paula miralles de araujo - usp · 2015-12-15 · paula miralles de araujo contratos built to suit...
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PAULA MIRALLES DE ARAUJO
CONTRATOS BUILT TO SUIT
QUALIFICAÇÃO E REGIME JURÍDICO
DISSERTAÇÃO DE MESTRADO
ORIENTADOR: PROFESSOR TITULAR FERNANDO CAMPOS SCAFF
UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO
FACULDADE DE DIREITO
SÃO PAULO
2015
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PAULA MIRALLES DE ARAUJO
CONTRATOS BUILT TO SUIT
QUALIFICAÇÃO E REGIME JURÍDICO
DISSERTAÇÃO APRESENTADA À BANCA EXAMINADORA
DO PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO, DA
FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SÃO
PAULO, COMO EXIGÊNCIA PARCIAL PARA OBTENÇÃO DO
TÍTULO DE MESTRE EM DIREITO, NA ÁREA DE
CONCENTRAÇÃO DIREITO CIVIL, SOB A ORIENTAÇÃO DO
PROFESSOR TITULAR FERNANDO CAMPOS SCAFF
FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO
SÃO PAULO
2015
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ARAUJO, Paula Miralles de
Contratos Built to suit. Qualificação e Regime Jurídico. São Paulo,
2015, 146 pp.
Dissertação de Mestrado apresentada à Faculdade de Direito da
Universidade de São Paulo. Área de concentração: Direito Civil.
Orientador: Professor Titular Dr. Fernando Campos Scaff
Palavras-chave: Contratos. Built to suit. Contratos Atípicos. Locação.
Qualificação Contratual.
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AGRADECIMENTOS
A todos os familiares e amigos que apoiaram e compreenderam o tempo e a
energia dedicados a este trabalho, especialmente à minha MÃE e à amiga e colega de trabalho
JÉSSICA RICCI GAGO. A todos que contribuíram para o texto, principalmente ao meu irmão
CAIO MIRALLES DE ARAUJO e às amigas ROBERTA VISCONTI e PATRÍCIA BIAVA pela revisão
e comentários.
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ARAUJO, Paula Miralles de. Contratos Built to suit. Qualificação e Regime Jurídico.
Dissertação de mestrado – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo,
2015, 146 pp.
RESUMO: O objetivo desta dissertação é apresentar uma análise profunda sobre os
contratos built to suit ou contratos de “locação nos contratos de construção ajustada”. Para
tanto, parte-se do exame das peculiaridades, obrigações e dos deveres inerentes a esse
modelo contratual. A partir daí, com base na teoria dos contratos atípicos, busca-se
apresentar as variáveis e os critérios que podem nortear sua qualificação e, como
consequência, a definição das regras a ele aplicáveis. Pretende-se também apresentar o
exame do contrato no contexto de conexão negocial no qual ele normalmente se insere na
prática jurídica. As conclusões dessa análise serão, ao final, examinadas à luz da Lei do
Inquilinato, especialmente das alterações incluídas pela Lei nº. 12.744, de 19 de dezembro
de 2012.
Palavras-chave: Contratos. Built to suit. Contratos atípicos. Locação. Qualificação
contratual.
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ARAUJO, Paula Miralles de. Built to suit contracts. Qualification and Applicable Rules.
Master degree. Faculty of Law, University of São Paulo, São Paulo, 2015, 146 p.
ABSTRACT: The purpose of this essay is to present an in-depth assessment of built to suit
contracts or “lease agreements in adjusted construction contracts.” To that end, this essay
will first analyze the particularities, obligations and duties that are inherent to that
contractual type. Subsequently, based on the unregulated contracts doctrine, this essay will
seek to present the variables and criteria that may serve as guidelines to qualify those
contracts and, accordingly, to unveil the rules applicable to them. This paper will also
examine those contracts in their business context from a legal practice perspective. Lastly,
the conclusions of this assessment will be considered in light of the Brazilian Tenancy Law,
and more specifically of the amendments brought by Law No. 12,744, of December 19,
2012.
Keywords: Contracts. Built to suit. Unregulated contracts. Lease. Contract qualification.
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ÍNDICE
INTRODUÇÃO .................................................................................................................... 9
1. ASPECTOS GERAIS DO CONTRATO BUILT TO SUIT
1.1. O OBJETO DO CONTRATO BUILT TO SUIT .................................................................. 15
1.2. O CONTRATO BUILT TO SUIT NO CONTEXTO DOS CONTRATOS IMOBILIÁRIOS
MERCANTIS ....................................................................................................................... 19
1.3. TRAÇOS DISTINTIVOS ENTRE O CONTRATO BUILT TO SUIT E O CONTRATO DE
ARRENDAMENTO MERCANTIL IMOBILIÁRIO ....................................................................... 24
1.4. O CONTRATO BUILT TO SUIT NO MERCADO IMOBILIÁRIO NORTE AMERICANO .......... 29
2. O CONTRATO BUILT TO SUIT NO CONTEXTO DA TEORIA DA
ATIPICIDADE CONTRATUAL
2.1. TIPICIDADE CONTRATUAL: RACIONALIDADE E FUNÇÃO .......................................... 37
2.2. CONTRATOS ATÍPICOS PUROS E CONTRATOS MISTOS .............................................. 43
2.3. DISTINÇÃO ENTRE CONTRATOS MISTOS E CASOS DE UNIÃO DE CONTRATOS ........... 47
2.4. NEGÓCIOS JURÍDICOS INDIRETOS ............................................................................ 50
3. A PROBLEMÁTICA DA QUALIFICAÇÃO E DA DEFINIÇÃO DO REGIME
JURÍDICO DOS CONTRATOS
3.1. O PROCESSO DE QUALIFICAÇÃO CONTRATUAL E SUA UTILIDADE. A INSUFICIÊNCIA DO
RACIOCÍNIO DE SUBSUNÇÃO COM BASE NOS ELEMENTOS ESSENCIAIS DO CONTRATO ........ 55
3.2. O MÉTODO TIPOLÓGICO: A RECONDUÇÃO AO TIPO .................................................. 60
3.3. O RECURSO À IDEIA DA CAUSA COMO ELEMENTO DE QUALIFICAÇÃO CONTRATUAL63
3.4. AS TEORIAS DA ABSORÇÃO, COMBINAÇÃO E APLICAÇÃO ANALÓGICA. O CASO DOS
CONTRATOS MISTOS .......................................................................................................... 66
3.5. O CONTRATO BUILT TO SUIT E O CENÁRIO DOS DIFERENTES MÉTODOS DE
QUALIFICAÇÃO .................................................................................................................. 69
4. O CONTRATO BUILT TO SUIT COMO “OPERAÇÃO IMOBILIÁRIA”
4.1. O CENÁRIO DE INTER-RELAÇÃO CONTRATUAL DA CHAMADA “OPERAÇÃO
IMOBILIÁRIA” BUILT TO SUIT .............................................................................................. 75
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4.2. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE O REGRAMENTO DA CESSÃO DE DIREITO DE
SUPERFÍCIE ........................................................................................................................ 77
4.3. A SECURITIZAÇÃO DE CRÉDITOS IMOBILIÁRIOS ...................................................... 83
4.4. A DINÂMICA DA UTILIZAÇÃO DA CESSÃO DO DIREITO DE SUPERFÍCIE E DA
SECURITIZAÇÃO DE CRÉDITOS ASSOCIADAS AOS CONTRATOS BUILT TO SUIT ..................... 86
4.5. BREVES APONTAMENTOS SOBRE O CENÁRIO DE CONEXÃO CONTRATUAL VERIFICADO
NOS CONTRATOS BUILT TO SUIT ......................................................................................... 91
4.6. CONSEQUÊNCIAS INTERPRETATIVAS DO CENÁRIO DE CONEXÃO CONTRATUAL ....... 96
4.7. EFEITOS DA CONEXÃO CONTRATUAL NA DISCIPLINA JURÍDICA DOS CONTRATOS .... 98
5. A ANÁLISE DO CONTRATO BUILT TO SUIT À LUZ DA LEI DO
INQUILINATO
5.1. A LEI 12.744/12 E A ATIPICIDADE DO CONTRATO BUILT TO SUIT ........................... 103
5.2. POSSIBILIDADE DE RENÚNCIA DO DIREITO DE REVISÃO DOS ALUGUÉIS E ALTERAÇÃO
DO REGIME DA MULTA CONTRATUAL PARA O CASO DE DENÚNCIA PELO LOCATÁRIO ....... 111
5.3. APLICAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES PROCEDIMENTAIS E DAS DEMAIS DISPOSIÇÕES DA LEI
DO INQUILINATO ............................................................................................................. 117
5.4. DA OBRIGAÇÃO DO EMPREENDEDOR DE CONSTRUIR O IMÓVEL. O CONTRATO BUILT
TO SUIT E OS CONTRATOS DE CONSTRUÇÃO ..................................................................... 122
CONCLUSÃO .................................................................................................................. 127
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ........................................................................... 133
JULGADOS CONSULTADOS ...................................................................................... 145
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INTRODUÇÃO
O aquecimento econômico do país nas últimas décadas impulsionou
investimentos e possibilidades de financiamento empresarial, incentivando investidores e
empresas a atuar de modo mais efetivo e presente em diferentes localidades do território
nacional, por meio do estabelecimento de novos centros de distribuição ou filiais1. Associado
a isso, foram superados antigos modelos industriais e comerciais, o que direcionou as
empresas à modernização, otimização e renovação de seus espaços operacionais e
produtivos, também motivadas por novos padrões de produção e de responsabilidade
ambiental.
O crescimento e o desenvolvimento de negócios empresariais não poderiam
deixar de refletir no desenvolvimento de figuras contratuais mais condizentes e adequadas à
dinâmica desse mercado. Nesse contexto, a fim de fazer frente às necessidades dos atores do
mercado imobiliário, ganham espaço novos tipos de contratos de construção civil e de
utilização de imóveis.
Trata-se de contratos de longa duração, geralmente integrados a uma cadeia
contratual complexa destinada a conclusão de grandes empreendimentos e que vêm se
tornando cada vez mais comuns àqueles que operam no direito empresarial. Essas estruturas
contratuais assemelham-se a modelos típicos, mas criam arranjos obrigacionais particulares.
Assim, paralelamente aos tipos contratuais já familiares ao nosso Código
Civil2, a prática aponta para a crescente presença de contratos atípicos, tais como os contratos
de “EPC” (engineering, procurement and construction); o “EPCM” (engineering,
procurement and construction management); o “FEED” (Front End Engineering Design); o
“turn-key”. Todos esses contratos visam, em última análise, à consecução de uma obra de
construção complexa. Contudo, diferem-se, principalmente, no que diz respeito à definição
1 Esse contexto incentivou investimentos no setor imobilário:
“The real estate industry holds enormous potential. Primary and secondary markets are expanding at a
considerable rate. Brazil is an agricultural, commodities, and industrial juggernaut. The growth in these three
areas is creating a gigantic demand for all sorts of real estate – residential (for-sale, service apartment, and
rental), office (CBD and R&D), retail (malls, power centers, shops), hotel (luxury and business class), and
industrial (warehouse and logistics, particularly at the ports), with double-digit GDP growth on a large base,
and much of this growth its concentrated in the large cities”.
LYNN, David J.; WANG, Tim. Emerging Market Real Estate Investment. Investing in China, India, and
Brazil. Wiley & Sons, Inc., Hoboken, New Jersey, 2010, p. 173. 2 Pode-se apontar como contratos usualmente empregados na Construção Civil os contratos de prestação de
serviços (artigos 593 e seguintes, do Código Civil) e os contratos de empreitada (artigos 610 e seguintes, do
Código Civil).
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do preço, ao escopo das obrigações atribuídas a cada uma das partes, à distribuição de riscos
e responsabilidades, dentre outras particularidades3.
A configuração contratual que se nomeou de built to suit4 também se insere
nesse contexto. Todavia, tem como escopo a entrega de imóvel “encomendado” construído
conforme especificações do contratante e para mera locação, que permanecerá em
propriedade daquele que o construiu. Assim, as partes contratam a construção de imóvel
conforme as especificações do futuro ocupante, para que o uso desse imóvel seja a ele cedido
mediante o pagamento de prestações mensais que deverão remunerar tanto a construção do
imóvel, quanto seu uso durante determinado período.
Nesse sentido, o built to suit tem sido visto como opção para empresas que
pretendem expandir territorialmente sua atuação ou renovar suas instalações sem imobilizar
alto capital para a aquisição de imóveis adequados à sua atividade.
Embora se trate de modelo de contrato utilizado já com bastante frequência,
sua disciplina jurídica, até recentemente, não havia sido definida com clareza. Com efeito, o
contrato built to suit era completamente estranho à nossa legislação e somente foi objeto de
regulamentação pela Lei nº. 12.744, de 19 de dezembro de 2012 (“Lei 12.744/12”), que
introduziu, na Lei nº. 8.245, de 18 de outubro de 1991 (“Lei do Inquilinato”), alterações
aplicáveis aos contratos built to suit, denominando-os como “locação nos contratos de
construção ajustada”.
A Lei nº. 12.744/12 originou-se da preocupação de que a aplicação da Lei do
Inquilinato aos contratos built to suit poderia gerar desequilíbrio entre os contratantes caso
3 BAPTISTA, Luiz Olavo. Contratos de Engenharia e Construção. In: BAPTISTA, Luiz Olavo e PRADO,
Maurício Almeida (org.). Construção Civil e Direito. São Paulo: Ed. Lex Magister, 2011, pp. 13-42.
Para esse autor, os contratos de EPC e turn-key podem ser classificados como variações de empreitada, mas
dela se diferenciam quanto à distribuição de riscos, forma de pagamento, complexidade da obra, sem fugir,
contudo, das regras gerais daquele tipo contratual. Já quanto ao contrato de EPCM, em que pese seu objeto
envolver obrigações de fazer, as obrigações diferem-se daquelas do empreiteiro, sendo mais adequado
caracterizá-lo como um novo tipo contratual ou um tipo de prestação de serviços. 4 Cf. FABIO CILLI, o termo, cuja tradução literal para o português pode ser dada como “construído para servir”
ou, mais especificamente “construído sob encomenda”, tem origem nos Estados Unidos.
CILLI, Fabio. Empreendimentos do tipo build-to-suit: arbitragem do valor de locação em editais de
concorrência. Monografia apresentada à Escola Politécnica da Universidade de São Paulo. São Paulo, 2005,
p. 7
Nos artigos acadêmicos e na prática de mercado é comum encontrar a denominação “built to suit” (verbo “to
build”, que significa “construir”, no passado), com e sem hífen. No presente estudo, opta-se pela utilização da
denominação sem hífen.
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se desconsiderassem as especificidades desse contrato, muito embora se reconheça sua
proximidade e similitude ao contrato de locação.
Dadas as características desse contrato a preocupação mostrou-se
fundamentada. Isso porque as prestações oriundas do contrato, para o empreendedor
imobiliário, ultrapassam a simples obrigação de disponibilizar ao ocupante o uso e fruição
de imóvel, abrangendo também a sua construção ou reforma conforme encomendado pelo
ocupante. De outro lado, a prestação atribuída ao ocupante ultrapassa a simples remuneração
do uso do bem, cabendo-lhe, também, a obrigação de remunerar a construção ou reforma do
imóvel.
Desse modo, as obrigações de construir o imóvel e ceder seu uso e,
respectivamente, a obrigação de remunerar a construção e o uso do imóvel são elementos
essenciais do modelo contratual built to suit e, portanto, a ele indissociáveis, o que pode
desqualificá-lo como mera locação. Daí porque se afirmou que esse contrato não estaria
submetido à Lei do Inquilinato ou se desenvolveram esforços de afastá-lo da seara dessa
lei5- 6.
Ainda que a Lei 12.744/12 tenha, em certa medida, buscado afastar a
insegurança relacionada à ausência de definição da disciplina jurídica do contrato built to
suit, não se pode dizer que todos os seus aspectos mais relevantes tenham sido
regulamentados expressamente. Além disso, doutrina e jurisprudência sobre o assunto são
bastante escassas e não apresentam a análise desse contrato em um contexto mais amplo e
em termos mais profundos que justifiquem as razões do afastamento ou da aproximação do
contrato built to suit dos termos da Lei do Inquilinato.
Nesse sentido, o presente estudo pretende investigar a racionalidade e os
fundamentos jurídicos por trás do afirmado descabimento da aplicação direta da Lei do
Inquilinato e de outras regras próprias de outros tipos contratuais ao contrato built to suit.
5 GASPARETTO, Rodrigo Ruete. Insegurança nos contratos built to suit. Valor Econômico. 15/09/2011
Disponível em http://www.valor.com.br/legislacao/1007296/inseguranca-nos-contratos-built-suit 6 “The leasing law in Brazil allows tenants to end the lease at will in certain cases, regardless of the tenant
lease length, so these leases will never be totally solid, especially in the current economic environment. Some
exceptions that allow the relationship to be excluded from regulation by the leasing legislation are the build-
to-suit projects and other agreements like forcible arbitration”.
LYNN, David J.; WANG, Tim. Emerging Market Real Estate Investment. Investing in China, India, and Brazil.
Wiley & Sons, Inc., Hoboken, New Jersey, 2010, p. 203.
http://www.valor.com.br/legislacao/1007296/inseguranca-nos-contratos-built-suit
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Essa análise passará não apenas pelo exame pontual do contrato, mas também
pelo exame da operação imobiliária na qual ele poderá estar envolvido, principalmente
quando associado a operação de securitização de créditos como meio de captação de
recursos, mecanismo apontado como responsável pela popularização desse tipo de contrato7.
A abordagem que se apresenta considera a superação da visão rígida da
dicotomia entre tipicidade e atipicidade contratual, resultado da crescente dinamização das
relações contratuais atuais e das atuais possibilidades oferecidas à liberdade privada.
Para tanto, a pesquisa apresenta cinco capítulos. Em seu capítulo introdutório,
busca-se fornecer ao leitor os elementos necessários à individualização e à identificação da
autonomia do contrato objeto de estudo, por meio da apresentação de seus traços essenciais
e de seu objeto, bem como pela diferenciação de figuras contratuais semelhantes.
Além disso, com o intuito de limitar o escopo do estudo, o capítulo
introdutório estabelece importante premissa, tomando o built to suit como um contrato de
caráter empresarial. Finalmente, sem a pretensão de apresentar uma análise de direito
comparado, analisa-se a suposta origem norte-americana do contrato built to suit buscando
explorar sua regulamentação originária, de modo a evidenciar a problemática da
“importação” direta desse modelo contratual sob as regras da legislação nacional.
Demonstradas as especificidades do contrato built to suit, a fim de se expor
as premissas dogmáticas da análise de sua tipicidade ou atipicidade, serão apresentados os
principais conceitos atinentes à matéria e à sua abordagem atual.
Nesse sentido, serão também expostas as classificações doutrinárias dos
contratos atípicos com a finalidade de fornecer os subsídios necessários para a análise
qualificativa e para a definição das regras aplicáveis ao contrato que, ao final, pretende-se
responder com este trabalho. Evita-se, porém, atribuir maior relevo às classificações do que
7 “No mercado imobiliário, é fácil perceber que, para atender à crescente demanda por imóveis, sobretudo
nos grandes centros urbanos, é indispensável mobilizar financiamentos e investimentos de longo prazo, tanto
para produção como para a comercialização.
É nesse contexto que surge a securitização de créditos imobiliários, mecanismos de captação de recursos no
mercado de capitais por meio de venda de títulos vinculados a créditos oriundos de negócios imobiliários.
Por esse mecanismo, a empresa que seja titular do crédito correspondente aos saldos a receber de
compradores de imóveis cede esses direitos creditórios visando antecipar receitas e, assim, financiar sua
atividade empresarial”.
CHALHUB, Melhim Namem. Alienação Fiduciária, Incorporação Imobiliária e Mercado de Capitais. Rio de
Janeiro: Ed. Renovar, 2012, p. 460.
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o necessário à compreensão da exposição do objeto central de pesquisa, sob pena de se pecar
pelo excesso de categorização, fugindo da utilidade prática que devem ter.
Exposta a problemática da matéria, passa-se à análise da atividade de
qualificação contratual, mediante a abordagem das dificuldades do tema frente a fluidez dos
conceitos envolvidos, e das diferentes soluções desenvolvidas pela doutrina.
Acredita-se que, a partir daí, todos os elementos necessários para o exame da
qualificação e da disciplina jurídica do contrato em análise terão sido apresentados, sendo
possível, assim, compreender a posição adotada nesta pesquisa quanto à qualificação do
contrato built to suit como uma espécie de contrato de locação, embora não se possa afirmar
por sua rígida tipicidade.
Em razão da necessidade de se considerar todos os aspectos do contrato,
inclusive o contexto fático em que ele é normalmente celebrado, o quarto capítulo busca
apresentar o exame do contrato built to suit dentro do cenário de conexão contratual no qual
costuma estar envolvido. Apresentam-se, também, as importantes consequências
interpretativas que resultam desse cenário e, inclusive, as consequências relacionadas à
definição das regras incidentes à disciplina contratual – o que foi reconhecido indiretamente
pela Lei 12.744/12.
Com efeito, não se pode perder de vista o fato de que a prática do mercado
imobiliário tem utilizado o contrato built to suit, com grande frequência, de modo associado
a diversos outros negócios jurídicos. Chama atenção, sobretudo, a sua associação à operação
de securitização de créditos imobiliários e, muitas vezes, à cessão de Direito de Superfície,
contratos que, juntos, constituem relevante cenário de coligação negocial.
A inegável conexão verificada entre esses contratos acarreta consequências
diretas à interpretação do contrato built to suit, que motivaram a alteração legislativa da Lei
do Inquilinato como resultado da rápida mobilização de empresas e advogados na
propagação da insegurança que a ausência de regras claras aplicáveis ao contrato poderia
causar.
Assim, o último capítulo busca analisar as consequências da Lei 12.744/12 à
definição das regras incidentes sobre o contrato built to suit. Serão abordados, nesse sentido,
a prevalência das condições estabelecidas pelas partes, bem como a possibilidade de
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aplicação subsidiária da Lei do Inquilinato, o regime especial da revisão de aluguéis e da
cláusula penal.
Da mesma forma, sem desprezar as prestações relacionadas à construção ou
reforma do imóvel, também se analisará a conveniência da aplicação, aos contratos built to
suit, de regras próprias do contrato de empreitada e contratos de construção em geral, ainda
que por analogia.
Como resultado dessa análise e tendo em vista a dinâmica e fluidez dos
conceitos envolvidos, bem como a valorização da dinamicidade contratual e da liberdade
das partes, pretende-se apresentar, ao final, uma resposta à qualificação e à definição das
regras aplicáveis aos contratos built to suit.
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1. ASPECTOS GERAIS DO CONTRATO BUILT TO SUIT
1.1. O OBJETO DO CONTRATO BUILT TO SUIT
Cada vez mais frequente no mercado imobiliário nacional, o contrato built to
suit tem se mostrado uma boa opção àqueles que buscam se utilizar de imóvel projetado e
construído especificamente para atender às suas exigências técnicas, operacionais, de
localização e de disposição de espaço (nem sempre disponível no mercado de locação
comercial), sem, no entanto, assumir o ônus de adquirir o imóvel para si.
Por meio desse contrato, um empreendedor imobiliário (a quem se
denominará “empreendedor” ou “locador”) se compromete a construir ou reformar imóvel
de sua propriedade de acordo com as especificações definidas pelo contratante (denominado,
por sua vez, de “ocupante” ou “locatário”), para, ao final da construção ou da reforma, ceder
a ele o uso desse imóvel, por tempo determinado, mediante o pagamento de prestações
periódicas (“aluguéis”) que remunerarão tanto o uso do bem quanto sua construção ou
reforma.
Em sua configuração mais comum8, sob a aprovação do futuro ocupante do
imóvel, o empreendedor se encarrega da aquisição de terreno adequado e em localização
conveniente, assim como da construção do imóvel especificado em contrato, o que se dá,
normalmente, conforme projeto previamente aprovado pelo ocupante ou por terceiro por ele
contratado e, finalmente, de entrega do imóvel para pronta ocupação, uso e, a depender do
tipo do imóvel, operação.
Em contrapartida, a partir do início da utilização do imóvel ou de outra data
convencionada em contrato9, o ocupante pagará ao empreendedor a remuneração pelo uso
do imóvel e por sua construção.
Assim, indistintamente da variação de sua estrutura obrigacional, o objeto do
contrato built to suit diz respeito, de um lado, à construção ou à reforma de determinado
8 Dada a ausência de regramento legal específico aplicável a todos os seus aspectos, o contrato built to suit
poderá assumir diversas configurações no que tange às obrigações e deveres das partes, garantias contratuais,
distribuição de riscos, etc. Diante da impossibilidade de se abordar todas essas variáveis, em razão da limitação
do tema e espaço deste estudo, a análise apresentada considera, a princípio, a configuração mais comum
verificada na prática do mercado. 9 Pode-se convencionar, por exemplo, uma data certa para início do pagamento dessa remuneração,
independentemente do término da obra, seja em razão de eventuais atrasos, seja em razão da limitação dos
investimentos iniciais.
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imóvel e à sua cessão para uso pelo empreendedor e, de outro, ao pagamento de remuneração
pela construção e uso desse imóvel pelo ocupante.
Trata-se de contrato bilateral, oneroso, consensual e de trato sucessivo,
largamente utilizado na prática do mercado imobiliário, a despeito da ausência de
regramento legal detalhado a ele aplicável. Apesar da recente edição da Lei 12.744/12, que
o nominou como “locação nos contratos de construção ajustada”, o contrato built to suit
permanece carente de regramento legal completo, o que possibilita, na prática, a adoção de
diferentes configurações no que diz respeito à distribuição de obrigações, deveres e
responsabilidades, bem como no que diz respeito à sua interação com diferentes contratos
com que pode estar relacionado.
A Lei 12.744/12 introduziu o artigo 54-A na Lei do Inquilinato, definindo o
contrato built to suit10 como a “locação não residencial de imóvel urbano na qual o locador
procede à prévia aquisição, construção ou substancial reforma, por si mesmo ou por
terceiros, do imóvel então especificado pelo pretendente à locação, a fim de que seja a este
locado por prazo determinado”. Nota-se que o legislador compreendeu o contrato como
mera locação, diferenciada, no entanto, pelo fato de que é precedida de construção, reforma
substancial, ou aquisição do imóvel pelo locador e, também, pelo fato de que o objeto do
contrato é imóvel “especificado” pelo locatário.
Contudo, desde muito antes da edição da Lei 12.744/12, esse tipo de contrato
vem sendo utilizado como meio de proporcionar a oferta de imóveis corporativos,
comerciais, galpões industriais e logísticos, centros de distribuição11, dotados de
especificidades técnicas e operacionais definidas conforme a atividade do ocupante que, ao
mesmo tempo, não se vê obrigado a imobilizar alta soma de capital para aquisição desse
imóvel. O contrato built to suit também tem sido utilizado no âmbito das contratações com
o Poder Público12 como meio de contornar a indisponibilidade imediata de recursos para a
10 Embora a Lei 12.744/12 não se utilize dessa denominação, o Projeto de Lei que lhe deu origem, bem como
a justificação de sua propositura, faz referência expressa ao built to suit. 11 GABRIEL, Luis André Garrido. Seleção de Funding para Empreendimentos do Tipo Build-to-suit com Base
em Critérios de risco e retorno. Revista de Finanças Aplicadas, disponível em
http://www.financasaplicadas.net/ojs/index.php/financasaplicadas/article/view/171, consulta em 26/07/2014. 12 CAVAZANI, Cecília Reia. Built-to-suit: formas de contratação pela administração pública. 12ª Conferência
Internacional da Latin American Real Estate Society, Setembro 2012, disponível em <
http://www.lares.org.br/2012/images/633-946-1-DR.pdf>
http://www.financasaplicadas.net/ojs/index.php/financasaplicadas/article/view/171http://www.lares.org.br/2012/images/633-946-1-DR.pdf
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aquisição, construção ou adaptação de imóveis para a instalação de órgãos ou entidades
públicas13.
A ausência de necessidade de imobilização de capital pelo ocupante é
apontada pelas empreendedoras e construtoras que oferecem o contrato built to suit como
“produto” ao mercado imobiliário como uma das vantagens associadas a esse tipo de
contratação14. Outro atrativo refere-se à possibilidade de equiparar, contabilmente, a despesa
arcada pelo ocupante do imóvel para remuneração de sua construção e uso à despesa de
aluguel e, portanto, à despesa operacional. Desse modo, desde que o imóvel esteja
relacionado à atividade objeto da empresa, a despesa de sua utilização será dedutível,
hipótese mais vantajosa em termos tributários15.
Do ponto de vista do empreendedor imobiliário, o contrato built to suit
também apresenta benefícios. O primeiro deles diz respeito ao fato de que a construção do
imóvel, desde a escolha do local e da elaboração do projeto, é direcionada a um ocupante
pré-definido, o que lhe poupa os esforços de oferta e de venda do imóvel no mercado
imobiliário16. Além disso, ele conta com diversas opções de financiamento para a construção
do empreendimento, tal como a captação de recursos no mercado financeiro ou no mercado
de capitais, razão pela qual nem sempre será necessário o emprego imediato de altos
investimentos iniciais suficientes à construção completa do imóvel.
Pode-se dizer, assim, que o contrato built to suit é “figura particularmente
vocacionada a disciplinar os diferentes interesses que cercam a edificação de obras
13 Menciona-se, nesse sentido, acórdão do Tribunal de Contas de União, nº. 1301/2013, proferido no processo
nº. 046.489/2012-6 e, especificamente, voto do Ministro Benjamin Zymler:
“Para justificar a estruturação dessa operação no setor público, os motivos informados pelos gestores
públicos situam-se, em essência, na inexistência ou no contingenciamento de dotação orçamentária para
aquisição plena de terrenos e construção completa de imóveis, no alto custo das reformas realizadas em
imóveis alugados pela administração pública junto ao setor privado sem devolução posterior pelo locador dos
valores não amortizados e na falta, junto ao mercado imobiliário, de edificações que atendam às necessidades
de estruturação operacional dos órgãos, de forma a melhor prestarem os serviços públicos”. 14 É grande a quantidade de construtoras que oferecem o produto com base nessas vantagens. A título de
ilustração, vide http://www.lax.ind.br/financiamentos/built-to-suit/ e http://www.otus.com.br/samba/nossos-
negocios/built-to-suit 15 GASPARETTO, Rodrigo Ruete. Insegurança nos contratos ‘built to suit’. Artigo publicado em Valor
Econômico, 15.09.2011. Disponível em . 16 VALENÇA, Marcelo José Lomba. Built to Suit – Operação de Crédito Imobiliário Estruturada. Revista de
Direito Bancário e do Mercado de Capitais, n. 27, ano 8, jan-mar, Editora RT, 2005.
http://www.lax.ind.br/financiamentos/built-to-suit/http://www.otus.com.br/samba/nossos-negocios/built-to-suithttp://www.otus.com.br/samba/nossos-negocios/built-to-suithttp://www.valor.com.br/legislação/1007296/inseguranca-nos-contratos-built-suithttp://www.valor.com.br/legislação/1007296/inseguranca-nos-contratos-built-suit
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marcadas por características bastante específicas”, razão pela qual se tem mostrado de
larga utilização no mercado imobiliário empresarial17.
Salvo estipulação diversa dos contratantes, o empreendedor imobiliário
poderá realizar a construção do imóvel por si mesmo ou por terceiros. Geralmente, ficam a
seu cargo, perante o ocupante e eventual construtor contratado, as despesas relativas à
construção da obra. Além disso, em regra, a contratação de terceiro para a construção do
imóvel depende da aprovação do futuro ocupante, que poderá, inclusive, supervisionar a
obra, por si ou por terceiro, a fim de assegurar-se de que a remuneração do construtor será
mantida em conformidade com eventual preço máximo definido no contrato de construção
ou no próprio built to suit, já que isso refletirá diretamente no valor da remuneração a ser
paga ao empreendedor pelo uso do imóvel.
Embora a celebração do contrato possa ser anterior à existência do imóvel, as
obrigações do futuro ocupante, de pagamento de contraprestação por sua construção e
ocupação, somente serão exigíveis após determinada data estipulada em contrato,
estabelecida, usualmente, após a entrega do imóvel com a emissão do “habite-se” e o
atendimento das exigências legais e administrativas necessárias para a sua ocupação, que
poderão ser contratualmente caracterizados como condição suspensiva das obrigações do
ocupante18.
Em razão da especificidade do imóvel a ser construído, dada a dimensão dos
investimentos necessários à sua construção e também em razão da complexidade da
prestação das partes, a cessão do uso do imóvel é contratada por longo prazo, sendo comum
verificar-se prazos de dez a vinte anos. A depender do interesse das partes, o contrato poderá
prever a outorga de opção de compra do imóvel ao ocupante, ao término do prazo de
ocupação contratado.
Da dinâmica descrita, observa-se que o contrato built to suit é contrato
complexo estruturado por prestações indissociáveis e interdependentes, combinadas de
modo a atingir uma única finalidade19. Observa-se, também, que essas prestações são
17 ZANETTI, Cristiano. Build to suit: Qualificações e Conseqüências. In: BAPTISTA, Luiz Olavo; PRADO,
Maurício Almeida (org.). Construção Civil e direito. São Paulo: Ed. Lex Magister, 2011, pp. 101-122. 18 CILLI, Fabio, Empreendimentos do tipo build-to-suit: arbitragem do valor de locação em editais de
concorrência. Monografia apresentada à Escola Politécnica da Universidade de São Paulo. São Paulo, 2005,
p. 19. 19 “A complexidade negocial é marcada pelo fato de que a estrutura do contrato comporta várias declarações
de vontade, as quais não se justapõem umas às outras, mas combinam-se entre si em função da unidade de
causa”.
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características dos contratos de construção (à medida que o empreendedor se compromete a
entregar ao ocupante o imóvel “encomendado” de acordo com projeto previamente
aprovado), e de contrato de locação (à medida que o imóvel sob construção será destinado à
cessão para uso pelo futuro ocupante). Daí se concluir, desde um primeiro momento, que a
combinação dessas prestações foge ao esquema contratual típico de uma locação comum, o
que, por consequência, atrai toda a problemática de qualificação e definição do regime
jurídico aplicável a esse contrato.
Somado a isso, a análise da dinâmica das prestações do contrato built to suit
revela ser bastante comum sua associação a uma série de contratações paralelas, direta ou
indiretamente a ele relacionadas, necessárias à consecução da construção da obra desde a
fase de pré-construção (elaboração do projeto, estudo do solo, estudo de custos) até a
finalização da obra por completo (incluindo a compra ou acordo de outra natureza para a
utilização do terreno no qual será construída e a sua vinculação a uma estrutura complexa de
financiamento e captação de recursos) 20. Cabe ao empreendedor a coordenação dessas
relações, que poderão, em maior ou menor medida, conforme a estrutura contratual adotada,
influenciar de modo significativo a interpretação e a execução do contrato built to suit21.
Este é o cenário contratual adotado como ponto de partida da presente
pesquisa.
1.2. O CONTRATO BUILT TO SUIT NO CONTEXTO DOS CONTRATOS IMOBILIÁRIOS
MERCANTIS
Na escassa produção acadêmica e jurisprudencial a respeito do tema, a
abordagem do contrato built to suit é normalmente relacionada a contratos imobiliários
empresariais, comerciais e industriais voltados ao desenvolvimento de unidades produtivas
COMPARATO, Fábio Konder. O Irredentismo da “Nova Contabilidade” e as operações de “Leasing”. In
Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, v. 68, pp. 50-62, 1987. 20 “No Brasil, a indústria da construção é bastante fragmentada, como em quase todos os países do mundo.
Ao lado das grandes construtoras brasileiras, há um imenso número de profissionais especializados em cada
uma das fases construtivas. A coordenação da atuação e da contribuição dos vários atores para a obra exige
um grande investimento de tempo e de recursos. A coordenação é central para o sucesso do projeto”
CARMO, Lie Uema do. Contrato de Construção de grandes obras. Tese de Doutorado, Faculdade de Direito
da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2012, p. 56. 21 Essa interação contratual, que será mencionada ao longo de todo o presente estudo, é objeto específico do
capítulo 4.
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20
fabris, galpões, centros de distribuição, hotelaria22. Pouco (ou quase nada) se fala a respeito
de sua utilização por pessoas físicas, consumidores e não empresários.
Nesse cenário, à primeira vista, revela-se característica marcante do contrato
built to suit sua forte associação ao contexto empresarial. Tanto é que o legislador, ao alterar
a Lei do Inquilinato para tratar especificamente desse contrato (com a introdução do artigo
54-A), assim o fez na Seção III desse diploma legal, que aborda especificamente as locações
não residenciais.
No entanto, com base nas características do contrato, não há nenhum
impedimento para a sua utilização pelo Poder Público, em obras de infraestrutura, educação
e saúde, por exemplo; por sujeitos não empresários, como associações ou fundações de
caráter não empresariais23; ou mesmo por pessoas físicas.
Não se pode deixar de considerar, no entanto, que, no âmbito do Direito
Privado, o maior ou menor grau de especialização e know how dos contratantes quanto ao
objeto e às obrigações relacionados ao contrato refletirá diretamente na interpretação
contratual ou até na definição do regime jurídico aplicável. Quer-se dizer que, havendo
possibilidade de que o contrato built to suit seja celebrado fora do contexto empresarial, para
sua adequada interpretação, não se poderá automaticamente classificá-lo como um contrato
mercantil sem a análise do caso concreto e, principalmente, sem a análise da condição de
cada uma das partes e da finalidade do negócio.
Isso se mostra ainda mais relevante diante do fato de que o empreendedor
imobiliário, parte indispensável do contrato, será sempre empresário, em decorrência da
22 O contrato built to suit é frequentemente mencionado como solução para o setor industrial e de distribuição,
inclusive em análises sobre oportunidades de investimento no setor imobiliário no país:
“The industrial sector is dominated by owner-occupiers. Build-to-suit and sale-leaseback are potential
opportunities, especially when creditworthy tenants present opportunities to outsource the management of their
building. New infrastructure – ports, airports, and ring roads – is being developed/planned throughout Brazil
on a massive scale. The development of distribution facilities at strategic locations relative to this new
infrastructure will likely be necessary”.
LYNN, David J.; WANG, Tim. Emerging Market Real Estate Investment. Investing in China, India, and Brazil.
Hoboken, New Jersey: Wiley & Sons, Inc. 2010, pp. 171-172. 23 É o caso, por exemplo, do contrato built to suit firmado entre a Sociedade Esportiva Palmeiras, entidade
desportiva (sem fins lucrativos) e a construtora WTorre que se tornou popular por referências na imprensa em
razão do desentendimento entre as partes quanto a questões decorrentes da execução contratual.
Vide, nesse sentido: http://www1.folha.uol.com.br/esporte/2013/10/1364275-escritura-da-arena-indica-que-
palmeiras-tem-razao-em-briga-com-wtorre.shtml; http://exame.abril.com.br/negocios/noticias/palmeiras-x-
wtorre-a-disputa-por-cadeiras-no-allianz-parque
http://www1.folha.uol.com.br/esporte/2013/10/1364275-escritura-da-arena-indica-que-palmeiras-tem-razao-em-briga-com-wtorre.shtmlhttp://www1.folha.uol.com.br/esporte/2013/10/1364275-escritura-da-arena-indica-que-palmeiras-tem-razao-em-briga-com-wtorre.shtmlhttp://exame.abril.com.br/negocios/noticias/palmeiras-x-wtorre-a-disputa-por-cadeiras-no-allianz-parquehttp://exame.abril.com.br/negocios/noticias/palmeiras-x-wtorre-a-disputa-por-cadeiras-no-allianz-parque
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natureza de sua atividade24, fator relevante a se considerar a fim de se evitarem eventuais
abusividades contra o ocupante que, não necessariamente, atua no exercício de atividade
empresarial.
Como consequência, a análise da qualificação das partes resultará na
verificação da possibilidade ou não de aplicação de princípios próprios e específicos aos
contratos empresariais ou, por outro lado, constatada vulnerabilidade de uma das partes, na
possibilidade de aplicação de regras protetivas25.
Assim, diante da necessidade de limitação do objeto de estudo, adota-se como
premissa o contrato built to suit celebrado no contexto empresarial, entre partes de
equivalente poder econômico e negocial, cuja atividade visa à obtenção de lucro. A
abordagem proposta, portanto, aplica-se à relação mercantil e paritária, que afasta, a
princípio, a aplicação de leis protetivas ou de interpretação mais benéfica a qualquer uma
das partes.
Essa delimitação é importante à medida que, muito embora a discussão sobre
as especificidades dos contratos mercantis em relação aos contratos civis seja bastante
antiga, ela ainda se mostra vívida atualmente e enseja diferenças práticas relevantes,
principalmente no que diz respeito à interpretação contratual.
Sinal da atualidade dessa discussão no Brasil é a recente proposição de um
Projeto de Lei para a elaboração de um novo Código Comercial26 tendo como objetivo,
segundo o relatório de seu Anteprojeto, a ampliação da segurança jurídica do trato
empresarial por meio da consolidação de “princípios e regras próprias do direito comercial,
24 “Sendo, portanto, comerciais as empresas de construção de imóveis (ou de incorporação e construção),
segue-se que assumem a qualificação de mercantis os atos e negócios jurídicos por elas realizados em
cumprimento dessa atividade empresarial”
COMPARATO, Fabio Konder. As empreitadas de Construção Imobiliária e o art. 138 do Código Comercial,
Revista de Direito Mercantil, n. 56. 25 “Da qualificação de um instituto no direito comercial ou no direito civil, no direito substantivo ou no
processual, no direito de família ou no das obrigações e assim por diante, decorrem, com efeito, não apenas
consequências quanto à legislação internacionalmente competente, mas, também, no âmbito de cada direito
interno, quanto à aplicabilidade de uma série de normas, princípios, critérios interpretativos diversos,
conforme a diversidade da qualificação”.
ASCARELLI, Tulio. Problemas das Sociedades Anônimas e Direito Comparado. Campinas: Bookseller, 1999,
pp. 36-37. 26 Projeto de Lei do Senado nº. 487/2013.
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22
do negócio jurídico empresarial” em razão do alegado “descompasso” entre a tendência
solidarista do Código Civil e os efeitos do processo de globalização dos negócios27.
A despeito da discussão acerca da necessidade ou não da elaboração de um
novo Código Comercial (o que não cabe à presente pesquisa), não se pode negar que a
identificação de uma relação jurídica empresarial atrairá a aplicação de regras e princípios
próprios, essenciais para a sua correta interpretação28. Isso porque o empresário é o “agente
econômico” que atua no intuito de obter lucro29. Como consequência, o diferencial dos
contratos comerciais está no seu inafastável “escopo de lucro bilateral”, que norteia o
comportamento das partes, a vontade comum dos contratantes e, consequentemente, a
função econômica do negócio, revelando-se como meio para a consecução do escopo
econômico da empresa, sua própria finalidade30. Daí porque a identificação da figura do
empresário e de sua atividade atrai dinâmica jurídica peculiar.
Disso decorre, especificamente na atividade interpretativa do contrato, (i) a
maior relevância dos usos e costumes do mercado em que atuam as empresas contratantes,
já que a prática comercial própria do empresário é que lhe garantirá a previsibilidade
necessária à segurança do trato negocial; (ii) a maior valorização da força obrigatória dos
contratos e do pacta sunt servanda; e, como consequência, (iii) a tutela do crédito e da
confiança na conduta do empresário, o que inclui também a confiança na possibilidade de
ocorrência de erros de estratégia por parte de qualquer dos contratantes31.
Como resultado, dá-se maior ênfase à livre iniciativa, à autonomia e à
intenção comum das partes, limitando a esfera da intervenção do Estado32, longe da qual a
27 Que seria evidenciado, nos dizeres do relatório do Anteprojeto, pela “excessiva ingerência do Estado-juiz
no conteúdo contratual, mediante exacerbação da revisão judicial das cláusulas, poupando indevidamente os
empresários das consequências de seus erros, distorcendo a competição empresarial e afugentando
investimentos”.
Relatório final disponível em http://www.migalhas.com.br/arquivos/2013/11/art20131119-03.pdf
Mais informações em http://www12.senado.gov.br/noticias/materias/2013/11/18/juristas-concluem-
anteprojeto-do-novo-codigo-comercial 28 BULGARELLI, Waldirio. A regulação dos contratos mercantis. Revista de Direito Mercantil. 29 O conceito de empresa não escapa a “um substrato econômico, consistente na organização dos fatores de
produção, realizada pelo empresário, no sentido da atividade empreendedora, visando à obtenção de lucro e
correndo o risco correspondente”.
MARCONDES, Sylvio. Problemas de Direito Mercantil. 2ª tiragem, São Paulo: Max Limonad, 1970, p. 39. 30 FORGIONI, Paula Andréa. Teoria Geral dos contratos empresariais. São Paulo: RT, 2010, p. 23. 31 FORGIONI, Paula Andréa. Teoria Geral dos contratos empresariais, p. 119. 32 “As diferenças, que assinalam a obrigação comercial, obedecem á simplicidade das fórmulas, levadas a
cabo pelos mercadores em labôr de séculos, derrogando e modificando certos princípios dos contratos civis,
que entorpeciam e dificultavam a vida comercial (...). Destinada a obrigação mercantil a facilitar o problema
circulatória da riqueza, não podia, em geral, acomodar-se às formas hieráticas e solenes dos contratos civis.
http://www.migalhas.com.br/arquivos/2013/11/art20131119-03.pdfhttp://www12.senado.gov.br/noticias/materias/2013/11/18/juristas-concluem-anteprojeto-do-novo-codigo-comercialhttp://www12.senado.gov.br/noticias/materias/2013/11/18/juristas-concluem-anteprojeto-do-novo-codigo-comercial
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tutela em casos de desigualdades entre os contratantes será fundada em princípios do próprio
sistema, notadamente pela repressão ao abuso de direito e pela valorização da boa-fé
objetiva33. Por outro lado, em uma relação contratual não paritária, a livre iniciativa, a
autonomia das partes e o pacta sunt servanda estarão mais suscetíveis à flexibilização diante
de determinadas circunstâncias.
Ganham espaço, nesse contexto, a busca da manutenção do equilíbrio entre
os contratantes, mediante a aplicação de institutos protetivos albergados pelo novo Código
Civil (como é o caso da lesão e demais regras interpretativas dos artigos 421 a 424), e, ainda,
a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, que adquiriu importantíssimo papel no
contexto dos negócios jurídicos ultrapassando a antiga unidade e formalismo da teoria
contratual clássica, sobretudo no que diz respeito à interpretação contratual34. Tanto assim
que doutrina e jurisprudência tem se mostrado receptivas à possibilidade de aplicação do
Código de Defesa do Consumidor a contratos nos quais, ainda que se possa considerar os
contratantes como empresários, houver uma relação de dependência em razão da
hipossuficiência econômica e da vulnerabilidade de um deles perante o outro35.
Todavia, a identificação dessas situações nem sempre é clara, principalmente
nos casos em que se verificar a participação de agentes que, a princípio, seriam considerados
(...) A conveniência das transações comerciais reclama, em alguns casos, modificações ou restrições aos
princípios do direito comum. Há a obedecer, então, aos da lei comercial. Ou os usos e costumes mercantís”.
FERREIRA, Waldemar Martins. Instituições de Direito Comercial. v. II, Rio de Janeiro: Livraria Editora
Freitas Bastos, 1944, pp. 236-237. 33 É o que já dispunha o antigo Código Comercial, em seu artigo 131:
Art. 131. Sendo necessário interpretar as cláusulas do contrato, a interpretação, além das regras sobreditas,
será regulada sobre as seguintes bases:
1 – a inteligência simples e adequada, que for mais conforme à boa-fé, e ao verdadeiro espírito e natureza do
contrato, deverá sempre prevalecer à rigorosa e restrita significação das palavras.
(...) 34 “Um sistema de proteção e de defesa fundado sobre a premissa de que é justo que o contratante vulnerável
seja legalmente fortalecido frente à disparidade de poder negocial que o distância do outro contratante,
constitui, sem dúvida, uma quebra da unidade e do formalismo da teoria contratual clássica”.
NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato. Novos Paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 305. 35 “A ‘vocação expansionista’ do CDC, ou, por outras palavras, a influência do chamado ‘direito do
consumidor’ sobre o direito civil em geral (justificada pela coerência constitucional dos princípios ali
estabelecidos) leva à extensão dos mecanismos de proteção a todo e qualquer contrato em que se verifique um
análogo desequilíbrio de forças entre os contratantes.
NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato, pp. 305-306.
Essa vertente decorre da mitigação do conceito de “consumidor” previsto pelo artigo 2º do Código de Defesa
do Consumidor e a consequente aceitação da possibilidade de reconhecer “a vulnerabilidade de uma pequena
empresa ou profissional, que adquiriu, por exemplo, um produto fora de seu campo de especialidade” e, como
consequência, de se interpretar o conceito de consumidor com vistas à “finalidade protetiva da norma”.
MARQUES, Cláudia Lima et al. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 3. ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2010, p. 106.
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24
“não empresários”, mas que atuam no mercado econômico, ainda que em atividade não
lucrativa, concorrendo diretamente com sociedades empresárias36. Por essa razão, a análise
da natureza empresarial ou não empresarial de determinado negócio jurídico deverá levar
em consideração todos os seus aspectos concretos, tais como a atividade desenvolvida pelos
contratantes, o respectivo know how de cada um deles nessa atividade e a finalidade do
contrato relativamente à atividade dos contratantes37.
Por essas razões, como já se afirmou, a adequada qualificação do contrato
built to suit como contrato empresarial ou não empresarial terá reflexo significativo em sua
interpretação e mostra-se como primeiro passo para a análise de sua disciplina legal.
Dessa forma, sendo necessário delimitar o escopo do presente estudo, adotar-
se-á como hipótese de análise os contratos built to suit celebrados no ambiente empresarial
e, consequentemente, passíveis de tratamento baseado nos princípios próprios aplicáveis a
esse contexto, sob a premissa da existência de relação paritária entre os contratantes.
Eventuais ressalvas quanto a uma situação diversa (contratações com o Poder Público ou
contratações que envolvem situação de vulnerabilidade ou hipossuficiência de uma das
partes perante a outra) serão feitas expressamente.
1.3. TRAÇOS DISTINTIVOS ENTRE O CONTRATO BUILT TO SUIT E O CONTRATO DE
ARRENDAMENTO MERCANTIL IMOBILIÁRIO
Na escassa produção acadêmica sobre o contrato built to suit, é frequente sua
comparação ao contrato de arrendamento mercantil imobiliário (leasing), tipo contratual de
uso mais comum no meio empresarial para possibilitar a utilização de imóvel por longo
36 “Não há como se negar a semelhante atuação (econômica) de associações, fundações, em determinados
mercados, com suas concorrentes sociedades empresárias. Todas elas se socorrem ao crédito. Ainda para
sustentar a semelhança entre os empresários e os não-empresários agentes econômicos, todos eles podem
estar inseridos no mesmo mercado relevante, para fins de aplicação da lei da concorrência.
Não parece correto, destarte, excluir as sociedades simples e as cooperativas, dentre inúmeros outros agentes
econômicos não-empresários, da destinação das regras constantes da Lei de Recuperação de Empresas e
Falências”.
PROENÇA, José Marcelo. Os novos horizontes do direito concursal – uma crítica ao continuísmo prescrito
pela Lei 11.101/2005. Revista de Direito Mercantil Industrial, Econômico e Financeiro, v. 151, p. 47-64, 2009. 37 “Nessa esteira, não deve o direito comercial restringir-se, em suas disciplinas, à regulação da atividade
empresária. Mais que isso, deve atentar para questões afetas a não-empresários, também atuantes no
mercado, implicando a superação da discussão sobre a dicotomia entre direito civil e direito comercial”.
FORGIONI, Paula A.. Teoria Geral dos Contratos empresariais, p. 218.
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prazo38. Não se pode negar que a análise do contexto da utilização de cada uma dessas
contratações evidencia semelhança entre as duas figuras, razão pela qual, a fim de contribuir
para a individualização e melhor identificação do contrato objeto do presente estudo, faz-se
necessária uma breve comparação entre as duas figuras.
Pelo contrato de arrendamento mercantil, uma pessoa jurídica, na qualidade
de arrendadora, adquire determinado bem móvel ou imóvel para arrendá-lo a pessoa física
ou jurídica (arrendatário), durante prazo determinado, contra o recebimento de remuneração.
Ao final desse prazo, o arrendatário poderá optar pela aquisição do bem mediante pagamento
do chamado “valor residual garantido”. Esse contrato é regulado pela Lei 6.099, de 12 de
setembro de 1974 (“Lei 6.099/74”)39, que, em seu artigo 5º, apresenta seus elementos
essenciais: “a) prazo do contrato; b) valor de cada contraprestação por períodos
determinados, não superiores a um semestre; c) opção de compra ou renovação do contrato,
como faculdade do arrendatário; d) preço para opção de compra ou critério para sua
fixação, quando for estipulada esta cláusula”.
Da definição legal observa-se que a opção de compra do bem arrendado é
elemento essencial do contrato, sem o qual ele se descaracteriza40. Isso fica claro da
interpretação do artigo 11 da Lei 6.099/74, segundo o qual, caso o contrato não atenda às
suas disposições e não contenha todos os elementos ali enumerados, ele será considerado
uma operação de compra e venda a prestações, inclusive para fins tributários41. Assim, a
utilização do bem durante determinado prazo contra o pagamento de remuneração, e,
principalmente, a previsão de opção de aquisição do imóvel ao final desse período são
elementos essenciais do negócio. Conforme reconhece FABIO KONDER COMPARATO “a
38 BOTTESINI, Maury Ângelo; NADEU, Lelly Dyrazzo. Construção para arrendar no Sistema Financeiro
Imobiliário. In AMORIM, José Roberto Neves; ELIAS FILHO, Rubens Carmo (Coord.). Direito Imobiliário:
questões contemporâneas. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008.
VALENÇA, Marcelo José Lomba. Built-to-suit – Operação de crédito Imobiliário Estruturada. 39 Art 1º O tratamento tributário das operações de arrendamento mercantil reger-se-á pelas disposições desta
Lei.
Parágrafo único - Considera-se arrendamento mercantil, para os efeitos desta Lei, o negócio jurídico
realizado entre pessoa jurídica, na qualidade de arrendadora, e pessoa física ou jurídica, na qualidade de
arrendatária, e que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora, segundo
especificações da arrendatária e para uso próprio desta. 40 COMPARATO, Fábio Konder. O Irredentismo da “Nova Contabilidade” e as operações de “Leasing”. 41 Art 11. Serão consideradas como custo ou despesa operacional da pessoa jurídica arrendatária as
contraprestações pagas ou creditadas por força do contrato de arrendamento mercantil.
§ 1º A aquisição pelo arrendatário de bens arrendados em desacordo com as disposições desta Lei, será
considerada operação de compra e venda a prestação.
Assim, desde que a aquisição do bem arrendado dê-se de acordo com as disposições legais, serão consideradas
como despesa operacional ou custo do arrendatário aquelas contraprestações pagas no âmbito do contrato de
arrendamento mercantil.
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26
relação de arrendamento não existe desvinculada dessa opção de compra, que a qualifica
substancialmente” 42.
O arrendamento mercantil é também regulamentado pelo Conselho
Monetário Nacional por meio da Resolução BACEN 2.309, de 28 de agosto de 1996 (“Res.
Bacen 2.309/96”). Essa resolução estabelece, em seu artigo 1º, que somente podem figurar
na qualidade de arrendador, nas operações de arrendamento mercantil, pessoas jurídicas que
tenham como objeto principal de sua atividade a prática desse tipo de operação43. Trata-se
de entidades que integram o Sistema Financeiro Nacional, submetidas aos termos da Lei nº.
4.595 de 31 de dezembro de 1964 (“Lei 4.595/64”)44.
A Res. Bacen 2.309/96 prevê, ainda, dentre outras disposições, a disciplina
do registro dos contratos de arrendamento e as especificações que devem estar contidas no
instrumento público ou particular pelo qual se formaliza o negócio (artigo 7º); o prazo
mínimo do contrato (artigo 8º); a possibilidade de subarrendamento (artigos 15 a 18); as
fontes de financiamento às quais a sociedade arrendadora está autorizada a recorrer (artigos
19 e seguintes). Assim como faz a Lei 6.099/74, a Res. Bacen 2.309/96 estabelece, em seu
artigo 33, que o desatendimento de suas regras descaracteriza o negócio jurídico como
arrendamento mercantil.
Ainda conforme a Res. Bacen 2.309/96, nos termos de seu artigo 11, é
prevista a modalidade de arrendamento mercantil financeiro, na qual (i) as contraprestações
devidas pela arrendatária devem ser suficientes para que a arrendadora recupere o custo do
42 “A relação de arrendamento não existe desvinculada dessa opção de compra, que a qualifica
substancialmente. Nem se pode dizer que o acento tônico da operação esteja na relação locatícia, ou então na
promessa de venda. Ambas as relações se entrelaçam e combinam, influindo-se reciprocamente, no mesmo
nível de importância.
(...)
A verdadeira causa, o escopo permanente do negócio, em todos os casos, é justamente essa alternativa deixada
à escolha do arrendatário. É ela, como elemento in obligatione – e não apenas in executione – que diferencia
substancialmente o leasing de todos os demais negócios típicos. É a sua diferença específica, para usarmos
da clássica terminologia aristotélica”.
COMPARATO, Fábio Konder. O Irredentismo da “Nova Contabilidade” e as operações de “Leasing”. 43 Art. 1º As operações de arrendamento mercantil com o tratamento tributário previsto na Lei nº. 6.099, de
12.09.74, alterada pela Lei nº. 7.132, de 26.10.83, somente podem ser realizadas por pessoas jurídicas que
tenham como objeto principal de sua atividade a prática de operações de arrendamento mercantil, pelos
bancos múltiplos com carteira de arrendamento mercantil e pelas instituições financeiras que, nos termos do
art. 13 deste Regulamento, estejam autorizadas a contratar operações de arrendamento com o próprio
vendedor do bem ou com pessoas jurídicas a ele coligadas ou interdependentes. 44 Art. 4º As sociedades de arrendamento mercantil devem adotar a forma jurídica de sociedades anônimas e
a elas se aplicam, no que couber, as mesmas condições estabelecidas para o funcionamento de instituições
financeiras na Lei nº. 4.595, de 31.12.64, e legislação posterior relativa ao Sistema Financeiro Nacional,
devendo constar obrigatoriamente de sua denominação social a expressão "Arrendamento Mercantil".
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bem arrendado durante o prazo contratual da operação, obtendo, ainda, retorno sobre os
recursos investidos; (ii) as despesas de manutenção e serviços relacionados ao bem objeto
de arrendamento correm sob responsabilidade da arrendatária; e (iii) o preço de exercício de
opção de compra pode ser livremente pactuado45.
Além disso, a Resolução prevê a possibilidade de arrendamento contratado
com o próprio vendedor do bem ou com pessoas a ele coligadas, denominado lease back ou
leasing back46. Trata-se de operação de desmobilização de ativos por meio da qual uma
empresa vende imóvel de sua propriedade e, concomitantemente, contrata a cessão do uso
do imóvel com o novo proprietário para sua própria ocupação por tempo determinado47.
Também nessa modalidade, o vendedor e ocupante do imóvel terá, ao final do prazo de
arrendamento, a opção de readquirir o bem mediante o pagamento do valor residual
predeterminado48. A operação, nesse sentido, pressupõe que aquele que cumpre o papel de
arrendatário seja uma sociedade de arrendamento mercantil, caso contrário, a operação não
estará sujeita às regras aplicáveis ao contrato de arrendamento mercantil.
O contrato de leasing imobiliário, portanto, é contrato típico e, por envolver
sociedade integrante do Sistema Financeiro Nacional, está rigidamente disciplinado pelo
órgão regulador de sua atividade. Diferentemente do que ocorre no built to suit, o contrato
de leasing imobiliário não pressupõe a construção ou reforma do imóvel que será objeto de
45 Art. 5º Considera-se arrendamento mercantil financeiro a modalidade em que:
I - as contraprestações e demais pagamentos previstos no contrato, devidos pela arrendatária, sejam
normalmente suficientes para que a arrendadora recupere o custo do bem arrendado durante o prazo
contratual da operação e, adicionalmente, obtenha um retorno sobre os recursos investidos;
II - as despesas de manutenção, assistência técnica e serviços correlatos à operacionalidade do bem arrendado
sejam de responsabilidade da arrendatária;
III - o preço para o exercício da opção de compra seja livremente pactuado, podendo ser, inclusive, o valor
de mercado do bem arrendado. 46 Art. 13. As operações de arrendamento mercantil contratadas com o próprio vendedor do bem ou com
pessoas a ele coligadas ou interdependentes somente podem ser contratadas na modalidade de arrendamento
mercantil financeiro, aplicando-se a elas as mesmas condições fixadas neste Regulamento. 47 Aponta-se como motivação para se optar por essa modalidade de arrendamento a obtenção de capital de giro,
a baixa rentabilidade do capital imobilizado e a sua baixa valorização em curto e médio prazo, o que torna mais
vantajoso o pagamento de remuneração para uso do imóvel do que a imobilização de ativos.
SILVA PEREIRA, Caio Mario. Instituições de Direito Privado. v. III, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2003, p.
584. 48 Embora não se conheça a estrutura do contrato, a título de ilustração, podem-se citar dois casos de operações
semelhantes envolvendo o Banco Santander e o Banco do Brasil, que venderam imóveis próprios a fundos de
investimento imobiliário, alugando-os posteriormente para formação de fundo de investimento lastreado nos
aluguéis desses mesmos imóveis.
http://www.vam.com.br/web/site/bb_progressivoII/pt/fundo/fundo_diferenciais_conceitos.html
http://www.riobravo.com.br/EstrategiasInvestimento/Paginas/FII_SantanderAgencias.aspx
http://www.vam.com.br/web/site/bb_progressivoII/pt/fundo/fundo_diferenciais_conceitos.htmlhttp://www.riobravo.com.br/EstrategiasInvestimento/Paginas/FII_SantanderAgencias.aspx
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arrendamento, muito embora o bem arrendado possa ser adquirido especificamente para
atender à finalidade do contrato.
Ainda, no leasing, ao final do prazo contratualmente previsto para o uso do
imóvel, o arrendatário terá, necessariamente, as opções de adquirir o bem pelo valor residual
previamente estabelecido em contrato; renovar o contrato, tomando por base o valor residual
para a fixação das contraprestações ao uso; ou encerrar o contrato, devolvendo o bem à
sociedade arrendadora. No contrato built to suit, por outro lado, a opção de compra ao final
do prazo de ocupação do imóvel é mera possibilidade e depende da vontade das partes.
Outra diferença entre os dois contratos diz respeito às opções de
financiamento disponíveis para a aquisição do imóvel em cada um dos casos. Nos termos da
Res. Bacen 2.309/96, a sociedade arrendadora do imóvel tem como fontes de recursos
aquelas listadas em seu artigo 19 e outras formas de captação autorizadas pelo Banco Central
do Brasil49. Trata-se, portanto, de rol limitado. Já no contrato built to suit, a sociedade que
constrói ou adquire imóvel para disponibilizá-lo para uso do outro contratante
(empreendedor imobiliário) não se submete às regras do Banco Central do Brasil e, portanto,
tem opções de financiamento mais variadas, tais como a captação de recursos no mercado
de capitais50.
Os contratos também diferem na fase de execução, já que o contrato de
arrendamento mercantil imobiliário está expressamente excluído da aplicação da Lei do
Inquilinato, nos termos de seu artigo 3751. De outro modo, o contrato built to suit poderá se
submeter às regras da Lei do Inquilinato, a despeito da prevalência das condições pactuadas
pelas partes52.
49 Art. 19. As sociedades de arrendamento mercantil podem empregar em suas atividades, além de recursos
próprios, os provenientes de:
I - empréstimos contraídos no exterior;
II - empréstimos e financiamentos de instituições financeiras nacionais, inclusive de repasses de recursos
externos;
III - instituições financeiras oficiais, destinados a repasses de programas específicos;
IV - colocação de debêntures de emissão pública ou "particular e de notas promissórias destinadas à oferta
pública;
V - cessão de contratos de arrendamento mercantil, "bem como dos direitos creditórios deles decorrentes;"
VI - depósitos interfinanceiros, nos termos da regulamentação em vigor;
VII - outras formas de captação de recursos, autorizadas pelo Banco Central do Brasil. 50 VALENÇA, Marcelo José Lomba. Built to suit. Operação de crédito imobiliário Estruturada. 51 Art. 37. Às operações de arrendamento mercantil de imóveis não se aplica a legislação pertinente à locação
de imóveis residenciais, não residenciais ou comerciais. 52 Conforme artigo 54-A da Lei do Inquilinato. As consequências práticas dessa previsão serão analisadas no
Capítulo 5.
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Em suma, embora seja possível apontar semelhanças entre as figuras
contratuais do leasing e do built to suit, não se pode deixar de notar que o contrato de
arrendamento mercantil tem disciplina regulada pela Lei 6.099/74 e pela Res. Bacen
2.309/96, ao passo que o contrato built to suit não está sujeito a regulamentação tão rígida,
o que possibilita a atuação significativamente mais ampla da autonomia e da liberdade
contratual.
1.4. O CONTRATO BUILT TO SUIT NO MERCADO IMOBILIÁRIO NORTE AMERICANO
Como efeito da globalização e da facilitação da fluência das informações, e
tendo em vista o fortalecimento da atuação de empresas transacionais no país, o Direito
Comercial brasileiro tem rapidamente incorporado práticas e modelos contratuais
internacionais, principalmente do Direito norte-americano.
Nesse contexto, e em razão de sua recente utilização no Brasil53, afirma-se
que o contrato built to suit teria sua origem no mercado imobiliário dos Estados Unidos da
América, expandindo-se para utilização em mercados da Ásia e da Europa em momento
posterior54. Todavia, os trabalhos acadêmicos que tratam do assunto não indicam com
precisão a fonte dessa afirmação, tampouco apontam como teria ocorrido o desenvolvimento
do contrato em questão e sua posterior expansão no Brasil55.
Por sua vez, os textos estrangeiros disponíveis sobre o assunto, a grande
maioria norte americanos e poucos de cunho estritamente acadêmico, também não são claros
a respeito do surgimento e do tratamento jurídico desse tipo de contrato. A conclusão a que
se chega é a de que, no mercado norte-americano, embora haja figuras contratuais
semelhantes que podem ter dado origem ao modelo contratual do built to suit nos moldes
utilizados no Brasil, não há uma estrutura contratual rígida que espelhe exatamente a mesma
53 Menciona-se a utilização do contrato built to suit na imprensa a partir da década passada.
ZANETTI, Cristiano de Souza. Build to Suit: Qualificação e Conseqüências. 54 ZANETTI, Cristiano de Souza. Build to Suit: Qualificação e Conseqüências. No mesmo sentido,
BENEMOND, Fernanda Henneberg. Contratos Built to Suit. Coimbra: Almedina; São Paulo: Insper, 2013, p.
19. 55 Essa informação repetida em diversos artigos é extraída de entrevista com empreendedor do setor imobiliário
não identificado reproduzida por FABIO CILLI em dissertação apresentada à Estola Politécnica da Universidade
de São Paulo.
CILLI, Fábio. Empreendimentos do tipo build-to-suit.
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formatação e possa fornecer, diretamente, subsídio para a determinação das regras
aplicáveis.
Por outro lado, é inegável a força da ideia e da racionalidade de se buscar um
imóvel construído especificamente para possibilitar o desenvolvimento da atividade da
empresa, sem a assunção do ônus de aquisição desse imóvel.
Assim, não se identifica a preocupação com a individualização do que se
poderia denominar como “contrato built to suit” dentro do contexto dos contratos de “lease”
(figura mais próxima do nosso contrato de locação56), embora seja comum a menção às
expressões “built to suit leases”57 ou “built to suit to lease”58 sem nenhuma distinção
específica de seu tratamento. O conceito “build-to-suit”59 (ou “built-to-suit”) é empregado
de modo independente da estrutura do “lease”, inclusive quando se trata de aquisição de
propriedades e construção60 como aquela “specifically constructed to meet the design,
location and physical specifications of a major user”61.
Segundo o dictionary of real estate terms, a expressão built-to-suit associada
ao contrato de “lease” é definido como “an arrangement whereby a landowner offers to pay
to construct on his or her land a building specified a potential tenant, and then to lease land
and building to tenant”62. Ou seja, um único contrato no qual o ocupante do imóvel contrata
o empreendedor imobiliário para construir determinado imóvel em terreno de propriedade
do ocupante ou do próprio empreendedor, imóvel esse que será objeto de locação posterior
– figura bastante parecida com o que se utiliza no Brasil.
56 “A lease is a bilateral contract which, as a general rule, confers an estate in the land capable of binding
third parties. The contract is one “for the exclusive possession and proft of land for some determinate period”.
MEGARRY, Robert; WADE, William. The Law of Real Property, p. 743.
Pode-se definer o contrato de lease como:
“1. A contract by which a rightful possessor of real property conveys the right to use and occupy the property
in exchange for consideration, usu. Rent. The lease term can be for life, for a fixed period, or for a period
terminable at will. (…). 5. A contract by which the rightful possessor of personal property conveys the righ to
use that property in exchange for consideration”.
Black’s Law Dictionary. GARNER, Bryan A. (editor-in-chief). Saint Paul, MN. Thomson Reuters, 2009, p.
970. 57 REED, John H.; OH, Andrew D.; Hall. Nicholas P., the Structure and Operation of the Commercial Building
Market. Disponível em http://ww.energytaxincentives.org/files/proceedings/2000/data/papers/SS00_Panel4_
Paper23.pdf acesso em 03.08.2014. 58 Fitzgerald, Mark C. A new Approach for a New Facility. 59 Com o verbo “build” no presente. 60 GOLAN, Mark. The own v. lease decision – Myth and reality. Journal of Corporate Real Estate, v. 1, number
3, 1999, MCB UP Ltda. 61 LARSEN, Mark. The Build to Suit. Is it for you? Larsen Commercial International. Disponível em
http://www.larsencommercial.com/people/mark_larsen_articles3.html 62 BENEMOND, Fernanda Henneberg. Contratos Built to Suit, p. 22.
http://ww.energytaxincentives.org/files/proceedings/2000/data/papers/SS00_Panel4_Paper23.pdfhttp://ww.energytaxincentives.org/files/proceedings/2000/data/papers/SS00_Panel4_Paper23.pdfhttp://www.larsencommercial.com/people/mark_larsen_articles3.html
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Por outro lado, também é comum tratar dos “built to suit leases” como união
de contratos independentes entre si: (i) um contrato de construção, resultado da proposta de
contratação que define o relacionamento entre o locador e locatário, do desenvolvimento até
a construção do imóvel; e (ii) um contrato de locação que estipula o termo de ocupação após
a construção do imóvel63.
Tratado como um único contrato ou como a junção do contrato de locação ao
contrato de construção, o exame da utilização dos “built-to-suit leases” está normalmente
relacionado ao contexto das análises empresariais de “own vs. lease decision”, nas quais se
discutem as vantagens e desvantagens das opções de comprar ou alugar determinado
imóvel64. Semelhante ao entendimento da doutrina nacional, conclui-se dessas análises, com
base em critérios de flexibilidade, valor do capital a ser empregado e eventual retorno do
investimento, que a opção pela aquisição ou locação de um imóvel construído sob medida
mostra-se vantajosa nos casos em que a empresa busca maximizar os investimentos em sua
atividade e tem possibilidade de se comprometer em uma relação contratual de longo prazo,
além da ponderação de vantagens fiscais65.
Observa-se também que esses contratos mostram-se bastante abrangentes
quanto à complexidade da obra e do empreendimento, tratando desde reformas de imóveis
de pequeno porte até construção de prédios comerciais, com previsões contratuais
diferenciadas em cada caso66. Também se verifica que são relacionados a esses contratos
63 “A build-to-suit lease contains two agreements: one, a lease agreement; and, two, a construction agreement,
usually in the form of a work letter”.
BLISS, Robert Harms. Build-to-suit Leases: Tiptoeing Through the Construction Minefield. Disponível em
acrel.org (American College of Real Estate Lawyers). 64 “(…) the own/lease decision is predominantly a financial issue. How a decision is analysed is therefore
central to the outcome. Although the methodologies used in an analysis are universal, one common situation
where they can best be seen is a build-to-suit. In a build-to-suit the asset is identical whether you choose to
own or lase. Only the financial structure and risk sharing differ”.
GOLAN, Mark. The own v. lease decision – Myth and reality. 65 “Firms that have owned space in the past are finding that owning buildings may have some disadvantages
and many new firms do not want to own buildings. Ownership limits flexibility and requires firms to develop
expertise in property acquisition and management, thereby diverting attention from the firm’s core business.
National and regional commercial property firms are building and leasing and increasingly large amount of
commercial space.
Within the leased space market (…), space is built to suit for a specific client or it is built for speculation and
is finished when it is leased. The majority of the lease market is the former”.
REED, John H.; OH, Andrew D.; Hall. Nicholas P. The Structure and Operation of the commercial Building
Market. 66 “As the amount of the construction escalates, certain lease provisions change. The amount of construction
required by a build-to-suit lease ranges all the way from the petite (remodel of existing space) to the profound
(construction of a high rise office building on a ground lease)”.
BLISS, Robert Harms. Build-to-suit Leases: Tiptoeing Through the Construction Minefield.
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diferentes estruturas no que diz respeito à distribuição de responsabilidades e obrigações às
partes, ao tratamento contábil e fiscal do imóvel e dos valores pagos pela sua utilização, bem
como ao modo de financiamento da obra.
Não se identifica uma estrutura rígida, sendo comum falar-se na utilização de
categorias de contratos de locação denominadas “full service lease”, “net-lease”; “triple net
lease” quanto à distribuição dos ônus e obrigações contratuais entre as partes; e “leaseback”
e “synthetic lease” no que tange à estrutura do contrato relativamente ao financiamento da
obra ou seu ao tratamento contábil e fiscal. Todavia, reconhece-se que a terminologia
empregada para designação de uma mesma modalidade contratual pode variar67.
Não se pretende, aqui, apresentar um estudo detalhado dessas estruturas.
Todavia, é possível identificar que no chamado “full service lease”68, a remuneração paga
pelo locatário inclui todas as despesas operacionais do imóvel, não havendo nenhuma
despesa relacionada a sua utilização que não esteja incluída nesse preço69. A remuneração
paga pelo locatário serve de contraprestação ao locador por todo o custo relacionado ao bem
objeto de locação e, ainda, é suficiente para refletir o retorno do investimento feito pelo
locador70. Por sua vez, nos casos em que se menciona a estrutura de contratos “net lease”,
“net-net lease” ou “triple net lease”, o locatário fica obrigado a pagar, adicionalmente ao
aluguel pelo uso do bem, determinadas despesas relacionadas a tributos, seguros,
manutenção, reparos, benfeitorias e licenças71 -72. Dentre essas, é mais comum a menção à
estrutura “triple net lease”73, na qual o locatário paga diretamente aos fornecedores os
serviços prestados relacionados ao prédio, assim como as taxas e seguros, além de suportar
os custos de eventuais reparos, de modo que essas despesas de uso do imóvel não estão
67 “Industry lease definitions vary in meaning from place to place but are nevertheless useful in understanding
general industry jargon”.
ISOM, Terry A. Handbook of leasing: Techniques & Analysis. New York: Petrocelli Books, 1982, p. 54. 68 “A lease in which the lessor agrees to pay all maintenance expenses, insurance premiums, and property
taxes”.
Black’s Law Dictionary. GARNER, Bryan A. (editor-in-chief). Saint Paul, MN. Thomson Reuters, 2009,
p.971. 69 LARSEN, Mark. The Build to Suit. Is it for you? 70 ISOM, Terry A. Handbook of leasing, p. 50.
O autor ressalta a ausência de uniformidade do termo empregado para esse tipo de lease no mercado industrial. 71ISOM, Terry A. Handbook of leasing, pp. 52-53. 72 “A lease in which the lessee pays rent plus property expenses (such as taxes and insurance)”.
Black’s Law Dictionary. GARNER, Bryan A. (editor-in-chief). Saint Paul, MN. Thomson Reuters, 2009, p.
972. 73 “A lease in which the lessee pays all the expenses, including mortgage interest and amortization, leaving the
lessor with an amount free of all claims”.
Black’s Law Dictionary. GARNER, Bryan A. (editor-in-chief). Saint Paul, MN. Thomson Reuters, 2009, p.
972.
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incluídas no valor pago a título de aluguel e são arcadas pelo locatário diretamente. Ainda,
poderá se estipular como obrigação do locador, a depender da conveniência das partes, a
reforma ou implementação de reparos decorrente de qualquer eventualidade74.
Quando se está diante de contrato que exige a compra de determinado terreno
ou imóvel, os modelos contratuais podem envolver estrutura de financiamento da obra. É
comum, nesses casos, a menção a outras formas de estruturação do contrato75, com ampla
referência aos chamados contratos de sale-leaseback [de imóveis “built to suit”] e “synthetic
leases”76. Esses termos referem-se não apenas à relação de “locação” que se forma tendo
como objeto determinado imóvel, mas englobam, também, o modo de financiamento da
operação de compra e construção ou reforma do imóvel, incluindo o seu tratamento contábil.