EXMO

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

PROCURADORIA REGIONAL DA REPBLICA - 5 REGIO

LMM PRR5 182/2012/LB

Processo n: 2005.85.00.004229-0ACR 7736/SE

Apte.:

Jos Eduardo Rocha Santos

Adv.Proc.:

Renato Carlos Cruz Menezes

Apdo.:

Ministrio Pblico Federal

Relator:

Des. Fed. Lzaro Guimares Quarta Turma

PARECER N 1747/2012

EMENTA:Rdios Comunitrias de baixa potncia e pequeno alcance. Atividade ostensiva, realizada s claras, a partir de antena visvel, com sede em bairro central do Municpio de Barreira/CE. Inexistncia de crime.

No tipifica o crime previsto no art. 70, da Lei 4.117/62, quando a radiodifuso ausente de qualquer potencialidade lesiva, em transmisses de baixa potncia e pouco alcance.

Tambm no tipifica o crime previsto no art. 183, da Lei 9.472/97 a atividade radiodifuso comunitria ostensiva, e, portanto, no clandestina.

Parecer pelo provimento do recurso.

Eminente Relator e demais integrantes da Quarta Turma do Egrgio TRF 5a Regio:

Trata-se de recurso de apelao interposto por Jos Eduardo Rocha Santos contra sentena que o condenou pela prtica da conduta tipificada no artigo 183 da Lei 9.472/97 e art. 336 do Cdigo Penal, consistente no desenvolvimento clandestino de atividades de telecomunicao, e na violao dos lacres apostos pela fiscalizao local.

Conforme a denncia, o recorrente era responsvel pelo funcionamento da estao de radiodifuso denominada Rdio Comunitria FM, na Associao dos Feirantes de Ilha das Flores/SE, contra a qual foram lavrados Termos de Interrupo pela ANATEL, em 30 de maro de 2005 e em 09 de junho de 2005.

O Juzo a quo condenou o recorrente como incurso nas penas dos artigo 183 da Lei 9.472/97 e art. 336 do Cdigo Penal, aplicando-lhe a pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de deteno, inicialmente a ser cumprida em regime aberto, e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais), substituda por duas penas restritivas de direito, sendo uma pena pecuniria de 5 (cinco) salrios mnimos e outra de prestao de servios comunidade, a ser definida pelo juzo da execuo.

Inconformado, o ru apelou, alegando que o funcionamento de rdio comunitria de baixa potncia e de cobertura restrita sem a devida autorizao dos rgos competentes no configura crime, e sim mero ilcito administrativo. Sustenta tambm que o artigo 70 da Lei 4.117/62 no se aplica radiodifuso, mas apenas s telecomunicaes, alegando que a prpria Constituio Federal faz a diferenciao entre uma e outra nos seus artigos 21, XII, a e 48, XII. Por ltimo alega que mesmo o novo Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes, em seu artigo 183, tipificou como ilcito penal apenas a infrao praticada contra as telecomunicaes. Em razo da atipicidade da conduta, pleiteia a sua absolvio.

As razes do apelo foram apresentadas no tribunal (fls. 356/368) e as contrarrazes s fls. 370/373.

o Relatrio.

Assiste razo ao recorrente. De fato, a conduta de instalao e funcionamento de rdio comunitria de baixa freqncia, mesmo sem autorizao, atpica. Nem configura o delito descrito no artigo 70 da Lei 4.117/62, nem o crime previsto no artigo 183 da Lei 9.472/97, mera irregularidade administrativa.

Os servios de radiodifuso tm grande importncia para a comunidade. As emissoras de rdio so meios privilegiados de difuso de notcias, informaes e entretenimento para grande parte da populao brasileira. Especialmente onde os sinais de televiso so fracos ou inexistentes, como no caso em questo, pois a rdio ainda cumpre uma funo essencial de informar e entreter as pessoas que moram nos mais distantes rinces do pas.

Essas caractersticas peculiares conferem grande relevncia atividade de radiodifuso, na medida em que ela maneja valores decisivos para o desenvolvimento pessoal e cultural dos cidados e da prpria nao. Da porque a sua atividade deve atender ao interesse pblico, no podendo ser encarada como uma funo estatal tpica e nem pode estar submetida aos interesses estritamente privados. E, se no se pode permitir que interesses estatais desvinculados do interesse da sociedade tutelem o setor de comunicaes, por igual no se pode permitir que interesses meramente argentrios possam influenciar toda a comunicao social do pas.

A informao e a cultura so, inegavelmente, dois dos principais objetos do setor de radiodifuso e constituem, por isso, os pilares para o desenvolvimento de um Estado efetivamente democrtico, como bem esclarece Vera Maria Nusdeo Lopes. Da o seu distanciamento da disciplina de alguns dos tradicionais servios pblicos, tais como gua, esgoto e a coleta de lixo, pois segundo a autora estes apenas representam necessidades materiais da sociedade, mas no a afetam diretamente em suas convices polticas, sociais e culturais, e nem a influenciam quanto a ideologias e sua percepo do mundo.

No se pode perder de vista que o poder que a Unio tem para outorgar autorizao, permisso ou concesso de servios de radiodifuso pertence ao povo e, em seu nome, e no seu interesse, h de ser exercido. Isto particularmente relevante quando se trata de emissora de rdio de baixa potncia gerida por uma associao comunitria, em pequena cidade do interior do pas.

As rdios comunitrias so instrumentos poderosos para a democratizao dos servios de radiodifuso. De fato, a rede de emissoras de mdio ou grande porte, existentes em todo o territrio nacional, no se presta a servir s pequenas comunidades do interior ou aos bairros das grandes cidades, com a mesma eficincia e esprito comunitrio. Neste particular, a rdio comunitria tem o condo de aproximar as pessoas, de dar-lhes informao mais precisa acerca de seu meio, o que evidentemente no ocorre com as outras, que visam abraar um universo que extrapola do mbito quase domstico das primeiras.

A razo disso que as emissoras de rdio e televiso, especialmente as primeiras, existem para atender a um pblico bastante maior e diversificado. At a qualidade das programaes e o objetivo de sua mensagem se diferenciam nitidamente daqueles veiculados pelas rdios comunitrias, porque estas se preocupam em atender aos que delas se avizinham e, por isso mesmo, com maior conhecimento sobre suas necessidades especficas.

Na opinio abalizada de Celso Bastos,

o direito que todos tm de manifestar-se livremente est intimamente conectado quele de todos ouvirem o que desejam e preferem e, mais ainda, o de que necessitam. Da decorrem dois aspectos fundamentais para a compreenso deste pensamento. Primeiramente, a rdio comunitria transmite para determinvel nmero de pessoas, circunscrita ao fato de ser de baixa potncia e de nela residir sua especial limitao. Numa Segunda abordagem, os ouvintes desejam ter acesso a informaes respeitantes aos seus interesses peculiares, sempre ligados sua vida e ao seu ambiente.

Por conseguinte, no h como deixar de reconhecer o direito que tm as pequenas comunidades ou grupos minoritrios de ter ao seu alcance um veculo que lhes preste um servio quase personalizado. A rdio comunitria traduz uma nova realidade social e constitui-se em uma modalidade diversa de transmisso radiofnica, que no se confunde com os interesses das emissoras maiores ligadas a grandes redes de comunicao.

Por outro lado, a Constituio Federal obriga o poder pblico a garantir a todos a universalizao e a continuidade dos servios de telecomunicaes prestados pelas empresas concessionrias. Escobar sustenta que tais obrigaes so essenciais para a manuteno de um sistema democrtico de radiodifuso, como se l nas linhas abaixo transcritas:

Assim como sucede com os servios de abastecimento dgua potvel, de fornecimento de energia eltrica, de sade pblica, de saneamento bsico, dentre outros, tambm com relao aos servios de telecomunicaes considerados essenciais, socialmente fundamentais, existem deveres de universalidade. A universalizao, entretanto, diz respeito a servio que possui essencialidade, do qual todos tm o direito de usufruir, direito de no serem preteridos nem discriminados pela disponibilizao privilegiada quando no houver razes de justia para isso.

A importncia das rdios comunitrias e do seu efetivo funcionamento foi ressaltada no julgamento do Tribunal Regional Federal da 3 Regio (So Paulo), atravs de um voto marcante da Juza Sylvia Steiner, onde se decidiu que no h crime que possa ser imputado as pessoas responsveis pela instalao e funcionamento das rdios comunitrias, mesmo quando no havia norma regulamentando a autorizao e funcionamento das rdios comunitrias. A ementa do acrdo est assim redigida:

HC n 650930 TRANCAMENTO DE IP FUNCIONAMENTO DE RDIO COMUNITRIA SEM AUTORIZAO RDIO DE POTNCIA NFIMA.

Inexistncia de perigo de leso ao bem protegido pela norma penal. No se tipifica o crime previsto no art. 70 da L. 4.117/62, quando ausente qualquer potencialidade lesiva em transmisses de rdios comunitrias, de diminuta potncia e pouco alcance. Face ausncia de norma regulamentadora da expedio de autorizaes de funcionamento de rdios comunitrias, em princpio tipifica-se a inconstitucionalidade por omisso, em face do que preceitua o art. 220, 1, da CF, da norma incriminadora da conduta. A omisso legislativa fere, igualmente, o preceituado no art. 13 da Conveno Americana de Direitos Humanos, que veda a utilizao de meios destinados a obstar a comunicao e a circulao de idias e opinies. (TFR 3 R RHC 96.03.060213-2 SP 2 T. Rel. p/o Ac. Juza Sylvia Steiner DJU 19.03.1997)

A Segunda Sesso do Tribunal Regional Federal da 1 Regio tambm j decidiu que a figura penal do art. 70 do Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes no abarca o servio de radiodifuso comunitria de baixa potncia e cobertura restrita, regido exclusivamente pela Lei n 9612/98, em carter unicamente administrativo. A instalao e utilizao rudimentar de telecomunicao no configura crime, mesmo luz da Lei n 4.117/62, em face do pouco potencial ofensivo ao bem jurdico tutelado: o sistema nacional de telecomunicaes.

Com efeito, embora evidente a diferena entre as rdios comunitrias, prestadoras de servio sociocultural, em benefcio de determinada comunidade, e as grandes empresas que desenvolvem o servio de radiodifuso, com finalidade eminentemente comercial, ponto pacfico a imprescindibilidade de autorizao e fiscalizao administrativa, a cargo da ANATEL, tambm para as rdios comunitrias, j que explicitamente prevista, no texto da lei que as institui, a obedincia aos arts. 21, inc. XII, alnea a, e art. 223 da Carta Magna de 1988.

Todavia, a ausncia de autorizao para funcionamento de rdio comunitria mera irregularidade administrativa e como tal deve ser tratada.

A Rdio Comunitria FM era operada na freqncia de 105.7 MHz, conforme documentos de fls. 13 e 15 do apenso, em baixa freqncia, gerando apenas 0,25W, portanto, no tipificando crime.

Precedentes desse Egrgio Tribunal Regional agasalham essa interpretao:

PENAL. PROCESSO PENAL. RDIO COMUNITRIA. ART. 70, DA LEI N 4.117/62. AUSNCIA DE DOLO. ATIPICIDADE. AUSNCIA DE PROVA DA AUTORIA ACERCA DO ROMPIMENTO DO LACRE FIXADO NO EQUIPAMENTO DE TRANSMISSO. APELAO IMPROVIDA.1. INSTALAO E FUNCIONAMENTO DE RDIO COMUNITRIA DE BAIXA POTNCIA DE TRANSMISSO, SEM A AUTORIZAO DO MINISTRIO DAS COMUNICAES.2. CERTO QUE O ILCITO PREVISTO NO ART. 70, DA LEI N 4.117/62, NO NECESSITA, PARA SUA CONFIGURAO, DA OCORRNCIA DE EFETIVO PREJUZO: CUIDANDO-SE DE CRIME DE PERIGO ABSTRATO, A CONCRETIZAO DE QUAISQUER DANOS H DE REFLETIR-SE, TO-S, NA DOSIMETRIA DA PENA.3. INEXISTNCIA DE DOLO E DE QUALQUER DANO AOS SERVIOS QUE A LEGISLAO DE REGNCIA BUSCA TUTELAR.4. AUSNCIA DE AUTORIZAO DE FUNCIONAMENTO QUE SE CARACTERIZA COMO MERA IRREGULARIDADE ADMINISTRATIVA. RISCO DE PERIGO S TRANSMISSES AERONUTICAS E RADIOFNICAS NO COMPROVADO.5. AUSNCIA DE PROVA DE QUE O APELADO TENHA SIDO O AUTOR DA VIOLAO DO LACRE COLOCADO PELA ANATEL NOS EQUIPAMENTOS DE RADIODIFUSO.6. APELAO CRIMINAL IMPROVIDA. (TRF 5 Regio, Terceira Turma, ACR 6465/CE, Relator Des. Fed. Geraldo Apoliano, julgado em 30/04/2009).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RDIO COMUNITRIA. ATIPICIDADE. ARQUIVAMENTO DO INQURITO POLICIAL A REQUERIMENTO DO MINISTRIO PBLICO.- OS SERVIOS DE RADIODIFUSO REALIZADOS POR EMISSORAS COMUNITRIAS NO SE ENQUADRAM NA FIGURA CRIMINOSA DO ART. 183, DA LEI 9.472/97, TAMPOUCO NO ART. 70 DA LEI 4.117/62, J QUE A LEI 9.612/98 QUE REGE, COM EXCLUSIVIDADE, A MATRIA.- CONSIDERANDO QUE A LEI 9.612/98 S CONTEMPLA SANES DE NDOLE ADMINISTRATIVA, INEXISTE CRIME A SER APURADO.- ACATAMENTO DA PROMOO DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL PARA O ARQUIVAMENTO DO INQURITO POLICIAL. HOMENAGEM AO PRINCPIO DISPOSITIVO. (TRF 5 Regio, Pleno, INQ 1949/CE, Relator Des. Fed. Ivan Lira de Carvalho, julgado em 03/09/2008).

PENAL. PROCESSO PENAL. MEDIDA CAUTELAR DE BUSCA E APREENSO DE EQUIPAMENTOS DE RDIO COMUNITRIA. ART. 70 DA LEI N 4.117/62. AUSNCIA DE DOLO. ATIPICIDADE. APELAO CRIMINAL IMPROVIDA.1. INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE BUSCA E APREENSO DE EQUIPAMENTOS DE RDIO COMUNITRIA DE BAIXA POTNCIA DE TRANSMISSO, QUE ESTARIA A FUNCIONAR SEM AUTORIZAO DO MINISTRIO DAS COMUNICAES.2. INEXISTNCIA DE DOLO OU DE QUALQUER DANO AOS SERVIOS QUE A LEGISLAO DE REGNCIA BUSCA TUTELAR. (TRF 5 Regio, Terceira Turma, ACR 5167/CE, Relator Des. Fed. Geraldo Apoliano, julgado em 22/11/2007).

PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. RDIO COMUNITRIA. BAIXA POTNCIA. ATIPICIDADE.1. OS SERVIOS DE RADIODIFUSO REALIZADOS POR EMISSORAS COMUNITRIAS NO SE ENQUADRAM NA FIGURA CRIMINOSA DO ART. 183, DA LEI 9.472/97, TAMPOUCO NO ART. 70 DA LEI 4.117/62, J QUE A LEI 9.612/98 QUE REGE, COM EXCLUSIVIDADE, A MATRIA.2. CONSIDERANDO QUE A LEI 9.612/98 S CONTEMPLA SANES DE NDOLE ADMINISTRATIVA, INEXISTE CRIME A SER APURADO.3. HIPTESE EM QUE A EMISSORA OPERAVA, SEM AUTORIZAO DA ANATEL, NA FREQNCIA DE 106,1 MHZ, COM POTNCIA DE 50 W.4. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO IMPROVIDO. (TRF 5 Regio, Segunda Turma, RSE 1214/CE, Relator Des. Fed. Ivan Lira de Carvalho, julgado em 02/12/2008).

CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. RDIO COMUNITRIA. FUNCIONAMENTO SEM AUTORIZAO DO PODER PBLICO. AUSNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA. DOLO INEXISTENTE. ATIPICIDADE DA CONDUTA.1. NO INCIDE A HIPTESE PREVISTA NO ARTIGO 70 DA LEI 4.711/62 SOBRE OS SERVIOS DE RADIODIFUSO, NOTADAMENTE O COMUNITRIO, SEM FINS LUCRATIVOS E PRESTADO A DETERMINADA COMUNIDADE E DE QUE RESULTA COMPROVADA A UTILIZAO DE EQUIPAMENTOS.2. NO CASO, H QUE SE RECONHECER A INEXISTNCIA DE DOLO. NESSAS CIRCUNSTNCIAS, A FALTA DE OUTORGA DO PODER ESTATAL CARACTERIZA, QUANDO MUITO, INFRAO DE NATUREZA SIMPLESMENTE ADMINISTRATIVA, E COMO TAL DEVE SER RECONHECIDA.3. APELAO NO PROVIDA. (TRF 5 Regio, Terceira Turma, ACR 4925/CE, Relator Des. Fed. Paulo Gadelha, julgado em 15/03/2007).

Rdio comunitria sem a devida concesso estatal. Baixa freqncia. Ausncia de fins lucrativos e de danos a terceiros. Desenvolvimento de sria atividade social. Assistncia ao Poder Pblico. No caracterizao do dolo. Havendo prova conclusiva de que emissora foi organizada e era mantida pela prpria comunidade, possui baixa freqncia e desenvolvia sria atividade social, de interesse da comunidade, dela se valendo, inclusive, para fins pblicos, as autoridades locais, bem assim no havendo quaisquer indicativos de que quem com ela colabora tenha obtido vantagem financeira com a sua atividade, no se configura ilcito na esfera criminal, pela ausncia de caracterizao do dolo e pela inocorrncia de potencialidade lesiva ao bem tutelado pela norma penal, j que incapaz de causar danos a terceiros. Precedentes desta Corte e dos demais TRFs. Ordem concedida para trancar a ao criminal originria. (TRF 5 R. HC 1.245 PE 1 T. Rel Des Fed. Conv. Germana Moraes J. 10.05.2001)

Por outro lado, a conduta tambm no tipifica o delito descrito no art. 183, da Lei 9472/97, que prev o crime quando se desenvolve clandestinamente atividades de telecomunicao.

Ora, a lei penal no comporta interpretao extensiva. A interpretao da Lei em desfavor do ru deve ser sempre restritiva (TJRS ACr 70004558482 8 C.Crim. Rel. Des. Roque Miguel Fank J. 14.08.2002.)

Clandestinamente advrbio de modo. Ou seja, algo feito de modo clandestino. Ora, uma interpretao do conceito de clandestino no pode brigar com o seu sentido comum, que de algo praticado s escondidas, ou de modo sigiloso, subreptcio, furtivo. Mesmo os demais conceitos agregados nos dicionrios de algo ilegal s o so quando tal ilegalidade decorrer de algo feito s escondidas, de modo subreptcio, dissimulado, encoberto.

O fato da Rdio estar sediada no centro da cidade de Ilha das Flores/SE, conforme noticiam os autos, retira qualquer dvida quanto ao fato de sua atividade ter sido totalmente ostensiva, auto-evidente, realizada s claras, e com o amplo conhecimento e participao da comunidade.

Assim, por ausncia de fato tpico punvel, o Ministrio Pblico Federal opina pelo provimento do recurso.

Recife, em 23 de maio de 2012.

LUCIANO MARIZ MAIA

Procurador Regional da Repblica

Nusdeo Lopes, Vera Maria de Oliveira in O Direito Informao e as Concesses de Rdio e Televiso, Ed. RT, So Paulo, 1997, pg. 152/3.

Bastos, Celso in As Rdios Comunitrias e a Constituio de 1988, artigo publicado na Revista dos Tribunais, Ano 5 , n 17 Outubro-dezembro de 1996, Ed. RT, So Paulo, pg. 61/2.

Escobar, Joo Carlos Mariense in O Novo Direito de Telecomunicaes, Livraria do Advogado Editora, Poto Alegre, 1999, pg. 70/1.

MS n 01000043653-2, Rel. Olindo Menezes, 2 Sesso, TRF da 1 Regio, deciso 3/6/1998.