pública da

Adm; Contra a administração pública, por quem está a seu

serviço.

Justiça

universal

Genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no

Brasil; crime que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou

a reprimir.

Representação

Crimes praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras,

mercantes ou de propriedade privada, quando em território

estrangeiro e aí não sejam julgados.

Princípio da Territorialidade (temperada / relativa)

PERGUNTA: o art. 5º do CP adotou a territorialidade absoluta ou relativa (temperada )?

Resposta: como o próprio artigo mostra, adotou-se a territorialidade temperada, pois

convenções, tratados e regras de direito internacional podem impedir a aplicação da lei

brasileira ao crime cometido no território nacional. É a intraterritorialidade.

CP, Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras

de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.

Territorialidade : o crime ocorre no Brasil e a lei aplicada é a brasileira.

Extraterritorialidade : o crime ocorre no estrangeiro e a lei aplicada é a

brasileira.

Intraterritorialidade : o crime ocorre no Brasil e a lei aplicada é a estrangeira.

Cuidado! Diversamente do que ocorre no Direito Civil, em nenhuma hipótese o Juiz

criminal pode aplicar a legislação penal estrangeira. Na intraterritorialidade, quem

aplica a lei estrangeira é o juiz estrangeiro.

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Exemplos de intraterritorialidade : imunidade diplomática; TPI (Tribunal Penal

Internacional).

PERGUNTA de concurso: o TPI viola o monopólio de punir do Estado? Resposta: Não. Art. 1º

do Estatuto de Roma.

Art. 1º - É criado, pelo presente instrumento, um Tribunal Penal Internacional ("o

Tribunal"). O Tribunal será uma instituição permanente, com jurisdição sobre as pessoas

responsáveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional, de acordo com

o presente Estatuto, e será complementar às jurisdições penais nacionais. A

competência e o funcionamento do Tribunal reger-se-ão pelo presente Estatuto.

O art. 1º do Estatuto de Roma consagrou o Princípio da Complementaridade, isto é, o TPI

não pode intervir indevidamente nos sistemas judiciais nacionais, que continuam tendo a

responsabilidade de investigar e processar os crimes cometidos no seu território, salvo nos

casos em que os Estado se mostrem incapazes ou não demonstrem efetiva vontade de punir

os seus criminosos.

Conclusão : em regra, a lei penal brasileira deve respeitar as fronteiras do território

nacional.

Território nacional

PERGUNTA de concurso: o que se entende por território nacional ? Resposta: espaço

físico (geográfico), mais o espaço jurídico (ou por ficção/ equiparação/ extensão), previsto

no art. 5º, §§ 1º e 2º.

CP, art. 5º, § 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do

território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou

a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as

aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada,

que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.

§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de

aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se

aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo

correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil .

Conclusões:

1. Quando os navios ou aeronaves forem públicos ou estiverem a serviço do governo brasileiro, são considerados partes do nosso território onde quer que se encontrem. Não importa se está sobrevoando outro país ou se o crime foi cometido por estrangeiro ou contra estrangeiro. Pela territorialidade, aplica-se a lei brasileira. É extensão do território nacional.

2. Se privados, quando em alto-mar ou espaço aéreo correspondente, seguem a lei da bandeira que ostentem. Nenhum país exerce soberania em alto-mar. O conceito de liberdade em alto-mar está no art. 87 da Convenção das Nações Unidas sobre o direito do mar (1982).

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3. Quanto aos estrangeiros em território brasileiro, desde que públicos, não serão considerados parte do nosso território (Princípio da Reciprocidade).

As Embaixadas

PERGUNTA de concurso: embaixada é extensão do território que representa? Resposta:

prevalece que não, apesar de invioláveis. Quanto á territorialidade das embaixadas,

mesmo havendo divergências entre alguns doutrinadores, prevalece que não fazem parte

do território do país que representam, apesar de invioláveis.

Casos concretos que caem em concurso

Problema 1: embarcação privada brasileira em alto-mar naufraga. Sobre os destroços

dessa embarcação, um italiano mata um holandês. A lei de qual país é aplicada ao caso?

Resposta: aplica-se a lei brasileira, pois os destroços continuam ostentando a bandeira.

Problema 2: embarcação privada brasileira colide com embarcação privada portuguesa

em alto-mar, naufragando ambas. Dois estrangeiros constroem uma jangada com os

destroços de ambas as embarcações. Ali, um italiano mata um holandês. A lei de qual

país é aplicada ao caso? Resposta: o CP não explica essa situação, na dúvida, aplica-se

a lei da nacionalidade do agente.

Problema 3: navio público da Colômbia atracado na costa brasileira. Se o crime ocorrer

no interior dessa embarcação, por se tratar de navio público, aplicar-se-á a lei

colombiana. E se o marinheiro sai do navio e comete o crime no território brasileiro, a lei

de qual país é aplicada ao caso? Resposta: há duas situações:

1) Se o marinheiro estiver a serviço do governo colombiano, aplica-se a lei colombiana. 2)

Se não estiver a serviço do seu governo, aplica-se a lei brasileira.

Problema 4: embarcação privada holandesa, fora do mar territorial brasileiro, pratica

abortos, o que é permitido na Holanda. Uma brasileira sai do nosso território, vai até esse

navio e pratica aborto. Ela poderá ser punida? Resposta: Não, pois, em alto-mar,

prevalece a lei da bandeira, no caso, a holandesa, onde aborto não é crime.

Teoria da Ubiquidade

É necessário verificar quando, em concreto, se pode afirmar que um crime foi realizado no

território brasileiro. Na discussão do assunto, temos três teorias:

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i. Teoria da Atividade : considera-se lugar do crime aquele em que se desenvolveu a

conduta.

ii. Teoria do Resultado : considera-se lugar do crime aquele em que ocorreu o

resultado.

iii. Teoria da Ubiquidade (mista) : considera-se praticado o crime no lugar em que

ocorreu a conduta, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

Foi a adotada pelo CP, em seu art. 6º:

CP, Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou

omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se

o resultado.

CUIDADO! Se no território brasileiro ocorre unicamente o planejamento

ou preparação do crime, não se aplica a lei brasileira, salvo quando o

Brasil pune atos preparatórios, como no crime de quadrilha ou brando.

Princípio da passagem inocente

PROBLEMA: embarcação privada sai de Portugal com destino ao Uruguai. Quando está

no mar territorial brasileiro, em seu interior ocorre um homicídio. Aplica-se a lei brasileira?

Resposta: de acordo com o art. 5º, § 2º, CP, aplica-se a lei brasileira.

CP, art. 5º, § 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo

de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se

aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo

correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.

Todavia, lei posterior mudou esse entendimento. É a Lei 8.617/93 (art. 3º), que criou o

direito de passagem, prevendo hipóteses que excepcionam o art. 5º, § 2º.

Lei 8.617/93, Art. 3º É reconhecido aos navios de todas as nacionalidades o

direito de passagem inocente no mar territorial brasileiro.

§ 1º A passagem será considerada inocente desde que não seja prejudicial à paz,

à boa ordem ou à segurança do Brasil, devendo ser contínua e rápida.

§ 2º A passagem inocente poderá compreender o parar e o fundear, mas apenas

na medida em que tais procedimentos constituam incidentes comuns de

navegação ou sejam impostos por motivos de força ou por dificuldade grave, ou

tenham por fim prestar auxílio a pessoas a navios ou aeronaves em perigo ou em

dificuldade grave.

§ 3º Os navios estrangeiros no mar territorial brasileiro estarão sujeitos aos

regulamentos estabelecidos pelo Governo brasileiro.

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Princípio da Passagem Inocente: quando o navio atravessa o território nacional apenas

como passagem necessária para chegar ao seu destino, não se aplica o art. 5º, § 2º do

CP, ou seja, não se aplica a lei brasileira.

Crime à distância Crime em trânsito Crime plurilocal

(Ou crime de espaço máximo)

O delito percorre territórios de

dois países soberanos.

O delito percorre territórios

de mais de dois países

soberanos.

O delito percorre territórios

do mesmo país.

Gera conflito internacional de

jurisdição.

Gera conflito internacional

de jurisdição.

Gera conflito interno de

competência.

Resolve-se o conflito, no Brasil,

pela aplicação do art. 6º do CP

(Teoria Ubiquidade).

Também se aplica o art. 6º

do CP, Teoria da Ubiquidade.

Resolve-se pelo art. 70 do

CPP: competência do juiz do

local da consumação .

Hipóteses de Extra territorialidade (Art. 7º do CP)

CP, Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:

I - os crimes: (extraterritorialidade incondicionada)

a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; (Princípio da Defesa ou Real)

b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; (Princípio da Defesa ou Real)

c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; (Princípio da Defesa ou Real)

d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; (Duas correntes: Princípio da Justiça universal (Nucci - prevalece hoje); Princípio da Defesa)

II - os crimes: (extraterritorialidade condicionada)

a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; (Princípio da Justiça universal)

b) praticados por brasileiro; (Princípio da Nacionalidade Ativa)

c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. (Princípio da Representação)

§ 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. (por isso é incondicionada)

§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: (por isso é condicionada)

a) entrar o agente no território nacional;

b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;

c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;

d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;

e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.

§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: (Duas correntes: P. da Nacionalidade Passiva; P. da Defesa) (extraterritorialidade hipercondicionada)

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a) não foi pedida ou foi negada a extradição;

b) houve requisição do Ministro da Justiça.

Há três hipóteses de extraterritorialidade: inciso I (hipóteses de extraterritorialidade incondicionada), II (hipóteses de extraterritorialidade condicionada) e § 3º (hipóteses de extraterritorialidade hipercondicionada).

O que mais cai em concurso é a hipótese de crime praticado por brasileiro no estrangeiro. Obs.: trata-se de contrapartida necessárias à vedação de extradição do cidadão brasileiro. Caso não existisse essa hipótese de extraterritorialidade, o cidadão que cometesse o delito no estrangeiro e regressasse ao território nacional teria sacramentada a sua impunidade.

Ex.: brasileiro, nos EUA, mata um mexicano (§2º, I, “b” e “c”), regressando (§2º, I, “a”), em seguida, ao território nacional.

PERGUNTA 01: é caso de extraterritorialidade da lei penal brasileira? Resposta: sim. Art. 7º, inciso II, b, CP, hipótese de extraterritorialidade condicionada, pois devem estar presentes todas as condições do art. 7º, § 2º.

CP, art. 7º, § 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições:

a) entrar o agente no território nacional; Entrar não significa permanecer. Basta entrar. Prevalece que território nacional abrange o território jurídico do art. 5º, § 1º, CP.

b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;

c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;

O texto não está falando em extraditar o brasileiro. Apenas usa os mesmos crimes.

d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; É o oposto das hipóteses do inciso I.

e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.

PERGUNTA 02: de quem é a competência para processo e julgamento, justiça estadual ou justiça federal? Resposta: em regra, justiça estadual. Só será da federal, nas hipóteses do art. 109 da CF.

PERGUNTA 03: de quem é a competência territorial? Resposta: art. 88, CPP. Capital do Estado em que o agente mora ou morou no Brasil. Se nunca morou no Brasil, é a capital da República (justiça do DF). ATENÇÃO! Não é para a cidade onde mora, mas para a Capital do Estado.

ATENÇÃO! A extraterritorialidade incondicionada faz aplicar a lei brasileira de qualquer forma, mesmo que o agente seja absolvido ou condenado no estrangeiro.

CP, art. 7º, § 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira,

ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.

O agente, assim, pode ser processado, condenado e executado no Brasil e no estrangeiro pelo mesmo fato. Mas isso não é “bis in idem”? O art. 8º do CP minimiza:

CP, Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo

mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas. 

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Apesar de Francisco de Assis Toledo ensinar que o art. 8º do CP impede a dupla punição (“bis in idem”), prevalece que apenas atenua. Trata-se de hipótese excepcional, em que o “bis in idem” serve para reforçar a soberania do nosso país.

Aula 6 (ou aula 5 extra)

Validade da lei penal em relação às pessoas: Imunidades

PERGUNTA de concurso: O art. 5º, Caput e inciso I, da CF, permitem falar em

imunidades? Analisar o instituto da “ imunidade ” à luz do art. 5º, caput , e inciso I da CF/88.

(Imunidade VS Todos são iguais perante a Lei). Lembrando que a isonomia garantida

constitucionalmente é uma isonomia substancial, que permite tratar os desiguais de forma

desigual. Além disso, a imunidade é uma prerrogativa funcional.

“A lei penal se aplica a todos, nacionais ou estrangeiros, por igual, não existindo

privilégios pessoais. Há, no entanto, pessoas que, em virtude de suas funções ou em

razão de regras internacionais, desfrutam de imunidades. Logo, longe de ser uma

garantia pessoal, trata-se de necessária prerrogativa funcional, proteção ao cargo ou

função desempenhada pelo seu titular.”

Privilégio Prerrogativa Exceção da lei comum deduzida da

situação de superioridade das pessoas que a desfrutam.

Conjunto de precauções que rodeiam a função. Servem para o exercício da função.

É subjetivo e anterior à lei. É objetiva e deriva da lei.

Tem essência pessoal. Anexo à qualidade do órgão.

Poder frente à lei . É conduto para que a lei se cumpra.

Próprio das aristocracias das ordens sociais (nobreza, clero, etc.).

Próprio das aristocracias das instituições governamentais.

O Brasil adota o sistema de prerrogativas. Por isso, não é correto falar em “foro

privilegiado”, e sim “foro por prerrogativa de função”, pois não se trata de privilégio,

que remete a superioridade da pessoa, algo subjetivo, mas de prerrogativa, que é

conjunto de precauções que rodeiam a função.

1. Imunidades diplomáticas

São imunidades de direito público internacional de que desfrutam:

a) Os chefes de governo ou de Estado estrangeiro, sua família e membros de sua comitiva.

b) Embaixador e sua família.

c) Funcionários do corpo diplomático e sua família.

d) Funcionários das organizações internacionais , quando em serviço (Ex.: ONU).

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Em que consiste a imunidade diplomática ? O diplomata deve obediência ao preceito

primário (o conteúdo criminoso). O que a imunidade lhe garante é escapar das consequências

jurídicas (preceito secundário), sujeitando-se às consequências do seu país.

“Apesar de todos deverem obediência ao preceito primário da lei penal do país em que se

encontram (generalidade da lei penal), os diplomatas escapam à sua consequência

jurídica (punição), permanecendo sob a eficácia da lei penal do Estado a que pertencem.”

CUIDADO! A presente imunidade não impede a investigação policial.

Natureza jurídica da imunidade diplomática

PERGUNTA de concurso: Qual a natureza jurídica da imunidade diplomática? Resposta:

temos duas correntes discutindo esse assunto:

1ª corrente: Causa pessoal de isenção de pena: é a que prevalece.

2ª corrente: Causa impeditiva de punibilidade.

ATENÇÃO! A imunidade não pode se renunciada pelo agente político. Porém, o país de

origem pode renunciar a imunidade do seu diplomata (isso já aconteceu nos EUA).

Agentes consulares

PERGUNTA de concurso: Os agentes consulares desfrutam de imunidade?

Embaixador Agente consular

Tem imunidade:

a) Nos crimes comuns.

b) Nos crimes praticados em razão da função.

Tem imunidade apenas:

a) Nos crimes praticados em razão da função.

Embaixadas

ATENÇÃO! Quanto à territorialidade das embaixadas, mesmo havendo divergências

entre alguns doutrinadores, decidiu o STF que as mesmas não fazem parte do território

do país que representam, tendo em vista que as sedes diplomáticas, de acordo com a

Convenção de Viena, possuem apenas inviolabilidade.

Isso significa que para cumprir a lei brasileira no interior dessa embaixada é preciso,

antes, passar pelas regras de direito internacional, vencer burocracias internacionais.

2. Imunidade parlamentares

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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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Temos dois tipos: absoluta (art. 53, caput, CF/88) e relativa (art. 53, §§ 1º e seguintes,

CF/88).

2.1. Imunidade parlamentar absoluta (material, real, substancial); inviolabilidade;

indenidade.

Já caiu em concurso com esses outros nomes. Já foi pedida redação sobre indenidade.

CF, Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por

quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.

ATENÇÃO! De acordo com o STF, a inviolabilidade exime o seu titular de qualquer

tipo de responsabilidade (criminal, civil, administrativa e política).

Natureza jurídica da indenidade ou inviolabilidade

Temos seis correntes discutindo o assunto. Já caiu em concurso pergunta que indagando

qual corrente não era defendida no Brasil. Assim, o candidato deveria saber todas essas que

são adotadas:

i. Causa excludente de crime. (Pontes de Miranda)

ii. Causa que se opõe à formação do crime. (Basileu Garcia)

iii. Causa pessoal de exclusão de pena. (Aníbal Bruno)

iv. Causa de irresponsabilidade. (Magalhães Noronha)

v. Incapacidade pessoal penal por razões políticas. (Frederico Marques)

vi. Causa de atipicidade . (LFG e STF)

Obs.: A consequência jurídica do STF ter adotado a sexta corrente é que impede a punição

do partícipe. Sabendo que a punição do partícipe pressupõe fato principal típico e ilícito,

adotada a sexta corrente (atipicidade) o partícipe também não poderá ser punido.

# E como fica a Súmula 245 do STF?

Súmula 245 do STF: A IMUNIDADE PARLAMENTAR NÃO SE ESTENDE AO CORRÉU

SEM ESSA PRERROGATIVA.

Hoje, entende-se que essa súmula só se aplica no caso de imunidade parlamentar relativa.

Limites da imunidade material

Para que haja imunidade real, deve haver nexo causal com o exercício da função

parlamentar.

Obs. 1: nas dependências do Parlamento, o nexo causal é presumido.

Obs. 2: fora das dependências do Parlamento, o nexo deve ser comprovado.

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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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“O instituto da imunidade parlamentar absoluta não permite ações estranhas ao mandato,

sem que haja consequências. A não se entender assim, estarão os parlamentares acima do

bem e do mal, blindados, com se o mandato fosse um escudo polivalente.” (STF, INQ 2813 –

trecho de decisão do Min. Marco Aurélio)

2.2. Imunidade parlamentar relativa / formal

Tem várias espécies:

I. Imunidade relativa ao foro de julgamento. Art. 53, § 1º da CF.

CF, art. 53, § 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma,

serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.

O foro natural de Deputados e Senadores é o STF. É um foro especial criminal, não

abrangendo as ações extrapenais, nem mesmo improbidade administrativa.

Termo inicial : desde a expedição do diploma (antes mesmo da posse).

PERGUNTA de concurso: Esse foro permanece depois de terminado o mandato? Ou

seja, após o mandato a ação permanece no STF ou vai para o juiz de 1º grau? Resposta:

se o processo continuar no STF, isso deixa de ser prerrogativa e vira privilégio, pois não

se estaria considerando o mandato, mas a pessoa. Por isso, o Supremo cancelou a

Súmula 394.

Súmula 394/STF: COMETIDO O CRIME DURANTE O EXERCÍCIO FUNCIONAL,

PREVALECE A COMPETÊNCIA ESPECIAL POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO, AINDA

QUE O INQUÉRITO OU A AÇÃO PENAL SEJAM INICIADOS APÓS A CESSAÇÃO

DAQUELE EXERCÍCIO (CANCELADA).

“O STF, no julgamento da ação penal 396, decidiu que a renúncia do parlamentar para

evitar decisão da corte de processo colocado em pauta constitui manobra, inaceitável

fraude processual, permanecendo o STF competente para a análise do mérito.” Obs.: o

Min. Marco Aurélio discordou da maioria, entendendo a renúncia dentro do direito de

ampla defesa do réu.

II. Imunidade relativa à prisão. Art. 53, § 2º da CF.

CF, art. 53, § 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso

Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável.

Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa

respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a

prisão.

Termo inicial : desde a expedição do diploma.

Garantia : Só pode ser em flagrante em crime inafiançável.

Prisão pena : parlamentar pode ser preso se condenado. Prisão provisória :

o Fragrante : obs.: com a Lei 12.403/11, questiona-se

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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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se é espécie de prisão provisória. Em crime inafiançável: pode prender o

parlamentar. Em crime afiançável: não pode prender

parlamentar.o Temporária : não pode prender o parlamentar.

o Preventiva : não pode prender o parlamentar.

Obs. 1: admite-se prisão decorrente de sentença condenatória transitada em julgado.

Prisão provisória, só em flagrante de crime inafiançável.

Obs. 2: a jurisprudência estende a imunidade também para o caso de prisão civil.

Obs. 3: no caso de flagrante em crime inafiançável, a casa legislativa faz um juízo político

da clausura (conveniência e oportunidade).

PERGUNTA de concurso: parlamentar que, fora da função, ofende terceiros fazendo

referências à sua cor pode ser preso em flagrante? Resposta: não podemos confundir o

crime de injúria qualificada pelo preconceito com o crime de racismo.

Injúria qualificada pelo preconceito Racismo

Art. 140, § 3º, CP. Lei 7.716/89.

O agente atribui à vítima qualidade negativa,

fazendo referências à sua raça, cor, religião, etnia.

O agente segrega ou incentiva a segregação.

Prescritível. Imprescritível.

Afiançável. Inafiançável.

Logo, no caso, o parlamentar não pode ser preso, pois o crime foi de injúria qualificada

pelo preconceito, que é afiançável e, portanto, não permite prisão em flagrante para

parlamentar.

III. Imunidade relativa ao processo. Art. 53, §§ 3º, 4º e 5º da CF.

CF, art. 53, § 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime

ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa

respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da

maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da

ação.

§ 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo

improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora.

§ 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato.

O STF não precisa de autorização para processar o parlamentar . A imunidade

apenas garante que a Casa respectiva pode sustar o andamento da ação.

Esta imunidade só alcança os delitos praticados após a diplomação .

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Crime ocorrido antes da diplomação Crime ocorrido após da diplomação

Desde a diplomação, tem foro especial. Além do foro especial, o processo pode ser

suspenso.

Garantia : a Casa legislativa respectiva (Câmara ou Senado) poderá sustar o

andamento do processo (suspendendo também a prescrição).

CUIDADO! A imunidade não impede a instauração de inquérito policial e nem a

realização de investigação penal, mas depende de autorização do STF (posição

tranquila do STF).

IV. Imunidade relativa à condição de testemunha. Art. 53, § 6º da CF.

§ 6º Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre

informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem

sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações.

Os Deputados e Senadores, quando arrolados, estão obrigados a servir como

testemunhas.

Prestam o compromisso de dizer a verdade .

Não estão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em

razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles

receberam informações.

Assim, ninguém está dizendo que não devem servir como testemunha ou que não prestam

compromisso de dizer a verdade. Só estão desobrigados a prestar algumas informações.

Ajuste quanto a local, dia e hora para ser inquirido.

Os congressistas serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e

o juiz. Art. 221 do CPP.

CPP, Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e

deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e

Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos

Municípios, os deputados às Assembleias Legislativas Estaduais, os membros do

Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos

Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos

em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz.

Obs. 1: o parlamentar indiciado (sujeito a investigação policial) não tem a prerrogativa a

que se refere o art. 221 do CPP. É prerrogativa apenas para testemunha.

Obs. 2: o STF, na ação penal 421, retirou do parlamentar a prerrogativa do art. 221 do

CPP, pois utilizada para procrastinar, intencionalmente, o andamento e desfecho do feito.

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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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Imunidades parlamentares e o estado de sítio

PERGUNTA de concurso: as imunidades parlamentares permanecem no estado de sítio?

Resposta: as imunidades subsistirão no estado de sítio, salvo hipóteses do art. 53, § 8º

da CF.

§ 8º As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de

sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da

Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso

Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida.

Imunidades parlamentares e afastamento para exercer cargo no Executivo

PERGUNTA de concurso: parlamentar que se licencia para exercer cargo no Executivo

mantém a imunidade? Resposta: a imunidade não é privilégio da pessoa, mas

prerrogativa da função. Assim, em regra , não mantém a imunidade, que é do cargo. Por

isso foi cancelada a Súmula 4 do STF.

Súmula 4/STF: NÃO PERDE A IMUNIDADE PARLAMENTAR O CONGRESSISTA

NOMEADO MINISTRO DE ESTADO (CANCELADA).

CUIDADO! O STF, porém, entende que o parlamentar licenciado mantém o foro por

prerrogativa (continua sendo julgado criminalmente no STF). HC 95.485/AL.

3. Imunidades dos parlamentares dos Estados. Art. 27, § 1º da CF.CF, art. 27, § 1º Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais,

aplicando-se-lhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral,

inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença,

impedimentos e incorporação às Forças Armadas.

Os parlamentares dos Estados têm as mesmas imunidades dos parlamentares

federais (Princípio da Simetria).

Obs.: no caso de prerrogativa de foro, há diferença. São julgados no TJ, TRF ou TRE, a

depender de ser crime estadual, federal ou eleitoral (antes, a competência era do TSE,

mas agora é do TRE).

4. Imunidades dos parlamentares dos Municípios

Parlamentares de Municípios só possuem imunidade substancial, mesmo assim,

limitada aos atos praticados no exercício do mandato, dentro da circunscrição do

Município . Ou seja, é uma imunidade material limitada.

ATENÇÃO! Em regra, não têm imunidade relativa, mas a CE pode prever foro por

prerrogativa de função.

Dep. Federais/ Senadores Dep. Estaduais Vereadores

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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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Imunidade absoluta

Imunidade relativa

o Foro (STF)

o Prisão

o Processo

o Testemunha

Imunidade

absoluta

Imunidade

relativa

o Foro (TJ, TRF ou

TRE)

o Prisão

o Processo

o Testemunha

Imunidade absoluta apenas na

circunscrição no Município que

exercem a vereança.

Em regra, não têm imunidade

relativa.

Cuidado! A Constituição Estadual pode

prever foro por prerrogativa de função. Ex.:

CE do Piauí e do Rio de Janeiro.

Foro por prerrogativa de função e crime doloso contra a vida

PERGUNTA de concurso: em se tratando de crime doloso contra a vida, o parlamentar

com foro por prerrogativa de função será julgado no STF (TJ, TRF ou TRE) ou no Tribunal

do Júri?

Lembrar: a competência para o processo e julgamento de crime doloso contra a vida é do

Júri, conforme previsão constitucional. Mas a competência do foro por prerrogativa de

função também tem previsão na Constituição para Deputados e Senadores.

Dep. Federais/ Senadores Dep. Estaduais Vereadores

Foro: STF, prevalecendo

sobre a competência do Júri.

É a CF excepcionando a si

mesma.

Foro: TJ ou TRE,

prevalecendo sobre a

competência do Júri. É

a CF excepcionando a

si mesma.

Regra: não tem foro especial. Exceção: pode

ter previsão na CE para ir para TJ, TRF ou

TRE. Todavia, por não ser previsão da CF,

mas da CE, os crimes dolosos contra a

vida vão para o Júri. Súmula 721/STF.

Súmula 721/STF: A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece

sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela

Constituição estadual..

Aula 7 DVD 08 – aula com Luiz Flávio Gomes

Tipicidade Material

O que é crime?

Antes de tratarmos diretamente da tipicidade material, devemos entender o que é crime.

Vários conceitos há sobre crime.

1. Fato típico e antijurídico . É o conceito mais enxuto. No Brasil, é defendida pelo Finalismo

dissidente. É dissidente porque Welzel, criador do finalismo, coloca três elementos.

2. Fato típico, ilícito e culpável . No mínimo, 90% dos penalistas mundiais defende esse

conceito.

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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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3. Fato formal e materialmente típico e antijurídico . É a teoria constitucionalista do delito,

de LFG. Só tem dois elementos. Essa corrente se diferencia da primeira em razão do

aspecto material da tipicidade, ignorado pela doutrina precedente.

Há outras correntes (defendem 4 e até 5 elementos), mas não caem em concursos.

PERGUNTA: Qual é a diferença entre crime e fato punível? Resposta: o Fato punível

tem três requisitos. É a soma do crime mais ameaça de pena.

i. Fato formal e materialmente típico .

ii. Antijuridicidade .

iii. Punibilidade . É a ameaça de pena.

Crime sem pena não é fato punível. É um nada, um inútil, mas já existiu em nosso

ordenamento. Crime cometido por embaixador também é um crime impunível no Brasil.

Para o fato punível ser também culpável, além dos três requisitos acima, acrescenta-se a

culpabilidade. São três coisas: crime, fato punível e fato punível culpável.

Tipicidade

Só veremos um aspecto, que é a tipicidade material. O resto é matéria do professor

Rogério, que será vista a seguir.

Causalismo

Séc. XIX – XX. Voz Liszt e Beling (1906) (cria a tipicidade). Para eles, a tipicidade é

objetiva e NEUTRA. É mera descrição abstrata do crime. A tipicidade tem quatro

requisitos, que continuam presentes em todas as correntes:

1) Conduta humana voluntária. Animal não comete crime.

2) Resultado naturalístico (nos crimes materiais).

3) Nexo de causalidade.

4) Adequação típica. Subsunção do fato à lei.

A ciência penal (e o tipo) não leva em conta os valores, não é metajurídica. As

ciências naturais estavam numa evolução incrível e tudo passava pela ótica

delas.

Neokantismo

1900 – 1930. Mezger. A tipicidade é objetiva e VALORATIVA. Os requisitos formais

da tipicidade são os mesmos quatro. A diferença está no fato de que a tipicidade aqui

é valorativa.

Chama-se Neokantismo porque quem desenvolveu a teoria dos valores foi

Kant. Essa doutrina penal recupera essa teoria. Por isso a tipicidade é

valorativa.

A tipicidade é valorativa porque é um juízo negativo feito pelo legislador, ou

seja, o fato foi valorado negativamente como nocivo à sociedade.

Finalismo 1939 – 1960. Welzel. A tipicidade passa a ter duas dimensões, pois é objetiva e

SUBJETIVA. A objetiva, ou formal, é composta dos mesmos quatro requisitos

53

INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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acima. A tipicidade subjetiva, por sua vez, é composta de dolo e culpa. Antes, estes

elementos estavam na culpabilidade. Com Welzel, vêm para a tipicidade.

Funcionalismo

moderado

1970. Roxin. Chama-se funcionalismo porque o Direito Penal está em função da

tutela de bens jurídicos. É uma tutela fragmentária e subsidiária. Roxin criou a teoria

da imputação objetiva. Assim, o tipo passa a ter 3 dimensões, pois tem a dimensão

objetiva, SUBJETIVA e da IMPUTAÇÃO OBJETIVA. A parte objetiva continua com

os quatro requisitos. A subjetiva passa a ter apenas o dolo. A imputação objetiva

está entre a objetiva e a subjetiva e tem 3 requisitos. Primeiro se analisa a dimensão

objetiva (4 requisitos), depois a imputação objetiva (3 requisitos abaixo) e, por fim, a

dimensão subjetiva (dolo).

1. Fundada na teoria do risco, o fato é típico quando cria um risco proibido. A teoria

do risco também foi criada por Roxin e está dentro da teoria da imputação objetiva.

2. O resultado deve ter nexo com o risco criado. É o nexo de imputação.

3. Resultado dentro do âmbito de proteção da norma.

Funcionalismo

radical ou

sistêmico

Jakobs. Não falaremos dele. Há texto no blog do Luiz Flávio Gomes que trabalha

com as diferenças entre ele e Roxin. Para Jakobs, a função do Direito Penal é

proteger a norma.

Funcionalismo

reducionistaZaffaroni. Veremos essa corrente no decorrer da aula de hoje.

Teoria

constitucionalista

do delito

2001. LFG. Sistematizou a tipicidade, sem perder nada de Roxin. A tipicidade

tem 3 dimensões: formal, material e subjetiva. Só mudou o nome de imputação

objetiva para tipicidade material. Há leading case do STF que utiliza a tipicidade

material (HC 84.412), dizendo que o princípio da insignificância afasta a

tipicidade material. Quando isso foi afirmado por Celso de Mello no STF, a

doutrina penal brasileira quis saber o que era isso. A partir daí, desenvolveu-se,

na doutrina, o que seria tipicidade material. LFG, então, em 2001, dá uma

palestra em Madri e fala que a tipicidade é formal, material e subjetiva.

Tipicidade material

A tipicidade material compreende duas coisas: valoração da conduta e valoração do

resultado jurídico. Assim, o lado material da tipicidade é o lado eminentemente

valorativo. E quem valora essa conduta para saber se houve resultado jurídico? É o juiz,

na sentença. Logo, todo esse âmbito material compete ao juiz valorar.

Não tem regra objetiva na lei, então o juiz valora conforme sua cabeça. Por isso o

princípio da insignificância é fluido: determinado valor pode ser insignificante para um,

mas bastante significante para outro. Por isso, quando se valora, deve-se levar em conta

vários fatores, como, por exemplo, a situação econômica da vítima. Em regra, Tribunal

não aceita princípio da insignificância para réu reincidente.

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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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Valoração da conduta

Lembrando que o juiz, primeiro, passa pela tipicidade formal (conduta, resultado, nexo e

tipicidade), para depois vir para a tipicidade material e, depois desta, para a subjetiva .

Quem valora a conduta do réu é o juiz. Ele valora a conduta (primeiro requisito formal) de

acordo com qual critério? Resposta: Pela teoria do risco de Roxin. Ele deve perguntar: a

conduta gerou um risco proibido ou um risco permitido? Se for risco permitido, não há fato

típico material. Ex.: trafegar acima da velocidade permitida.

STJ, HC 46.525 – primeiro acórdão do STJ sobre a matéria: formatura de médicos;

delibera-se comemorar em uma chácara. Ali, um dos formandos chega drogado e ainda

bebe. Durante a festa, ele resolve nadar na piscina e morre afogado. O MP denuncia toda

a comissão de formatura por homicídio culposo. A comissão impetrou HC, mas o Tribunal

confirmou a denúncia. Aí a comissão impetra HC contra o TJ de Mato Grosso e virou o

HC acima, no STJ, que entendeu que organizar uma festa é gerar um risco permitido.

Logo, não há tipicidade material e, portanto, não há crime. O STJ trancou o processo.

Vender arma na loja, como nota fiscal e tudo o mais que a lei exige, não é gerar risco

proibido. O vendedor não responde por eventual crime cometido pelo comprador da arma.

Mesmo que saiba do futuro uso criminoso da arma, nada responde.

Assim, a criação de risco proibido ou permitido é a análise central. Quem gera o risco

proibido responde. Há alguns casos interessantes:

Lesões esportivas : dentro das regras do jogo, é risco permitido, mesmo que gere

morte. Já aconteceu isso no futebol. Mas isso exclui a tipicidade ou a antijuridicidade?

Os livros tradicionais, de base finalista, todos dirão que se trata de exclusão da

antijuridicidade, sendo exercício regular de um direito. A doutrina nova dirá que é

excludente de tipicidade material. Em concurso, deve-se olhar a banca.

Taxista : leva uma pessoa até um local e essa pessoa mata outra. O taxista

responde? Não. Roxin diz que se trata de conduta estereotipada e inócua, pela qual a

pessoa nunca responde, não gera responsabilidade penal.

Conhecimentos especiais : se o agente tem conhecimentos especiais, responde

pelo crime? Em regra, responde pelo crime. Ex.: comprar uma viagem para a Europa

para sua sogra é gerar risco permitido, mesmo que se esteja torcendo para que o

avião caia e ele realmente cair, o genro não responde. Se o genro descobriu que tem

55

INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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uma bomba no avião e se aproveita disso, aí responde pelo crime, pois tem

conhecimentos especiais. Ele sabia que o avião ia cair.

Ofendículos : são os obstáculos colocados para proteger bens, como cachorro e

caco de vidro. Dentro dos parâmetros normais, são riscos permitidos. O único cuidado

é em não abusar do direito. Ex.: cerca elétrica pode ser utilizada, mas dentro das

regras do município.

Teoria da confiança

Quem pratica uma conduta observando as regras, pode confiar que os outros também

observarão as mesmas regras. Ex.: motorista dirigindo dentro das regras de trânsito

atropela e mata um pedestre que avançou o sinal. O motorista não responde, pois podia

confiar que o pedestre seguiria as regras.

Tipicidade conglobante de Zaffaroni

Se existe uma norma no ordenamento jurídico que permite, autoriza ou fomenta uma

conduta, o que está permitido não pode ser proibido. É conglobante porque manda buscar

em todo o ordenamento. Ex.: mulher estuprada pode abortar? Sim, conforme art. 128, II

do CP.

Teoria da diminuição do risco de Roxin

Quem atua para diminuir risco de maior dano não responde. Ex.: uma pessoa ia ser

atropelada e uma outra vem e a empurra para que sai da frente do carro. A pessoa não

morre, mas quebra o nariz. Quem empurrou não responde pela lesão corporal, pois agiu

para diminuir risco.

Fato que está fora do domínio do agente: teoria do domínio do fato

O réu não responde por fato que está fora do seu domínio. Ex.: o sobrinho, único herdeiro

do seu tio, quer que ele morra e, para isso, pesquisa qual lugar da Alemanha cai mais

raios e descobre que é a floresta negra. Aí, dá para o tio uma excursão para a floresta e o

tio morre com um raio na cabeça. O sobrinho, ainda assim, não responde, porque não

tem domínio do fato. É a teoria do domínio do fato.

Autocolocação da vítima em risco em razão da própria conduta

No exemplo do médico formando que se afogou, o STJ utilizou, como segundo

argumento, a autocolocação da vítima em perigo. No caso do atirador de facas de circo,

não se aplica essa teoria, pois somente se autocolocar em risco não absolve terceiro.

56

INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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Deve ser conduta da vítima. No caso, a vítima se coloca em risco, mas a conduta é do

atirador de facas. Resta ver se ele responde por culpa consciente (em regra) ou dolo

eventual.

Valoração do resultado jurídico

É a segunda valoração da tipicidade material. O juiz deve valorar 6 coisas.

1. O resultado deve ser concreto : Não se admite perigo abstrato em direito penal por

essa teoria. Mas o STF admite – portar arma desmuniciada é crime, pois há perigo

abstrato. LFG não concorda. Na prova, trazer a divergência e seguir o STF.

2. O resultado deve ser transcendente : deve-se afetar terceiros. A autolesão não é

punida. Nesse sentido, LFG entende que crime posse de droga para uso pessoal é

inconstitucional.

3. O resultado deve ser significativo : se for insignificante, aplica-se o princípio da

insignificância.

4. O resultado deve ser intolerável : se for tolerado, não pode ser crime, como a

perfuração de orelha de criança, que seria lesão corporal, mas que é amplamente

permitido pela cultura.

5. O resultado deve ter nexo com o risco criado : é o nexo de imputação de Roxin.

Pode ser que haja um resultado sem nenhum vínculo com risco criado. Ex.: o

agente furta um carro. O dono do carro, que amava seu veículo, se assusta e

morre de infarto. O agente só responde pelo furto.

6. O resultado deve estar no âmbito de proteção da norma : Roxin doutrinou isso a

partir de um acórdão da Corte Suprema Alemã de 1952. É o exemplo dos dois

ciclistas: Dois ciclistas seguiam à noite, no acostamento, o da frente não tinha farol

e o de trás também não. O da frente atropela e mata um transeunte. O promotor

denuncia os dois, o da frente por estar à noite sem farol e o de trás por estar sem

farol e, assim, não ter iluminado o caminho do da frente. O caso chega à Suprema

Corte que continua condenando o primeiro, por ter gerado um risco proibido. O

segundo é absolvido, pois a norma que manda ter farol serve par proteger o ciclista

de acidentes próprios, não de acidentes de terceiros. Iluminar a bicicleta de terceiro

não faz parte do âmbito da norma.

Aula 8

57

INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

Prof. Rogério Sanches

Teoria Geral do Delito

1. Introdução

Essa introdução pode ser usada em qualquer redação de teoria geral do delito, sobre

qualquer tema.

Inúmeros fatos ocorrem no mundo e, pelo princípio da exteriorização do fato, o nosso

direito penal só se preocupa com os fatos. É direito penal do fato, em oposição ao direito

penal do autor, que pune uma pessoa pelo que ela é, pelo seu estilo de vida.

Os fatos podem ser humanos ou da natureza. Fatos da natureza não interessam ao

direito penal, que só se importa com fatos humanos, pois o direito penal é seletivo.

Os fatos humanos podem ser desejados (sociais) ou indesejados (antissociais). O direito

penal, sendo seletivo, não se preocupa com os fatos humanos desejados, sociais, mas

apenas com os antissociais.

Mas o direito penal é orientado pelo princípio da intervenção mínima, o que significa que

nem todos os fatos humanos indesejados interessam ao direito penal. Apenas os fatos

humanos antissociais consistentes em uma conduta produtora de um resultado com nexo

causal e com ajuste formal e material a um tipo penal (tipicidade). Ocorrendo isso, deixa

de ser um simples fato para ser um fato tipicamente penal, um fato típico, que é o primeiro

substrato do crime.

Mas o crime não sobrevive apenas com fato típico, pois precisa também de ilicitude e,

conforme a maioria, a culpabilidade. Presentes eles, nasce a consequência jurídica, que é

a punibilidade.

Fatos : princípio da exteriorização do fato – direito penal do fato, não do autor.

a) Natureza: não interessa ao direito penal.

b) Humanos :

Desejados (sociais)

Indesejados (antissociais) – o direito penal é orientado pela intervenção mínima.

Fatos indesejados atípicos

Fatos típicos (conduta, resultado, nexo causal e tipicidade) – primeiro substrato do crime.

2. Fato típico

Conceito: É o primeiro substrato do crime. É um fato humano antissocial consistente

numa conduta produtora de um resultado com ajuste formal e material a um tipo penal.

58

Fato típico + Ilicitude + Culpabilidade = Punibilidade (consequência jurídica)

INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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II.1. Elementos do fato típico

Conduta .

Resultado .

Nexo causal .

Tipicidade : não se confunde com tipo penal. É a operação de ajuste fatotipo

penal. Ex.: art. 121 – matar alguém. Fato: Tício matou alguém. Há um ajuste entre

o fato e o tipo penal, que é um modelo de conduta proibida.

O tipo penal tem os seguintes elementos:

a) Subjetivos : indicam a finalidade especial que anima o agente (“... com o fim de...”).

b) Objetivos : dizem respeito ao fato em si mesmo. Podem ser:

Descritivos : sensíveis, percebidos pelos sentidos.

Normativos : demandam juízo de valor.

ATENÇÃO: Nem todos os tipos penais são dotados de elementos subjetivos e nem todos

são dotados de elementos objetivos normativos, mas todos os tipos penais são

compostos de elementos descritivos. Ex.: art. 121. Matar alguém: só tem elementos

descritivos; art. 154. Violação de segredo profissional – “... sem justa causa...”: se a

causa é justa ou não, percebe-se apenas mediante um juízo de valor; art. 299. Falsidade

ideológica – “... com o fim de...”.

PERGUNTA de concurso: o que é elemento científico do tipo penal? Resposta: não se

confunde com elemento subjetivo, nem é descritivo e menos ainda demanda juízo de

valor. É um elemento que manda ir à ciência buscar seu conceito. Ex.: art. 24 a 27 da lei

de biossegurança (Lei 11.105/2005): embrião, célula germinal, zigoto, clonagem, OGM,

etc.

Elementos científicos do tipo: Transcendem o mero elemento

normativo. Não há um juízo de valor a ser concretizado. Recorre-se

ao significado do termo de determinada ciência natural.

II.2. Conduta

59

INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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O conceito de conduta varia conforme a teoria adotada . Vamos estudar a teoria

Causalista, Neokantista, Social da ação etc. Livro: Fábio Guaragni: Da Conduta.

Teoria Causalista ou Causal ou Natural da ação

Para essa teoria, crime é fato típico, ilicitude e culpabilidade. É uma teoria, portanto,

tripartite. São adeptos dessa teoria Von Liszt e Beling. Na culpabilidade se encontra a

imputabilidade, dolo e culpa, que são, aqui, espécies de culpabilidade , e não elementos.

Se o agente quis o resultado, há culpabilidade dolo, se não quis, há culpabilidade culta. A

conduta está dentro do fato típico, sendo ação humana voluntária , causadora de

modificação no mundo exterior. Os tipos penais devem ser meramente descritivos, sem

elementos normativos e/ou subjetivos. Como dolo e culpa estão na culpabilidade, não se

pode analisá-los antes, o que é requerido pelos elementos subjetivos e normativos.

PERGUNTA de concurso: qual a definição de tipo normal e tipo anormal? Resposta: essa

classificação tem interesse para o causalismo, em que o tipo normal é composto

somente de elementos objetivos descritivos. Já o tipo anormal é composto também de

elementos normativos e subjetivos. É chamado anormal porque é incompatível com a

base da teoria de que dolo e culpa são analisados somente na culpabilidade.

Teoria causal da ação

Fato típico

Conduta : ação humana voluntária, causadora de

modificação no mundo exterior.

Dolo e culpa pertencem à culpabilidade (como

espécies).

a. Tipo normal : só tem elementos descritivos.

b. Tipo anormal : tem elementos normativos e subjetivos.

Ilicitude Culpabilidade

Imputabilidade

Culpabilidade

dolo/culpa

Dolo e culpa são

espécies de culpabilidade.

Críticas ao causalismo

1. Conceito de conduta como “ação”: não abrange os crimes omissivos.

2. Dolo e culpa na culpabilidade.

3. Não reconhece como normal a presença de elementos subjetivos e normativos no

tipo: a esmagadora maioria dos tipos penais são compostos por esses elementos.

Teoria Neokantista da ação

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É uma teoria de base causalista. Por isso é tripartite, sendo o crime fato típico, ilicitude e

culpabilidade. São adeptos dessa teoria Rickert e Lask. Na culpabilidade se encontra a

imputabilidade, a exigibilidade de conduta diversa (novidade dessa teoria), dolo e culpa,

agora como elementos da culpabilidade, e não mais espécies. Na prática muda pouca

coisa, mas na teoria muda. Deixa de ter duas culpabilidades para ter só uma. A conduta

está dentro do fato típico, sendo comportamento (ação ou omissão) humano voluntário ,

causador de modificação no mundo exterior. Os tipos penais admitem elementos não

descritivos, o que acaba sendo uma contradição.

Teoria neokantista da ação

Fato típico

Conduta : é comportamento humano voluntário,

causador de modificação no mundo exterior.

Como é comportamento, abrange a

omissão.

Dolo e culpa permanecem na culpabilidade,

não mais como espécies, mas como elementos.

Admite elementos não descritivos no tipo.

Ilicitude Culpabilidade

Imputabilidade

Exigibilidade de conduta diversa

Dolo

Culpa

Dolo e culpa são elementos.

Críticas ao neokantismo

1. Partindo de conceitos causalistas, ficou contraditória quando reconheceu normal a

presença de elementos não descritivos no tipo.

2. Dolo e culpa na culpabilidade.

Teoria Finalista da ação

É uma teoria tripartite, sendo o crime fato típico, ilicitude e culpabilidade. É adepto dessa

teoria Hans Welzel. Na culpabilidade se encontra a imputabilidade, a exigibilidade de

conduta diversa e potencial consciência da ilicitude. Dolo e culpa não estão mais na

culpabilidade, não tem esse elemento subjetivo. A conduta está dentro do fato típico,

sendo comportamento humano voluntário , psiquicamente dirigido a um fim. No início,

conceituou-se como “... dirigido a um fim ilícito”. Mas esse conceito foi tão criticado, por

excluir o crime culposo, que os finalistas retiraram o termo “ilícito” do conceito. Dolo e

culpa migram da culpabilidade para o fato típico como elementos implícitos.

Teoria finalista da ação

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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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Fato típico

Conduta : é comportamento humano voluntário,

psiquicamente dirigido a um fim.

Dolo e culpa migram para o fato típico, como

elementos implícitos.

Ilicitude Culpabilidade

Imputabilidade

Potencial consciência da ilicitude

Exigibilidade de conduta diversa

Não se encontra dolo e

culpa.

Críticas ao finalismo

É frágil na explicação dos crimes omissivos. Toda sua estrutura é construída com

base nos crimes omissivos, sendo teoria da ação. Não é que não explica, mas

explica mal.

Centralizou a teoria no desvalor da conduta, ignorando o desvalor do resultado.

Teoria Finalista dissidente

CUIDADO! No Brasil nasceu a Teoria Finalista Dissidente, que discorda um pouco da

original. Um adepto é René Ariel Dotti. Para a Dissidente, o crime é um fato típico e

ilicitude. A Culpabilidade não integra o crime, mas é juízo de censura, mero pressuposto

de aplicação da pena.

É uma teoria criticada porque diz que se admite um crime sem censura.

Teoria Finalista Dissidente:

Fato típico Ilicitude

A culpabilidade não integra o crime: é juízo de censura,

mero pressuposto de aplicação da pena.

Crítica ao finalismo dissidente

1. Retirando a culpabilidade do crime, admite a hipótese de crime sem censura,

quando ausente a culpabilidade no caso concreto. Isso é absurdo: ou tem crime e o

agente é censurável, ou o agente não é censurável e não há crime.

Teoria Social da ação

Para essa teoria, o crime é fato típico, ilicitude e culpabilidade (tripartite). É adepto dessa

teoria Wessels. Na culpabilidade se encontra a imputabilidade, a exigibilidade de conduta

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diversa e a potencial consciência da ilicitude. Dolo e culpa continuam no fato típico. A

conduta é comportamento humano voluntário, psiquicamente dirigido a um fim

socialmente relevante. Dolo e culpa permanecem no fato típico, mas voltam a ser

analisados no juízo de censura. É, assim, uma teoria que quer agradar a finalistas e a

causalistas. A grande crítica é acerca do que seria “fato socialmente relevante”.

Teoria social da ação

Fato típico

Conduta : é comportamento humano voluntário,

psiquicamente dirigido a um fim socialmente relevante.

Dolo e culpa permanecem no fato típico, mas

voltam a ser analisados no juízo de censura (é uma

teoria que tenta agradar a finalistas e causalistas).

Ilicitude Culpabilidade

Imputabilidade

Potencial consciência da

ilicitude.

Exigibilidade de conduta

diversa.

Crítica à teoria social

1. Não há clareza no que significa “fato socialmente relevante”.

____________________

Até agora, só vimos teorias que se preocupavam com a dogmática jurídica. Analisam o

crime com base em estruturas jurídicas. A partir de 1970, nascem na Alemanha as teorias

funcionalistas, que não analisam mais o crime propriamente dito, e sim, analisam a

finalidade do Direito Penal com base em estruturas sociológicas.

Teorias funcionalistas

Surgiram na Alemanha, a partir de 1970, como forma de submeter a dogmática penal aos

fins específicos do Direito Penal. Quer a teoria atrelada ao Direito Penal. Ex.: o que é

conduta? Primeiro diga qual a missão do direito penal para depois saber o que é conduta.

A depender da missão, variará o conceito. Como os doutrinadores divergem no tocante à

missão do direito penal, serão vários os funcionalismos.

O professor Rogério discorda de LFG no enquadramento de Zaffaroni: LFG diz que é

funcionalista; Rogério pensa que ele é finalista.

Teoria Funcionalista Moderada ou Teleológica da ação

É a teoria adotada por Roxin. Para essa teoria, crime é fato típico, ilicitude e

reprovabilidade, constituída de imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa,

63

INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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potencial consciência da ilicitude e necessidade da pena. Vemos que, ao mudar de

culpabilidade para reprovabilidade, Roxin acrescenta a necessidade da pena como

elemento. Se a pena for desnecessária, o fato deixa de ser reprovável e, portanto, deixa

de ser crime. A culpabilidade nada mais é que limite da pena. É a culpabilidade

funcional.

Missão do direito penal

Para Roxin, a missão do Direito Penal é proteger bens jurídicos indispensáveis ao

homem. Como o funcionalismo quer atrelar o Direito Penal à sua missão, o conceito de

conduta deve ter algo a ver com proteção de bens jurídicos.

Conceito de conduta

Conduta é comportamento humano voluntário, causador de relevante e intolerável lesão

ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

Hoje, o Funcionalismo de Roxin só não é a teoria mais adotada em razão de sua

substituição da culpabilidade pela reprovabilidade.

Teoria Funcionalista Teleológica da ação

Fato típico

Conduta : é comportamento humano

voluntário, causador de relevante e

intolerável lesão ou perigo de lesão

ao bem jurídico tutelado.

Ilicitude Reprovabilidade

Imputabilidade

Potencial consciência da ilicitude.

Exigibilidade de conduta diversa.

Necessidade da pena .

A culpabilidade passa a ser limite

da pena. É a culpabilidade

funcional.

Missão do Direito Penal: proteger bens jurídicos indispensáveis ao homem.

Crítica ao funcionalismo moderado ou teleológico

1. Reprovabilidade como integrante do crime.

Teoria Funcionalista Radical ou Sistêmica da ação

É a teoria criada por Jakobs. Para essa Jakobs, crime é fato típico, ilicitude e

culpabilidade, formada de imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial

consciência da ilicitude.

Missão do direito penal

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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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Para Jakobs, a missão do Direito Penal é resguardar o sistema (império da norma). Como

o funcionalismo quer atrelar o Direito Penal à sua missão, o conceito de conduta deve ter

algo a ver com resguardar o sistema.

Conceito de conduta

Conduta é comportamento humano voluntário, violador do sistema, frustrando as

expectativas normativas.

Para Jakobs, quando a pena é aplicada, ela faz um exercício de fidelidade ao Direito, e

comprova que o Direito é mais forte que a sua contravenção.

Foi nessa teoria que nasceu o Direito Penal do Inimigo. Aquele que violou o sistema deve

ser tratado como inimigo, tendo reduzido o rol de direitos e garantias.

Direito Penal do Inimigo: Características

1) Antecipação da punibilidade com a tipificação de atos preparatórios: clara

impaciência do legislador, que não aguarda o início da execução para punir o fato.

O Brasil tem um pouco disso, por exemplo, na quadrilha ou bando.

2) Criação de tipos de mera conduta: o Brasil também tem alguns tipos de mera

conduta. Logo, tem um pouco de direito penal do inimigo.

3) Criação de tipos de perigo abstrato: o Brasil admite, por exemplo, na lei de drogas.

Por mais críticas que tipos de perigo abstrato recebam, alguns crimes precisam ser

combatidos assim.

4) Flexibilização do princípio da legalidade : descrição vaga dos crimes e das penas.

Quanto mais vaga a previsão, mais fácil de abranger condutas.

5) Inobservância do princípio da ofensividade : exatamente porque trabalha muito com

crimes de perigo abstrato.

6) Inobservância do princípio da exteriorização do fato :

7) Predomínio do direito penal do autor:

8) Desproporcionalidade das penas .

9) Surgimento das chamadas “leis de luta e de combate”: Ex.: leis dos crimes

hediondos.

10)Endurecimento da execução penal : Ex.: RDD (Regime Disciplinas Diferenciado).

11)Restrição de garantias penais e processuais .

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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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Teoria Funcionalista Sistêmica da ação

Fato típico

Conduta : é comportamento humano

voluntário, violador do sistema,

frustrando as expectativas

normativas.

Ilicitude Culpabilidade

Imputabilidade

Potencial consciência da ilicitude.

Exigibilidade de conduta diversa.

Necessidade da pena .

A culpabilidade passa a ser limite

da pena. É a culpabilidade

funcional.

Missão do Direito Penal: resguardar o sistema, o império da norma.

Crítica ao funcionalismo radical ou sistêmica

1. Todas as características da Teoria Funcionalista Radical servem aos Estados

totalitários.

Hipóteses de ausência de conduta

Pudemos perceber que, do Causalismo ao funcionalismo, o denominador comum acerca

da conduta de todas as teorias é o “movimento humano voluntário”.

Voluntário significa que é dominável pela vontade. Se o movimento humano não for

dominável pela vontade, todas as teorias dizem que não tem conduta. Assim, as

hipóteses de ausência de conduta são:

1. Caso fortuito ou força maior.

2. Coação física irresistível.

CUIDADO : A coação moral irresistível é causa excludente da culpabilidade,

não da conduta.

3. Movimentos reflexos.

CUIDADO : os movimentos reflexos previsíveis não excluem conduta.

4. Estados de inconsciência. Ex.: sonambulismo.

Aula 9

Espécies de conduta

Veremos dolo, culpa e preterdolo. Veremos, ainda, erro de tipo, ação e omissão.

1. Crime dolosoCP, Art. 18 - Diz-se o crime:

I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;

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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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O conceito cobrado em concurso vai além desse conceito legal.

Há doutrina que diz que é a vontade livre e consciente dirigida a realizar (ou aceitar

realizar) a conduta prevista no tipo penal incriminador. Todavia, esse conceito não está

correto justamente pelo termo “livre”. A doutrina majoritária entende que a liberdade ou

não da vontade é questão a ser analisada na culpabilidade. Vontade não livre não

exclui o dolo, mas pode interferir na culpabilidade.

De acordo com a maioria, dolo é elemento subjetivo implícito da conduta. Fábio

Guaragni e outros entendem que é elemento subjetivo da tipicidade, mas são minoria.

Dolo: vontade e consciência dirigida a realizar (ou aceitar realizar) a conduta prevista

no tipo penal incriminador. É elemento subjetivo implícito da conduta

1.1. Elementos do dolo

O dolo tem dois elementos, um intelectivo e um volitivo.

a) Elemento intelectivo: consciência.

b) Elemento volitivo: vontade.

PERGUNTA: Qual a diferença entre dolo e desejo? Resposta: dolo não se confunde com

desejo. No dolo, o agente quer o resultado delitivo como consequência de sua própria

conduta. No desejo, o agente espera o resultado como consequência de conduta ou fato

para o qual não concorre de qualquer modo.

1.2. Teorias do Dolo

1. Teoria da vontade: dolo é a vontade consciente de querer praticar a infração penal

(não se fala em vontade livre). É a teoria adotada no caso de dolo direto .

2. Teoria da representação: fala-se em dolo sempre que o agente tiver a previsão do

resultado como possível e, ainda assim, decide continuar a conduta.

ATENÇÃO! Esta teoria acaba abrangendo no conceito de dolo a culpa

consciente.

3. Teoria do consentimento ou assentimento: corrige a teoria anterior. Fala-se em

dolo sempre que o agente tiver a previsão do resultado como possível, e ainda

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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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assim decide continuar a conduta assumindo o risco de produzir o evento. Assim,

exclui a culpa consciente. É a teoria adotada no caso de dolo eventual .

O Brasil adotou, assim, a primeira e a terceira teoria.

1.3. Principais espécies de Dolo

I. Dolo normativo: também chamado de híbrido, é adotado pela Teoria

Neokantista e é a espécie de dolo que integra a culpabilidade, trazendo, a par dos

elementos consciência e vontade, também a consciência atual da ilicitude (seu

elemento normativo).

II. Dolo natural: também chamado de neutro, é adotado pela Teoria Finalista e

compõe a conduta, despido de elemento normativo (consciência da ilicitude), tendo

como elementos somente a consciência e a vontade.

Dolo normativo ou híbrido Dolo natural ou neutro

O crime, na teoria Neokantista, tinha na

culpabilidade a imputabilidade, exigibilidade

de conduta diversa, culpa e dolo. Os

elementos do dolo, nessa teoria, são:

Consciência

Vontade .

Consciência atual da ilicitude .

A consciência atual da ilicitude é um elemento

normativo, daí se falar em dolo normativo.

Na teoria Finalista, a culpabilidade perde o

dolo e a culpa, que vão para o fato típico. O

dolo, todavia, fica despido do elemento

normativo, que passa a integrar a própria

culpabilidade. O dolo passa a ser um dolo

natural, pois só tem elementos naturais,

intelectivo e volitivo, livre de elemento

normativo.

III. Dolo direto ou determinado: configura-se quando o agente prevê um resultado e

dirige a sua conduta na busca de realizá-lo. Ex.: Quer matar e age para matar.

IV. Dolo indireto ou indeterminado: o agente, com a sua conduta, não busca realizar

resultado certo e determinado. Possui duas formas:

a. Dolo alternativo: o agente prevê pluralidade de resultados. O agente quer

um ou outro resultado previsto. Ex: Tício prevê que com sua conduta poderá

matar ou lesionar Mévio e age querendo ou matar ou lesioná-lo.

b. Dolo eventual: o agente prevê pluralidade de resultados. O agente quer um

resultado, assumindo o risco de realizar o outro. Ex.: Tício prevê que com

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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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sua conduta poderá matar ou lesionar Mévio, mas age querendo apenas

lesioná-lo, porém, aceita o resultado morte.

A intensidade da vontade muda.

Dolo alternativo Dolo eventual

Elemento em comum: o agente prevê pluralidade de resultados.

O agente quer um OU outro resultado

previsto.

O agente quer um resultado, assumindo o

risco de realizar o outro.

Dolo de 1º grau e dolo de 2º grau (ou de consequências necessárias)

O dolo de 1º grau é o dolo direto.

Dolo de 2º grau, ou de consequências necessárias: não raras vezes, o agente

busca realizar determinado resultado, mas, para tanto, deve produzir eventos colaterais

sem os quais o evento desejado não ocorre. O agente não deseja imediatamente os

efeitos colaterais, mas tem por certa sua superveniência, caso se concretize o

resultado pretendido. Ex.: colocar uma bomba num avião para matar o desafeto. Com

relação à morte dos outros passageiros, o dolo é de 2º grau, que não se confunde com

o dolo eventual, em que o resultado aceito é somente possível, enquanto que aqui é

certo.

Dolo de 2º grau Dolo eventual

O resultado paralelo é certo e necessário. O resultado paralelo é incerto, eventual,

possível, e desnecessário.

As consequências necessárias são inerentes

ao meio escolhido.

O resultado não é inerente ao meio

escolhido, ou seja, não é decorrência

necessária dele.

.

V. Dolo cumulativo: o agente pretende alcançar dois resultados em sequência. É um

caso de progressão criminosa.

VI. Dolo de dano: a vontade do agente é causar efetiva lesão ao bem jurídico

tutelado. Não se confunde com dolo de perigo.

VII. Dolo de perigo: o agente atua com a intenção de expor a risco o bem jurídico

tutelado.

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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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Ex.: Juca joga seu carro contra Tício, que passava pela calçada, mas não o acerta. O

promotor alega tentativa de homicídio, imputando a Juca o dolo de dano. A defesa alega

que Juca só queria assustar Tício, ou seja, só tinha dolo de perigo, respondendo pelo art.

132 do CP (perigo para a vida ou saúde de outrem).

VIII. Dolo genérico: o agente tem vontade de realizar a conduta descrita no tipo penal

sem um fim específico. É classificação que perdeu a importância, pois se dizia

genérico para diferenciar do específico. Como não se fala mais em dolo específico

(vide abaixo), o dolo genérico perdeu a razão de ser.

IX. Dolo específico: o agente tem vontade de realizar a conduta descrita no tipo

penal, visando um fim específico. É classificação que perdeu a importância, pois

hoje é chamado de elemento subjetivo especial do tipo, ou fim especial de agir.

X. Dolo geral (erro sucessivo): veremos melhor na próxima aula.

XI. Dolo de propósito: é o dolo refletido. O agente age com premeditação, que nem

sempre agrava a pena.

XII. Dolo de ímpeto: é o dolo repentino. O agente age por impulso. Pode configurar

atenuante.

PERGUNTA de concurso: doente mental tem dolo? Resposta: se responder que não,

está-se a dizer que a doença mental exclui a tipicidade, pois o fato seria atípico. Para a

teoria finalista, doente mental tem consciência e vontade dentro do seu precário mundo

valorativo. É um raciocínio que serve para todo inimputável.

2. Crime culposo

O conceito legal, previsão legal: art. 18, II, CP, é muito pobre. Daremos um conceito

extenso, mas bastante completo.

CP, Art. 18 - Diz-se o crime:

II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência

ou imperícia.

Conceito: conduta voluntária que realiza um fato ilícito não querido pelo agente, mas que

foi por ele previsto (culpa consciente) ou lhe era previsível (culpa inconsciente) e que

podia ser evitado se o agente atuasse com o devido cuidado.

No art. 33, II, do CPM, há um conceito até melhor que esse.

CPM, Art. 33. Diz-se o crime:

70

INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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II - culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, atenção, ou

diligência ordinária, ou especial, a que estava obrigado em face das

circunstâncias, não prevê o resultado que podia prever ou, prevendo-o, supõe

levianamente que não se realizaria ou que poderia evitá-lo.

Antes se dizia que a culpa era, também, elemento subjetivo implícito na conduta.

Hoje, de acordo com a maioria, trata-se de elemento psicológico normativo

implícito na conduta.

2.1. Elementos do crime culposo

1. Conduta (ação ou omissão) humana voluntária: a vontade do agente limita-se à

realização da conduta, e não à produção do resultado.

2. Violação de um dever de cuidado objetivo: o agente atua em desacordo com o

esperado pela lei e pela sociedade. Se atuasse com prudência e discernimento,

evitaria o evento.

ATENÇÃO! A violação desse dever pode manifestar-se de várias formas, que são as

modalidades de culpa:

Imprudência: é a afoiteza, normalmente ligada pela doutrina a uma conduta

positiva (ação).

Negligência: é a falta de precaução, normalmente ligada pela doutrina a uma

conduta negativa (omissão).

Imperícia: é falta de aptidão técnica para o exercício de arte, ofício ou

profissão.

Em provas de caso concreto, deve-se citar o tipo de culpa e justificar: “Fulano matou

Beltrano por manifesta imprudência/negligência/imperícia, consistente em...”.

Questão de concurso (MP/RJ): o Promotor denuncia o agente por imprudência. Na

instrução, apura-se que não houve imprudência, mas imperícia. O MP pode insistir na

acusação e o juiz pode condenar, ou o MP deve aditar a denúncia? É caso de mutatio

libeli ou basta o juiz aplicar o art. 383 ( emendatio libeli )? Resposta: o MP deve aditar a

inicial. O réu se defendeu de imprudência. Condená-lo por imperícia é impedi-lo de fazer

prova de que era perito.

Muitos discordam dessa divisão em imprudência, negligência e imperícia,

pois a imprudência não deixa de ter um início de negligência, pois o afoito

deixa de ter precaução. O imperito também não deixa de ser negligente,

71

INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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pois, se não tem aptidão técnica, também deixou de ter precaução. Assim,

tudo se resume a negligência. Por exemplo, Juarez Tavares prefere não

falar em crime culposo, mas em direito penal da negligência.

3. Resultado involuntário: é o resultado não querido ou não aceito pelo agente. Em

regra, o crime culposo é material (exige resultado naturalístico).

PERGUNTA de concurso: existe crime culposo não material? Resposta:

excepcionalmente, sim. Ex.: art. 38 da Lei de drogas (11.343/06) – “prescrever (...),

culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente (...)”. Na modalidade

prescrever, o crime se consuma com a entrega da receita ao paciente.

4. Nexo entre conduta e resultado.

5. Previsibilidade: não se confunde com previsão. É a possibilidade de conhecer o

perigo.

ATENÇÃO! Na culpa consciente, o agente tem previsão.

6. Tipicidade: no silêncio da lei, só se pune crime doloso. Para punir crime culposo,

deve haver previsão expressa. Art. 18, parágrafo único, CP.

CP, Art. 18, Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode

ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.

Espécies de culpa

I. Culpa consciente ou com previsão: o agente prevê o resultado, mas espera que

ele não ocorra, supondo poder evitá-lo.

II. Culpa inconsciente: o agente não prevê o resultado, que, entretanto, era

previsível.

III. Culpa própria ou propriamente dita: o agente não quer e não assume o risco de

produzir o resultado. As duas anteriores são espécies de culpa própria.

IV. Culpa imprópria ou por extensão/assimilação/equiparação: é aquela em que o

agente, por erro evitável, fantasia certa situação de fato, supondo estar agindo

acobertado por uma excludente de ilicitude (descriminante putativa). Em razão

disso, provoca intencionalmente um resultado ilícito. Apesar da conduta ser dolosa,

o agente responde por culpa (art. 20, § 1º, 2ª parte, CP). A estrutura do crime é

dolosa, porém, é punida como se culposo fosse por razões de política criminal. Por

isso alguns admitem tentativa de crime culposo se se tratar de culpa imprópria.

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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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CP, art. 20, § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas

circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima.

Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como

crime culposo.

PERGUNTA de concurso: o que é culpa in re ipsa , também chamada de culpa

presumida? Resposta: tratava-se de modalidade de culpa admitida pela legislação penal

antes de 1940 (Código Penal), e consistia na simples inobservância de uma disposição

regulamentar. Hoje, a culpa não mais se presume, devendo ser comprovada.

Obs .: O Direito penal não admite compensação de culpas.

Consciência Vontade

Dolo direto O agente prevê o resultado. Quer produzir o resultado.

Dolo eventual O agente prevê o resultado. Aceita produzir o resultado.

Culpa conscienteO agente prevê o resultado. Não quer, não aceita e acredita

poder evitar o resultado.

Culpa inconscienteO agente não prevê o

resultado, que era previsível.

Não quer nem aceita o resultado,

já que nem o previa.

Embriaguez ao volante com resultado morte: é caso de dolo eventual ou culpa

consciente? Os Tribunais têm entendido que se trata de culpa consciente.

Racha: é caso de dolo eventual ou culpa consciente? É caso de dolo eventual.

3. Crime preterdoloso

CP, Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o

agente que o houver causado ao menos culposamente.

3.1. Crimes agravados pelo resultado

a) Crime doloso qualificado dolosamente. Ex.: homicídio qualificado.

b) Crime culposo qualificado culposamente. Ex.: incêndio culposo qualificado pela

morte culposo.

c) Crime culposo qualificado dolosamente. Ex.: homicídio culposo qualificado pela

omissão de socorro.

73

INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

Prof. Rogério Sanches

d) Crime doloso qualificado culposamente. Ex.: lesão seguida de morte. Esta quarta

espécie é chamada de preterdolo . Logo, preterdolo é uma espécie de crime

agravado pelo resultado.

Preterdolo é espécie de crime agravado pelo resultado.

No crime preterdoloso, o agente pratica um crime distinto do que havia projetado

cometer, advindo resultado mais grave, decorrente de sua negligência. Cuida-se, assim,

de espécie de crime agravado pelo resultado, havendo verdadeiro concurso de dolo e

culpa no mesmo fato (dolo na conduta e culpa no resultado). É uma figura híbrida.

3.2. Elementos do crime preterdoloso

i. Conduta dolosa visando determinado resultado.

ii. Resultado culposo mais grave do que o projetado.

iii. Nexo causal entre conduta e resultado.

ATENÇÃO! Quando o resultado mais grave advém de caso fortuito ou força maior,

não se aplica a qualificadora, evitando-se responsabilidade penal objetiva..

Aula 10.

Erro de tipo

1. Conceito

É o erro do agente que recai sobre os requisitos constitutivos do tipo penal. O agente

não tem consciência ou não tem plena consciência da sua conduta. Não sabe, ou não

sabe exatamente o que faz. Está previsto no art. 20 do CP.

CP, Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o

dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias,

supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção

de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro

§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de

pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima,

senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. 

Exemplos extraídos da jurisprudência:

74

INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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Quem subtrai ferro-velho supondo ser sucata abandonada (coisa que não pertence

a ninguém) não comete o crime de furto porque está equivocado quanto à

elementar “coisa alheia móvel”.

Quem vende a um adolescente “cola de sapateiro” pensando, em face de sua

aparência física, que se trata de pessoa maior de 18 anos, não responderá pelo

crime do art. 243 do ECA, pois não tinha consciência de que a vítima era menor.

PERGUNTA de concurso: quais são as diferenças entre erro de tipo e erro de fato?

Resposta: tabela abaixo.

Erro de fato Erro de tipo

Recai puramente sobre a situação fática.

Não abrangia o erro quanto aos

elementos normativos do tipo, que era

chamado de erro de direito.

Não se fala mais, hoje, em erro de fato

e erro de direito, só erro de tipo.

Recai:

a. Sobre os requisitos ou elementos fático-

descritivos do tipo;

b. Ou sobre os requisitos jurídico-normativos do

tipo, como “coisa alheia” (no passado, era

chamado de erro de direito).

Assim, hoje, erro de tipo é erro de fato somado

ao erro de direito.

PERGUNTA de concurso: quais são as diferenças entre erro de tipo e erro de proibição?

Resposta: tabela abaixo.

Erro de tipo Erro de proibição

Há falsa percepção da realidade que

circunda o agente. O agente não sabe (ou

não sabe exatamente) o que faz. Ex.:

Juca se apodera de ferro-velho

imaginando ser coisa abandonada.

O agente percebe a realidade, equivocando-se

sobre a regra de conduta. O agente sabe o que

faz, mas ignora a proibição da conduta. Ex.: Juca

se apropria de coisa achada, imaginando “achado

não é roubado”, não sabendo que comete crime.

Hoje, veremos apenas erro de tipo. Erro de proibição será visto nas aulas de

culpabilidade, mas exploraremos, nesta aula, as diferenças entre eles.

2. Erro de tipo: espécies

a) Erro de tipo essencial: erro que recai sobre dados relevantes do tipo penal. Se

alertado do erro, o agente deixaria de agir ilicitamente. Pode ser:

I. Inevitável:

II. Evitável:

75

INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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b) Erro de tipo acidental: erro que recai sobre dados irrelevantes do tipo. Se

alertado, o agente corrige e continua agindo ilicitamente. Pode ser:

I. Erro sobre o objeto:

II. Erro sobre a pessoa:

III. Erro na execução:

IV. Resultado diverso do pretendido:

V. Erro sobre o nexo causal:

3. Erro de tipo essencial

Trata-se de erro sobre as elementares (objetivas (fato) ou normativas (direito)), dados

principais do tipo penal. Ex.: Juca vai caçar. No local próprio para a caça, Juca vê um

arbusto se mexendo e atira, pensando que ali se escondia um animal. Depois do disparo,

percebe que lá estava uma pessoa (“alguém”).

CP, Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o

dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

Consequências do erro de tipo essencial

Vai variar conforme o erro tenha sido evitável ou inevitável. Se inevitável, exclui dolo,

porque o agente não tem consciência do que faz (um dos elementos do dolo), e também

exclui culpa, pois o resultado é imprevisível (a previsibilidade é um dos elementos da

culpa).

Já o erro evitável exclui dolo (falta de consciência), mas pune a culpa, se prevista em

lei, pois o resultado era previsível.

Erro de tipo essencial inevitável Erro de tipo essencial evitável

Exclui dolo (falta de consciência) e culpa

(falta de previsibilidade).

Exclui apenas o dolo, mas responde pela

culpa (há previsibilidade), se prevista em lei.

PERGUNTA de concurso: como distinguir o erro evitável do erro inevitável? Resposta:

temos duas correntes.

1ª corrente: Se o homem médio (de diligência mediana) pudesse evitar o erro, o erro é

evitável. Prevalece na doutrina.

2ª corrente: Deve ser analisado o rol de circunstâncias do caso concreto. A idade e o

grau de instrução do agente podem interferir na evitabilidade do erro. Doutrina moderna,

mas minoritária.

76

INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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4. Erro de tipo acidental

Não se referem aos elementos do crime. São erros quanto à prática da conduta, à

valoração do agente quanto ao que está havendo, à realização do fato ou à execução.

São apurados na prática do fato.

4.1. Erro sobre o objeto

Não tem previsão legal. A doutrina passa a ter importância muito grande.

Conceito: o agente representa equivocadamente a coisa que busca atingir com a

conduta criminosa. Ex.: Juca quer subtrair o relógio. Subtrai o relógio da vítima

imaginando ser de ouro, mas na verdade, era de latão.

Consequências do erro sobre o objeto

Não exclui dolo, nem culpa nem isenta o agente de pena. Assim, o agente responde

pelo crime considerando o objeto efetivamente atacado. Se esse objeto atingido for

insignificante, pode ser aplicado o princípio da insignificância. Se queria atingir um objeto

insignificante e acabou atingindo um bastante significante, não se aplica o princípio, pois

considera-se o objeto efetivamente atingido.

ATENÇÃO! Zaffaroni resolve o impasse aplicando o princípio do “in dubio pro

reo”, ou seja, considera-se o objeto que gerar consequências mais favoráveis para

o réu, seja o efetivamente atacado, seja o que se queria atacar. É minoria.

4.2. Erro sobre a pessoa

Previsão legal no art. 20, §3º do CP.

CP, art. 20, § 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não

isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da

vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. 

Conceito: o agente representa equivocadamente a pessoa que busca atacar com a

conduta criminosa. Ex.: Juca espera seu pai abrir a porta para matá-lo. Pensando ser

seu pai entrando em casa, Juca atira, porém, percebe que quem entrava era seu tio,

irmão gêmeo do pai.

CUIDADO! Não há erro na execução, mas apenas na representação da pessoa.

Não existe falha de pontaria.

Consequências do erro sobre a pessoa

77

INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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Não exclui dolo, nem culpa nem isenta o agente de pena. O agente responde pelo crime

considerando as qualidades da vítima pretendida.

4.3. Erro na execução ou “aberratio ictus”

Tem previsão legal no art. 73 do CP.

Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o

agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa

diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se

ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a

pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

Conceito: o agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, atinge

pessoa diversa da pretendida. Ex.: Juca, errando a pontaria, querendo matar seu pai,

acaba matando um amigo que estava ao lado da vítima pretendida.

CUIDADO! Não há erro de representação, pois a pessoa é representada

corretamente, mas erro no momento da execução. É falha de pontaria.

Erro sobre a pessoa Erro na execução

Representação equivocada da vítima. Representação correta da vítima.

Execução certeira. Execução falha.

Consequências da aberratio ictus

Não exclui dolo, nem culpa nem isenta o agente de pena. O agente responde pelo crime

considerando as qualidades da vítima pretendida. É a mesma consequência do erro

quanto á pessoa.

Se atingida também a pessoa visada, aplica-se o concurso formal de delitos .

Situações possíveis e soluções legais e sugeridas pela doutrina

a) Juca quer matar Zeca, mas, por erro na execução, acaba matando Chico: Juca

responde por homicídio doloso, considerando-se as qualidades de Zeca.

b) Juca quer matar Zeca, porém, por erro na execução, acaba matando também

Chico: Juca responde por homicídio doloso contra Zeca e por homicídio culposo

contra Chico, em concurso formal.

78

INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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c) Juca quer matar Zeca. Em razão dos disparos, causa ferimentos em Zeca e acaba

matando Chico, que estava ao lado de Zeca: Juca responde por tentativa de

homicídio contra Zeca e por homicídio culposo contra Chico, em concurso formal.

Espécies de aberratio ictus

O art. 73 mostra que há duas espécies de erro na execução:

1. Aberratio ictus por acidente: não há erro no golpe, mas desvio na execução

(acidente). Ex.: Juca coloca bomba no carro para explodir quando Zeca ligar o

motor. No entanto, quem liga o motor é seu empregado, Chico. Foi erro por

acidente e não por uso nos meios de execução; a esposa quer matar o marido e

coloca veneno em sua marmita. Pela manhã, quem come a marmita é o filho. É

caso claro de desvio na execução, aberratio ictus por acidente.

2. Aberratio ictus por erro no uso dos instrumentos de execução: erro no golpe,

falha no uso do instrumento. Quase sempre é falha na pontaria. Ex.: Juca atira em

Zeca para matá-lo, mas erra a pontaria e acaba acertando Chico.

PERGUNTA de concurso: Juca quer matar o policial federal Zeca. Por erro na

execução, acaba matando o policial civil Chico, que estava ao lado de Zeca. Qual o

crime praticado e qual a jurisdição competente (Federal ou Estadual)? Resposta: o

crime é o de homicídio, considerando as qualidades de Zeca, policial federal. Todavia,

a competência é da Justiça Estadual, pois o erro sobre a pessoa ou na execução

não tem relevância para efeito de determinação de competência. Nesse caso, não

vale a qualidade da pessoa que o agente pretendia atingir, mas sim, a pessoa

efetivamente lesada. Erro é matéria de direito penal, não interferindo no direito

processual.

4.4. Resultado diverso do pretendido ou aberratio criminis

É também uma espécie de erro na execução. Previsão legal no art. 74 do CP.

Resultado diverso do pretendido

CP, Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na

execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde

por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado

pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

79

INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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Conceito: o agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, provoca

lesão jurídica em bem jurídico diverso do pretendido. Ex.: o agente atira uma pedra

para danificar o veículo de Zeca. Por falha na pontaria, acaba acertando o motorista, que

vem a falecer. Responde por homicídio culposo do motorista.

Se o resultado pretendido é a morte do motorista e o resultado produzido é o dano no

veículo, não se aplica o art. 74. Se fosse aplicado, o agente não responderia por nada, já

que não há dano culposo. Mas e a tentativa de homicídio? Por isso não se aplica.

Alerta Zaffaroni que não se aplica o art. 74 do CP se o resultado produzido é

menos grave (bem jurídico menos valioso) que o resultado pretendido, sob pena de

prevalecer a impunidade. Nesse caso, o agente responde pela tentativa do

resultado pretendido não alcançado.

Somente se aplica o art. 74 quando se quer atingir coisa e acaba atingindo pessoa.

Se for o contrário, não se aplica. Se atingir ambos, há concurso formal.

Consequências da aberratio criminis

O agente responde pelo resultado produzido (diverso do pretendido) a título de culpa.

Se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do concurso formal .

Art. 73 do CP – aberratio ictus Art. 74 do CP – aberratio criminis

Aspecto comum: erro na execução.

O agente atinge o mesmo bem jurídico visado. O agente atinge bem jurídico diverso do

pretendido.

O resultado provocado é o mesmo que o

pretendido, mas atinge pessoa diversa.

O resultado provocado é diverso do

pretendido.

Pessoa X pessoa Coisa X pessoa

4.5. Erro sobre o nexo causal ou “ aberratio causae”

Não tem previsão legal. Tem duas espécies.

4.5.1. Erro sobre o nexo em sentido estrito: o agente, mediante um só ato,

provoca o resultado pretendido, porém com outro nexo de causalidade.

Ex.: empurro a vítima de um penhasco para morrer afogada. Na queda, bate a

cabeça numa pedra e morre de traumatismo craniano.

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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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4.5.2. Dolo geral ou erro sucessivo: o agente, mediante conduta desenvolvida

em dois ou mais atos, provoca o resultado pretendido, porém, com outro

nexo. Ex.: depois de atirar contra a vítima e imaginá-la morta, o agente joga

seu corpo no mar, vindo a morrer afogada. Por isso é chamado de erro

sucessivo, pois cada ato resulta num erro: atira e pensa que matou, joga no mar

pensando ser um cadáver.

Erro sobre o nexo em sentido estrito Dolo geral ou erro sucessivo

O agente, mediante um só ato, provoca o

resultado pretendido, porém com outro nexo

de causalidade.

O agente, mediante conduta desenvolvida em

dois ou mais atos, provoca o resultado

pretendido, porém, com outro nexo.

Consequências da aberratio causae

Não exclui dolo, nem culpa nem isenta o agente de pena. O agente responde pelo

resultado produzido. Mas com qual nexo? O pretendido ou o efetivamente ocorrido?

Temos três correntes discutindo isso.

1ª. Corrente: considera-se o nexo pretendido.

2ª. Corrente: considera-se o nexo ocorrido (real). O agente, de modo geral, aceita

qualquer meio para atingir o fim. É a que prevalece.

3ª. Corrente: deve ser considerado o nexo mais favorável para o réu.

Erro de tipo provocado por terceiro

Erro determinado por terceiro (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Art. 20, § 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.

No erro de tipo, o agente erra por conta própria. Já no art. 20, § 2º, o agente erra

induzido por terceiro. Ex.: o médico quer matar o paciente. Trocando a ampola,

induz a enfermeira a erro de modo a ministrar a substância letal na vítima, que

morre.

Consequências do erro provocado por terceiro

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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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Provocador (autor mediato) Provocado

Quem determina dolosamente o erro de

outrem responde por dolo.

Quem determina culposamente o erro de

outrem responde por culpa.

Se o erro for inevitável, exclui dolo e culpa.

Se o erro for evitável, exclui dolo, mas pune-

se a culpa.

Próxima aula: concluir erro de tipo, ação e omissão, resultado e nexo causal.

82

Erro de tipo acidentalSobre o objeto: representa erradamente a coisa que pretendia atingir (latão por ouro). Não isenta de nada e responde pelo objeto efetivamente atingido.

Sobre a pessoa: representa de forma equivocada a pessoa que pretendia atingir (erro do irmão gêmeo). Não isenta de nada e responde pelo crime considerando as qualidades da vítima pretendida.

Aberratio causae (erro sobre o nexo causal): sentido estrito: um só ato; dolo geral ou erro sucessivo: mais de um ato. Em qualquer caso, provoca o resultado pretendido, mas com outro nexo, e reponde por esse resultado, com o nexo ocorrido (prevalece).

Aberratio ictus (Erro na execução): por acidente ou erro no uso dos meios de execução, atinge pessoa diversa da pretendida (erro de pontaria). Não isenta de nada e responde pelo crime considerando as qualidades da vítima pretendida. Se atingir as duas, há concurso formal de delitos. Não interfere no direito processual.

Aberratio criminis (resultado diverso do pretendido): por acidente ou erro no uso dos meios de execução, provoca lesão em bem jurídico diverso do pretendido. Responde pelo resultado produzido a título de culpa. Não se aplica se atingir pessoa no lugar de coisa. Aplica-se concurso formal se atingir ambos objetos (unidade complexa de resultados).

Erro mandamental

Recai sobre uma norma que manda agir. É o erro do garantidor, que erra quanto ao dever de atuar.

Erro de tipo: pai vê pessoa afogando e não atua, mas não sabe que era seu filho.

Erro de proibição: médico pensa que não precisa atender traficante baleado.

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Aula 11

Erro de subsunção

83

T. Extremada da Culpabilidade.

Erro de tipo incriminador

T. Limitada da Culpabilidade.

Finalismo Teoria Normativa Pura

Erro de proibição

Erro de tipo incriminador

Erro de proibição

Erro de tipo permissivo

Incide sobre o tipo penal incriminador.Erro de fato.

Tem alcance extremado para todos os casos de erro sobre a ilicitude, de fato e de valoração.

Erro de fato (como todo erro de tipo)Pensa estar diante de uma causa justificante, mas não está.

Tem alcance limitado aos erros de valoração (potencial conhecimento da ilicitude)

Incide sobre o tipo penal incriminador.Erro de fato.

Evitável: responde pela culpa.

Culpa imprópri

a

Inevitável exclui dolo e culpa.

Evitável: podia conhecer a ilicitude (tem potencial conhecimento da ilicitude).Afasta a culpabilidade. Diminui a pena de 1/6 a 1/3.

Direto: pensa que o que está fazendo é lícito.Indireto: sabe que é ilícito, mas pensa que tem uma permissão.

Evitável: responde pela culpa.

Inevitável exclui dolo e culpa

Inevitável: Não conhece nem podia conhecer a ilicitude do ato. Afasta a culpabilidade (falta de potencial conhecimento da ilicitude).

Sobre o objeto

Na execução

Result. diverso

Provocado por 3º

Nexo causal

Sobre a pessoa

Erro de tipo acidental

Aberratio ictus

Aberratio delicti

Aberratio causae

Sentido estrito

Dolo geral ou erro sucessivo

Erro de subsunção

Erro de interpretação. Pode atenuar a pena.Para alguns é erro de proibição, sem suas consequências.

Delito putativo por erro de tipo

Imagina estar agindo ilicitamente, ignorando a ausência de uma elementar.

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PERGUNTA de concurso: o que se entende por erro de subsunção? Resposta: não se

confunde com erro de tipo, pois não há falsa percepção da realidade. Não se confunde

com erro de proibição, pois o agente sabe da ilicitude de seu comportamento. Trata-se de

erro que recai sobre interpretações jurídicas. O agente interpreta equivocadamente o

sentido jurídico do seu comportamento. Ex.: o agente não sabe que cheque é documento

público por equiparação; o agente não sabe que jurado é funcionário público para fins

penais.

Erro de subsunção: O agente interpreta equivocadamente

o sentido jurídico do seu comportamento.

Ex.: O CP, para efeitos penais, equipara o cheque a documento público. Caso o agente

falsifique cheque sem saber que é equiparado a documento público, não está em erro de

tipo, que exige que o agente não saiba o que faz, nem erro de proibição, em que o agente

desconhece o caráter ilícito de sua conduta. É erro de subsunção.

CF, art. 297, § 2º - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o

emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por

endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento

particular.

Não tem previsão legal, sendo criação doutrinária.

Consequências do erro de subsunção

Não exclui dolo, nem culpa nem isenta o agente de pena. Pode gerar somente uma

atenuante.

ATENÇÃO! Há doutrina entendendo que o erro de subsunção é espécie de Erro de

Proibição, irrelevante por cuidar de erro que afeta tão somente a punibilidade da

conduta. Ou seja, seria espécie de erro de proibição que não mereça as

consequências do erro de proibição.

Erro de tipo X Delito putativo por erro de tipo

Erro de tipo essencial Delito putativo por erro de tipo

O agente não sabe o que faz. Há falsa percepção da realidade.

O agente imagina estar agindo licitamente O agente imagina estar agindo ilicitamente.

84

INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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(Ex.: atirar contra animal, quando, na verdade,

era alguém).

(Ex.: atirar contra cadáver imaginando tratar-

se de pessoa viva).

O agente ignora a presença de uma

elementar (“alguém”).

O agente ignora a ausência de uma

elementar (“alguém”).

Exclui dolo e culpa, quando inevitável. Pune a

culpa, quando evitável.

Espécie de crime impossível.

Crime comissivo

O agente viola um tipo proibitivo, fazendo o que a lei proíbe.

Tipo proibitivo: o direito penal protege bens jurídicos proibindo algumas condutas

desvaliosas.

Ação: conduta (fazer) desvaliosa proibida pela norma. Ex.: matar alguém.

Crime omissivo

O agente viola um tipo mandamental, não fazendo o que a lei determina.

Tipo mandamental: o direito penal protege bens jurídicos determinando a

realização de condutas valiosas.

Omissão: conduta valiosa não realizada pelo agente, contrariando a determinação

da norma.

A norma mandamental pode decorrer:

a) Do próprio tipo penal: A omissão está descrita no tipo incriminador. É a omissão

própria, ou pura. Ex.: Omissão de socorro, art. 135, CP. Também pode ser crime

culposo, como o art. 13 do Estatuto do Desarmamento.

b) De uma cláusula geral: É a omissão imprópria, ou impura. Art. 13, § 2º, CP.

Descreve a omissão penalmente relevante.

CP, art. 13, § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e

podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

Também é chamado de crime comissivo por omissão .

85

INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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Omissão própria/ pura Omissão imprópria/ impura

O agente tem dever genérico de agir. O agente tem dever jurídico de evitar o

resultado.

O dever genérico atinge a todos

indistintamente.

O dever jurídico atinge somente os

garantidores (art. 13, § 2º, CP).

A omissão está descrita no tipo. O agente responde por crime comissivo, como

se tivesse agido, provocado o resultado.

Caso concreto: Juca, percebendo que Zeca agoniza, precisando de socorro, nada faz,

vindo Zeca a falecer. Se não era garantidor, nos termos do art. 13, § 2º, CP, responderá

por omissão de socorro. Se, no entanto, era garantidor, responderá pelo resultado como

se o tivesse provocado por ação (homicídio doloso ou culposo, depende do caso

concreto). Trata-se da omissão imprópria.

Erro mandamental

Erro mandamental é o erro do agente que recai sobre uma norma mandamental, ou

seja, norma que manda agir (espécie de erro de tipo).

O professor disse que é espécie de erro de tipo. Todavia há quem diga que pode

ser espécie, também, de erro de proibição, quando o garante desconhece sua

condição de garante e, por conseguinte, desconhece o caráter ilícito da sua

omissão. Ex.: a mãe vê uma criança se afogando e, não sabendo que é seu filho,

não atua, vindo esta a falecer. A mãe errou quanto a uma circunstância fática, logo,

é erro de tipo. Se, porém, um médico se recusar a atender um traficante baleado,

pensando que não tem obrigação, já que se trata de traficante, está em erro de

proibição.

Crime de conduta mista

QUESTÃO de concurso: definir crime de conduta mista. Resposta: trata-se de delito que

possui conduta antecedente por ação e conduta subsequente por omissão. Ex.: art. 169,

parágrafo único, II, do CP, que também é exemplo de crime a prazo.

CP, art. 169, II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total

ou parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou

de entregá-la à autoridade competente, dentro no prazo de quinze dias.

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Situando o estudo: estamos estudando crime, dentro do qual está o fato típico. No fato

típico, começamos a estudar conduta, vendo as teorias, ausência e espécies (dolo/culpa,

86

INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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erro de tipo, ação/omissão). Agora, veremos o próximo elemento do fato típico, que é

o resultado.

Crime

Fato típico

Conduta

Teorias

Ausência

Espécies

Dolo/culpa

Erro de tipo

Ação/omissão

Resultado

Naturalístico

Crime material

Crime formal

Crime de mera conduta

Normativo

Crime de lesão

Crime de perigo

Concreto

Abstrato

Nexo Causal

Concausas:Preexistentes

ConcomitantesSupervenientes

Absolutamente independente

Relativamente independente

Tipicidade

Ilicitude

Culpabilidade

Resultado

É elemento do fato típico e pode ser:

a) Resultado naturalístico: da conduta resulta alteração física no mundo exterior.

Nem todo crime tem resultado naturalístico. O material sempre tem, o formal

dispensa e o de mera conduta sequer prevê resultado naturalístico.

b) Resultado normativo (jurídico): da conduta resulta relevante lesão ou perigo de

lesão ao bem jurídico tutelado. Todo crime tem resultado normativo.

Classificação do crime quanto ao resultado naturalístico

i. Crime material: o tipo penal descreve conduta e resultado naturalístico,

indispensável para a consumação do crime. Ex.: homicídio.

ii. Crime formal ou de consumação antecipada: o tipo penal também descreve

conduta e resultado naturalístico, mas este é dispensável. A consumação se

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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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dá com a conduta. O resultado naturalístico é mero exaurimento do crime. Por isso

é chamado de crime de consumação antecipada. Ex.: extorsão, art. 158 do CP.

iii.Crime de mera conduta: o tipo penal descreve uma mera conduta, sem

previsão de resultado naturalístico. Ex.: violação de domicílio.

Classificação do crime quanto ao resultado normativo

i. Crime de dano ou de lesão: a consumação exige efetiva lesão ao bem jurídico

tutelado. Ex.: homicídio.

ii. Crime de perigo: a consumação se dá com a exposição do bem jurídico a uma

situação de perigo. Pode ser:

a. Crime de perigo concreto: o perigo deve ser comprovado.

b. Crime de perigo abstrato : o perigo é absolutamente presumido por lei. Há

doutrina que questiona se seria constitucional, pois o crime é presumido por

lei. Há duas correntes:

i. Inconstitucional : Crime de perigo abstrato viola o princípio da

Lesividade ou Ofensividade: está punindo alguém sem prova

concreta do perigo eventualmente gerado.

ii. Constitucional : O crime de perigo abstrato revela maior zelo do

Estado em proteger adequadamente certos interesses. O STF aceita

crime de perigo abstrato, por exemplo, no crime de embriaguez ao

volante.

Isso mostra como todo crime tem resultado normativo (jurídico). Não há crime sem lesão

ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

Nexo de causalidade

Também é elemento do fato típico.

Conceito: vínculo entre conduta e resultado. O estudo da causalidade busca concluir

se o resultado, como um fato, ocorreu da conduta e se pode ser atribuído, objetivamente,

ao sujeito ativo, inserindo-se na sua esfera de autoria por ter sido o agente do

comportamento. Está previsto no art. 13 do CP.

CP, Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é

imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a

qual o resultado não teria ocorrido. 

88

INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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O artigo 13, caput, adotou a causalidade simples, generalizando as condições, é dizer,

todas as causas concorrentes se põem no mesmo nível de importância, equivalendo-se

em seu valor (Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais ou conditio sine qua

non).

Assim, causa é toda conduta pretérita sem a qual o resultado não ocorreria como e

quando ocorreu. Para saber se a conduta foi determinante para o resultado, basta

eliminar hipoteticamente a conduta e verificar se ainda assim o resultado ocorreria quando

e como ocorreu. É a Teoria da Eliminação Hipotética dos Antecedentes Causais.

No campo mental da suposição ou da cogitação, o aplicador deve proceder à eliminação

da conduta para concluir pela persistência ou desaparecimento do resultado. Persistindo

o resultado, a conduta não é causa; desaparecendo, é causa.

Assim, a fórmula é conditio sine qua non + eliminação hipotética dos antecedentes

causais.

ATENÇÃO! Essa fórmula pode redundar no regresso ao infinito. Isso porque os

pais do criminoso, por exemplo, seriam causa do crime, os avós, bisavós,

fabricantes de armas, etc.

“A Teoria da Equivalência é muito extensa, permitindo o regresso ao infinito na

investigação do que seja causa. Numa morte por envenenamento, por exemplo, o

fabricante do veneno pode ser considerado causa; os pais do homicida podem ser

considerados causa; Adão e Eva podem ser considerados causa.”

“Entretanto, para evitar a responsabilidade de certas condutas antecedentes que

contribuíram para o resultado, a doutrina clássica analisa o dolo e a culpa como

limites da responsabilidade.”

Assim, a responsabilidade pela infração pressupõe: Imputação objetiva do evento (é

ser causa – Teoria da Equivalência – Nada tem a ver com a Teoria da Imputação Objetiva

de Roxin) + Imputação subjetiva (dolo e culpa). É preciso ser causa e ter dolo ou culpa,

para ser responsável pelo resultado.

Concausas

É a pluralidade de causas concorrendo para o mesmo evento. Ex.: Juca dispara

contra Zeca, que morre quando conduzido para o HPS em razão de acidente com a

ambulância. Temos duas causas: disparo de arma e acidente com a ambulância.

89

INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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Esse estudo é importante para se saber como será tratada a causa concorrente

(disparo) da que efetivamente causou o resultado (acidente).

Temos várias espécies de concausas:

Absolutamente independentes Relativamente independentes

A causa efetiva não se origina da causa

concorrente.

A causa efetiva se origina direta ou

indiretamente da causa concorrente

Preexistente: a causa efetiva antecede a causa concorrente.

Concomitante: a causa efetiva e a causa concorrente são simultâneas.

Supervenientes: a causa efetiva é posterior à causa concorrente.

Concausa absolutamente independente

1. Preexistente: Juca, às 19 hs, dá veneno a Zeca. Chico, às 20 hs, dispara contra

Zeca. Zeca morre às 21 hs, em razão do veneno (causa efetiva). A causa efetiva

não se origina da causa concorrente (disparo). Eliminando o disparo, a vítima

morreria do mesmo modo. Assim, o disparo não foi causa do resultado.

Chico responde por tentativa de homicídio.

2. Concomitante: Juca, às 19 hs, dá veneno a Zeca. Chico, no mesmo horário,

assalta e atira contra Zeca. Zeca morre às 20 hs, em razão dos disparos (causa

efetiva). A causa efetiva não se origina da causa concorrente (veneno). Eliminando

a causa concorrente, o resultado ocorreria do mesmo modo. Assim, o veneno não

foi causa do resultado.

Juca responde por tentativa de homicídio.

3. Superveniente: Juca, às 19 hs, dá veneno a Zeca. Às 20 hs, cai um lustre na

cabeça de Zeca. Zeca morre às 21 hs por traumatismo craniano (causa efetiva). A

causa efetiva não se origina da causa concorrente (veneno). Eliminando a causa

concorrente, o resultado ocorreria do mesmo modo. Assim, o veneno não foi causa

do resultado.

Juca responde por tentativa de homicídio.

ATENÇÃO! Em toda concausa absolutamente independente, o resultado não será

imputado à causa concorrente, respondendo o seu agente por tentativa. Para

efeitos penais, sequer é causa do resultado (art. 13, CP).

Concausa relativamente independente

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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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1. Preexistente: com a intenção de matar, Juca desfere facadas em Zeca, portador

de hemofilia, que vem a falecer em consequência dos ferimentos aliado ao seu

estado hemofílico. A hemofilia acaba sendo a causa efetiva (perda de sangue

excessiva), mas ela origina-se da causa concorrente. Eliminando a facada, o

resultado desaparece. Assim, o golpe de faca é causa do resultado.

Juca responde por homicídio consumado.

Há jurisprudência estrangeira exigindo que o agente conheça a condição particular da

vítima (hemofilia), evitando responsabilidade penal objetiva.

2. Concomitante: Juca, às 19 hs, dispara contra Zeca, que tem um ataque cardíaco

por causa do disparo e morre. A causa efetiva (ataque cardíaco) se origina da

causa concorrente (disparo). Eliminando a causa concorrente, o resultado não

ocorreria. Assim, o disparo é causa do resultado.

Juca responde por homicídio consumado.

Aula 12

3. Superveniente: Não se aplica o art. 13, caput, do CP, mas o art. 13, § 1º, CP.

CP, art. 13, § 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a

imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto,

imputam-se a quem os praticou.

ATENÇÃO! De acordo com o art. 13, § 1º, CP, existem duas espécies de concausa

relativamente independente superveniente:

i. Que por si só produz o resultado : o resultado sai da linha de desdobramento

causal normal da conduta concorrente. Estamos diante de um evento

imprevisível para a conduta concorrente. A conduta concorrente não é idônea,

adequada para produzir o resultado.

Juca atira em Zeca querendo matá-lo. Zeca vai para o hospital e ali ocorre um incêndio

no hospital e ele morre. O incêndio é uma causa relativamente independente

superveniente que por si só produziu o resultado. É algo imprevisível. A conduta

concorrente (tiro) responde por tentativa, pois não é causa do resultado.

Juca responde por tentativa de homicídio.

ii. Que não por si só produz o resultado : o resultado está na linha de

desdobramento causal normal da conduta concorrente. Estamos diante de um

evento previsível para a conduta concorrente. A conduta concorrente é idônea,

adequada para produzir o resultado.

Juca atira em Zeca querendo matá-lo. Zeca vai para o hospital e ali, por erro médico,

vem a morrer. O erro médico é uma causa relativamente independente superveniente

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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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que não por si só produziu o resultado. É o que prevalece. Entende-se que o tiro é

idôneo para produzir a morte por erro médico. Não precisa ser previsto, mas previsível, e

médico é ser humano, e homem erra. Assim, a conduta concorrente (tiro) responde por

crime consumado, pois é causa do resultado.

Juca responde por homicídio consumado.

PERGUNTA de concurso: E se for infecção hospitalar? Resposta: há divergência na

doutrina, mas o CESPE dá como causa que não por si só produziu o resultado. O STJ ,

na esfera cível, trabalha como sendo causa que por si só produz o resultado.

ATENÇÃO!

O art. 13, caput, CP, adota a causalidade simples (causa é a ação/omissão sem a

qual o resultado não teria ocorrido). É aplicado à causa absolutamente independente e

à relativamente independente preexistente e concomitante.

Já o art. 13, § 1º, CP, prevê a causalidade adequada, isto é, somente haverá

imputação do evento se, no conjunto das causas, fosse a conduta do agente,

consoante as regras de experiência comum, a mais adequada à produção do resultado

ocorrente. É o que se aplica na causa relativamente independente superveniente.

Teoria da imputação objetiva

Ainda está sendo trabalhada pela nossa doutrina. Cada manual explica de uma forma

diferente. Há visões, correntes diferentes dentro dessa grande teoria. Veremos de uma

forma mais simples, para possibilitar um estudo pessoal mais aprofundado.

Para a maioria, não há previsão legal em nosso ordenamento. Vamos comparar essa

teoria com a Teoria da Equivalência.

Direito penal baseado na Teoria da

Equivalência

Direito penal baseado na Teoria da

Imputação Objetiva

Imputação objetiva: Contenta-se com

o simples nexo causal (relação de causa e

efeito)

Imputação subjetiva: dolo e culpa.

Imputação objetiva + Imputação subjetiva

= responsabilidade penal.

Imputação objetiva: nexo causal +

nexo normativo. O nexo normativo é

composto de:

a. Criação ou incremento de um risco não

permitido.

b. Realização do risco no resultado .

c. Resultado dentro do alcance do tipo .

Imputação subjetiva: dolo e culpa.

Imputação objetiva + Imputação subjetiva =

92

INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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responsabilidade penal.

Responsabilidade penal na Teoria da Equivalência: nexo causal + dolo/culpa.

Responsabilidade penal na Teoria da Imputação Objetiva: nexo causal + nexo

normativo + dolo/culpa.

A Teoria da Equivalência gera o regresso ao infinito, só solucionado com a análise da

imputação subjetiva. A Teoria da Imputação Objetiva impede o regresso ao infinito da

imputação objetiva do resultado.

Insurgindo-se contra o regresso ao infinito da causalidade simples, a Teoria da Imputação

Objetiva enriquecer a causalidade acrescentando o nexo normativo , composto de:

a. Criação ou incremento de um risco não permitido (não tolerado pela sociedade).

b. Realização do risco no resultado (resultado na linha de desdobramento causal

normal da conduta).

c. Abrangência do resultado pelo tipo penal.

Exemplos:

1. Fabricante de automóvel e acidente de veículo. Para a teoria da Equivalência, o

fabricante é causa do acidente, pois, se não tivesse fabricado o automóvel, o

acidente não teria ocorrido (conditio sine qua non), só não respondendo

penalmente pelo acidente porque não tem dolo ou culpa. Já pela teoria da

Imputação Objetiva, o fabricante sequer seria causa. Produzir automóvel não é

criar ou incrementar um risco não permitido. Logo, não tem realização do risco no

resultado nem abrangência do resultado no tipo penal. Exclui-se o nexo normativo

e o agente não responde pelo resultado.

2. Homicídio por envenenamento e vendedor de veneno. Pela teoria da Equivalência,

o vendedor é causa, mas só responde se tiver dolo/culpa. Para a Teoria da

Imputação Objetiva, o vendedor de veneno, se o vende dentro do risco tolerado

pela sociedade, sequer é causa.

 Nexo normativo

Criação ou incremento de um risco não permitido (não tolerado pela

sociedade).

Diminuição do risco

93

INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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Não há possibilidade de imputação se o autor modifica um curso causal de modo que o

perigo já existente para a vítima seja diminuído.

Ex.: Juca, percebendo que Zeca vai ser atropelado, empurra o amigo, que cai e fratura o braço.

Teoria da Equivalência Teoria da Imputação objetiva

Juca praticou lesão corporal em beltrano, porém,

agiu em estado de necessidade de terceiro.

Juca diminuiu o risco, loco, sequer é causa da

lesão em Zeca.

Realização do risco no resultado (resultado na linha de desdobramento

causal normal da conduta)

Risco não realizado no resultado

O resultado não é atribuído ao autor como realização do risco de lesão do bem jurídico

nos casos de substituição de um risco por outro e em algumas hipóteses de contribuição

da vítima para o resultado.

Ex.: Erro médico para salvar vítima de disparo com intenção de morte.

Teoria da Equivalência Teoria da Imputação objetiva

O erro médico é uma causa relativamente

independente superveniente que não por si só

produziu o resultado. É o que prevalece.

Entende-se que o tiro é idôneo para produzir a

morte por erro médico. Não precisa ser previsto,

mas previsível, e médico é ser humano, e homem

erra. Assim, a conduta concorrente (tiro) responde

por crime consumado, pois é causa do resultado.

1. Se o resultado é produto exclusivo da

falha médica, o médico responde por

homicídio culposo e o atirador por

tentativa.

2. Se o resultado é produto combinado

de ambos os riscos, o médico

responde por homicídio culposo e o

atirador por homicídio consumado.

Resultado dentro do alcance do tipo

Ex.: Juca atira em Zeca para matar. Ao ser socorrido, Zeca morre em razão de um acidente

entre a ambulância que o transportava e outro veículo.

Teoria da Equivalência Teoria da Imputação objetiva

1ª corrente: o acidente é concausa relativamente

independente superveniente que, por si só, provocou a

morte. O atirador responde por homicídio tentado.

2ª corrente: o acidente é concausa relativamente

Não é objetivo do tipo penal do art.

121 prevenir as mortes causadas

por acidentes de veículos que não

esteja sob o domínio direto ou

94

INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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independente superveniente que não por si só produziu o

resultado. O atirador responde por homicídio consumado.

indireto do autor. O atirador

responde por homicídio tentado.

Relação de causalidade nos crimes omissivos

Como já estudamos, temos duas espécies de delitos omissivos: omissão própria (pura) e

imprópria (impura, comissivo por omissão).

Nexo causal na omissão própria

Juca percebe Zeca em perigo e não socorre: Omissão de socorro, art. 135 do CP. O tipo

penal não descreve resultado naturalístico. Tem conduta, mas não tem resultado, logo,

não há nexo causal. Não tem a quê ligar a conduta.

No crime omissivo próprio há somente a omissão de um dever de agir, dispensando a

relação de causalidade (trata-se de delito de mera conduta, sem resultado naturalístico).

Nexo causal na omissão imprópria (crime comissivo por omissão)

Fulana, dolosamente, deixa de alimentar a filha de tenra idade, que vem a falecer.

Há uma omissão e um resultado naturalístico. Temos que ligar essa conduta ao resultado

(nexo causal). O problema é que a omissão é um nada, um não fazer. Logo, omissão não

causa nada, do ponto de vista físico. Assim, não se pode falar em nexo causal, pois, do

nada, nada surge. Mas se pode falar em nexo de não evitação. Há um nexo jurídico e

não físico.

No crime omissivo impróprio, o dever de agir é para evitar um resultado concreto.

Estamos diante de um crime de resultado material, exigindo, consequentemente, um nexo

entre a omissão e o resultado.

Esse nexo, no entanto, não é naturalístico (do nada, nada surge). Na verdade, o vínculo é

jurídico (nexo de não impedimento ou não evitação).

Omissão própria Omissão imprópria

Omissão.

É crime de mera conduta, não admitindo

tentativa.

Omissão + resultado naturalístico.

É crime de material, admitindo tentativa.

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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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Tipicidade

1. Evolução da tipicidade penal

Doutrina clássica Doutrina moderna

A tipicidade penal era composta

apenas tipicidade formal, ou seja,

perfeito ajuste entre o fato e o tipo

penal.

Tipicidade penal = tipicidade formal

A tipicidade penal é composta pela tipicidade formal

mais a tipicidade material, esta sendo a relevância da

lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico. Com isso, o

princípio da insignificância elimina a tipicidade e,

portanto, o fato típico.

Tipicidade penal = tipicidade formal + tipicidade material

2. Tipicidade conglobante de Zaffaroni

Para a tipicidade conglobante, a tipicidade penal é composta pela tipicidade formal mais a

tipicidade conglobante. A tipicidade conglobante é composta de tipicidade material mais

atos antinormativos, que são atos não determinados ou não incentivados por lei.

Tipicidade penal = Tipicidade Formal + Tipicidade Conglobante

Tipicidade Conglobante = Tipicidade Material + Atos Antinormativos

Atos Antinormativos = atos não determinados ou não incentivados por lei.

O estrito cumprimento de um dever legal e o exercício regular de um direito

incentivado passam a excluir o próprio fato típico e não a ilicitude. Isso porque, para

Zaffaroni, é contraditório o ordenamento determinar ou incentivar fatos típicos. Ex.:

O oficial de justiça subtrai coisa alheia móvel ao realizar uma penhora. Isso não pode ser

considerado fato típico e apenas não ilícito. Na verdade, para Zaffaroni, é um ato

normativo e, portanto, não implementa os elementos da tipicidade conglobante, apesar de

ser formalmente típico, excluindo a tipicidade penal e o próprio fato típico.

Tipicidade conglobante: trata-se de um corretivo da tipicidade penal. Tem como

requisitos a tipicidade material (relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico) e

a antinormativadade do ato (ato não determinado ou não incentivado por lei).

Consequência: O Estrito Cumprimento do Dever Legal e o Exercício Regular de Direito

Incentivado deixam de excluir a ilicitude para excluir a tipicidade.

96

INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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ATENÇÃO! A legítima defesa e o estado de necessidade não migram para a tipicidade,

pois não são determinados ou incentivados por lei, mas apenas permitidos.

3. Tipicidade formal: espécies

Adequação típica direta ou imediata: ocorre quando há um só dispositivo para

fazer o ajuste entre o fato e o tipo penal. Ex.: art. 121, CP (matar alguém) – Juca

matou alguém. Há um ajuste direto e imediato.

Adequação típica indireta ou mediata: é imprescindível mais de um dispositivo

para fazer a adequação típica. Ex.: art. 121, CP (matar alguém) – Juca tentou

matar alguém. Não é possível ajustar a conduta ao tipo de forma direta. É preciso

se socorrer do art. 14, II, que pune a tentativa, para depois ir para o art. 121. Há

um ajuste indireto e mediato; Juca induz Chico a matar Zeca. Induzir não é matar,

logo, não é possível fazer um ajuste direto entre a conduta de Juca e o art. 121 do

CP, que só pune matar, não induzir. É preciso se valer do art. 29 do CP, que pune

o partícipe, para se fazer um ajuste indireto entre a conduta de Juca e o art. 121.

Deve-se denuncia Juca pelo art. 121 c/c art. 29, e Chico por art. 121 (não se deve

combinar com o art. 29, pois o ajuste aqui é direto).

PERGUNTA de concurso: como se chamam as normas auxiliares na tipicidade indireta ou

mediata? Resposta: são normas de extensão.

Normas de extensão ou de adequação típica indireta

Art. 14, II : norma de extensão temporal , pois amplia o tipo para alcançar fatos incompletos.

Art. 29 : norma de extensão pessoal , pois amplia o tipo para alcançar partícipes.

Art. 13, § 2º : norma de extensão causal , pois amplia o tipo para alcançar garantidores.

Aula 13

Ilicitude

Ilicitude ou antijuridicidade ? Há doutrina que diz que ambos os termos são

sinônimos. Porém, o Código Penal só reconhece ilicitude.

ATENÇÃO! O CP só reconhece a ilicitude e não a antijuridicidade porque o primeiro

elemento do crime é o fato típico, que é um fato jurídico. O crime não pode ser um fato

jurídico e ao mesmo tempo antijurídico. Em concurso público, é melhor usar ilicitude.

Não importa a teoria que se adote (causalismo, neokantismo, finalismo, finalismo

dissidente, social da ação, funcionalismo). Em todas elas, a ilicitude é elemento do crime.

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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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1. Conceito de ilicitude

Por ilicitude entende-se a relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento

jurídico como um todo, não existindo qualquer exceção determinando, incentivando ou

permitindo a conduta típica.

ATENÇÃO! O conceito de ilicitude muda para os adeptos da tipicidade

conglobante, entendendo-se a relação de contrariedade ente o fato típico e o

ordenamento jurídico como um todo, não existindo qualquer exceção permitindo a

conduta típica. Vimos na aula passada que, se for adotada a tipicidade conglobante,

um comportamento determinado ou incentivado por lei sequer é típico.

PERGUNTA de concurso: o que é antijuridicidade formal e material? Resposta: é uma

diferenciação ultrapassada.

Antijuridicidade formal Antijuridicidade material

Contrariedade do fato típico a todo o

ordenamento jurídico.

Hoje é apenas ilicitude, não se

qualificando de formal ou material.

Relevância da lesão ou perigo de lesão ao

bem jurídico.

Hoje é tipicidade material e não

antijuridicidade.

PERGUNTA de concurso: o princípio da insignificância exclui qual requisito do crime?

Resposta: antigamente, excluía a antijuridicidade material. Hoje, exclui a tipicidade

material.

2. Relação entre tipicidade e ilicitude

Temos quatro teorias discutindo essa relação.

i. Teoria da autonomia ou absoluta independência: a tipicidade não tem qualquer

relação com a ilicitude. (adepto: Beling)

ii. Teoria da indiciariedade ou ratio cognoscendi: Prevalece que é a adotada pelo

Brasil. Diz que, se há fato típico, presume-se, relativamente, a ilicitude. O fato típico

é um indício da ilicitude. É uma teoria importante porque inverte o ônus da prova da

descriminante. A presunção está do lado de quem acusa. Cometido o fato típico,

presume-se que seja, também, ilícito, até que o acusado prove alguma causa

justificante. (adepto: Mayer)

98

INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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iii. Teoria da absoluta dependência ou ratio essendi: cria o tipo total do injusto, em

que a ilicitude é a essência da tipicidade. O fato só será típico se também ilícito.

(adepto: Mezger)

iv. Teoria dos elementos negativos do tipo: a doutrina costuma confundir com a

anterior, porque chegam ao mesmo resultado. Mas o caminho é distinto, por isso

não se confundem. O tipo penal passa a ser composto de elementos positivos e

elementos negativos.

a. Elementos positivos: elementares do tipo, que devem estar presentes para

que o fato seja típico. São explícitos. No art. 121, é matar alguém.

b. Elementos negativos: são elementos que não devem ocorrem para que o

fato seja típico. São implícitos. No art. 121, é o estado de necessidade,

legítima defesa, exercício regular de um direito e estrito cumprimento de

dever legal.

Como prevalece que o Brasil adotou a teoria da indiciariedade, se o MP comprova que

Juca matou Zeca, presume-se que não agiu em legítima defesa. O ônus da prova da

legítima defesa é do réu. Sendo o ônus da prova do réu, não se aplica a máxima do “in

dúbio pro reo”. Na dúvida, o juiz condena.

Para o professor, essa teoria foi temperada. Com a Lei 11.690/08, o art. 386 do CPP foi

alterado:

Art. 386, V/CPP antes da Lei 11.690/08. Art. 386, V/CPP depois da Lei 11.690/08.

Art. 386.  O juiz absolverá o réu, mencionando a

causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

V – existir circunstância que exclua o crime ou

isente o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e §

1o do art. 28, todos do Código Penal);

Pela lei, na dúvida, o juiz condena o

réu.

A jurisprudência, todavia, dizia que, na

dúvida razoável (fundada), o juiz

deveria absolver.

Art. 386.  O juiz absolverá o réu, mencionando a

causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

VI – existirem circunstâncias que excluam o crime

ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e

§ 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo

se houver fundada dúvida sobre sua existência ;

A lei seguiu a jurisprudência. Agora,

havendo fundada dúvida, o juiz deve

absolver o réu.

O juiz condena na hipótese de dúvida

simples, não fundada.

99

INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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3. Causas de exclusão da ilicitude – ou Descriminantes ou Justificantes

Temos causas de exclusão legais e supralegais.

Descriminantes legais Descriminantes supralegais

Código Penal, parte geral, art. 23.

Código Penal, parte especial, art. 128 (aborto

permitido).

Legislação extravagante – Lei 9.605/98 (Lei dos

crimes ambientais).

CF/88 – apesar de divergente, temos corrente

ensinando que a imunidade parlamentar exclui

a ilicitude (prevalece que exclui a tipicidade).

Consentimento do ofendido.

4. Estado de necessidade

Previsão legal : Art. 23, I, e art. 24 do CP.

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

I - em estado de necessidade;

Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá

pelo excesso doloso ou culposo.

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar

de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo

evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável

exigir-se.

§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de

enfrentar o perigo.

§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena

poderá ser reduzida de um a dois terços.

Conceito: considera-se em estado de necessidade quem pratica um fato típico

sacrificando um bem jurídico para salvar de perigo atual direito próprio ou de terceiro, cujo

sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. Se há dois bens em perigo, o

Estado permite que seja sacrificado um deles, pois, diante do caso concreto, a tutela

penal não pode salvaguardar a ambos.

Requisitos do estado de necessidade

i. O perigo deve ser atual: o perigo atual pode decorrer de fato da natureza,

comportamento humano ou comportamento de um animal. Em qualquer caso, o

perigo atual não tem destinatário certo. É diferente da legítima defesa, em que há

destinatário certo.

100

INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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ATENÇÃO ! Se o perigo é imaginário, temos estado de necessidade putativo,

que não exclui a ilicitude.

PERGUNTA de concurso: abrange o perigo iminente? Resposta: duas correntes:

1ª corrente : Em que pese o silêncio da lei, o perigo iminente (próximo) deve ser

abrangido.

2º corrente : prevalece. Diante do silêncio da lei, o perigo iminente não está abrangido

(circunstância distante para permitir ao agente sacrificar bens jurídicos alheios).

ii. Que a situação de perigo não tenha sido causada voluntariamente pelo

agente: a questão é saber o que significa “voluntariamente”. Certamente o

causador doloso do perigo não pode alegar estado de necessidade. Mas e o

causador culposo, pode alegar estado de necessidade? Resposta: duas correntes:

1ª corrente : prevalece. Somente o causador doloso do perigo não pode alegar

estado de necessidade. O causador culposo pode alegar.

2º corrente : O causador doloso ou culposo do perigo não pode alegar estado de

necessidade. Fundamenta a sua conclusão no art. 13, § 2º, “c”, CP - O dever de agir

incumbe a quem: “c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do

resultado”.

iii. Salvar direito próprio ou alheio: configura estado de necessidade próprio ou

estado de necessidade de terceiro.

PERGUNTA de concurso: o estado de necessidade de terceiro depende da autorização

ou ratificação da pessoa cujo bem jurídico está em perigo? Resposta: duas correntes:

1ª corrente : prevalece. O estado de necessidade de terceiro dispensa autorização

ou ratificação.

2º corrente : O estado de necessidade de terceiro só dispensa autorização ou

ratificação se o bem jurídico em perigo for indisponível.

iv. Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo: não pode alegar estado de

necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. Enquanto o perigo

comportar enfrentamento, quem tem o dever legal deve enfrentar o perigo.

101

INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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PERGUNTA de concurso: o que vem a ser dever legal? Resposta: duas correntes:

1ª corrente : Entende que tem dever legal apenas o garantidor do art. 13, § 2º,”a”, CP -

O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou

vigilância. Assim, não abrange o dever contratual, só o imposto por lei.

2º corrente : prevalece. Entende que abrange o art. 13, § 2º, “a”, “b” e “c”. Logo,

abrange o dever contratual. Foi a corrente adotada pela exposição de motivos do CP.

v. Inevitabilidade do comportamento lesivo: o comportamento lesivo deve ser

absolutamente inevitável para salvar o direito próprio ou de terceiro. Não basta ser o

meio mais cômodo, deve ser o meio necessário. Assim, se a fuga proteger o bem

jurídico, deve-se fugir, e não sacrificar o bem alheio. Há a obrigação de procurar uma

cômoda fuga do local (“commodus discessus”).

vi. Inexigibilidade de sacrifício do direito ameaçado: analisamos a proporcionalidade

entre o bem protegido e o bem sacrificado. Temos duas teorias discutindo esse assunto:

a) Teoria diferenciadora: adotada pelo CPM , diferencia 2 estados de necessidade.

i. Estado de necessidade justificante : exclui a ilicitude. Ocorre quando o bem

protegido vale mais que o bem sacrificado .

ii. Estado de necessidade exculpante : exclui a culpabilidade. Ocorre quando o bem

protegido vale o mesmo ou menos que o bem sacrificado.

b) Teoria unificadora: adotada pelo CP , só tem estado de necessidade justificante.

Quando o bem protegido vale menos que o bem sacrificado, haverá apenas uma

causa de diminuição de pena.

i. Estado de necessidade justificante : exclui a ilicitude. Ocorre quando o bem

protegido vale mais ou o mesmo que o bem sacrificado.

Proteger vida sacrificando vida, para a teoria diferenciadora, exclui a culpabilidade. Para a

teoria unificadora, exclui a ilicitude.

O CP adotou a teoria unitária (art. 24, § 2º). O CPM (art. 39) adotou a teoria diferenciadora.

CP, Art. 24, § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito

ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

CPM, Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou

de pessoa a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição,

contra perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar,

sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que

não lhe era razoàvelmente exigível conduta diversa.

102

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Protegido: +

Sacrificado: -

Protegido: -

Sacrificado: +

Protegido: =

Sacrificado: =

T. Diferenciadora Justificante Exculpante Exculpante

T. Unificadora Justificante Causa de diminuição de pena Justificante

vii. Conhecimento da situação de fato justificante (requisito subjetivo): a ação do

estado de necessidade deve ser objetivamente necessária e subjetivamente conduzida

pela vontade de salvamento. O agente não pode se aproveitar do perigo atual para

sacrificar bem jurídico de um inimigo.

PERGUNTA de concurso: cabe estado de necessidade em crime habitual ou permanente?

Resposta: exigindo a lei como requisito a inevitabilidade do comportamento lesivo, não se tem

admitido estado de necessidade nos crimes habituais ou permanentes.

PERGUNTA de concurso: cabe estado de necessidade contra estado de necessidade?

Resposta: é possível, pois ambos os interesses são legítimos. É diferente da legítima defesa

de legítima defesa (simultânea), que não é possível, pois o interesse do agressor é ilegítimo

(vide abaixo ressalva à legítima defesa sucessiva ).

Classificação doutrinária do estado de necessidade

a) Quanto à titularidadei. Estado de necessidade próprioii. Estado de necessidade de terceiro

b) Quanto ao elemento subjetivo do agentei. Estado de necessidade real: existe efetivamente a situação de perigo.ii. Estado de necessidade putativo: a situação de perigo é imaginada pelo agente.

Não exclui ilicitude.

c) Quanto ao terceiro que sofre a ofensai. Estado de necessidade defensivo: o agente sacrifica bem jurídico do próprio

causador do perigo.ii. Estado de necessidade agressivo: o agente sacrifica bem jurídico de pessoa que

não concorreu para o perigo.

5. Legítima defesa

Previsão legal : art. 23, II, e art. 25 do CP.

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

II - em legítima defesa;

Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios

necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Esse conceito do Código é o bastante para o concurso.

103

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Inicialmente, vamos diferenciar a legítima defesa do estado de necessidade.

Estado de necessidade Legítima defesa

Há conflito entre vários bens jurídicos diante

de uma situação de perigo.

Há ameaça ou agressão a um bem jurídico.

O perigo decorre de fato da natureza ou de

comportamento humano ou de um animal.

Trata-se de agressão humana.

O perigo não tem destinatário certo. A agressão tem destinatário certo.

Os interesses em conflito são legítimos.

Assim, é possível estado de necessidade

versus estado de necessidade.

Os interesses do agressor são ilegítimos.

Assim, não é possível legítima defesa versus

legítima defesa (simultâneas).

É possível, todavia, legítima defesa de legítima defesa putativa.

Também é possível legítima defesa putativa de legítima defesa putativa.

Requisitos da legítima defesa

i. Agressão injusta : conduta humana que ataca ou coloca em perigo bens jurídicos

alheios. Tem destinatário certo e determinado. A agressão pode ser ação ou omissão.

Ex.: agente penitenciário que, diante do alvará de soltura, por vingança, se nega a

liberar o preso. Essa é uma agressão omissão injusta que comporta legítima defesa do

preso.

PERGUNTA de concurso: ataque de um animal enseja legítima defesa ou estado de

necessidade? Resposta: depende.

Ataque espontâneo do animal Ataque provocado pelo dono

Configura perigo atual e, portanto, enseja

estado de necessidade.

Corresponde a uma agressão injusta,

ensejando, portanto, legítima defesa.

A agressão deve ser injusta, independentemente da consciência da ilicitude por parte

do agressor. Assim, quem se defende de agressão atual e injusta praticada por

inimputável age em legítima defesa.

ATENÇÃO! A obrigação de procurar uma cômoda fuga do local (“commodus discessus”) só

está presente no estado de necessidade. Não é necessário, assim, fugir do inimputável que

agride, podendo repelir a injusta agressão deste.

Para Roxin, porém, não se concede a ninguém um direito ilimitado de legítima defesa face a

uma agressão de um inimputável, de modo que a excludente não se aplica a todas as

situações (ex.: agressão praticada por criança contra adulto).

Alguns autores resolvem o impasse aplicando, no caso de agressões de inimputáveis, o

“commodus discessus”.

104

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CUIDADO! A injusta agressão não precisa ser típica. Ex.: legítima defesa contra furto

de uso (agressão injusta ao patrimônio, mas atípica); legítima defesa contra furto

insignificante (atipicidade material).

Aula 14

ii. Agressão atual ou iminente: se for agressão passada, a reação é igual a

vingança e não legítima defesa. Se a agressão for futura, a reação é mera

suposição. Assim, deve ser ou atual ou iminente.

PERGUNTA! Agressão futura , porém certa , permite legítima defesa? Resposta: nesse

caso, a antecipação da repulsa caracteriza legítima defesa antecipada, que não exclui a

ilicitude, mas é hipótese de inexigibilidade de conduta diversa, excluindo, portanto, a

culpabilidade. Ex.: um perigoso traficante promete matar Tício, que, temeroso, o mata

antes.

iii. Reação moderada usando meios necessários : meio necessário não é

simplesmente o meio menos lesivo à disposição do agente. É, sim, o menos lesivo

dentre meios os capazes de repelir a injusta agressão. Encontrado o meio menos

lesivo, deve-se usá-lo moderadamente, sob pena de excesso.

iv. Salvar direito próprio ou de terceiro : dá origem à legítima defesa própria ou

legítima defesa de terceiro.

v. Conhecimento da situação de fato justificante (requisito subjetivo): o agente

deve saber que está em legítima defesa. Deve conhecer a situação fática de que

está diante de injusta agressão atual ou iminente.

PERGUNTA de concurso: Juca, ao se defender da injusta agressão de Zeca, por erro na

execução, atinge Chico. Quais as consequências para Juca? Resposta: 3 posições:

1ª. Corrente : (Nelson Hungria) O caso deve ser tratado como erro na execução.

Consideram-se as qualidades da vítima virtual, estando Juca em legítima defesa

(igual a 3ª Corrente).

2ª. Corrente : (Aníbal Bruno) Caracteriza estado de necessidade, porque a repulsa

não atingiu o agressor.

3ª. Corrente : (Noronha) Caracteriza legítima defesa, porque se considera a vítima

virtual e não a real. O professor entende que é a mais correta.

105

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Legítima defesa: classificação doutrinária

a) Legítima defesa sucessiva: ocorre na repulsa contra o excesso abusivo do agente.

Temos duas legítimas defesas, uma depois da outra. Ex.: Juca agride injustamente

a Zeca. Este, em legítima defesa, se defende dessa injusta agressão, mas acaba

se excedendo. Juca, então, defende-se do excesso de Zeca, estando, assim, em

legítima defesa.

b) Legítima defesa putativa: o agente supõe encontrar-se em situação de defesa,

fantasiando uma agressão injusta. Não exclui a ilicitude, da mesma forma que o

estado de necessidade putativo (veremos depois a consequência: exclui dolo e

culpa se inevitável, ou pune a culpa, se evitável – culpa imprópria).

c) Legítima defesa subjetiva: logo depois de cessada a agressão que justificou a

reação, o agente, por erro plenamente justificável, supõe persistir a agressão inicial

e, por isso, acaba excedendo-se em sua reação.

PERGUNTA de concurso: Qual a diferença entre legítima defesa putativa e legítima

defesa subjetiva? Resposta: vide quadro.

Legítima defesa putativa Legítima defesa subjetiva

Não existe agressão injusta (ela é imaginada,

fantasiada pelo agente).

Num primeiro momento, existe agressão

injusta.

Legítima defesa contra estado de necessidade

PERGUNTA de concurso: É possível legítima defesa contra estado de necessidade?

Resposta: NÃO é possível, pois quem age em estado de necessidade não pratica

agressão injusta. Na verdade, pode configurar estado de necessidade de estado de

necessidade: duas pessoas agindo em estado de necessidade.

6. Estrito cumprimento do dever legal

Previsão legal : art. 23, III, 1ª parte, CP.

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Diferente do que ocorre com a legítima defesa e com o estado de necessidade, não há

artigo no CP explicando o que é estrito cumprimento de dever legal. Todos os requisitos

são construídos pela doutrina.

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Conceito: os agentes públicos, no desempenho de suas atividades, muitas vezes

devem agir interferindo na esfera privada dos cidadãos, exatamente para assegurar o

cumprimento da lei (em sentido amplo). Essa intervenção redunda em agressão a bens

jurídicos, como a liberdade, a integridade física e até mesmo a própria vida. Dentro dos

limites aceitáveis, tal intervenção é justificada pelo estrito cumprimento do dever legal.

Ex.: Art. 301 do CPP - flagrante compulsório: as autoridades policiais, mesmo usando de força

necessária e moderada na prisão, não respondem por constrangimento ilegal, lesão corporal, etc.

CPP, Art. 301.  Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus

agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

Dever Legal

Trata-se de lei em sentido amplo. Para saber se o agente age acobertado por esta

descriminante, é necessário haver uma lei determinando seu comportamento. É o que a

doutrina chama de descriminante em branco, porque seu conteúdo precisa ser

complementado por outra lei.

Descriminante em branco: o conteúdo da norma permissiva se deduz de outra

norma jurídica (fenômeno que se assemelha à norma penal em branco).

Conhecimento da situação fática

ATENÇÃO! Exige do agente o conhecimento da situação fática descriminante. Deve

saber que age diante de um dever imposto pela lei, da mesma forma que ocorre com a

legítima defesa e com o estado de necessidade.

Detento em fuga

Não ocorre estrito cumprimento do dever legal na hipótese de policial matar criminoso em

fuga. De acordo com o STJ, a lei proíbe à autoridade, aos seus agentes e a qualquer que

seja, desfechar tiros contra pessoa em fuga (REsp 402.419/RO). Obviamente, se esta

fuga estiver acoplada a uma agressão injusta, poderá o policial se valer da legítima

defesa, usando moderadamente os meios necessários para repelir a injusta agressão.

Teoria da Tipicidade Conglobante

ATENÇÃO! Adotada a teoria da tipicidade conglobante, o estrito cumprimento do dever

legal deixa de excluir a ilicitude e passa a excluir a própria tipicidade (trata-se de ato

normativo).

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7. Exercício regular de direito

Previsão legal : art. 23, III, 2ª parte, CP.

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Enquanto o estrito cumprimento do dever legal está ligado ao agente público, o exercício

regular de direito se liga ao cidadão comum.

Da mesma forma que o estrito cumprimento do dever legal, e diferente do que ocorre com

a legítima defesa e com o estado de necessidade, não há artigo no CP explicando o que é

exercício regular de direito. Todos os requisitos são construídos pela doutrina.

Conceito: compreende ações do cidadão comum autorizadas pela existência de

direito definido em lei e condicionais à regularidade do exercício desse direito.

Estrito cumprimento do dever legal Exercício regular de direito

Atos dos agentes públicos no desempenho de

suas funções, determinadas por lei.

Ações do cidadão comum autorizadas por lei.

Espécies que se destacam na doutrina

Duas espécies de exercício regular de direito se destacam, hoje, na doutrina:

Exercício regular de direito “ pro magistratu ” : são situações em que o Estado não

pode estar presente para evitar lesão a um bem jurídico ou recompor a ordem

pública. O Estado incentiva o particular a ele mesmo evitar a lesão ou a recompor a

ordem pública. Ex.: art. 301 do CPP – flagrante facultativo ou permitido ao

particular. (Obs.: o art. 301, a um só tempo, é hipótese de exercício regular de

direito (para o cidadão) e estrito cumprimento do dever legal (autoridade policial e

seus agentes)); retenção de bagagem no caso do hóspede se negar a pagar as

despesas; desforço imediato para recuperar a posse, etc.

Direito de castigo : está relacionado ao exercício da educação, do poder familiar.

Requisitos

São requisitos do exercício regular de direito:

a) Impossibilidade de recurso útil aos meios coercitivos normais .

b) Proporcionalidade .

c) Conhecimento da situação de fato justificante (requisito subjetivo).

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Descriminante em branco: o exercício regular de direito é uma descriminante em

branco, em que o conteúdo da norma permissiva se deduz de outra norma (fenômeno

que se assemelha à norma penal em branco).

Teoria da Tipicidade Conglobante

ATENÇÃO! Adotada a Teoria da Tipicidade Conglobante, o exercício regular de direito,

quando incentivado, deixa de excluir a ilicitude para excluir a própria tipicidade. O

exercício regular de direito meramente tolerado permanece como excludente da ilicitude

(ato antinormativo).

8. Ofendículos

Conceito: São aparatos preordenados para devesa do patrimônio. Ex.: cerca elétrica,

caco de vidro no muro, cachorro etc.

Natureza jurídica

PERGUNTA de concurso: Qual é a natureza jurídica dos ofendículos? Resposta: temos 4

correntes discutindo o assunto.

1ª corrente : exercício regular de direito.

2ª corrente : legítima defesa

3ª corrente : Prevalece. Depende de ter sido acionado ou não:

o Enquanto não acionado para repelir injusta agressão, é exercício regular de

direito.

o Quando acionado, é legítima defesa.

4ª corrente : diferencia ofendículo de defesa mecânica predisposta:

o Ofendículo : é um aparato visível. Configura exercício regular de direito.

o Defesa mecânica predisposta : é um aparato oculto. Configura legítima

defesa.

ATENÇÃO! Se o uso dos ofendículos se traduz como um direito do cidadão em defender

seu patrimônio, tal direito, como todos os demais, deve ser utilizado com prudência e

consciência, para que não sejam ultrapassadas as raias do razoável.

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Aprofundamento

Conforme corrente majoritária:

Aparato acionado: legítima defesa.

Aparato não acionado: exercício regular de direito.

Adotada a Tipicidade Conglobante, será fato atípico, pois se trata de ato

normativo.

Pela Teoria da Imputação Objetiva, também será fato atípico, por ausência

de criação de risco não permitido.

9. Excesso nas justificantes (descriminantes)

Previsão legal: Art. 23, parágrafo único.

Excesso punível

Art. 23, Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo,

responderá pelo excesso doloso ou culposo.

i. Excesso voluntário (ou doloso)

O agente voluntariamente excede no meio utilizado e/ou no uso do meio para repelir a

injusta agressão. Consequência: responde pelo crime doloso que causou com o excesso.

ATENÇÃO! Se o agente se excede sem consciência da ilicitude, haverá erro de proibição.

ii. Excesso involuntário

O agente involuntariamente excede no meio utilizado e/ou no uso do meio para repelir a

agressão. Pode ser evitável ou inevitável.

Excesso involuntário evitável Excesso involuntário inevitável

Excesso culposo. O agente responde pelo que

praticou a título de culpa.

Excesso impunível ou acidental. Não há dolo

ou culpa.

iii. Excesso exculpante

Derivado da perturbação de ânimo do agente, medo ou susto. Consequência: o agente

não responde pelo excesso (hipótese de inexigibilidade de conduta diversa).

iv. Excesso extensivo

Ocorre depois de cessada a injusta agressão. Cessa a agressão, mas persiste a reação.

Pode ser voluntário ou involuntário (vide supra).

110

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v. Excesso intensivo

O excesso ocorre enquanto persiste a agressão. Pode ser voluntário ou involuntário.

PERGUNTA de concurso: Qual é a diferença entre excesso extensivo e excesso

intensivo? Resposta: vide quadro.

Excesso extensivo Excesso intensivo

O excesso pressupõe agressão injusta

cessada.

O excesso pressupõe agressão injusta

em curso.

10. Consentimento do ofendido

Serve como causa supralegal de exclusão da ilicitude, presentes os requisitos:

i. O não consentimento da vítima não integra o tipo penal . Se o dissentimento é

elementar do tipo penal, o consentimento do ofendido exclui a própria tipicidade.

Ex.: estupro.

ii. O ofendido deve ser pessoa capaz .

iii. O consentimento deve ser válido .

iv. O bem deve ser disponível .

v. O bem deve ser próprio .

vi. O consentimento deve ser dado antes ou durante a execução .

PERGUNTA de concurso: E se o consentimento for dado após a execução da lesão ao

bem jurídico? Resposta: o consentimento posterior não exclui a ilicitude, mas pode servir

como renúncia ou perdão do ofendido, extinguindo a punibilidade nos crimes de ação

penal de iniciativa privada.

vii.O consentimento deve ser expresso (há doutrina admitindo consentimento tácito).

viii. Conhecimento da situação de fato justificante (requisito subjetivo).

11. Descriminantes putativas

Descriminante é o mesmo que causa de exclusão da ilicitude. Putativa é imaginária.

Assim, descriminantes putativas são excludentes da ilicitude que aparentam estar

presentes em uma determinada situação, quando, na realidade, não estão.

Apesar de as descriminantes significarem excludentes de ilicitude, quando associadas à

situação de putatividade não excluem a ilicitude. São, na verdade, espécie de erro.

111

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As descriminantes putativas se dividem em duas espécies:

i. O agente pode imaginar-se na situação justificante em razão de erro quanto à

existência ou limites da descriminante. Ex.: Juca, professor, acreditava estar

autorizado a castigar fisicamente seus alunos; Fulano, agredido por um tapa,

acreditava poder reagir com um disparo de arma de fogo. Consequência: deve ser

tratado como erro de proibição indireto ou erro de permissão.

ATENÇÃO! Nesta espécie, o agente não erra quanto à situação de fato.

ii. O agente pode enganar-se quanto aos pressupostos fáticos do evento. Ex.: Fulano,

imaginando agressão iminente por parte de Beltrano, seu inimigo declarado,

desfere dois tiros contra o desafeto, percebendo que Beltrano empunhava um

celular e não uma arma de fogo.

PERGUNTA: Deve ser tratado como erro de tipo ou erro de proibição? Resposta: 2 correntes.

a) De acordo com a teoria LIMITADA da culpabilidade , descriminante putativa sobre

situação de fato é erro de tipo. Assim, se inevitável, exclui dolo e culpa. Se evitável,

exclui o dolo e pune a culpa.

b) De acordo com a teoria EXTREMADA da culpabilidade , a descriminante putativa sobre

situação de fato é erro de proibição. Assim, se inevitável, isenta o agente de pena. Se

evitável, diminui a pena.

PERGUNTA de concurso: O CP adotou a teoria limitada ou a teoria extremada da

culpabilidade? Resposta: art. 20, § 1º do CP (trata do erro de tipo).

Art. 20, § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas

circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima.

Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como

crime culposo .

A primeira parte parece ter adotado a teoria extremada (é isento de pena) e a segunda parte a

teoria limitada (pune a culpa, se evitável). Por isso, existe doutrina ensinando que o Brasil

adotou a teoria extremada sui generis, pois, quando evitável o erro, não diminui pena, mas

pune a culpa.

Todavia, prevalece que o Brasil adotou a teoria LIMITADA da culpabilidade, tratando a

descriminante putativa sobre situação de fato como erro de tipo (erro de tipo permissivo).

Fundamentos:

a) A expressão “isento de pena” também abrange a exclusão de dolo o culpa;

b) Essa espécie de descriminante putativa é § 1º do art. 20, que trata do erro de tipo;

c) A exposição de motivos da reforma de 1984 expressamente anuncia que o CP adota a

teoria limitada.

112

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Aula 15

Culpabilidade

1. Natureza jurídica

Divergência: a culpabilidade é ou não é substrato do crime? Temos duas correntes:

1ª corrente: de acordo com a teoria bipartite, a culpabilidade não integra o crime.

Objetivamente, para a existência do crime, é dispensável a culpabilidade. O crime existe

com os requisitos “fato típico” e “ilicitude”, mas o crime só será ligado ao agente se este

for culpável. A culpabilidade é um juízo de reprovação, mero pressuposto de aplicação da

pena. Os adeptos da teoria bipartite dizem que o CP adotou essa teoria. Eles dizem que

sempre que se está diante de causas de exclusão do fato típico e da ilicitude, o legislador

utiliza a expressão “não há crime”, mostrando que esses substratos são fundamentais

para a formação do crime. Já quando se trata de causa de exclusão de culpabilidade, a lei

fala que é “isento de pena”, dando a entender que a culpabilidade não é indispensável

para a existência do crime e sim para a aplicação da pena.

2ª corrente: para a teoria tripartite, a culpabilidade é o terceiro substrato do crime. Juízo

de reprovação extraído da análise de como o sujeito ativo se posicionou diante do

episódio. Essa teoria não admite crime sem reprovação: ou é reprovável e é crime, ou não

é reprovável e deixa de ser crime. Essa é a crítica que a teoria tripartite faz à bipartite:

aceitar crime sem reprovação.

2. Teorias da culpabilidade

Teoria psicológica Teria psicológica normativa Teria normativa pura

Tem base causalista:

dolo e culpa são

espécies da

culpabilidade. O único

elemento da

culpabilidade é a

imputabilidade.

Imputabilidade

Tem base neokantista: dolo e culpa são

elementos da culpabilidade (que não tem

mais espécies). Não há repercussão prática

da mudança de espécies para elementos.

São elementos ou pressupostos da

culpabilidade:

Imputabilidade

Exigibilidade de conduta diversa

Dolo, composto de consciência do

fato, vontade do fato e consciência atual

da ilicitude do fato, que é o elemento

normativo do dolo. Daí ser chamado de

dolo normativo.

Culpa

Tem base finalista: dolo e culpa

migram para o fato típico. O dolo,

agora, é natural (não mais

normativo) constituído apenas de

consciência e vontade do fato. São

elementos/pressupostos da

culpabilidade:

Imputabilidade

Exigibilidade de conduta

diversa

Potencial consciência da

ilicitude, que deixou de ser

elemento do dolo para sê-lo da

culpabilidade.

113

INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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ATENÇÃO! Dentro da Teoria Normativa Pura, temos duas correntes, teoria extremada e

teoria limitada da culpabilidade, que discutem a natureza jurídica das descriminantes putativas

sobre pressupostos fáticos, prevalecendo a limitada.

3. Pressupostos ou elementos da culpabilidade

a) Imputabilidade

b) Potencial consciência da ilicitude

c) Exigibilidade de conduta diversa

PERGUNTA de concurso: A culpabilidade é do fato ou do autor? Resposta: como todos os

elementos da culpabilidade se referem ao autor, parece óbvio que a culpabilidade é do autor,

mas não é o que pensa a maioria da doutrina nem o que foi tido como certo em concurso da

Defensoria. Temos duas correntes:

1ª corrente: prevalece que, adotando-se o direito penal do fato, a culpabilidade só pode ser

do fato.

2ª corrente: a culpabilidade é do autor, sem significar, com isso, que o direito penal é do

autor.

4. Imputabilidade

Conceito: imputabilidade é a capacidade de imputação. É o conjunto de condições pessoais

que conferem ao sujeito ativo a capacidade de discernimento e compreensão, para entender

seus atos e determinar-se conforme esse entendimento.

Fazendo uma analogia com o Direito civil, seria o imputável equivalente ao capaz e o

inimputável ao incapaz. É apenas uma analogia, pois nem todo capaz na esfera civil é

imputável na esfera penal. Ex.: menor emancipado.

PERGUNTA: O CP dá o conceito de imputabilidade? Resposta: sem definir o que seja

imputabilidade (conceito positivo), o CP enumera as hipóteses de inimputabilidade (conceito

negativo).

Há uma questão que cai muito em concurso: Quais são os sistemas ou critérios de

imputabilidade? Resposta: veremos abaixo.

Sistemas (critérios) de imputabilidade

1) Sistema biológico : Leva em conta apenas o desenvolvimento mental do agente.

Não importa a capacidade de entendimento e autodeterminação do agente no

momento da conduta. Por esse sistema, todo louco é inimputável.

114

INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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2) Sistema psicológico : é o oposto da anterior. Leva em conta a capacidade de entendimento

e autodeterminação do agente no momento da conduta. Não importa o desenvolvimento

mental do agente. Por esse sistema, não precisa ser louco para ser inimputável.

3) Sistema biopsicológico : é a fusão dos anteriores. Leva em conta não somente o

desenvolvimento mental do agente, mas também a sua capacidade de entendimento e

autodeterminação no momento da conduta. Por esse sistema, não basta ser louco para

ser inimputável.

Dependendo do caso concreto, o Brasil adotou um ou outro sistema.

Hipóteses de imputabilidade

1) Inimputabilidade em razão de anomalia psíquica – art. 26, caput, CP.

CP, Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou

desenvolvimento mental incompleto ou retardado, (biológico) era, ao tempo da

ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou

de determinar-se de acordo com esse entendimento. (psicológico)

Critério adotado: biopsicológico.

PERGUNTA de concurso: O que se entende por doença mental? Resposta: deve ser tomada

em sua maior amplitude e abrangência, isto é, qualquer enfermidade que venha a debilitar as

funções psíquicas.

Esse inimputável será objeto de inquérito policia, havendo denúncia, processo e sentença

absolutória com medida de segurança. É a chamada absolvição imprópria.

A absolvição imprópria não interrompe a prescrição nem serve como título

executivo judicial.

Em regra, se o fato narrado na denúncia não constitui crime, o juiz deverá absolver

sumariamente o acusado. Todavia, essa regra comporta uma exceção, que é o caso da

inimputabilidade. Isso porque, para o inimputável, haverá imposição de medida de segurança,

que é espécie de sanção penal, e para se aplicar sanção penal deve-se garantir o

contraditório e a ampla defesa. Art. 397 do CPP.

CPP, Art. 397.  Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste

Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando

verificar: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; (Incluído pela

Lei nº 11.719, de 2008).

II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo

inimputabilidade; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou (Incluído pela Lei nº

11.719, de 2008).

IV - extinta a punibilidade do agente.

115

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Art. 26, parágrafo único: Semi-imputável.

CUIDADO! O art. 26, parágrafo único, CP, não traz hipótese de inimputabilidade.

Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços , se o agente, em

virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto

ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de

determinar-se de acordo com esse entendimento.

Trata-se de hipótese de responsabilidade penal diminuída é o semi-imputável.

IP Denúncia Processo Condenação (o juiz escolhe se reduz a pena ou se

aplica apenas medida de segurança).

Essa condenação interrompe a prescrição e serve como título executivo .

PERGUNTA de concurso: A semi-imputabilidade é compatível com agravantes, causas

de aumento e qualificadoras subjetivas (ligadas ao motivo do crime ou estado anímico do

agente)? Resposta: duas correntes.

1ª corrente: prevalece. É compatível, pois a semi-imputabilidade não interfere no dolo.

2ª corrente: a semi-imputabilidade é incompatível com as circunstâncias subjetivas.

2) Inimputabilidade em razão da menoridade

Previsão legal: art. 27 do CP e art. 228 da CF.

CP, Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis,

ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.

CF, Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos

às normas da legislação especial.

Critério adotado: biológico: presume-se de forma absoluta o desenvolvimento mental

incompleto do menor de 18 anos. Não importa a capacidade de entendimento e de

autodeterminação.

PERGUNTA de concurso: A idade para determinar a menoridade segue postulado

científico ou política criminal? Resposta: o art. 27 do CP (e o art. 228 da CF) segue

critérios de política criminal, e não postulados científicos. Tanto é assim que o art. 5º, § 5º

da C.A.D.H., ao falar do menor, não diz quem é esse menor, deixando a cargo da política

criminal de cada país. Se fosse um postulado científico, certamente seria trazido pela

Convenção.

116

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PERGUNTA de concurso: O menor de 18 anos pode ser processado e julgado perante o TPI

(Tribunal Penal Internacional)? Resposta: art. 27 do Estatuto de Roma.

Artigo 26 - Exclusão da Jurisdição Relativamente a Menores de 18 anos

O Tribunal não terá jurisdição sobre pessoas que, à data da alegada prática do

crime, não tenham ainda completado 18 anos de idade.

3) Inimputabilidade em razão de embriaguez proveniente de caso fortuito ou

força maior – art. 28, § 1º, CP.

Caso fortuito: o agente ignora o caráter inebriante da substância que ingere.

Força maior: o agente é obrigado a ingerir a substância.

Art. 28, § 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa,

proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão,

inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de

acordo com esse entendimento.

Critério adotado: biopsicológico.

Aprofundamento do estudo da embriaguez

Embriaguez: É a intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool ou por substâncias de

efeitos análogos (como as drogas), podendo progredir de uma ligeira excitação até o

estado de paralisia e coma.

CP, Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:

I - a emoção ou a paixão;

Embriaguez

II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos

análogos.

§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de

caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente

incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com

esse entendimento.

§ 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez,

proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da

omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-

se de acordo com esse entendimento.

Embriaguez acidental

Caso fortuito Força maior

Completa: exclui a capacidade de autodeterminação e entendimento.

Exclui a imputabilidade

Incompleta: reduz a capacidade de autodeterminação e entendimento.

Reduz a pena

Embriaguez não

acidental

Voluntária : o agente quer se embriagar

Culposa : negligência

Completa: exclui a capacidade... Não exclui a imputabilidade nem

reduz a pena.Incompleta: reduz a capacidade...

Embriaguez patológica

DoentiaCompleta: exclui a capacidade... Art. 26, caput, CP.

Incompleta: reduz a capacidade... Art. 26, p. único, CP.

Embriaguez preordenada

O agente se embriaga para praticar o crime

Completa: exclui a capacidade... Agravante de pena (art. 61, II, “L”, CP.)Incompleta: reduz a capacidade...

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Teoria da actio libera in causa

PERGUNTA de concurso: Por que na embriaguez não acidental completa não se exclui a

imputabilidade, já que o autor não tinha capacidade de autodeterminação? Resposta: Teoria

da actio libera in causa. O ato transitório revestido de inconsciência decorre de ato

antecedente que foi livre na vontade, transferindo-se para esse momento anterior a

constatação da imputabilidade e vontade.

Caso: Juca, completamente embriagado, dirigindo seu carro, atropela e mata pedestre. No

momento do atropelamento, o agente não tem capacidade de entendimento e

autodeterminação. Analisa-se a imputabilidade e a vontade no momento anterior.

Ato antecedente livre na vontade

Momento da ingestão da substância

Ato transitório inconsciente

Momento do atropelamento

1) Imputável + queria o resultado. Homicídio com dolo direto.

2) Imputável + aceitou o resultado. Homicídio com dolo eventual.

3) Imputável + acreditou poder evitar o resultado. Homicídio com culpa consciente.

4) Imputável + resultado previsível Homicídio com culpa inconsciente.

5) Imputável + resultado imprevisível Fato atípico.

Essa 5ª hipótese mostra como se deve analisar a vontade, sob pena de o agente responder

objetivamente pelo fato.

Na aplicação da teoria da “actio libera in causa”, transfere-se para o momento em que o

agente era livre não apenas a constatação da sua imputabilidade, mas também da

voluntariedade, evitando-se o risco de uma responsabilidade penal objetiva. (Posição do STF ).

Emoção e paixão

O art. 28, I, CP, diz que emoção e paixão não excluem a imputabilidade.

Emoção Paixão

Estado súbito e passageiro.

Pode interferir na pena (atenuante ou

privilégio).

Sentimento crônico e duradouro.

Dependendo do grau, pode ser

considerada doença (art. 26).

Índios

PERGUNTA de concurso: Índio não integrado é inimputável? Resposta : só é inimputável se

apresentar anomalia psíquica, for menor ou estar em embriaguez acidental completa. Ou seja,

só por ser integrado não é inimputável. “O índio não integrado não é necessariamente

inimputável, o que não significa que é culpável, podendo estar ausente a potencial consciência

da ilicitude ou a exigibilidade de conduta diversa.”

118

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Aula 16

5. Potencial consciência da ilicitude

Conceito: é a possibilidade de o agente conhecer o caráter ilícito da sua conduta. Em

resumo, é capacidade do agente saber que age contrariando o direito.

Há uma única causa de exclusão da potencial consciência da ilicitude. Impede que o

agente saiba que age no campo do injusto, do errado, bem como lhe retira a possibilidade

de sabê-lo.

Hipótese de exclusão da potencial consciência da ilicitude – erro de proibição

O erro de proibição tem previsão legal no art. 21 do CP.

 Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato,

se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um

terço.

Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem

a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter

ou atingir essa consciência.

CUIDADO! Não se pode confundir erro de proibição com erro de tipo, como já vimos.

Erro de tipo Erro de proibição

O agente não sabe o que faz. Erra

quanto a elementos do tipo.

O agente sabe o que faz, mas desconhece sua

ilicitude. Erra quanto ao caráter ilícito de sua conduta.

O art. 21 começa anunciando que o desconhecimento da lei é inescusável.

PERGUNTA de concurso: é possível desconhecer a lei, conhecendo ou sendo possível

conhecer a ilicitude? Resposta: SIM. Veremos três situações.

1ª situação O agente desconhece a lei e a ilicitude do seu comportamento. Ex.: pessoa que

fabrica açúcar em casa sem autorização. Quase ninguém sabe que existe esse

crime. Há desconhecimento da lei + erro de proibição.

2ª situação O agente conhece a lei, mas ignora a ilicitude do seu comportamento. Ex.:

marido pensa que está autorizado a manter conjunção carnal com sua esposa

sem o consentimento desta. Ele sabe que estupro é crime, mas não sabe que

sua conduta é estupro. Há conhecimento da lei + erro de proibição.

3ª situação O agente desconhece a lei, mas tem consciência da ilicitude do seu

comportamento. Ex.: rasgar ou queimar a bandeira nacional. Há

desconhecimento da lei + conhecimento da proibição: não há erro de proibição.

119

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Erro de proibição e suas consequências

Temos que diferenciar o erro evitável do erro evitável.

Erro evitável : isenta o agente de pena (exclui a culpabilidade).

Erro inevitável : não isenta o agente de pena, mas é pode reduzi-la de 1/6 a 1/3.

Temos duas correntes para diferenciar um erro do outro, como já visto. Uma corrente

trabalha com o homem médio, a outra prefere trabalhar com as circunstâncias do caso

concreto.

1ª corrente: Se o homem médio (de diligência mediana) pudesse evitar o erro, o erro é

evitável. Prevalece na doutrina.

2ª corrente : Deve ser analisado o rol de circunstâncias do caso concreto. A idade e o

grau de instrução do agente podem interferir na evitabilidade do erro. Doutrina moderna,

mas minoritária.

PERGUNTA de concurso: qual é a importância da passagem da Teoria psicológica

normativa ( consciência atual da ilicitude ) para a normativa pura ( consciência potencial da

ilicitude )? Resposta: de acordo com a teoria psicológica normativa, o erro de proibição,

evitável ou inevitável, exclui a culpabilidade, não existindo consciência atual da ilicitude.

Já de acordo com a teoria normativa pura, somente o erro de proibição inevitável exclui a

potencial consciência da ilicitude e a culpabilidade. Tratando-se de erro evitável, a

potencial consciência existe, não eliminando a culpabilidade.

Teoria psicológica normativa Teoria normativa pura

A culpabilidade é composta por:

Imputabilidade

Exigibilidade de conduta diversa

Culpa

Dolo: composto por:

o Consciência do fato

o Vontade de realizar o fato

o Consciência atual da ilicitude

Erro de proibição: exclui a culpabilidade,

pois não há consciência atual da ilicitude,

elemento do dolo, que, por sua vez, é

elemento da culpabilidade.

A culpabilidade é composta por:

Imputabilidade

Exigibilidade de conduta diversa

Potencial consciência da ilicitude

Erro de proibição inevitável: exclui a

culpabilidade, pois exclui a potencial

consciência da ilicitude.

Erro de proibição evitável: há consciência

potencial, não eliminando a culpabilidade.

CP, art. 21, Parágrafo único - Considera-se evitável o

erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da

ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas

circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

120

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6. Exigibilidade de conduta diversa

Conceito: não é suficiente que o sujeito seja imputável e tenha cometido o fato com

possibilidade de lhe conhecer o caráter ilícito para que surja a culpabilidade. Além dos

dois primeiros elementos, exige-se que nas circunstâncias de fato tivesse possibilidade de

realizar outra conduta, de acordo com o ordenamento jurídico.

Hipótese de inexigibilidade de conduta diversa

1) Coação (moral) irresistível

Previsão legal : art. 22, 1ª parte, do CP.

Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a

ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor

da coação ou da ordem.

Requisitos :

a) Coação moral .

CUIDADO! A coação física exclui a conduta (fato típico).

b) Coação irresistível .

CUIDADO! Se resistível, não exclui a culpabilidade, mas pode atenuar a pena.

Consequência : só é punível o autor da coação.

PERGUNTA de concurso: Juca pratica coação moral irresistível em face de Zeca,

obrigando o coagido a matar Chico. Qual crime pratica cada um deles? Resposta: Zeca

não é culpável (inexigibilidade de conduta diversa), pois é mero instrumento nas mãos de

Juca. Juca pratica homicídio na condição de autor mediato. Além disso, responde pelo

crime de tortura, conforme art. 1º, inciso I, alínea “b” da Lei 9.455/97, em concurso material.

Art. 1º Constitui crime de tortura:

I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe

sofrimento físico ou mental:

b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;

2) Obediência hierárquica

Previsão legal : art. 22, 2ª parte, do CP.

121

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Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a

ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o

autor da coação ou da ordem.

Requisitos :

a) Ordem de superior hierárquico : é a manifestação de vontade do titular de uma função

pública a um funcionário que lhe é subordinado, no sentido de que realize uma

conduta positiva ou negativa. Deve haver relação de subordinação pública, não

abrangendo subordinação eclesiástica, privada, doméstica, familiar, etc.

b) Ordem não manifestamente ilegal .

ATENÇÃO! Deve ser entendida segundo as circunstâncias do fato e as condições de

inteligência e cultura do subordinado.

Consequência : só é punível o autor da coação.

Ordem ilegal Ordem legalOrdem não claramente

ilegalSuperior e subordinado

serão responsabilizados

penalmente.

Superior e subordinado estão

em estrito cumprimento do

dever legal.

Superior responde pelo crime

como autor mediato.

O subordinado é isento de pena

PERGUNTA de Delegado/MG: As causas de exclusão da exigibilidade de conduta diversa

são taxativas ou exemplificativas? Resposta: Exemplificativas.

Culpabilidade: elementos Causas de exclusão (dirimentes)

Imputabilidade

a) Anomalia psíquica

b) Menoridade

c) Embriaguez acidental completa

Rol taxativo .

Potencial

consciência da ilicitude

a) Erro de proibição.

Hipótese taxativa .

Exigibilidade de

conduta diversa

a) Coação moral irresistível

b) Obediência hierárquica.

Rol exemplificativo .

Logo, existem causas supralegais de exclusão da exigibilidade

de conduta diversa e, portanto, da culpabilidade.

Exemplos:

1. Cláusulas de consciência : nos termos da cláusula de consciência, é isento de pena

aquele que, por motivo de consciência ou crença, pratica um injusto penal, desde que

não ofenda direitos fundamentais. Houve um caso de uma testemunha que se negou a

prestar depoimento e ainda se retirou do feito por causa de um crucifixo que estava

122

INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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pendurado na parede do Tribunal. O MP mandou que se instaurasse inquérito por falso

testemunho (por calar a verdade) e por desacato. O Tribunal trancou o inquérito

fundamentando que a testemunha estava em seu direito de crença.

2. Desobediência civil : é um fato que objetiva, em última instância, mudar o

ordenamento, sendo, no final das contas, mais inovador que destruidor. Tem como

requisitos:

a. Proteção de direitos fundamentais.

b. Que o dano causado não seja relevante.

As invasões do MST, bem como o próprio MST (que não configura quadrilha ou

bando, apesar de se formar para praticar invasões), são exemplos disso. Mas deve

preencher os requisitos.

****************************************************************************************************

Aqui, acabamos a teoria geral do delito. Já vimos todos os elementos do crime. Agora, veremos a

consequência de um fato típico, ilícito e culpável, ou seja, a consequência do crime, que é

justamente a punibilidade.

Punibilidade

Conceito: é o direito que tem o Estado de aplicar a pena cominada no preceito

incriminador contra quem praticou conduta criminosa causando dano ou perigo de dano

ao bem jurídico tutelado.

ATENÇÃO! A punibilidade não é requisito, substrato do crime, mas sua consequência

jurídica.

Hipóteses de extinção da punibilidade – Art. 107 do CP.

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:  (Redação pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - pela morte do agente;

II - pela anistia, graça ou indulto;

III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;

IV - pela prescrição, decadência ou perempção;

V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação

privada;

VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;

VII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)

VIII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)

IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

123

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PERGUNTA de concurso: O rol do art. 107 é taxativo ou exemplificativo? Resposta: trata-

se de rol exemplificativo, existindo outras causas fora do art. 107. Ex.: art. 312, § 3º, CP;

arts. 74, 76 e 89 da Lei 9.099/95.

CP, Art. 312,  § 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se

precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz

de metade a pena imposta.

PERGUNTA: é possível causa supralegal de extinção da punibilidade? Resposta: SIM.

Fato típico Ilicitude Culpabilidade Punibilidade

Ex.: Princípio da

insignificância

Ex.: Consentimento

do ofendido

Ex.: Desobediência

civil

Súmula 554 do STF.

O pagamento de cheque emitido

sem provisão de fundos, após o

recebimento da denúncia, não

obsta ao prosseguimento da

ação penal. (se antes, obsta).

Anotações do intensivo de 2009 e do preparatório p/ Delegado PF 2011.

PUNIBILIDADE

A punibilidade não integra o crime. Ela é exterior ao crime e aparece como consequência

jurídica de um crime. O crime é formado de fato típico, ilicitude e culpabilidade. A

punibilidade, nada mais é do que o direito de punir do Estado.

1. Conceito

“Punibilidade é o direito que tem o Estado de aplicar a pena cominada no preceito

secundário da norma penal incriminadora contra quem praticou a conduta descrita no

preceito primário, causando dano ou perigo de dano ao bem jurídico. A punibilidade,

portanto, não é substrato do crime, mas sua consequência jurídica.”

O direito de punir do Estado não é absoluto, incondicionado. Ele tem limites.

2. Limites ao direito de punir do Estado

i. Limitação Temporal – Exemplo clássico: prescrição. A prescrição é um

limite temporal ao direito de punir do Estado.

ii. Limitação Espacial – O Brasil limita, em regra, o direito de punir aos atos

praticados no nosso território.

124

INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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iii. Limitação Modal – O Estado não pode punir de qualquer modo. Tem que

respeitar o princípio da dignidade da pessoa humana.

Essas limitações mostram que o direito de punir do Estado não é absoluto, ilimitado,

incondicionado.

3. Causas extintivas da punibilidade

O art. 107, do Código Penal, traz as causas que extinguem a punibilidade. Como vimos,

trata-se de rol exemplificativo.

Causas extintivas da punibilidade na parte especial do CP

Há causas que extinguem a punibilidade na parte especial do Código Penal. Estamos

falando de causas que extinguem a punibilidade, não as que excluem a punibilidade.

Reparação do dano no peculato culposo: art. 312, §3º:

Art. 312, § 3º: No caso do parágrafo anterior (peculato culposo), a reparação do

dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é

posterior, reduz de metade a pena imposta.

No peculato culposo, se o funcionário público repara o dano antes da sentença que não

comporta mais recurso, ele tem direito à causa extintiva da punibilidade aí prevista.

Causas extintivas da punibilidade na legislação extravagante

Ex.: Art. 89 da 9.099/95 (expirado o prazo da suspensão condicional do processo sem

revogação, extingue-se a punibilidade); pagamento do tributo nos crimes contra ordem

tributária extingue a punibilidade. Como se vê, há casos de causas extintivas da

punibilidade previstas na legislação especial.

Causa extintiva da punibilidade prevista na CF

Apesar de controvertida a matéria, temos doutrina que diz que a imunidade parlamentar

absoluta extingue a punibilidade. Vimos que não é o que prevalece no STF. Para o STF é

uma questão de tipicidade. Mas numa prova é preciso lembrar essa posição doutrinária.

Causa supralegal de extinção da punibilidade

Súmula 554, do STF - O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos,

após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal.

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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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Isso deve ser entendido contrario sensu. Se o pagamento do cheque após a denúncia não

obsta o prosseguimento da ação penal, se o pagamento foi feito antes do recebimento,

obsta. É uma causa extintiva da punibilidade criada pela jurisprudência. Hoje, nos crimes

patrimoniais sem violência ou grave ameaça, a reparação do dano gera arrependimento

posterior, gera diminuição de pena. No estelionato sob a modalidade cheque sem fundo,

não, pagamento antes do recebimento da denúncia extingue a punibilidade.

3.1. Inciso I: MORTE DO AGENTE

Extingue-se a punibilidade pela morte do agente. Quem é o agente? O agente nada mais é do

que o indiciado (IP), acusado, recorrente ou recorrido (processo), e o reeducando (execução

penal). Ao usar a expressão agente no seu sentido amplo está-se demonstrando que a sua

morte extingue a punibilidade a qualquer tempo, seja na fase do inquérito, do processo ou da

execução.

O art. 107, I, é um desdobramento lógico de um princípio constitucional que obriga a extinguir

a punibilidade do agente independentemente de previsão legal. É o princípio da personalidade

ou intransmissibilidade da pena. A pena não passa da pessoa do agente. Então, o art. 107, I é

desdobramento lógico do princípio da personalidade da pena:

Art. 5º, XLV, da CF: Nenhuma pena passará da pessoa do condenado.

Extinção dos efeitos de eventual condenação

A morte do agente extingue todos os efeitos da condenação ou somente os efeitos

penais? NÃO. A morte do agente extingue somente efeitos penais de eventual condenação.

Os efeitos extrapenais permanecem. A condenação, por exemplo, conserva sua qualidade de

título executivo judicial. A família da vítima pode acionar a família do agente.

A morte do agente é uma causa extintiva personalíssima, não extingue a punibilidade de

qualquer outro partícipe. É algo lógico, mas deve ser alertado.

Prova da morte

Como se prova a morte do agente para extinção da punibilidade?. Art. 62, do CPP:

Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de

óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade.

Não se permite o princípio da liberdade da produção de prova. Deve ser a certidão de óbito

original. É uma prova vinculada, que excepciona o princípio da livre produção de provas do

processo penal.

126

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Hoje se discute se a sentença que declara presumida a morte do agente serve para extinguir

a punibilidade. Ulisses Guimarães morreu num acidente de helicóptero e ninguém nunca

achou o corpo. O processo civil, nesses casos, prevê, inclusive, a sucessão provisória, a

curadoria de ausentes. Declarada a ausência, declarada a morte, pode extinguir a

punibilidade? A doutrina moderna tem admitido a declaração de morte presumida como

instrumento para extinguir a punibilidade. A sentença que declara a morte presumida de

alguém é equiparada a uma certidão de óbito para fins de extinção de punibilidade. A doutrina

moderna admite, mas há doutrina que não admite.

Extinção da punibilidade com base em certidão de óbito falsa

Imagine-se que num processo o Promotor é instado pelo Juiz a se pronunciar sobre a

certidão de óbito do agente, pelo que ele se manifesta pela extinção da punibilidade com

base no art. 107, I. Ninguém recorre, por óbvio, e a sentença transita em julgado. Depois,

descobre-se que a certidão de óbito era falsa. Sobre ela o MP se manifestou, o juiz

decidiu e houve o trânsito em julgado da sentença. Quais são as consequências? 2 correntes:

1ª Corrente : “Se depois de transitada em julgado a sentença declaratória extintiva da

punibilidade, ficar constatada a falsidade da certidão de óbito, não mais poderá ser

revista, vez que proibida a revisão criminal “pro societate”, remanescendo, porém a

possibilidade de se punir o autor por uso de documento falso. A decisão está acimentada

pelo manto da coisa julgada.” (Damásio de Jesus e Fernando Capez)

2ª Corrente: prevalece no STF. “A sentença que reconheceu a punibilidade com base

em certidão falsa é inexistente, não se operando a coisa julgada material. O agente será

processado pelo uso de documento falso e pelo crime cuja punibilidade foi extinta. Os

efeitos de uma sentença inexistente não sofre a qualidade de coisa julgada material”.

(Mirabete e STF)

PERGUNTA: a morte do agente impede a revisão criminal? Resposta: A morte do agente

não impede revisão criminal. Até porque a sentença condenatória pode gerar efeitos para

a família.

#: a morte do agente impede a reabilitação? Resposta: SIM. Não faz sentido reabilitar o

morto.

Morte da vítima

Acabamos de ver que a morte do agente extingue a punibilidade. Já a morte da vítima,

em regra, não extingue a punibilidade.

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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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Todavia, há uma exceção em que a morte da vítima extingue a punibilidade do agente:

nos casos de crime de ação penal privada personalíssima. Art. 236, do Código Penal.

Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou

ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos.

Parágrafo único - A ação penal depende de queixa do contraente enganado e

não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por

motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.

Só o contraente enganado pode entrar com a queixa-crime. Se ele, contraente enganado,

morrer, extingue a punibilidade do agente.

3.2. Inciso II: Anistia, Graça e Indulto.

Anistia, graça ou indulto são três formas de renúncia estatal ao direito de punir. Se te

perguntarem sobre anistia, antes de explicar o que é, você começa dizendo que é uma forma

de renúncia estatal ao direito de punir.

PERGUNTA: é possível anistia, graça e indulto em crime de ação penal de iniciativa privada?

Posso conceder anistia para uma calúnia, graça para uma injúria, indulto para uma

difamação, ações penais de iniciativa privada? Posso conceder anistia para o caso do art.

236, ação penal personalíssima? Resposta: Vejam que anistia, graça e indulto são formas de

renúncia estatal ao direito de punir. Na ação penal privada, o Estado transfere o direito de

punir? Não. Na ação penal privada o Estado transfere para o particular somente a titularidade

da ação. O direito de punir continua com o Estado. É um monopólio do Estado.

CUIDADO! É perfeitamente possível anistia, graça e indulto em ação de iniciativa privada

porque o direito de punir continua com o Estado. Ele nunca transferiu esse direito.

À exceção dos crimes hediondos e equiparados, todos os demais admitem anistia,

graça e indulto.

a) Anistia

Conceito: Anistia é uma espécie de ato legislativo federal (Congresso Nacional), ou seja,

uma lei penal (é a chamada lei penal anômala), devidamente sancionada pelo Executivo,

através do qual o Estado, por razões de clemência, razões políticas, razões sociais, etc.,

esquece um fato criminoso, apagando seus efeitos penais (principais e secundários).

Vamos estudar isso com calma.

“Espécie de ato legislativo federal”: Estados membros não podem conceder anistia no

âmbito penal. Somente a União o pode.

“Lei penal”: Anistia se concede por meio de lei, devidamente sancionada pelo Presidente da

República, não por meio de decreto. Graça e indulto são por meio de decreto. É pegadinha.

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“Esquece o fato criminoso” – qual a diferença entre a anistia e a abolitio criminis ? Na

abolitio, você não só esquece o fato criminoso, mas você revoga o crime, desaparece com a

lei, com o tipo penal, com supressão da figura criminosa. Já na anistia você só esquece o

fato, a lei permanece, há manutenção da figura criminosa. Vejam que a abolitio recai sobre a

lei abstrata, a anistia, sobre o fato concreto.

Anistia Abolitio criminisLei

Fato criminosoLei

Fato criminoso

“Apagando seus efeitos penais (principais e secundários) ” – Isso significa que os efeitos

extrapenais permanecem. Assim, a sentença continua servindo como título executivo judicial.

Classificação doutrinária da anistia

1) A anistia se divide em PRÓPRIA ou IMPRÓPRIA :

a. Própria : quando concedida antes da condenação.

b. Imprópria : quando concedida após a condenação.

2) A anistia se divide em IRRESTRITA ou RESTRITA :

a. Irrestrita : quando atinge todos os criminosos indistintamente.

b. Restrita : quando exige condições pessoais do criminoso para dela se beneficiar.

Ex.: só serão beneficiados pela anistia os primários.

3) A anistia pode ser CONDICIONADA ou INCONDICIONADA:

a. Condicionada : exige condição por parte do agente. Ex.: reparação do dano.

b. Incondicionada : não exige nenhuma condição por parte do agente.

4) A anistia pode ser COMUM ou ESPECIAL:

a. Comum : quando atinge delitos comuns.

b. Especial : quando atinge delitos políticos.

PERGUNTA: é possível revogar uma lei que concede anistia? Resposta: Não. Uma vez

concedida, não pode a anistia ser revogada, porque a lei posterior revogadora prejudicaria os

anistiados, violando o princípio constitucional da vedação da retroatividade maléfica (art. 5, XL, CF).

b) Graça e indulto

Vamos estudar os dois institutos conjuntamente, pois têm mais semelhanças do que

diferença. Veremos as diferenças num quadro.

Conceito: São benefícios concedidos ou delegados pelo Presidente da República, via

Decreto Presidencial, atingindo apenas os efeitos executórios penais da condenação.

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“Delegados”: o Presidente pode delegar a um Ministro, ao Advogado-geral da União, etc.

“Via decreto”: é por ato administrativo, não por lei. É diferente da anistia.

“Atingindo apenas os efeitos executórios penais da condenação”: ele só para de cumprir

a pena. Todos os demais efeitos penais e extrapenais continuam produzindo efeito: não

apaga reincidência nem maus antecedentes, por exemplo. Só o efeito executório penal é atingido.

Graça Indulto

Depende de provocação. Não depende de provocação.

É um benefício individual. É um benefício coletivo.

Por isso mesmo há doutrina chamando a graça de indulto individual, e o indulto, de graça coletiva.

PERGUNTA: é possível graça e indulto para o condenado provisório ? Resposta: uma

doutrina ultrapassada ensinava que os benefícios dependiam de condenação transitada em

julgado. Hoje essa doutrina não prevalece mais. Hoje se admite execução provisória “pro reo”:

se existe condenação, o processo está em grau de recurso e o réu está preso, ele pode ir

adiantando benefícios de execução penal. Pode progredir de regime (Súmula 716 do STF),

tem direito a remissão (Lei 12.433/11) e tem direito a graça e indulto. Isso porque a execução

provisória é permitida (pro reo).

Súmula 716, STF: Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou

a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito

em julgado da sentença condenatória.

Classificação doutrinária da graça e do indulto

Veremos as classificações comuns.

1) Podem ser PLENOS ou PARCIAIS:

a. Plenos : quando extinguem totalmente a pena.

b. Parciais : quando diminuem ou comutam a pena.

Prevalece que crimes hediondos e equiparados não admitem nem um nem outro.

2) Podem ser IRRESTRITOS ou RESTRITOS :

a. Irrestrita : quando atinge todos os criminosos indistintamente.

b. Restrita : quando exige condições pessoais do criminoso para dela se beneficiar. Ex.: só serão beneficiados os primários.

3) Podem ser CONDICIONADOS ou INCONDICIONADOS:

a. Condicionada : exige condição por parte do agente. Ex.: reparação do dano.

b. Incondicionada : não exige nenhuma condição por parte do agente.

4) Podem ser COMUNS ou ESPECIAIS:

a. Comum : quando atinge delitos comuns.

b. Especial : quando atinge delitos políticos.

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Graça e indulto em medida de segurança

PERGUNTA: é possível graça e indulto em medida de segurança? Resposta: não é comum,

mas admite-se, segundo a maioria.

Alguns discordam, pois feriria a finalidade curativa da medida de segurança.

3.2.1. Anistia, graça e indulto e crimes hediondos ou equiparados.

CF, art. 5º, XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça

ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o

terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os

mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

Lei dos crimes hediondos

Vejam que para crimes hediondos e equiparados a Constituição veda a graça e a anistia. A

Lei 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos) veda anistia, graça e indulto:

Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes

e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I - anistia, graça e indulto;

A Constituição fala em indulto? Não. A Lei dos Crimes Hediondos vedou a graça, a anistia e o

indulto. Mas a Constituição não vedou o indulto. Será que a lei ordinária agiu corretamente?

Esse acréscimo é constitucional? A lei foi ousada.

1ª Corrente – A vedação do indulto pela lei é inconstitucional. Luiz Flávio Gomes faz parte

dessa primeira corrente, cujo argumento é: a Constituição Federal trouxe proibições

máximas não podendo o legislador ordinário suplanta-las. O argumento é extremamente

sedutor. As hipóteses de imprescritibilidade estão na CF e o legislador ordinário não pode

criar outras hipóteses. A Constituição de igual forma traz hipóteses de prisão civil que o

legislador não pode ampliar. O raciocínio é o mesmo aqui. Se o legislador não pode ampliar

naquelas hipóteses, por que no caso do indulto isso seria permitido?

2ª Corrente – adotada pelo STF. A vedação do indulto pela lei é constitucional. E como

esse acréscimo da vedação do indulto é justificado por essa corrente? Ela diz que a

Constituição Federal traz proibições mínimas, deixando ao legislador ordinário a tarefa de

encontrar outras. Olha o que diz o inciso XLIII: “A lei considerará”. O próprio constituinte diz

que a lei vai tratar da matéria. Essa segunda corrente ainda argumenta o seguinte: A

Constituição quando utiliza a expressão ‘graça’ é porque é graça em sentido amplo. O STF

em 2009 reafirmou a segunda corrente. No natal de 2008 vários autores de crimes hediondos

buscaram indulto e o Supremo falou: “não cabe indulto para crime hediondo”.

Lei da tortura

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A lei 9.455/97 trata da tortura. Ela veda somente graça e anistia. A lei de tortura não veda

indulto. O fato de a lei de tortura, posterior à lei de crimes hediondos, não vedar indulto

revogou tacitamente a proibição de indulto prevista na Lei 8.072/90 ou não? Pode-se

conceder indulto para a tortura e não conceder para os crimes hediondos e equiparados?

1ª Corrente: Com base no princípio da isonomia, revoga a proibição de indulto na Lei de

Crimes Hediondos. Ela parte do seguinte princípio: eu tenho que tratar os iguais de maneira

igual. Se eu permito indulto, para a tortura, que é um dos crimes mais horrendos que nós

temos, por que não permitir para os demais crimes hediondos e equiparados?

2ª Corrente: adotada pelo STF. Aqui se aplica o princípio da especialidade. Indulto é só para

tortura. A permissão não se estende aos demais crimes hediondos e equiparados. Não

trabalha com o princípio da isonomia, mas com o princípio da especialidade.

Lei de drogas

O art. 44, da Lei de Drogas (Lei 11343/06) veda anistia, graça e indulto:

Art. 44.  Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são

inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade

provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

Vejam que a Lei de Drogas foi fiel à redação a Lei 8.072.

3.3. Inciso IV: Decadência ou perempção

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:

IV - pela prescrição, decadência ou perempção;

Já vimos abolitio criminis (inciso III) no começo do curso. Prescrição, mais adiante.

Decadência

Conceito: é a perda do direito de ação pela consumação do termo prefixado em lei para o

oferecimento da queixa (no caso de ação penal privada) ou representação da vítima (ação

penal pública condicionada), demonstrando a inércia do seu titular.

Obs.: a decadência, primeiro, atinge o direito de ação e, reflexamente, o direito de punir do Estado.

Previsão legal: art. 38, do CPP e art. 103, do CP (caráter misto do instituto):

CPP, Art. 38.  Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante

legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do

prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime,

ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da

denúncia.

CP, Art. 103 - Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito

de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses,

contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º do

art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da

denúncia.

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CP, Art. 100, § 3º - A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação

pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal.

Regra: 6 meses. “Salvo disposição expressa em sentido contrário”.

Exceção: a Lei de imprensa previa o prazo decadencial de 3 meses, mas o STF declarou que

essa Lei não foi recepcionada pela CF. O crime de adultério tinha prazo decadencial de 1

mês, mas foi abolido esse crime. Assim, não se deve mais usar estes exemplos.

Mas resta ainda um exemplo: crimes contra a propriedade imaterial. Arts. 529 e 530 do CPP.

Art. 529.  Nos crimes de ação privativa do ofendido, não será admitida queixa com

fundamento em apreensão e em perícia, se decorrido o prazo de 30 dias, após a

homologação do laudo.

Parágrafo único.  Será dada vista ao Ministério Público dos autos de busca e

apreensão requeridas pelo ofendido, se o crime for de ação pública e não tiver sido

oferecida queixa no prazo fixado neste artigo.

Art. 530.  Se ocorrer prisão em flagrante e o réu não for posto em liberdade, o prazo

a que se refere o artigo anterior será de 8 (oito) dias.

Decadência: prazo penal

Prevalece que o prazo da decadência é penal. Assim:

Computa-se o dia de início (art. 10 do CP):Art. 10 - O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os

meses e os anos pelo calendário comum.

Não se suspende. Não se interrompe. Não se prorroga. Se o último dia não for útil, deve-se antecipar a queixa.

Termo inicial da decadência

Quando começa a correr o prazo decadencial? Parece uma resposta simples, mas não é. A resposta depende. Art. 103 do CP:

Art. 103 - Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de

queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses,

contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime , ou, no caso do

§ 3º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para

oferecimento da denúncia.

CP, Art. 100, § 3º - A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal.

Termo inicial do prazo decadencial

Ação penal privada ou pública

condicionada a representação

Ação penal privada subsidiária da pública

Do dia em que se conhece a autoria. Do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da

denúncia pelo MP (inércia do MP).

Fluindo o prazo sem iniciativa do ofendido,

haverá extinção da punibilidade.

Fluindo o prazo sem iniciativa do ofendido, o MP retoma

a titularidade exclusiva da ação. É a decadência

imprópria, que não extingue a punibilidade.

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Vítima menor de 18 anos

A vítima menor de 18 anos tem representante legal, que é quem deve apresentar a queixa

ou representação. PERGUNTA: caso o representante legal perca o prazo decadencial,

poderá a vítima menor de 18 anos apresentar a queixa ou representação após completar

os 18 anos? Resposta: o prazo para a vitima menor de 18 anos só começa a fluir depois

da maioridade (tese 169 do MP/SP). É uma questão controvertida. Em prova para Polícia

Federal caiu uma tese diversa, que dizia que, extinta a punibilidade com o transcurso do

prazo decadencial decorrente de inércia do representante legal, não poderá essa extinção

ser exumada só porque a vítima completou 18 anos.

O MP/SP alega que a vítima não pode perder um prazo para exercer direito que ainda

não pode exercer. A partir da Súmula 594 do STF, o MP entende que os prazos são

independentes e autônomos.Súmula 594/STF: Os direitos de queixa e de representação podem ser exercidos,

independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal.

Requisição do Ministro da Justiça

PERGUNTA do MPF: existe prazo decadencial para requisição do Ministro da Justiça?

Resposta: duas correntes.

1ª corrente: prevalece na doutrina. Não existe prazo decadencial quando se trata de

requisição do Ministro da Justiça. Os artigos 103 do CP e 38 do CPP fazem expressa

referência à ação penal privada e pública condicionada a representação.

2ª corrente: através de analogia “in bonam partem”, aplica-se a decadência na requisição

do Ministro da Justiça. Não tem previsão na jurisprudência nem na doutrina. Só apareceu

uma vez na prova do MPF, pois era a corrente do examinador, e nunca mais se repetiu.

Perempção

Conceito: é sanção imposta ao querelante inerte ou negligente . É instituto decorrente do

princípio da disponibilidade da ação penal de iniciativa privada. Não existe perempção em

ação penal pública (condicionada ou incondicionada).

Previsão legal: Art. 60, CPP:

Art. 60.  Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á

perempta a ação penal:

 I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo

durante 30 dias seguidos;

II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em

juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das

pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36;

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III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do

processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas

alegações finais;

IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.

Inciso I – quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do

processo durante 30 dias seguidos: Esse prazo de 30 dias deve ser contado de forma

ininterrupta. São trinta dias seguidos!

# Ele precisa ser intimado para o ato sob pena de perempção ou não, bastando a primeira

intimação? Eu tenho que mandar realizar o ato sob pena de perempção? Prevalece que

não. Prevalece ser dispensável a intimação com advertência. Basta ser intimado para a

realização do ato.

Inciso II – quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não

comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta)

dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36

(ordem de preferência): Trata-se de escoado o prazo de 60 dias sem sucessão processual.

Inciso III – quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer

ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de

condenação nas alegações finais: são dois casos: ausência injustificada e não pedir

condenação nas alegações finais.

Ausência injustificada : algumas observações.

o A ausência justificada evita a perempção. O querelante pode se defender de

sua ausência.

o Representação por procurador. O querelante pode estar ausente, mas

representado por procurador com poderes para o ato, que não ocorrerá

perempção.

o Somente a ausência em ato em que presença é imprescindível gera

perempção. A jurisprudência não entende como obrigatória, por exemplo, a

audiência de conciliação. O não comparecimento à audiência de conciliação

é apenas sinônimo de que não quer a conciliação. Ponto. Não se tem

entendido como ato obrigatório.

o Há corrente não admitindo procurador substituindo o querelante.

Não pedir condenação nas alegações finais : algumas observações.

o Não é necessário que o querelante requeira a condenação de forma

explicita. Não se exige uma forma sacramentada de pedido de condenação.

Pode pedir cominação de pena, que não seja absolvido, etc.. Basta que o

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autor demonstre claramente seu interesse na condenação do acusado.

Hipóteses:

O querelante requer condenação: o juiz pode condenar ou absolver.

O querelante requer a absolvição: se for querelante comum, o juiz

extingue a punibilidade (ocorreu a perempção). Se for querelante

subsidiário (queixa subsidiária), o MP retoma a titularidade da ação,

não ocorrendo extinção da punibilidade. É a chamada ação penal

indireta.

Inciso IV – quando o querelante, pessoa jurídica, for extinto sem deixar sucessor.

----------------

PERGUNTAS: em crimes conexos, pode haver perempção para um crime e para o outro

não? Resposta: Sim, pode ocorrer perempção para um deles e o prosseguimento em

relação ao outro.

#: Vamos supor que haja dois querelantes, Juca e Zeca. Juca não requereu condenação.

Zeca requereu a condenação. Juca foi tomado ela perempção. A perempção em relação a

Juca prejudica o direito de Zeca? Resposta: Não. Na hipótese de dois querelantes, a

perempção de um querelante não prejudica o direito do outro.

#: ocorrida a perempção, é possível apresentar nova queixa? Resposta : Não. Ocorrida a

perempção, dá-se a extinção da punibilidade, sendo vedado ao querelante propor nova

ação. Aqui não é como no direito civil.

PERGUNTA de concurso MP/MG: o querelante entra com uma queixa que foi julgada

procedente. O querelado recorre da condenação. O querelante, devidamente intimado,

não apresenta contrarrazões ao recurso. Houve perempção? Resposta: sim, conforme o

que prevalece na jurisprudência e que foi resposta no concurso do MP/MG.

#: Vamos supor que você entrou com uma queixa-crime. O querelado é absolvido. O

querelante interpõe recurso tempestivamente, mas apresenta razões intempestivas.

Houve perempção? Você sabe que no processo penal, a regra é você interpor recurso,

depois os autos voltam para você apresentar as razões da sua irresignação. Você tem “x”

prazo para interpor o recurso. Você faz isso. Depois o juiz lhe dá vista para você dizer por

que está recorrendo. Ele interpôs o recurso tempestivamente, mas apresentou as razões

intempestivas. Isso gera perempção? Resposta: Aqui não gera perempção. Razões

intempestivas são mera irregularidade. O que importa é a interposição. Você interpôs

tempestivamente? Ótimo, ainda que suas razões sejam intempestivas, o seu recurso vai

ser apreciado.

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#: Você, querelante não requer diligência. Gera perempção não requerer diligência?

Resposta: Não. Ausência de requerimento de diligência pelo querelante não gera

perempção.

3.5. Inciso V, 1ª parte: RENÚNCIA.

Conceito: ato unilateral do ofendido ou do seu representa legal, abdicando do direito de

promover a ação penal de iniciativa privada, extinguindo-se, assim, a punibilidade do agente.

A renúncia é desdobramento lógico do princípio da oportunidade da ação privada .

Característica importante: é um ato unilateral, dispensando aceitação da parte contraria.

PERGUNTA: existe renúncia extintiva da punibilidade na ação penal pública? Resposta:

em regra, não existe. Há exceção: art. 74, parágrafo único da Lei 9.099/95.

Art. 74, Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de

ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta

a renúncia ao direito de queixa ou representação.

Momento: Até que momento a renúncia extingue a punibilidade? Até que momento a

vítima ou seu representante legal pode exercer o seu direito de oferecer queixa ou

representação? Resposta: é sempre anterior à ação penal. A renúncia é ato

extraprocessual, que evita o processo.

#: É possível renúncia em ação penal privada subsidiária da pública, na queixa

subsidiária? Resposta: É possível, mas não extingue a punibilidade. O MP continua como

titular. A vítima pode renunciar esse poder subsidiário dela, mas vai ser uma renúncia que

não extingue a punibilidade. O crime continua existindo. O MP continua legitimado.

Aspectos formais da renúncia

A renúncia pode ser EXPRESSA ou TÁCITA. Será EXPRESSA nos termos do art. 50:

CPP, Art. 50 - A renúncia expressa constará de declaração assinada pelo ofendido,

por seu representante legal ou procurador com poderes especiais.

Será TÁCITA quando o comportamento for incompatível com a vontade de iniciar a ação

penal. Ex: Você convida a pessoa que te caluniou para ser padrinho do seu casamento.

Está no art. 104, parágrafo único, do CP:

Art. 104 - O direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado expressa ou

tacitamente.

Parágrafo único - Importa renúncia tácita ao direito de queixa a prática de ato

incompatível com a vontade de exercê-lo; não a implica, todavia, o fato de receber o

ofendido a indenização do dano causado pelo crime.

Renúncia VS. Aceitação de indenização.

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PERGUNTA: Acordo no cível gera renúncia tácita? Você, vítima, aceitou a indenização do

autor, gera renúncia tácita? Resposta: o próprio parágrafo único acima mostra que não.

Há uma exceção: o parágrafo único do art. 74 da Lei 9.099/95 (JECRIM):

Lei 9099/95, Art. 74, Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa

privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo

homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.

Renúncia VS. Coautores

PERGUNTA: Em caso de coautoria, a vítima pode renunciar ao seu direito de queixa

contra um dos coautores e propor a queixa contra os demais? Resposta: NÃO. Há

renúncia tácita quanto ao direito de queixa contra os demais coautores, pois se deve

preservar a indivisibilidade da ação penal privada (princípio da indivisibilidade da ação

penal privada). Art. 49 do CPP. É o critério de extensibilidade da renúncia.

CPP, Art. 49 - A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos

autores do crime, a todos se estenderá.

Renúncia - várias vítimas

PERGUNTA: E se eu tenho duas vítimas e uma delas renuncia, prejudica o direito da

outra? Resposta: NÃO. A renúncia de uma não prejudica o direito da outra, pois são

direitos autônomos e independentes.

iii.6. Inciso V, 2ª parte: Perdão do ofendido

Conceito: É o ato pelo qual o ofendido ou seu representante legal desiste de prosseguir

com o andamento de processo já em curso, desculpando seu agressor pela prática do

crime. Se o perdão for aceito, extingue a punibilidade. É um ato bilateral.

CP, Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:

V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação

privada;

A renúncia é decorrente do princípio da oportunidade. E o perdão? É desdobramento

lógico do princípio da disponibilidade da ação privada .

Não existe perdão do ofendido extintivo da punibilidade em ação penal pública. É um

instituto exclusivo de ação privada. Não há exceção.

É possível perdão em ação penal privada subsidiária? É possível, só não vai extinguir a

punibilidade. O MP retoma a titularidade da ação penal. Como é que chama esse

fenômeno de retomar a titularidade da ação penal? Ação penal indireta.

Momento: Qual é o momento para se perdoar alguém? O perdão pressupõe o início da

ação e persiste até o trânsito em julgado . Antes da ação penal, é renúncia. E depois do

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trânsito, é direito do Estado de execução do Estado. Assim, não cabe perdão extintivo da

punibilidade na fase de execução. Art. 106, § 2º, do CP:

CP, art. 106, § 2º - Não é admissível o perdão depois que passa em julgado a

sentença condenatória. 

# Cabe perdão em grau de recurso? Cabe. Só não cabe depois do trânsito em julgado.

Aspectos formais

Perdão Aceitação Recusa

Processual : dentro do processo.

Extraprocessual : fora do processo

em curso. Pode ser no cartório ou

numa entrevista de jornal, e.g..

Expresso .

Tácito .

Processual

Extraprocessual

Expresso .

Tácito : abrange o silêncio.

Processual .

Extraprocessual .

Expresso .

Obs.: não existe recusa

tácita, pois o silêncio importa

em aceitação tácita.

Perdão do ofendido VS. Corréus.

Pegadinha de concurso: Há dois réus. A vítima perdoa o réu 1. O que acontece? Se ela

perdoa o réu 1, ela pode seguir com o processo em relação ao réu 2? NÃO. Significa que ela,

tacitamente, perdoa o réu 2. Nesse caso, o juiz extingue o processo? Claro que não. Para

extinguir a punibilidade tem que acontecer o quê? A aceitação. Se um deles recusa, o

processo prossegue com relação a ele. Quanto ao que aceita, o processo é extinto. Cuidado

que aqui é ato bilateral!

Perdão do ofendido - várias vítimas

PERGUNTA: E se eu tenho duas vítimas e uma perdoa, prejudica o direito da outra?

Resposta: NÃO, pois são direitos autônomos e independentes.

Perdão e/ou aceitação incondicionados

PERGUNTA: O perdão pode ser condicionado? A aceitação pode ser condicionada? Pode o

ofendido dizer: “eu perdoo, desde que você publique matéria no jornal assumindo seu

crime.”? Ou o acusado dizer: “Eu aceito o perdão desde que você renuncie ao seu direito à

indenização.”? Posso condicionar o perdão, posso condicionar a aceitação? Resposta:

observa Magalhães Noronha que tanto o perdão quanto a aceitação são atos incondicionais.

Perdoa-se sem exigências e aceita-se sem condições. Qualquer condição acoplada ao

perdão, acoplada à aceitação, deve ser ignorada, tida como não escrita. O perdão e a

aceitação são sempre incondicionados.

Perdão VS. Renúncia

139

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Renúncia – decorre do princípio da oportunidade; é unilateral; cabe excepcionalmente

em ação penal pública (art. 74, § único da Lei 9099/95); obsta a formação do processo

penal (você renuncia o direito de inicia-lo); é sempre extraprocessual.

Perdão – decorre do princípio da disponibilidade; é bilateral (exige aceitação para

extinguir a punibilidade); o perdão é exclusivo de ação penal privada; o perdão

pressupõe processo penal em curso; pode ser extraprocessual ou processual .

iii.7. Inciso VI: Retratação do agente

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:

VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;

Conceito: O que é retratar? Cuidado. Retratar não é confessar. Retrata-se não aquele que

confessa, mas aquele que retira o que disse, trazendo a verdade novamente à tona.

Retratar-se não significa confessar. É mais. É retirar totalmente o que disse.

A retratação é causa extintiva da punibilidade e que atua apenas nos casos expressamente

previstos em lei.

Hipóteses que admitem a retratação extintiva da punibilidade

1) Calúnia (art. 138 c/c art. 143 do CP).

2) Difamação (art. 139 c/c art. 143 do CP).

Art. 143 - O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia

ou da difamação, fica isento de pena.

E a injúria? Era possível na injúria pela Lei de imprensa, mas ela não foi recepcionada

pela CF. Então, hoje, a injúria não admite retratação em hipótese alguma.

3) Falso testemunho (art. 342, CP).

4) Falsa perícia (art. 342, CP).

Art. 342, § 2º - O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em

que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.

Aqui estão as quatro hipóteses que admitem retratação extintiva da punibilidade:

calúnia, difamação, falso testemunho e falsa perícia. A injúria que já se admitiu pela lei de

imprensa, não tem mais.

Momento

A retratação, para extinguir a punibilidade, deve ser operada até quando? Qual a

diferença entre os dois dispositivos acima?

Nos crimes contra a honra, você tem até a sentença de primeiro grau no

processo que apura o crime contra a honra para se retratar.

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Nos crimes de falso testemunho e de falsa perícia, você tem até a

sentença de primeiro grau que encerra o processo em que você mentiu para se

retratar. Não adianta querer se retratar no processo que apura o falso. Tem que se

retratar no processo em que ocorreu o falso, não no processo que apura o falso. Se

você mentiu na ação de divórcio, você tem até a sentença de primeiro grau do

divórcio para se retratar. Não adiante querer se retratar no processo-crime.

A retração é ato unilateral

A retratação é ato unilateral ou bilateral? Ela prescinde ou não prescinde da concordância

da vítima? A retratação é ato unilateral, dispensando a concordância da vítima. O Estado

não vai punir o agente, mas se a vítima entender que o crime existiu, ela que vá buscar o

ressarcimento dos danos na esfera cível. Uma coisa não impede a outra. Se o réu, na

audiência, se retrata da calúnia ou difamação, o juiz põe fim ao processo imediatamente,

porque a retratação extinguiu a punibilidade.

Retração: objetiva ou subjetiva?

PERGUNTA: A retratação é subjetiva ou objetiva? Se for subjetiva, é personalíssima e

incomunicável, só extingue a punibilidade de quem se retrata. Se ela é objetiva, ela passa

a ser comunicável entre todos os partícipes. A retratação só extingue a punibilidade de

quem se retrata ou se estende para todos os coautores e partícipes? Três pessoas

caluniaram a vítima, só um se retrata. Os outros dois vão se beneficiar pela retratação ou

não? Três pessoas mentiram no processo. Uma delas mentiu induzida pelo advogado.

Este que mentiu se retrata. Isso extingue a punibilidade do advogado que o induziu? A

retratação é comunicável? Resposta : duas correntes.

1ª Corrente: A retratação é subjetiva, portanto, incomunicável. Só extingue a punibilidade

de quem se retrata. Essa corrente não está observando o art. 143 e o 342, § 2º.

2ª Corrente: O art. 143 fiz que o querelado fica isento de pena . No caso do art. 342, §

2º , está dito que o fato deixa de ser puníve l. O que dá para perceber? Que, no art. 143,

a retratação é subjetiva do querelado e no art. 342, § 2º, ela é objetiva, atinge o fato.

Nos crimes contra a honra No falso testemunho e na falsa perícia

A retratação não se estende a coautores e

partícipes, porque ela é subjetiva.

Como o fato deixa de ser punível, deixa de ser

punível para todos! Logo, comunica-se.

141

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A segunda corrente diz exatamente isso: Que no art. 143 a retratação é subjetiva

incomunicável, porque o art. 143 é claro ao dizer que o querelado fica isento de pena.

Apenas o querelado!

Já no art. 342, § 2º, a retratação é objetiva e comunicável, porque o dispositivo diz que o

fato deixa de ser punível, não atinge mais a pessoa, atinge o fato. É a corrente que

prevalece!

Isso foi questão de prova da magistratura.

iii.8. Inciso IX: Perdão judicial

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:

IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

Conceito: É o instituto pelo qual o juiz, não obstante a prática de um fato típico e

antijurídico por um sujeito comprovadamente culpado, deixa de lhe aplicar, nas hipóteses

taxativamente previstas em lei, o preceito sancionador, levando em consideração

determinadas circunstâncias que concorrem para o evento.

O perdão judicial é hipótese de perda estatal do interesse de punir. O Estado perde o

interesse de punir. O perdão judicial, diferente do perdão do ofendido, é ato unilateral .

Não precisa ser aceito. Se o juiz perdoou, não adianta você querer recusar o perdão do

juiz. Você está perdoado e está acabado.

PERGUNTA: perdão judicial é uma faculdade do juiz ou direito subjetivo do acusado?

Resposta: Hoje, prevalece que é direito subjetivo do acusado. Isto é, presentes os

requisitos legais, o juiz não pode, e sim, deve perdoar!

Homicídio culposo - hipótese clássica

A hipótese clássica que, expressamente, admite perdão judicial, lembrando que o perdão

judicial só cabe nos casos expressamente previstos em lei, é o homicídio culposo. O art.,

121, § 5º, traz essa hipótese clássica de perdão judicial:

Art. 121, § 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a

pena, se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão

grave que a sanção penal se torne desnecessária.

Está aqui um tipo penal que expressamente prevê o perdão judicial em um homicídio

culposo. Qual é o requisito para o homicídio culposo admitir o perdão judicial: as

consequências da infração atingirem o próprio agente de forma grave. O requisito não é

você ser primário, ter bons antecedentes, nada. O único requisito é esse: Atingir o agente

de forma tão grave que a punição se torne desnecessária.

142

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# Existe a necessidade de haver alguma relação entre o sujeito ativo e o passivo?

Resposta: NÃO! É possível o perdão judicial mesmo que o sujeito ativo nunca tenha visto

o sujeito passivo. Ex.: o sujeito ativo, com sua ação, mata a vítima (homicídio culposo),

mas fica tetraplégico. Ele não conhece a vítima, mas olha as consequências da

negligência dele. Que pena você vai aplicar a uma pessoa dessas que o próprio evento já

não lhe aplicou? Ele não merece a pena porque as consequências da infração já o

atingiram de forma grave. Isso é para sairmos dos exemplos relacionando mãe, pai, filho.

PERGUNTA de concurso: De quem é o ônus da prova? Quem tem que provar para o juiz

que as consequências da ação atingiram o próprio agente de forma grave? Aplica-se o “in

dubio pro reo” no perdão judicial? Resposta: NÃO. Porque, neste caso, o ônus da prova é

da defesa. Se o ônus da prova é da defesa, não se aplica o “in dubio pro reo”. Quem vai

ter que provar que as consequências da infração atingiram o agente de forma grave é a

defesa.

Caso presenciado pelo professor. Motorista matou, em acidente de trânsito, a sobrinha. Uma

testemunha de defesa foi a juízo tentar fazer crer ao juízo que o motorista ficou mal meses a fio

por causa disso, tudo para tentar obter o perdão judicial. Mas era armação.

Natureza jurídica da sentença concessiva do perdão judicial

1ª Corrente – A sentença que concede o perdão judicial é condenatória.

2ª Corrente – prevalece. A sentença que concede o perdão judicial é declaratória

extintiva da punibilidade.

Essa questão não é meramente acadêmica. Ela tem reflexos na prática:

Reflexos da natureza jurídica da sentença que concede o perdão judicial

Condenatória Meramente declaratória (prevalece)

Interrompe a prescrição. Não interrompe a prescrição.

Título executivo. Não serve como título executivo judicial.

Depende de devido processo legal. Pode ser concedida na fase de inquérito. (*)

Se você acha que é condenatória, a sentença que concede o perdão judicial interrompe a

prescrição. Isso significa que, se o MP recorrer, terá certeza de que zerou o cronômetro

da prescrição. Agora, se você entende que é meramente declaratória extintiva da

punibilidade, não interrompe a prescrição , significando que se o MP recorre do perdão, a

prescrição continua a correr de onde começou, ou seja, desde o recebimento da inicial.

143

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Se você acha que é condenatória, ela serve como título executivo. A sentença que

concede perdão judicial pode ser executada no cível. Mas se você entende que é

meramente declaratória extintiva da punibilidade, não serve como título executivo.

Fernando Capez encontra mais um reflexo (que o professor não concorda): Se você

entende que é condenatória, depende do devido processo legal. O juiz só pode condenar

depois do devido processo legal. Agora, se você entende que é meramente declaratória

extintiva da punibilidade, pode ser concedido perdão na fase de inquérito policial.

Por que esse último reflexo não está correto? “O juiz perdoa o sujeito comprovadamente

culpado”. Isso significa que perdão judicial é reconhecimento de culpa! Se alguém te

perdoa, é porque reconheceu a sua culpa, senão não te perdoaria. Se ele está

reconhecendo a sua culpa, você tem o direito de provar que nem culpa você teve. E esse

direito você só tem no devido processo legal. Então, por gerar reconhecimento de

culpa, o perdão judicial SEMPRE pressupõe o devido processo legal.

Então, qual das duas correntes prevalece? Prevalece a 2 ª corrente. Súmula 18, do STJ:

STJ, Súmula nº 18 - DJ 28.11.1990 Perdão Judicial - Efeitos da Condenação - A

sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade,

não subsistindo qualquer efeito condenatório.

Para o professor, essa súmula está equivocada. O raciocínio vale para prova da

Defensoria Pública, que exige do candidato não uma coisa bitolada. Mas por que essa

súmula está errada? A intenção do Código Penal é que seja sentença condenatória e

adota a primeira corrente. Olha o que diz o art. 20, do Código Penal:

Art. 120 - A sentença que conceder perdão judicial não será considerada para

efeitos de reincidência.

Se ela é declaratória extintiva da punibilidade, é óbvio que não gera reincidência. Eu não

preciso do art. 120! Só gera reincidência uma sentença de natureza condenatória! Se o

legislador tivesse adotado a segunda corrente, não precisaria do art. 120. Esse artigo está

dizendo o seguinte: A sentença que concede o perdão judicial, apesar de ser

condenatória, não gera reincidência. Agora tem sentido o art. 120!

Voltando ao intensivo I/2012

Prescrição

Conceito: É a perda, em face do decurso do tempo, do direito de o Estado punir ou

executar punição já imposta. Assim, há prescrição da pretensão punitiva e prescrição da

pretensão executória.

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1. Fundamentos da prescrição

O tempo faz desaparecer o interesse social de punir. É o resumo de tudo que os manuais

dizem.

2. Imprescritibilidade

Todos os crimes, em regra, prescrevem, pois a prescrição é uma garantia fundamental

do cidadão contra o poder punitivo estatal. Por mais grave que seja o crime, em regra,

prescreve.

Excepcionalmente, a CF traz duas hipóteses de imprescritibilidade: racismo (art. 5º,

XLII) e as ações de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado

Democrático (art. 5º, XLIV).

XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à

pena de reclusão, nos termos da lei;

XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados,

civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

Alguns estão tentando incluir a tortura, mas não tem sido aceito.

3. Espécies de prescrição

1) Prescrição da pretensão punitiva

Ocorre antes do trânsito em julgado

Faz desaparecer todos os efeitos de eventual condenação (penais e extrapenais)

Essa espécie de prescrição se divide em quatro.

1.1. Prescrição da pretensão punitiva propriamente dita (art. 109, CP)

1.2. Prescrição da pretensão punitiva retroativa (art. 110, § 1º, CP)

1.3. Prescrição da pretensão punitiva superveniente (art. 110, § 1º, CP)

1.4. Prescrição da pretensão punitiva virtual, antecipada, por prognose ou em

perspectiva (Jurisprudência)

2) Prescrição da pretensão executória (art. 110, caput, CP)

Ocorre depois do trânsito em julgado

Impede a execução da sanção. Os demais efeitos da condenação permanecem

(penais e extrapenais).

Veremos, agora, cada uma delas.

1) Prescrição da pretensão punitiva

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1.1. Prescrição da pretensão punitiva propriamente dita ou em abstrato

a) Previsão legal : art. 109 do CP.

Prescrição antes de transitar em julgado a sentença

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o

disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena

privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redação dada pela Lei

nº 12.234, de 2010).

I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede

a doze;

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a

oito;

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a

quatro;

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior,

não excede a dois;

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano. (Redação dada

pela Lei nº 12.234, de 2010).

Prescrição das penas restritivas de direito

Parágrafo único - Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos

previstos para as privativas de liberdade.

Tendo o Estado a tarefa de buscar a punição do agente, deve dizer quando essa punição

já não mais o interessa. Eis a finalidade do artigo 109 do CP.

Sendo incerta a pena que será fixada pelo juiz na sentença, o prazo prescricional é

resultado da pena máxima prevista abstratamente no tipo e a escala do art. 109 do CP.

< 1 3

≥ 1 ≤ 2 4

> 2 ≤ 4 8

> 4 ≤ 8 12

> 8 ≤ 12 16

> 12 20

A Lei 12.234/10 alterou o prazo mínimo (inciso VI) de 2 anos para três anos. Como

é uma lei prejudicial ao réu, é irretroativa.

Essa espécie de prescrição leva em conta a pena máxima comina abstratamente

no tipo, pois a pena definitiva é ainda incerta. Trabalha-se com a Teoria da pior das

hipóteses, que é a pena máxima.

PERGUNTAS de concurso:

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Consideram-se as causas de aumento e diminuição de pena? Resposta: SIM.

i) Tratando de aumento variável, considera-se o maior aumento .

ii) Tratando-se de diminuição variável, considera-se a menor diminuição .

CUIDADO! Não são consideradas as regras do concurso de crimes (material, formal e

continuidade delitiva) – art. 119 do CP.

Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre

a pena de cada um, isoladamente.

Consideram-se as agravantes e atenuantes de pena? Resposta: NÃO, pois não têm

patamar previsto em lei, ficando a critério do juiz.

CUIDADO! A atenuante da menoridade e da senilidade, bem como a agravante da

reincidência, interferem no prazo prescricional, nos termos do art. 115 e 110 do CP.

Aula 17

b) Consequências da prescrição da pretensão punitiva em abstrato : reconhecida

essa prescrição, suas consequências são:

i. Desaparece para o Estado o seu direito de punir, inviabilizando qualquer

análise de mérito .

CUIDADO! Apesar dessa afirmação, nos termos do art. 397 do CPP, o juiz absolve

sumariamente o réu quando presente causa de extinção de punibilidade. Trata-se de um

erro do legislador, pois a decisão não é absolutória, já que não se analisa mérito.

Art. 397.  Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste

Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: 

(Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; (Incluído pela

Lei nº 11.719, de 2008).

II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo

inimputabilidade; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou (Inc. L11.719/08.

IV - extinta a punibilidade do agente. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

ii. Eventual sentença condenatória provisória é rescindida, não se operando

qualquer efeito (penal ou extrapenal): a pessoa foi condenada e o processo

ainda está correndo. Verificada a prescrição, dá-se essa consequência.

iii. O acusado não será responsabilizado pelas custas processuais.

iv. Terá direito à restituição integral da fiança.

c) Termo inicial da prescrição da pretensão punitiva em abstrato

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PERGUNTA de concurso: quando se inicia a prescrição da pretensão punitiva em

abstrato? Resposta: art. 111 do CP.

Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a

correr: 

I - do dia em que o crime se consumou; 

II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;

III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;

IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do

registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.

V - nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos

neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18

(dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação

penal. (Redação dada pela Lei nº 12.650, de 2012)

Em regra, o termo inicial é o dia em que o crime se consumou. Mas nem todo crime se

consuma. Assim, no caso de tentativa, é o dia do último ato executório.

Naqueles crimes em que a consumação se protrai no tempo, ou seja, nos crimes

permanentes, começa a prescrição no dia que cessar a permanência.

Crimes de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil,

como costumam ser cometidos de forma a serem ocultados, só começam a prescrição a

partir da data em que o fato se torna conhecido.

Crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, como costumam acontecer no

ambiente doméstico e familiar, o fato costuma ficar oculto e sob controle do criminoso. Para

evitar impunidade, a prescrição só começa a correr após a vítima completar 18 anos, salvo se

já houver sido proposta a ação penal, pois aí o crime não está mais oculto. Essa hipótese foi

incluída em 2012. O fundamento constitucional é o art. 227, § 4º.

CF, art. 226, § 4º - A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração

sexual da criança e do adolescente.

PERGUNTA de concurso: o que se entende por “salvo se proposta a ação penal”? Resposta:

temos duas correntes.

1ª corrente 2ª corrente

Ação penal proposta é igual a ação penal

oferecida. Argumentos:

Interpretação literal do dispositivo.

Com o oferecimento da denúncia, o

crime deixou de estar oculto.

Por essa corrente, se o MP oferece a

denúncia, mesmo que o juiz a rejeite, a

prescrição começa a correr.

Ação penal proposta é igual a ação penal

recebida. Argumentos:

Interpretação sistemática com o art.

117, I, CP (é o recebimento da denúncia

que interrompe a prescrição).

Interpretação teleológica: a finalidade

da lei é impedir a prescrição

extraprocessual.

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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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Por essa corrente, se o MP oferece a

denúncia e o juiz a rejeita, a prescrição não

começa a correr.

PERGUNTA de concurso: qual é o termo inicial da prescrição no crime habitual ? Resposta:

de acordo com o STF, o prazo da prescrição inicia-se da data da última das ações que

constituem o fato típico. Ou seja, o STF está aplicando o inciso III do art. 111, que trata do

crime permanente.

No concurso de crime e no crime continuado, considera-se cada crime isoladamente.

CP, Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá

sobre a pena de cada um, isoladamente.

Causas interruptivas da prescrição da pretensão punitiva

CUIDADO! O art. 117 do CP traz causas interruptivas da prescrição (a prescrição começa

do zero). Os quatro primeiros incisos tratam da prescrição da pretensão punitiva, os dois

últimos, da prescrição da pretensão executória:

Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: 

I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; 

II - pela pronúncia; 

III - pela decisão confirmatória da pronúncia

IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; (R L11596.

V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; (Red Lei 9.268, 1º.4.1996)

VI - pela reincidência. (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

ATENÇÃO! Da combinação dos arts. 111 e 117 (I a IV), extraímos os períodos prescricionais.

Períodos prescricionais fora do rito do Júri

Art. 111 (início da prescrição da pretensão punitiva abstrata)

Art. 117, I (Recebimento da inicial) – interrompe e começa do zero. Nova PPPA.

Publicação da condenação provisória (sentença ou acórdão condenatório) – interrompe e

começa do zero. Nova PPPA.

Trânsito definitivo.

Assim, há três períodos prescricionais.

CUIDADO! Acórdão condenatório (reforma sentença absolutória) interrompe a

prescrição, conforme art. 117, IV. Mas acórdão meramente confirmatório

(simplesmente confirma sentença condenatória) não interrompe a prescrição.

PERGUNTA de concurso: e o acórdão que, apesar de confirmar a condenação , altera

substancialmente a pena , dando provimento a recurso da acusação ? Resposta: de acordo

com o STF, também interrompe a prescrição.

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Períodos prescricionais no rito do Júri

Art. 111 (início da prescrição da pretensão punitiva abstrata)

Art. 117, I (Recebimento da inicial) – interrompe e começa do zero. Nova PPPA.

Pronúncia – interrompe e começa do zero. Nova PPPA.

Sentença confirmatória da pronuncia – interrompe e começa do zero.

Publicação da condenação provisória - Nova PPPA.

Transito definitivo.

PERGUNTA de concurso: e se os jurados desclassificarem o crime para outro que não

doloso contra a vida ( ex.: de homicídio para lesão seguida de morte ), a pronúncia

continua sendo causa interruptiva? Resposta: SIM. Súmula 191 do STJ.

Súmula 191/STJ: A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o

Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime.

PERGUNTA de concurso: medidas sócio-educativas prescrevem? Resposta: SIM.

Súmula 338 do STJ e posição do STF.

Súmula 338/STJ: A prescrição penal é aplicável nas medidas sócio-educativas.

Falaremos da prescrição da medida de segurança no intensivo II.

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Exercício

Crime de furto simples . Pena de 1 a 4 anos. A PPPA é a pena máxima c/c art. 109

do CP = 8 anos (inciso IV). Da data do fato até o recebimento da inicial, há o

primeiro período prescricional de 8 anos. Se nesse prazo houve o recebimento da

inicial, inicia-se novo prazo de 8 anos até a publicação da sentença condenatória.

Publicada nesse período a sentença condenatória, zera o cronômetro e, até o

trânsito definitivo, corre nova PPPA até o trânsito definitivo. Se em algum desses

períodos o prazo se esgotar, há aquelas 4 consequências estudadas acima.

Encerramos, aqui, a prescrição da pretensão punitiva em abstrato. Veremos, agora, a

PPP Retroativa.

1.2. Prescrição da pretensão punitiva retroativa (art. 110, § 1º, CP)

a) Previsão legal : art. 110, § 1º do CP.

§ 1o  A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para

a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada,

não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da

denúncia ou queixa. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

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Antes da sentença recorrível, não se sabe a quantidade da pena a ser fixada pelo juiz,

razão pela qual o lapso prescricional regula-se pela pena máxima prevista em lei (Teoria

da pior das hipóteses).

Contudo, fixada a pena, ainda que provisoriamente, transitando esta em julgado para a

acusação (ou sendo o seu recurso improvido), não mais existe razão para se levar em

conta a pena máxima, já que, mesmo diante do recurso da defesa, é proibida a reforma

para pior. Surge, então, um novo norte: pena recorrível efetivamente aplicada.

b) Esse tipo de prescrição leva em conta a pena aplicada na sentença . Depois da

Lei 12.234/10, não existe mais PPPR entre a data do fato e o recebimento da

inicial. Hoje, só se fala em PPPR entre o recebimento da inicial e a publicação

da sentença condenatória. Assim, há PPPA entre o termo inicial (art. 111) e o

recebimento da inicial e entre o recebimento da inicial e a publicação da

sentença condenatória. Com a sentença, havendo trânsito definitivo para o MP,

retroage-se ao recebimento da inicial e verifica-se se houve PPPR com base na

pena aplicada na sentença.

Art. 111 (início da PPPA).

Art. 117, I (Recebimento da inicial) – Nova PPPA. Com o trânsito em julgado para o

MP após publicação da sentença, retroage aqui e verifica PPPR.

Publicação da condenação provisória (sentença ou acórdão condenatório) –

havendo trânsito em julgado para o MP, retroage até o recebimento da inicial e

verifica PPPR com base na pena aplicada.

Trânsito definitivo.

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1

2

3

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Características da Prescrição da Pretensão Punitiva Retroativa

i. Pressupõe sentença (ou acórdão) penal condenatória.

ii. Leva em conta a pena efetivamente imposta na sentença.

iii. Pressupõe trânsito em julgado para a acusação no que se relaciona à pena aplicada.

iv. Os prazos prescricionais são os mesmos do art. 109 do CP.

v. Conta-se a PPPR da publicação da sentença condenatória até o recebimento da inicial.

vi. Tem as mesmas quatro consequências da PPPA. Quais sejam:

a. Desaparece para o Estado o seu direito de punir, inviabilizando qualquer

análise de mérito. Lembrar da crítica ao art. 397 do CPP.

b. Eventual sentença condenatória provisória é rescindida, não se operando

qualquer efeito (penal ou extrapenal).

c. O acusado não será responsabilizado pelas custas processuais:

d. Terá direito à restituição integral da fiança.

Exercício

Crime de furto simples . Pena de 1 a 4 anos. A PPPA é a pena máxima c/c art. 109 do CP =

8 anos (inciso IV). Da data do fato até o recebimento da inicial, há o primeiro período

prescricional de 8 anos. Se nesse prazo houve o recebimento da inicial, inicia-se novo

prazo de 8 anos até a publicação da sentença condenatória. Nesse período há

condenação de 1 ano de pena e transita em julgado para o MP essa condenação. A partir

daí, retroage-se da publicação da sentença condenatória até o recebimento da inicial e

verifica se ocorreu PPPR, agora com base na pena aplicada, sendo a PPPR de 4 anos.

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PERGUNTA de concurso: o MP recorre contra a substituição da pena privativa de

liberdade por restritiva de direito. Esse recurso do MP impede a PPPR? Resposta: a

doutrina moderna ensina que eventual recurso da acusação só evita a PPPR se,

buscando o aumento da pena, for provido.

1.3. Prescrição da pretensão punitiva superveniente ou intercorrente

a) Previsão legal : art. 110, § 1º, do CP.

§ 1o  A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para

a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada,

não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da

denúncia ou queixa. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

A PPPS tem as mesmas características da PPPR, com a peculiaridade de contar-se da

data da publicação da sentença condenatória até o trânsito definitivo.

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Exercício

Crime de furto simples . Pena de 1 a 4 anos. A PPPA é a pena máxima c/c art. 109

do CP = 8 anos (inciso IV). Da data do fato até o recebimento da inicial, há o

primeiro período prescricional de 8 anos. Se nesse prazo houve o recebimento da

inicial, inicia-se novo prazo de 8 anos até a publicação da sentença condenatória.

Nesse período há condenação de 1 ano de pena e transita em julgado para o MP

essa condenação.

Se a pena aplicada ainda não transitou para a acusação, ainda estamos falando de

PPPA. Se a pena aplicada já transitou para a acusação, falaremos em PPPR e

PPPS.

A partir daí, retroage-se da publicação da sentença condenatória até o recebimento

da inicial e verifica se ocorreu PPPR, agora com base na pena aplicada, sendo a

PPPR de 4 anos.

Não havendo PPPR, o Estado terá 4 anos para que transite em julgado a sentença,

a contar da data da publicação da sentença. É a PPPS.

PERGUNTA de concurso: pode o juiz de 1º grau reconhecer a PPPR ou a PPPS?

Resposta: duas correntes.

1ª corrente: o juiz de 1º grau não pode reconhecê-las, uma vez que, ao proferir a

sentença condenatória, esgotou sua atividade jurisdicional.

2ª corrente: tratando-se de matéria de ordem pública (prescrição), o juiz de 1º grau pode

reconhecê-las de ofício.

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1.4. Prescrição da pretensão punitiva virtual, antecipada, por prognose ou em

perspectiva (Jurisprudência)

a) Previsão legal : não tem, pois se trata de construção jurisprudencial.

b) Os tribunais superiores não a admitem . Súmula 438 do STJ.

Súmula 438/STJ: É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da

pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da

existência ou sorte do processo penal.

ATENÇÃO! A PPPV nada mais é que o reconhecimento antecipado da PPPR.

Exemplo:

Crime de furto simples . Pena de 1 a 4 anos. A PPPA é a pena máxima c/c art. 109

do CP = 8 anos (inciso IV). O réu é primário e de bons antecedentes. Imagine-se

que 5 anos após o recebimento da inicial ainda não teve sentença condenatória.

Não ocorreu, ainda, PPPA, que é de 8 anos. Todavia, pelas circunstâncias do fato,

tudo indica que o réu será condenado a 1 ano, o que gera PPPR de 4 anos. Como

já se passaram 5 anos, lá na frente verificar-se-á a PPPR.

A prescrição virtual retrata um caso de falta de interesse de prosseguir com o processo,

considerando a certa ocorrência da PPPR depois que o juiz condenar o acusado.

Terminamos aqui a prescrição da pretensão punitiva e suas espécies. Passaremos à

prescrição da pretensão executória.

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2) Prescrição da pretensão executória

Previsão legal : art. 110, caput¸ do CP.

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória

regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os

quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.

A PPE é prescrição de pena em concreto, que pressupõe sentença condenatória com

trânsito em julgado para ambas as partes (decisão irrecorrível) e que se verifica dentro

dos prazos estabelecidos pelo art. 109 do CP.

OBS. 1: do mesmo modo que a PPPA, PPPR e PPPS, a PPE, havendo concurso de

crimes, incide sobre cada delito isoladamente (art. 119 do CP).

OBS. 2: extingue a pena aplicada, sem rescindir a sentença condenatória (que continua

produzindo efeitos penais e extrapenais). Somente extingue a pena, sendo diferente da

prescrição da pretensão punitiva.

PPP (PPPA, PPPR e PPPS) PPE

Rescinde eventual sentença condenatória,

não gerando eventuais efeitos penais e

extrapenais.

Não gera reincidência.

A sentença não serve como título executivo.

Não rescinde condenação. Produz efeitos

penais e extrapenais.

Gera reincidência.

A sentença serve como título executivo.

PERGUNTA de concurso: quando se inicia a PPE? Resposta: art. 112 do CP.

CP, Art. 112 - No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a

correr: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação,

ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento

condicional;  (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção

deva computar-se na pena. 

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Causas interruptivas da PPE

CP, Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se:

V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; 

VI - pela reincidência. 

Com o trânsito em julgado da sentença condenatória (para a defesa e para a acusação),

dá-se a PPE, cujo termo inicial é o trânsito para a acusação. No exemplo do furto simples

acima, se o réu foi condenado a 1 ano de prisão, o Estado tem 4 anos para fazer com que

ele inicie o cumprimento da pena. Iniciado, interrompe a PPE (mas não corre, pois está

cumprindo a pena). Caso fuja, inicia-se nova PPE (agora com base na pena restante a

cumprir) e, se recapturado, interrompe-se novamente (e não corre). Se enquanto está

foragido comete novo crime (reincidência), também interrompe a PPE, reiniciando o prazo.

No caso acima, caso o réu fuja da prisão após 3 meses cumprindo pena, a nova PPE

(para recapturá-lo), regula-se pela pena inicial de 1 ano (com PPE de 4 anos) ou pelo

restante da pena, os 9 meses (com PPE de 3 anos)? Art. 113 do CP.

Art. 113 - No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento

condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena.

3) Redução dos prazos prescricionais

Aplica-se tanto à PPP quanto à PPE. Se na data do fato o agente for menor de 21 anos

ou se, na data da sentença, for maior de 70 anos, todos os prazos prescricionais são

reduzidos à metade.

Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso

era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença,

maior de 70 (setenta) anos.

Menor de 21 anos Maior de 70 anos

Na data dos fatos.

Não foi alterado pelo CC/02.

Na data da sentença.

Não foi alterado pelo Estatuto do idoso.

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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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4) Causas suspensivas da prescrição

Não zera o cronômetro, como na interrupção, mas apenas para o cronômetro. Com o fim

da suspensão, o prazo continua a correr de onde havia parado. Art. 116, incisos I e II

(PPP) e § único (PPE).

Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre:

I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o

reconhecimento da existência do crime; 

II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.

Parágrafo único - Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a

prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo.

O inciso I é o que mais cai em concurso. Cuida das questões prejudiciais previstas nos

arts. 92 a 94 do CPP. Ex.: réu, processado por bigamia, questiona no juízo cível a

validade do primeiro casamento. Suspende-se a prescrição até o juízo cível resolver a

questão prejudicial..

Anotação de aula de 2009

Exercício para fixar a matéria

Furto Simples : pena de 1 a 4 anos.

Data do fato: 20/02/2005.

A denúncia foi recebida dia 24/12/2008.

A PPPA, que trabalha com a pena máxima, será de 8 anos. Não decorreu o período de 8

anos até o recebimento da denúncia, logo, não houve PPPA. No recebimento da

denúncia, o prazo prescricional foi zerado e reiniciado.

Condenação em 17/03/09: Pena de 1 ano substituída por multa.

Do recebimento da inicial até a publicação da sentença eu continuo falando em PPPA.

O MP recorre para aumentar a pena e seu recurso é provido em 24/04/2009.

Ocorreu a prescrição? Com a publicação da sentença, houve interrupção da prescrição

(zerou). Qual é a prescrição que estamos diante? Posso falar da retroativa? Apesar de

haver condenação, não tenho o trânsito em julgado para o MP. O MP recorreu e o seu

recurso foi provido, eu continuo falando de prescrição da pretensão punitiva em abstrato.

Quanto tempo o Estado tinha para julgar esse recurso? 8 anos. Ele julgou antes dos 8

anos? De 2005 para 2009 são 4 anos. Nessa hipótese, o MP evitou a prescrição. Não há

prescrição. Em nenhuma das balizas eu tenho prescrição.

159

INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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Agora vamos supor que o MP recorre para aumentar a pena e seu recurso é

improvido no dia 24/04/2009.

Ocorreu a prescrição? Se o recurso do MP é improvido, é como se ele não tivesse recorrido.

Equipara-se. Se eu tenho condenação + recurso improvido do MP, qual será a espécie da

prescrição aplicável? Prescrição da pretensão punitiva superveniente ou intercorrente. Se eu

tenho condenação transitada para o MP, a prescrição é intercorrente. E a prescrição

intercorrente trabalha com a pena máxima em abstrato? Não. Vou trabalhar com a pena de 1

ano que, colocada na escala do art. 109 dá um prazo de 4 anos. Pergunto: da data da

publicação até o trânsito em julgado, passaram-se 4 anos? Se sim, ocorreu a prescrição da

pretensão punitiva intercorrente. Reparem: Só deu para falar nesse tipo de prescrição porque

havia condenação e recurso improvido/não impetrado do MP. Essa condenação gera algum

efeito? Não. A sentença vai ser rescindida. Não gerará qualquer efeito.

O MP recorre contra a substituição da pena por multa. Ocorreu alguma prescrição?

Se o MP não recorre contra a pena, só recorre contra a substituição, eu já posso falar na

prescrição retroativa e superveniente. Vamos analisar se ocorreu a retroativa: ocorreu a

retroativa entre a publicação e o recebimento da inicial? Não. Se o MP recorre só contra a

substituição, o Estado tem 4 anos para julgar esse recurso. Isso porque, apesar de o MP ter

recorrido, ele não bateu na pena. Se não bateu na pena, eu já posso falar na prescrição da

pretensão punitiva superveniente. Apesar de não estar ainda acobertada pelo manto da coisa

julgada, a pena não será piorada. Se a pena não vai mudar, eu já posso falar em prescrição

da pretensão punitiva superveniente. O Estado vai ter quatro anos para julgar o recurso do

MP. Se não julgar em 4 anos, prescrição da pretensão punitiva superveniente.

Vamos supor que MP e defesa não recorrem da condenação. Transita para o MP no

dia 18/04/05 e para a defesa no dia 26/05/2005. Expedido mandado de prisão, o réu

não foi encontrado. Pergunto: Quanto tempo o Estado tem para executar essa pena?

Ele foi condenado, transitou para o MP e para a defesa. O Estado tem 4 anos (pena de 1

ano). Trabalha-se aqui com pena definitiva. Esses quatro anos são contados do trânsito em

julgado para o MP. Se até às 24h do dia 18/04/09 o Estado não conseguir prender, prescreve.

Vamos supor que ele tenha sido preso no dia 24 de setembro de 2007. Ocorreu a prescrição

para o Estado? Não. Zerou o prazo. Ele vai começar a cumprir a pena. Conseguiu fugir 2

meses depois, no dia 23/11/07. Quanto tempo o Estado tem para prender? Considerando que

o Estado tem 10 meses para finalizar a execução da pena, o Estado tem 3 anos para prender

o cara. A prescrição nova levará em conta o restante da pena a cumprir (art. 113).

Art. 113 - No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento

condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena.

160

INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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Ele fugiu em 22/11/2007 e terá que ser recapturado até o dia 21/11/2009. E se eu disser

que no dia 10/01/2009 veio a notícia de que ele praticou um crime. O fugitivo matou uma

pessoa. E agora? Vocês viram que a prática de um crime depois que transitou em julgado

uma condenação, faz com que o agente seja reincidente. Basta a prática. Não precisa ser

condenado. Praticou um novo crime com condenação pretérita, você é reincidente. E se é

assim, zerou-se o cronômetro no dia 10/01/2009. O Estado vai ter até o dia 09/01/2011

para te prender. No dia da prática do novo crime, ele é considerado reincidente.

“Mas não tem que ser 3 anos mais 1/3 porque ele é reincidente?” Eu pergunto: Onde está

isso escrito? Pessoal, a reincidência aumenta em 1/3 o prazo da pretensão executória no

crime pelo qual você foi considerado reincidente. Alguém falou que ele é reincidente no

crime pelo qual ele foi condenado a um ano? A prescrição da pretensão executória deste

crime pelo qual ele já foi condenado jamais vai ser aumentada de 1/3. O fato de ele ser

reincidente futuro não significa que aumenta de 1/3 sua PPE do crime passado. Aumenta

de 1/3 a PPE deste novo crime (homicídio) e quando ele for condenado por esse novo

fato. Para ficar bem claro: O Estado está executando um furto. Você praticou um roubo.

Jamais a PPE do furto vai ser aumentada de 1/3. O que vai ser aumentado de 1/3,

amanhã, vai ser a PPE do roubo.

MP/SP e Magistratura/BA: Vamos supor que A e B estão respondendo a processo

por furto. Praticam o crime dia 10/01/90. O juiz recebe a inicial contra os dois no dia

08/02/93. No dia 20/05/95, A é condenado e B é absolvido. O MP recorre em face

da absolvição de B. Quanto tempo o Estado tem para julgar esse recurso? Se o

MP recorreu, não houve o trânsito em julgado. Aqui estou falando da prescrição da

pretensão punitiva em abstrato. O Estado tem 8 anos para julgar. Esses 8 anos são

contados de quando? Tem previsão legal dizendo que a interrupção com relação a

um autor se estende aos demais. Art. 117, § 1º:

§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo (prescrição da pretensão

executória), a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os

autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo,

estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles.

Na prescrição da pretensão executória esse efeito não existe, mas aqui estou falando

da prescrição da pretensão punitiva. Se é assim, eu tenho que aplicar o que está

grifado em negrito. Na prescrição da pretensão executória, a interrupção é

personalíssima. Já na punitiva, interrupção se estende a todos os autores.

A prescrição contra B foi interrompida com a sentença. E o Estado tem 8 anos para

julgar o recurso. Ninguém se lembra desse parágrafo primeiro.

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PRESCRIÇÃO DA PENA DE MULTA

Previsão legal : art. 114, CP.

Art. 114 - A prescrição da pena de multa ocorrerá:

I - em 2 anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada;

II - no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade,

quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente

aplicada.

Então é preciso separar a prescrição da pretensão punitiva da multa, da prescrição da

pretensão executória da multa.

Prescrição da pretensão PUNITIVA da pena de multa

Se a multa é a única pena cominada, prescreve em dois anos.

Se é cumulada com a pena privativa de liberdade, prescreve no mesmo prazo

da prescrição da privativa.

Se a multa é alternativa da privativa de liberdade (privativa de liberdade ou

multa) também prescreve no mesmo prazo da prescrição da privativa.

Se o tipo penal só é punível com multa prescreve em dois anos.

Prescrição da pretensão EXECUTÓRIA da pena de multa

E no caso da prescrição da pretensão executória? São apenas duas hipóteses:

Pena de multa é a única aplicada: prescreve em dois anos.

Pena de multa é cumulada com a privativa de liberdade: Prescreve no mesmo

prazo da privativa de liberdade.

Se o juiz condena somente na pena de multa, prescreve em dois anos. Se ele condena a

pena de multa e prisão, prescreve no mesmo tempo da prescrição da prisão.

A execução da pena de multa

A prescrição da multa se interrompe e se suspende? As causas interruptivas e

suspensivas não são as do Código Penal e sim as da Lei de Execução Fiscal porque

multa tem que ser executada como dívida ativa. O prazo é o do Código Penal, art. 114.

Agora, as causas suspensivas e interruptivas são as da Lei de Execução Fiscal. Tudo isso

porque pena de multa é executada como dívida ativa. Isso não é unânime. É o que

prevalece.

162

INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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PRESCRIÇÃO DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA

A medida de segurança é uma sanção penal imposta ao inimputável ou semi-imputável. No

caso do inimputável, existe absolvição + medida de segurança. No caso do semi-imputável,

existe condenação substituída a pena por medida de segurança, ou diminuída. É uma opção

do juiz. Ele pode optar por condenar e só reduzir a pena ou pode optar por substituir por

medida de segurança. O juiz escolhe.

O semi-imputável

Para o semi-imputável existe prescrição da pretensão punitiva com base na pena em abstrato

e também está sujeito à prescrição da pretensão executória trabalhando com a pena em

concreto substituída pela medida de segurança. Com relação ao semi-imputável não mudou

nada. Sim, porque apesar de ele cumprir medida de segurança, há uma pena que foi imposta

e que serve para nortear o direito de punir do Estado. Para o semi-imputável há pena para ser

jogada na escala do art. 109.

O inimputável

Para o inimputável, a doutrina diz: a prescrição da pretensão punitiva é tranquila. Eu trabalho

com a pena máxima em abstrato. O inimputável é abrangido por essa prescrição. A pergunta

que fica é a seguinte: E a prescrição da pretensão executória? Essa tem como norte a pena

em concreto. Qual é a pena em concreto que você vai jogar aqui se ele foi absolvido? No

caso do semi-imputável eu tenho uma pena em concreto. Uma pena em concreto que foi

substituída por medida de segurança, mas uma pena em concreto. E agora? Existe um prazo

mínimo para medida de segurança. Posso usar isso? Não! Prazo mínimo não é pena. A

discussão só vai haver para a prescrição da pretensão executória do inimputável. Existe

prescrição da pretensão executória para o inimputável? 3 correntes:

1ª Corrente: “Só se aplica a prescrição da pretensão punitiva, porque a prescrição executória

pressupõe fixação de pena.” Para essa primeira corrente, o inimputável só está sujeito à

prescrição da pretensão punitiva. Capturado o inimputável, ele vai cumprir a medida de

segurança pouco importa o momento da captura.

2ª Corrente: “Só se aplica a prescrição da pretensão punitiva, contudo, quando encontrado o

inimputável, se já houver decorrido o prazo mínimo da medida de segurança, deve ser

analisada a necessidade da medida.” Para esta corrente, se o juiz fixou o prazo mínimo de

um ano, se o inimputável é capturado dentro de um ano ele cumpre a medida de segurança;

se você só consegue capturá-lo depois de três anos, antes de submetê-lo à medida de

segurança vamos ver se ela continua sendo necessária, porque pode ser que ele tenha se

curado.

3ª Corrente: Aplica-se a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão

executória, calculando-se a executória com base na pena máxima fixada para o crime. STF.

163

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Prescrição VS. Decadência VS. Perempção VS. Preclusão.

Decadência é a perda do direito de ação pelo decurso do tempo. Consequência: extinção da

punibilidade.

Prescrição é a perda da pretensão punitiva ou executória também em face do decurso do

tempo. Nem sempre se perde o direito de ação. Eu posso ter prescrição sem ter perdido o direito

de ação. Na prescrição superveniente você exerceu o direito de ação, na pretensão executória

você exerceu seu direito de ação, a prescrição retroativa você exerceu seu direito de ação. A

prescrição em abstrato depois do recebimento da denúncia, você não perde o direito de ação.

Pelo contrário. É até mais provável que o direito de ação já tenha sido exercido. Então, nem

sempre acarreta a perda do direito de ação. Queixa recebida, denúncia recebida, o direito de ação

está preservado. Consequência: extinção da punibilidade.

Perempção é punição processual ao querelante inerte ou negligente. Consequência: extinção

da punibilidade.

Preclusão é a perda de uma faculdade processual. Ela pode ser temporal, lógica e

consumativa. A preclusão é instituto processual que não atinge o direito de punir. É

importante para que o processo atinja um fim. Se você não ofereceu a defesa escrita no prazo

legal, hoje, o juiz tem que nomear alguém para fazê-lo, mas antes era preclusão.

Aula 18 – aula online

Concurso de pessoasConceito: número plural de pessoas concorrendo para o mesmo evento.

1. Classificação do delito quanto ao concurso de pessoas

1.1. Crime de concurso eventual ( MONOSSUBJETIVO )

Pode ser cometido por uma ou várias pessoas. É um crime de concurso eventual. Sendo a

regra no nosso Código. Ex.: homicídio, furto, roubo, estupro, etc.

1.2. Crime de concurso necessário ( PLURISSUBJETIVO )

Só pode ser praticado por número plural de agentes. Para que o crime ocorra, é necessária a

participação de mais de um agente. O concurso é elementar do tipo. Subdivide-se em 3 tipos.

1.2.1. Concurso necessário de condutas paralelas: as várias condutas auxiliam-

se mutuamente. Ex.: art. 288 – Quadrilha ou bando.

1.2.2. Concurso necessário de condutas contrapostas: as condutas são

praticadas umas contra as outras. Ex.: art. 137 – Rixa.

1.2.3. Concurso necessário de condutas convergentes: as condutas se

encontram e desse modo nasce o crime. Ex.: art. 235 – Bigamia (antes a

doutrina dava o exemplo do adultério, mas este foi abolido).

164

INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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Como o concurso já é elementar do tipo no caso de concurso necessário, não precisamos estudá-

lo. Assim, a teoria do concurso de pessoas é voltado para o concurso eventual.

2. Delito de concurso eventual de pessoas

É um delito que pode ser praticado:

a) Por uma só pessoa : só pode ser o autor

b) Por número plural de pessoas : pode ser autor + partícipe; ou vários autores

(coautores).

Estudaremos cada uma dessas pessoas.

2.1. Autor

O seu conceito depende da teoria adotada.

2.1.1. Teoria restritiva ou objetiva : autor é aquele que realiza a conduta descrita no

tipo. Ex.: é quem mata (121), subtrai (155), constrange (146), etc.

2.1.2. Teoria extensiva (subjetiva ou unitária ) : todos que de alguma forma colaboram

para a prática do ato são considerados autores. Para esta corrente, não existe

partícipe.

2.1.3. Teoria do domínio do fato : autor é quem tem o domínio final do fato, tem poder

de decisão. A palavra do autor começa o crime e pode interrompê-lo. Não

necessariamente pratica o núcleo do tipo. Só tem aplicação nos delitos

dolosos.

A teoria do domínio do fato tem base finalista. Traz as seguintes

consequências:

i. É autor aquele que, possuindo todo o domínio da conduta, pratica

diretamente o fato (autor direto ou executor).

ii. Também é autor aquele que, mesmo não praticando diretamente o

fato, possui uma atividade indispensável no plano global (autor ou

coautor funcional).

iii. É autor, também, aquele que se vale de um terceiro (agente-

instrumento) para executar o fato (autor mediato).

165

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2.2. Coautor

Nada mais é que o número plural de autores.

PERGUNTAS de concurso: quem é o coautor sucessivo ? Resposta: a regra é que todos

os autores iniciem, juntos, a empreitada criminosa. Mas pode acontecer que alguém ou

um grupo adira subjetivamente à conduta criminosa depois de começado o “iter criminis”.

É o caso da coautoria sucessiva.

# é possível coautoria em crimes de mão própria ? Resposta: não. Apenas participação.

Crime comum : o tipo penal não exige qualidade ou condição especial do agente.

Admite coautoria e participação. Ex.: homicídio, furto, etc.

Crime próprio : o tipo penal exige qualidade ou condição especial do agente.

Admite coautoria e participação. Ex.: peculato, concussão, etc.

Crime de mão própria : é delito de conduta infungível. Apenas quem o agente pode

praticar. O tipo penal exige qualidade ou condição especial do agente. Só admite

participação. Ex.: falso testemunho.

CUIDADO: advogado induz a testemunha a mentir em juízo. Em tese, o advogado

seria partícipe do crime de falso testemunho praticado pela testemunha. Todavia, o

STJ e o STF têm decidido que o advogado é coautor, admitindo coautoria em delito

de mão própria. Tal decisão adotou a teoria do domínio do fato , segundo a doutrina.

2.3. Partícipe

Entende-se por partícipe o coadjuvante do crime (fato determinado praticado por autor

conhecido e individualizado). Ex.: uma pessoa parada simplesmente na esquina não está

cometendo nenhum delito. Mas, a partir do momento que se sabe que essa pessoa está

ali vigiando a aproximação da polícia para que Beltrano cometa um roubo, passa a ser

partícipe do roubo.

Há algumas espécies de participação.

a) Induzir (fazer nascer a ideia) ou instigar (reforçar ideia já existente) - partícipe

moral.

b) Auxiliar - partícipe material.

ATENÇÃO: se cotejada a atuação do párticipe com o tipo legal violado, para efeito de

vedação da tipicidade, será manifesta a falta de adequação, pois o partícipe não realiza o

ato nuclear. A adequação será possível graças à norma de extensão pessoal do art. 29, CP.

166

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Punição do partícipe – teorias

A conduta do partícipe é acessória. Para punir esse partícipe há algumas teorias.

I. Teoria da acessoriedade mínima : para se punir o partícipe, a conduta principal deve

ser típica. Se Juca induz Zeca a cometer o crime em legítima defesa, responde pelo

crime (como partícipe), mas Zeca não responde. Essa teoria não foi adotada, já que é

claramente injusta.

II. Teoria da acessoriedade média ( limitada ) : Prevalece. Para se punir o partícipe, a

conduta principal deve ser típica e ilícita.

CUIDADO: a doutrina ressalva que, se o agente cria a situação de descriminante para

atingir o resultado criminoso, nesta hipótese, será um autor mediato, sendo os demais

participantes instrumentos seus. Ex.: Juca, que quer matar Zeca, faz com que este

pratique injusta agressão contra Chico. Juca, então, induz Chico a, em legítima defesa,

matar Zeca. Neste caso, Juca é autor mediato do homicídio.

III. Teoria da acessoriedade máxima : para se punir o partícipe, a conduta principal deve

ser típica, ilícita e culpável.

IV. Teoria da hiperacessoriedade : para se punir o partícipe, a conduta principal deve ser

típica, ilícita, culpável e punível.

2.4. Autor mediato

Não se confunde com partícipe (cujo comportamento é acessório) nem com simples autor

(que realiza o núcleo do tipo).

Caso: Juca, mediante coação moral irresistível, obriga Zeca a matar Chico. Juca é autor de

homicídio? Não, pois caio não realizou o núcleo do tipo (Teoria Restritiva). Juca é partícipe de

homicídio? Não, pois sua conduta não é simplesmente acessória.

Conclusão : Juca é autor mediato do homicídio. É autor sem realizar o núcleo do tipo.

Conceito: considera-se autor mediato aquele que, sem realizar diretamente a conduta

prevista no tipo, comete o fato punível por meio de outra pessoa, usada como seu

instrumento.

Atenção : aproxima-se do conceito de partícipe, mas com ele não se confunde, pois

não se trata e conduta acessória.

Autor mediato Partícipe

Não realiza o núcleo típico.

Seu comportamento é principal, não acessório. Seu comportamento é acessório, não principal.

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Hipóteses de autoria mediata no CP

1) Erro determinado por terceiro (art. 20, § 2º, CP) : quem determina o erro é autor

mediato. Quem erra é mero instrumento.

2) Coação moral irresistível (art. 22, 1ª parte, CP) : o coator é autor mediato e o coato

seu instrumento.

3) Obediência hierárquica (art. 22, 2ª parte, CP) : o superior é autor mediato e o

subordinado seu instrumento.

4) Instrumento impunível (art. 62, III, CP) : É agravante de pena. Ex.: agente que se

vale de um incapaz.

Agravantes no caso de concurso de pessoas

Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:

III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade

ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;

Se um menor quer praticar o crime e, para tanto, se vale de um maior, esse maior

não será autor mediato, mas partícipe (teoria da acessoriedade limitada). Todavia,

se é o maior quem quer praticar o crime e, para isso, se vale de um menor, será

autor mediato.

PERGUNTAS de concurso: é possível autoria mediata em crimes próprios ? Resposta:

1ª corrente: admite-se.

2ª corrente: Prevalece na doutrina moderna. Diz que é possível, desde que o autor

mediato reúna as qualidades especiais exigidas pelo tipo. Se o tipo penal exige do autor

imediato a qualidade homem, o autor mediato só pode ser homem. Essa questão só tinha

interesse quando o estupro só era praticado por homem contra mulher. Nessa época se

perguntava se mulher poderia ser autora mediata de estupro.

# é possível autoria mediata em crimes de mão própria ? Resposta: por se tratar de

crime de conduta pessoal o infungível, não admite autoria mediata.

CUIDADO: Rogério Greco admite uma exceção: testemunha que sofre coação moral

irresistível para mentir em juízo. Quem coagiu é autor mediato.

Autor de escritório – criação de Zaffaroni

É forma especial de autoria mediata que pressupõe uma máquina de poder determinando

a ação de funcionários, os quais, no entanto, não podem ser considerados como meros

instrumentos nas mãos dos chefões. O autor de escritório tem poder hierárquico sobre

seus soldados. Ex.: chefes das máfias e organizações criminosas.

168

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3. Requisitos do concurso eventual de pessoas

i. Pluralidade de agentes

ii. Relevância causal das várias condutas – nexo causal

iii. Liame subjetivo entre os agentes – nexo psicológico: o concorrente deve estar

animado da consciência de que coopera e colabora para o ilícito, convergindo a

sua vontade ao ponto comum da vontade dos demais participantes.

iv. Identidade de infração penal – alguns doutrinadores acrescentam.

Obs. 1: é imprescindível a homogeneidade de elementos subjetivos. Só existe participação

dolosa em crime doloso e participação culposa em crime culposo.

Obs. 2: liame subjetivo não significa, necessariamente, acordo de vontades, reclamando

apenas vontade de participar e cooperar na ação de outrem. Ex.: empregada que deixa,

propositalmente, a porta aberta para que um furtador entre na casa, mesmo que este não

saiba, é partícipe do furto.

Ausência de liame subjetivo: autoria colateral ou autoria incerta

O que acontece quando se tem pluralidade de agentes concorrendo para o mesmo evento,

mas sem liame subjetivo entre eles? Neste caso, não existirá concurso de pessoas, mas

autoria colateral ou autoria incerta.

Autoria colateral : fala-se em autoria colateral quando dois agentes, embora convergindo

suas condutas para a prática de determinado fato criminoso, não atuam unidos pelo liame

subjetivo. O agente responsável pelo resultado responde por crime consumado; o outro,

pela tentativa. Ex.: Juca atira em Zeca e Chico também atira em Zeca, sem liame subjetivo

entre eles. Se o tiro de Juca é que mata Zeca, este responde por homicídio consumado e

Chico por homicídio tentado.

Autoria incerta : nada mais é do que espécie de autoria colateral, porém não se consegue

determinar qual dos comportamentos causou o resultado. Na dúvida, os dois concorrentes

respondem por crime tentado, em razão do “ in dubio pro reo” . Ex.: Juca atira em Zeca e

Chico também atira em Zeca, sem liame subjetivo entre eles. Se não se sabe qual dos

disparos matou Zeca, Juca e Chico respondem por homicídio tentado.

Identidade de infração penal

A doutrina moderna trata a identidade de infração penal como consequência regra do

concurso de agentes, e não como requisito do concurso. Requisitos são apenas três:

pluralidade de agentes, nexo causal (relevância causal das várias condutas) e nexo

psicológico (liame subjetivo), dos quais a consequência regra é a identidade de infração penal.

169

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4. Consequências do concurso eventual de pessoas

1) Teoria monista ( unitária ) : (Regra) os vários concorrentes respondem pela

mesma infração penal. O Brasil adotou esta teoria como regra (art. 29 do CP).

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este

cominadas, na medida de sua culpabilidade.

2) Teoria dualista : os autores respondem por infrações penais distintas dos

partícipes.

3) Teoria pluralista : (Exceções) os vários concorrentes respondem por infração

diversa. Não há identidade de infrações. Adotada de forma excepcional. Ex.:

317 e 333; 124 e 126.

5. Participação de menor importância – Art. 29, § 1º, CP.

§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de

um sexto a um terço.

“Menor importância...”: é a participação de pequena eficiência para a execução do crime.

É uma causa geral de diminuição de pena.

Não se aplica para caso de coautoria, mas apenas para participação.

6. Participação dolosamente distinta – Art. 29, § 2º, CP.

É a participação em crime menos grave.

§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á

aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter

sido previsível o resultado mais grave.

Ex.: Caio e Tício combinam furtar objetos da residência de Mévio. Enquanto Caio vigiava,

do lado de fora, a aproximação de estranhos, Tício entrou no imóvel para subtrair seus

pertences. Tício, surpreso, se depara com Mévio, empregando violência para subtrair os

objetos desejados. O que era para ser furto se transformou em roubo. Tício responde por

roubo. Caio responde por furto, se o desdobramento era imprevisível. Se previsível,

responde por furto com pena aumentada de metade. Agora, se previsto (e aceito),

responde por roubo em dolo eventual.

a) Desdobramento imprevisível Art. 155

b) Desdobramento previsível Art. 155 aumentado de ½

c) Desdobramento previsto (aceito) Art. 157 (dolo eventual)

170

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7. Circunstâncias incomunicáveis – Art. 30, CP.

Circunstâncias incomunicáveis

Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal,

salvo quando elementares do crime.

Devemos distinguir circunstâncias de elementares (ambas objetivas ou subjetivas).

Circunstâncias Elementares Objetiva Subjetiva

Dados agregados

ao tipo que

interferem na

pena. Ex.: art. 121

+ domínio de

violenta emoção =

homicídio com

pena reduzida

Dados agregados

ao tipo que

interferem na

tipicidade. Ex.: art.

155 + violência à

pessoa = roubo

Ligada ao meio ou

modo de execução.

Circunstância:

comunica-se aos

demais concorrentes.

Elementar: comunica-

se aos demais

concorrentes.

Ligada ao motivo, estado

anímico ou condição

pessoal do agente.

Circunstância: não se

comunica aos demais

concorrentes. Ex.:

reincidência.

Elementar: comunica-se.

CircunstânciaObjetiva Comunica-se aos demais concorrentes.

Subjetiva Não se comunica aos demais concorrentes. Ex.: reincidência.

ElementarObjetiva Comunica-se aos demais concorrentes.

Subjetiva Comunica-se aos demais concorrentes.

PERGUNTAS de concurso:

# os efeitos da desistência voluntária ou arrependimento eficaz alcançam o partícipe?

Resposta: quando se fala em desistência voluntária e arrependimento eficaz, temos duas

correntes quanto à sua natureza.

1ª corrente: são hipóteses de atipicidade da tentativa. Sendo assim, pela teoria da

acessoriedade limitada, beneficia o partícipe. Parece prevalecer.

2ª corrente: São hipóteses de extinção da punibilidade da tentativa. De acordo com a

teoria da acessoriedade limitada, não alcança o partícipe.

# e se o arrependimento for do partícipe? Ex.: Tício, depois de induzir Caio a matar Mévio,

se arrepende. Resposta: Nesse caso, somente não será responsabilizado pelo resultado

morte se conseguir fazer com que o autor não pratique a conduta criminosa (o

arrependimento deve ser eficaz).

171

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# é possível participação por omissão? Resposta: sim, desde que:

a) O omitente tenha o dever jurídico de evitar o resultado (art. 13, § 2º, CP).

b) O omitente deve aderir subjetivamente à conduta do executor (deve haver

consciência e vontade).

c) Relevância da omissão.

# e se o omitente não tem o dever jurídico de agir? Resposta: a abstenção de atividade

pode determinar uma participação penalmente relevante se foi anteriormente prometida

pelo omitente como condição para o êxito da ação criminosa.

CUIDADO! Se o omitente não tinha o dever de agir, nem prometeu sua omissão

ao agente, temos mera conivência impunível (chamada participação negativa).

# é possível concurso de pessoas em crimes omissivos? Resposta:

A doutrina admite participação em crime omissivo próprio (Juca induz Zeca a não

socorrer Chico. Juca é partícipe de omissão de socorro).

A doutrina diverge quanto à possibilidade de coautoria em crime omissivo próprio:

1ª corrente: Juarez Tavares não admite, lecionando que cada omitente é autor

do crime omissivo isoladamente.

2ª corrente: Bittencourt admite.

A doutrina admite participação em crimes omissivos impróprios (Juca instiga Zeca a

não alimentar o próprio filho. Juca é partícipe do homicídio por omissão imprópria).

Prevalece ser possível coautoria em crime omissivo impróprio (o casal deixa de

alimentar o próprio filho).

# é possível concurso de pessoas em crimes culposos?

Ex. 1: dois operadores de obra que lançam na rua uma tábua atingindo e matando

pedestre. Está-se diante de coautoria?

Ex. 2: passageiro instiga motorista a acelerar o veículo. Há, aqui, a figura do partícipe?

Resposta: a maioria da doutrina admite coautoria, mas não participação em crime

culposo. O crime culposo é normalmente definido por um tipo aberto, e nele se encaixa

todo e qualquer comportamento que viola o dever de cuidado objetivo. Logo, a

concausação culposa importa sempre em autoria. O passageiro, acima, não é partícipe,

mas coautor, pois tanto ele quanto o motorista agiram violando o dever de cuidado

objetivo.

172

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Material de 2009

CONSUMAÇÃO e TENTATIVA

1. Iter criminis

Para estudar consumação e tentativa, temos que entender o que é iter criminis.

Conceito: Iter criminis é o conjunto das fases que se sucedem cronologicamente no

desenvolvimento do delito. É dividido em duas macropartes: interna e externa.

1.1. Macropartes interna

Dividida em duas fases: cogitação e preparação

Cogitação

É etapa psíquica, de planejamento mental, obrigatória no crime doloso. Pode durar um

segundo ou tempo indeterminado, mas será fundamental para que o agente forme o elemento

cognitivo estrutural do dolo para, posteriormente, manifestar sua vontade (elemento volitivo)

no agir.

Não implica necessariamente em premeditação, mas na simples ideia do crime. A cogitação é

SEMPRE impunível em razão do princípio da materialização do fato. O direito penal não pune

você pelo que é ou pelo que pensa, mas pelo que faz.

Atos preparatórios ou Conatus Remotus

O agente procura criar condições para realizar a conduta delituosa. Em regra, a fase dos atos

preparatórios é impunível. Mas há uma exceção dada pela doutrina: formação de quadrilha.

Para a doutrina, quadrilha ou bando é um claro exemplo de impaciência do legislador que já

pune atos preparatórios. Para essa doutrina, a punição de atos preparatórios é típica do

direito penal do inimigo. Uma das características do direito penal do inimigo é punir atos

preparatórios. Se você endente que quadrilha ou bando é ato preparatório punível,

demonstrando a impaciência do legislador, você afirma que o Brasil tem uma veia do direito

penal do inimigo.

Essa doutrina não está correta e a doutrina moderna vem corrigindo isso. Formação de

quadrilha ou bando não é ato preparatório porque é execução do crime de quadrilha ou bando,

que, por sua vez, é preparatório para crime futuro, mas uma coisa não tem nada a ver com a

outra. Quando eu puno mais de três pessoas se associando, eu não estou punindo atos

preparatórios. Eu estou punindo verdadeira execução da formação de quadrilha ou bando. Eu

estaria punindo ato preparatório no momento em que um passasse a convidar os outros.

Para a doutrina moderna, o ato preparatório também é sempre impunível. Todas as fases

internas são impuníveis, seja a cogitação, sejam os atos preparatórios.

173

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1.2. Macroparte externa

Atos executórios

Traduz a maneira pela qual o agente atua exteriormente para realizar o núcleo do tipo

(conduta típica).

Saber quando sai dos atos preparatórios e entra nos atos executórios não é simples. Trata-se

de uma região nebulosa. Ex.: Eu fico na esquina para ver se você vai aparecer para poder

subir o muro da sua casa. Isso é ato preparatório de furto ou é ato executório? Há três

principais teorias diferenciando ato preparatório de início de execução.

Diferença entre atos preparatórios e início de execução

a) Teoria da hostilidade ao bem jurídico ou critério material : atos executórios são

aqueles que afastam o bem jurídico, criando-lhe uma situação concreta de perigo (Nelson

Hungria).

b) Teoria objetivo-formal : Para essa teoria, ato executório é o que inicia a

realização do núcleo do tipo (Frederico Marques e Capez). Se o crime é furto, só quando

você inicia a subtração. Se o crime é estupro, só quando você inicia o constrangimento. Se

o crime é falsidade documental, só quando você inicia a falsificação.

c) Teoria objetivo-individual : Atos executórios são aqueles que, de acordo com o

plano do agente, realizam-se no período imediatamente anterior ao começo da execução

típica (Zaffaroni).

A primeira corrente só enxerga o início da execução quando o bem jurídico é colocado em

situação concreta de perigo. Se não há isso, ela ainda não fala em início de execução, e sim,

atos preparatórios. A segunda corrente só enxerga o início da execução quando o verbo do

tipo for iniciado, quando ele começou a subtrair, quando começou a constranger, quando

começou a falsificar, etc. A terceira corrente diz que o crime não começa quando você

iniciou a subtração, não se inicia com a execução, e sim no momento imediatamente anterior

ao início da execução.

Depende do caso concreto. Exemplo: Subtração de veículo. Para a segunda corrente, você só

vai falar em início de execução quando começar a abrir o veículo. Para a terceira corrente,

não. Se você está escalando o muro para alcançar o veículo, é um ato imediatamente anterior

à situação que já está dentro dos atos executórios.

Flávio Monteiro de Barros tem uma observação importante. Ele diz: nenhuma delas, sozinha,

serve. É preciso conjugá-las, analisar o caso concreto conjugando as três.

Consumação

174

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Assinala o instante da composição plena do fato criminoso.

Analisado o iter criminis, vamos estudar consumação e tentativa.

2. Crime consumado

Previsão legal: Art. 14, I, do Código Penal.

CP, Art. 14 - Diz-se o crime: I - consumado, quando nele se reúnem todos os

elementos de sua definição legal;

Conceito: Considera-se crime consumado a realização do tipo penal por inteiro, nele

encerrando o iter criminis.

Com base nisso, está correta a Súmula 610, do STF?

STF Súmula nº 610: Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma,

ainda que não se realize o agente a subtração de bens da vítima.

A Súmula 610 está considerando consumado o latrocínio mesmo que a subtração seja

tentada. Ou seja, considera consumado o crime quando ainda não realizado o crime inteiro,

quando ainda não realizados todos os elementos da sua definição legal. A Súmula 610 ignora

o art. 14, inciso I, do Código Penal. Rogério Greco faz essa crítica.

2.1. Crime consumado Vs. Crime exaurido

O crime consumado encerra o iter criminis. Então, temos a cogitação, a preparação, execução

e consumação. Ao falar de crime consumado, estamos falando no crime perfeito. A

consumação não se confunde com o exaurimento. Diz-se crime exaurido (ou esgotado

plenamente) os acontecimentos posteriores ao término do iter criminis.

O exaurimento está fora do iter criminis, por exemplo, o recebimento da vantagem na

concussão; o recebimento do resgate na extorsão mediante sequestro. São acontecimentos

posteriores ao iter criminis. São dois exemplos que mostram que esse enriquecimento e mero

exaurimento, é ato posterior.

Há crimes cuja consumação se protrai no tempo, até que cesse o comportamento do agente

(crimes permanentes). É importante saber que um crime é permanente, pois, no crime

permanente:

A prescrição só começa a correr depois de cessada a permanência (art. 111, III,

CP)

Admite flagrante a qualquer tempo da permanência.

Súmula 711, do STF (diz que, se durante a permanência sobrevier lei nova, é a

lei nova que vai ser aplicada, ainda que mais grave).

175

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STF Súmula nº 711: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao

crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da

permanência.

2.2. Classificação do crime quanto ao momento consumativo

Quanto ao momento consumativo, o crime se divide em três espécies:

1. CRIME MATERIAL - No crime material, o tipo penal descreve conduta +

resultado naturalístico. Nós já vimos isso quando eu falei de resultado. E observei o

seguinte: o resultado naturalístico é indispensável para a consumação. Exemplo:

homicídio.

2. CRIME FORMAL - No crime formal, o tipo penal descreve conduta + resultado

naturalístico, mas esse resultado é dispensável para a consumação, pois o crime se

consuma com a conduta. É o chamado crime de consumação antecipada. Ex.: extorsão

mediante sequestro, extorsão, concussão, etc. Se o resultado naturalístico dispensável

ocorreu, é mero exaurimento, que é usado na fixação da pena. Crime exaurido é mais

severamente punido.

3. CRIME DE MERA CONDUTA - O tipo penal descreve mera conduta. Não há

resultado naturalístico descrito. Ex.: violação de domicílio, omissão de socorro.

2.3. Consumação forma e consumação material

Isso tem caído em concurso! Qual a diferença?

Consumação formal se dá quando ocorre o resultado naturalístico nos crimes

materiais ou quando o agente concretiza a conduta descrita no tipo formal ou de mera

conduta.

Consumação material se dá quando presente a relevante e intolerável lesão

ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

Então, já deu para ver que consumação formal tem a ver com tipicidade formal e consumação

material está ligada à tipicidade material. Só vocês sabem isso!

3. Crime tentado

Previsão legal: Art. 14, II, do Código Penal.

Art. 14 - Diz-se o crime: II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma

por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Conceito: O conceito é esse do art. 14, II, é autossuficiente.

O MP/MG perguntou: Está certo falar em tentativa de crime ou o certo é falar em crime de

tentativa? Resposta: Se você falar que é crime de tentativa, você está anunciado que a

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tentativa é um crime autônomo. E não é. A tentativa é hipótese de norma de extensão

temporal. Ela se agrega a um crime já existente.

A tentativa não constitui crime sui generis com pena autônoma. É ela violação incompleta da

mesma norma de que o crime consumado representa violação plena. Portanto, não há crime

de tentativa, mas tentativa de crime.

3.1. Elementos da tentativa

1º Elemento: Início da execução

2º Elemento: Não consumação do crime por circunstâncias alheias à vontade do agente .

3º Elemento: Dolo de consumação (Luis Flávio Gomes e Flávio Monteiro de Barros). O

professor acha dispensável esse terceiro elemento, porque se não foi consumado por

circunstâncias alheias à vontade, então, é óbvio que o dolo é de consumar. As provas de

concurso se contentam com os dois elementos porque o terceiro está implícito no segundo.

4º Elemento: Resultado possível. Ninguém fala dele, só o professor. E é importante porque

se o resultado não é possível, eu não tenho tentativa, eu tenho crime impossível. Esse é um

detalhe apenas para ser refletido, não se deve colocar em prova.

3.2. Consequência da tentativa

Em regra, a consequência é punir com a pena da consumação reduzida de 1 a 2/3. É o que

diz o parágrafo único do art. 14:

Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena

correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.

Essa é a regra, porque o dispositivo alerta: salvo disposição em contrário.

O parágrafo único adotou como regra o critério objetivo ou o critério subjetivo? Resposta : O

crime tem um lado subjetivo e um lado objetivo. Reparem que a consumação é objetiva e

subjetivamente completa. Eu tinha o dolo de matar e matei. Já a tentativa, não. A tentativa é

subjetivamente completa. Não há dúvidas de que o dolo de quem matou é exatamente o

mesmo de quem tentou matar! O que difere o crime tentado do consumado é a parte objetiva.

O crime tentado, objetivamente, é menor do que o consumado. Subjetivamente, são idênticos.

Por ser objetivamente menor, é que sua redução de pena varia de 1 a 2/3. Se ele olhasse o

lado subjetivo do crime, não haveria razão para diminuição de pena. Ele só diminui a pena da

tentativa porque a tentativa é objetivamente menor do que o crime consumado.

O que é o TIPO MANCO? É o tipo tentado. É manco porque tem uma perna menor do que a

outra, que tem a perna objetiva menor do que a subjetiva. Isso é a regra porque,

excepcionalmente, a tentativa é punida com a pena da consumação, sem qualquer redução. A

regra é reduzir a pena do tentado. Critério objetivo. Mas há exceções! Ex.: art. 352, do CP:

177

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CPP, Art. 352 - Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a

medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa:

Reparem que temos a consumação e a tentativa puníveis exatamente com a mesma pena.

Vocês também vão ter exemplos no Código Eleitoral: Votar ou tentar votar em nome de

outrem. É a mesma pena.

O legislador, quando pune a tentativa com pena menor, adotou o critério objetivo (lembrar da

perna menor). E nestes casos? Adotou o critério subjetivo. Nesses casos, não enxergou razão

para diminuir a pena. Nas hipóteses excepcionais, adotou o critério subjetivo.

Prova para Delegado/SP (1ª fase): Como se chama esse crime excepcional em que a pena

da tentativa é idêntica à do crime consumado, sem redução? Resposta: Crime de atentado

ou de empreendimento. É o crime cuja tentativa tem a mesma pena da consumação. Todos

os crimes cuja tentativa tem a mesma pena da consumação, sem redução, é uma espécie de

crime de atentado. Não importa onde esteja. Há crime de atentado na Lei de Genocídio, na

Lei de Abuso de Autoridade, no Código Eleitoral, no Código Penal. Sempre que você vê a

tentativa punida com a mesma pena da consumação, é crime de atentado ou

empreendimento.

3.3. Crime que pune só a tentativa, não a consumação.

Foi perguntado por Francisco Resek a todos os candidatos quando foi examinador da

magistratura federal: “Me dê exemplo de crime em que você pune a tentativa, mas a

consumação não.” É o crime de lesa-pátria, da Lei de Segurança Nacional:

Lei 7.170/83, Art. 11 - Tentar desmembrar parte do território nacional para

constituir país independente. Pena: reclusão, de 4 a 12 anos.

Por que só se pune a tentativa? Porque se você conseguir desmembrar e formar um Estado

independente, você é o próprio Estado soberano autônomo. Daí só a tentativa ser punível. A

consumação, não! Você virou país independente!

3.4. Classificação doutrinária da tentativa

Isso despenca em concurso!

a) Quanto ao iter criminis percorrido

Tentativa Perfeita (ou Acabada): O agente, apesar de praticar todos os atos

executórios à sua disposição, não consegue consumar o crime por circunstâncias

alheias à sua vontade.

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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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Tentativa Imperfeita (ou Inacabada): O agente é impedido de esgotar os atos

executórios à sua disposição. Ele não conseguiu realizar todos os atos executórios

que pretendia.

Digamos que você tem 5 projéteis no seu revólver. Você dá dois tiros e uma pessoa consegue

desarma-lo. Tentativa perfeita ou imperfeita? Imperfeita. Digamos que você desse os 5 tiros e

o médico conseguisse salvar a vida da vítima. Neste caso, é tentativa perfeita.

A redução da tentativa perfeita é menor do que a redução da tentativa imperfeita? Não é a

posição do Supremo. O Supremo não reduz a tentativa conforme a quantidade de atos

percorridos pelo agente, mas conforme mais próximo ou mais distante da consumação.

Então, a redução de 1 a 2/3 não varia conforme o iter percorrido, mas sim quanto mais

próximo ou mais distante da consumação.

PERGUNTA MP/SP: O que é CRIME FALHO ? Resposta: Quem não sabe pensa que é

crime impossível. Crime falho é mais um sinônimo da tentativa perfeita. Então, é tentativa

perfeita, ou acabada ou crime falho. Entre as alternativas, lá estava crime impossível e

muita gente dançou.

PERGUNTA: A tentativa perfeita somente é compatível com crimes materiais. Verdadeiro

ou falso? Resposta: Tentativa perfeita somente é compatível em crimes materiais, que

ainda vai depender do resultado naturalístico, porque no crime formal ou de mera

conduta, se você esgotou os atos executórios, se acabou a execução, o resultado é

dispensável ou nem tem. Já está consumado, não há que se falar em tentativa. A

tentativa perfeita somente é compatível com crimes materiais porque esgotamento dos

atos executórios nos crimes formais e de mera conduta gera consumação.

b) Quanto ao resultado produzido na vítima

Tentativa cruenta ou Tentativa vermelha: A vítima é atingida

Tentativa incruenta, não cruenta ou Tentativa Branca: O golpe desferido não

atinge o corpo da vítima.

A tentativa cruenta vai ter uma redução menor do que a tentativa incruenta (que fica mais

distante de lesar o bem jurídico).

c) Quanto à possibilidade de alcançar o resultado

Tentativa idônea: O resultado, apesar de possível de ser alcançado, só não

ocorre por circunstâncias alheias à vontade do agente.

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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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Tentativa inidônea ou CRIME IMPOSSÍVEL: O resultado é impossível de ser

alcançado, por absoluta ineficácia do meio ou absoluta impropriedade do objeto

material.

Os temas consumação e tentativa são muito comuns em dissertação de concurso.

3.5. Infrações penais que não admitem tentativa

Crime culposo – Não admite tentativa porque o segundo elemento da tentativa é a não

consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente e não há que se falar em

vontade em crime culposo. O agente não tem vontade de produzir o resultado. Jamais se vai

poder dizer que o resultado não foi produzido por circunstâncias alheias a uma vontade que

ele nunca teve. No crime culposo não há dolo de consumação.

Obs.: Há minoria admitindo tentativa na culpa imprópria.

Crime preterdoloso – Não admite tentativa pelo mesmo motivo: o agente não pretendia

produzir o resultado mais grave. Cuidado porque isso aqui não é verdade absoluta. Caiu para

Delegado/DF. Crime culposo não tem tentativa porque o que fica frustrado é o resultado

culposo mais grave. Se ocorrer o resultado culposo mais grave, mas ficar frustrado o

desdobramento doloso, aí admite tentativa.

O crime preterdoloso é constituído de antecedente e consequente. O antecedente é doloso e

o consequente é culposo. Aborto seguido de morte é exemplo. O aborto é desdobramento

antecedente doloso e a morte é um consequente culposo. Não existe tentativa quanto à morte

da gestante porque é uma fase culposa do delito, mas é perfeitamente possível a gestante

morrer e você não conseguir praticar o aborto e o que ficou frustrado não foi a parte dolosa do

crime, foi a parte culposa. Outro exemplo: você tem, como forma preterdolosa de delito, o

estupro qualificado pela morte culposa da vítima. É perfeitamente possível que o estuprador

mate a vítima, mas não consiga realizar o estupro. Você tem um estupro tentado, qualificado

pela morte da gestante. É o estupro tentado qualificado preterdolosamente. É possível

tentativa em crime preterdoloso. Foi essa a resposta certa para Delegado/DF. Foi essa a

resposta certa para MP/MG que, aliás, é posição de Rogério Greco. Há doutrinadores mais

antigos que discordam, que ficam com a tese mais simplista: não admite tentativa e ponto. Eu

não estou dizendo que é unânime. Capez discorda, Mirabete discorda, mas é o que

prevalece.

E a parte dolosa admite tentativa. Quando perguntarem se crime preterdoloso admite

tentativa, vocês vão responder: não admite quanto ao consequente, mas admite tentativa se,

perfeito o consequente, ficar frustrado o antecedente. Nesse exemplo de crime preterdoloso,

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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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o que ficou frustrado? A parte culposa ou a dolosa? A dolosa, e dolo admite tentativa. Vai

responder por tentativa de aborto como causa da morte.

Contravenção penal – Não admite tentativa. Mas já foi alertado: Está errado falar que

contravenção penal não admite tentativa. O art. 4º da LCP diz não ser punível a tentativa. De

fato, admite. Só não interessa para o direito penal. Ela existe!

Crime de atentado – Não admite tentativa. No crime de atentado, a pena do consumado é

igual à pena do tentado. É certo falar que crime de atentado não admite tentativa? Se você

está dizendo que o crime de atentado não admite tentativa, como é que você pode dizer que

no crime de atentado a pena vai continuar sendo a mesma pena da tentativa? O que crime de

atentado não admite é a redução da pena no caso de tentativa (Rogério Greco faz esse

alerta): Não é que não admite a tentativa. Ele admite a tentativa! O que ele não admite é a

redução da pena no caso de tentativa.

Crime habitual – Por que não tem tentativa? Aqui, se você tem um ato, ele é atípico. Se você

tem dois ou mais atos, você já está na seara da consumação.

Crimes unissubsistentes (são os que não admitem fracionamento da execução) – Nós

temos dois tipos claros aqui: crimes omissivos puros e os crimes de mera conduta. O

omissivo puro não admite tentativa porque é unissubsistente, não há como fracionar a sua

execução. O crime de mera conduta não admite tentativa porque é unissubsistente, não tem

como parcelar a sua execução. Exceção de crime de mera conduta que admite tentativa:

violação de domicílio: tentar entrar.

Crimes que só são puníveis quando houver determinados resultados – Induzimento ao

suicídio. Art. 122, do CP. Você só é punido se houver morte ou lesão grave. Se isso não

acontecer, não tem tentativa. César Roberto Bittencourt discorda. Ele entende que a lesão

grave no art. 122 é tentativa. Para ele, o art. 122 admite tentativa.

Dolo eventual - É incompatível com a tentativa. Isso é muito discutido e não há doutrina que

prevaleça. LFG, por exemplo, acha que dolo eventual é incompatível com a tentativa.

Para entender essa questão do dolo eventual: O agente quer ferir e aceita matar. Ele dá um

tiro e acerta a vítima que, não morre. Por que ele vai responder por tentativa de homicídio se

aconteceu exatamente o que ele queria? Por que eu, que queria ferir e aceitei matar vou

responder por tentativa de homicídio se eu consegui exatamente o que eu queria? Por que ao

invés de responder pelo que eu queria consumado eu vou responder por aquilo que eu

apenas aceitei tentado? Esse argumento é de Rogério Greco. O dolo eventual é incompatível

com tentativa. Aquilo que é tentativa, na verdade é a consumação do que você queria. No

dolo a vontade do agente é dirigida a um resultado determinado, sendo que ele assume como

possível, aceita como provável, um outro resultado. A partir daí há três situações possíveis:

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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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1. Ele dispara, não atinge a vítima.

2. Ele dispara, atinge a vítima, mas ela não morre.

3. Ele dispara, atinge a vítima e a vítima morre.

1) A partir do momento que eu disparei e não atingi, eu queria ferir e não feri por

circunstâncias alheias à minha vontade: não há dúvida que eu vou responder pelo meu querer

frustrado: tentativa de lesão.

2) Na segunda situação, dá para dizer que a vítima não morreu por circunstâncias alheias à

minha vontade? Ou, na verdade, a vítima foi ferida correspondendo à minha real vontade?

Por que quando a vítima é ferida eu vou responder por tentativa de alguma coisa que eu só

aceitei, se eu consegui consumar o que eu realmente queria? Por que eu vou transformar um

crime consumado em tentado apenas porque eu aceitei um outro resultado? Eu consegui o

que eu queria, que era ferir! Só porque eu aceitei o pior, que era matar, isso me faz

desconsiderar o que eu queria e responder pela tentativa? Não! Aqui eu respondo pelo art.

129 consumado.

3) Eu disparei e a vítima morreu. Eu aceitei esse resultado? Sim. Respondo pelo art. 121

consumado (porque eu aceitei) a título de dolo eventual.

Essa é uma posição doutrinária, mas há quem discorde, pois tem doutrina admitindo tentativa

em dolo eventual, dizendo que se tentativa é não consumar o crime por circunstâncias alheias

à vontade do agente, a vontade pode ser tanto um querer quanto um aceitar. O legislador

equiparou vontades. O legislador entende que vontade é, tanto querer, quanto aceitar. Então,

se ele agiu com dolo eventual na morte, não ocorrendo a morte, ele responde pela tentativa

da vontade eventual que assumiu.

Essa segunda corrente, que enxerga vontade nas duas hipóteses equiparadas pelo legislador

(dolo direito e eventual), pensa assim: “Você aceitou o resultado pior? Eu vou sempre olhar

para o resultado pior que você aceitou. Se você consumou o resultado pior, é consumado. Se

você não consumou o resultado que você só aceitou, é tentado.” Ela nem dá bola para o que

você queria. Ela só olha sob o ângulo do que você aceitou.

Se alguém perguntar das infrações penais que não admitem tentativa, tem que colocar isso tudo.

4. Tentativa qualificada ou abandonada (art. 15)Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou

impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.

Nós temos no art. 15 dois institutos: a desistência voluntária e o arrependimento eficaz.

Preste atenção: ambos são espécies da chamada tentativa qualificada ou tentativa

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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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abandonada. O art. 14, II, traz a tentativa simples e o art. 15, a tentativa qualificada, que

tem duas espécies: desistência voluntária e arrependimento eficaz.

Art. 14 – Tentativa Simples.

Art. 15 – Tentativa Qualificada ou Tentativa Abandonada, que tem

duas espécies: desistência voluntária e arrependimento eficaz.

Já caiu em concurso para o candidato dissertar sobre a tentativa qualificada. Ele só estava

querendo que você dissertasse sobre desistência voluntária e arrependimento eficaz. Só isso.

É que não estamos acostumados com essa expressão.

5. Desistência Voluntária (art. 15, 1ª parte).

Previsão legal: art. 15, 1ª parte.

Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou

impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.

Vocês já sabem que é a primeira espécie de tentativa qualificada. Eu sempre coloco a

previsão legal e o conceito para viciá-los a fazer isso na dissertação (previsão legal, conceito,

elementos, você desenvolve a estrutura lógica).

Conceito: O sujeito ativo abandona a execução do crime quando ainda lhe sobra, do ponto

de vista objetivo, uma margem de ação.

Elementos: Nós não podemos confundir tentativa simples com desistência voluntária. Quais

são os elementos da tentativa simples? Início da execução e não consumação por

circunstâncias alheias à vontade do agente. E da desistência voluntária? Eu também tenho o

início da execução. Até aqui é idêntico à tentativa simples. Mas enquanto na tentativa simples

o crime não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente, na desistência

voluntária, o resultado não ocorre por circunstâncias inerentes à vontade do agente. Você

abandona a vontade de consumar o delito. Por isso que a desistência é chamada de tentativa

abandonada. Começa como tentativa, mas abandona no meio.

Vocês se lembram das fórmulas de Frank? Ele tinha várias fórmulas, numa delas ele

diferencia tentativa de desistência voluntária. Na tentativa eu quero prosseguir, mas não

posso. Na desistência voluntária, eu posso prosseguir, mas não quero.

O nome já diz tudo: a desistência deve ser voluntária. Voluntária não significa espontânea.

Voluntária admite interferência externa. Voluntária admite interferência externa. Espontânea,

não. Nisso, a jurisprudência se embanana e o examinador também. A espontânea tem que

partir de você. A lei não exige que a desistência parta de você.

Eu estou furtando um veículo. Uma pessoa olha para mim e fala: “Não faz isso. É feio. É

pecado.” Eu abandono meu intento e vou embora. Tentativa ou desistência voluntária? No

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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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mesmo exemplo, durante a ação, uma luz se acende. Eu olho a luz e desisto de prosseguir.

Desistência voluntária ou tentativa?

Olha que importante: No primeiro exemplo foi uma pessoa quem interferiu. Foi uma

interferência subjetiva. No segundo exemplo, foi uma luz que acendeu. Foi uma interferência

objetiva. Desistência voluntária só ocorre na interferência subjetiva e não na objetiva.

“Voluntária é a desistência sugerida ao agente e ele assimila, subjetiva e prontamente, esta

sugestão, esta influência externa de outra pessoa.”

“Se a causa que determina a desistência é circunstância exterior, uma influência objetiva

externa que compele o agente a renunciar o propósito criminoso, haverá tentativa.”

Então, o que você vai fazer na sua prova? Vai investigar qual foi a causa externa. Se foi a

interferência de alguém, sugestão de alguém, desistência voluntária. Se foi uma luz que

acendeu, um alarme que disparou, uma sirene que tocou, isto é tentativa. A jurisprudência

não observa muito isso, mas as questões de concurso observam. Salvo defensoria pública,

em que, nas duas hipóteses você vai alegar que é desistência.

Consequência: Qual era a consequência da tentativa simples? Em regra (porque temos que

lembrar do crime de atentado ou empreendimento), na tentativa simples, a consequência é

reduzir a pena de 1/3 a 2/3. E na desistência voluntária? Não tem redução de pena. Ele

responde pelos atos até então praticados. Olha a diferença!

Um exemplo para ficar fácil: Eu quebrei a porta de um veículo para subtrair e desisti. Eu vou

responder, não por tentativa de furto, mas por dano. Eu entrei num imóvel para furtar, desisti?

Vou responder, não por tentativa de furto, mas por violação de domicílio.

PERGUNTA: Adiamento da execução configura desistência voluntária? Resposta: ex.: O

sujeito vai furtar uma casa, começa tirando as telhas, para e pensa: “eu continuo amanhã

porque agora estou cansado.” Ele adiou a execução para o dia seguinte. Se ele for preso

descendo do imóvel, ele é preso por tentativa de furto ou desistência voluntária? E se ele é

preso amanhã, antes de começar a remover a telha? Ele é preso por tentativa de furto ou há

desistência voluntária?

1ª Corrente: há tentativa, pois a desistência momentânea é irrelevante, devendo sempre ser

definitiva. Desistência momentânea não interessa. Para configurar o art. 15, a desistência tem

que ser definitiva. Aí, aplica-se o art. 14, II.

2ª Corrente: Se o agente apenas suspende a execução e continua a praticar posteriormente,

aproveitando-se dos atos já cometidos, temos tentativa; se, no entanto, o agente não renova a

execução por sua própria vontade, haverá desistência voluntária. Você removeu as telhas. Se

você voltar lá e retomar a remoção de telhas, e for pego nesse momento, é tentativa.

Prevalece a segunda corrente.

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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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6. Arrependimento eficaz (art. 15, 2ª parte).

Previsão legal: Art. 15, 2ª parte:

Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou

impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.

Conceito: Ocorre quando o agente, desejando retroceder na atividade delituosa percorrida,

desenvolve nova conduta, após terminada a execução criminosa.

No arrependimento eficaz o agente esgota os atos executórios, mas impede o resultado,

retroagindo, retrocedendo no seu comportamento, agindo de maneira inversa.

PERGUNTA: qual é o sinônimo de arrependimento eficaz? Resposta: Isso está em Zaffaroni e

já foi dissertação de concurso: Disserte sobre resipiscência. Sinônimo de arrependimento

eficaz é resipiscência.

Elementos: Vamos diferenciar desistência voluntária e arrependimento eficaz. Na desistência

eu tenho início da execução e não consumação por circunstâncias inerentes à vontade do

agente. No arrependimento eficaz, tem-se o início da execução e a não consumação por

circunstâncias inerentes à vontade do agente. Até aqui, não há nenhuma diferença. Qual

será, então, a diferença entre desistência voluntária e arrependimento eficaz? No

arrependimento eficaz, o agente esgota os atos executórios. Na desistência voluntária, ele

abandona antes de esgotar os atos executórios (ainda havia ato executório para ser

realizado).

PERGUNTA de concurso: É possível arrependimento eficaz em crime que não seja material?

Vocês sabem que o crime pode ser material, formal ou de mera conduta. Pergunto: É possível

arrependimento eficaz em crime formal? Resposta: Não existe arrependimento eficaz em

crime formal, pois no arrependimento eficaz você esgota a execução, e quando se trata de

crime formal ou de mera conduta quando você esgota a execução o crime se consuma,

impossibilitando um arrependimento eficaz (evitar consumação). O arrependimento eficaz só

é cabível em crimes materiais

O arrependimento também precisa ser voluntário e não necessariamente espontâneo e

eficaz. Arrependimento ineficaz não gera efeitos. Poderá, no máximo, interferir na pena.

Consequência: É a mesma da desistência voluntária. O agente responde pelos atos até

então praticados.

Ex.: Eu dou três tiros em alguém. Arrependo-me e presto socorro. Se os médicos conseguem

salvar a sua vida, houve um arrependimento eficaz. Eu vou responder por tentativa de

homicídio? Não. Vou responder por lesão corporal, que são os atos até então praticados.

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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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Agora, os médicos têm que salvar, porque, se ela morrer, foi um arrependimento ineficaz,

respondendo o agente pelo crime consumado.

Natureza jurídica da tentativa qualificada ou abandonada

A tentativa qualificada do art. 15 é hipótese de exclusão da tipicidade ou da punibilidade?

Essa discussão não é meramente acadêmica. Vai ter reflexo na prática. Rogério Greco, que é

examinador em MG, discute tudo isso. O agente responde pelos atos até então praticados,

mas por que não responde pela tentativa que existiu no início? É porque essa tentativa

passou a ser atípica ou porque houve extinção da punibilidade da tentativa? Temos duas

correntes:

1ª Corrente: Entende que é caso de exclusão da tipicidade. Vocês sabem que a tentativa é

uma norma de extensão: Gera uma tipicidade indireta. A desistência voluntária e o

arrependimento eficaz impedem a tipicidade indireta, logo, excluem a tipicidade. A desistência

voluntária e o arrependimento eficaz são circunstâncias inerentes à vontade do agente. Se é

assim, eu não posso me socorrer do art. 14, II, logo, não há tipicidade. Isso porque o art. 14,

II, exige que a circunstância seja alheia à vontade. Se a circunstancia é inerente à vontade, eu

não tenho como me socorrer da norma de extensão e se não tenho como me socorrer da

norma de extensão, não há tipicidade. Por isso responde apenas pelos atos até então

praticados. Quem adota? Miguel Reale Júnior.

2ª Corrente: Entende que é causa de extinção da punibilidade. Com isso, afirma que existe

tentativa pretérita, não punível por razões de política criminal. O legislador não pune a

tentativa inicial por razões de política criminal, para fomentar a desistência e o

arrependimento. A segunda corrente não nega que no início, quando você deu o tiro, você

quis matar. Então, houve uma tentativa pretérita. Mas eu não vou punir essa tentativa pretérita

por questões de política criminal. Quem adota? Nélson Hungria.

Adotada a primeira corrente, essa circunstância se comunica aos demais agentes do crime.

Adotada a segunda corrente, essa circunstância não se comunica.

O professor já viu gente que diz que prevalece a primeira e outros dizerem que prevalece a

segunda corrente. Para ele, após pesquisa, parece prevalecer, na doutrina, a segunda corrente.

7. Arrependimento posterior (art. 16).

Previsão legal e Conceito: Art. 16, do CP.

Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa,

reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da

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queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.

(Alterado pela L-007.209-1984)

Arrependimento posterior é causa geral de diminuição de pena.

Requisitos do arrependimento posterior:

1) O arrependimento posterior exige que o crime seja cometido sem violência ou grave

ameaça à pessoa. É o requisito mais importante: se o crime é cometido com violência ou

grave ameaça à pessoa, mesmo reparado o dano ou restituída a coisa, não existe diminuição

de pena nos termos do art. 16.

PERGUNTA de concurso (2ª fase MP/MG): Cabe arrependimento posterior no crime de

roubo? Vocês entenderam o que é arrependimento posterior? Qual a diferença dele para o

arrependimento eficaz? O arrependimento posterior é posterior à consumação.

No eficaz, você eficazmente evita a consumação. O arrependimento posterior pressupõe

consumação. No eficaz você se arrepende antes de consumar. No posterior, você se

arrepende depois de consumar. Agora: é possível arrependimento posterior em roubo?

Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave

ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio,

reduzido à impossibilidade de resistência:

Se o roubo é cometido mediante grave ameaça ou violência não permite arrependimento

posterior. Isso é tranquilo. E no caso de havê-la, por qualquer meio, reduzido à

impossibilidade de resistência? Não houve emprego de grave ameaça nem de violência,

mas de OUTRO meio (ex.: hipnose, psicotrópico (como o boa-noite Cinderela). Nesse

caso, admite arrependimento posterior. Foi a resposta certa do MP de Minas: O roubo

admite arrependimento posterior quando praticado por qualquer outro meio que não

violência ou grave ameaça.

Obs.: tem doutrina que nega arrependimento posterior no roubo mesmo quando a

hipótese é de qualquer outro meio, reduzindo a impossibilidade de resistência, porque diz

que esse ‘qualquer outro meio’ não deixa de ser também uma espécie de violência.

Violência imprópria, mas violência. Não é o que prevalece.

2) O segundo requisito que se observa da leitura do art. 16 é que “deve ser reparado o

dano ou restituída a coisa”. Para haver arrependimento posterior, não basta que o crime

tenha sido cometido sem violência ou grave ameaça. É imprescindível, ainda, a reparação

do dano ou a restituição da coisa. Duas observações aqui:

A reparação do dano ou a restituição da coisa deve ser integral. Se for parcial, não

gera o benefício. Isso está implícito no tipo, no tipo permissivo, neste benefício

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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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legal, nesta causa geral de diminuição de pena. Deve ser integral. Isso não é

pacífico. Alguns entendem que pode ser parcial.

Detalhe: se a vítima concorda com a reparação parcial, ou seja, ela se dá por

satisfeita com a reparação parcial, ela abre mão do restante, a jurisprudência

admite a reparação parcial e o benefício será aplicado.

3) Deve haver nos crimes sem violência ou grave ameaça à pessoa, a reparação do dano

ou a restituição da coisa até o recebimento da denúncia ou da queixa. Se for depois do

recebimento da denúncia ou da queixa, esqueça arrependimento posterior. Esse é o

termo final. Antes do recebimento da inicial, art. 16, do Código Penal (arrependimento

posterior). Depois do recebimento da inicial: mera atenuante de pena.

O crime tem que ser cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa.

Tem que haver a reparação do dano ou a restituição da coisa.

Até o recebimento da denúncia ou da queixa.

4) Próximo requisito: ato voluntário. Basta ser voluntário, ainda que não espontâneo.

PERGUNTA: O arrependimento posterior de um corréu se comunica aos demais coautores e

partícipes? O arrependimento dele vai beneficiar os demais? Resposta:

1ª Corrente: Exigindo voluntariedade, o arrependimento é personalíssimo, não se

comunicando aos concorrentes. Só faz jus ao benefício, quem se arrepende. Os demais não.

Luiz Régis Prado.

2ª Corrente: O arrependimento é circunstância objetiva comunicável. O arrependimento de

um se estende aos demais. A reparação feita por um, a todos aproveita. Entende que

estamos diante de uma circunstancia objetiva comunicável. É a que prevalece. LFG.

O professor não entende como essa segunda corrente prevalece se exige voluntariedade.

Como pode comunicar algo se só você agiu com voluntariedade e os demais não? Mas

prevalece essa, que entende que é uma circunstância objetiva comunicável, se estendendo a

todos os concorrentes do crime, mesmo aqueles que jamais se arrependeram.

Algumas observações

1- A lei diz: A pena será reduzida de 1/3 a 2/3. Qual é o critério usado pelo juiz para reduzir de

1/3 a 2/3? Ele se baseia no quê? Na presteza, na rapidez da reparação. Quanto mais rápida a

reparação do dano ou a restituição da coisa, maior a redução. Quanto mais demorada, menor

a redução. Então, a aplicação da redução é diretamente proporcional à presteza. (Pesquisar

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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal

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isso em livros, pois há controvérsia: qual é a referência da rapidez? Rápido em relação à data

do crime, em relação ao oferecimento da denúncia?).

2- Exemplo de um crime praticado sem grave ameaça à pessoa, onde o agente repara o dano

antes do recebimento da denúncia, voluntariamente, mas não se aplica o art. 16 porque existe

dispositivo mais benéfico: Estelionato na modalidade de emissão de cheque sem fundos. Tem

súmula mais benéfica. A súmula não dá uma mera diminuição de pena, traz uma extinção da

punibilidade. Súmula 554, do STF:

STF Súmula nº 554: O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos,

após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal.

Aqui, se reparar o dano antes da denúncia, obsta o prosseguimento da ação penal. Já

estudamos essa súmula quando estudamos as causas extintivas da punibilidade e vimos que

é uma causa supralegal de extinção da punibilidade.

8. Crime impossível (art. 17).

Previsão Legal: Art. 17, do CP.

Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por

absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.

Conceito: Eu acho que o art. 17 já é suficiente, mas como a doutrina dá um conceito

apartado, eu também vou dar esse conceito apartado para vocês: Diz-se impossível o

crime quando o comportamento do agente é inapto à consumação do delito, quer em

razão dos meios empregados, quer por falta do objeto material (coisa ou pessoa sobre a

qual recai a conduta criminosa).

8.1. Teorias do crime impossível

a) Teoria Sintomática: Com sua conduta, o agente demonstra ser perigoso, razão pela

qual deve ser punido ainda que o crime se mostre impossível de ser consumado.

A teoria sintomática, portanto, não estava muito preocupada com a possibilidade ou

não do resultado, mas com a periculosidade do agente. A teoria sintomática é, nada

mais, nada menos do que o desdobramento lógico de um direito penal do autor.

b) Teoria Subjetiva: Sendo a conduta subjetivamente perfeita (no crime impossível o

agente demonstra a vontade consciente de praticar o delito), deve o agente sofrer a

mesma pena cominada à tentativa.

Reparem que a teoria subjetiva também tem um resquício de direito penal do autor,

porque ela está preocupada com o seu dolo. Não se preocupa com o fato. Então, já dá

para perceber que o Brasil não adota essa teoria.

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c) Teoria Objetiva: divide-se em objetiva pura e objetiva temperada.

i. Objetiva PURA: Não há tentativa, mesmo que a inidoneidade seja relativa.

ii. Objetiva TEMPERADA: A ineficácia do meio e a impropriedade do objeto

devem ser absolutas, pois se relativa, há tentativa. O Brasil adotou a teoria

objetiva temperada.

8.2. Elementos do crime impossível

Início da Execução.

Não consumação por absoluta ineficácia do meio ou impropriedade do objeto

material.

Absoluta ineficácia do meio : Falta potencialidade causal, pois os instrumentos postos

a serviço da conduta não são eficazes em hipótese alguma, para a produção do

resultado.

Querer matar alguém acionando arma de brinquedo (Crime impossível por absoluta

ineficácia do meio). Querer praticar abortamento mediante reza, despacho. A reza ou o

despacho, por si, são impossíveis de causar abortamento.

Absoluta impropriedade do objeto material : A pessoa ou a coisa que representa o

ponto de incidência da ação não serve à consumação do delito.

Exemplo: praticar manobras abortivas em mulher psicologicamente grávida. Atirar em

cadáver. Se já está morto, não é pessoa, o objeto é absolutamente inidôneo à

produção do resultado.

O crime impossível é hipótese de atipicidade. Crime falho é sinônimo de tentativa

perfeita. Sinônimo de crime impossível: tentativa inidônea ou crime oco. Isso já caiu

em concurso! O que é um crime oco? É um crime que não tem conteúdo.

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Impunível. Desistência voluntária

Arrependim eficaz

Arrependim posterior

Arrependim atenuante

TentativaEntre o início da execução e antes da consumação.

Maioria: Causa de exclusão da tipicidade. Comunica-se.Minoria: exclui a punibilidade. Não se comunica.

Causa de diminuição de

pena: 3ª fase. - 1/3 a 2/3.

Crime sem violência ou grave ameaça + Reparar o dano/restituir a coisa até a denúncia.

Crime com violência / grave ameaça ou reparação do dano/ restituir a coisa após a denúncia e até a sentença.

Causa de atenuação da pena: 2ª fase.-até 1/6 (jurisprudência)

Exaurimento: pena base (1ª fase).Para Nilo Batista, é possível concurso de agentes entre a consumação e o exaurimento.