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Os novos rumos da Hipoteca no âmbito da Incorporação Imobiliária

Por Roberto Santos Silveiro

É inegável que a garantia hipotecária, vem, paulatinamente, perdendo

força e cedendo espaço para outras garantias mais eficazes, sobretudo em face da Lei

nº 9.514/1997, que instituiu, dentre outras inovações, o instituto da alienação

fiduciária em garantia, o qual garante maior proteção ao crédito, e viabiliza, em caso

de inadimplência, a rápida recuperação do crédito pela instituição financeira.

Todavia, ao contrário do que se poderia imaginar, a garantia hipotecária

segue exercendo papel importante no âmbito da incorporação imobiliária. É fato que

os contratos de financiamento para alavancar a construção do empreendimento

imobiliário, celebrado entre o incorporador e o agente financeiro, permanecem

encontrando na hipoteca do próprio terreno e das unidades imobiliárias a serem sobre

ele construídas a garantia a ser executada em caso de inadimplemento do

incorporador. Salienta-se que na alienação fiduciária em garantia, ao contrário da

hipoteca, o imóvel é transmitido ao credor (transmissão da propriedade fiduciária),

situação esta que não se coaduna com o microssistema da incorporação imobiliária, na

qual quem vende as unidades é o incorporador, que deve, portanto, conservá-las em

seu domínio.

O tema ganha, ainda, contornos de atualidade e exige redobrada atenção

de todos que participam do microssistema da incorporação imobiliária em face da

possível reviravolta quanto à propagada e generalizada ineficácia da hipoteca

(decorrente do enunciado nº 308 da Súmula do STJ). Vejamos.

Como sabido, a hipoteca, enquanto direito real que é, seria oponível contra

todos e dotada do direito de sequela, seguindo o bem, portanto, independentemente

de quem o possua. Dessa forma, a garantia hipotecária do terreno e das suas futuras

unidades daria, em tese, a segurança jurídica que os agentes financiadores necessitam

para os financiamentos imobiliários em geral. Ocorre que, no âmbito do microssistema

da incorporação imobiliária, tais características, que são ínsitas ao milenar instituto,

restaram relativizadas pela jurisprudência pátria. No ano de 2001, o Superior Tribunal

de Justiça editou o enunciado nº 308, o qual reza que “A hipoteca firmada entre a

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construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de

compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”.

Referido enunciado veio como resposta a um conflito repetitivo nos

Tribunais: em caso de inadimplência da construtora com o agente financeiro, o que

prevaleceria: o direito de crédito da instituição financeira que concedeu o empréstimo

ao incorporador mediante garantia hipotecária das próprias unidades, ou o direito dos

terceiros adquirentes que pagaram o preço do imóvel para a incorporadora, na

expectativa de recebê-los, ao final, livres de ônus?

Tratando-se de matéria de ordem federal, a resposta haveria de ser dada

pelo Superior Tribunal de Justiça. Na esteira da decisão paradigmática sobre a matéria,

da lavra do Eminente Ministro Ruy Rosado (Resp nº 187.940, publicado no DJ em

21.06.1999), consolidou-se na Corte Superior o entendimento de que as regras gerais

sobre a hipoteca não se aplicam no caso de edificações financiadas por agentes

imobiliários integrantes do Sistema Financeiro da Habitação. Segundo a decisão “dos

três personagens que participaram do negócio; dois com intuito de lucro (portanto,

correndo riscos) e um com o propósito de adquirir a casa própria, os dois primeiros

negligentes e inadimplentes, não pode perder o terceiro que adquiriu e pagou.” De

acordo com o entendimento jurisprudencial prevalente, havendo venda, a garantia da

sociedade de crédito imobiliário passa a incidir sobre os direitos decorrentes dos

contratos de alienação das unidades habitacionais integrantes do projeto financiado

(art. 22 da lei 4.864/65) e não mais sobre as unidades.

A construção jurisprudencial visou, declaradamente, proteger o adquirente

da casa própria, parte mais fraca da relação. Não se pode perder de vista, ainda, o

caráter social do enunciado nº 308 da súmula do STJ, sobretudo em face do momento

pelo qual passava a construção civil. Não foi por coincidência que a “queda da

hipoteca” decretada com a edição da súmula no ano de 2001 se deu

contemporaneamente à falência da Encol (março/1999), maior construtora do País à

época. Outro fosse o entendimento jurisprudencial, consequências desastrosas

adviriam para os milhares de mutuários da Encol, os quais perderiam as suas casas

para os credores hipotecários. Protegeu-se, portanto, em última análise, o direito à

moradia.

Muito embora as substanciosas razões que o justificam, tal construção

jurisprudencial vem sendo, desde então, alvo de pesadas críticas. Umas de cunho

estritamente jurídico como as palavras de Bruno Mattos e Silva no sentido de que “A

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hipoteca é, tecnicamente, um direito real e, como tal, é oponível contra todos (erga

omnes), inclusive contra o comprador (se não for assim, não é hipoteca!)”1, e outras de

caráter social e econômico. Dentre elas, destacamos trecho da manifestação de

Romitti & Dantas Júnior2 as quais sintetizam boa parte das críticas ao enunciado: “Ao

contrário do que possa parecer à primeira vista, essas decisões não atendem ao

interesse social. Com efeito, resolvem um problema, mas geram outro muito maior: é

que, se a garantia hipotecária não mais der segurança ao credor, os financiamentos

simplesmente tenderão a desaparecer do mercado, com óbvias e desastrosas

consequências sociais. Resguarda-se a moradia de uma pessoa, mas em troca, causa-

se o prejuízo de milhares de outras, uma vez que milhares de imóveis deixarão de ser

construídos por falta de financiamento.”

Ainda, segundo as críticas que recebe, o enunciado nº 308 generaliza a

inoponibilidade da hipoteca aos adquirentes de imóveis. Não há qualquer referência

ou limitação à sua aplicação. Tratou, é verdade, a jurisprudência ao longo do tempo de

fazer uma única e pontual distinção: a aquisição de imóveis comerciais. Não se

tratando de imóveis destinados a moradia, estes não merecem a mesma proteção

especial conferida aos imóveis residenciais.

Para os que acompanham a matéria, até aí nenhuma novidade. O fato

novo – e porque não dizer surpreendente – é que recentemente o Superior Tribunal de

Justiça, ao receber mais um dos tantos recursos que tratam da matéria, afetou o

julgamento da matéria à Segunda Seção, nos termos do art. 543-C do CPC. O relator

do processo REsp nº 1.175.089/MG, Min. Luis Felipe Salomão, justificou “haver

multiplicidade de recursos a versar sobre o tema tratado nos autos, alusivo ao alcance

da hipoteca constituída pela construtora em benefício do agente financeiro, como

garantia do financiamento no empreendimento, precisamente se o gravame prevalece

em relação aos adquirentes das unidades habitacionais.”

Ora, a multiplicidade de recursos sobre a matéria já é consabida, tanto

quanto o entendimento jurisprudencial consolidado e sumulado pelo próprio Superior

Tribunal de Justiça. Dessa feita, nos parece que não haveria sentido em afetar a

matéria (e com isso sobrestar milhares de recursos espalhados pelos Tribunais Locais)

se o entendimento, ao menos, do Relator do processo fosse ao encontro do

1 Análise crítica da súmula 308 do STJ, pág. 79. Boletim do Irib em revista. Editora Atlas. Porto Alegre,

Março/Abril, 2006. 2 Apud Os Rumos da hipoteca diante da súmula 308 do STJ, pág. 25. Revista de Direito Imobiliário, 2007

– RDI 63. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 2007.

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entendimento vigente no Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria. Especula-se,

portanto, que poderá advir desse processo representativo, orientação jurisprudencial

que venha a restringir à propagada ineficácia da hipoteca no microssistema da

incorporação imobiliária.

Em manifestação apresentada nos autos do processo representativo da

controvérsia, a ABECIP – Associação Brasileira das Entidades de Crédito Imobiliário e

Poupança -, na qualidade de entidade representativa do setor financeiro de crédito

imobiliário, defendeu a inaplicabilidade do enunciado nº 308 do STJ nas hipóteses em

que: i) a aquisição das unidades ou dos direitos a elas relativos tenha se dado por

permuta firmada entre o antigo proprietário do imóvel em que se edifica o

empreendimento e a incorporadora (uma vez que não se enquadrariam na categoria

de adquirentes finais dos imóveis); ii) o registro da hipoteca tenha sido lançado na

matrícula do imóvel objeto da incorporação antes da celebração da promessa de

compra e venda (haja vista que neste caso o adquirente já teria presumível ciência do

gravame hipotecário); e iii) as incorporações sejam realizadas sob o regime do

patrimônio de afetação estabelecido pela Lei nº 10.931/2004, ou por Sociedade de

Propósito Específico (alegadamente porque a garantia hipotecária visaria a garantia do

próprio empreendimento em benefício dos próprios compradores...). Ressalva-se, por

outro lado, que instada a se manifestar nos autos, não houve, até a presente data, a

manifestação do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor – IDEC, o qual por certo

defenderá a manutenção da plena ineficácia da hipoteca, tal como hoje está assentada

nos Tribunais.

A verdade é que a intenção das entidades financeiras não é simplesmente

relativizar a aplicação do enunciado nº 308, mas sim fazer letra morta do

entendimento pacificado pela Corte Superior. É de conhecimento geral que o contrato

de financiamento firmado entre o incorporador e o agente financiador, por força do

qual se dá em garantia o terreno no qual será edificado o empreendimento, serve para

alavancar a sua construção, e, portanto, ocorre, em regra, antes das vendas das

unidades. Aliás, se já vendidas as unidades do empreendimento e recebido o preço -

até mesmo diante da possibilidade da securitização dos créditos e antecipação da

carteira de recebíveis - não haveria maior sentido na assunção de financiamento

bancário para a construção. Nota-se, por oportuno, que o único negócio que costuma

ocorrer antes da assunção do financiamento (e da constituição do gravame

hipotecário) é o contrato de permuta com o proprietário do terreno, o qual giza-se, a

prevalecer o entendimento dos agentes financiadores, também não mais seria

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merecedor de proteção especial. E, ainda, se o caso concreto não se enquadrar em

nenhuma dessas duas hipóteses (o que é raro), é provável que recaia ainda na

hipótese de incorporação imobiliária realizada sob o regime do patrimônio de

afetação, hipótese também aventada pelas entidades do sistema financeiro.

Espera-se que o Superior Tribunal de Justiça não agrida com tal ferocidade

o entendimento por ele mesmo consagrado. Todavia, é possível – e penso justificável –

que a matéria deva ser examinada à luz do caso concreto. Ao nosso sentir, deve ser

observada não simplesmente a mera literalidade da redação do enunciado nº 308 do

STJ, a qual simplesmente generaliza a ineficácia da hipoteca para toda e qualquer

situação, mas sim a construção jurisprudencial que lhe deu origem, de cunho

eminentemente social, e de proteção ao direito à moradia.

Frisa-se que não nos impressiona o argumento de que tal entendimento

prejudicaria os financiamentos do País, haja vista que os mesmos são cada vez mais

abundantes nos dias atuais, cabendo, aliás, aos agentes financiadores e aos

incorporadores seguirem buscando formas de viabilizar seus negócios, sem que isso

signifique a assunção de riscos para os terceiros adquirentes, os quais esperam pagar e

receber os seus imóveis livres de ônus.

Seja como for, o certo é que a reanálise da matéria em sede de recurso

representativo pelo Superior Tribunal de Justiça deve servir de alerta para todos que

participam do microssistema da incorporação imobiliária, sendo mais do que nunca

aconselhável a adoção de cautela na realização de negócios nesse âmbito.