ordenamento jurídico trabalhista

4829.4 Ordenamento Jurídico Trabalhista.pmd 06/06/2013, 10:431

AMAURI MASCARO NASCIMENTO

Professor titular e Emérito de Direito do Trabalho da Faculdade deDireito da Universidade de São Paulo. Membro da Academia Brasileira de

Letras Jurídicas. Presidente honorário da Academia Nacional de Direito do Trabalho. Membro daAssociação Iberoamericana de Direto do Trabalho e Seguridade

Social. Ex-Juiz do Trabalho. Ex-Promotor de Justiça em São Paulo eex-Consultor Jurídico do Ministério do Trabalho e Emprego.


EDITORA LTDA.

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Nascimento, Amauri Mascaro

Ordenamento jurídico trabalhista / Amauri MascaroNascimento. — São Paulo : LTr, 2013.

Bibliografia

1. Direito — Teoria 2. Direito do trabalho 3. Ordenamento jurídicoI. Título.

13-03342 CDU-34:331

1. Direito do trabalho 34:331

Versão impressa - LTr 4829.4 - ISBN 978-85-361-2548-0

Versão digital - LTr 7578.8 - ISBN 978-85-361-2598-5

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SUMÁRIO

APRESENTAÇÃO ................................................................................................. 17

PRIMEIRA PARTE

TEORIA DO DIREITO

CAPÍTULO I — A IMPORTÂNCIA DA TEORIA ............................................................. 21

1. QUE É TEORIA ...........................................................................................................21

2. ESTUDO DA PROPEDÊUTICA, DAS NORMAS, DOS ORDENAMENTOS E DOS CONTRATOS ..........................22

3. DIREITO DO TRABALHO COMO SUBSISTEMA ..........................................................................22

CAPÍTULO II — CONCEITO DE DIREITO DO TRABALHO ................................................ 24

CAPÍTULO III — DO DIREITO DO TRABALHO CLÁSSICO PARA O CONTEMPORÂNEO ........... 27

1. DIREITO DO TRABALHO CLÁSSICO .....................................................................................27

2. DIREITO DO TRABALHO CONTEMPORÂNEO ............................................................................28

3. O DIREITO DO TRABALHO COMO DIREITO FUNDAMENTAL ..........................................................29

CAPÍTULO IV — DIREITO DO TRABALHO E DISCIPLINAS CONEXAS ................................. 31

1. ECONOMIA E DIREITO DO TRABALHO ..................................................................................31

2. SOCIOLOGIA E DIREITO DO TRABALHO ................................................................................32

3. MEDICINA E DIREITO DO TRABALHO ..................................................................................36


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4. ADMINISTRAÇÃO DE PESSOAL E DIREITO DO TRABALHO ............................................................37

5. PSICOLOGIA E DIREITO DO TRABALHO ................................................................................38

6. FILOSOFIA DO TRABALHO E DIREITO DO TRABALHO .................................................................39

7. SEGURIDADE SOCIAL E DIREITO DO TRABALHO .......................................................................40

CAPÍTULO V — POSIÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO NO DIREITO ................................. 42

1. CONCEPÇÃO PUBLICISTA ...............................................................................................42

2. CONCEPÇÃO MISTA .....................................................................................................43

3. CONCEPÇÃO DO DIREITO SOCIAL ......................................................................................44

4. PRIVATISMO ..............................................................................................................45

CAPÍTULO VI — DIVISÃO EXTERNA E INTERNA ......................................................... 49

1. O ESPAÇO EM QUE ATUA ..............................................................................................49

2. DIVISÃO EXTERNA .......................................................................................................49

3. DIVISÃO INTERNA ........................................................................................................51

CAPÍTULO VII — DIREITO DO TRABALHO E OUTROS RAMOS DO DIREITO ....................... 53

1. A SUBORDINAÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL ....................................................................53

2. DIREITO CIVIL: SINCRONIAS E DIACRONIAS ...........................................................................54

3. DIREITO COMERCIAL OU EMPRESARIAL ................................................................................57

4. AUTONOMIA DO DIREITO DO TRABALHO .............................................................................57

CAPÍTULO VIII — FUNÇÕES ................................................................................. 59

1. TEORIAS ..................................................................................................................59

2. A REALIZAÇÃO DA JUSTIÇA ............................................................................................60

3. FUNÇÕES GENÉRICAS E ESPECÍFICAS ...................................................................................63

CAPÍTULO VIII — O TRABALHO OBJETO DO DIREITO DO TRABALHO ............................ 65

1. A DIVISÃO DO TRABALHO ..............................................................................................65

2. CONCEPÇÕES AMPLA E RESTRITA ......................................................................................67

3. O DIREITO COLETIVO E O DIREITO INDIVIDUAL .......................................................................67


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SEGUNDA PARTE

MODELOS E ORDENAMENTOS

CAPÍTULO IX — MODELOS .................................................................................. 73

1. SIGNIFICADO DA PALAVRA ..............................................................................................73

2. TIPOS DE MODELO ......................................................................................................73

CAPÍTULO X — MODELOS DE DIREITO DO TRABALHO ................................................ 75

1. CLASSIFICAÇÕES .........................................................................................................75

2. CRITÉRIOS ................................................................................................................76

3. ESPÉCIES DE MODELOS ..................................................................................................77

4. MODELO NEGOCIADO...................................................................................................77

5. MODELO LEGISLADO ....................................................................................................81

6. MODELO MISTO .........................................................................................................84

7. MODELO FLEXIBILIZADO ................................................................................................85

8. MODELO JUSNATURALISTA .............................................................................................92

CAPÍTULO XI — ORDENAMENTOS .......................................................................... 94

1. CONCEITO ................................................................................................................94

2. ORDENAMENTOS E NORMAS JURÍDICAS ...............................................................................94

3. TIPOS .....................................................................................................................95

4. ORDENAMENTO INTERNACIONAL E ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO ............................96

5. UNIÃO EUROPEIA .......................................................................................................98

6. MERCOSUL ...............................................................................................................99

7. ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS E ORDENAMENTOS ..............................................................100

8. FONTES INSTITUCIONAIS DO MERCOSUL ............................................................................100

9. O PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE ..................................................................................101

10. A EXTRATERRITORIALIDADE .........................................................................................102

CAPÍTULO XII — DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO ................................................ 103

1. FUNÇÕES ...............................................................................................................103

2. MONISMO E PLURALISMO ............................................................................................104


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3. O ESPAÇO CONSTITUCIONAL .........................................................................................104

4. EFICÁCIA DA NORMA CONSTITUCIONAL .............................................................................104

5. IGUALDADE ENTRE ESTRANGEIROS E NACIONAIS ...................................................................105

6. TRANSFERÊNCIAS .......................................................................................................106

7. CIRCULAÇÃO DE TRABALHADORES ...................................................................................106

8. O FRONTEIRIÇO ........................................................................................................106

9. RESTRIÇÕES DE ORDEM PÚBLICA .....................................................................................106

10. DOCUMENTAÇÃO ....................................................................................................107

11. PERMANÊNCIA APÓS A EXTINÇÃO DO VÍNCULO TRABALHISTA ..................................................107

12. NORMAS DA UNIÃO EUROPEIA ...................................................................................107

CAPÍTULO XIII — ORDENAMENTO SÍNDICO EMPRESARIAL ......................................... 109

1. FUNDAMENTO ..........................................................................................................109

2. A LIBERDADE SINDICAL E SUAS DIMENSÕES ........................................................................110

3. CONDUTA ANTISSINDICAL ............................................................................................116

4. OS SINDICATOS SOB O PRISMA DAS FORMAS DE FUNDAÇÃO E DAS FUNÇÕES QUE PODEM EXERCER .......117

5. PRINCIPAIS RELAÇÕES SINDICAIS .....................................................................................122

6. AÇÃO SINDICAL .......................................................................................................123

7. A CONVENÇÃO N. 87 DA OIT SOBRE LIBERDADE SINDICAL ....................................................127

8. O DIREITO ITALIANO E A TEORIA DA AUTONOMIA COLETIVA DOS PARTICULARES ..............................128

9. CENTRAIS SINDICAIS ...................................................................................................129

10. CONFLITOS ...........................................................................................................130

11. PRINCIPAIS TIPOS DE CONFLITOS ...................................................................................131

12. CONFLITOS DE INTERESSES E JURÍDICOS ...........................................................................132

13. FORMAS DE COMPOSIÇÃO DOS CONFLITO ........................................................................133

14. A GREVE ..............................................................................................................135

15. JURISDIÇÃO TRABALHISTA ...........................................................................................138

16. A ARBITRAGEM ......................................................................................................142

17. A MEDIAÇÃO ........................................................................................................145

18. A CONCILIAÇÃO .....................................................................................................146


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CAPÍTULO XIV — RELAÇÕES ENTRE OS ORDENAMENTOS JURÍDICOS ............................ 148

1. O PROBLEMA DA HIERARQUIA .......................................................................................148

2. ORDENAMENTO INTERNACIONAL E OS ORDENAMENTOS INTERNOS ..............................................149

3. ORDENAMENTO ESTATAL E OS ORDENAMENTOS PRIVADOS .......................................................149

4. HIERARQUIA DINÂMICA ...............................................................................................150

5. RELAÇÕES INTERNAS DO ORDENAMENTO ESTATAL .................................................................152

6. RELAÇÕES ENTRE A LEI E AS REGULAMENTAÇÕES ADMINISTRATIVAS ............................................152

7. RELAÇÕES ENTRE A LEI E O CONTRATO INDIVIDUAL ...............................................................152

8. RELAÇÕES ENTRE CONVENÇÕES COLETIVAS E CONTRATO INDIVIDUAL ...........................................154

9. O CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE ......................................................................................154

CAPÍTULO XV — A NORMA JURÍDICA ................................................................. 156

1. NORMA COMUM E NORMA TRABALHISTA ..........................................................................156

2. NORMAS DE COMPORTAMENTO E NORMAS DE ORGANIZAÇÃO ..................................................156

3. VIGÊNCIA E EFICÁCIA .................................................................................................157

4. NORMA E LEI ..........................................................................................................158

5. CENTROS DE POSITIVAÇÃO ...........................................................................................158

6. PLURALISMO ...........................................................................................................159

7. O PROBLEMA DA APLICABILIDADE DE LEIS INEFICAZES .............................................................160

8. COERCIBILIDADE .......................................................................................................160

9. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ...........................................................................................161

CAPÍTULO XVI — A PIRÂMIDE NORMATIVA DO DIREITO DO TRABALHO ...................... 162

1. PECULIARIEDADES ......................................................................................................162

2. NORMAS GERAIS E INDIVIDUALIZADAS ..............................................................................162

3. CLASSIFICAÇÃO ........................................................................................................163

4. COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR .......................................................................................165

5. CONCEITO DE NORMA FAVORÁVEL AO EMPREGADO: CÚMULO E CONGLOBAMENTO ..........................166

CAPITULO XVII — NORMAS INTERNACIONAIS ........................................................ 169

1. TRATADO INTERNACIONAL ............................................................................................169

2. NORMAS COMUNITÁRIAS .............................................................................................171


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CAPÍTULO XVIII — NORMAS ESTATAIS (I) ........................................................... 172

1. AS CONSTITUIÇÕES ....................................................................................................172

2. CONSTITUCIONALISMO SOCIAL .......................................................................................173

3. CORPORATIVISMO E DEMOCRACIA SOCIAL ..........................................................................175

4. A VALORIZAÇÃO CONSTITUCIONAL DO TRABALHO.................................................................177

5. APLICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES ....................................................................................179

6. RELAÇÕES DO DIREITO DO TRABALHO COM O DIREITO CONSTITUCIONAL: SUBORDINAÇÃO

DO DIREITO DO TRABALHO ÀS CONSTITUIÇÕES ....................................................................180

7. COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO DO TRABALHO ....................................................182

8. AS CONSTITUIÇÕES E OS DIREITOS COLETIVOS .....................................................................185

9. AS CONSTITUIÇÕES E OS DIREITOS INDIVIDUAIS ....................................................................188

10. CONSTITUCIONALIZAÇÃO OU NÃO CONSTITUCIONALIZAÇÃO ...................................................189

CAPÍTULO XIX — NORMAS ESTATAIS (II). A LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA ....................... 191

1. CONCEITO ..............................................................................................................191

2. OS MODELOS ..........................................................................................................192

3. CLASSIFICAÇÃO ........................................................................................................193

4. O DEBATE SOBRE CODIFICAÇÃO .....................................................................................197

5. LEIS DE ORDEM PÚBLICA ..............................................................................................199

6. A QUESTÃO DA INDERROGABILIDADE DA LEI TRABALHISTA .......................................................201

7. A LEI NO ESPAÇO .....................................................................................................203

8. MODOS DE INFLUÊNCIA DO ESPAÇO NAS RELAÇÕES DE TRABALHO .............................................203

CAPÍTULO XX — O DIREITO DO TRABALHO E O TEMPO .......................................... 205

1. A LEI NO TEMPO ......................................................................................................205

2. IGNORÂNCIA OU DESCONHECIMENTO DA LEI .......................................................................205

3. IRRETROATIVIDADE DA LEI TRABALHISTA ............................................................................206

4. TEORIA DO EFEITO IMEDIATO DA LEI ................................................................................207

5. DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO ...................................................................208

6. OS DIREITOS INDIVIDUAIS NO TEMPO ...............................................................................208


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CAPÍTULO XXI — NORMAS ESTATAIS (III). A REGULAMENTAÇÃO ADMINISTRATIVA ...... 211

1. ADMINISTRAÇÃO, LEGISLAÇÃO E JURISDIÇÃO ......................................................................211

2. NATUREZA DOS REGULAMENTOS ADMINISTRATIVOS ...............................................................217

CAPÍTULO XXII — NORMAS ESTATAIS (V). A JURISPRUDÊNCIA ................................ 219

1. CONCEITO ..............................................................................................................219

2. A IMPORTÂNCIA NO DIREITO DO TRABALHO .......................................................................220

3. OSCILAÇÃO ............................................................................................................220

4. O DEBATE SOBRE A JURISPRUDÊNCIA TRABALHISTA ................................................................221

5. A JURISPRUDÊNCIA DA UNIÃO EUROPEIA ..........................................................................223

6. A JURISPRUDÊNCIA E AS TRANSFORMAÇÕES ECONÔMICAS .......................................................224

CAPÍTULO XXIII — NORMAS NÃO ESTATAIS (I). A NEGOCIAÇÃO COLETIVA ................ 225

1. A VONTADE COMO FONTE INSTAURADORA DE ACORDOS .........................................................225

2. A AUTONOMIA COLETIVA DOS PARTICULARES COMO FONTE DE CONVENÇÕES COLETIVAS ....................226

3. CONCEPÇÕES DE AUTONOMIA COLETIVA DOS PARTICULARES ....................................................227

4. FUNDAMENTAÇÃO DA AUTONOMIA COLETIVA NO DIREITO DO TRABALHO .....................................228

5. O EFEITO GERAL (ERGA OMNES) DAS CLÁUSULAS .................................................................229

6. A POSIÇÃO DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO ................................................231

7. A NEGOCIAÇÃO COLETIVA COMO FONTE DE PRODUÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO ..........................233

8. O PROCEDIMENTO DA NEGOCIAÇÃO ................................................................................234

CAPÍTULO XXIV — CONVENÇÃO COLETIVA: CONCEITO, FUNÇÕES, MODELOS E TRANS-FORMAÇÕES ............................................................................................... 236

1. CONCEITO ..............................................................................................................236

2. FUNÇÕES ...............................................................................................................239

3. MODELOS ..............................................................................................................242

4. TRANSFORMAÇÕES ....................................................................................................243

CAPÍTULO XXV — CONVENÇÃO COLETIVA: LEGITIMAÇÃO, RELAÇÕES COM A LEI, CLÁU-SULAS, VIGÊNCIA E OBRIGATORIEDADE DE NEGOCIAR .......................................... 244

1. LEGITIMAÇÃO ..........................................................................................................244


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2. RELAÇÕES COM A LEI .................................................................................................245

3. CLÁUSULAS ............................................................................................................247

4. VIGÊNCIA E ADERÊNCIA ...............................................................................................248

5. OBRIGATORIEDADE DA NEGOCIAÇÃO ................................................................................251

6. O SISTEMA DO BRASIL ...............................................................................................251

CAPÍTULO XXVI — NORMAS NÃO ESTATAIS (II). REGULAMENTO DE EMPRESA ............ 254

1. CONCEITO E ORIGENS .................................................................................................254

2. NATUREZA JURÍDICA ..................................................................................................255

3. FUNDAMENTOS ........................................................................................................256

4. DIFERENÇA ENTRE ACORDO COLETIVO E OBRIGAÇÃO TÁCITA .....................................................257

5. MODALIDADES, EXIGIBILIDADE E ALTERAÇÃO ......................................................................258

CAPÍTULO XXVII — PACTO SOCIAL .................................................................... 259

1. ORIGENS ................................................................................................................259

2. CONCEITO ..............................................................................................................260

3. NATUREZA ..............................................................................................................261

4. TIPOS ...................................................................................................................261

CAPÍTULO XXVIII — NORMAS NÃO ESTATAIS (III). USOS E COSTUMES ..................... 262

1. CONCEITO ..............................................................................................................262

2. ÂMBITOS DE CRIAÇÃO ................................................................................................264

CAPÍTULO XXIX — A DOUTRINA ....................................................................... 265

1. A INFLUÊNCIA NO DIREITO ...........................................................................................265

2. A DOUTRINA PIONEIRA ................................................................................................266

CAPÍTULO XXX — INTERPRETAÇÃO ..................................................................... 268

1. APLICAÇÃO DO DIREITO E INTERPRETAÇÃO .........................................................................268

2. MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO .......................................................................................269

3. ESCOLAS DE INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E O DIREITO DO TRABALHO ..........................................270

4. HERMENÊUTICA E DIREITO DO TRABALHO ...........................................................................273


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CAPÍTULO XXXI — A INTEGRAÇÃO DO DIREITO .................................................... 279

1. INTRODUÇÃO ...........................................................................................................279

2. ANALOGIA, EQUIDADE E SUBSIDIARIEDADE .........................................................................280

CAPÍTULO XXXII — O DIREITO DO TRABALHO E OS PRINCÍPIOS ............................... 282

1. PRINCÍPIOS SEGUNDO O JUSNATURALISMO .........................................................................282

2. PRINCÍPIOS SEGUNDO O POSITIVISMO ...............................................................................283

3. A DOUTRINA E O PRINCÍPIO PROTETOR ..............................................................................284

TERCEIRA PARTE

TEORIA DOS CONTRATOS INDIVIDUAIS DE TRABALHO

CAPÍTULO XXXIII — PROPEDÊUTICA ................................................................... 289

1. CONHECIMENTO DO TEMA ...........................................................................................289

2. CARACTERÍSTICAS DE TODO CONTRATO DE TRABALHO DA PESSOA FÍSICA ......................................291

3. A LIBERDADE CONTRATUAL NO DIREITO DO TRABALHO ...........................................................292

4. A DISCUSSÃO SOBRE O CONTRATO NO DIREITO DO TRABALHO ..................................................294

5. FUNDAMENTOS DA CONCEPÇÃO CONTRATUAL .....................................................................294

6. A CRÍTICA AO CONTRATO ............................................................................................297

7. O ANTISSUBJETIVISMO E SUAS FORMAS ............................................................................301

8. CONTRATO DE EMPREGO E RELAÇÃO DE EMPREGO: DUAS CONCEPÇÕES CONVERGENTES .....................304

9. OUTRAS TEORIAS ......................................................................................................307

10. A NATUREZA CONTRATUAL DO VÍNCULO .........................................................................310

11. OUTRAS DIRETRIZES DOUTRINÁRIAS ...............................................................................311

12. CONTRATOS TÍPICOS E ATÍPICOS ...................................................................................311

13. CONTRATO MISTO ...................................................................................................312

14. O PLANO DA SOCIEDADE: O CONTRATO COMO GÊNERO NUM SISTEMA PLURIDIMENSIONAL ...............312

15. NECESSIDADE DE UM SISTEMA CONTRATUAL DIFERENCIADO ....................................................313

16. SIGNIFICADO DA CONTRATUALIZAÇÃO ............................................................................315

17. A SUBORDINAÇÃO COMO CONCEITO BÁSICO ....................................................................318

18. PARASSUBORDINAÇÃO: ALTERNATIVA PARA A SUBORDINAÇÃO ................................................321

19. COLABORAÇÃO E COORDENAÇÃO: OUTRAS ALTERNATIVAS PARA A SUBORDINAÇÃO ........................322


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CAPÍTULO XXXIV — O CONTRATO E OS VALORES ................................................. 326

1. ETICIDADE ..............................................................................................................326

2. SOCIABILIDADE .........................................................................................................326

3. OPERABILIDADE ........................................................................................................326

4. DIREITOS PERSONALÍSTICOS ...........................................................................................327

5. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO CONTRATO ...........................................................................327

6. A BOA-FÉ NOS CONTRATOS ..........................................................................................328

7. FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO .....................................................................................329

8. LICITUDE, UTILIDADE E JUSTIÇA NO CONTRATO ....................................................................331

9. VALORIZAÇÃO DA DIGNIDADE DO SER HUMANO NO TRABALHO .................................................332

10. OS DIREITOS DE PERSONALIDADE COMO MEIO DE CONCRETIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VALORIZAÇÃO DA

DIGNIDADE DO SER HUMANO .......................................................................................334

11. O DIREITO À INTIMIDADE E À PRIVACIDADE ......................................................................335

12. A LIBERDADE DE PENSAMENTO.....................................................................................337

13. A LIBERDADE DE MODO DE VIDA ..................................................................................337

14. A IGUALDADE E A NÃO DISCRIMINAÇÃO .........................................................................338

15. A CONSIDERAÇÃO MORAL ..........................................................................................344

16. A VIDA, A INTEGRIDADE FÍSICA E A SAÚDE DO TRABALHADOR ................................................347

CAPÍTULO XXXV — CONTRATOS DE EMPREGO ...................................................... 350

1. TRABALHADOR E EMPREGADO: RELAÇÃO DE GÊNERO E ESPÉCIE .................................................350

2. OS SUJEITOS: DO PROLETÁRIO PARA O EMPREGADO ..............................................................353

3. OS SUJEITOS: DA MANUFATURA PARA A EMPRESA ................................................................354

4. OS SUJEITOS: DO EMPREGADO PARA O TRABALHADOR PROFISSIONAL SEM ADJETIVAÇÕES ...................355

5. VARIAÇÕES DE TIPOS DE EMPREGADOR .............................................................................356

6. A AUTODETERMINAÇÃO CONTROLADA DOS SUJEITOS .............................................................360

7. O PROBLEMA DA IDENTIFICAÇÃO DO EMPREGADOR ...............................................................361

8. RESPONSABILIDADES DO SÓCIO ......................................................................................364

9. O EMPREGADOR E SEUS PODERES LEGAIS ...........................................................................365

10. A TEORIA DO DOMÍNIO DOS FATOS E A RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR ..............................367

11. PARTICIPAÇÃO DO TRABALHADOR NA EMPRESA ..................................................................368


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12. STOCK OPTION E SALÁRIO ..........................................................................................371

13. PESSOALIDADE NO ASPECTO ATIVO E PASSIVO ...................................................................377

14. CONTINUIDADE E EVENTUALIDADE .................................................................................377

CAPÍTULO XXXVI — AS CONDIÇÕES DE TRABALHO COMO O OBJETO DO CONTRATO .... 379

1. ESTUDO DAS CONDIÇÕES DE TRABALHO ............................................................................379

2. A PERSPECTIVA CONCEITUAL .........................................................................................379

3. CONDIÇÕES DE TRABALHO COMO OS ATOS PRATICADOS PELAS PARTES ........................................381

4. CONDIÇÕES DE TRABALHO COMO REPERTÓRIO DE DIREITOS DO TRABALHADOR ................................381

5. CLÁUSULAS CONTRATUAIS ............................................................................................382

6. A INSERÇÃO AUTOMÁTICA NO CONTRATO DAS DISPOSIÇÕES LEGAIS MAIS FAVORÁVEIS AO EMPREGADO ..382

7. O LOCAL DE TRABALHO ..............................................................................................383

8. A JORNADA DE TRABALHO ...........................................................................................385

9. O DESCANSO DO EMPREGADO .......................................................................................386

10. O RISCO DO TRABALHO ............................................................................................386

11. O SALÁRIO ...........................................................................................................386

12. DIREITOS MORAIS ...................................................................................................388

13. A PROTEÇÃO DAS CONDIÇÕES DE TRABALHO ....................................................................389

CAPÍTULO XXXVII — FORMAÇÃO, DURAÇÃO, DESENVOLVIMENTO E EXTINÇÃO DO

CONTRATO ................................................................................................ 392

1. FORMAÇÃO ............................................................................................................392

2. FORMA .................................................................................................................393

3. DURAÇÃO ..............................................................................................................395

4. TRANSITORIEDADE .....................................................................................................396

5. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA ..........................................................................................398

6. PROBLEMAS PRÉ-CONTRATUAIS .......................................................................................399

7. ALTERAÇÃO NAS CONDIÇÕES DE TRABALHO .......................................................................401

8. PRINCÍPIO LEGAL DA IMODIFICABILIDADE ...........................................................................402

9. PRINCÍPIO DOUTRINÁRIO DO JUS VARIANDI .......................................................................... 404

10. TRANSFERÊNCIA ......................................................................................................405


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11. SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO ......................................................................408

12. EXTINÇÃO ............................................................................................................411

13. DISPENSA DE EMPREGADO ..........................................................................................412

14. CONCEITO ECONÔMICO DE ESTABILIDADE ........................................................................416

15. CONCEITO JURÍDICO DE ESTABILIDADE ............................................................................416

16. ESTABILIDADE GERAL E ESTABILIDADES ESPECIAIS ................................................................418

17. PROTEÇÃO CONTRA DISPENSA ARBITRÁRIA ........................................................................419

18. SISTEMAS DE JUSTA CAUSA ........................................................................................421

CAPÍTULO XXXVIII — CONTRATOS DE TRABALHO SEM RELAÇÃO DE EMPREGO ............ 424

1. AS TRANSFORMAÇÕES CONTEMPORÂNEAS .........................................................................424

2. CONTRATO DE TRABALHO AUTÔNOMO .............................................................................425

3. O AUTÔNOMO NA ESPANHA ........................................................................................425

4. CONTRATO DE TRABALHO EVENTUAL ................................................................................431

5. CONTRATO ASSOCIATIVO DE COOPERADOS .........................................................................435

6. CONTRATO DE EMPREITADA ..........................................................................................438

7. CONTRATOS DE FORMAÇÃO PROFISSIONAL .........................................................................439

BIBLIOGRAFIA ................................................................................................. 445


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APRESENTAÇÃO

Em 1998 escrevi Teoria Geral do Direito do Trabalho e agora pretendiaatualizá-lo e aumentá-lo com as novas ideias que foram surgindo e quenecessitavam de uma melhor reflexão.

No entanto, foram, tantas as modificações que acabei escrevendo umlivro novo com estrutura e metodologia totalmente renovadas e que, nessascondições, não comportaria, pelas inovações, uma segunda edição.

Assim nasceu, para ajustar-se aos novos textos, o Ordenamento JurídicoTrabalhista, título para o qual colaboraram meus assessores Prof. TúlioMazzoni e a pesquisadora Dra. Regina Stela Corrêa Vieira.

A palavra ordenamento é sabidamente de origem italiana. Em nadafica prejudicada a sua utilização. Já está incorporada à nossa linguagemtanta são as referências encontradas em nossos livros jurídicos e najurisprudência.

Quais as vantagens que apresenta?

Distingue o Direito do Trabalho clássico analisado sob a perspectivadas antigas teorias do período contemporâneo com as suas inovações.

A sua finalidade é apresentar uma concepção global do Direito doTrabalho num novo plano indispensável para o estudo e a discussão dassuas bases fundantes, dos métodos que exige e dos instrumentos de que seutiliza, tudo em consonância com uma premissa, o Direito do Trabalhotem especificidades, mas é espécie do gênero Direito e, como tal, com omesmo deve harmonizar-se.

São poucos os livros sobre dogmática do Direito do Trabalho e aexplicação está no tempo de estudos que foi até agora ao mesmo dedicado.

Com efeito, este livro, na verdade, começou a ser escrito há muitosanos, com a Iniciação ao Direito do Trabalho no qual tentei esboçar o que


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entendia na época por uma teoria do Direito do Trabalho e que hoje sem oaprofundamento teórico necessário.

Depois, no Curso de Direito do Trabalho procurei aprofundar mais asquestões, sem ter, ainda, muita certeza sobre o verdadeiro objeto da Teoria.Confundia-se com uma Introdução, em alguns pontos incursionava em umaenciclopédia jurídica, em outros em uma Filosofia do Direito.

Ao estudar atentamente as obras de Santi Roman e Bobbio pudeavançar mais e encontrar o método aqui utilizado para desenvolver umateoria adequada ao Direito do Trabalho.

O sistema jurídico é uma relação entre ordenamentos me estas sãomalas do que normas uma vez que dinamizam o que supera o norma-tivismo. É uma concepção pluralistra do Direito, contrapõe ao monismojurídico e é mais que o estudo das normas ordenando os sistemas norma-tivos de modo dinâmico na sua interatividade estrutural.

A dinâmica revela-se principalmente no estudo das relações entre osordenamentos com prioridade para o estado mas admitindo os ordena-mentos privados num só todo.

Estas são estruturas criadas pelo sistema jurídico para que existamcomo tal enquanto os ordenamentos são fontes do Direito que não dá aideia exata de ordenação? E são fontes do Direito.

Mas modificada e atualizada com a evolução dos suportes dogmáticosda nossa disciplina o nome Teoria Geral do Direito do Trabalho não podiaser mantido. Entendi que uma teoria é uma proposta formal, não deconteúdo, uma proposta para a macroestrutura com a divisão dos com-partimentos, enquanto os ordenamentos são células fugitivas do ordena-mento jurídico, podem adoecer, serem pela experiência eliminadas e podemtambém florescer. Logo, teoria é algo passivo e ordenamento é dinâmico.

Debatem-se os ordenamentos entre a sociologia do conflito e asociologia da integração o que é explicação e sua vida própria.

O resultado é esta publicação que conta com a colaboração inestimávelda LTr, que nunca recusou a edição de nenhum dos livros por mim a elasugeridos, pelo que manifesto a minha maior gratidão.

Espero que o leitor tire proveito desta obra e ficaria muito grato serecebesse dos professores sugestões para o seu aperfeiçoamento.

O Autor


PRIMEIRA PARTE

TEORIA DO DIREITO


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CAPÍTULO I

A IMPORTÂNCIA DA TEORIA

1. QUE É TEORIA

O método de desenvolvimento de uma Teoria do Direito divide osespecialistas.

Para alguns deve ser uma enciclopédia jurídica com a descrição pura esimples dos diversos setores de que se compõe o tema. Para outros, deveser uma filosofia jurídica, o que não me parece correto, porque nesse caso ateoria estaria invadindo outro campo. Para outros, deve ser o estudo dosmodelos jurídicos. Para outros ainda, deve reunir, como fez Bobbio, a teoriados ordenamentos jurídicos e a teoria das normas jurídicas, método queproporciona maior facilidade de compreensão do que é o Direito e, no nossocaso, do Direito do Trabalho, ao qual acrescentamos a teoria dos contratospor considerá-los uma norma individualizada (Kelsen). Para outros, se tratade uma teoria dos modelos jurídicos, mas estes precedem os ordenamentosdos quais são um desenho prévio ou uma planta a ser transformada emum ordenamento.

Teorizar é tarefa em grande parte descritiva do fenômeno que se queranalisar, com o que teoria é uma verificação de algo que se quer explicarem consonância não com o tratamento particular e específico que possa terem um dado sistema jurídico, mas de modo conceitual dentro de umsistema.


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2. ESTUDO DA PROPEDÊUTICA, DAS NORMAS, DOS ORDENAMENTOS E DOS

CONTRATOS

Uma teoria do Direito do Trabalho pode contribuir para o estudo dasua estrutura, dos seus principais conceitos e das suas classificações maisimportantes nos seus aspectos gerais e, mais restritamente, de umdeterminado sistema jurídico, porque entre estes há diferenças que resultamdas suas características.

A teoria é uma via de circulação entre os diversos conceitos eclassificações. Do mesmo modo que um rodoanel encurta as distânciasgeográficas no contorno de uma cidade facilitando o trânsito de veículos, ateoria simplifica a compreensão do Direito positivo quando esclarece oedifício jurídico no qual se pretende ingressar.

Já se falou que o Direito sem a teoria é como o batalhão sem coman-dante. Roda-se sem se saber como começar ou aonde chegar. A estruturado Direito do Trabalho é normativa e a dos ordenamentos, na qual seincluem as normas jurídicas, é dinâmica de tal modo que vivificam asnormas nas suas relações. Ficam para a Filosofia do Direito as reflexõessobre temas transcendentais como o conceito de trabalho como valor.

Por que propedêutica?

Propedêutico tem o significado do que é introdutório, preliminar. Assim,propedêutica da Teoria do Direito do Trabalho é a parte inicial do estudo, naqual ficam assentadas as diretrizes gerais que serão desenvolvidas.

As normas jurídicas são examinadas em sua nomogênese e tipologia.Os ordenamentos são analisados em sua estrutura e dinâmica. Completa oquadro a teoria dos contratos.

3. DIREITO DO TRABALHO COMO SUBSISTEMA

O Direito do Trabalho é um subsistema dentro do sistema geral e maiordo Direito, no qual nasceu e foi buscar a sua estrutura genética. Não hámotivo para que o Direito do Trabalho se contraponha ao Direito comumporque estaria renegando as suas origens.

As leis trabalhistas corrigiram algumas distorções do Direito Comumtendo em vista o tipo peculiar dos sujeitos a que se destina, em especial otrabalhador. Criaram princípios próprios. São uma legislação especial, comobjetivos próprios e que são aplicadas por uma jurisdição especializada.


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O Direito do Trabalho tem uma dogmática própria. E tem a sua TeoriaGeral, em alguns pontos em consonância com a do Direito geral, em outrosespecífica para os seus fins.

Mas as leis trabalhistas só cumprirão suas funções desde que seus finspossam ser previstos em uma estrutura jurídica formal, moldura do seuconteúdo, qualquer que este venha a ser, possibilitante do conhecimentodos seus preceitos e sanções e determinante dos comportamentosautorizados ou proibidos nas relações entre as pessoas e os grupos sociais.

Sem perda dessa perspectiva normativa é que deve ser discutido osistema de valores que se pretende realizar. Entendo que o conteúdo danorma, salvo quando indispensável para a melhor compreensão do tema,não é matéria desta teoria, que é uma apreciação basicamente formal edeve ser analisada pelo Direito do Trabalho, e não pela Teoria Geral, amenos que esta seja necessária para o seu conhecimento.


ordenamento jurídico trabalhista

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