PARCERIAS ESTRATÉGICAS ENTRE ESTADO E INICIATIVA PRIVADA

5º CONGRESSO DE DIREITO SOCIETÁRIO

Setembro 2015

Fernando S. Marcato@fsmarcato

Três pontos...

1. Definição de parceria estratégica e razões para a sua constituição...

União e Estados são acionistas em empresas de diversos setores….

Participação acionária do Estado na JBS equivale a metade do que se pretende arrecadar com a recriação da CPMF…

• Governo Federal propôs um ajuste fiscal de R$ 66 bilhões. R$ 40,2 bilhões significa aumento de tributos. O restante se dará por meio de redução de despesas

• A venda da participação minoritária não depende de autorização legislativa, ao contrário do que acontece na venda de participação majoritária que resulta na privatização. Basta o Governo ou a estatal que detém participação aprová-la em instâncias internas de governança

• A participação do BNDESpar e da Caixa Econômica Federal na JBS equivale a aproximadamente R$ 15,8 bilhões (33% da participação acionária) e metade do que se pretende arrecadar coma CPMF.

Parceiro público detém até 50% menos uma ação do capital social...

Razões para a participação estatal sem controle em sociedades privadas: Político-estratégica...

Projeto do Satélite Brasileiro (início da construção 2014, previsão de lançamento em 2016)

TELEBRÁS minoritária em empresa integradora do satélite

O Sistema SGDC é um projeto estratégico para as comunicações civis e militares brasileiras com vistas a garantir a soberania nacional, tanto no controle do satélite como no controle das comunicações

Será usado para prestação de serviços de telecomunicações para o Ministério da Defesa, para uso comercial pela Telebras e para o Programa Nacional de Banda Larga, o que inclui as comunicações estratégicas do Governo Federal

Razões para a participação estatal sem controle em sociedades privadas: redução de assimetria de informação e transferência de tecnologia...

• INFRAERO minoritária em até 49% das concessionárias dos aeroportos GRU, VCP, BSB, CFN e GIG

• Projeto Aquapolo entre Sabesp e empresa privada para viabilizar projeto de água de reuso

Razões para a participação estatal sem controle em sociedades privadas: viabilizar projetos de alto risco...

Setor elétrico: atuação da Eletrobrás num ambiente competitivo

Lei 3.890-A/61:“Art. 15. A ELETROBRÁS operará diretamente ou por intermédio de subsidiárias ou empresas a que se associar, para cumprimento de seu objeto social. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)§ 1º A Eletrobras, diretamente ou por meio de suas subsidiárias ou controladas, poder-se-á associar, com ou sem aporte de recursos, para constituição de consórcios empresariais ou participação em sociedades, com ou sem poder de controle, no Brasil ou no exterior, que se destinem direta ou indiretamente à exploração da produção, transmissão ou distribuição de energia elétrica. (Redação dada pela Lei nº 12.688, de 2012)”

Parcerias estratégicas como forma de redução das amarras estatais…

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…)II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (…)XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Possibilidade de contratação sem licitação...

Art. 24. É dispensada a licitação:

(...)

XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado

Governo Dilma inicia a 5ª fase de mudança institucional na infraestrutura...

2ª Fase: Regulação

3ª Fase: Calmaria

institucional

1991-2002 2003-2010

4ª Fase: Um novo Estado

Novo – parcerias

estratégicas

2011- 20141930-1990

1ª Fase: Estado Novo e

empreendedor

5ª Fase: Restrição fiscal e

diminuição da participação do

Estado

2015 - ?

Maior fiscalização pelo tribunal de contas…

2. Critério para definição de uma parceria estratégica...

Critério de definição deriva do conceito de sociedade de economia mista...

Decreto Lei n° 200/1967: “Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:(...)III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969)"

A Lei das S.As deixa claro que o poder de controle não decorre da titularidade da maioridade das ações...

Lei n° 6.404/76 (Lei das S.As)

"Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:

•a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e•b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.

Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender."

Anteprojeto de mudança do DL-200 altera a definição de controle...

Art. 15. Empresa estatal é a pessoa jurídica de direito privado, de fins econômicos, controlada direta ou indiretamente por entidade ou entidades estatais que executa serviços públicos ou explora atividade econômica caracterizada pela produção ou comercialização de bens ou pela prestação de serviços em geral.

§ 1º Controlada por entidade estatal é a empresa em que esta é titular de direitos que lhe asseguram, de modo permanente, preponderância nas deliberações ou o poder de eleger a maioria dos administradores.

§ 2º A empresa cujo controle seja assumido por entidade ou entidades estatais mediante doação, dação em pagamento, herança ou legado ou em decorrência de crédito público constituirá ativo a ser alienado, salvo expressa disposição legislativa, ficando submetida ao regime das empresas estatais ao fim do exercício subsequente ao da assunção do controle.

Principais questões no acordo de acionista...

• Cláusula de Put and Call option • Maior controle por parte do TCU, ex: Refinaria de Pasadena• A companhia brasileira foi obrigada a adquirir a participação de sua

sócia. Como a Refinaria apresentou resultados econômico-financeiros abaixo dos esperados, os órgãos de controle, em especial o TCU, passaram a investigar o arranjo societário firmado pela PETROBRÁS S.A., questionando inclusive os critérios para aplicação dessa cláusula

• Aprovação do plano de negócios• Chinese wall (caso o regulador/Concedente seja da mesma esfera de

governo que o parceiro público):“5.4. A INFRAERO e o(s) Membro(s) do Conselho de

Administração por ela nomeado(s) deverão abster-se de votar com relação à aprovação de qualquer aditamento, modificação, renúncia ou execução do Contrato de Concessão.”

Mecanismos que preveem a venda de participação acionária a terceiros pode gerar algumas dificuldades...

Tag along:Restrição no caso de venda da participação pública a outra empresa pública

Drag along:•Efeito semelhante ao Tag Along

Shot gun:•Pode gerar controvérsias sobre a submissão de tal sociedade ao regime específico de empresas estatais

3. Forma de seleção do parceiro estratégico...

Corrente 1 - A CF exige licitação exclusivamente p/ contratação de obras, serviços, compras e alienações..

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Com isso, não há que se falar em aplicação da L. 8.666

Não é necessário a licitação, mas é fundamental motivar a escolha...

Embora a LC nº 1.025/07 tenha autorizado a SABESP de participar do bloco de controle de outras empresas, a lei não estabeleceu qualquer critério ou procedimento para a seleção do parceiro privado.

Diretrizes Atende plenam

ente

Atende parcialm

ente

Não

atende

Não se aplica

Contraria

Diretrizes gerais para Novos N

egócios

Manutenção e expansão dos mercados, visando à universalização de saneamento básico

Rentabilização dos ativos da companhia e valorização da marca

Aproveitamento de sinergias operacionais e de ganhos de escala e escopo operacional com estrutura existente

Realização de investimentos com baixo risco e que gerem externalidades sociais positivas, tomando em conta o WACC

Equacionamento de dívidas por meio de associações e parcerias, com foco nos municípios permissionáriosSustentabilidade ambiental

Busca de auto-suficiência energética

Diretrizes para parcerias

Permitir menor aporte de capital por parte da Companhia, privilegiando, sempre que possível, a integralização de ações por meio de bens e direitos que não afetem o fluxo de caixa da Companhia

Ofereçam à Companhia papel relevante na gestão do negócio

Envolvam parceiros com comprovada capacidade técnica, econômico-financeira e jurídica e que adotem posturas transparentes e éticas

Viabilizem alianças estratégicas para a preservação de recursos hídricos e obtenção de tecnologia em soluções ambientais

Corrente 2 – Em razão de inviabilidade de competição não há que se fazer um procedimento licitatório....

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição (...)

Quais são os possíveis fundamentos da inexigibilidade de licitação?

Fundamento A - É inexigível a escolha do parceiro privado em razão do Affectio Societatis...

• A confiança legítima, a identidade de objetivos e de propósitos não são licitáveis.

• Luis Roberto Barroso: “a afinidade que se pretende com a associação é que vai definir a melhor parceria, e não a licitação, que frise-se, não é o único meio de atingir a moralidade e a eficiência na contratação. No caso ocorreria uma espécie de inexigibilidade, já que há inviabilidade de se aferir, com os critérios objetivos inerentes à licitação, a proposta que melhor se adequará com o que se pretende em face das diretrizes traçadas”

• Marcos Jurema Villela Souto: “deve ser considerada a affectio societatis, inafastável das reuniões de esforços para a obtenção de resultados que, isoladamente, ou sem afinidade indispensável, seriam de impossível alcance”

Ex: Sabesp no Projeto Aquapolo

Fundamento B - O affectio societatis não é elemento suficiente, é necessário motivar a inexigibilidade....

• Nem toda participação acionária estatal será necessariamente caracterizada pela afeição para com os demais sócios.

• Ex: Acionistas de grandes sociedades anôninas que compram ações para obter renda ou com finalidade especulativa na bolsa de valores.

• O afastamento da licitação deverá ser fundamentada em elementos concretos que demonstrem a inviabilidade de eleição de elementos objetivos no caso concreto.

Álvaro Rodrigues Jr: “ a affectio societatis não se resume ao seu sentido clássico de “desejo de permanecer em sociedade”

Corrente 3: É necessário algum tipo de processo de seleção....

•Critérios não são estritamente objetivos

•Foco na transparência e possibilidade de acesso/diálogo

•Edital pode ser desenhado de maneira flexível

Chamamento Público como instrumento de motivação da escolha do parceiro…

• Publicação de edital no qual o parceiro público estabelece critérios de seleção de parceiros. Ex: Caso CEDAE

• O edital não detalha os critérios de julgamento, deixando a critério da CEDAE julgar as melhores propostas de acordo com sua necessidade à época da seleção

Dentro dessa corrente existe o modelo noiva...

A “mão” do Poder Concedente ou uma entidade a ele vinculada (ex. empresa estatal) como sócia minoritária da concessionária é “oferecida” aos parceiros privados expressamente nos termos do edital

No caso das PPPs o modelo noiva é previsto expressamente...

Lei n° 11.079/2004:•Art. 9o Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria.•§ 1o A transferência do controle da sociedade de propósito específico estará condicionada à autorização expressa da Administração Pública, nos termos do edital e do contrato, observado o disposto no parágrafo único do art. 27 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.•§ 2o A sociedade de propósito específico poderá assumir a forma de companhia aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação no mercado.•§ 3o A sociedade de propósito específico deverá obedecer a padrões de governança corporativa e adotar contabilidade e demonstrações financeiras padronizadas, conforme regulamento.• § 4o Fica vedado à Administração Pública ser titular da maioria do capital votante das sociedades de que trata este Capítulo

Equipe que colaborou nesta discussão...

30

Três pontos...

Twitter@gesner_oliveira@fsmarcato @alvarojmenezesc

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Muito Obrigado!

A seleção do parceiro estratégico não pode ter por motivação a contratação direta de empresa semiestatal sob pena de anulação do processo de aquisição…

TC 001.577/2015

AC – 1985-32/15

Ementa:

REPRESENTAÇÃO. AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO ACIONÁRIA EM EMPRESA PRIVADA. ADOÇÃO DE MEDIDA CAUTELAR PARA SUSPENSÃO DO PROCESSO DE AQUISIÇÃO. AGRAVO. ESTADO DO PROCESSO PERMITE DECISÃO DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO DIRETA DE EMPRESA COM PARTICIPAÇÃO ESTATAL MINORITÁRIA CONTROLADA POR ACORDO DE ACIONISTAS. VÍCIO NA MOTIVAÇÃO. PROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO. ASSINATURA DE PRAZO PARA ANULAÇÃO DO PROCESSO. DECISÃO DEFINITIVA DE MÉRITO. PERDA DE OBJETO DO AGRAVO.

• “Não tenho dúvidas que a vontade legislativa para os fins de direito público regulados pela Lei 8.666/1993 foi dispensar o procedimento licitatório somente entre entes da Administração nos quais o Estado detém a titularidade da maioria do capital votante, a fim de dar atendimento aos interesses públicos, transcendentes aos meramente privados. Não foi dispensada a licitação nas contratações entre as entidades estatais e as empresas nas quais detenham qualquer participação acionária, pois, ainda que a participação societária seja significativa e o controle compartilhado, a influência estatal é, de todo modo, minoritária e não representa uma finalidade pública fundada em imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo, como reza o art. 173 da CF/1988.”

Ministro Bruno Dantas