Os princípios jurídicos no Estado Democrático de Direito ...files. ?· Democrático de Direito: ensaio…

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<ul><li><p>Braslia a. 36 n. 143 jul./set. 1999 191</p><p>O estudo dos princpios jurdicos umvelho tema da Filosofia1 e da Teoria do Direi-to, e compreender corretamente como eles soaplicados, em especial pelos tribunais, no importante apenas do ponto de vista tcnicodo operador jurdico, como tambm para lan-ar luzes sobre o fundamento tico do direitomoderno.</p><p>Tal estudo ganhou maior destaque com operodo das codificaes, no sculo XIX (ArceY Flrez-Valds, 1990: 34), pois at ento suavalidade e funo eram universalmente re-conhecidas pela doutrina jurdica corres-pondente ao perodo do Iluminismo, e squando os Cdigos passaram a assumi-losou a recus-los como fonte ou meio de inte-grao que a questo passou a ser contro-versa no nvel da Teoria do Direito. O proble-ma ganha ainda mais relevo quando o Tribu-nal Internacional Permanente de Haia assume-os como fonte de suas decises, afirmandoque os princpios gerais de direito reconheci-dos pelas naes civilizadas constituiriadireito positivo a ser aplicado por aquele tri-bunal (Esser, 1961: 16).</p><p>A primeira questo que se colocava acer-ca desses princpios, nos primeiros 60 anosde nosso sculo, era acerca de seu carter nor-mativo. Tanto juspositivistas2quanto jusna-turalistas3 foram unnimes em reconhecersua fora vinculante. E essa posio ainda a dominante na Teoria do Direito4. Mas ain-</p><p>Os princpios jurdicos no EstadoDemocrtico de Direito: ensaio sobre omodo de sua aplicao</p><p>Marcelo Campos Galuppo</p><p>Marcelo Campos Galuppo Doutor em Fi-losofia do Direito pela Universidade Federalde Minas Gerais. Professor de Sociologia Jur-dica e de Teoria Geral do Direito nos cursos deGraduao em Direito e Relaes Internacio-nais da PUC/Minas e de Teoria da Argumenta-o Jurdica no curso de mestrado em Direitoda PUC/Minas. Advogado.</p></li><li><p>Revista de Informao Legislativa192</p><p>da hoje subsiste na Teoria do Direito umadisputa, que constitui a segunda questo quese coloca sobre tais princpios, acerca da suanatureza e, conseqentemente, de seu con-ceito. Podemos identificar contemporanea-mente trs teorias que visam explicar o queso tais princpios.</p><p>A primeira teoria aquela que identificaos princpios com normas gerais ou genera-lssimas de um sistema. Desde o incio dosculo, autores como Del Vecchio e Bobbiotentaram compreender os princpios jurdi-cos como fruto de processos de generaliza-o operada pela cincia do direito. Del Vec-chio afirmou, por exemplo, que os princpiosgerais so descobertos por meio da generali-zao crescente de outras normas do orde-namento jurdico (Del Vecchio, 1948: 51). JBobbio afirmou que os princpios gerais dodireito so to-somente normas fundamen-tais ou generalssimas do sistema, as normasmais gerais (Bobbio, 1993: 271). Desde Kel-sen sabemos, no entanto, que essa tese difi-cilmente sustentvel, pois, aprendemos comele, como o sistema jurdico um sistema di-nmico5, no possvel deduzir de conte-dos (mais gerais) outros contedos normati-vos (mais particulares) (Kelsen, 1992: 200 e201). Como Esser j observara (Esser, 1961:66), no a maior ou menor generalidadeque distingue o princpio da regra6. A gene-ralidade no um critrio adequado para adistino, porque, apesar de muitas vezes osprincpios serem normas com elevado graude abstrao, eles no se formam por um pro-cesso de generalizao (ou de abstrao) cres-cente. Por exemplo: o princpio federativo,adotado pela Constituio brasileira, seriauma generalizao de qu? O princpio dalegalidade generaliza quais normas7? Deoutro lado, existem regras excessivamentegenricas, como o tipo constante do art. 12da Lei Anti-Txicos (Lei 6.368/76), sobretu-do se entendermos generalidade como abstra-o, ou seja, como conduta-tipo (Ferraz Jr.,1994: 122), quer dizer, a qualidade de se pres-crever uma conduta cujo contedo genri-co, no correspondente a uma situao con-</p><p>creta e particularizada. Esse no pode serportanto o critrio adotado. No se nega comisso que, na maioria das vezes, os princpiospossuam um maior grau de generalizao.O que se quer dizer que a generalidade no uma causa, mas, quando muito, uma conse-qncia do conceito de princpio, e no dife-rencia essencialmente, mas s geralmente asduas categorias. Como diz Alexy, os princ-pios costumam ser relativamente gerais, por-que no esto referidos s possibilidades domundo real ou normativo (Alexy, 1993b: 103.Grifo meu). H outro problema implicadonessa teoria, que poderia ser chamado de in-compatibilidade da aplicao dos princpios, cau-sada pela tentativa de se aplicar dois princ-pios que levem a solues contraditrias8.Como esse marco terico que estamos anali-sando (a teoria dos princpios como normasgeneralssimas) pressupe que, por seremnormas generalssimas, os princpios se apli-cam a todas as situaes, a incompatibilidadesurge toda vez que dois princpios levam ointrprete a solues distintas de um casoconcreto. Por exemplo, na anlise de um con-trato, a clusula pacta sunt servanda pode le-var, obviamente, a solues distintas do prin-cpio rebus sic stantibus. Portanto, os dois prin-cpios representados nesse exemplo no po-dem ser aplicados, de modo compatvel, emalgumas situaes. H toda uma construoda doutrina para tentar estabelecer tal com-patibilidade onde ela realmente imposs-vel. Ao contrrio de seus livros, a prtica dosoperadores jurdicos lhes ensina que essaaplicao universal dos princpios irreali-zvel. fcil observar isso em um processojudicial. Quando uma das partes alega umprincpio para defender sua pretenso, aoutra contra-argumenta mostrando que aque-le princpio, por qualquer razo, no podeser aplicado quele caso9. Portanto, ao con-trrio do que pressupe essa teoria, um prin-cpio no uma norma que se aplica em qualquercircunstncia10.</p><p>Por isso a segunda teoria, defendida so-bretudo por Alexy, aquela que entende queos princpios no se aplicam integral e ple-</p></li><li><p>Braslia a. 36 n. 143 jul./set. 1999 193</p><p>namente em qualquer situao. Antes, essesprincpios so identificados com mandadosde otimizao11. Alexy entende que, comoas regras, os princpios so normas jurdi-cas12, mas, diferentemente das regras, eles sonormas jurdicas que dizem que algo deveser realizado na maior medida possvel. Comoele mesmo diz,</p><p>Princpios so normas que orde-nam que algo seja realizado na maiormedida possvel, dentro das possibili-dades jurdicas e reais existentes. Por-tanto, os princpios so mandados deotimizao, que esto caracterizadospelo fato de que podem ser cumpridosem diferentes graus, e que a medidadevida de seu cumprimento no sdepende das possibilidades reais,como tambm das jurdicas (...). De ou-tro lado, as regras so normas que spodem ser cumpridas ou no. Se umaregra vlida, ento deve-se fazer exa-tamente o que ela exige, nem mais nemmenos. Portanto, as regras contmdeterminaes no mbito do ftico ejuridicamente possvel (Alexy,1993b: 86-7).</p><p>Conseqentemente, os princpiosno contm mandados definitivos massomente prima facie. Do fato que umprincpio valha para um caso no seinfere que o que o princpio requer des-te caso valha como resultado definiti-vo. Os princpios apresentam razesque podem ser ultrapassadas por ou-tras razes opostas (...). Totalmente dis-tinto o caso das regras. Como as re-gras exigem que se faa exatamentecomo nelas se ordena, contm uma de-terminao do mbito das possibilida-des jurdicas e fticas (Alexy, 1993b:99. Grifos meus.).</p><p>Portanto, o que diferenciaria basicamen-te princpios de regras seria o fato de os pri-meiros serem razes prima facie, enquanto assegundas seriam razes definitivas (Alexy,1993b: 101).</p><p>Em sua Teoria dos Direitos Fundamentais,Alexy tenta compreender, nos moldes de uma</p><p>teoria argumentativa do direito, como se deveresolver o conflito de princpios jurdicos ou,mais precisamente, a coliso ou tenso entreprincpios jurdicos, o que lanar luzes so-bre a diferena quanto ao tipo de validadedos princpios e das regras. Segundo ele, oTribunal Constitucional Alemo fala no emcontradio, mas de tenso entre princpios, nosentido que nenhum dos princpios em con-flito goza simplesmente de primazia peran-te outro (Alexy, 1993a: 13). Mas precisoentender o que significa essa expresso doTribunal Constitucional Alemo. Para Alexy,significa que uma possvel coliso entre princ-pios jurdicos existe quando, aplicadas se-paradamente, as normas principiolgicasque se encontram nessa situao conduzema resultados incompatveis, quer dizer, a doisjuzos de dever-ser jurdico contraditrios13(Alexy, 1993b: 87). Exatamente por isso a so-luo do conflito entre princpios difere dasoluo do conflito de regras: que este lti-mo tem existncia em abstrato, enquanto oconflito entre princpios s tem existncia, eportanto soluo, no caso concreto. Por con-terem determinaes do mbito ftico e jurdi-co, duas regras em conflito no podem sersimultaneamente vlidas, a no ser que sejainserta uma clusula interpretativo-argu-mentativa de exceo em uma delas (Alexy,1993b: 88). Os princpios conflituosos, aocontrrio, no deixam de ser ambos vlidospor serem conflituosos, o que significa que avalidade dos princpios, ao contrrio da va-lidade das regras, no depende da validadede outras normas do mesmo grau.</p><p> evidente que princpios que, no casoconcreto, esto em conflito no podem seraplicados simultaneamente (ou pelo menosna mesma intensidade). Como diz Alexy,</p><p>Quando dois princpios entramem coliso (...), um dos dois princpiostem que ceder ante o outro. Mas istono significa declarar invlido o prin-cpio que no teve curso, nem que hajade se introduzir no princpio que noteve curso uma clusula de exceo.</p></li><li><p>Revista de Informao Legislativa194</p><p>Ao contrrio, o que acontece que, sobcertas circunstncias, um dos princ-pios precede ao outro. Sob outras con-dies, a questo da precedncia podeser solucionada de forma inversa(Alexy, 1993b: 89).</p><p>Isso significa que o conflito de regras sed na dimenso da validade, e o de princpi-os na dimenso do peso (Alexy, 1993b: 89 e91). E essa idia de peso significa que o con-flito entre princpios ser resolvido tendo emvista uma hierarquizao dos mesmos. No setrata de uma hierarquizao absoluta, masde uma hierarquizao tendo-se em vista ocaso concreto, realizada pelo procedimentode ponderao dos princpios envolvidos nasituao. A ponderao, como concebida porAlexy, refere-se a qual dos interesses, abs-tratamente do mesmo nvel, possui maior pesono caso concreto (Alexy, 1993b: 90. Grifosmeus). Como j disse, essa precedncia no absoluta. Ao contrrio, trata-se, como enten-de o autor, de uma precedncia condiciona-da, cuja determinao consiste em que, to-mando-se em conta o caso, indiquem-se ascondies sob as quais um princpio precedea um outro. Sob outras condies, a questoda precedncia pode ser solucionada inver-samente (Alexy, 1993b: 92).</p><p>Alexy est preocupado em encontrar me-canismos racionais de ponderao, repelin-do assim as teorias decisionistas do direito ea discricionariedade postulada pelo positi-vismo jurdico. Segundo ele,</p><p>uma ponderao racional se o enun-ciado de preferncia a que conduz podeser fundamentado racionalmente.Desta maneira, o problema da racio-nalidade da ponderao conduz questo da possibilidade da funda-mentao racional de enunciados queestabeleam preferncias condiciona-das entre valores ou princpios opos-tos (Alexy, 1993b: 159).</p><p>Uma fundamentao racional se apre-senta ou puder apresentar suas razes, ouseja, as razes de sua preferibilidade. Para sefundamentar um enunciado de precedncia</p><p>ou de preferibilidade, as razes apresenta-das podem ser, a ttulo de exemplo, a inten-o original do legislador, as conseqnciassociais benficas ou malficas de certa deci-so, as opinies dogmticas e a jurisprudn-cia (Alexy, 1993b: 159).</p><p>No caso alemo, as decises do TribunalConstitucional Alemo tendem a levar emconta a formulao de uma regra constituti-va de ponderaes, que pode ser assim ex-pressa: Quanto maior o grau da no satis-fao ou de afetao de um princpio, tantomaior tem que ser a importncia da satisfa-o do outro14 (Alexy, 1993b:161). Essa se-ria a lei da ponderao, capaz de transfor-mar a ponderao mesma em um processoracional. Isso tambm significa que o pesodos princpios no determinvel em si mes-mo ou absolutamente, mas sempre se podefalar, to-somente, de pesos relativos (Ale-xy, 1993b:163) aos outros princpios e aosprejuzos pelo descumprimento destes nocaso concreto. Nas ponderaes, por exem-plo entre o princpio de liberdade de impren-sa e de segurana externa, trata-se no exata-mente de quo grande a importncia quealgum concede liberdade de imprensa e segurana externa, mas de quo grande aimportncia que se deve conceder a elas (Ale-xy, 1993b:163. Grifo meu.), o que implica que</p><p>um grau muito reduzido de satisfa-o ou uma afetao muito intensa daliberdade de imprensa em benefcio dasegurana externa s admissvel se ograu de importncia relativa da segu-rana externa fr muito alto (Alexy,1993b:163).</p><p> Essa lei da ponderao, a seu turno, impli-ca uma lei de coliso. Coliso significa queum princpio s pode ser satisfeito custade outro (Alexy, 1993b:161), e a Lei de Coli-so pode ser assim expressa: As condiessob as quais um princpio precede a outroconstituem o suposto ftico de uma regra queexpressa a conseqncia jurdica do princ-pio precedente (Alexy, 1993b: 194). Ou seja,a determinao de uma relao de prefern-cia , de acordo com a lei da coliso, o esta-</p></li><li><p>Braslia a. 36 n. 143 jul./set. 1999 195</p><p>belecimento de uma regra (Alexy,1993b:103) que vale naquelas (e somente na-quelas) condies fticas e jurdicas. Isso sig-nifica que, quando um tribunal diz que emum determinado caso (ou seja, sob dadascondies fticas e jurdicas) um princpioprecede a outro, ele diz, em essncia, haveruma regra (que deve ser aplicada de modoincondicional e absoluto) que manda apli-car, naquele caso, aquele princpio, ou me-lhor, que os princpios apiam a aplicaode regras conflitantes (Alexy, 1993b:100). Aponderao dos princpios implica a existn-cia de uma regra segundo a qual em todasituao em que o condicionamento jurdicoe o condicionamento ftico forem exatamenteos mesmos prevalecer sempre um nico emesmo princpio. Como ele afirma, comoresultado de toda ponderao jusfundamen-tal correta, pode se formular uma norma dedireito fundamental adscrita, com carterde regra, sob a qual pode ser subsumido ocaso (Alexy, 1993b:98 e 134).</p><p>Em sua argumentao, Alexy pretendeainda demonstrar que o conceito de princ-pio no se confunde com o conceito de valor.Em regra, os tribunais utilizam esses dois ter-mos como sinnimos, mas, segundo ele, a dis-tino entre princpio e valor conduz dis-tino entre Deontologia e Axiologia. Ora, to-dos os conceitos denticos referem-se ao con-ceito dentico fundamental do dever-ser, aopasso que os conceitos axiolgicos so ca-racterizados pelo fato de seu conceito funda-mental no ser o do comandado ou do dever-ser, mas o do bem (Alexy, 1993b:139). exa-tamente nesse ponto que os princpios se di-ferenciam dos valores, pois</p><p>Os princpios so mandados deum determinado tipo, quer dizer, man-dados de otimizao. Enquanto man-dados, pertencem ao mbito deontol-gico. Em contrapartida, os valores tmque ser includos no nvel axiolgico(Alexy, 1993b:141).</p><p> A confuso decorre do fato de que nor-mas jurdicas podem desempenhar uma fun-o axiolgica (aquilo que tido como o bem</p><p>pela comunidade) e uma funo deontolgi-ca (aquilo que o dever para a sociedade), ouseja, que as normas jurdicas, sendo umaprescrio de dever (sendo portanto, intrin-secamente, operadores deontolgicos), podempossuir ou conter tambm valores (possuin-do portanto, extrinsecamente, operadoresaxiolgicos). Evidentemente, esses valores emsi mesmos so importantes no processo deponderao. Mas a ponderao jurdica pro-priamente dita (por tratar o direito do que devido, e no do que bom para a sociedade) uma ponderao de princpios (Alexy,1993b:147), ou seja, de normas, e no de va-lores. Isso implica que, se de um lado ver-dade que toda coliso de princpios pode serexpressa como uma coliso de valores (Alexy,1993a:6), no verdade porm que toda coli-so de valores possa ser expressa como umacoliso de princpios.</p><p>Apesar de sua aparente consistncia, ateoria dos princpios como mandados de oti-mizao, defendida por Alexy, ser objeto decrticas pelos autores ligados tica do Dis-curso e s anlises pragmticas da comuni-cao humana, o que dar origem terceirateoria, que identifica os princpios com normascujas condies de aplicao no so pr-determi-nadas15. Para compreendermos essa teoria,devemos antes compreender a crtica que elaelabora Alexy.</p><p>Tendo como referncia a obra de RonaldDworkin, Jrgen Habermas criticar a incon-sistncia e os problemas internos e externosda teoria alexyana16, no que ser seguido, demaneira mais radical, por Klaus Gnther.Para esses autores, Alexy esvazia o carternormativo dos princpios, entrando em con-tradio com a compreenso deontolgica dodireito que pretende defender. Por trs dessaquesto, h um pressuposto da teoria desen-volvida por Alexy, que renuncia implicita-mente questo da justia envolvida pelosprincpios em favor da segurana do direito,por meio da adoo de um procedimento liga-do estritamente metodologia do direito. Mes-mo a teoria dos princpios como normas ge-neralssimas no renunciou, como Alexy in-</p></li><li><p>Revista de Informao Legislativa196</p><p>conscientemente o faz, questo acerca dajustia, e, portanto, questo acerca do fun-damento tico do prprio direito (Bobbio,1993: 237 a 273 e Del Vecchio, 1948: 77 e 41 ess.). Por que e como Alexy renuncia a talquesto?</p><p>Habermas entende que a maneira pelaqual Alexy concebe as leis de coliso e deponderao implica uma concepo axiolo-gizante do direito, pois a ponderao, nosmoldes pensados por Alexy, s possvelporque podemos preferir um princpio a ou-tro, o que s faz sentido se os concebemoscomo valores. Pois apenas porque so con-cebidos como valores que os seres podem serobjetos de mensurao por meio de preferibi-lidade, constitutiva do prprio conceito devalor, uma vez que o valor, conforme apontaLalande, pode ser entendido como o carterdas coisas consistindo em que elas so maisou menos estimadas ou desejadas por um su-jeito ou, mais ordinariamente, por um grupode sujeitos determinados (Lalande, 1960:1183. Grifos meus). Ao assumir tal posio,Alexy confunde as normas jurdicas (e emespecial os princpios) com valores, o que tor-na sua teoria inconsistente. Pois, de um lado,Alexy afirma:</p><p>A diferena entre princpios e va-lores se reduz a um ponto. O que nomodelo dos valores prima facie o me-lhor , no modelo dos princpios, pri-ma facie devido; e o que no modelo dosvalores definitivamente melhor , nomodelo dos princpios, definitivamen-te devido. Assim, os princpios e osvalores se diferenciam em virtude deseu carter deontolgico e axiolgicorespectivamente. No direito, do que setrata do que devido. Isto fala em fa-vor do modelo dos princpios (Alexy,1993b: 147)17.</p><p>Mas, de outro lado, ao tentar resolver oproblema dos conflitos entre os princpios,Alexy adota um procedimento tpico da axi-ologia. Ainda que alegando que a precedn-cia de um princpio seja condicionada pelocaso concreto, Alexy afirma ser possvel, ain-</p><p>da que apenas no caso, estabelecer uma hie-rarquia entre princpios18, mesmo que tal hie-rarquia no assuma um carter sistemtico es possa ser apresentada, em sua opinio,posteriormente ocorrncia do caso concre-to. Se possvel uma aplicao gradual dosprincpios, eles no podem ser caracteriza-dos como normas jurdicas. Uma vez que asnormas jurdicas se referem ao conceito dedever, como pressupe o prprio Alexy, en-to elas somente podem ser cumpridas oudescumpridas. O dever, e conseqentementeas normas, possuem um cdigo binrio, e noum cdigo gradual. Portanto, dizendo enten-der que as normas jurdicas so conceitosdeontolgicos, Alexy se contradiz ao adotarum modelo axiolgico para explicar o funci-onamento desse tipo especfico de norma (osprincpios). Alexy esvazia os princpios jur-dicos de sua funo prescritiva quando falaem uma precedncia (mesmo que condicio-nada) de um princpio normativo sobre ou-tro em razo de seu peso,

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