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MUNICÍPIO DE ROLADOR/RS

PROCURADORIA JURÍDICA MUNICIPAL – PJM

Av. João Batista, nº. 700, Centro, CEP: 97.843-000 – Rolador/RS E-mail: [email protected]

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Parecer nº 026/13/PJM

Referência: Processo Administrativo nº 264/2013 Origem: Gabinete do Prefeito Interessada: ELZENIR MARONESE DE MELO Assunto: Consulta sobre a constitucionalidade da Lei nº 768/2009 e legalidade de atos nela embasados.

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CON-

SULTA. LEGALIDADE DE CONVOCAÇÃO DE PROFESSOR EM RE-

GIME SUPLEMENTAR PARA EXECER A FUNÇÃO DE MONITOR DO

PIM. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 768/2009.

A Lei local nº 768/2009, ao prever a convocação de um professor

para cumprir regime suplementar especial de 20 horas, atuando como

monitor do PIM, não infringe o art. 132, da Lei municipal nº 56/2001, e o

art. 37, inc. XVI, da CF.

Com o advento da Lei nº 1.038/2012, que deu nova redação ao § 1º,

art. 26, da Lei nº 50/2001, restou proibida a convocação de professor

investido na função de direção de escola para trabalhar em regime

suplementar, de modo que a atual monitora deve ser destituída da

função de confiança de diretora ou cancelada sua convocação para o

regime suplementar especial a que se refere a Lei nº 768/2009.

Ex vi do princípio da especialidade, os arts. 1º e 2º da Lei nº

7690/2009 (autorizam a convocação em regime suplementar de um

professor graduado em educação, com a finalidade de atuar como

monitor do PIM), sobrepõem-se, na condição de regras especiais, à

restrição posta no caput do art. 26, Lei nº 50/2001 (o RS somente pode

ser manejado para suprir afastamento temporário de professor), certo

que esse último dispositivo trata-se de regra geral.

O professor que desenvolve atividade de monitor do PIM executa

atribuições estranhas ao cargo que ocupa, o que caracteriza desvio de

função (legal, na origem). A autorização de desvio de função contida na

Lei nº 768/2009 trata-se de medida transitória, obrigando a Adminis-

tração, em observância ao art. 37, inc. II, da CF, providenciar a criação

de um cargo de monitor do PIM, com a subseqüente investidura,

mediante realização de concurso público.

1. DO BREVE RELATÓRIO

Para exame e parecer desta Procuradoria Jurídica Municipal (PJM), o Chefe




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do Poder Executivo, Sr. PAULO ROGÉRIO DE MENEZES PEIXOTO, remeteu o expediente

em epígrafe, solicitando parecer jurídico relativamente à constitucionalidade da Lei

municipal nº 768, de 07 de agosto de 2009, e sobre a legalidade da atividade

desempenhada pela servidora ELZENIR MARONESE DE MELO.

Conforme se depreende da leitura das fls. 03/04 do presente expediente

administrativo, o controle interno anotou as seguintes não conformidades, assim agrupadas

para facilitar o entendimento e estudo:

1. A Lei nº 768/2009 autoriza cumulação de cargo ou função não prevista na

Constituição Federal e, ainda, no art. 132, da lei de regência dos servidores públicos

municipais;

2. A professora ELZENIR MARONESE DE MELO exerce a função de

direção de escola e, a par disso, cumpre regime suplementar especial para atuar como

monitora no Programa Primeira Infância Melhor (PIM), violando o art. 26, §1º, da Lei

municipal nº 50/2001;

3. ELZENIR atua, no PIM, em função diversa de sua formação, não cobrindo

afastamento temporário de profissional do magistério, o que a impede de ser convocada

para trabalhar em regime suplementar, restando violado o art. 26, da Lei municipal nº

50/2001.

Consoante o despacho de fl. 02, o consulente submete a matéria à análise

jurídica da PJM, para que o órgão manifeste-se em parecer técnico.

Diante do impedimento do colega Procurador, Dr. RODRIGO VELEDA

MARTINS, que também atua no sistema de controle interno, o presente PA foi distribuído

por compensação ao parecerista que abaixo subscreve.

O presente PA tem até aqui 15 (quinze) folhas.

É o que se tem para relatar.

2. DA ANÁLISE JURÍDICA

2.1. Da introdução ao tema

Trata-se de consulta, encaminhada pelo Chefe do Poder Executivo, sobre




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apontamento de integrante da Unidade Central de Controle Interno, que recomendou a

suspensão do pagamento “do adicional pago à professora” (sic), bem como seu

desligamento da função de monitora do PIM.

O consulente questiona sobre a constitucionalidade da Lei municipal nº

768/2009 e sobre eventual irregularidade na atividade desenvolvida pela ELZENIR

MARONESE DE MELO.

Passemos ao estudo em separado de cada ponto suscitado na consulta.

2.2. Da constitucionalidade da Lei nº 768/2009 e da inexistência acumulação remunerada indevida

A primeira indagação passa pela Lei municipal nº 768/2009, que dispõe

sobre a convocação de professor para cumprir regime suplementar especial (RSE) de vinte

horas, atuando como monitor do PIM. Como visto acima, o controle interno entende que a

referida regra jurídica permite espécie de cumulação remunerada de cargo ou função não

prevista na Constituição Federal e no art. 132 da Lei nº 56/2001.

Dito de outra forma, o apontamento do controlador é no sentido de que a lei

em comento possibilita a acumulação de uma função de professor com uma função de

monitor do PIM, em afronta ao art. 37, inc. XVI, da CF (e art. 132, regime jurídico dos

servidores). O controlador impugna a lei em abstrato, vale dizer.

Importa, de chofre, conceituar o que seja a categoria jurídica denominada

acúmulo remunerado de cargos. A acumulação nada mais é do que o exercício

simultâneo de mais de um cargo, emprego ou função, pelo mesmo servidor. Se o servidor

receber concomitante os vencimentos dos dois cargos, a acumulação é remunerada.

Destaco que os incs. XVI e XVII, art. 37, da CF, vedam a acumulação

remunerada de cargos, empregos e funções públicas, tanto na Administração Direta como

na Indireta, comportando exceções.

Tal óbice tem sua gênese histórica no Decreto da Regência, de 18JUN1822,

da lavra de José Bonifácio, cujo propósito era impedir que um mesmo cidadão ocupasse

vários cargos ou exercesse várias funções públicas, sem que os pudesse desempenhar de

forma adequada e eficiente, muito embora percebesse os vencimentos de todos os cargos

e funções tituladas.




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Inclusive, a justificativa do impedimento de acumulação, formulado pelo

autor do projeto àquela época, esclarece o seu sentido e alcance:

"(...) se proíbe que seja reunido em uma só pessoa mais de um

oficio ou emprego, e vença mais de um ordenado, resultando

manifesto dano e prejuízo à Administração Pública e às partes

interessadas, por não poder de modo ordinário um tal empregado

público ou funcionário cumprir as funções e as incumbências de

que duplicadamente encarregado, muito principalmente sendo

incompatíveis esses ofícios e empregados e, acontecendo, ao

mesmo tempo, que alguns desses empregados e funcionários

públicos, ocupando os ditos empregos e ofícios, recebem

ordenados por aqueles mesmo que não exercitam, ou por serem

incompatíveis, ou por concorrer o seu expediente nas mesmas

horas em que se acham ocupados em outras repartições" (Cf.

HELY LOPES MEIRELLES, in "Direito Administrativo Brasileiro",

Ed. RT, 26ª Edição, 2001, ps. 410/411).

Entretanto, com o passar do tempo a matéria foi flexibilizada, dado o

interesse da Administração em otimizar o aproveitamento de servidores com conhecimento

especializado, desde que conciliáveis os compromissos em termos de horário. Por isso,

atualmente a Constituição Federal permite em alguns casos a acumulação de cargos, mas

se exige a compatibilidade de horários (arts. 37, inc. XVI, alíneas "a", "b" e "c", e 95,

parágrafo único, inc. I).

Desde a vigência da Constituição Federal de 1967, com a redação dada pela

Emenda Constitucional nº 01/69, já havia vedação para a acumulação de cargos,

admitindo-se apenas o exercício conjunto de um cargo de juiz e um de professor, de dois

cargos de professor, de um cargo de professor e outro técnico ou científico, ou de dois

cargos privativos de médico.

A Carta Política atual mantém as proibições de acumulação remunerada,

porém permitindo maior número de excepcionalidades, conforme teor do art. 37, incisos XVI

e XVII, e art. 95, parágrafo único, inc. I:

“Art. 37. (...)

(...)

XVI - É vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

a) de dois cargos de professor;




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b) de um cargo de professor e outro técnico ou científico;

c) de dois cargos privativos de profissionais da saúde, com profissões regulamentadas.

(...);

XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;

Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias:

(...)

Parágrafo único. Aos juízes é vedado:

I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério;

(...)”.

Em suma, aos professores são garantidas duas possibilidades de

acumulação remunerada1: (a) a de dois cargos de professor ou (b) a de um cargo de

professor com outro técnico ou científico. Embora o constituinte tenha empregado o termo

“cargo”, a doutrina e a jurisprudência têm entendido que a anuência de acumulações

também se estende a funções e empregos públicos2.

Dessa forma, é lícito ao professor acumular dois cargos, funções ou

empregos apenas nas duas hipóteses acima ventiladas, isso se houver compatibilidade de

horários entre uma e outra atividade.

O cargo técnico tem sido conceituado como sendo aquele que exige, para o

seu exercício, conhecimentos específicos de nível profissionalizante, correspondente ao

nível médio de ensino. E o cargo científico, por sua vez, exige formação superior.

Para melhor elucidar a questão, transcrevo doutrina balizada, que aborda a

possibilidade de cumulação de cargos públicos3:

“O conceito de cargo técnico ou científico, devido à falta de

precisão, tem provocado algumas dúvidas na Administração. O

1 A acumulação de remuneração deve observar, em qualquer caso, o teto de vencimentos e subsídios previstos no inc.

XI, art. 37, da CF. 2 Nesse sentido, o Recurso em Mandado de Segurança nº 33171/DF (2010/0206951-0), 2ª Turma do STJ, Rel. Mauro

Campbell Marques. j. 07.06.2011, unânime, DJe 14.06.2011 3 MADEIRA, Jansen Amadeu do Carmo; MADEIRA, José Maria Pinheiro. Acumulação de Cargos e Funções Públicas na Atualidade. Fórum Administrativo – Direito Público, Belo Horizonte, n. 1, p. 40-50, mar. 2001.




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ideal é que as leis instituidoras dos cargos, empregos e funções

fixem da forma mais exata possível as suas definições, de modo

que se possa verificar, com mais facilidade, se é possível ou não a

acumulação.

O Decreto Federal n. 39.956, de 02.08.1954, no artigo 3º

estabeleceu que o cargo técnico ou científico é aquele para cujo

exercício seja indispensável e predominante a aplicação de

conhecimentos científicos ou artísticos de nível superior de

ensino. Considera-se também técnico ou científico: o cargo para

cujo exercício seja exigida habilitação em curso legalmente

classificado como técnico, de grau ou nível superior de ensino; e o

cargo de direção privativo de membro do magistério, ou de

ocupante de cargo técnico ou científico.

Também o Órgão Central do SIPEC, mediante a Orientação

Normativa nº 43/79, firmou o seguinte entendimento: “Todo o

cargo para cujo provimento se exija grau superior de escolaridade

se inclui no conceito de Técnico-Científico a que alude a

legislação concernente à acumulação”.

Os cargos de natureza técnica são os que demonstram a

necessidade de conhecimentos técnicos e práticos específicos

para exercê-los.

A este respeito, em página de inegável clareza, o pranteado

Pontes de Miranda explica com precisão que exerce cargo técnico

científico aquele que, pela natureza do cargo, nele põe em prática

métodos organizados, que se apóiam em conhecimentos

científicos correspondentes.

Portanto, cargo técnico é aquele que requer uma habilitação

especial para o seu exercício, ou seja, exige conhecimentos

profissionais especializados para o seu desempenho, com a

utilização de métodos organizados que dependem de

conhecimento científico. Contrapõe-se à noção de função

eminentemente burocrática e rotineira, desenvolvida pelos cargos

administrativos. Por exemplo, cargo de assistente administrativo

não tem natureza técnica, não exigindo nenhuma formação

específica para ser provido.

Para que um cargo tenha natureza técnica, é importante

registrar que não é necessária a exigência de que seja de nível

superior”.

Por conseguinte, para a doutrina o cargo técnico ou científico é aquele para

cujo exercício seja exigida habilitação em curso legalmente classificado como técnico, de

grau ou nível médio ou superior de ensino, conforme o caso.

Todavia, a jurisprudência gaúcha tem ampliado o conceito do que seja cargo




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técnico, que fica vinculado à complexidade das tarefas do cargo e não necessariamente à

escolaridade exigida para o provimento, senão vejamos:

“MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO.

PLEITO DE CUMULAÇÃO DE CARGOS. CARGO DE AGENTE

PENITENCIÁRIO ADMINISTRATIVO CEDIDO À Fundação do

Trabalho e Ação Social – FGTAS onde exerce a função de

confiança de Assessor “A”. CARGO DE Professor de Sociologia e

História da rede pública estadual em regime de contrato

emergencial. POSSIBILIDADE.

1. Preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário de Estado

da Educação rejeitada. Pretensão do impetrante de ter publicada

a sua posse no cargo de Professor contratado. Ato a ser emanado

do Secretário da Educação. Indicação correta do pólo passivo.

2. Mérito: Compatibilidade de acumulação dos cargos de

Agente Penitenciário Administrativo cedido para a Fundação do

Trabalho e Ação Social – FGTAS onde exerce a função de

confiança de Assessor “A”, com o de Professor de Sociologia e

História contratado. Regra disposta no artigo 37, XVI, da CF-88

que permite a cumulação de um cargo de professor com outro

técnico ou científico, desde que haja compatibilidade de horários,

caso dos autos. Interpretação abrangente da expressão “técnico”

do cargo na qual se extrai que para o seu exercício, requer-se

aptidões técnicas, situação do impetrante que exerce função

técnica e pretende ter autorizada a cumulação com o cargo de

Professor.

Direito líquido e certo comprovado na hipótese dos autos.

PRELIMINAR REJEITADA. SEGURANÇA CONCEDIDA

(Apelação Cível 70048199996, Rel. Des. Nelson Antonio Monteiro

Pacheco, SEGUNDO GRUPO CÍVEL, julgado em 13/07/2012, DJ

26/07/2012)

MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO.

ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. ARTIGO 37, INCISO

XVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL-88. ESTADO DO RIO

GRANDE DO SUL. CARGOS DE PROFESSOR E DE AGENTE

ADMINISTRATIVO. CABIMENTO.

Não afronta o texto constitucional a acumulação entre os

cargos de professor e o de agente administrativo, porque este não

envolve o cumprimento de atividades meramente burocráticas.

Cumprimento da disposição legal que configura exceção à

inacumulação, disposta no artigo 37, inciso XVI, alínea b, da CF,

combinado com o artigo 11, da Emenda Constitucional nº 20/98.

As atribuições do cargo de agente administrativo na seara do

funcionalismo estadual exigem escolaridade de nível médio,




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envolvendo atividades que possuem relativa complexidade, como

a execução de trabalhos relacionados à aplicação de legislação

de pessoal e de organização administrativa, com estudos e

orientação técnica. Precedentes jurisprudenciais do TJRS.

SEGURANÇA CONCEDIDA. (Apelação Cível 70043322593, Rel.

Des. Rogério Gesta Leal, SEGUNDO GRUPO CÍVEL, julgado em

09/09/2011, DJ 16/09/2011)

O Supremo Tribunal Federal, aliás, não tem admitido recurso extraordinário

para enfrentar o tema por considerar que sua manifestação sobre a natureza do cargo - se

é técnico ou científico – trata-se de questão de fato que exige, para o seu deslinde, o

exame de fatos e provas, o que é inviável em sede de recurso extraordinário4.

Estabelece a Lei estadual nº 12.544/2006, em seu art. 9º, inc. I, que a função

de monitor do PIM compreende as atividades de acompanhamento, planejamento,

capacitação e avaliação dos trabalhos dos visitadores. O art. seguinte (10), exige para o

exercício da função a formação em nível superior, além de capacitação específica para

desenvolvimento das atividades do programa, com duração de sessenta horas.

Consideradas a doutrina e a jurisprudência referidas, a função de monitor do

PIM tem caráter técnico ou científico, porque somente pode exercê-la aquele profissional

que possui formação superior e visto que a atividade no programa não se reduz ao

cumprimento de atividades meramente burocráticas, razão que afasta a proibição de

cumulação remunerada de cargos, funções e empregos.

Forçoso concluir, então, que a Lei municipal nº 768/2009, ao prever a

convocação de um professor para cumprir regime suplementar especial de vinte horas,

atuando como monitor do PIM, não ofende a Carta Política, em seu art. 37, inc. XVI, nem

contraria o teor do art. 132, da Lei municipal nº 56/2001.

2.3 Do impedimento da convocação para regime suplementar de diretor de escola

A segunda anotação do controle interno sustenta que a professora ELZENIR

MARONESE DE MELO exerce a função de direção de escola e, simultaneamente, embora

em horário diverso, cumpre regime suplementar especial para atuar como monitora no PIM,

violando o art. 26, da Lei municipal nº 50/2001.

4 Conforme AI 581294 AgR/RJ, ARE 638754 AgR/GO, AI 512663 AgR/SP, AI 442737 AgR/PI.




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Reza o art. 26, caput e §1º, in verbis:

“Art. 26. Nos casos de afastamento temporário de profissional

do magistério, em atividade de docência, a Administração poderá

convocar profissional integrante do Quadro para trabalhar em

regime suplementar, desde que sejam compatíveis as habilitações

exigidas para o provimento dos cargos do substituído e do

substituto. (Redação dada pela Lei nº 1.038,de 2012)

§ 1º. Professor investido em função de direção de escola não

poderá ser convocado para trabalhar em regime suplementar.

(Redação dada pela Lei nº 1.038, de 2012)

(...)”.

Segundo o texto legal em agito, redação dada pela Lei nº 1.038/2012, é

vedada a convocação de professor para laborar em regime suplementar quando este

exercer, por designação, a função gratificada de direção de escola.

Como se verifica no presente expediente, a professora ELZENIR foi

convocada para trabalhar em regime suplementar especial (RSE), desenvolvendo atividade

de monitora, a contar de 1ºJUN2009, pela Portaria nº 1.205/2009. Já pela Portaria nº

1.429/2010, a professora foi designada para o exercício da função de confiança de Direção

de Escola, sob forma de função gratificada, termo inicial em 1ºMAR2010.

Antes do advento da Lei nº 1.038/2012, a redação do § 1º, art. 26, da Lei nº

50/2001, anuía que a convocação do professor investido em função de direção de escola

para trabalhar em regime suplementar (RS), quando a escola em que estivesse contasse

com mais de cinqüenta alunos matriculados. No entanto, a nova redação dada ao § 1º, art.

26, da Lei nº 50/2001, proíbe o regime suplementar, sem exceções.

Note-se que a regra do § 1º, art. 26, da Lei nº 50/2001, é geral. Já as regras

contidas na Lei nº 768/2009 tem natureza especial.

Havendo antinomia, as regras especiais da Lei nº 768/2009 prevalecem

sobre a disciplina genérica contida no art. 26 da Lei nº 50/2001, pela invocação do

princípio da especialidade (ex specialis derrogat generalis)5.

No entanto, a Lei nº 768/2009, ao tratar do regime suplementar especial para

5 Sinale-se que quando se tem um conflito de uma norma especial anterior e outra geral posterior, mesmo assim

prevalecerá o critério da especialidade, valendo a primeira norma, não se aplicando o critério cronológico.




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atuação no PIM, não trouxe qualquer dispositivo permitindo a hipótese de diretor de escola

cumprir o mister mediante a convocação excepcional, de tal sorte que, nesse particular,

incide a coibição geral do § 1º, art. 26, da Lei nº 50/2001, diante da inexistência de “conflito

aparente de leis”.

Dessa forma, pelo menos a partir da entrada em vigor da Lei nº 1.038/2012,

a Portaria nº 1.205/2009 passou a confrontar o § 1º, art. 26, da Lei nº 50/2001.

A correção da não conformidade passa por uma das seguintes alternativas:

(1) Destituição da professora ELZENIR da função de confiança de diretora de escola ou (2)

cancelamento da convocação do seu regime suplementar especial para atuar como

monitora no PIM.

2.4 Da convocação de professor para regime suplementar para o PIM e do desvio de função

O último combate do controlador vai ao sentido de que ELZENIR atua, no

PIM, em função estranha à sua formação, além do que sua convocação para regime de

trabalho suplementar não se presta para cobrir afastamento temporário de profissional do

magistério, tudo em detrimento do comando do art. 26, da Lei municipal nº 50/2001.

Nesse particular, não tem razão o aponte.

Como visto mais acima, a lei especial sobrepõe-se à geral. Assim, o disposto

no arts. 1º e 2º da Lei nº 7690/2009, que autorizam a convocação para regime suplementar

de um professor graduado em educação para atuar como monitor do PIM, afasta a restrição

a que se refere o caput do art. 26, da Lei nº 50/2001, segundo a qual o RS somente pode

ser manejado para suprir afastamento temporário de professor.

Também é destituída de sentido a observação do controle interno quando

afirma que a professora ELZENIR atua no RSE em “função diversa de sua formação”.

Ora, o art. 10, da Lei estadual nº 12.544/2006, exige que o monitor tenha

formação em nível superior nas áreas de educação, saúde ou serviço social. Portanto, a

atuação de monitor pressupõe, entre outras, a formação superior em educação, requisito

atendido pela servidora.

Nessa anotação do controlador interno há referência, ainda que indireta, a




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eventual desvio de função ilegal, no sentido de que um professor exerce as atribuições de

monitor, que não aqueles do seu cargo, ao arrepio da lei.

O regime jurídico dos servidores municipal, a Lei nº 56/2001, em seu art. 3º

define o cargo público como um conjunto de atribuições e responsabilidades cometidas a

servidor público.

A doutrina define o conceito de cargo com mais solidez, dizendo que não se

trata de conjunto de atribuições, mas uma célula, um lugar dentro da organização, cujas as

atribuições previstas em lei são cometidas para a pessoa que o titular6.

A todo cargo corresponde uma função7, que deve ser entendida como

sinônimo de atribuições a serem exercidas por um servidor público.

Por isso, o servidor já sabe desde o início do exercício quais as atribuições

(função) que deverão ser por ele exercidas, obrigando-se a Administração designá-lo para

desempenhar exatamente aquelas atividades previstas no texto legal.

Reza o inc. XVI, art. 130, da Lei nº 56/2001, o seguinte:

“Art. 130. (...)

(...)

XVI - cometer a outro servidor atribuições estranhas às do cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias;

(...)”.

Portanto, a lei local admite, em situações excepcionais e emergências,

devidamente motivadas, que o servidor execute funções inerentes a outro cargo ou a cargo

inexistente, mas sempre de forma transitória, ou seja, até a Administração providenciar a

criação e/ou provimento do cargo que deu causa à deficiência (e excepcionalidade).

Quando o desvio de função é transitório, com base em situações de

excepcionalidade e emergenciais, com o objetivo de assegurar a observância do princípio

6 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 528. 7 MEIRELLES, Helly Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 419.




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da continuidade do serviço público, não fica caracterizada qualquer ilegalidade8. Nessas

circunstâncias, o desvio de função existe e é legal.

Segundo a Lei estadual nº 12.544/2006, o monitor do PIM deve ter como

atribuições específicas o acompanhamento, planejamento, capacitação e avaliação do

trabalho dos visitadores (aqueles que prestam atendimento domiciliar às famílias

beneficiadas pelo PIM, buscando a promoção do desenvolvimento integral da criança,

desde a gestação até os cinco anos de idades, em complemento à ação da família e da

comunidade).

Por sua vez, o art. 30.A, da Lei nº 50/2001, estabelece o seguinte:

“Art. 30.A - As atribuições do Professor são as seguintes:

I - Planejar e executar o trabalho docente, respeitando os dias letivos e horas-aula estabelecidos;

II - Elaborar e cumprir plano de trabalho, segundo a proposta pedagógica do estabelecimento de ensino;

III - Participar da elaboração da proposta pedagógica do estabelecimento de ensino;

IV - Participar do planejamento e execução das demais atividades escolares;

V - Contribuir para o aprimoramento da qualidade do ensino;

VI - Zelar pela aprendizagem dos alunos;

VII - Exercer integralmente os períodos dedicados à preparação e avaliação do trabalho didático, à colaboração com a administração da escola, às reuniões pedagógicas e ao aperfeiçoamento profissional;

VIII - Estabelecer, em consonância com o regimento escolar, mecanismos de avaliação e estratégias de recuperação para os alunos de menor rendimento;

IX - Organizar registros e documentos inerentes à docência;

X - Participar de atividades extraclasse propostas pelos estabelecimentos de ensino ou pela Secretaria de Educação;

XI - Integrar, quando solicitado, conselhos relacionados à educação; e

XII - Executar tarefas afins.

(...)”.

Tem-se, assim, que as atribuições do professor não compreendem as

8 O desvio de função, caso não se trate de situações emergenciais e/ou transitórias viola o princípio constitucional da

legalidade,




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atividades de monitor do PIM, mesmo que se admita a existência de uma relação de

ensino-aprendizagem entre o monitor e os visitadores supervisionados, envolvendo

atividades de capacitação, avaliação e planejamento.

Dessa forma, o professor que desenvolve atividade de monitor do PIM

pratica atribuições estranhas ao cargo que ocupa, caracterizando o desvio de função.

Esse desvio de função, importa referir, é admitido pela Lei nº 768/2009, que

autoriza o Município designar um professor de seu quadro para atuar como monitor.

A autorização de desvio de função contida na Lei nº 768/2009 tem de ser

entendida, dentro de uma interpretação sistemática, como uma medida transitória, de modo

que o desvio de função de um professor, atuando como monitor do PIM, não pode ser

chancelado como uma solução permanente.

O Município, inclusive, já criou os cargos de provimento efetivo de agentes

do PIM (Lei nº 708/2008), o que demonstra que o programa, embora custeado parcialmente

com recursos estaduais, foi consolidado, perdeu sua condição de precariedade.

Diante dessa circunstância, o caminho mais razoável e que encontra solidez

na redação do art. 37, inc. II, da Constituição Federal, é a criação de um cargo que abrigue

o feixe de atribuições de monitor do PIM, com a subseqüente investidura, mediante

realização de concurso público.

Desde que iniciado de imediato esse procedimento, já tardio, até a obtenção

de lista de candidatos aprovados em concurso público de monitor do PIM, poderá a

Administração valer-se da anuência expressa na Lei nº 768/2009.

3. DA CONCLUSÃO

Pelo fio do exposto, respondendo de forma objetiva aos quesitos postos pelo

consulente na fl. 02, sou da seguinte opinião jurídica:

1. A Lei municipal nº 768/2009 não é inconstitucional. O referido diploma

legal, ao prever a convocação de um professor para cumprir regime suplementar especial

de 20 horas, atuando como monitor do PIM, não infringe o art. 132, da Lei municipal nº

56/200, tampouco viola o art. 37, inc. XVI, da CF.




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2. O § 1º, art. 26, da Lei nº 50/2001, redação dada pela Lei nº 1.038/2012,

veda a convocação de professor investido na função de direção de escola para trabalhar

em regime suplementar, de modo que a atual monitora deve ser destituída da função de

confiança de diretora ou cancelada sua convocação para regime suplementar especial.

3. Pela invocação do princípio da especialidade, os arts. 1º e 2º da Lei nº

7690/2009, que autorizam a convocação para regime suplementar de um professor

graduado em educação com a finalidade de atuar como monitor do PIM, vez que regras

especiais, prevalecem em relação à restrição de que trata o caput do art. 26, Lei nº

50/2001, segundo a qual o RS somente pode ser manejado para suprir afastamento

temporário de professor, visto tratar-se de regra geral.

4. O professor que desenvolve atividade de monitor do PIM executa

atribuições estranhas ao cargo que ocupa, o que caracteriza desvio de função, ainda que

legal na sua origem. Ocorre que o desvio de função anuído pela Lei nº 768/2009 possui

natureza transitória, o que obriga a Administração, em homenagem ao art. 37, inc. II, da

Constituição Federal, providenciar com urgência a criação de um cargo de monitor do PIM,

com a posterior investidura, mediante realização de concurso público.

5. Desde que iniciado de forma imediata o itinerário descrito no item retro,

poderá a Administração valer-se da anuência expressa na Lei nº 768/2009, até a obtenção

de lista de candidatos aprovados em concurso público de monitor do PIM.

É o parecer, porém sob censura da autoridade superior.

Rolador (RS), em 05 de abril de 2013.

Charles Leonel Bakalarczyk Procurador Jurídico Municipal OAB/RS nº 56.207 – Matrícula nº 661

parecer nº 026/13/pjm - pjmrolador.files.wordpress.com · função (legal, na origem). a...

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