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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 9ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA DA
COMARCA DA CAPITAL – R. J.
Proc: 2003.001.035.711-1
Apelada, nos autos da Ação Ordinária que nesse
Juízo move em face da COMPANHIA ESTADUAL DE ÁGUAS E ESGOTO –
CEDAE, vem, por seus advogados infra-firmados, em atenção à
determinação de fls. , tempestivamente, apresentar suas
CONTRA - RAZÕES
ao Recurso de fls.192/201, da Ré, requerendo lhe seja negado
provimento, na forma das razões a seguir articuladas.
Nestes termos,
P. deferimento.
Rio de Janeiro, 20 de abril de 2007.
MÔNICA FILOMENA NUNES SOUZA
OAB/RJ 140.857
Processo nº.: 2003.001.035.711-1
ORIGEM: 9ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA
APELANTE: CEDAE – COMPANHIA ESTADUAL DE ÁGUAS E ESGOSTOS
APELADA:
CONTRA-RAZÕES DE APELAÇÃO
COLENDO TRIBUNAL,
Trata-se de Ação de Ordinária, com pedido de
indenização por danos materiais e morais, proposta pela
Apelada em face da CEDAE – COMPANHIA ESTADUAL DE ÁGUA E
ESGOTOS.
A Apelada é proprietária do imóvel rural
(sítio) localizado na rua das Amendoeiras, nº 307, Cosmos,
Campo Grande, nesta cidade, Rio de Janeiro, Cep.: 23056-620, o
qual utiliza a água fornecida pela Apelante, que é cobrada
através de conta única, mensal, com cotas de água e ESGOTO
(matrícula nº 0351844-1).
A Apelante, por sua vez, efetua a cobrança em
nome do marido da Recorrida e ora seu procurador, EM UMA SÓ
CONTA MENSAL.
Por presunção a Apelante, de certo acredita que
toda a água fornecida transforma-se em ESGOTO, posto que a
partir do valor referente ao fornecimento de água é apurado o
valor devido atinente ao SUPOSTO TRATAMENTO DO ESGOSTO
resultante do uso da água correspondente.
2
A Apelada se encontra diante, de uma cobrança
ilegal e mais do que isso ABUSIVA, pois NÃO HÁ EM SEU SÍTIO
NENHUM ESCOAMENTO DE ESGOTO.
Diante dos fatos acima narrados, a Apelada,
pleiteou a declaração de inexistência da relação jurídica
obrigacional entre as partes em relação à cobrança de tarifa de
esgoto sanitário, face à ausência da referida prestação de
serviço; o cancelamento das cobranças inerentes a este serviço;
a restituição dos valores pagos indevidamente em dobro;
condenação da Apelante em danos morais, ônus da sucumbência,
honorários periciais e advocatícios de 20% sobre o valor da
condenação.
A Apelante apresentou Contestação às fls.
42/59, com documentos de fls. 60/62, alegando em preliminar,
ilegitimidade ativa, no mérito sustentou a legalidade da
cobrança, a inaplicabilidade do CDC, a inexistência de danos
morais e aplicação da prescrição qüinqüenal.
A Recorrida apresentou Réplica às fls. 67/70,
juntando os documentos de fls. 71/78, repisando os fatos
narrados na inicial e impugnando as alegações da Apelada.
Foi deferida prova pericial, laudo às fls.
143/166, o qual foi claro e demonstrou de forma cabal que não
há no imóvel da Apelada nenhuma rede de coleta de esgoto, sendo
que o tratamento do esgoto é feito pelo sistema primário de
fossa séptica e às expensas da Recorrida.
A sentença do douto Juízo a quo foi publicada
no dia 17/01/07, sendo os pedidos da Recorrida julgados
procedentes em parte, in verbis:
“Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE, EM PARTE, o pedido
para declarar a inexistência de relação jurídica entre as partes
relativamente ao serviço de esgoto sanitário, determinando que a
3
ré promova a cobrança do serviço de água sem cobrança do
serviço de esgoto, enquanto mantidas as condições aqui
verificadas, sob pena de pagamento de multa diária, pelo
descumprimento do preceito, de R$ 100,00 (cem reais).
Condeno-a, ainda, à repetição dos valores indevidamente pagos
pela Autora, em dobro, conforme se apurar em liquidação de
sentença, devidamente corrigidos a partir de cada pagamento e
com juros moratórios de 6% (seis por cento) ao ano, contados da
citação, observando-se se for o caso, a prescrição qüinqüenal.
JULGO IMPROCEDENTE o pedido de indenização moral.
Considerando que a ré decaiu da quase totalidade do pedido,
condeno-a, ainda, ao pagamento das custas processuais e
honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre
o valor da condenação. P.R.I.” (fls. )
Não concordando com o percentual e com o termo
inicial de incidência dos juros moratórios adotados pelo douto
Juízo a quo, a Apelada opôs Embargos de Declaração, onde pediu
a modificação da r. sentença, para que os juros moratórios
passem a incidir a partir do evento danoso e ainda para que se
aplicasse o percentual de 12% ao ano a partir de 2002, tendo em
vista o advento do Novo Código Civil.
Os Embargos de Declaração foram recebidos e
julgados às fls. 207, tendo sido dado provimento parcial,
ficando, então determinado a incidência de percentual de juros
moratório de 12% ao ano, na forma do Código Civil de 2002.
Destarte, não merece qualquer modificação a
sentença proferida pelo Juízo a quo, vez que justa, equilibrada
e tecnicamente perfeita, já tendo sido modificado via embargos
de declaração o que se fazia necessário.
Não obstante o acerto da sentença, a Apelante –
CEDAE – COMPANHIA ESTADUAL DE ÁGUA E ESGOTOS, manifesta seu
inconformismo às fls.192/201 e em suma, pleiteia: - a
inaplicabilidade do CDC e adoção do Princípio da Especialidade;
4
a legalidade da cobrança de esgoto e sua natureza tributária;
previsão do artigo 77 do CTN; previsibilidade legal da cobrança
e impossibilidade de supressão das faturas de água a TARIFA DE ESGOTO e ao final requer a reforma parcial da r. sentença quanto à legalidade da cobrança de esgoto ou a declaração de
decadência, condenando a Apelada nos ônus da sucumbência e
honorários advocatícios de 20% sobre o valor da causa, ou a
compensação das verbas sucumbenciais.
Todavia, restará adiante demonstrado que não merece
prosperar a irresignação da Apelante, uma vez que a r. sentença
proferida pelo Juízo de piso deve ser mantida in totum, face ao
seu acerto e, em especial, tendo em vista a efetiva prestação
da tutela jurisdicional conferindo à Apelada a devida
indenização em face da violação dos seus direitos por parte da
Recorrente.
I - DA APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AO CASO
EM COMENTO – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE –
IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA DECADÊNCIA AO CASO
CONCRETO
Afirma a Apelante, in verbis:
“Inobstante o brilhantismo da legislação consumerista, a mesma
não tem aplicação no caso em tela, em detrimento do princípio
da especialidade. Isto porque é indiscutível a aplicação do art.40
do Decreto nº 553/76, normas estas específicas que
regulamentam a conduta da CEDAE, enquanto sociedade de
economia mista.
Segundo o princípio da especialidade, a norma especial não
derroga a geral” (fls. 193/194)
5
D.m.v. o direito de recorrer é constitucional,
entretanto, da forma como feito pela Apelante é também
caracterizador de verdadeira litigância de má-fé.
Vejam o que determina o referido artigo 40 do
Decreto Estadual, nº 553/76, in verbis:
“DECRETO Nº 553 DE 16 DE JANEIRO DE 1976
APROVA O REGULAMENTO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS DE
ABASTECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTAMENTO
SANITÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, A CARGO
DA CEDAE.
O GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO , no uso da
atribuição que lhe confere o artigo 70, inciso III, da Constituição
Estadual e tendo em vista o disposto no Decreto-lei nº 39, de 24 de
março de 1975, e no Decreto nº 168, de 18 de junho de 1975, decreta:
Art. 1º - Fica aprovado o Regulamento dos
Serviços Públicos de Abastecimento de Água e Esgotamento Sanitário
do Estado do Rio de Janeiro, a cargo da Companhia Estadual de
Águas e Esgotos – CEDAE, anexo ao presente Decreto.
Art. 2º - Este Decreto entrará em vigor na
data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.
Rio de Janeiro, 16 de janeiro de 1976
FLORIANO FARIA LIMA
ANEXO AO DECRETO Nº 553 DE 16 DE JANEIRO DE 1976
Regulamento dos Serviços Públicos de Abastecimento de Água e
Esgotamento Sanitário do Estado do Rio de Janeiro
(...)
Art. 40 – O usuário poderá solicitar à CEDAE a aferição de
hidrômetro instalado no seu prédio, devendo pagar as
respectivas despesas se ficar comprovado o funcionamento
normal do aparelho.
6
Parágrafo único – Serão considerados em funcionamento
normal os hidrômetros que acusarem erro de medição não
superior ou inferior a 5% (cinco por cento).”
Diante da transcrição da referida norma, pode-
se inicialmente destacar que é impossível a sua aplicação ao
ponto em debate, pois não trata de normas específicas que regem
a conduta da Apelante.
Ainda neste ponto vale destacar que o Decreto
553/76 é um decreto estadual; não sendo possível dentre do
princípio da especialidade que uma norma estadual prevaleça em
face de normas constitucionais e leis ordinárias, tais como a
Lei 8.987/95 e o Código de Defesa do Consumidor.
Vejam que a Apelada é uma concessionária de
serviço público estadual, sendo assim, deve obedecer ao
disposto no artigo 37, § 6º c/c 175, parágrafo único, inciso
II, da Constituição Federal de 1.988, que preceituam, in
verbis:
“Art. 37 - A administração pública direta e indireta de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito
privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos
danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa.
(...)
7
Art. 175 - Incumbe ao poder público, na forma da lei,
diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre
através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único - A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de
serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua
prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização
e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.” (grifos e
destaque nossos)
No que tange aos direitos dos usuários, segundo
o Mestre José dos Santos Carvalho Filho, existem dois grupos
normativos que regulam estes direitos, sendo que o primeiro
está na Lei 8.078/91 – Código de Defesa do Consumidor; e o
segundo na Lei 8.987/95, que o nobre Mestre denomina – Estatuto
das Concessões.
Diante do exposto, resta evidente que o douto
Juízo a quo, ao decidir pela aplicabilidade do Código de Defesa
do Consumidor ao caso em comento, não o fez sem respaldo, além
da doutrina assim entender, vale também mencionar o
posicionamento da jurisprudência, através da citação das
ementas abaixo transcritas:
“EMENTA:APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO COMINATÓRIA.
FORNECIMENTO DE ÁGUA. LEI Nº 8.078, DE 1990.
APLICABILIDADE. SERVIÇO DEFICIENTE.
RESSARCIMENTO DEVIDO DE VALORES PAGOS A
TERCEIROS PARA SUPRIMENTO. REPETIÇÃO DE
INDÉBITO OCORRENTE. PRAZO PARA
REGULARIZAÇÃO DO SERVIÇO. DILATAÇÃO
CONCEDIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
8
Inexiste duplo grau de jurisdição obrigatório quando a sentença
condena sociedade de economia mista. 2. A Administração
Pública em toda a sua atividade está adstrita ao princípio da
legalidade. 3. Os serviços essenciais prestados pelos órgãos
públicos ou por concessionárias e permissionárias devem
obedecer às condições de regularidade, continuidade,
eficiência e segurança. (Art. 6º. § 1º, da Lei nº 8.987, de 1995,
e art. 22, da Lei nº 8.078, de 1990). 4. Assim, as questões
pertinentes ao fornecimento de água, que é serviço essencial,
são mesmo submetidas à Lei nº 8.078, de 1990. 5. A
concessionária deve ressarcir a consumidora pelos valores pagos
a terceiros decorrentes de suprimento da deficiência do serviço
de fornecimento de água. Deve, igualmente, repetir o indébito
relativo à cobrança de valores excessivos. 6. Consideradas as
dificuldades naturais para conclusão de obra necessária à
regularização do fornecimento de água, deve ser dilatado o prazo
concedido na sentença. 7. Remessa oficial não conhecida. 8.
Apelação cível conhecida e parcialmente provida. (Número do
Processo: 1.0024.05.888665-6/001(1) - Relator: CAETANO
LEVI LOPES - Data do acórdão: 06/02/2007 - Data da
publicação: 02/03/2007 – TJMG – www.tjmg.gov.br)
Outra
Ementa: ADMINISTRATIVO – SERVIÇO DE
FORNECIMENTO DE ÁGUA – PAGAMENTO À
EMPRESA CONCESSIONÁRIA SOB A MODALIDADE
DE TARIFA – CORTE POR FALTA DE PAGAMENTO:
LEGALIDADE. 1. A relação jurídica, na hipótese de serviço
público prestado por concessionária, tem natureza de Direito
Privado, pois o pagamento é feito sob a modalidade de
tarifa, que não se classifica como taxa. 2. Nas condições
indicadas, o pagamento é contra prestação, aplicável o CDC,
e o serviço pode ser interrompido em caso de inadimplemento,
desde que antecedido por aviso. 3. A continuidade do serviço,
sem o efetivo pagamento, quebra o princípio da isonomia e
ocasiona o enriquecimento sem causa de uma das partes,
repudiado pelo Direito (interpretação conjunta dos arts. 42 e
9
71 do CDC). 4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa
parte, improvido. (Processo – Resp.684020/RS; RECURSO
ESPECIAL - 2004/0118421-3 - Relator(a) Ministra ELIANA
CALMON (1114) - Órgão Julgador - T2 - SEGUNDA TURMA
- Data do Julgamento: 04/05/2006 - Data da Publicação/Fonte -
DJ 30.05.2006 p. 139 – STJ – www.stj.gov.br)”
A Recorrente, ainda neste item, destaca que o
pedido da Apelada de declaração da decadência do pedido de
repetição de indébito, referentes às faturas emitidas até 3
(três) meses antes do ajuizamento da ação; nos termos do
disposto no artigo 26 do CDC, não merece ser acolhido,
consoante as razões abaixo narradas.
Ora, a matéria inerente à aplicação da
decadência ao caso concreto somente foi abordada pela Apelada,
em suas razões recursais , não tendo sido sequer ventilada a
referida tese de defesa em sua Contestação consoante se pode
verificar pela peça juntada aos autos às fls. 52, in verbis:
“Da Prescrição/Decadência
Pretende a Autora a restituição dos valores a título de taxa de
esgoto seu entender devida, sem entretanto levar em conta a
prescrição qüinqüenal praticada quando uma das partes é a
Fazenda Pública.
Ora, data vênia, o entendimento da Autora não merece
prosperar.
É pacífico na doutrina e jurisprudência a prescrição
qüinqüenal em face da Ré, como se depreende do julgado a
seguir:
MEDIDA CAUTELAR INOMINADA – TAXA DE ÁGUA E
ESGOTO – DEPÓSITO PREPARATÓRIO – REPETIÇÃO
DO INDÉBITO – PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL – Medida
10
Cautelar Inominada.Cumulação de pedidos de depósito
preparatório de sustação de injusta cobrança de taxas d´água e
esgoto, por economias, bem como de evitar suspensão do
fornecimento. Presença dos requisitos autorizativos, já
examinados na sentença final da lide principal. Competência do
Juízo por onde corre esta e a cautelar. Prescrição. Adequação
da sentença cautelar à principal, na parte da liminar, se esta
acolhe, parcialmente, e quanto à repetição do indébito, a
pretensão extintiva no último qüinqüênio anterior à citação.
Procedência parcial do recurso. (DSF)
Partes: CIA ESTADUAL DE AGUAS E ESGOSTOS – CEDAE
– IRMÃOS SILVA HOTEIS LTDA – Tipo de Ação: Apelação
Cível – Número do Processo:1995.001.06697)”(grifos e
destaques nossos)
Diante disso, vê-se que a matéria encontra-se
preclusa, não tendo como ser abordado em sede de Recurso de
Apelação tese de defesa inovadora, baseada na condenação do
juízo de primeiro grau.
O Recurso de Apelação tem efeito devolutivo, no
entanto, o que é objeto de devolução ao Tribunal é a matéria
que se impugnou, mediante pedido de reexame.
Desta forma, não há lógica entre a argumentação
da Apelada, pois em sua Contestação requereu a aplicação da
prescrição qüinqüenal ao caso em epígrafe, a sentença recorrida
assim, determinou.
No entanto, não satisfeita, a Apelada pugna em
suas razões recursais pela aplicação à presente lide do
instituto da decadência, requerendo o afastamento da aplicação
da prescrição qüinqüenal adotada na sentença.
Ainda que razão assistisse à Apelada, não seria
possível a modificação da sentença neste ponto, primeiro porque
não alegada a tese de defesa na CONTESTAÇÃO, fato que leva à
11
necessária ocorrência de preclusão lógica e temporal, segundo
tendo em vista que não se trata de vício na prestação do
serviço e sim inexistência de prestação de serviço, o que
necessariamente determina a aplicação do disposto no artigo 27
do CDC, e, por fim, tendo em conta o Princípio da Proibição da
Reformatio In Peius, segundo o qual o recorrente nunca corre o
risco de ver piorada a sua situação.
Isto posto, não pode ser acolhida a aventureira
tese da Apelada, em momento processual inoportuno e
contraditória às suas razões de resposta, de modo que deve
também neste aspecto ser mantida a sentença proferida pelo
juízo de piso, prevalecendo a aplicação da prescrição
qüinqüenal em relação à repetição do indébito.
A respeito do tema já se manifestou a renomada
jurista Cláudia Lima Marques, in verbis:
“Uma das grandes novidades do sistema do CDC é incluir as
pessoa jurídicas de direito público entre os fornecedores, no caso
dos serviços públicos que a elas competem (art.175,CF),
prevendo expressamente, no art.22 do CDC, um dever dos
órgãos públicos, de suas empresas, concessionárias ou
permissionárias de fornecer “serviços adequados, eficientes,
seguros e quanto ao essenciais, contínuos”.
(...)
Certo é que cabe à Administração cumprir as leis, e em
realidade, o CDC impõe a ela e a seus concessionários enquanto
fornecedores de serviços e eventualmente de produtos, deveres
específicos, muitos deles relacionados ao equilíbrio do contrato
(...)
A nova disciplina dos contratos de fornecimento de serviços
públicos deverá conciliar as imposições do Direito
Constitucional, com a proteção do consumidor e as prerrogativas
administrativas.”1
1 Lima, Cláudia Marques. Contratos no Código de Defesa do Consumidor.3ª Ed. São Paulo. RT. 1999. ps.209-210
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Diante da necessária aplicação das normas
Constitucionais, com a proteção do consumidor e as
prerrogativas administrativas, evidentemente, somente se poderá
aplicar ao caso em tela a prescrição qüinqüenal.
A aplicação da prescrição qüinqüenal para a
apuração do indébito tem por fundamento legal o disposto no
artigo 27 do CDC, o que coaduna com o disposto na legislação de
direito administrativo a respeito do tema, qual seja, o Decreto
nº 20.910/32 e Dec.Lei nº 4.597/42.
Os Decretos supramencionados são aplicáveis na
hipótese de direitos pessoais de administrados contra as
pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos, que segundo o disposto no
artigo 37, § 6º da CF/88, responderão pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o
direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou
culpa.
Neste diapasão, pode-se verificar que r.
sentença deve ser mantida pelo E. Tribunal de Justiça, em
especial, quanto à aplicabilidade do Código de Defesa do
Consumidor ao caso em epígrafe; assim como no que tange à
aplicação da prescrição qüinqüenal em relação à repetição do
indébito na forma adotada na decisão monocrática que deve ser
mantida integralmente.
II - DA INEXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE ESGOTAMENTO
SANITÁRIO – ILEGALIDADE DA COBRANÇA EM FACE DA
CONSUMIDORA/RECORRIDA
A sentença proferida pelo douto Juízo de piso,
no que tange à não prestação do serviço de esgotamento
sanitário e sua demonstração inequívoca mediante prova
13
pericial, não merece nenhuma reforma, devendo ser mantida in
totum.
A Apelante tenta demonstrar a legalidade da
cobrança de esgoto, o que c.m.v. nunca foi dito ser um serviço
ilegal, ao contrário o que se afirma e restou indubitavelmente
provado foi que a Apelada nunca se beneficiou do serviço de
esgoto sanitário da CEDAE, ASSIM EM FACE DA
RECORRIDA/CONSUMIDORA A COBRANÇA TORNOU-SE ILEGAL/INDEVIDA,
veja o que foi decidido a esse respeito, in verbis:
“No que concerne a não prestação do serviço de esgotamento
sanitário, vê-se que a prova pericial demonstrou que o serviço
de esgoto sanitário é mantido pela Autora afirmando que:
´..realizadas as inspeções e levantamentos no Sistema de
Tratamento do Autor e, após o exame de todos os documentos
fornecidos, este Perito pôde concluir que ..os efluentes seguem
por uma canalização no interior do imóvel que os conduzem
para a galeria de águas pluviais (GAP) até serem descartados
diretamente no Rio cação Vermelho, que desemboca na Baia
de Sepetiba. Em todo o percurso, o único tratamento dos
efluentes sanitários é realizado na fossa séptica do imóvel da
Autora. Até a data da vistoria a Cedae não conclui a
implantação do sistema de esgotamento sanitário´´ (fls.
154/155). Diante disso, há que se concluir que o serviço não está
sendo prestado pela ré, caso em que não se pode pretender a
respectiva cobrança, por ausência de justa contraprestação por
parte da concessionária de serviços públicos. Confira-se, a esse
propósito, acórdão proferido na Apelação Cível n° 15.220/98,
relator Desembargador Walter D'Agostino, de seguinte ementa:
´Tributário. Cobrança indevida de tarifa esgotado. A tarifa
tem como pressuposto a efetiva atividade desempenhada em
favor do particular, é espécie de preço público decorrente de
uma atividade desempenhada pelo Estado. É relação jurídica
contratual regulamentada pelo Código de Defesa do
Consumidor (Lei n° 8.078 de 11 de setembro de 1990).Se a
14
perícia conclui que o esgoto sanitário é conduzido em
efluentes em rede própria para estação de tratamento de
esgoto (ETE), totalmente construído e operado pelo
contribuinte, e em seguida lançado em local adredemente
determinado, é descabida a cobrança da tarifa, agravando-se
a situação se provado resta que a CEDAE não concluiu a
implantação do sistema de esgotamento. (...)´ (julg. em
27.4.1999) Em síntese, não demonstrada a prestação específica e
direta dos serviços de esgotamento sanitário por parte da ré, a
procedência do pedido se impõe, posto que inexistente relação
jurídica entre as partes que autorize a cobrança da tarifa
referente ao esgoto sanitário. Entendo que a devolução dos
valores pagos indevidamente deve dar-se de forma dobrada, nos
exatos termos parágrafo único do artigo 42 do Código do
Consumidor.” (fls. )
A Apelante, nas razões de fls. 195 dos autos,
colaciona dispositivos normativos, sendo de suma importância a
citação do Decreto 553/76, artigo 97, o qual merece ser
transcrito:
“CAPÍTULO II
Das Tarifas
Art. 97 – O Poder Executivo, mediante proposta da CEDAE, fixará o valor da tarifa unitária, de forma a atender às despesas de operação e manutenção e às despesas financeiras decorrentes dos investimentos que se fizerem necessários à ampliação e melhoria dos sistemas de abastecimento de água e de esgotamento sanitário.
Parágrafo único – Não é devida a tarifa de esgoto
quando os fluentes prediais forem lançados em
sumidouros, valas de infiltração, valas e valões de
terra não beneficiados pela Administração Pública.”
15
De fato assiste razão à Apelante, não é devida
a tarifa de esgoto, quando não há prestação do serviço ao
consumidor, o que está escrito com outras palavras na norma
supracitada.
A norma mencionada aplica-se com perfeição à
demanda, veja o que foi dito pelo perito no item 4.1, do laudo
às fls. 145, in verbis:
“4.1 – QUALIDADE E DESTINO DOS EFLUENTES
Os efluentes são submetidos somente a tratamento primário, na
fossa séptica da Autora, e após percorrerem um canal interno de
escoamento são descartados no Rio Cação Vermelho, que
desemboca na Baía de Sepetiba, não passando por nenhum outro
tratamento até chegarem ao seu destino final.
Lembramos ainda que a responsabilidade pela manutenção dos
rios e lagoas cabe aos órgãos estaduais, particularmente a
FEEMA (Fundação Estadual de Engenharia do Meio Ambiente)
e SERLA (Fundação Superintendência de Rios e Lagoas). A
CEDAE atua no PDBG Programa de Despoluição da Baía de
Guanabara.”
A Apelante indagou o douto Perito solicitando
que fosse informado se a CEDAE já executou algum serviço de
desobstrução de esgoto na ligação do imóvel, ou no coletor de
esgoto existente no local, a resposta foi:
“Respondemos pela negativa. NÃO HÁ REDE DE COLETA
DE ESGOTOS NO LOGRADOURO.” (fls. 153 dos autos)
Considerando que restou provada inexistência da
prestação do serviço de esgotamento sanitário pela Apelante à
Apelada, torna-se irrelevante a discussão a respeito da
legalidade da cobrança da tarifa de esgoto sanitário, o que não
é objeto da demanda.
16
Fica então, mais uma vez evidenciado o caráter
meramente protelatório do Recurso de Apelação apresentado pela
Apelante que se prende à discussão da legalidade da cobrança de
esgoto e sua natureza tributária, ao passo que os autos tratam
da inexistência de uma relação jurídica de consumo, pois
inexiste a prestação do serviço de esgotamento sanitário, tendo
sido cobrado da Apelada, valores referentes a serviços nunca
executados.
Pelo exposto não merece qualquer modificação a
r. sentença prolatada pelo juízo de piso, pois seu acerto é
absoluto.
III – INAPLICABILIDADE DO CTN – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE –
VIABILIDADE DA SUPRESSÃO DAS FATURAS DE ÁGUA DA TARIFA DE
ESGOTO - NECESSÁRIA MANUTENÇÃO DO DECISUM
A Apelante em suas razões alega que:
“(...) por evolução do direito pretoriano, a contrapartida
devida pela utilização do serviço de esgotamento sanitário
passou a ser considerada juridicamente taxa, e não mais
tarifa. Vale dizer não é um preço público, mas um tributo e,
como tal sujeito às normas constitucionais e legais pertinentes”
(fls. 197)
A capacidade da Apelante em suas razões de
inovar no ordenamento jurídico e inventar tese jurídica a
respeito da diferença entre taxa e preço público, para tentar
convencer os ilustres julgadores de que esgoto sanitário é
serviço público e se remunera por taxa, chega a ser espantosa,
posto que até a competência constitucional para instituir
tributo foi alterada! É possível por EVOLUÇÃO DO DIREITO
PRETORIANO TRANSFORMAR UMA TARIFA EM TAXA!!!!!!!!!!PASMEM...
Data maxima venia, consoante o disposto no
17
artigo 145, da Constituição Federal de 1.988, in verbis:
“DO SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL
SEÇÃO IDOS PRINCÍPIOS GERAIS
Art. 145 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:
I - impostos;
II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;
III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.
§ 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.
§ 2º - As taxas não poderão ter base de cálculo própria de
impostos.”
Pelo texto constitucional pode-se verificar que
competência tributária é matéria eminentemente constitucional,
sendo evidente que por evolução do direito pretoriano, não se pode, como
pretente a Apelante, considerar a contrapartida devida pela utilização do serviço de
esgotamento sanitário taxa, desconsiderando a sua natureza jurídica de tarifa ou preço
público.
Ora se as taxas são instituídas, em razão do
exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou
potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis,
prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição, é
evidente que o serviço de esgotamento sanitário, não poderá ser
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considerado uma taxa.
O caso em epígrafe versa sobre a inexistência
da prestação de serviço de esgotamento sanitário à Apelada pela
concessionária de serviço público – CEDAE, sendo que está
concessão está regida pelo disposto no artigo 175 da CF/88 e
Lei 8.987/95.
A Lei 8.987/95 traçou as normas inerentes à
concessão de serviços públicos, sendo indiscutível que a
natureza jurídica da prestação de serviço de água e esgoto
sanitário é contratual, sendo, portanto remunerada por tarifa,
consoante as disposições a seguir transcritas:
“DA POLÍTICA TARIFÁRIA
Art. 8o (VETADO)
Art. 9o A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.
§ 1o A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 27.05.99)
§ 2o Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.
§ 3o Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.
§ 4o Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.
Art. 10. Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro.
Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas
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alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei.
Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Art. 12. (VETADO)
Art. 13. As tarifas poderão ser diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários.” (grifos e destaques nossos)
A jurisprudência do E. Tribunal de Justiça já
se posicionou a respeito do tema, estando a matéria sumulada
pelo verbete de número 82 do TJRJ, como se depreende das
decisões e ementas a seguir transcritas:
“Trata-se de decisão, na forma do artigo 557 do Código de
Processo Civil, uma vez que a matéria a respeito da
possibilidade de cobrança de tarifa de esgoto sanitário já se
encontra definitivamente consolidada neste Tribunal, no
sentido de seu incabimento quando inexiste o serviço
prestado.Foi interposto o Agravo Retido sob o fundamento de
que o assunto não poderia limitar-se ao pronunciamento do
Relator, mas que deveria ser apreciado pelo Colegiado.Insistia
ainda a agravante, na ocasião, de que a cobrança era pertinente
com base no artigo 9º do diploma legal referido, isto é, o
Decreto Estadual n,º 553/76.Na oportunidade, não viu o
agravante qualquer dúvida, omissão ou contrariedade na
decisão.Insiste, agora, em Embargos de Declaração apontando a
violação do artigo 93, inciso IX da Constituição Federal e dos
artigos 165 e 458, incisos II e III, todos do Código de Processo
Civil.Pretende, ainda, renovar a discussão factual porque
existiria rede pública de esgoto sanitário operado pela
embargante.Vislumbra-se, desde logo, que não houve violação
ao artigo 93, inciso IX da Constituição Federal, tão-somente
porque a decisão monocrática foi mantida em sede de agravo
interno, sendo que ambas estão amplamente fundamentadas.O
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artigo 165, do Código de Processo Civil, trata apenas da
necessidade de fundamentação de toda decisão judicial e o artigo
458, incisos II e III, do mesmo diploma legal, se refere tão-
somente à forma da decisão.Todos foram integralmente
obedecidos quando da decisão monocrática, sendo que a matéria
de fato, a existência ou não de rede de esgotamento sanitário, foi
também apreciada na decisão monocrática.Voto pelo
desprovimento dos embargos.É como voto. (Rio de Janeiro, 28
de março de 2007.DES. ANTÔNIO CARLOS NASCIMENTO
AMADO Relator - (2006.001.63211 - APELACAO CIVEL -
DES. ANTONIO CARLOS AMADO - DECIMA CAMARA
CIVEL - TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE
JANEIRODÉCIMA CÂMARA CÍVELEMBARGOS DE
DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº
2006.001.63211(Ação nº 2004.001.090381-8 // Juízo de Direito
da 2ª Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital -
APELANTE: COMPANHIA ESTADUAL DE ÁGUAS E
ESGOTOS CEDAEAPELADO: DÉCIMA CÂMARA CIVEL
DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE
JANEIRORELATOR: DES. ANTÔNIO CARLOS
NASCIMENTO AMADO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
APELAÇÃO CIVEL. PRETENSÃO MODIFICATÓRIA DA
DECISÃO COLEGIADA.Descabimento. Inocorrência das
hipóteses do artigo 535 do Código de Processo
Civil.Desprovimento do recurso. Unânime. A C Ó R D Ã O
VISTOS, relatados e discutidos estes Autos de Embargos de
Declaração na Apelação Cível n° 2006.001.63211, em que é
Embargante COMPANHIA ESTADUAL DE ÁGUAS E
ESGOTOS - CEDAE e Embargada DÉCIMA CÂMARA
CIVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO
DE JANEIRO.ACORDAM, por unanimidade, os
Desembargadores que compõem a Egrégia Décima Câmara
Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em
negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Rio
de Janeiro, 28 de março de 2007. Presidente DES. ANTÔNIO
CARLOS NASCIMENTO AMADO Relator TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRODÉCIMA
CÂMARA CÍVELEMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 2006.001.63211(Ação nº
2004.001.090381-8 // Juízo de Direito da 2ª Vara de Fazenda
Pública da Comarca da Capital) APELANTE: COMPANHIA
ESTADUAL DE ÁGUAS E ESGOTOS - CEDAEAPELADO:
DÉCIMA CÂMARA CIVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO ESTADO DO RIO DE JANEIRORELATOR: DES.
ANTÔNIO CARLOS NASCIMENTO AMADO)”
Outra:
“2007.001.06604 - APELACAO CIVEL - DES. JOSE
CARLOS PAES - DECIMA QUARTA CAMARA CIVEL -
AGRAVO INOMINADO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO
ORDINÁRIA. TARIFA DE ÁGUA. CEDAE. COBRANÇA
PROGRESSIVA. LEGALIDADE. Ação declaratória c/c
repetição de indébito. Alegada ilegalidade da cobrança de tarifa
progressiva de consumo de água e esgoto. Sentença que julgou
procedente em parte o pedido. Serviço público essencial.
Legalidade da cobrança diferenciada, seja da água, seja do
esgoto sanitário, vez que têm natureza jurídica de tarifa.
Súmula nº 82 do TJRJ. Art. 13 da Lei nº 8.987/95. Prescrição
qüinqüenal (Lei 9494/97). Dolo da fornecedora não provado.
Devolução simples. O registro do consumo deve ser pelo
hidrômetro se em funcionamento.Provimento parcial do agravo
inominado, para que os encargos da sucumbência sejam pro
rata.” (grifos e destaques nossos)
Em que pese a alegação da Apelante quanto à
impossibilidade de supressão das faturas de água da tarifa de
esgoto, a mesma não pode prosperar, pois ofende frontalmente o
princípio da legalidade.
A Apelante em suas razões alega que está regida
pelo disposto no Decreto 553 de 16 de janeiro de 1976, em uma
análise sistêmica deste dispositivo com a Lei 8.987/95, em
relação à política tarifária, notadamente no que tange ao
disposto no artigo 97, parágrafo único do Decreto combinado com
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o artigo 13 da Lei Ordinária, conclui-se com absoluta
tranqüilidade que em não havendo a prestação do serviço de
esgotamento sanitário não é devida a tarifa para a Apelante.
Visando o esclarecimento da matéria, se faz
necessária a transcrição dos artigos mencionados, os quais
determinam:
“DECRETO Nº 553 DE 16 DE JANEIRO DE 1976
Art. 97 – O Poder Executivo, mediante proposta da CEDAE, fixará o valor da tarifa unitária, de forma a atender às despesas de operação e manutenção e às despesas financeiras decorrentes dos investimentos que se fizerem necessários à ampliação e melhoria dos sistemas de abastecimento de água e de esgotamento sanitário.
Parágrafo único – Não é devida a tarifa de esgoto quando os
efluentes prediais forem lançados em sumidouros, valas de
infiltração, valas e valões de terra não beneficiados pela
Administração Pública.
Lei 8.987/95
(...)
Art. 13. As tarifas poderão ser diferenciadas em função das
características técnicas e dos custos específicos provenientes
do atendimento aos distintos segmentos de usuários.” (grifos
e destaque nossos)
Destarte, não há como prosperar a tese da
Apelante, devendo a mesma proceder a emissão de cobrança de
tarifa de água separadamente para a Apelada, mais uma vez,
portanto, deve ser mantida a sentença proferida pelo Juízo de
piso.
DO PEDIDO
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Por todo o exposto, espera e confia a Apelada seja
NEGADO PROVIMENTO ao apelo da Ré, mantendo-se integralmente a
Ilustre Sentença recorrida por seus próprios e jurídicos
fundamentos, por medida de direito e Justiça!
Termos em que,
Pede deferimento.
Rio de Janeiro, 20 de abril de 2007.
MÔNICA FILOMENA NUNES SOUZA
OAB/RJ 140.857
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