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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
ANTÔNIO JOSÉ LINHARES
O SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS:
a modernidade nas aquisições públicas
Tijucas
2007
1
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
ANTÔNIO JOSÉ LINHARES
O SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS:
a modernidade nas aquisições públicas
Monografia apresentada como requisito parcial para
a obtenção do título de Bacharel em Direito pela
Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências
Sociais e Jurídicas, Curso de Direito do campus
Tijucas.
Orientador: Prof. MSc. Leonardo Matioda
Tijucas
2007
2
ANTÔNIO JOSÉ LINHARES
O SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS:
a modernidade nas aquisições públicas
Esta Monografia foi julgada adequada para obtenção do título de Bacharel em
Direito e aprovada pelo Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Ciências Sociais e Jurídicas, campus Tijucas.
Área de Concentração: Direito Administrativo
Tijucas/SC, 28 de maio de 2007.
Prof. MSc. Leonardo Matioda UNIVALI – Curso de Direito – Campus Tijucas
Orientador
Prof. Esp. Deymes Cachoeira de Oliveira
UNIVALI – Curso de Direito – Campus Tijucas Membro
Prof. Esp. Aldo Bonatto Filho
UNIVALI – Curso de Direito – Campus Tijucas Membro
3
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de Direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, a Banca Examinadora e o Orientador, de toda e qualquer
responsabilidade acerca do mesmo.
Tijucas/SC, 28 de maio de 2007.
Antônio José Linhares Acadêmico de Direito
4
AGRADECIMENTOS
A Deus, pela vida, a saúde e a paciência.
Aos meus pais, que iniciaram a minha caminhada sobre a terra e que com
todas as dificuldades sempre me incentivaram nos estudos.
À minha esposa, pela compreensão ao longo desses anos de estudos e que
não foram poucos.
Aos meus filhos, que com toda a certeza sentem a minha falta, já que convivo
muito mais com os livros do que com as suas companhias. Porém, tenho a certeza
que entendem ou entenderão os meus esforços para proporcionar-lhes uma vida
mais digna.
A todos os meus irmãos e demais familiares, que percebendo ou não,
contribuíram nessa jornada que tem um término programado.
Ao meu mestre, professor Leonardo Matioda, que contribuiu com os seus
ensinamentos no meu crescimento intelectual.
A todos os demais professores, que contribuíram de forma a incentivar e
continuar nesta longa árdua batalha da sobrevivência.
Aos meus amigos celesquianos, que contribuíram ao longo dessa jornada que
está chegando ao final.
Aos meus colegas acadêmicos, que mesmo não entendendo muitas vezes
meus posicionamentos e minhas fraquezas, continuaram e continuarão a ser meus
amigos.
Em especial, aos que se tornaram verdadeiros confidentes, e que me
ajudaram a viver, sorrir e sonhar.
5
Dedico este trabalho aos meus filhos Rhammysés
e Glauco, por serem as grandes inspirações da
minha vida. A minha esposa e meus pais por
estarem ao meu lado.
6
“Ou a Administração se torna cada vez mais ágil e
competente no enfrentamento dos desafios de uma
sociedade que também com relação ao Poder
Público é cada dia mais exigente, ou a ineficiência
funcional do Estado operará a destruição do senso
coletivo, da esperança do povo, ferindo de morte,
outra vez, nossa democracia.” J. C. Mariense
Escobar
7
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
Art. Artigo
CF/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 19881
CNPJ Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas
DOU Diário Oficial da União
LLCA Lei de Licitações e Contratos Administrativos
SRP Sistema de Registro de Preços
TCU Tribunal de Contas da União
§ Parágrafo
1 Doravante também podendo ser designada de CRFB, CRFB/1988, Constituição Federal de 1988, Carta Maior, Carta Magna, Carta Suprema e Lei Maior.
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ROL DE CATEGORIAS
Rol das categorias2 que o Autor considera estratégicas à sua pesquisa,
juntamente com seus respectivos conceitos operacionais3.
Adjudicação:
É o ato pelo qual se atribui ao vencedor o objeto do certame para a subseqüente efetivação do contrato, que deverá ocorrer no prazo estabelecido no edital. (BITTENCOURT, 1995, p. 43)
Administração Pública:
Trata-se da própria gestão dos interesses públicos executada pelo Estado, seja através da prestação de serviços públicos, seja por sua organização interna, ou ainda pela intervenção no campo privado, algumas vezes até de forma restritiva (poder de policia). Seja qual for a hipóteses da administração da coisa pública (res publica), é inafastável a conclusão de que a destinatária última dessa gestão há de ser a própria sociedade, ainda que a atividade beneficie, de forma imediata, o Estado. (CARVALHO FILHO, 2007, p. 09).
Ata de Registro de Preços
É o documento vinculativo, obrigacional, com características de compromisso para futura contratação, onde se registram os preços, fornecedores, órgão participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas. (SILVA; RIBEIRO; RODRIGUES, p. 181).
2 Segundo Pasold (2002, p.40): “Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia”. 3 Para Pasold (2002, p.40): “Conceito operacional [=cop] é uma definição para uma palavra e/ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos”.
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Carona:
Órgãos não participantes (caronas): são aqueles que, não tendo participado na época oportuna, informando suas estimativas de consumo, requererem, posteriormente, ao órgão gerenciador, o uso da Ata de Registro de Preços. (FERNANDES, 2003, p. 288)
Contrato Administrativo:
[...] considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. (Art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993)
Decreto Federal:
São atos administrativos, expedidos, em regra, pelo Chefe do Executivo, que tem como fim tratar de matérias pertinentes à área de atuação da autoridade administrativa e, na maioria das vezes, serve para veicular normas regulamentares. (SILVA; MIRANDA, 1999, p. 37)
Edital:
Edital é o instrumento pelo qual a Administração leva ao conhecimento publico a abertura de concorrência, tomada de preços, de concurso e leilão, fixa as condições de sua realização e convoca os interessados para a apresentação das propostas. (MEIRELLES, 2006, p. 288)
Homologação:
Entende-se como homologação o ato de controle pelo qual a autoridade competente confirma a classificação das propostas, consignada no julgamento das mesmas pela Comissão competente, adjudicando-se, após, o objeto da licitação ao proponente vencedor. (JÚNIOR, 2003, p. 110)
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Licitação:
[...] é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos. (MEIRELLES, 2006, p. 271-272).
Órgão Gerenciador:
É o órgão ou entidade da Administração Pública responsável pela: Condução do conjunto de procedimentos da licitação para o registro de preços; Gerenciamento da Ata de Registro de Preços dele decorrente. [...] (SILVA; RIBEIRO; RODRIGUES, p. 181).
Órgão Participante:
Órgão Participante - órgão ou entidade que participa dos procedimentos iniciais do SRP e integra a Ata de Registro de Preços. (Art. 1º, parágrafo único, inciso IV, do Decreto Federal nº 3.931/ 2001).
Planejamento:
Planejamento como toda e qualquer atividade que conduz ao estudo prévio e sistemático de um problema, com vistas a resolvê-lo, estudo no qual se determinam os objetivos a alcançar, estabelecendo uma hierarquia entre eles, bem como as metas a serem atingidas, formulando-se ações que orientarão a realização dos mesmos, com o fito de ordenar-se um conjunto de procedimentos destinado a atingir, com precisão e eficiência, os fins pretendidos. Para que as metas estejam recobertas pelo manto da legalidade, hão de ser em prol do interesse público e do bem comum. Todas as ambicionadas metas para o futuro devem ter o seu roteiro na teoria, posto que a teoria precede a ação e aquela surge em decorrência da observação sistemática dos acontecimentos. Assim surge o Planejamento. (FERREIRA FILHO, 1990, p. 190)
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Pregão:
O Pregão é uma nova modalidade licitatória que vem juntar no ordenamento jurídico pátrio as demais modalidades pré-existentes (concorrência, tomada de preço, convite, concurso e leilão) que tem como finalidade precípua incrementar a competitividade e a agilidade nas contratações públicas. É, portanto, uma ferramenta para seleção da melhor proposta dentre as oferecidas por fornecedores (licitantes) que são apregoados. (BITTENCOURT, 2006, p. 21).
Princípios:
Princípios são “verdades fundantes” de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional. São enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas. (REALE, 1998, p. 305).
Processo Administrativo:
[...] como sendo uma série de atos, lógica e juridicamente concatenados, dispostos com o propósito de ensejar a manifestação de vontade da Administração. (FERRAZ; DALLARI, 2003, p. 25).
Sistema de Registro de Preços:
Sistema de Registro de Preços é um procedimento especial de Licitação, que se efetiva por meio de uma concorrência ou pregão sui generis, selecionando a proposta mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia, para eventual e futura contratação pela Administração. (FERNANDES, 2003, p. 25).
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SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO...................................................................................................................16
2 O SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS...................................................................20
2.1 HISTÓRICO.....................................................................................................................20
2.2 DEFINIÇÃO.....................................................................................................................26
2.2.1 Conceito de Licitação .................................................................................................27
2.2.2 Conceito de Registro de Preços ...............................................................................30
2.3 OS PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS......32
2.3.1 O Princípio da Isonomia .............................................................................................34
2.3.2 O Princípio da Legalidade..........................................................................................35
2.3.3 O Princípio Impessoalidade.......................................................................................36
2.3.4 O Princípio da Moralidade .........................................................................................37
2.3.5 O Princípio da Publicidade ........................................................................................38
2.3.6 O Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório .....................................39
2.3.7 O Princípio do Julgamento Objetivo .........................................................................40
2.3.8 O Princípio da Padronização.....................................................................................41
2.3.9 O Princípio do Parcelamento ....................................................................................42
2.3.10 O Princ ípio da Economicidade................................................................................43
2.4 A LEGISLAÇÃO APLICÁVEL AO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS ........44
2.4.1 O Âmbito de Aplicação do Decreto Federal nº 3.931/2001..................................46
2.5. AS CONDIÇÕES GERAIS ...........................................................................................49
2.5.1 O objeto de aquisição do Sistema de Registro de Preços ...................................49
2.5.2 O Órgão Gerenciador .................................................................................................52
2.5.3 O Órgão Participante ..................................................................................................54
2.5.4 O Carona ......................................................................................................................54
2.5.5 O Contrato ....................................................................................................................56
2.5.6 A Homologação ...........................................................................................................62
2.5.7 A Publicação ................................................................................................................63
2.5.8 O Cancelamento do Registro ....................................................................................64
2.6 AS VANTAGENS DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS.............................66
13
2.7 AS DESVANTAGENS DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS ....................68
3 A IMPLANTAÇÃO DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇO................................71
3.1 A NORMATIZAÇÃO.......................................................................................................71
3.2 O PLANEJAMENTO ......................................................................................................72
3.2.1 A Escolha dos Servidores..........................................................................................73
3.2.2 A Definição do Objeto .................................................................................................74
3.2.3 A Definição dos Quantitativos ...................................................................................76
3.2.4 O Descritivo do Objeto e da Qualidade ...................................................................77
3.2.5 As Modalidades de Licitações...................................................................................78
3.3 O BANCO DE PREÇO ..................................................................................................80
3.3.1 A Necessidade de Ampla Pesquisa de Preços ......................................................82
3.4 OS REQUISITOS PARA ELABORAÇÃO DO EDITAL ............................................83
3.5 A FORMALIZAÇÃO DO COMPROMISSO ................................................................86
3.5.1 A Ata de Registro de Preços .....................................................................................86
3.5.1.1 Natureza ....................................................................................................................87
3.5.1.2 Conteúdo...................................................................................................................88
3.6 A CONTRATAÇÃO ........................................................................................................90
3.6.1 Definição .......................................................................................................................90
3.6.2 O Reajuste dos Valores .............................................................................................92
3.6.3 A Alteração Contratual ...............................................................................................96
4CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................................................103
REFERÊNCIAS.........................................................................................................109
14
RESUMO
O Sistema de Registro de Preços é um procedimento de contratação de bens e
serviços, por meio de licitação na modalidade de concorrência ou pregão, em que
as empresas assumem o compromisso de fornecer bens e serviços a preços e
prazos registrados em uma ata específica, e a contratação é realizada quando for
mais conveniente aos órgãos ou entidades que integram essa ata. Para o seu uso
no âmbito municipal há a necessidade de cumprir o que determina o ordenamento
jurídico em vigor, especialmente a Lei 8.666/1993 em seu artigo 15, inciso II,
parágrafo 3º, que obriga a sua regulamentação através de decreto local. O
Sistema de Registro de Preços exige alguns procedimentos por parte da
Administração Pública: a obrigatoriedade de que o certame seja precedido de
uma ampla pesquisa de mercado (§ 1º do art. 15 da Lei n° 8.666/1993); a
obrigatoriedade de constar do edital o critério a ser adotado para o registro,
sempre de acordo com as conveniências da administração e em função das
quantidades estimadas e da capacidade de fornecimento dos interessados; e, a
criação de uma ata de registro de preços, instrumento obrigacional unilateral
regido pelo direito. Acrescenta-se que uma das vantagens do sistema é a
possibilidade de uma única licitação servir a mais de um órgão. Na implantação
do Sistema de Registro de Preços é importante a identificação do órgão
gerenciador do sistema. Assim caberá a esse órgão a condução dos
procedimentos para realização do registro de preços e gerenciamento da ata dele
decorrente.
Palavras Chaves: Licitação, Registro de Preços, Administração Pública.
15
ABSTRACT
The System of Register of Prices is a procedure of act of contract of goods and
services, by means of licitation in the modality of competition or proclamation,
where the companies to have the commitment to supply to goods and services the
prices and stated periods registered in a specific act, and the act of contract is
carried through when it will be more convenient to the agencies or entities that
integrate this act. For its use in the municipal scope it has the necessity to
especially fulfill what it determines the legal system in vigor, Law 8,666/1993 in its
article 15, interpolated proposition II, paragraph 3º, that it compels its regulation
through local decree. The System of Register of Prices demands some
procedures on the part of the Public Administration: the obligatoriness of that the
certame is preceded of an ample research of market (§ 1º of art. 15 of the Law n°
8,666/1993); the obligatoriness to consist of the proclamation the criterion to be
adopted for the register, always in accordance with the conveniences of the
administration and in function of the esteem amounts and the capacity of supply of
the interested parties; e, the creation of an act of register of prices, unilateral
obligatory instrument conducted by the right. One adds that one of the advantages
of the system is the possibility of an only licitation to serve an agency more than.
In the implantation of the System of Register of Prices the identification of the
agency of the system is important. Thus it will fit to this agency the conduction of
the procedures for accomplishment of the register of prices and management of
the act of decurrent it.
Words Keys: Licitation, Register of Prices, Public Administration.
16
1 INTRODUÇÃO
O Estado moderno passa por uma crise financeira e, dentre os fatores que
estão contribuindo para isso, pode-se citar: crise fiscal, déficit público, restrição
dos gastos sociais, baixo nível da poupança interna, busca de captação de
recursos adicionais no setor privado para financiar as políticas sociais,
esgotamento do modelo do Estado produtor e executor, pelas mudanças no
cenário internacional, globalização da economia, (r)evolução tecnológica,
privatização do Estado, e, a superação do modelo da administração burocrática.
Portanto, a reforma do aparelhamento de Estado, visa ampliar o grau de
governabilidade, aumentando a capacidade do Estado em programar, de forma
eficiente e eficaz, as políticas públicas.
Para tanto, faz-se necessário uma aproximação da lógica privada de
gerenciar, ou seja, aumentar a competitividade, a eficiência e a racionalidade no
uso dos recursos.
Quando o particular necessita comprar, basta telefonar, transmitir um fax,
enviar um e-mail ou acessar um site de um fornecedor, escolher aquele que
deseja, fornecer os dados dos bens ou serviços que deseja , e o negócio estará
celebrado. Isso representa a possibilidade que um dos princípios básicos do
Direito Privado confere às partes: princípio da autonomia de vontades.
Trata-se de um procedimento simples, rápido, ágil, como convém aos
negócios do mundo moderno, de economia globalizada e comunicação digital,
“num tempo de embriaguez tecnológica em que o homem sofre o enfeitiçamento
da informatização” (ESCOBAR, 1996, p. 09). Com a mesma agilidade com que se
tomam as decisões do cotidiano, a empresa moderna atualiza o seu cadastro de
fornecedores e não perde tempo quando se propõe a suprir necessidades, pois a
conjuntura atual tem por condenável toda a despesa que não gere lucro, em que
a qualidade total é condição necessária para competitividade.
Atualmente, verifica-se que a Administração Pública não consegue atender
suas obrigações constitucionais, tamanha a ineficiência de seu processo
gerencial.
17
Em grande parte das repartições públicas brasileiras, o que se vê é um
grande número de rotinas ultrapassadas, no excesso do formalismo e proveito
duvidoso, que mais servem para justificar a burocracia de seções desnecessárias
do que auxiliar Administração na consecução dos seus objetivos. (ESCOBAR,
1996).
No ordenamento jurídico brasileiro, o processo administrativo em que há
sucessão de fases e atos, leva a indicação de quem vai celebrar o contrato com a
Administração Pública. Tal procedimento é denominado de licitação. Nesta
modalidade, a proposta mais vantajosa ao interesse público indica o futuro
contratado.
No processo administrativo, além da sucessão de fases e atos, há os
licitantes que são os interessados no processo e que dele participam, juntamente
com a Administração Pública, tendo todos direitos, deveres, sujeições e ônus.
A regra, conforme prevê o artigo 37, inciso XXI, da CF/884, é a licitação
(com algumas ressalvas). Sendo assim as obras, serviços, compras e alienações,
serão contratados mediante o processo público mencionado, assegurando a
igualdade de condições aos participantes interessados.
Sendo o procedimento licitatório uma técnica jurídico-administrativa, sem
qualquer dúvida, é um instrumento a serviço de princípios amplos que evoca a
ecomicidade, a moralidade e a igualdade de todos perante a lei.
Para aperfeiçoamento desse procedimento, tem-se a Lei n° 8.666, de
21.06.1993, com as alterações trazidas pela Lei n° 8.883, de 08.06.1994, pela Lei
n° 9.648, de 27.05.98 e pela Lei n° 9.854, de 27.10.1999, que regulamenta o
inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal de 1988, e mais recentemente a
Lei n° 10.520, de 17 julho de 2002, que instituiu no âmbito da União a modalidade
denominada pregão.
Aqueles que atuam na área de licitações junto à Administração Pública
federal receberam, nos últimos anos, duas excelentes armas para a melhor
execução dessa árdua tarefa: a regulamentação do Sistema de Registro de
Preços e a nova modalidade de licitação, denominada de pregão. 4 Art. 37 [...] XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
18
As dificuldades por que, sistematicamente, passam os administradores
públicos, quando das demandas relativas à aquisição remunerada de bens e
prestação de serviços, podem ser facilitadas e melhor gerenciadas com a
efetivação do instituto do Sistema de Registro de Preços, objeto da presente
pesquisa.
Objetiva-se com a presente monografia, apresentar um moderno processo
de aquisição de bens e serviços por parte da Administração Pública, a fim de
torná-la eficiente e aproximar das gestões privadas, o que atualmente é
denominado de Sistema de Registro de Preços.
O Sistema de Registro de Preços está especificado pelo artigo 15 da Lei n°
8.666/1993, devendo ser regulamentado através de Decreto. Atualmente, no
âmbito da Administração Pública federal, esta regulamentação é feita pelo
Decreto nº 3.931, de 15, de setembro de 2001, com as alterações promovidas
pelo Decreto nº 4.342, de 23 de agosto de 2002.
Esclarece-se que a análise feita e apresentada neste relato está delimitada
à legislação pátria. Nesta pesquisa foram utilizados como meios investigatórios a
interpretação da legislação constitucional e infraconstitucional e a análise de
doutrinas diversas sobre o tema, pois se fez imprescindível o estudo da Lei de
Licitações, Lei n° 8.666/1993, uma vez que a Licitação foi instituída pela
Constituição Federal de 1988, como forma obrigatória para a aquisição de bens e
prestações de serviços públicos da administração direta e indireta que tenham
seus recursos atrelados ao orçamento público.
Como objetivos específicos, a presente pesquisa busca:
a) identificar os princípios que norteiam as licitações públicas;
b) analisar as hipóteses de cabimento e o procedimento utilizado no
Sistema de Registro de Preços;
c) demonstrar como se dá a implantação do Sistema de Registro de
Preços no âmbito da Administração Pública Municipal.
Diante dos objetivos acima, a pesquisa foi balizada pelos seguintes
problemas:
a) Qual a fundamentação jurídica do Sistema de Registro de Preços?
b) Em qual(is) situação(ões) poderá ser utilizado o Sistema Registro de
Preços?
19
c) Quais as vantagens apresentadas pelo Sistema de Registro de Preços?
Para tanto, adotou-se o método dedutivo, que é aquele que procede do
geral para o particular, do princípio para a conseqüência, percorrendo-se níveis
de abstração de uma observação de um fenômeno geral, buscando particularizá-
lo. Segundo Viegas (1999), mediante o método dedutivo, premissas verdadeiras
levam sempre a conclusões verdadeiras, porque a conclusão de certa forma, já
esta nas premissas.
Diante do exposto, e com o objetivo de facilitar o entendimento do tema, o
presente trabalho está dividido em dois capítulos, a saber:
No primeiro capítulo, aborda-se o Sistema de Registro de Preços na sua
parte legal e doutrinária, dando ênfase aos aspectos históricos, suas definições,
seus princípios, a legislação aplicada, finalizando com a apresentação das suas
vantagens e desvantagens.
Já no segundo capítulo são apresentadas noções básicas de um modelo
de implantação do Sistema de Registro de Preços no âmbito da Administração
Pública Municipal.
Diante das considerações acima, a presente monografia procura
apresentar um “remédio” para as dificuldades da Administração Pública, com
vistas a agilizar seus mecanismos de aquisição de bens e serviços, sem prejuízo
da observância dos princípios básicos que regem a atividade da Administração
Pública.
20
2 O SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS
2.1 HISTÓRICO
É possível que nem todos aqueles que se utilizam do Sistema de Registro
de Preços na atualidade, na aquisição de bens e serviços, tenham idéia que esse
sistema seja da década de 20.
O Sistema de Registro de Preços foi introduzido em nosso ordenamento
jurídico já no ano de 1922, através do Decreto Federal nº 4.536, diploma legal
esse que organizou o Código de Contabilidade da União. (LEÃO, 2001, p. 16-17).
Regulamentava o artigo 52 desse Decreto, textualmente:
Art. 52. Para os fornecimentos ordinários ás repartições públicas, poderá o Governo estabelecer o regimen de concurrencias permanentes, inscrevendo-se, nas contabilidades dos Ministérios e nas repartições interessadas nos fornecimentos, os nomes dos negociantes que se propuzerem a fornecer os artigos de consumo habitual, com a indicação dos preços offerecidos, qualidade e mais esclarecimentos reputados necessarios. § 1º. A inscripção far-se-á mediante requerimento ao chefe da repartição ou ao Ministro, conforme determinação regulamentar, acompanhado das informações necessarias ao julgamento da idoneidade do proponentes, indicação dos artigos e preços dos fornecimentos pretendidos. § 2º. Julgada dentro de 10 dias a idoneidade do proponente, será ordenada a sua immediata inscripção si este se subordinar ás condições exigidas para o fornecimento. § 3º. Os preços offerecidos não poderão ser alterados antes de decorridos quatro mezes da data da inscripção, sendo que as alterações communicadas em requerimento só se tornarão effectivas após 15 dias do despacho, que ordenar a sua annotação. § 4º. O fornecimento de qualquer artigo caberá ao proponente que houver offerecido preço mais baixo, não podendo, em caso algum, o negociante inscripto recusar-se a satisfazer a encommenda, sob pena de ser excluido o seu nome ou firma do registro ou inscripção e de correr por conta delle a differença.
A despeito de todo o longo tempo decorrido desde então, e das vantagens
que a implantação do sistema proporciona, verifica-se, ainda, uma inépcia por
21
parte do Poder Público em adotá-lo nas aquisições dos “artigos de consumo
habitual”.
Já em 1967, com o Decreto-Lei nº 2005, de 25 de fevereiro, instrumento
legal federal, tratava das licitações e contratos públicos, “silenciou ele quanto ao
Registro de Preços, que continuou regido apenas pelas disposições do Código de
Contabilidade Pública da União” (LEÃO, 2001, p. 17).
Na prática, a primeira tentativa de implantar o Sistema de Registro de
Preços, ocorreu no município de São Paulo, com a Lei n° 8.248, de 07 de maio de
1975. Por falta de decreto que se regulamenta a referida matéria, tornou-se letra
morta.
A doutrinadora Leão (2001, p. 17/18), uma entusiasta da matéria em sua
obra “O Sistema de Registro de Preços uma revolução nas Licitações, cita o
artigo 12 que disciplinava a matéria. Assim descrito:
Art. 12. Quando conveniente, as compras deverão ser processadas pelo Sistema de Registro de Preços. Parágrafo único. O Registro de Preços será procedido de Licitação realizada na forma de concorrência, quando for o caso.
A mesma doutrinadora, na mesma obra, faz referência ao Decreto Lei nº
2.300, de 21 de novembro de 1986, que revogou o Código de Contabilidade
Pública da União, os artigos 125 a 144 do Decreto-Lei nº 200/1967,
disciplinadores das licitações e dos contratos.
Agora nesta norma conforme, os ensinamentos Leão (2001, p.18),
assevera: “o sistema de registro de preços passou a ser tratado com mais
sistematização”6. Esse instrumento legal de 1986, por falta de regulamentação
também não pôde ser colocado em prática. Assim disciplinava o artigo 14 do
referido Decreto-Lei, que regulamentava a matéria:
5 Dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências.
6 Conjunto de princípios reunidos de modo a que formem um corpo de doutrina; combinação de partes coordenadas entre si e que concorrem para um resultado ou para formarem um conjunto;
22
Art. 14. As compras, sempre que possível e conveniente, deverão: [...] II – ser processadas através do sistema de registro de preços; [...] §1º O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado. § 2º Os preços registrados serão periodicamente publicados no Diário Oficial da União, para orientação da Administração. § 3º O sistema de registro de preço será regulamentado por decreto.
Nos termos do artigo transcrito, o Sistema de Registro de Preços
apresentava ser, tão somente, uma forma de listagem de valores com a finalidade
de nortear a Administração, quando este resolvesse efetuar compras. A
determinação de regulamentação por decreto, dificultou por completo qualquer
idéia de utilização prática do instituto, e assim, durante todo o período de vigência
do referido Decreto-Lei, esperou-se por um instrumento regulamentador, que
esclarecesse a sua utilização. Como nunca existiram os esclarecimentos
necessários para a implantação, novamente fracassou a intenção do legislador
em implantá-lo. (LEÃO, 2001).
No ordenamento brasileiro, o processo administrativo em que a sucessão
de fases e atos leva a indicação de quem vai celebrar o contrato com a
Administração denomina-se licitação. Neste procedimento, a proposta mais
vantajosa ao interesse público indica o futuro contratado.
No processo administrativo além da sucessão de atos e fases, há os
licitantes que são os interessados no processo, e que dele participam, inclusive a
administração, tendo todos: direitos, deveres, sujeições e ônus.
No geral, não houve mudança substancial nessa matéria com o advento da
Constituição de 1988, a não ser o aspecto formal em pontos fundamentais,
solucionando as controvérsias surgidas com a Lei Federal nº 5.454, de 20 de
junho de 1968, que determinava a aplicação do Decreto-lei nº 200, de 25 de
fevereiro de 1967, e também a incongruência do Decreto 2.3007, acima aludido;
7 Dispõe sobre licitações e contratos da Administração Federal e dá outras providências .
23
assim, mais uma vez cabe ao Estado-membro adaptar sua legislação, não
contrariando os Decretos Federais.
A Constituição de 1988 representou um notável progresso na
institucionalização e democratização da Administração Pública. Apesar dos textos
constitucionais anteriores, contemplarem dispositivos relacionados ao acesso à
função pública e ao regime do funcionalismo estatal, a verdadeira
constitucionalização da Administração Pública somente foi levada a efeito pela
Carta de 1988.
Assim, ao analisar o disposto no artigo 37, inciso XXI, da Constituição
Federal de 19888, pode-se observar que a obrigatoriedade de licitar é princípio
Constitucional, apenas sendo dispensada ou não exigida nos casos
expressamente previstos em Lei. (MORAIS, 2007).
À regra, a licitação (artigo 37, inciso XXI, da CF/88), com algumas
ressalvas, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante
o processo público assegurado à igualdade de condições aos participantes.
Foi o Município de São Paulo, em 1990, o primeiro a disciplinar o roteiro
para o Sistema de Registro de Preços, no que foi sucedido pelo estado do mesmo
nome em 1992. Assim o Município de São Paulo, e o Estado do mesmo nome, os
primeiros a implantarem o Sistema de Registro de Preços. (LEÃO, 2001). O
Município de São Paulo implantou através da Lei nº 10.544, de 31 de maio de
1988, que assim estabelecia nos seus artigos 9º e 13:
Art. 9º. Os serviços, quando habituais e necessários, poderão observar o procedimento de Registro de Preços, precedido de concorrência, por prazo máximo de 1 (um) ano, prorrogável um única vez por igual período.
8 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
24
Parágrafo único. Para melhor atendimento dos requisitos enumerados neste artigo, os projetos de obras e serviços guardarão padronização de componentes e elementos, sempre que possível. [...] Art. 13. As compras, quando conveniente, processar-se-ão mediante procedimento de registro de preços, precedido de concorrência, por prazo máximo de 1 (um) ano, prorrogável uma única vez, por igual período.
Sendo o procedimento licitatório uma técnica jurídico-administrativa, sem
qualquer dúvida, é um instrumento a serviço de princípios amplos que evoca a
economicidade, a moralidade e a igualdade de todos perante a lei.
Para regulamentar o artigo 37, inciso XXI da CRFB/1988, foi promulgada a
Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, com as alterações trazidas pela Lei no 8.883,
de 08 de junho de 1994, pela Lei no 9.648, de 27 de maio de 1998 e pela Lei no
9.854, de 27 de outubro de 1999.
Foi somente com a Lei Federal n° 8.666, de 21 de junho de 1993, que o Sistema de Registro de preço adquiriu seus traços definitivos, embora evidenciados apenas em termos de diretrizes ou normas gerais, excetuadas neste ponto a área administrativa federal, na qual foi implantado legalmente. (LEÃO, 2001, p. 21).
Complementando Leão (2001), no artigo 15 da referida Lei em vigor,
encontra-se o comando para Administração federal adquirir bens e serviços pelo
Sistema de Registro de Preços, que está descrito:
Art. 15 - As compras, sempre que possível, deverão: I – [...]; II - ser processadas através de sistema de registro de preços; III – [...]; IV – [...] economicidade; V – [...]. § 1º - O Registro de Preços será precedido de ampla pesquisa de mercado. § 2º - Os preços registrados serão publicados trimestralmente para orientação da Administração, na imprensa oficial.
25
§ 3º - O Sistema de Registro de Preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições: I - seleção feita mediante concorrência; II - estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados; III - validade do registro não superior a um ano. § 4º - A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições. § 5º - O sistema de controle originado no quadro geral de preços, quando possível, deverá ser informatizado. § 6º - Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar preço constante do quadro geral em razão de incompatibilidade desse com o preço vigente no mercado; [...].
Em termos práticos, só mais recentemente , foi possível a utilização do
Sistema de Registro de Preços, porque faltava, nas três esferas de governo, a
determinação de um rito procedimental administrativo para sua viabilidade.
O procedimento especial de Licitação e contratação regulamentado pelo
Decreto Federal nº 2.743/19989 e depois pelo Decreto Federal nº 3.931/2001, veio
estabelecer vantagens para as compras públicas na esfera federal. Ressalte-se
também que a contenção dos gastos públicos, agora exigida com severidade, em
virtude da atual situação econômica, será em parte propiciada por intermédio
dessa nova maneira de o Estado comprar.
Comenta Bittencourt (2003), que o Decreto Federal nº 3.931/2001,
possibilitou a utilização do sistema na esfera federal, embora o procedimento
administrativo a ser adotado neste caso, ainda esteja na dependência de
instruções complementares para a sua viabilidade.
Escobar (1996), doutrinador que vem defendendo a polêmica doutrinária
existente até hoje quanto à constitucionalidade da atual Lei das Licitações (Lei nº
8.666/1993 com as alterações posteriores), e sua aplicabilidade também aos
estados e municípios, foi de entendimento quase unânime, a necessidade de que
9 Regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e dá outras providências .
26
estas últimas entidades federadas também aguardassem o decreto federal
referido no artigo 15, parágrafo 3º, para a utilização do mecanismo do Sistema de
Registro de Preços em suas compras.
Já Fernandes (2003), todavia, defende a idéia, que o Decreto Federal nº
3.931/2001 apenas determinou, embora em linhas gerais, os principais pontos a
serem seguidos pela Administração Federal, para tanto, tendo ficado as
administrações estaduais, municipais e do Distrito Federal, que ainda não tenham
estruturação legal e regulamentar nesse sentido, na dependência da expedição
de leis locais com os respectivos decretos regulamentadores, autorizando e
operacionalizando suas compras pelo Sistema de Registro de Preços.
O processo de normatização do Sistema de Registro de Preços foi lento,
mais a persistência dos legisladores e dos doutrinadores, tornou um fato concreto
e visível, principalmente na esfera federal, ficando ainda na dependência de
norma reguladora os Estados e Municípios.
2.2 DEFINIÇÃO
Entendendo que, através do conceito, pode-se entender um instituto
jurídico, julga-se ser de suma importância, conceituar o Sistema de Registro de
Preços. Vários foram os doutrinadores que procuraram fazer tal conceituação.
Seguem neste tópico os conceitos que melhor expressaram a “alma” do referido
instituto.
Zago (apud FERNANDES, 2003, p. 45), referindo-se aos conceitos e
definições, afirma que a utilidade do conceito está em expressar com precisão
todos os elementos caracterizadores do instituto, possibilitando ao interessado a
exata idéia sobre o objeto do conhecimento.
Diante disso, primeiramente, parte-se de um conceito de Licitação para
depois então, conceituar o Sistema de Registro de Preços.
27
2.2.1 Conceito de Licitação
Tolosa Filho (2003, p. 34), fez o seguinte comentário sobre a Lei de
Licitações e Contratos Administrativos (LLCA), afirmando que está é "tida e
havida como um verdadeiro castelo medieval mal-assombrado, de onde e para
onde saem e se refugiam almas penadas, espíritos deformados e aves de rapina”.
Salienta Meirelles (2006), nos seus ensinamentos, que não existe na
doutrina uma uniformidade no conceito de Licitação, em função dessa ausência
de uniformidade no conceito, defende a existência em alguns pontos pacíficos,
como exemplo, nos seus traços essenciais e na suas finalidades.
No entanto, o mestre e saudoso Meirelles (2006, p. 25), assim conceituou
Licitação:
Licitação ó o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Visa a propiciar iguais oportunidades aos que desejam contratar com o Poder Público, dentro dos padrões previamente estabelecidos pela Administração, e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios Administrativos.
Para Justen Filho (2005), a Licitação consiste em um procedimento
administrativo, composto de atos seqüenciais, ordenados e independentes,
mediantes os quais a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa
para o contrato de seu interesse, devendo ser conduzida em estrita conformidade
com os princípios constitucionais e aqueles que lhes são correlatos.
O legislador também com referencia à Licitação tratou de conceituar
através da Lei 8.666/1993 em seu artigo 3º prevê:
Art. 3º - A Licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para
28
a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.
O vocábulo "Licitação" provém do latim licitationem, derivado de licitatio ou
licitationis, cujo significado é venda por lances, arrematação. O Direito
Administrativo brasileiro, entretanto, atribui-lhe sentido diverso, principalmente a
partir da reforma administrativa (Decreto -lei nº 200/1967), quando Licitação
passou a representar o procedimento administrativo prévio necessário para
viabilizar os contratos da Administração.
Segundo Mello (1996, p. 243):
Licitação é o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados.
Na definição feita por Mello acima, nota-se ser o conceito mais útil para o
instituto, porquanto tem o condão de incluir todos os elementos tidos como
importantes para a sua compreensão, sendo, portanto, o mais completo.
E bom também destacar a adequação da conceituação que nos oferecem
Ferraz e Figueiredo (1994, p. 9):
Licitação, em nosso Direito Administrativo, é um procedimento administrativo por meio do qual a Administração Pública seleciona quem mais convenientemente se apresentar, à luz de critérios previamente estabelecidos e divulgados, tendo em vista a eventual celebração de contrato atinente a bens, obras e serviços.
29
Para finalizar os conceitos de Licitação, já que poder-se-ia escrever um
“cem” números de conceitos e ainda assim não haver-se-ia esgotado esse tema.
Transcreve-se o conceito de Gasparini (2004, p. 412):
[...] como o procedimento administrativo através do qual a pessoa a isso juridicamente obrigada seleciona, em razão de critérios objetivos previamente estabelecidos, de interessados que tenha atendido à sua convocação, a proposta mais vantajosa para o contrato ou ato de seu interesse. A pessoa obrigada a licitar é denominada licitante e a que participa do procedimento da Licitação, com a expectativa de vencê-la e ser contratada, é chamada de proponente ou licitante particular.
Entre os que pretendem utilizar o Sistema de Registro de Preços, é comum
a idéia de que não haverá Licitação. Por isso, muitas vezes ficam surpresos ao
saber que é possível fazer uma concorrência ou pregão, que antecipa todos os
procedimentos, tornando a aquisição, na prática, quase imediata ao pedido.
Se o Sistema de Registro de Preços, é um conjunto de procedimentos,
entre eles está a Licitação, nas modalidades de concorrência ou pregão. É,
contudo, um procedimento sui generis10, porque ao contrário da licitação
convencional, não tem por objetivo a certeza da aquisição, mas apenas o
compromisso de contratações futuras e eventuais, que podem até não se realizar.
(FERNANDES, 2003).
Na Licitação convencional, a revogação do procedimento exige na
atualidade o dever de motivar, inclusive sujeito a recurso com observância do
contraditório e da ampla defesa. No Sistema de Registro de Preços, vigora a
incerteza das quantidades demandadas, embora exista a certeza da contratação.
Montello (apud FERNANDES, 2003, p.25-26), com seu destacado espírito
crítico, ensina que a melhor definição “é aquela que diz o essencial no menor
número de palavras”.
10 Conceito: Típico; peculiar.
30
2.2.2 Conceito de Registro de Preços
O Decreto nº 3.931, de 19 de setembro de 2001, com as alterações
determinadas pelo Decreto nº 4.342, de 23 de agosto de 2002, no seu parágrafo
único, inciso I, define o Sistema de Registro de Preços:
Art. 1º O Decreto nº 3.931, de 19 de setembro de 2001, passa a vigorar com as seguintes alterações: As contratações de serviços e a aquisição de bens, quando efetuadas pelo Sistema de Registro de Preços, no âmbito da Administração Federal direta, autárquica e fundacional, fundos especiais, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente pela União, obedecerão ao disposto neste Decreto. Parágrafo único. [...] I - Sistema de Registro de Preços - SRP - conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras;
Bittencourt esclarece um ponto importante. Segundo ele, o “caráter
eminentemente didático, reproduzindo forma adotada pelo legislador da Lei n°
8.666/1993 este dispositivo procura dar significação precisa aos termos
relevantes nele constantes” (BITTENCOURT, 2003, p. 47).
O legislador, ao definir o Sistema de Registro de Preços, conforme
transcrito acima, foi de uma felicidade poucas vezes vista no ordenamento jurídico
pátrio. As definições são esclarecedoras, não deixando qualquer dúvida, sobre a
sua utilidade, os seus procedimentos, e qual a sua função.
Fernandes (2003, p. 25), define Sistema de Registro de Preços como:
Sistema de Registro de Preços é um procedimento especial de Licitação, que se efetiva por meio de uma concorrência ou pregão sui generis, selecionando a proposta mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia, para eventual e futura contratação pela Administração.
31
Já Escobar (1996), o conceitua como o sistema pelo qual, mediante
concorrência, seleciona-se a proposta de preços unitários a serem utilizados pela
Administração em contratos futuros destinados a aquisição de bens ou
contratação de serviços, de consumo e uso freqüentes.
Em outras palavras, Meirelles (2006, p. 348), traz sua conceituação:
[...] é o sistema de compras pelo qual os interessados em fornecer materiais, equipamentos ou gêneros ao Poder Público concordam em manter os valores registrados no órgão competente, corrigidos ou não, por um determinado período, e a fornecer as quantidades solicitadas pela Administração, no prazo previamente estabelecido.
Já para Leão (2001), administrativista estudiosa do tema, entende que o
Sistema Registro de Preços consiste na realização de uma única Licitação, ao fim
da qual, em vez de adjudicação, o objeto do certame, tem seu preços registrado
em ata, conforme a(s) proposta(s) classificada(s) nos primeiros lugares, para a
celebração de futuros contratos pela Administração, que deve ocorrer durante o
prazo de validade do registro, em todas às vezes e na quantidade que esta
solicitar.
Justen Filho (2005, p.144) conceitua Sistema Registro Preços:
O Registro de Preço é um contrato normativo, constituído como um cadastro de produtos e fornecedores, selecionados mediante Licitação, para contratações sucessivas de bens e serviços, respeitados lotes mínimos e outra condições previstas no edital.
Aproveita-se a oportunidade para registrar também o conceito de Brazilli e
Miranda (2002, p. 99):
Registro de Preços é o sistema de compras segundo a qual a Administração convoca os interessados em lhe fornecer materiais, equipamentos e gêneros, os quais, selecionados mediante Licitação,
32
obrigam-se a entrega-lhe, quando solicitado, os bens pelo preço classificado, atualizado ou não, nas quantidades pedidas, durante o prazo de validade do Registro.
Diante dos citados conceitos acima, verifica-se que o Sistema de Registros
de Preços pode ser considerado um procedimento especial de Licitação, que se
efetiva por meio de Licitação, através da modalidade de concorrência ou pregão.
Permite, entre outras vantagens, a utilização de novas tecnologias de
informação, com a utilização dos seus infinitos recursos, notadamente o uso da
internet.
Ainda em face dos diversos semelhantes conceitos, pode-se concluir, em
síntese, que o SRP destina-se às “Licitações para as compras e contratos
freqüentes da Administração Pública, o que, inquestionavelmente, agiliza e
simplifica, afastando entraves burocráticos que ocorrem nas Licitações comuns”.
(BITENCOURT, 2003, p.24).
2.3 OS PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS
O Registro de Preços, como procedimento especial de contratação, há que
ser regido tanto pelos princípios aplicáveis às Licitações e Contratações Públicas,
como aos estabelecidos nas legislações vigentes, em especial à Lei Federal nº
8.666/1993.
Para uma perfeita interpretação da função dos princípios e a sua
importância no ordenamento jurídico, citamos algumas considerações abaixo, de
doutrinadores que enfatizam essa importância.
“Toda Licitação está sujeita a determinados princípios irrelegáveis no seu
procedimento, sob pena de se descaracterizar o instituto e invalidar seu resultado
seletivo”. (MEIRELLES, 2006, p. 28)
33
Por sua vez, Fernandes (2003, p. 47), define princípios como propondo
uma analogia:
Pode-se afirmar que os princípios estão para o Direito como o alicerce para o edifício: visível ou não na lei, são os princípios que garantem harmonia e consistência à ciência jurídica.
Vê-se a importância dos princípios na ciência jurídica. “Além de consistirem
no rumo seguro e na própria bússola da interpretação do Direito, têm o sentido de
suprir as lacunas e as imperfeições da Lei”. (ZAGO, 1998, p. 04-05).
A importância dos princípios também foi enfatizada Justen Filho (2005, p.
41), que passa a ser transcrito: “O principio é importante não exatamente por ser
a “origem” das demais normas, mas porque todas elas serão interpretadas e
aplicadas à luz dele”.
Já Fernandes (2003), entende ser indispensável a análise dos princípios
que regem um instituto regulamentado por norma jurídica como é o Sistema de
Registro de Preços.
Com já referido no inicio desse tópico, o Sistema de Registro de Preços “a
quer ser regido tanto pelos princípios aplicáveis às Licitações, como as compras
de serviços, estabelecidos na Lei 8.666/93”. (FERNANDES, 2003, p. 49).
Portanto a maioria dos princípios aplicados no Sistema de Registro de
Preços está expressa nos artigos 3º11 e 1512 da referida Lei. Assim podem-se
11 Art.3 º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. 12 Art.15. As compras, sempre que possível, deverão:
I- atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas;
[...]
IV- ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade;
[...]
34
enumerar os princípios, segundo Fernandes (2003), a do artigo 3º, caput: principio
da isonomia, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, vinculação ao
instrumento convocatória, julgamento objeto e economicidade. Os princípios do
artigo 15 da Lei 8.666/1993: Princ ípio da padronização e do parcelamento.
Adota-se neste trabalho a classificação de Fernandes (2003), por entender
que a mesma expressa com maior clareza os princípios do Sistema de Registro
de Preços. Ademais, entende-se que, na atualidade, este doutrinador se coloca
como um entusiasta e um de seus maiores defensores, razão pela qual acredita-
se encontra-se justificada a opção teórica.
2.3.1 O Princípio da Isonomia
Este Princípio, assegura a todos que preencham os requisitos exigidos, o
direito de participar do certame, além do tratamento igualitário a ser dispensado
obrigatoriamente a todos no curso deste. A inobservância desse princípio fere o
interesse público e, em conseqüência, o princípio da finalidade e caracteriza
desvio de poder. Logo, o ato que favorece ou persegue interesses particulares é
nulo por desvio de finalidade.
Neste sentido “a isonomia significa o tratamento unifo rme para situações
uniformes, distingüindo-se-as na medida em que exista diferença”. (JUSTEN
FILHO, 2005, p. 44).
Resume-se este princípio no trato igualitário aos licitantes, desde a
chamada até a adjudicação ou formalização do contrato.
Furtado (2003, p. 35), destaca a associação do princípio da isonomia ao
princípio da economicidade. Esse autor defende que a busca de maiores
vantagens:
Não autoriza a violação de garantias individuais ou o tratamento mais favorecido a empresa ou particular, em detrimento dos demais interessados em participar do procedimento que irá resultar na celebração do futuro contrato.
35
Di Pietro (2001, p. 296) sintetiza os demais aspectos em que o princípio da
isonomia é aplicado na Lei 8.666/1993:
A preocupação com a isonomia e a competitividade ainda se revelam em outros dispositivos da Lei n° 8.666/93; no artigo 30, § 5°, é vedada, para fins de habilitação, a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta lei, que inibam a participação na licitação; no artigo 42, referente às concorrências de âmbito internacional, em que se procura estabelecer igualdade entre brasileiros e estrangeiros: pelo § 1°, ‘quando for permitido a licitante estrangeiro cotar preço em moeda estrangeira, igualmente o poderá fazer o licitante brasileiro’; pelo § 3° do art. 42, ‘as garantias de pagamento ao licitante brasileiro serão equivalentes àquelas oferecidas ao licitante estrangeiro’; pelo § 4°, ‘para fins de julgamento da licitação, as propostas apresentadas por licitantes estrangeiros serão acrescidas dos gravames conseqüentes dos mesmos tributos que oneram exclusivamente os licitantes brasileiros quanto à operação formal de venda’; e, pelo § 6°, ‘as cotações de todos os licitantes serão para entrega no mesmo local e destino’; o artigo 90 define como crime o fato de frustrar ou fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, pra si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.
No essencial, o princípio da isonomia significa que além de permitir a
participação de todos os interessados, os concorrentes devem receber do
administrador público o mesmo tratamento, sem diferenciação por privilégios ou
perseguições.
2.3.2 O Princípio da Legalidade
Para o mestre doutrinador Vieira (2005), a legalidade representa um
princípio-base no direito brasileiro, sendo um pilar de toda ordem jurídica
nacional. Estabelece que a Administração Pública não pode se distanciar dos
36
desígnios da lei e do bem comum, tendo que cumpri-la na sua íntegra, sob pena
de invalidação do ato e responsabilização de seu autor. Qualquer ato estatal que
não esteja calcado nos mandamentos legais está fadado à anulação. A
Administração só pode fazer o que a Lei autoriza, não podendo dela se afastar.
Portanto, diante do exposto, o princ ípio da legalidade é comum a todo
ordenamento jurídico.
Bandeira de Mello (2000, p. 71) enfatiza:
O princípio da legalidade contrapõe-se, portanto, e visceralmente, a quaisquer tendências de exacerbação personalista dos governantes. Opõe-se a todas as formas de poder autoritário, desde o absolutista, contra o que irrompeu, até as manifestações caudilhescas ou messiânicas típicas dos países subdesenvolvidos. O princípio da legalidade é o antídoto natural do poder monocrático ou oligárquico, pois tem como raiz a idéia da soberania popular, de exaltação da cidadania. Nesta última se consagra a radical subversão do anterior esquema de poder assentado na relação soberano-súdito (submisso).
Acrescenta-se a essa idéia, as palavras de Furtado (2003), para quem, no
âmbito da Administração Pública, a legalidade deve ser entendida como a
impossibilidade de se praticar qualquer ato sem que a expressa autorização legal.
Caso não haja lei autorizando o administrador a praticar determinado ato, ele
estará proibido de praticá-lo, e, se ainda assim o fizer, o ato será nulo. Esse
entendimento é dominante na doutrina.
Para finalizar os ensinamentos de Meirelles (2003, p. 86):
Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa ‘pode fazer assim; para o administrador público significa deve fazer assim.
2.3.3 O Princípio Impessoalidade
37
Orienta este princ ípio que a atividade da Administração deve ser dirigida a
todos os cidadãos, sem destinação a determinada pessoa ou discriminação de
qualquer natureza. O ato administrativo deve ser elaborado destinando-se ao
benefício de qualquer pessoa, ao atendimento ou à ordenação de todos os
administrados.
Di Pietro (2001), defende que a impessoalidade da Administração, tanto
pode significar que esse atributo deve ser observado em relação aos
administrados, como em relação à própria Administração. No segundo caso, o
princípio significa que os atos administrativos são imputáveis não ao funcionário
que os pratica, mas ao órgão público do qual o funcionário faz parte. No primeiro
caso, o princípio relaciona-se à finalidade pública que deve nortear toda a
atividade administrativa.
O princípio da impessoalidade torna desnecessária a proibição de
“quaisquer favoritismos ou discriminações impertinentes, sublinhando o dever de
que, no procedimento licitatório, sejam todos os licitantes tratados com absoluta
neutralidade”. (BANDEIRA DE MELLO, 2000, p. 462).
Ainda segundo Mello (2000), este princípio é uma forma de reforçar o
próprio princípio da igualdade de todos perante a Administração.
2.3.4 O Princípio da Moralidade
Consiste num conjunto de regras de conduta que regulamentam o agir do
administrador público, dele não se podendo afastar. Além de obediência à lei, o
ato administrativo não pode se afastar da própria moral, pois “nem tudo que é
legal é honesto”, já diziam os romanos.
Fernandes (2003, p. 55), corrobora com seus ensinamentos para melhor
compreensão: “A conduta Administrativa deve pautar-se, permanentemente,
visando ao atendimento dos valores cultivados na mais elevada órbita de valores
morais da sociedade”.
38
Ressalta-se, por fim, que qualquer cidadão é parte legítima para propor
ação popular, com o escopo de anular o ato lesivo à moralidade administrativa
(artigo 5º, inciso LXXIII, da CF/198813).
“A moral é o valor e os princípios, por sua vez, são o instrumento para levá-
lo ao Direito. Por isto, não é simples falar-se do princípio da moralidade, todos os
princípios são por ela congregados”. (NIEBUHR, 2005, p. 97)
Ainda segundo esse autor, qualquer correlação conceitual de moral, passa
pelos costumes, padrão de comportamento ou conduta social que se espera de
um membro da sociedade. Assim, a moral refere-se diretamente aos valores
sociais.
Esse é também o pensamento de Bandeira de Mello (2000), para quem os
agentes públicos “[...] têm de atuar na conformidade de princípios éticos; violá -los
implicará violação ao próprio Direito, configurando ilicitude que assujeita a
conduta viciada a invalidação[...]”.
2.3.5 O Princípio da Publicidade
Meirelles (2006) estabelece que todos os atos, decisórios ou não,
emanados da Comissão de Licitação, relativos a determinada Licitação, devem
ser publicados nos mesmos meios em que foi dada ciência do edital aos
interessados, inclusive os de abertura da Licitação e do respectivo contrato, se
houver, que podem ser publicados em resumo.
Acrescentando Silva (2006), assevera que este Princípio, tem como
finalidade levar ao conhecimento dos interessados os atos da Administração
13 Art.5º LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;
39
Pública, e a partir dele, desencadear a contagem de prazos para a interposição
de recursos e para fins de decadência e prescrição.
É desse princípio que deriva a obrigatoriedade de abertura dos envelopes
de documentação e propostas em público. Entretanto, não se deve confundir a
abertura da documentação e das propostas com o seu julgamento. Enquanto nos
primeiros o ato é público, no último, ele pode ser realizado em recintos fechados e
sem a presença dos interessados, para que haja a devida tranqüilidade dos
julgadores na apreciação dos elementos a serem examinados. O essencial é que,
ao resultado do julgamento, seja dada a devida publicidade, a fim de propiciar aos
interessados possibilidade de eventuais recursos administrativos ou o devido uso
da esfera judicial.
A divulgação do edital tem que ser procedida no Diário Oficial do ente
federativo correspondente e em jornal de grande circulação da localidade,
podendo a Administração publicá-lo em resumo.
Motta (2002) defende a visibilidade dos atos da administração para
viabilizar o exercício pleno do controle da parte da sociedade, contrariamente à
visão segredista, que tende a dificultar o acesso a dados e documentos aos
interessados e também a proclamar a desnecessidade de motivar os atos.
2.3.6 O Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório
Esse é o princípio basilar de toda a Licitação, pois a Administração não
pode se afastar das formulações exigidas no edital, dispensando-as ou exigindo
procedimentos não estabelecidos no mesmo.
O edital é a lei interna do procedimento licitatório, vinculando a seus termos
tanto os licitantes como a Administração que o expediu, de acordo com artigo 41
da Lei 8.666/199314.
14 Art. 41 A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
40
Assim ensina Meirelles (2006, p. 275):
Assim, estabelecidas às regras do certame, tornam-se inalteráveis para aquela Licitação, durante todo o procedimento. Se no decorrer da Licitação a Administração verificar sua inviabilidade, deverá invalidá-la e reabri-la em outros moldes, mas, enquanto vigente o edital ou convite, não poderá desviar - se de suas prescrições, quer quanto à tramitação, quer quanto ao julgamento.
Caso haja falhas ou inadequação do edital aos propósitos da
Administração, poderá ser aditado através de erratas ou elaborado em outros
termos, sempre dando-se ampla publicidade e reabrindo- se novo prazo, caso tal
fato acarrete mudança na elaboração das propostas.
Conforme destaca Furtado (2003, p. 48), esse princípio consta do artigo 30
da Lei 8.666/1993 e é enfatizado no artigo 41 da mesma Lei, que dispõe que “a
Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se
acha estritamente vinculada”.
2.3.7 O Princípio do Julgamento Objetivo
Segundo Fernandes (2003 p. 59), “Julgar objetivamente uma Licitação
significa afastar a incidência de características subjetivas dos avaliadores e dos
avaliados”.
Conclui-se com base nos ensinamentos do mestre acima citado, que por
esse princípio, o administrador está obrigado a julgar as propostas atendo-se tão
somente aos termos do edital, dele não podendo se afastar, sob pena de
nulidade. Tem como objetivo impedir o subjetivismo que possa vir a ser usado na
escolha das propostas, delimitando a margem de valoração pessoal do julgador,
inerente a qualquer julgamento.
41
Julgamento objetivo significa que “além dos critérios serem objetivos, eles
devem estar previamente definidos no edital”. Prossegue o doutrinador afirmando
que “não seria possível, por exemplo, querer a comissão de licitação, durante a
realização do certame, escolher novos critérios para julgar as propostas
apresentadas”. (FURTADO, 2003, p. 50).
2.3.8 O Princípio da Padronização
Um dos doutrinadores que melhor soube expressar a padronização foi
Gasparini. Neste sentido, Gasparini (2004, p. 415) defende a obrigatoriedade da
padronização.
O dispositivo, embora não pareça, torna obrigatória a padronização de
bens utilizáveis no serviço; impõe que toda compra seja avaliada segundo esse
princípio, com o intuito de evitar aquisições de bens diferentes nos seus
elementos componentes, na qualidade, na produtividade e na durabilidade, com
implicações diretas e imediatas no estoque, na manutenção, na assistência
técnica, nos custos, no controle e na atividade Administrativa.
As compras efetuadas pela Administração devem, sempre que possível e
conveniente, obedecer este princípio, previsto no artigo 15, inciso I, da Lei n°
8.666/199315, a fim de que os bens adquiridos atendam o fim desejado, evitando
incompatibilidade técnica e que destoem dos já adquiridos, quanto ao
desempenho. Cabe à entidade promotora do certame, adotar o modelo padrão
escolhido dentre os vários produtos similares existentes no mercado ou criar o
seu próprio padrão. Este último, deve vir acompanhado da devida justificativa,
instruída por estudos, laudos, pareceres, etc., que demonstrem as vantagens para
15 Art.15. [...]:
I - atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assis tência técnica e garantia oferecidas;
42
o interesse público, sob pena de caracterizar fraude ao princípio da licitação.
(JUSTEN FILHO, 2005).
Portanto, não pode, neste caso, a Administração utilizar-se da sua
faculdade discricionária. Nada pode ser subjetivo nessa avaliação.
A padronização deve ser objeto de processo administrativo, devendo ter o
mesmo, em todas as suas fases, como regra básica, a transparência necessária
em todo o procedimento administrativo, e será analisado pela respectiva
Comissão auxiliada por técnicos, caso necessário. Mas a aprovação do
procedimento administrativo, não obriga a entidade compradora a adotá-lo.
Porém, ao lado das vantagens, têm-se, também, desvantagens, na medida em
que o órgão fica dependente de um só produtor ou fornecedor, podendo acarretar
uma série de problemas preços impostos, falta de produto, demora na entrega e
na assistência técnica. (GASPARINI, 2004).
Contudo, a padronização não implica em ausência de Licitação, pois
deverá ser ela efetuada nos casos previstos na lei, devendo o edital indicar
claramente a marca e o modelo do bem desejado, padronizado previamente pelo
ato administrativo pertinente. Somente haverá dispensa ou inexigibilidade de
Licitação na ocorrência das hipóteses previstas no Estatuto.
2.3.9 O Principio do Parcelamento
Existe entendimento que este princípio é o que pode contribuir para a
economia do Estado. Sem paternalismo ou políticas que podem contribuir para o
festival de desperdício na Administração Pública. “Por critérios científicos, num
esforço revertido em prol do interesse público, esse princípio pode contribuir
significativamente como instrumento para alavancar o progresso”. (FERNANDES,
2003, p. 64)
O Princípio do parcelamento segundo Fernandes (2003, p. 63):
43
Representa uma grande conquista da sociedade, na medida em que obriga que sejam as contratações parceladas, visando alcançar a otimização do princípio da competitividade, no aproveitamento dos recursos do mercado.
É importante ressaltar que deve ser utilizado o parcelamento, desde que as
parcelas apresentem divisões economicamente inviáveis. O objetivo do princípio,
é apresentar parcelas economicamente viáveis, tornando maior a competitividade
com a possibilidade de participação de pequenas empresas ou comércios. Não
parcelar as aquisições por parte da administração publica, é impossibilitar que
pequenas empresas ou comércios possam participar. Assim poderia haver um
direcionamento para grandes empresas ou grandes comércios.
2.3.10 O Princ ípio da Economicidade
Desse princípio decorre a procura pela obtenção de resultados satisfatórios
na relação custo-benefício das atividades administrativas. “A citação expressa do
princípio da economicidade ocorre como mero reforço, pois licitar é buscar a
proposta mais vantajosa”. (FERNANDES, 2003, p. 65).
Acrescentando ainda Fernandes (2003, p. 65):
A economicidade, como princípio administrativo, não nasceu na legislação pátria com a Constituição Federal de 1988: é um dos dispositivos mais famosos do Decreto-lei n° 200/6716, contando com mais de trinta anos de existência, e que, a propósito, não foi o pioneiro no tema.
16 Dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências.
44
No início desse tópico comentava-se que se estava utilizando a divisão dos
princípios, segundo a idéia de Fernandes (2003). Este mesmo autor ainda
acrescenta que poder-se-ia utilizar outros princípios, como, por exemplo, o da
proporcionalidade e da motivação.
Em consonância aos princípios constitucionais e balizadores das Licitações
e contratos, sempre selecionando a proposta mais vantajosa, garantindo a plena
eficácia dos princípios da isonomia e da legalidade, além de colocar, em
pronunciada vantagem, a economicidade em favor do erário. A maioria dos
princípios, aplicáveis ao Sistema de Registros de Preços (SRP) veio expresso nos
artigos 3º e 15 do Diploma de Licitações e Contratos (Lei n° 8.666/1993).
2.4 A LEGISLAÇÃO APLICÁVEL AO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS
Existe uma grande divergência entre os doutrinadores com referência a
esse tema. Ao longo desse tópico, serão demonstradas as divergências quanto à
aplicação da legislação federal no âmbito das administrações estaduais e
municipais.
No âmbito da Administração Pública Federal e em termos de normas
gerais aplicadas a todos os entes federativos, o Sistema de Registro de Preços
está disciplinado, no artigo 15 da Lei nº 8.666/1993.
Escobar (1996) faz referência à Lei nº 8.666/1993, e assevera que
aplicam-se aos Estados e Municípios, as normas que possuem caráter geral, isso
porque o artigo 22, inciso XXVII, da Constituição Federal de 198817, estabelece
competência para União legislar sobre normas gerais de Licitação e contratação.
17 XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;
45
O problema esta em identificar, na própria Lei, quais as normas de caráter geral e
quais as de caráter especifico.
Assim Escobar (1996, p. 16), define normas gerais, como sendo: “Aquelas
pertinentes ao Estado Federal, que servem para instrumenta lizar princípios
constitucionais, em aspectos cuja disciplina uniforme seja essencial”.
Para Bittencourt (2003), esta questão não é tão importante, pois a
superveniência da Lei nacional quanto às normas gerais, afasta a eficácia da Lei
Estadual em tudo que lhe for contrária.
Como é possível analisar, têm-se doutrinadores com interpretações bem
diversas sobre o assunto, tornando o mesmo ainda mais complicado.
Leão (2001, p. 37), define o artigo 15 da Lei nº 8.666/1993, como sendo:
[...] um dispositivo híbrido em relação ao respectivo objeto e aos destinatários dos seus comandos. Contêm ele normas específicas, que obrigam somente a União, ou seja, incidem apenas na área administrativa federal (caput, inciso II e § 2º ), e outras normas, de caráter geral, impositivas também para os estados-membros, Distrito Federal, municípios e entidades das respectivas administrações indiretas, se pretenderem adotar o sistema de Registro de Preços (§1º , 3º , 4º e 5º ).
A interpretação do referido artigo, a mais precisa, é aquela que melhor
expressa o objetivo de legislador ao criar o mencionado artigo.
Quanto à abrangência normativa da Lei nº 8.666/1993, não resta dúvida,
que a mesma é aplicável à União, Estado, Distrito Federal e Municípios. Depois
de definido que a referida Lei tem sua abrangência em todo o território nacional, e
disciplinando as aquisições de bens e serviços da administração direta e indireta,
bem como as empresas de economias mistas, chega-se à conclusão que o
sistema de Registro de Preços está disciplinado no artigo 15, inciso II, da
mencionada lei, para entidade federativa.
Fernandes (2003) salienta que o artigo 15, da Lei nº 8.666/1993, no seu §
3º, prevê expressamente a necessidade de que o Sistema de Registro de Preços
46
seja implantado, ou seja, regulamentado por Decreto para cada ente da
federação. Porém, esse comando não pode ser interpretado isoladamente. Para
uma melhor interpretação é necessário também em conjunto com o artigo 15,
inciso II, e § 3º, analisar os artigos 117, 118 e 119.
Posicionamento diferente tem o Justen Filho (2005, p. 147), ao afirmar que :
O art. 15 prevê a regulamentação do Sistema de Registro de Preço por meio de decreto, a ser editado no âmbito de cada entidade federativa. Isso não significa que o dispositivo não seja auto-aplicável. A afirmativa decorre de que a disciplina constate da Lei é perfeitamente suficiente para instituir-se o sistema de registro de preço. Não há necessidade de veiculação de outras regras complementares.
Diante das divergências quanto à regulamentação nos Estados, Distrito
Federal e nos municípios tem-se duas hipóteses: a) utiliza-se o Decreto Federal,
adaptando-se integralmente as suas prescrições; b) edita-se Decreto para cada
ente federativo que optar em utilizar o sistema, regulamentando o Sistema de
Registro de Preços na forma facultada pela Lei nº 8.666/1993. (FERNANDES,
2003).
Com as controvérsias doutrinarias e o rigor dos Tribunais de Contas dos
Estados, é mais prudente utilizar a segunda hipótese.
2.4.1 O Âmbito de Aplicação do Decreto Federal nº 3.931/2001
No tópico anterior, tratou-se da legislação aplicável ao Sistema de Registro
de Preços no âmbito de toda a federação. Neste tópico em especial, tratar-se-á
47
do Decreto Federal nº 3.931, de 15 de setembro de 2001, com as alterações
determinadas pelo Decreto 4.342, de 23 de agosto de 200218.
Mesmo não sendo aplicável à toda federação, como foi possível chegar-se
à conclusão no tópico anterior, ele serve como balizador ou modelo como
queiram, para a implantação do Sistema de Registro de Preços nos demais entes
da federação.
No artigo 1º do Decreto Federal nº 3.931/2001, alterado pelo Decreto
4.342/2002, está regulamentada a sua abrangência em nível federal, conforme a
transcrição abaixo:
Art. 1º As contratações de serviços, e a aquisição de bens quando efetuadas pelo Sistema de Registro de Preços, no âmbito da Administração Federal direta, autárquica e fundacional, fundos especiais, empresas públicas, sociedade de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente pela União, obedecerão ao disposto neste Decreto.
De acordo com Fernandes (2003, p. 75-76):
Sujeitam-se às disposições dessa norma: 1. os órgãos da Administração direta federal; 2. as autarquias federais; 3. as fundações federais; 4. os fundos especiais federais; 5. as empresas públicas federais; 6. as sociedades de economia mista federais; e 7. demais entidades controladas, direta ou indiretamente pela União.
Ainda conforme Fernandes (2003, p. 78):
Quando a norma se refere à “Administração Federal direta” deve-se entender que abrange indistintamente todos os seus órgãos, isto é, as
18 Altera dispositivos do Decreto n° 3.931, de 19 de setembro de 2001, que regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, e dá outras providências.
48
unidades de competência da Administração Pública não personalizadas. Quanto aos órgãos do Poder Legislativo e Poder Judiciário, deve-se entender que, a rigor, a expressão Administração Federal direta, utilizada pelo Decreto, não os abrange.
Complementando, acrescenta este mesmo autor, que a essa visão estreita,
cabe lembrar que nem esse comando legal, como nenhuma regra jurídica, pode
ser interpretado isoladamente. A par desse poder regulamentador, previsto no
precitado dispositivo, existe o poder regulamentador inserido em outros
dispositivos da própria Lei nº 8.666/1993. Como exemplos podem-se citar os
artigos 117, 118 e 119 da referida Lei:
Art. 117. Permite a aplicação da Lei nº 8.666/93, apenas no que couber aos: – órgãos do Poder Legislativo – órgãos do Poder Judiciário – Tribunais de Contas Art. 118. manda adaptar as normas locais à Lei n° 8.666/93: – Estados federados – Distrito Federal – Municípios – entidades da Administração Indireta dessas pessoas Art. 119. Podem expedir regulamentos próprios, regulando a aplicação da Lei n° 8.666/93: – as sociedades de economia mista federais – as empresas públicas federais – as fundações públicas federais, demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios.
Verifica-se assim, que os órgãos e as entidades referidos nos artigos 117 a
119 do diploma citado, quando integrantes da esfera federal, não estão
expressamente abrangidos pelo Decreto, mas continuam, por força de Lei, com o
poder de regulamentar o seu próprio Sistema de Registro de Preços. Aliás, em
relação às entidades citadas no artigo 119, acima mencionado, parece inclusive
que esse interesse de açambarcá-las deve ser harmonizado com o comando
constitucional oriundo da reforma administrativa, que, alterando o artigo 173, § 1º,
49
da Lei n° 8.666/199319, concedeu tratamento diferenciado para essas entidades,
em relação aos órgãos da Administração direta.
2.5. AS CONDIÇÕES GERAIS
2.5.1 O objeto de aquisição do Sistema de Registro de Preços
Originalmente, o Decreto Federal nº 3.931/2001 estabelecia os serviços, as
compras e as locações como objetos ou itens passíveis de serem licitados.
Assim, o artigo 1º deste Decreto, que foi alterado pelo Decreto 4.342/2002,
regulamenta na esfera federal, o Sistema de Registro de Preços, e passou a
admitir a contratação e aquisição de serviços e bens, excluindo a possibilidade da
locação, como está evidente no artigo 1º do referido Decreto :
Art. 1º As contratações de serviços, e a aquisição de bens quando efetuadas pelo Sistema de Registro de Preços, no âmbito da Administração Federal direta, autárquica e fundacional, fundos especiais, empresas públicas, sociedade de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente pela União, obedecerão ao disposto neste Decreto.
19 Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
I – [...];
II – [...];
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;
50
Analisando o referido Decreto, chega-se às seguintes observações, a
saber, que o Sistema de Registro de Preços deverá ser utilizado para a
contratação de: a) serviços; e, b) bens.
“A norma começa, portanto, inovando, ao incluir, entre os possíveis objetos
do SRP, a contratação de serviços”. (FERNANDES, 2003, p. 323).
Assim Fernandes (2003), comenta o Decreto, ao admitir expressamente o
uso do Sistema de Registro de Preços para a contratação de serviços, vem pôr
fim a essa ampla discussão, merecendo o aplauso dos operadores do Direito. Ao
contrário do decreto anterior20, a atual norma também contempla a contratação de
serviços.
Para a correta aplicação do Sistema de Registro de Preços na contratação
de serviços, é preciso ter em conta as características destes. Antes de decidir
pela realização de registro de preços para serviços, deverá o órgão fazer a
distinção entre os serviços que se assemelham às compras, por exemplo, compra
de bilhetes de passagem aéreas, e aqueles que, diversamente, são considerados
estritamente serviços, com ocorrência freqüente e eventual, como a manutenção
predial; e ainda aqueles que integram um terceiro grupo, qual seja, serviços
contínuos.
São comuns que, na prática, sejam confundidos alguns tipos de serviços
com compras. Às vezes a distinção só se justifica diante de conceito legal. É o
caso das divisórias utilizadas no serviço público: é compra, se for apenas
aquisição; é serviço, se forem compradas com a instalação. Cada caso é um
caso, e precisa da coordenação das normas jurídicas com os fatos geradores da
incidência tributária para uma visão global.
Segundo Fernandes (2003, p. 325), duas recomendações se fazem
importantes:
a) é preciso não vincular serviços a outras atividades: sempre que possível, a contratação deve ser feita em separado. Assim, por exemplo, serviços de recepção e de fornecimento de buffet podem ou não ser
20 Decreto Federal nº 2.743/1998, que regulamentava o Sistema de Registro de preços.
51
licitados como itens separados. O fornecimento de peças de automóvel, em separado do serviço de reparação do veículo; b) a decisão de proceder ao parcelamento ou não obriga a observância da regra geral da Lei de Licitações e Contratos: se não parcelar, deverá a decisão ser motivada. Em situações não ordinárias, como vendavais, enchentes, devem os órgãos requisitantes de serviços no SRP proceder com cautela na exigência rigorosa de prazos.
Quanto aos serviços necessários à Administração para o desempenho de
suas atribuições, considerados pela Lei como contínuos, será necessário cuidar
de alguns detalhes. Esses serviços podem ser contratados e terem os respectivos
serviços prorrogados por até sessenta meses.
A preocupação que surge, é o fato de que, por estar tendo menor preços,
em determinada época, um fornecedor seja privilegiado com contrato por período
tão longo e preços diferenciado, às vezes acima dos preços de mercado.
Como qualquer contratação de serviços, compete à administração analisar
ou verificar qual a melhor modalidade de Licitação utilizar na contratação e qual o
melhor sistema a ser utilizado, ou seja, o Sistema de Registro de Preços ou os
contratos administrativos tradicionais.
Quanto à aquisição de bens, já é da tradição do Sistema de Registro de
Preços, desde o início foi com esse objetivo que o mesmo foi desenvolvido. Essa
já é a sua finalidade.
Para uso do Sistema de Registro de Preços para compras de bens, é
importante a prévia definição de qualidade e, se for possível, a imposição de
razoável padronização.
Para Fernandes (2003, p. 327), “o procedimento recomendável é que a
padronização se faça progressivamente, a partir da unificação dos pedidos”.
Uma preocupação que a administração deve ter é a padronização, não
podendo para um mesmo produto haver itens diferentes, com descrições
diferentes, preços e vencedores diferentes, perdendo-se as vantagens da
economia de escala.
52
No artigo 2º o comentado Decreto enumera o rol de objetos possíveis de
contratação.
[...] elencado um rol de objetos cuja contratação, preferencialmente, deva ser realizada através do SRP [...], claro é que, em se tratando principalmente de compras, há de se dar preferência ao uso do sistema, afastando-se a sua utilização se comprovada ficar a inadequação. (BITTENCOURT, 2003, p. 54).
Portanto existe a possibilidade de quatro tipos de aquisições em que é
recomendável o uso do sistema de registro de preços: a) contratações freqüentes;
b) aquisições, com previsão de entrega parcelada ou serviços necessários à
Administração Pública; c) contratação por mais de um órgão ou entidade; e, d)
quando pela natureza do objeto não for possível definir o quantitativo.
Já no parágrafo único do artigo 2º do Decreto n° 3.931/200121, está
disciplinada a aquisição de bens e serviços de informática. Compete agora ao
administrador definir se pretende utilizar o Sistema de Registro de Preços para
bens e serviços de informática.
2.5.2 O Órgão Gerenciador
O órgão gerenciador, conceituado no inciso III do parágrafo único do artigo
1º do Decreto n° 3.931/200122, tem nesse dispositivo, a confirmação legal de que
é o responsável pela prática de todos os atos da administração e controle do
Sistema de Registro de Preços. “Art. 3º. [...]; § 1º. [...]; § 2º. Caberá ao órgão
21 Parágrafo único: Poderá ser realizado Registro de Preços para contratação de bens e serviços de informática, obedecida a legislação vigente, desde que devidamente justificada e caracterizada a vantagem econômica. 22 III - Órgão Gerenciador - órgão ou entidade da Administração Pública responsável pela condução do conjunto de procedimentos do certame para registro de preços e gerenciamento da Ata de Registro de Preços dele decorrente;
53
gerenciador a prática de todos os atos de controle e administração do sistema de
registro de preços ainda o seguinte: [...]”
Bittencourt (2003), lembra que o Decreto conceitua que é órgão ou
entidade da Administração Pública responsável pela condução do conjunto de
procedimentos do certame para o registro de preços e gerenciamento da Ata de
Registro de Preços dele decorrente.
Fernandes (2003), por sua vez, afirma que, na função de controle,
mencionada no artigo 3º, § 2º, do aludido Decreto destacam-se: a) acompanhar a
regularidade das pesquisas de preços; b) verificar a legalidade do procedimento
licitatório; e, c) observar o preço de mercado nas negociações com fornecedores.
Na função de administrar o Sistema de Registro de Preços, mencionado no
mesmo diploma legal acima analisado, tem-se: a) consolidar estimativas; b) definir
a possibilidade de troca de produtos; c) gerenciar a ata de registro de preços; d)
renegociar preços; e) autorizar o ingresso de órgão não participante; e, f)
coordenar com os órgãos participantes o uso da ata de registro de preços.
Gestor, fiscal ou executor de contrato é o agente da Administração Pública
responsável pelo fiel acompanhamento do cumprimento do que foi ajustado. Na
reunião com os fornecedores e prestadores de serviço deverão ser informadas as
peculiaridades do Sistema de Registro de Preços, que podem, em síntese, ser
resumidas, Fernandes (2003): a) o Sistema de Registro de Preços não constitui
compromisso de compra; b) permite a cotação de quantidades inferiores à
exigida, nos limites mínimos denominados lotes; c) o preço pode variar até pelo
local de entrega; d) os licitantes que cotarem abaixo do preço apresentado no
anexo do edital poderão ter seus preços registrados; e) em condições
excepcionais, os preços registrados poderão ser revistos para menos ou para
mais; f) é válido por um ano; g) os licitantes que tiverem preços registrados terão
preferência em outra licitação no mesmo órgão, quando em condições de
igualdades na oferta; h) exige-se a prontidão do fornecedor ou prestador do
serviço para o cumprimento do contrato; i) exige-se que, não podendo atender ao
interesse da Administração Pública, o fato seja comunicado antes do pedido de
fornecimento, como condição mínima para exonerar-se de penalidade; j) poderão
fornecer a outros órgãos, além dos denominados órgãos participantes, sem
54
licitação, nos termos do artigo 8º do Decreto nº 3.931/2001, desde que não
comprometam a capacidade de fornecimento assumida na ata de registro de
preços; e, l) as condições de participação e cancelamento do registro e as
penalidades cabíveis.
Deverá ser enfatizado que se trata de um instrumento novo, pautado na
honestidade da relação entre agentes públicos e fornecedores e poderá, com o
êxito pretendido, ser um marco nas licitações públicas.
2.5.3 O Órgão Participante
O Decreto aqui analisado também conceitua o Órgão Participante 23, sendo
um órgão ou entidade que participa dos procedimentos iniciais do Sistema de
Registro de Preços e que é beneficiado com as futuras aquisições.
Define Bittencourt (2003, p. 52) como sendo “os beneficiários da licitação.”
2.5.4 O Carona
Para a Administração o Decreto nº 3.931/2001 estendeu a possibilidade de
utilização da ata de Registro de Preços “Àqueles órgãos e entidades da
Administração Pública que não tenham participado do Sistema de Registro de
Preços”. (FERNANDES, 2003, p. 388).
23 Art. 1° [...]
Parágrafo único. [...]
IV - Órgão Participante - órgão ou entidade que participa dos procedimentos iniciais do SRP e integra a Ata de Registro de Preços.
55
Segundo Fernandes (2003), há nítidas vantagens nesse procedimento,
sendo que estas vantagens estão regulamentadas pelo artigo 8º, do Decreto nº
3.931/2001, que assim dispõe:
Art. 8º A Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem. § 1º Os órgãos e entidades que não participaram do registro de preços, quando desejarem fazer uso da Ata de Registro de Preços, deverão manifestar seu interesse junto ao órgão gerenciador da Ata, para que este indique os possíveis fornecedores e respectivos preços a serem praticados, obedecida a ordem de classificação. § 2º Caberá ao fornecedor beneficiário da Ata de Registro de Preços, observadas as condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fornecimento, independentemente dos quantitativos registrados em Ata, desde que este fornecimento não prejudique as obrigações anteriormente assumidas. § 3º As aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos registrados na Ata de Registro de Preços.
Diante do exposto podem se extrair as seguintes vantagens: a) Primeiro,
porque motiva o uso do sistema de registro de preços por outros órgãos,
aumentando a credibilidade do sistema; b) Segundo, porque motiva a
participação. Quem tiver preços registrados e suportar novas demandas será
contratado sem licitação por outros órgãos e entidades; e, c) Terceiro, o
procedimento é desburocratizante, pois fixa requisitos mínimos.
É necessário observar, segundo Fernandes (2003, p. 388-389), os
requisitos para extensão da ata de registro de preços:
1. interesse de órgão não participante em usar a ata de registro de preços; 2. avaliação em processo próprio, interno do órgão não participante de que os preços e condições do sistema de registro de preços são vantajosos, fato que pode ser revelado em simples pesquisa; 3. prévia consulta e anuência do órgão gerenciador; 4. indicação pelo órgão gerenciador do fornecedor, com observância da ordem de classificação; 5. aceitação, pelo fornecedor, da contratação pretendida, condicionada essa à ausência de prejuízo aos compromissos assumidos na ata de registro de preços;
56
6. embora a norma seja silente a respeito, deverão ser mantidas as mesmas condições do registro, ressalvadas apenas as renegociações promovidas pelo órgão gerenciador que se fizerem necessárias; 7. limitação da qualidade a cem por centro dos quantitativos registrados na Ata.
Neste sentido Fernandes (2003, p. 389), assegura que a norma não define
se o pretenso usuário, não participante, deve integrar a mesma esfera de
governo. A interpretação literal poderia levar à negativa. É que foi empregado o
termo órgão ou entidade da Administração e esse último termo é conceituado
restritivamente pela Lei. Contudo, numa interpretação sistemática, como
administração é órgão da Administração Pública, parece possível a extensão
além da esfera de governo.
2.5.5 O Contrato
Os contratos decorrentes do Sistema de Registro de Preços seguem a
regra geral, “devendo sujeitar-se às disposições dos contratos convencionais
previstos no artigo 57 da Lei n° 8.666/199324”. (FERNANDES, 2003, p. 372).
Nesse diapasão segue a interpretação do referido artigo segundo
Fernandes (2003, p. 372-373):
a) Regra geral de prazos de contratos, os contratos em geral podem durar, no máximo, o tempo de vigência do respectivo crédito orçamentário. Desse modo, em princípio, todos os contratos exaurem-se no máximo no último dia do exercício financeiro. Duas exceções comportam essa regra: a.1 Contratos cumpridos no exercício, mas que, por razões de ordem burocrática, financeira, sejam pagos no exercício seguinte. Ocorre aí a inscrição da despesa em restos a pagar. Restos a pagar, portanto,
24 Art. 57 A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
57
representam os valores das despesas empenhadas não pagas até o final do exercício em que ocorreu o empenho. Inscrever em restos a pagar implica manter, no exercício, uma dívida com efeitos no exercício seguinte. a.2 Quando ocorrerem fatos supervenientes ao ajuste, na forma do art. 57, § 1º, da Lei n° 8.666/93. Nessa hipótese, o contrato se protrai no tempo, legalmente. b) Serviços contínuos, como agora, pela sistemática do Decreto n° 3.931/01, é possível contratar serviços pelo sistema de registro de preços, parece que os contratos de natureza contínua podem ser objeto da exceção à regra geral de vigência dos contratos, estabelecida no inc. II do art. 5725 da Lei n° 8.666/93 , sendo prorrogáveis por até sessenta meses. Algumas objeções têm sido lançadas quanto à possibilidade de prorrogar os contratos de serviços contínuos. Sobre o assunto, cabe obtemperar: b.1 as contratações para serviços contínuos não podem ser feitas por sessenta meses direto; ao contrário, são feitas por períodos definidos e prorrogadas por iguais e sucessivos períodos; b.2 a prorrogação não é dever da Administração Pública nem direito do contratado, só ocorrendo se ainda for mais vantajosa para o interesse público; b.3 à época da prorrogação do contrato, deve a Administração Pública verificar os preços e as condições ofertadas no Sistema de Registro de Preços e compará-las com as ofertadas pelo contratado à vista do interesse de prorrogar a contratação. Se o contrato decorrente da prorrogação for mais vantajoso do que o decorrente do novo Sistema de Registro de Preços, parece óbvio que a Administração Pública deva permanecer com o mesmo contratado. Como as condições a serem comparadas se referem ao contrato em vigor, parece possível a prévia negociação com o atual contratado e, só após, a comparação com a oferta via Sistema de Registro de Preços. b.4 se à época da prorrogação, não houver mais Sistema de Registro de Preços vigente sobre o objeto, mesmo assim a Administração Pública não poderá deixar de promover consulta ao mercado para verificar a compatibilidade de preços. É mesmo uma cautela mínima que se espera do gestor público responsável.
Inovando, o Decreto n° 3.931/2001 em artigo 4º, § 2°, passou a admitir a
prorrogação excepcional da ata de registro de preços por até um ano, que assim
prescreve:
É admitida a prorrogação da vigência da Ata, nos termos do art. 57, § 4º, da Lei n° 8.666, de 1993, quando a proposta continuar se mostrando mais vantajosa, satisfeitos os demais requisitos desta norma.
25 I–[...];
II- à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses;
58
“O relator do Decreto pôs mais lenha nessa fogueira de incertezas quando
fez remissão da vigência da Ata de registro de preços”. (BITTENCOURT, 2003, p.
88).
A excepcionalidade, que justifica a aplicação dessa norma, foi
condicionada a continuar se mostrando vantajosa à aquisição pelo Sistema de
Registro de Preços e manutenção dos demais requisitos do Decreto. Segundo
Bittencourt (2003, p. 88-89):
As contratações realizadas com fundamento numa Ata de Registro de preços só têm validade se realizada dentro do prazo de validade desse instrumento; no entanto, a execução do contrato pode ocorrer após o término desse prazo, sendo importante, nesse caso, que o documento contratual, ou seu substitutivo, tenha sido celebrado ou emitido ainda dentro desse lapso temporal.
No artigo 5º do Decreto n° 3.931/2001 “A norma equaciona com sabedoria
o procedimento do parcelamento”. (FERNANDES, 2003). A Administração quando
da aquisição de bens ou contratação de serviços, poderá subdividir a quantidade
total do item em lotes, sempre que comprovado técnica e economicamente viável,
de forma a possibilitar maior competitividade, observado, neste caso, dentre
outros, a quantidade mínima -, o prazo e o local de entrega ou de prestação dos
serviços.
Art. 5º [...] Parágrafo único. No caso de serviços, a subdivisão se dará em função da unidade de medida adotada para aferição dos produtos e resultados esperados, e será observada a demanda específica de cada órgão ou entidade participante do certame. Nestes casos, deverá ser evitada a contratação, num mesmo órgão e entidade, de mais de uma empresa para a execução de um mesmo serviço em uma mesma localidade, com vistas a assegurar a responsabilidade contratual e o princípio da padronização.
59
Para aplicar o dispositivo corretamente, o administrador deve considerar,
na ordem em que se apresenta o seguinte fluxo decisório, conforme expõe
Fernandes (2003, p. 376-377):
1. Os órgãos participantes precisarão deste produto apenas uma vez, durante o exercício financeiro? 2. A entrega será parcelada ao longo do período de validade do sistema de registro de preços? 3. Na quantidade que cada órgão participante precisa por mês, a compra pode ser tecnicamente dividida em lotes? 4. O tamanho do lote é o que melhor preserva o interesse da economia local e as necessidades de cada órgão participante ? 5. O tamanho do lote é o que melhor representa ganhos, em termos de economia de escala para a Administração Pública? 6. O tamanho do lote do produto justifica, para o fornecedor, o custo da entrega do produto, em razão dos locais de entrega previstos no edital?
Se, porém, a entrega for parcelada ao longo do período de validade do
Sistema de Registro de Preços, a definição de lotes deverá ter em conta o
consumo médio mensal, o calendário das requisições e a possibilidade de fixar
lotes de mais de um tamanho.
Como assevera Fernandes (2003, p. 378), quando se tratar de serviços,
duas situações podem ocorrer:
1. A primeira delas é a participação de empresa da própria localidade, fato que levará várias empresas a vencerem um só item, cotando cada qual apenas as localidades de seu interesse; 2. Se uma empresa vence em várias localidades, o fato a obrigará a deslocar seu pessoal para atendimento. Nesse ponto, é importante lembrar que a Administração Pública deve estabelecer prazos para início dos trabalhos e conclusão, impondo-se na prática, em se tratando de distâncias maiores, que a empresa vencedora para cidades distantes tenha estrutura que permita o deslocamento rápido.
A regra do processo licitatório é a busca da proposta mais vantajosa, esta
é a regra regulamentada pelo artigo 6º Decreto n° 3.931/2001:
60
Art. 6º Ao preço do primeiro colocado poderão ser registrados tantos fornecedores quantos necessários para que, em função das propostas, seja atingida a quantidade total estimada para o item ou lote, observando-se o seguinte.
A Lei n° 8.666/1993 é inflexível nesse aspecto, uma vez definida a
proposta mais vantajosa, todas as contratações decorrentes do certame ficam
adstritas a essa regra, seja na convocação de licitantes remanescentes, quando o
primeiro colocado não comparece para assinar o contrato, seja quando após a
rescisão se contratam outros licitantes.
Para Fernandes (2003, p. 380), como o Sistema de Registro de Preços
visa atender determinada quantidade estimada, admitiu que o órgão gerenciador
convoque os demais licitantes e lhes ofereça a oportunidade de, ao preço e
condições do primeiro colocado, rever a sua proposta e ofertar as quantidades
suficientes para completar a quantidade exigida.
Nesse caso, a Administração convocará sucessivamente, pela ordem de
classificação, os licitantes remanescentes para aceitar ou não o fornecimento, nas
quantidades referidas nas suas respectivas propostas, mas no preço do primeiro
colocado.
Importante destacar os ensinamentos do mestre Fernandes (2003, p. 385),
que com muita sabedoria, comenta que o Decreto n° 3.931/2001 admitiu o
Registro de Preços diferentes para o mesmo produto, quando:
a) A quantidade cotada pelo primeiro colocado não for suficiente para atender às demandas estimadas; b) Se trate de objetos de qualidade ou desempenho superior ao cotado pelo primeiro colocado, de modo a justificar o acréscimo de preço; c) Seja a diferença justificada. Nesse ponto, vale observar a recomendação feita nos comentários ao art. 3º, § 2º, inc. IV, no que diz respeito à conveniência de não se adotar a média, quando se trata de produtos qualitativamente diferentes; d) Os preços estiverem abaixo do máximo admitido pela Administração, para produto daquela qualidade; e) Seja do interesse da Administração Pública, manifestado pelo órgão gerenciador.
61
Conforme menciona Bittencourt (2003), o artigo 7º do Decreto Federal n°
3.931/2001 apenas confirma o que a lei já dispunha, ou seja, pela não
obrigatoriedade da Administração Pública de firmar contratos ainda que exista
Registro de Preços. Existe, portanto a discricionalidade da Administração em
contratar.
Nesse contexto segue o artigo 7º do Decreto n° 3.931/2001:
Art. 7º. A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, facultando-se a realização de licitação específica para a aquisição pretendida, sendo assegurado ao beneficiário do registro a preferência de fornecimento em igualdade de condições.
Fernandes (2003), depois de informar no artigo 10 do Decreto n°
3.931/2001 que a Ata de Registro de Preços é que firma o compromisso, ressalta
que no artigo 11 do mesmo diploma legal, que esta norma regulamenta que a
formalização da aquisição far-se-á pelos instrumentos equivalentes ao contrato,
definidos na Lei n° 8.666/1993, artigo 62, como pode ser observado no artigo
abaixo transcrito:
Art. 11. A contratação com os fornecedores registrados, após a indicação pelo órgão gerenciador do registro de preços, será formalizada pelo órgão interessado, por intermédio de instrumento contratual, emissão de nota de empenho de despesa, autorização de compra, ou outro instrumento similar, conforme o disposto no art. 62 da Lei n° 8.666, de 1993.
Segundo a regra do artigo 62 da Lei n° 8.666/199326, o instrumento do
contrato não pode ser dispensado, se ocorrer um dos seguintes fatos: a) nas
26 Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.
62
contratações decorrentes de tomada de preços e concorrência e, ainda, dispensa
ou inexigibilidade, situadas nesse valor; ou, b) nas contratações que impliquem
assunção de obrigação futura, abrangida nesse termo a assistência técnica.
Para dirimir a questão, Fernandes (2003) tem o entendimento, de que as
contratações do Sistema de Registro de Preços decorrentes de concorrência ou
pregão, caberia exigir o instrumento de contrato, segundo a regra do caput do
artigo 62 da Lei n° 8.666/1993. Contudo, a regra admite exceção, contida no
parágrafo 4º do mesmo dispositivo, dispensando esse instrumento quando,
independentemente de seu valor, tratar-se de compra com entrega imediata e
integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive
assistência técnica.
Nesse mesmo sentido Bittencourt (2003, p. 127), pontua:
[...] obrigar-se-á a Administração a celebrar sempre contratos, a não ser nas prontas entregas, sob as condições estabelecidas (não resultar de obrigação futura), quando poderá adotar instrumentos substitutivos (nota de empenho de despesas, autorização de compra, carta-contrato, ordem de execução de serviços etc.).
Portanto, o entendimento, é que no Sistema de Registro de Preços não há
necessidade da formalização de um contrato.
2.5.6 A Homologação
Pode-se observar no artigo 10 do Decreto n° 3.931/2001, abaixo descrito,
que a homologação, a discussão é na existência de adjudicação, e nos recursos
possíveis ao processo. O referido artigo disciplina a homologação do resultado do
certame. Após a classificação dos vencedores, os mesmos serão convocados
63
para assinatura da Ata de Registro de Preços, e assim ficando definitivamente o
comprometimento dos vencedores à Administração, de acordo com as condições
estabelecidas. O artigo10 do aludido Decreto assim dispõe:
Art. 10. Homologado o resultado da licitação, o órgão gerenciador, respeitada a ordem de classificação e a quantidade de fornecedores a serem registrados, convocará os interessados para assinatura da Ata de Registro de Preços que, após cumpridos os requisitos de publicidade, terá efeito de compromisso de fornecimento nas condições estabelecidas.
Sobre o assunto Fernandes (2003, p. 397) tem o seguinte entendimento:
Convenientemente, foi afastada a discussão da existência de adjudicação ou não no sistema de registro de preços, estabelecendo a norma apenas o procedimento da homologação do resultado. A propósito, embora inexista norma pertinente a recursos do resultado e da homologação, esse direito não pode ser afastado, por se tratar de garantia constitucional.
2.5.7 A Publicação
“Nada dispôs a norma sobre a regra do art. 15, § 2º, da Lei n° 8.666/93,
segundo a qual os preços constantes do SPR devem ser publicados
trimestralmente”. (FERNADES 2003).
A estabilização da moeda possibilitou duas possibilidades de interpretação
da referida norma. A primeira, segundo a qual a obrigação de publicar só atinge
os preços que foram registrados ou alterados no trimestre; a segunda, que
abrange os preços registrados no trimestre e também os que não tiveram
alteração. Se observarmos o princípio da economicidade, parece que, como há
64
custo para publicar, é mais correto publicar apenas os preços que no trimestre
tiveram alteração.
Embora o Decreto não tenha indicado o modo como serão disponibilizados
os preços, a disponibilização das informações por meio eletrônico, parece mais
adequada, principalmente porque o artigo 14 do Decreto n° 3.931/200127, permite
a utilização de recursos de tecnologia da informação, o que inclui a Internet.
2.5.8 O Cancelamento do Registro
Prevê o artigo 13 do Decreto n° 3.931/2001 o cancelamento do registro.
Elenca esse artigo os motivos para o cancelamento. Consiste, portanto o
cancelamento em mera providência administrativa, adotada com fundamento no
artigo 15, § 3º, inciso II, da Lei n° 8.666/1993, quando trata de critérios de controle
e atualização de preços.
Assim é o entendimento de Fernandes (2003, p. 409):
Existindo motivo para punição, essa deverá ser adotada, pois o cancelamento não tem natureza punitiva. Lamentavelmente, a redação, quando deixou de ressalvar que o cancelamento não constitui penalidade, não foi muito feliz e, quando veio a garantir a ampla defesa, assumiu a conotação de penalidade. Mas, efetivamente, não o é. Funda-se esse entendimento na parte final do inc. VIII do art. 3º do mesmo decreto e porque, ressalvado apenas o direito de ser contratado, nenhum outro prejuízo advém para o licitante do cancelamento do seu registro de preço.
No mesmo sentido, vem reforçar a tese de que o legislador não foi muito
feliz. Nas palavras de Bittencourt (2003, p. 143), “ocorre que o artigo 87 da Lei n° 27 Art.14 Poderão ser utilizados recursos de tecnologia da informação na operacionalização das disposições de que trata este Decreto, bem assim na automatização dos procedimentos inerentes aos controles e atribuições dos órgãos gerenciador e participante
65
8.666/93 não lista este tipo de punição, o que dá ao dispositivo certo ar de
ilegalidade”.
Cabe acrescentar, que o Sistema de Registro de Preços é para a doutrina
um sistema especial de contratação com as suas características próprias,
especiais do próprio instituto.
Finalizando o presente tema, Bittencourt (2003) enfatiza que o fato de ter
os seus registros cancelados, já é bastante grave de fato. É punição.
Importante destacar, que o Decreto trouxe à baila a possibilidade do uso de
recursos tecnológicos, que assim prescreve em seu artigo 14: “Poderá ser
utilizado recursos de tecnologia da informação nos procedimentos e atribuições
de que trata este Decreto, na forma prevista em regulamentação específica”.
Fernandes (2003, p. 415) assim comenta o presente artigo:
A norma em tela abre espaço à utilização dos recursos de tecnologia de informação, permitindo que, no futuro, os procedimentos sejam realizados mediante concorrência eletrônica, a exemplo do atual pregão eletrônico.Sem dúvida, o êxito nessa inovadora modalidade deve ser aproveitado também no sistema de registro de preços, podendo, desde logo, vislumbrar-se o sistema de registro de preços eletrônico.
Não resta nenhuma dúvida, que o presente artigo está em sintonia com a
realidade de nossa sociedade, com os tempos modernos. Não se pode falar em
modernidade da Administração Pública, deixando de aplicar os avanços da
tecnologia.
O mestre Bittencourt (2003), enfatiza ainda que a regulamentação é
desnecessária, haja vista que, hoje em dia, o controle o gerenciamento e a
fiscalização devem ser realizados com o auxilio de tecnologia da informação,
independentemente de autorização regulamentar, ou até mesmo legal. O
presente artigo mostra um preciosismo do legislador.
66
2.6 AS VANTAGENS DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS
Não se poderia finalizar o presente capítulo sem mencionar as vantagens e
as desvantagens do Sistema de Registro de Preços. Notavelmente, são estes
argumentos que levam o administrador público a fazer a opção de implantar ou
não implantar o referido instituto.
Portanto, o trabalho até o presente momento foi mostrar sob a ótica de
alguns doutrinadores e da regulamentação, o instituto do Sistema de Registro de
Preços. Tal instituto, já há muito tempo presente em nosso ordenamento jurídico,
mas somente nos dias atuais, atendo a importância merecida.
Desta forma, segue as palavras do mestre Bittencourt (2003, p. 18):
Esse sistema – que a ilustre professora paulistana Eliana Goulart Leão, em função de sua enorme importância, classifica como “uma revolução nas licitações públicas”, defendido em verso e prosa pelo saudoso mestre Hely lopes Meirelles e pelos brilhantes administrativistas Benedicto de Tolosa Filho, João Carlos Mariense Escobar e Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, entre outros – paira no ar sem que os agentes públicos, na sua maioria, saibam sequer da sua existência.
De acordo com o exposto acima, verifica-se a tristeza do mestre
Bittencourt, quando vê o Sistema de Registro de Preços abandonado pelos
agentes públicos. E diria mais: até pelo meio acadêmico, haja vista que os
professores de Direito Administrativo também demonstram um desconhecimento
do presente instituto.
Neste tópico, seguem-se as vantagens e desvantagens, com base nos
melhores doutrinadores do sistema.
O presente instituto, denominado de Sistema de Registro de Preços
apresenta algumas vantagens que Bittencourt (2003), de maneira resumida
enaltece: Tal sistema determina um procedimento célere, econômico e
simplificado nas aquisições de bens e serviços.
67
Já Fernandes (2003), foi mais preciso ao enumerar as vantagens, que sob
a sua ótica são: Previsão orçamentária, imprevisibilidade de consumo, volume de
estoques, fracionamento da despesa, redução do número de Licitações, tempos
recordes de aquisição, atualidade dos preços da aquisição, participação de
pequenas e médias empresas, vantagens para os licitantes, transparência das
aquisições, custo da Licitação e maior aproveitamento dos bens.
Justen Filho (2005), na atualidade um dos maiores doutrinadores em
matéria de Licitações, mesmo não sendo um especialista da matéria, demonstra
com muita clareza as vantagens do sistema de registro de preços. E são
importantes as suas contribuições, porque têm a visão global dos processos de
aquisição de bens e serviços por parte da Administração Pública.
Assim o mestre Justen Filho (2005), enumera cinco (5) grandes vantagens
do Sistema de Registro de Preços. A saber: redução dos gastos e simplificação
administrativa, rapidez na contratação e otimização administrativa, o prazo de
validade da Licitação comum e do Registro de Preços, definição de quantidade e
qualidades e aquisições de quantidades e qualidades.
Com base nas vantagens apresentadas pelos doutrinadores acima, pode-
se concluir:
a) A primeira grande vantagem deste sistema é que a Administração pode
adquirir ou não o objeto que está sendo licitado. Além disso, as contratações são
mais ágeis e eficazes, além de permitir uma melhor programação da
Administração em relação às suas contratações.
b) No momento da assinatura da ata, a Administração não necessitará ter
disponibilidade de recursos; basta que isto ocorra quando da celebração do
contrato ou da expedição do instrumento equivalente (ex.: nota de empenho). Isso
garantirá uma prontidão na aquisição de produtos, o que nem sempre é possível
pela liberação tardia de recursos do orçamento e a necessidade de devolução no
final do exercício.
c) O poder público não fica preso a um só fornecedor, não havendo,
portanto, necessidade de estocar grande quantidade de material, garantindo uma
redução do custo de estoque.
68
d) Evita-se o fracionamento de despesa e aumenta-se a eficiência geral,
em virtude da redução de processos licitatórios liberar a burocracia para outras
tarefas, reforçando, assim, a idéia de economicidade dos Sistemas de Registro de
Preços.
e) Proveito direto em se evitar a realização de Licitações sobre diversas
modalidades e estabelecimento de uma rotina aperfeiçoada da atividade licitatória
com periodicidade predefinida, evitando-se os atropelos do empirismo a que são
condenados todos os que enfrentam a urgência do atendimento do interesse
público com acentuada escassez de recursos.
f) A possibilidade de empréstimo da ata para uma Unidade Orçamentária,
da mesma esfera administrativa, nas quantidades previstas para ela no edital.
Além disso, as Unidades não previstas em edital, também poderão se utilizar da
ata, bastando que o fornecedor registrado aceite fornecer, independentemente
das obrigações anteriormente assumidas na ata. Entretanto, um Município não
pode se utilizar da ata de outro Município, pois tal procedimento fere o princípio
constitucional da autonomia administrativa.
g) Com o compromisso anual de fornecimento , e pela própria característica
do SRP, torna-se possível à utilização de tecnologia de informação que, com
certeza, agilizará os recebimentos de material, derrubará as barreiras e distâncias
geográficas e reduzirá, em muito, os custos com os estoques.
2.7 AS DESVANTAGENS DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS
É óbvio que o sistema apresenta desvantagens, principalmente porque
muda a cultura da Administração Pública, resistente a mudanças de paradigmas.
Aqueles que são contra a implantação têm oferecido os seguintes argumentos
conforme relata Fernandes (2003, p. 95):
69
a) a complexidade da concorrência; b) a necessidade de alocar recursos humanos para atualizar tabelas; c) a impossibilidade de prever todos os itens a serem adquiridos; d) a facilidade na formação de cartéis.
É necessário informar, que após a implantação do pregão e a possibilidade
de registrar os preços por essa modalidade de licitação, o que era complexo
tornou-se simples.
Para Justen Filho (2005), as desvantagens do Registro de Preços podem
ser assim resumidas: obsolescência e a outra incompletude.
Justen Filho (2005, p. 147), assim conceitua as desvantagens:
A obsolescência, caso, caracteriza-se pela defasagem entre os dados do registro e a realidade do mercado. Podem surgir novos produtos, os preços podem variar e assim por diante. Enfim, há riscos de que, decorrido algum tempo desde o termino da Licitação, os preços e produtos selecionados não sejam os mais adequados para administração. A incompletude é efeito reflexo da padronização imposta pelo Sistema de Registro de Preços. Quando a Administração organiza o registro e promove a licitação, acaba estabelecendo categorias gerais de produtos. Isso é inevitável. Muitas vezes, o registro contempla produtos com especificações ou qualidades genéricas, que não atendem a necessidades específicas.
Como é natural, os dois doutrinadores possuem pontos de vistas distintos
sobre o tema. Enquanto Fernandes (2003), aponta os problemas operacionais da
Administração Pública em administrar e gerenciar o Sistema de Registro de
Preços, Justen Filho, tem sua preocupação na questão do produto e preço, ou
seja, no mercado.
Destaca-se que ambos têm suas razões, e, portanto a necessidade de
solucionar esses problemas levantados.
Porém, acredita-se que parte das soluções está no planejamento. É de
suma importância a adoção do um Sistema de Registro de Preços, pois sua falta
pode comprometer todo, o sistema de aquisição de bens e serviços. A
70
credibilidade é fundamental para que o mercado, como um todo, sinta-se
motivado a participar.
Não obstante, é fundamental que a entidade responsável mantenha um
setor específico para controle do estoque e administração da ata, de modo a se
conseguir o bom funcionamento do Sistema de Registro de Preços.
O órgão ou entidade responsável pela Ata de Registro de Preços deverá
acompanhar, periodicamente, os preços praticados no mercado para os bens
registrados, nas mesmas condições de fornecimento. Sempre que comprovada a
redução dos preços praticados no mercado, deverá o órgão responsável definir o
novo valor a ser pago pela Administração e convocar os fornecedores registrados
para negociação de novos valores e aditá-los a Ata.
Sobre o exposto, será abordado novamente, porém de forma mais
específica, no próximo capítulo.
71
3 A IMPLANTAÇÃO DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇO
O capítulo anterior foi dedicado aos aspectos doutrinários e legais que
instituiu o Sistema de Registro de Preços no âmbito da União. Neste capítulo, a
proposta é apresentar um projeto de implantação do Sistema de Registro de
Preços, para as prefeituras, que poderão utilizar esta ferramenta, em função da
escassez de recursos financeiros e orçamentários. Na falta de um fluxo de caixa
eficiente, e problemas orçamentários que assolam as prefeituras de todo o país, o
Sistema de Registro de Preços poderá ser uma ferramenta no auxílio ao bom
gerenciamento do caixa.
Em princípio, é importante observar que existem ações preliminares que
proverão o sucesso do Sistema de Registro de Preços. Destacando a
normatização e o planejamento.
3.1 A NORMATIZAÇÃO
A primeira providência a ser realizada após a aprovação da adoção do
Sistema de Registro de Preços por parte do Poder Executivo Municipal, é o
instrumento normativo instituidor do sistema.
No capítulo anterior, afirma-se, com base na doutrina dominante, que o
Decreto é o instrumento necessário para criar e disciplinar o Sistema de Registro
de Preços em nível da administração Municipal, notadamente pela autorização
expressa da Lei n° 8.666/1993, no seu artigo 15, § 3°28, definindo que "será
regulamentado por Decreto, atendidas as peculiaridades regionais”.
28 § 3° O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições:
72
A regulamentação por Decreto, decorre da previsão expressa que o
legislador federal conferiu aos demais entes federados, na forma do que já
procedeu a União, conforme entendimento de Justen Filho (2005, p. 147). Para
ele, "o sistema de registro de preços deverá ser regulado por decreto, a ser
editado no âmbito de cada entidade federativa".
Já Fernandes (2003), apresenta duas interpretações para o problema da
normatização do Sistema de Registro de Preços. Salienta que, as unidades
federativas poderão instituir o Sistema de Registro de Preços por Decreto, a
exemplo dos Estados de São Paulo, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul e os
municípios de São Paulo e Belo Horizonte e o Distrito Federal. E uma outra
interpretação, que entende que as unidades federativas poderão utilizar o Decreto
Federal.
A exemplo do primeiro capítulo, que se concluiu pela necessidade de
Decreto das unidades federativas para a implantação do Sistema de Registro de
Preços, corroboram os exemplos dos estados importantes da federação, que
também tiveram essa interpretação. Tal normatização está dentro da alçada de
competência suplementar do Município, efetivada por simples Decreto do Poder
Executivo. O que deve preocupar os operadores do Direito é que o Decreto fica
adstrito aos princípios basilares da licitação e às normas gerais apontadas no
artigo 15 da Lei de Licitações29.
3.2 O PLANEJAMENTO
O sucesso do Sistema de Registro de Preços, depende de um bom
planejamento estruturado, que possibilitará o melhor aproveitamento dos recursos
de tempo e pessoal, evitando possíveis transtornos de re-trabalho. O
planejamento, portanto, é a chave do sucesso.
29 Lei n° 8.666/1993.
73
Faz-se necessário obter um histórico do consumo e uma equipe
competente para a operacionalização do sistema, caso tenhamos insuficiência
dos devidos recursos à obtenção dos resultados esperados estarão frustrados.
Muito embora, o Sistema de Registro de Preços poderá ser implementado
com uma estrutura simples, mas eficiente, compreendida como um sistema que
combinará e interagirá uma séria de atos e ações, fazendo uma alusão a um
processo. Fernandes (2003, p. 99), sobre o tema, comenta:
O ponto angular do êxito de qualquer licitação bem-sucedida reside na definição precisa e correta dos itens que devem ser contratados. Como definir, dividir ou não, a indicação de marcas ou características exclusivas, avaliar a questão do prazo de validade dos produtos e capacidade de estoques são pontos importantes da tarefa de planejamento das corporações.
Longe de querer esgotar o tema, far-se-á a seguir o comentário às ações e
seus respectivos responsáveis pelo andamento do sistema, visando obter o
melhor aproveitamento deste instrumento.
3.2.1 A Escolha dos Servidores
Seguindo os conselhos de Fernandes (2003), deve-se instituir uma equipe
de trabalho multidisciplinar, com a participação de todos os departamentos,
divisões ou setores que serão responsáveis por estruturar o Sistema de Registro
de Preços.
Esta equipe deverá ser a mais abrangente possível, com os conhecimentos
necessários para o bom resultado do sistema. Ainda Fernandes (2003),
acrescenta que, neste momento torna-se recomendável a contratação de
profissionais experientes para o assessoramento na implantação.
74
Fernandes (2003, p. 180-181) define um modelo de integração dos
diversos setores da administração, assim descrito:
Numa síntese, todos os segmentos que participam do processo de contratação devem ter presente a evolução que se pretende implantar com o SRP. Uma reunião poderia envolver o binômio “cooperação e comprometimento”, e ser desenvolvida a partir da seguinte estrutura: 1. comissão de implantação deve elaborar uma pauta prévia justificando as etapas do processo já desenvolvidas e a desenvolver, explicitando as vantagens e desvantagens do SRP; 2. em seguida, os setores e órgãos participantes envolvidos devem iniciar, apresentando as principais criticas construtivas para o aperfeiçoamento do sistema; 3. a comissão de implantação deverá explicar os novos papéis no processo, [...].
Com a modernização da Administração Pública, há a necessidade
constante da busca da cooperação, do comprometimento, da qualidade e da
satisfação do usuário.
3.2.2 A Definição do Objeto
Thompson (2006), em artigo publicado na Revista “O Pregoeiro”,
aconselha a verificar os bens ou serviços com solicitação de aquisição ou
contratação periódica, baseada em estudos de exercícios anteriores ou
expectativas futuras de padronização pelo Órgão, ou seja, verificar a necessidade
de reposição automática, para o bom desempenho da atividade-fim.
A viabilidade de se adotar o Sistema de Registro de Preços deve ser
avaliada em cada caso concreto, em face dos contornos do objeto pretendido e
da necessidade da Administração.
Em relação aos contornos do objeto, deve-se salientar que, a rigor, o
registro de preços é adequado àqueles objetos mais simples, que podem ser
75
individualizados através de uma descrição simplificada e sucinta, sem
complexidade.
Exemplificando-se: a Administração poderá implantar o registro de preços
para adquirir materiais da educação (caneta, lápis, borracha), já que se trata de
objetos de descrição simples.
Em relação à necessidade da Administração, regra geral, o Sistema de
Registro de Preços tem cabimento quando a Administração precisa
freqüentemente do objeto, mas não dispõe de condições de indicar seu
quantitativo previamente. Isso porque, nesse sistema, a Administração não tem o
dever de indicar precisamente o quantitativo e, ainda, não está vinculada a
adquirir toda quantidade estimada.
O artigo 2º do Decreto n° 3.931/2001 elenca as situações em que,
preferencialmente, deverá ser adotado o Sistema de Registro de Preços. Vale
mencionar que, ao comentar o artigo 2º do Decreto n° 3.931/2001, Justen Filho
(2005) aduz que o inciso IV desse dispositivo apenas sintetiza o ponto comum a
todas as demais hipóteses que o regulamento indica como cabível a adoção do
sistema, qual seja: a “impossibilidade de identificar, de antemão, o quantitativo
que satisfará a necessidade administrativa”.
Apesar da Lei n° 8.666/1993 dispor literalmente que as compras, sempre
que possível, deverão, entre outros, serem processadas através de registro de
preços30, o entendimento que tem prevalecido, é no sentido de que esse sistema
poderá ser utilizado, tanto para compras, quanto para serviços que sejam
compatíveis com sua realidade (que são aqueles mais simplificados, cujo
elemento comparativo é exclusivamente o preço).
De forma objetiva, e também exemplificativamente, sugere-se promover o
levantamento de todos os produtos que poderão ser adquiridos no exercício,
exemplificado: material de expediente, peças para reposição em equipamentos,
máquinas e automóveis, produtos para limpeza e higiene, etc.
30 Artigo 15, inciso II.
76
3.2.3 A Definição dos Quantitativos
Sobre o assunto Fernandes (2003), salienta que a definição dos
quantitativos é a primeira etapa de implantação do Sistema de Registro de
Preços. A definição consiste no levantamento das expectativas das aquisições.
Após, análise preliminar do que deve ser adquirido, estipular os
quantitativos mínimos e os máximos que poderão constar do registro de preços
ao longo do exercício, a experiência sinaliza que devemos consultar o orçamento
visando garantir recursos para aquisição caso venham a se efetivar as
quantidades mínimas ou máximas.
Segundo Fernandes (2003, p. 121):
Na medida em que o planejamento evolua, fato muito provável com a implantação do sistema será possível colocar no quadro a expectativa mensal de consumo, para determinados itens, a expectativa anual e o quantitativo razoável de compras imprevistas, dependentes da implantação de alguma diretriz superior, fornecendo aos licitantes a máxima transparência das expectativas da Administração, com ganhos significativos para os que negociam e geram recursos públicos.
Já Justen Filho (2005), apresenta o entendimento de que devem ser
adquiridas as quantidades suficientes segundo a estimativa de consumo, e a
capacidade de armazenamento. Para o sucesso do Registro de Preços, os
quantitativos registrados devem espelhar a verdadeira realidade de consumo do
material ou serviço registrado.
O Sistema de Registro de Preços depende da confiabilidade que os
fornecedores depositam na Administração (Municipal, Estadual ou Federal).
Assim, registrar os quantitativos dos materiais e serviços dentro de limites
aceitáveis, fortalecerá esta ferramenta.
77
Neste sentido, o quantitativo deverá ser uma expectativa de consumo, que
seja possível justificar com planejamento ou histórico de consumo. Não pode a
administração efetuar uma expectativa de consumo no chamado “olhômetro” ou
utilizar uma bola de cristal para a referida tarefa.
[...] Não há como atribuir, com seriedade, preço unitário, para o fornecimento de ocorrência futura, facultativa, caracterizado pela incerteza da contratação, sem que se tenha pelo menos um referencial dos quantitativos que poderão ser fornecidos. (ESCOBAR, 1996, p. 52- 53)
Continuando, Escobar (1996), afirma que, para que os fornecedores
tenham interesse em ofertar preços, impõe-se uma questão de razoabilidade, de
bom senso, que o Edital indique a quantidade.
Leão (2001, p. 89), assevera que “[...] a previsão de consumo, acarretará
uma revolução nos procedimentos até então adotados pela Administração
Pública, introduzindo um novo padrão de administração tota lmente adequada ã
modernidade”.
3.2.4 O Descritivo do Objeto e da Qualidade
Do Descritivo do objeto e da quantidade ao lado da boa definição do
objeto, encontra-se o sucesso da licitação.
Em nada resultará a instituição definir as especificações do objeto, sem a
participação ativa de seu corpo técnico ou responsável, já que são estes os
principais interessados e possuidores de tais parâmetros.
78
Para tanto, no momento da realização da licitação deverá ser solicitada à
apresentação de amostra, a fim de compatibilizar o objeto em questão com o
exato termo do edital.
Inclusive, a respeito do assunto, vale transcrever a Súmula 177 do Tribunal
de Contas da União:
A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais, das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada em uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão.
Bittencourt (2003, p. 29) diz que “a qualidade de uma compra é a garantida
quando o legislador exige a adequada caracterização do objeto, na dicção do art.
14, da Lei n° 8.666/93”.
Houve por parte do legislador ao elaborar a Lei n° 8.666/1993 uma grande
preocupação quanto à questão da qualidade.
Neste sentido Bittencurt (apud JACOBY, 2003), alerta para o equívoco da
idéia de que comprar pelo menor preço não é em hipótese alguma, comprar
qualquer coisa, aceitar também qualquer produto. A administração, independente
da esfera, deve primar pela qualidade das suas aquisições.
E continua acrescentando, que existem vários dispositivos da Lei n°
8.666/1993 que apontam nesta linha de atuação do agente público, permitindo a
indicação de fatores, (características), que possibilitam a exigência da qualidade
dos bens ou serviços.
3.2.5 As Modalidades de Licitações
79
No artigo 3º do Decreto 3.931/200131 encontra-se a definição de
modalidade licitatória. Antes só permitido na modalidade licitatória de
concorrência para registro de preços. Com as alterações introduzidas pelo
Decreto n° 4.342/2002, também pode ser adotado na modalidade de pregão,
ambas, o princípio, do tipo menor preço.
O ideal para a Administração Pública é obter os preços praticados no
mercado comum, mas respeitada a legalidade dos negócios, fato que se tem
sintetizado como preços do mercado legal. Por esse motivo, na pesquisa, antes
de apontar o preço, é necessário verificar se o futuro contratado possui as
condições mínimas de habilitação.
Conforme salienta Justen Filho (2005), a regra era concorrência, como
modalidade de licitação para o registro de preços. Esta regra foi alterada pelo
Decreto n° 4.342/200232, que também adotou o pregão como modalidade de
licitação para a contratação de fornecedores para o Sistema de Registro de
Preços.
No seu artigo 3º, o referido Decreto assim define as modalidades de
licitação:
Art. 3º A licitação para registro de preços será realizada na modalidade de concorrência ou de pregão, do tipo menor preço, nos termos das Leis nos 8.666, de 21 de junho de 1993, e 10.520, de 17 de julho de 2002, e será precedida de ampla pesquisa de mercado. § 1º Excepcionalmente poderá ser adotado, na modalidade de concorrência, o tipo técnica e preço, a critério do órgão gerenciador e mediante despacho devidamente fundamentado da autoridade máxima do órgão ou entidade.
31 Art.3º A licitação para Registro de Preços será realizada na modalidade de concorrência ou de pregão, do tipo menor preço, nos termos das Leis nos 8.666, de 21 de julho de 1993, e 10.520, de 17 de julho de 2002, e será precedida de ampla pesquisa de mercado. 32 Altera dispositivos do Decreto n° 3.931, de 19 de setembro de 2001, que regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, e dá outras providências.
80
Ainda sobre o assunto Fernandes (2003, p. 28), pontua que “no Sistema de
Registro de Preços há licitação – e, aliás, nas modalidades que mais ampliam a
competição, quais sejam, a concorrência (art. 22 §1º da Lei n° 8.666/1993) e o
pregão (art. 11 da Lei n° 10.520/02).”
Como pode-se observar, as modalidades de licitação para o Sistema de
Registro de Preços poderá ser, através da concorrência e do pregão.
Pessoalmente entende-se que pela celeridade, transparência e desburocratização
do pregão, este é o mais indicado.
O Governo Federal encaminhou ao Congresso Nacional o Projeto de Lei n°
7.709/200733 que pretende alterar a Lei n° 8.666/1993. Entre as alterações
previstas estão:
Art. 2º [...]; § 1º [...]; § 2o Os bens e serviços considerados comuns deverão, obrigatoriamente, ser licitados na modalidade Pregão, nos termos da Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002.
Reforçando este entendimento, e no mesmo sentido, o Projeto de Lei n°
7.709/2007, vem obrigar a utilização da modalidade de licitação Pregão, para
aquisição de bens e serviços comuns.
3.3 O BANCO DE PREÇO
Nem sempre é possível nas Administrações Municipais, que convivem com
realidades bem distintas, ter um banco de preços estruturado. Tem-se grandes 33 Altera dispositivos da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública, e dá outras providências.
81
municípios (São Paulo, Rio de Janeiro, Porto Alegre, Belo Horizonte, entre
outros), com administração profissionalizante, e com recursos financeiros e
orçamentários, que justificam a elaboração e atualização de um banco de preço.
Mais ao lado de grandes municípios, exceção à regra, tem na maioria
municípios pequenos, com grandes dificuldades orçamentárias e financeiras,
impossibilitando a implantação de um bom sistema de banco de preços.
Como alternativa, a possibilidade da pesquisa no comércio, bem como,
manter modelos de banco de preços em planilha Excel, que mesmo não sendo o
ideal, ajuda a tomada decisão. O importante e ter uma ferramenta que ajude a
tomada de decisão.
Com as mudanças encaminhadas pelo Projeto de Lei n° 7.709/2007 que
altera a Lei n° 8.666/1993, entre as alterações previstas estão:
Art. 1o Os arts. 2o, 6o, 15, 16, 20, 21, 22, 23, 26, 28, 32, 34, 38, 40, 42, 43, 61, 87 e 109, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, passam a vigorar com a seguinte redação: Art. 34 [...] § 3o O Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - SICAF, instituído e sob responsabilidade da União, fica disponibilizado aos demais órgãos da Administração Pública. Art. 2o A Lei no 8.666, de 1993, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 15-A: Art. 15-A. Fica instituído o Cadastro Nacional de Registros de Preços, sob responsabilidade da União, que será disponibilizado às unidades administrativas da Administração Pública. Parágrafo único. Os órgãos ou entidades da Administração Pública que utilizarem o cadastro de que trata o caput deverão informar no sítio oficial da Administração Pública Federal os preços registrados em Atas e as contratações formalizadas.
É um Projeto de Lei, que ainda tem que passar pela aprovação do
Congresso Nacional, sendo difícil determinar a data de sua aprovação. Mas
percebe-se o interesse do Governo Federal em disponibilizar uma ferramenta de
auxílio aos órgãos ou entidades da Administração Pública. Disponibilizar um
sistema de referência aos Municípios é de suma importância para a modernidade
da Administração Publica.
Na mensagem do Ministério de Estado do Planejamento, Orçamento e
Gestão n° 00272/2006/MP, ratifica os objetivos do Projeto de Lei. Que se
transcreve:
82
Com base nessas justificativas constam da proposta as seguintes alterações substanciais: [...]; b) introdução dos conceitos de bens e serviços comuns e sítio eletrônico oficial da administração pública; c) instituição do Cadastro Nacional de Registros de Preços a ser disponibilizado às unidades administrativas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; (Grifo).
Assim, entende-se que o que é problema hoje, para os Municípios
pequenos, (falta de um banco de preço) terá seus dias contados com a aprovação
do Projeto de Lei citado. O Governo Federal disponibilizará as demais entes da
federação o referido banco de preços.
3.3.1 A Necessidade de Ampla Pesquisa de Preços
Segundo Fernandes (2003), ampla pesquisa é um requisito essencial de
validade do Sistema de Registro de Preços. Este ato corresponde a um requisito
para a formalização do Sistema de Registro de Preços, podendo ensejar na
nulidade do sistema, além de ser a base para a realização da negociação e a
comprovação de que os preços registrados encontram-se compatíveis os preços
praticados no mercado.
Sobre o assunto Leão (2001), admite a utilização de telefone, e-mail e
correspondência. Conclui que , para o bom rendimento é necessária, a
identificação do representante da empresa e certeza que encaminhará a
informação.
Acrescenta ainda Leão (2001, p. 83):
83
O ideal e uma correspondência oficial, assinada pelo prefeito ou presidente da instituição governamental, explicando os objetivos da pesquisa, a periodicidade planejada e, caso haja concordância por parte da empresa em participar da pesquisa, solicitar a confirmação da participação e a indicação do funcionário ou do chefe do departamento encarregado de fornecer as informações.
Para Justen Filho (2005), o Sistema de Registro de Preços supõe uma
ampla pesquisa de mercado, e com a publicação do resultado, para orientar a
Administração Pública e servir de fiscalização por parte da comunidade.
Continuando a ampla pesquisa de mercado a Administração poderá
comparar os preços registrados com os praticados no mercado.
3.4 OS REQUISITOS PARA ELABORAÇÃO DO EDITAL
A instituição deve estar atenta às exigências solicitadas por seus técnicos,
pois conforme previsto no caput artigo 41 da Lei n° 8.666/1993, cujo texto dispõe
que “a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao
qual se acha estreitamente vinculada”. O citado princípio ecoa por toda a Lei n°
8.666/1993.
Será de bom senso, portanto, avaliar quais serão as exigências, para não
ser demasiadamente criterioso e nem tão pouco negligente, em razão do registro
firmar o compromisso de um ano.
O princípio nuclear da licitação pública é o da vinculação ao instrumento
convocatório ou ao edital, enunciado, com vigor, também no caput do artigo 3º da
Lei n° 8.666/199334.
34 Art. 3o [...] da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
84
Meirelles (2006), comentando os efeitos do instrumento convocatório,
enfatiza:
[...] que a Administração e os licitantes ficam sempre adstritos aos termos do pedido ou do permitido no instrumento convocatório da licitação, quer quanto ao procedimento, quer quanto à documentação, às propostas, ao julgamento ou ao contrato. Com o mesmo timbre, Adilson Abreu Dallari leciona o seguinte: O edital há de ser completo, de molde a fornecer uma antivisão de tudo que possa vir a ocorrer no decurso das fases subseqüentes da licitação. Nenhum dos licitantes pode vir a ser surpreendido com coisas, exigências, transigências, critérios ou atitudes da Administração que, caso conhecidas anteriormente, poderiam afetar a formulação de suas propostas.
A rigor, o edital vincula a licitação pública e tudo o que decorre dela,
especialmente o contrato administrativo. Ora, não se pode licitar uma coisa e
contratar outra. Por força disso, o § 1º do artigo 54 da Lei n° 8.666/1993
prescreve o seguinte:
§ 1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para a sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam. (Grifamos.) Em complemento, o inc. XI do art. 55, também da Lei n° 8.666/93, enuncia: Art. 55 São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor.
Sobre o assunto, Leão (2001), tem o posicionamento de que o instrumento
convocatório não vincula tão-somente o procedimento licitatório, mas tudo o que
dele advier. Não é plausível que, conquanto o certame por ele seja pautado,
regendo-se ao passo da isonomia, o contrato, que lhe é decorrente, aponte objeto
ou conteúdo diverso.
Meirelles (2006), comenta que o contrato administrativo, a ser celebrado, é
vinculado à licitação pública, sendo defeso à Administração, também sob pena de
85
se ferir a isonomia, dele se divorciar. O raciocínio é o mesmo que impõe todas as
exigências à licitação, dado que, se os termos do contrato forem discrepantes do
edital, outros poderiam se interessar pelo certame, ou até mesmo os licitantes que
perderem a disputa poderiam oferecer proposta mais vantajosa.
Já para Fernandes (2003), o edital regulador da licitação deverá observar
as exigências da Lei n° 8.666/1993 e 10.520/2002 relativas à modalidade
concorrência ou pregão não deixando de prescrever o regramento interno do
certame e as futuras relações da Administração com o beneficiário do registro e
demais proponentes classificados.
Acrescenta ainda Fernandes (2003) que a concorrência ou pregão devem
ser organizados por grupos de material ou serviços, consignando cláusulas sobre
local e prazo de entrega, forma e prazo de pagamento, condições e qualidade dos
bens e serviços, garantias (quando exigíveis), penalidades e forma de registro,
etc.
A proposição constante da minuta-padrão de edital permite a atualização
dos preços, segundo a dinâmica do mercado, almejando oferecer atratividade e
efetiva competição aos concorrentes, visto que a ausência de perspectiva de
reajuste poderia afugentar a participação dos interessados.
Após todas as leituras para elaborar o presente trabalho, chega-se à
conclusão de que, Fernandes (2003, p. 222-223) se apresenta como o melhor
expressa as diretrizes de um ato convocatório. Diante do exposto transcreve-se
abaixo sua lição:
Ser convocatório – parece óbvio, mas muitas vezes, com a finalidade de atender às normas legais, a Administração acaba elaborando atos espantatórios. A natureza desse ato é chamar, convocar, ser de tal modo atraente, que os possíveis fornecedores percebam não só o zelo com a legalidade, mas também a boa vontade, o efetivo interesse em ampliar a competição em prol do interesse público; ser claro e objetivo – todos os termos que possam gerar interpretações dúbias devem ser evitados. A leitura e a releitura por pessoa estranha ao setor, visando avaliar a clareza da linguagem, é indispensável; ser orientador – o edital deve ser um modelo orientador para os possíveis licitantes. Não se devem desperdiçar propostas por falta de orientação adequada; acatar as normas – sempre que possível, procurar seguir até o ordenamento que o legislador adotou. Muitas vezes, no afã de estabelecer nova sistematização, são esquecidos requisitos legais
86
indispensáveis. Por isso, até a ordem das exigências colocadas no rol da lei deve aproximar-se do modelo; assim, por exemplo, no contrato, os incisos do art. 55 da Lei de Licitações devem ser seguidos; conter os elementos mínimos exigidos pela Lei n° 8.666/93 - art. 40, aplicável no que couber – e o Decreto n° 3.931/01 – art. 9º; precaver-se das nulidades – muitos licitantes, quando perdem a sua proposta, procuram espiolhar nulidades. Antecipar-se a essa atividade e fazer pelo menos dois tipos de verificação: o que o edital deve conter e o que não pode conter.
Ficou evidente a importância de um Edital. Um Edital bem elaborado,
sendo claro e não deixando dúvidas é pressuposto de uma licitação tranqüila,
sem problemas para Administração.
3.5 A FORMALIZAÇÃO DO COMPROMISSO
Leão (2001), destaca que a adjudicação da proposta vencedora será
formalizada em Ata de Registro de Preços, que funciona como instrumento
contratual, mas dotado de maior flexibilidade e outras cláusulas peculiares, uma
vez que inexiste a obrigação da Administração firmar as contratações decorrentes
do registro.
Continuando, Leão (2001) faz referência de que, na essência, a Ata de
Registro serve como instrumento pré-contratual, composto das cláusulas
necessárias à regulação de obrigações bilaterais, obrigando o beneficiário do
registro a fornecer ou prestar o serviço quando solicitado pela Administração.
3.5.1 A Ata de Registro de Preços
87
“A Ata de registro de preços é um instrumento jurídico que tem finalidade
própria e distinta dos demais elementos do SRP”. (FERNANDES, 2003, p. 333).
É o documento vinculativo, obrigacional, com características de
compromisso, para futura contratação, onde se registram os preços e
fornecedores.
Para Fernandes (2003), distingue-se do contrato porque esse continua
sendo obrigatório nos casos do artigo 62 da Lei n° 8.666/199335. Distingue-se da
ata da licitação, porque essa não tem conteúdo obrigacional vinculativo,
destinando-se apenas ao registro do que ocorre na sessão, enquanto a ata de
registro de preços firma o compromisso com vistas à futura contratação, além de
especificar preços e condições.
3.5.1.1 Natureza
“Nos termos do Decreto 36, é um documento vinculativo, obrigacional, com
característica de compromisso para futura contratação”. (FERNANDES, 2003, p.
333)
Ainda Fernandes (2003, p. 333), assim caracteriza a natureza da Ata:
A expressão documento vinculativo revela que a ata de registro de preços vincula as partes, Administração Pública e fornecedor ou prestador de serviços. Vincular, de vinculus, do latim, traduz -se na acepção de laço, liame, ligação. Juridicamente, tem o mesmo sentido de relação jurídica, significando que as partes se relacionarão, nos termos definidos na ata. A expressão obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação significa, sob o aspecto jurídico, que as partes definem pela ata de registro de preços o compromisso, o dever, a obrigação, nos termos em que ajustam. É assim, uma manifestação de
35 Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. 36 Decreto Federal n° 3.931/2001.
88
vontade válida, embora encontre nítidos contornos de pré-contrato de adesão. As partes assumem a obrigação, definindo nela os termos mais relevantes, como preço, prazo, quantidade, qualidade, visando assinar contrato ou instrumento equivalente, no futuro.
Justen filho (2005, p. 161), “a natureza jurídica da “Ata” é identificada no
art. 1º, parágrafo único, inc. II37, como um “documento vinculativo e obrigacional”.
Para Justen Filho (2005), esta é a grande diferença jurídica entre, as
licitações comuns e a que tem como objetivo registrar preços. O licitante vencedor
não é convocado para assinar um contrato, e sim uma Ata. Só assinará um
contrato no momento de fornecer bens ou serviços a Administração.
3.5.1.2 Conteúdo
Fernandes (2003) informa que o Decreto Federal n° 3.931/2001, logo
antecipa a síntese do conteúdo da ata de Registro de Preços. Quando se define
um instrumento com o nome de ata, vem em mente o instrumento ou meio de
registro de ocorrência, com forma anacrônica, sem linhas em branco, nem
entrelinhas, continuada sem disciplinamento de parágrafos, de rigor muito pouco
comunicativo e extremamente formal.
Ainda segundo Fernandes (2003, p. 334), a Ata não necessita desse
formato, sendo muito semelhante a um contrato. Conforme sua definição:
37 Art. 1º [...]
Parágrafo único. Para os efeitos deste Decreto, são adotadas as seguintes definições:
I – [...];
II - Ata de Registro de Preços - documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, onde se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas;
89
A ata de registro de preços não precisa ter essa forma, admitindo-se títulos, a sinalização de parágrafos, inclusive com inserção de gráficos e de tabelas. Aliás, essa última forma de apresentação, na prática, tem se revelado muito produtiva. Em espaços predefinidos, tipo formulário, registram-se: nome da repartição interessada e seu setor, local, dia, hora de abertura e julgamento, membros da comissão especial de registro de preços, órgão gerenciador, órgãos participantes, fornecedores, com nome e inscrição no cadastro nacional de pessoa jurídica (CNPJ), seguidos da lista de itens, vencedores, preços e marcas ofertados, com a primeira cotação e cotações seguintes, se for o caso. O Decreto, expressamente, exige que conste da ata de registro de preços os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, nos termos definidos no edital e propostas. Sobre os preços, é importante notar que a norma admite o registro de vários preços para um mesmo produto, observado o limite máximo imposto pela Administração no edital.
Quando o legislador utilizou a expressão “fornecedores”, embora devesse
ser restrita aos contratados que fornecem bens, a norma a emprega como
equivalente também a prestadores de serviços . Neste sentido o legislador
utilizou a expressão “fornecedores” na sua amplitude, englobando todos os tipos
de possíveis fornecedores.
Também devem constar da Ata de Registro de Preços as condições a
serem praticadas. Essas condições dizem respeito à marca, tipo e local de
entrega, que são elementos fundamentais para garantir a qualidade do
procedimento e que justificam o preço e a vantagem da proposta vencedora e das
demais propostas registradas.
Para Escobar (1996), Ata é formalidade desnecessária e dispensável, e
como instrumento alternativo, apenas a publicação do resultado. Ainda segundo
Escobar (1996), o que importa é o instrumento contratual que contenha as
cláusulas necessárias imprescindíveis a toda contratação administrativa.
Mesmo sendo adepto da desburocratização de todos os processos
administrativos, não se pode concordar com a proposta de Escobar. A Ata é um
instrumento necessário para vincular o fornecedor ganhador do processo
licitatório à administração.
Ainda sobre o assunto , Leão (2001, p. 137) define a Ata assim:
90
O documento em que se registram, de acordo com o edital da concorrência38, os preços das propostas classificadas e que estabelece as exigências e condições para os futuros contratos a serem celebrados entre as suas detentoras e a Administração.
3.6 A CONTRATAÇÃO
A partir do momento da assinatura da Ata, a Administração pode, quando
necessitar, exigir que o particular celebre o contrato pelo preço registrado, durante
o prazo de validade da Ata. A celebração do contrato pelo preço registrado,
portanto, é a regra.
3.6.1 Definição
Os contratos celebrados na esfera administrativa seguem um regime
jurídico próprio, tendo em vista a presença das denominadas cláusulas
exorbitantes, previstas no artigo 58 da Lei 8.666/1993, que admitem, entre outras
hipóteses, a possibilidade de alteração unilateral do ajuste, com vistas ao
atendimento do interesse público.
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execução; IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;
38 Quando a autora escreveu a presente obra, a modalidade de licitação chamada Pregão não estava normatizada para ser utilizada no sistema de Registro de Preços.
91
V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. § 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. § 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.
Portanto, em se tratando de contratos administrativos, estes podem ser
legitimamente alterados unilateralmente pela Administração, quando for
necessária ao interesse público perseguido.
Neste sentido, também é o entendimento de Tácito (1997, p. 116):
O contrato é eminentemente uma relação de direito privado dominada pelo princípio da igualdade entre as partes contratantes que torna inviável a alteração unilateral de direitos e obrigações. Do acordo de vontades emana a recíproca observância do pacto tal como concebido ( pacta sunt servanda). Bilateral em sua origem e formação, somente outro ajuste de igual categoria poderá inovar o sinalagma constituído. Sobrepaira, soberanamente, como princípio geral, a regra da imutabilidade do contrato privado. A presença da Administração Pública traz, contudo, às relações bilaterais das quais participe um regime jurídico especial que se distingue do regime de direito comum: o contrato de direito privado transfigura-se no contrato administrativo. De logo se destaca, no contrato administrativo, o fim de interesse público, de tal modo que a tônica do contrato se desloca da simples harmonia de interesses privados para a satisfação de uma finalidade coletiva, no pressuposto da utilidade pública do objeto do contrato. O princípio da igualdade entre as partes cede passo ao da desigualdade no sentido da prerrogativa atribuída ao Poder Público de fazer variar a obrigação da outra parte na medida necessária à consecução do fim de interesse público, que é o alvo da atividade estatal.
Também corroborando com esse entendimento, Monteiro (2001, p. 603),
assim se pronunciou:
92
O contrato, como acordo de vontades para criar obrigações e direito recíprocos, com base na autonomia da vontade e igualdade jurídica entre as partes, é instituto típico de direito privado. Todavia, quando uma das partes é o Poder Público, agindo nessa qualidade, ou seja, com supremacia de poder, em face das prerrogativas que lhe são conferidas para a satisfação do interesse público, as regras de direito privado cedem espaço para aquelas que compõem o regime de direito público.
A Lei de Licitações considera contrato todo e qualquer ajuste celebrado
entre órgãos ou entidades da Administração Pública e o particular, por meio do
qual se estabelece acordo de vontades, para formação de vínculo e estipulação
de obrigações recíprocas.
Os contratos administrativos regulam-se por suas cláusulas, pelas normas
da Lei de Licitações e pelos preceitos de direito público. Na falta desses
dispositivos, são regidos por princípios da teoria geral dos contratos e as
disposições de direito privado.
3.6.2 O Reajuste dos Valores
Fernandes (2003), entende que a regra e a contratação com base no preço
registrado, entretanto, comportam exceção. Em determinadas hipóteses,
verificadas no transcorrer do prazo de validade da Ata, é necessária a alteração
do preço inicialmente registrado.
A Administração Pública tem o dever constitucional de assegurar a
manutenção das condições efetivas da proposta, nos termos da Lei, conforme
prescreve o artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal de 1988.
Complementando esse entendimento, Fernandes (2003), pontua que esse
dever é de observância obrigatória, mesmo nas hipóteses em que a
Administração esteja na iminência de celebrar uma contratação, tal como ocorre,
por exemplo, quando opta pelo Sistema de Registro de Preços.
93
Por isso, se no decorrer do prazo de validade da ata, sobrevier fato que
altere as condições da proposta inicialmente apresentada, desde que
devidamente comprovada essa situação, a Administração terá o dever de
readequá-la à nova realidade através da revisão. Aplicar-se-á, basicamente, o
disposto no artigo 65, inciso II, alínea “d” e parágrafo 5º da Lei n° 8.666/1993. O
Decreto n° 3.931/2001 disciplina a revisão dos preços registrados no seu artigo
12.
Com relação ao reajuste, é importante salientar que, quando a
Administração vislumbrar que, entre a data de apresentação das propostas e o
termo final de validade da Ata de Registro de Preços, decorrerá período superior
a 12 meses, o que ocorre, por exemplo, quando o prazo de validade da ata for
fixado em um ano, terá o dever de contemplar cláusula de reajuste no instrumento
convocatório da licitação.
Assim, decorridos 12 meses da data de apresentação das propostas, será
cabível a concessão do reajuste com base no índice eleito previamente, nos
termos do que dispõem a Lei n° 10.192/200139 e a Lei n° 8.666/1993.
O Decreto em analise tornou a Ata de Registro de Preços um contrato,
admitindo as alterações estabelecidas nas disposições do artigo 65 da Lei n°
8.666/199340, conforme artigo 12:
Art. 12. A Ata de Registro de Preços poderá sofrer alterações, obedecida às disposições contidas no artigo 65 da Lei n° 8.666/1993.
Nesse entendimento Fernandes (2003, p. 399) dispõe:
A norma permite alterar a ata de Registro de Preços, modificando-se a base das contrataç ões futuras, tendo por moldura legal as regras do art. 65 da Lei n° 8.666/93. É flexibilidade do Sistema de Registros de Preços, que a norma põe em destaque, disciplinando a forma de os preços
39 Dispõe sobre medidas complementares ao Plano Real e dá outras providências 40 Art.65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
94
registrados acompanharem as variações da economia de mercado, os fluxos de expressões do comércio exterior, as mudanças e efemeridade dos produtos de mercado.
A norma define que a alteração de preços se fará pelo instituto da revisão,
terminologia que se distancia do reequilíbrio41 econômico-financeiro, por não se
constituir direito do futuro contratado, conforme pode ser observado no § 1º do
artigo12 do Decreto n°3.931/2001:
Art. 12 [...] § 1º. O preço registrado poderá ser revisto em decorrência de eventual redução daqueles praticados no mercado, ou de fato que eleve o custo dos serviços ou bens registrados, cabendo ao órgão gerenciador da Ata promover as necessárias negociações junto aos fornecedores.
Inicialmente, a norma dá a esse instituto a conotação de que opera para
mais e para menos, fato que os parágrafos seguintes não irão confirmar: a revisão
é prevista apenas para reduzir preços, como pode ser observado nos incisos I ao
III do § 2º do artigo12 do Decreto n° 3.931/2001:
Art. 12 [...] § 2º. Quando o preço inicialmente registrado, por motivo superveniente, tornar-se superior ao preço praticado no mercado o órgão gerenciador deverá: I - convocar o fornecedor visando à negociação para redução de preços e sua adequação ao praticado pelo mercado; II - frustrada a negociação, o fornecedor será liberado do compromisso assumido; e III - convocar os demais fornecedores visando à igual oportunidade de negociação.
O dispositivo trata da situação específica em que os preços de mercado
diminuíram, após o registro. Esse fato pode ter sido verificado pelos órgãos 41 É o equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo.
95
participantes ou pelo próprio órgão gerenciador, uma vez que compete a ambos
proceder a essas periódicas verificações.
Diante dessa situação, e tendo realizado pesquisa de mercado, o que
pressupõe a viabilidade de competição, estabelece a norma que órgão
gerenciador deverá convocar o fornecedor, ou prestador de serviço, visando à
renegociação.
Em sentido contrário, os incisos I e II do § 3º do artigo12 do Decreto n°
3.931/2001 estabelecem:
Art. 12 [...] § 3º. Quando o preço de mercado tornar-se superior aos preços registrados e o fornecedor, mediante requerimento devidamente comprovado, não puder cumprir o compromisso, o órgão gerenciador poderá: I - liberar o fornecedor do compromisso assumido, sem aplicação da penalidade, confirmando a veracidade dos motivos e comprovantes apresentados, e se a comunicação ocorrer antes do pedido de fornecimento; e II - convocar os demais fornecedores visando à igual oportunidade de negociação.
Nesse diapasão, trata-se de hipótese inversa à regulamentada no § 3º do
artigo 12 do mesmo diploma legal. Neste caso, os preços de mercado elevaram-
se e o fornecedor pretende aumentar o preço registrado. O Decreto adota solução
simétrica à prevista na hipótese anterior. De fato, admite a liberação do
compromisso assumido e, embora não esteja prevista, expressamente, a
negociação, sem dúvida alguma tal fato deve ocorrer.
Fernandes (2003, p. 406) afirma que o § 3º do artigo 12 do Decreto n°
3.931/2001 regulamenta a liberação do fornecedor, dispondo que caberá a
liberação do fornecedor, sem aplicação de penalidade, que pretende o aumento
se: a) frustrar-se a negociação; b) comunicar o interesse em majorar o preço,
antes de lhe serem formalizadas as requisições de fornecimento; e, c) o órgão
gerenciador confirmar a veracidade do aumento de preços de mercado, fato que
depende de pesquisa.
96
Atendidos os pressupostos referidos, caberá a liberação do fornecedor.
Interessante notar que, no caso de redução, o artigo 13 do Decreto n° 3.931/2001
prevê expressamente a hipótese do § 3°, mas, para a hipótese desse dispositivo,
o enquadramento da liberação, sem aplicação de penalidade, deve ser feito no §
2º do Decreto n° 3.931/2001, isto é, ser considerado como motivo de força maior
ou caso fortuito.
A norma esculpida no § 4º do artigo 12 do Decreto n° 3.931/2001,
disciplina: ”Não havendo êxito nas negociações, o órgão gerenciador deverá
proceder à revogação da Ata de Registro de Preços, adotando as medidas
cabíveis para obtenção da contratação mais vantajosa”.
Isso implica na convocação dos fornecedores registrados remanescentes,
se houver, para que negociem o preço com o órgão gerenciador. O dispositivo §
4º do artigo 12 do Decreto n° 3.931/2001 cuida do fracasso da negociação,
hipótese aplicável às situações dos parágrafos 2º e 3º do mesmo artigo.
Considera-se sem êxito, a negociação que não obtém proposta vantajosa,
ou distante do preço registrado ou de mercado. Corroborando, Fernandes (2003,
p. 407) orienta:
Nessa hipótese, a norma determina que o órgão gerenciador deverá proceder à revogação da ata de Registro de Preços. É uma forma elíptica de recomendar a revogação do item constante da ata de Registro de Preços, que normalmente se compõe de muitos itens, cada qual com sua autonomia de procedimento e condições de preços e de mercado. Em complemento, o Decreto determina que sejam adotadas “as medidas cabíveis para a obtenção da contratação mais vantajosa”. Diversas providências podem ser entendidas como recomendáveis, dependendo do caso concreto: a) contratação direta sem licitação, com fundamento na Lei n° 8.666/93, por dispensa ou inexigibilidade; b) realização de nova licitação para o item específico.
3.6.3 A Alteração Contratual
97
Especificamente quanto à alteração unilateral do contrato, a teor dos
comandos do artigo 65 da Lei das Licitações, tem duas hipóteses a considerar.
Estas são as manifestações de Júnior (2003, p. 650), que corroboram tal
assertiva:
O primeiro bloco de alterações reúne aquelas que a Administração pode introduzir no contrato sem consultar o contratado, isto é, alterações que a este obrigam porque decorrentes do poder de disposição unilateral que a lei outorga à Administração quanto às cláusulas de serviço ou regulamentares. Duas são as possibilidades: (a) alteração que, no contrato, corresponda a modificação de projeto ou de especificações; (b) alteração que ajuste valores contratados a reduções ou acréscimos quantitativos do objeto a ser executado.
Destaque os comandos prescritos no artigo 65 da Lei das Licitações,
também disciplina o referido entendimento.
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I – unilateralmente pela Administração: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por essa lei. [...] § 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.
Pois bem, a primeira interpretação que se deve dar ao dispositivo é a de
que, na melhor regra de hermenêutica, sendo o inciso dividido em duas alíneas,
pressupõe-se, por certo, que estas tratam de duas hipóteses distintas, já que, se
assim não fosse, não haveria razão para a divisão.
98
A alínea “b”, que trata especificamente da hipótese de acréscimo ou
diminuição quantitativa do objeto, estabelece, expressamente, que este deve
ocorrer "nos limites permitidos pela lei". Assim, resta clara a intenção do legislador
em restringir estes acréscimos e supressões a limites percentuais.
No entanto, a referida alínea "a", que, não trata de alteração quantitativa
(acréscimos e supressões), mas sim, da modificação dos projetos e
especificações para melhor adequação técnica contempla a expressão "nos
limites permitidos pela lei", o que significa inferir que não se estendeu esta
restrição à hipótese contemplada nesta alínea.
Sobre o tema assim posicionou Fernandes (2003, pág. 290-291):
Os contratos decorrentes do SRP podem ser alterados? A resposta é afirmativa, seguindo-se as prescrições normais que regem o tema, com destaque para o que preceitua a art. 65, da Lei n° 8.666/93 artigo12, do Decreto 3.931/01. É sabido que o referido artigo da lei estabelece dois tipos de alterações: a quantitativa e a qualitativa. [...] As alterações quantitativas podem ser processadas no SRP, porque há nesse Sistema sempre subjacente uma relação de concordância entre as partes envolvidas, porque estão mais próximas do que execução de um contrato convencional.
No § 1º do dispositivo mencionado42, a lei estabelece expressamente que
os acréscimos e supressões se limitam aos percentuais ali indicados. Não alude o
parágrafo à alteração do projeto e de suas especificações, mas sim, à hipótese
prevista na alínea "b" do inciso I do artigo 65 da Lei das Licitações.
Com efeito, utilizando-se as regras de hermenêutica, constitui uma das
premissas básicas das regras de interpretação do direito positivo, aquela segundo
a qual onde a lei não restringe, tampouco deve o exegeta restringir.
42 Lei 8.666/93 art. 65 § 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.
99
Inúmeras são as manifestações doutrinárias nesse sentido, constituindo tal
entendimento majoritário, senão, até mesmo pacífico na doutrina brasileira,
consoante adiante se verá.
A respeito, menciona Monteiro (2001, p. 606):
De sorte que a lei autoriza duas espécies distintas de alterações contratuais, uma de natureza qualitativa e outra quantitativa. A primeira hipótese cogita das modificações voltadas ao aprimoramento técnico e operacional do objeto contratado. Como a necessidade de adequação surge durante a execução do ajuste, sendo, de regra, imprevisível, não está atrelada a limites legais, salvo o respeito à essência do objeto. Já no caso das alterações de quantidades, estabelece o § 1º do art. 65 os limites dentro dos quais a variação de quantidade propicia a necessária elasticidade do objeto sem comprometer a sua essência.
Acerca do tema, pondera o Gasparini (2004, p. 585-586):
Os incisos I e II do art. 65 da Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública prevêem quando é possível a alteração unilateral e a consensual. Cabe a alteração unilateral nos seguintes casos: ‘a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para a melhor adequação técnica a seus objetivos; b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por essa Lei. [...] Não observam o limite de 25% as alterações qualitativas que o objeto do contrato pode sofrer. Alterações qualitativas são as decorrentes da modificação do projeto ou de suas especificações.
No mesmo sentido, afirma Justen Filho (2005, p. 514) que:
A lei não estabelece limites qualitativos para essa modificação contratual. Não se pode presumir, no entanto, existir liberdade ilimitada. Não se caracteriza a hipótese quando a modificação tiver tamanha dimensão que altere radicalmente o objeto contratado. Não se alude a uma modificação quantitativa, mas a alteração qualitativa. No entanto, a modificação unilateral introduzida pela Administração não pode transfigurar o objeto licitado em outro, qualitativamente distinto.
100
Reputa-se que a alteração fundada no inc. I, al. "a", não se sujeita à limitação do § 2º.
Tácito (1997, p. 115-121) destaca:
As alterações quantitativas do contrato, objeto do capítulo anterior, são manifestações unilaterais da Administração, por motivo de conveniência do serviço, que se podem processar, dentro dos limites permitidos, sem que se modifiquem as especificações do contrato e os critérios definidos nas planilhas que o integram. A ordem a ser emitida, de obrigatório acatamento pelo contrato, pressupõe, nos explícitos termos da lei, o atendimento das ‘mesmas condições contratuais. [...] Na eventualidade de alterações quantitativas em que o contratado passa a servir mais, poderá ocorrer que venha a receber mais na proporção do acrescido, respeitado o preço contratado. O parâmetro unitário continuará a ser o mesmo. O contrário importaria em alterar a álea ordinária pactuada, em detrimento do motivo determinante do julgamento, atributivo da adjudicação da melhor oferta, ou seja, conforme terminologia constitucional, ‘mantidas as condições efetivas da proposta’ (Constituição de 1988, art. 37, n° XXI). Quando apenas se altere a quantidade da obrigação, está o contratado obrigado a aceitar o acréscimo que, a importar em modificação do valor contratual, não poderá ultrapassar, conforme o caso, a 25% ou a 50% do valor inicial atualizado do contrato. A estes limites não poderá exceder a determinação administrativa (§§1º e 2º do citado art. 65).
O próprio Tribunal de Contas da União, na Decisão 215/1999 publicada no
DOU de 21/05/99, p. 41, já se manifestou pela possibilidade de a alteração
qualitativa ultrapassar o limite percentual de 25%, observados, por certo, como foi
o caso, os princípios da finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, e desde que
satisfeitos, cumulativamente, os seguintes pressupostos:
I – não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório; II – não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado; III – decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial; IV- não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diverso;
101
V – ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes; VI – demonstrar-se – na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados (...) que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja, gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência.
A decisão do TCU acima citada, por certo, é cautelosa e admite que as
alterações qualitativas ultrapassem os limites legais apenas excepcionalmente,
com as cautelas acima mencionadas, sendo contestada pela doutrina.
Em análise à referida decisão, salienta Monteiro (2001, p. 609):
Dos termos da decisão transcrita observa-se que a Corte admite a extrapolação dos limites legais na hipótese de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas, devendo ser observados os princípios da finalidade, razoabilidade e proporcionalidade. Com todo o respeito e venia devida, não nos parece a exegese mais adequada, nem a melhor solução conferida à matéria, pois, conforme exposto, imobiliza a Administração, negando-lhe, por vezes, o direito-dever de satisfazer plenamente e com eficiência o interesse público sob sua cura. Vale notar que a Emenda Constitucional n° 19/98 elevou a eficiência à categoria de princípio constitucional regente da Administração Pública.
Assim, entende-se que as alterações quantitativas nos contratos
administrativos, se sujeitam a limites legais, estando, contudo, circunscritas à
essência do objeto contratado. Portanto, conclui-se pela possibilidade da
alteração do quantitativo registrado no Sistema de Registro de Preços dentro do
limite legal permitido (25%).
Mas a alteração unilateral somente pode prosperar se ficar amplamente
demonstrado que este é o melhor caminho para o atendimento do interesse
público, do qual o administrador não pode descuidar, sob a ótica do princípio da
eficiência e da razoabilidade, que deve esgueirar a prática de seus atos.
102
Finalizando esse entendimento doutrinário e até jurisprudencial, remonta-
se novamente ao posicionamento de Fernandes (2003, p. 291-292):
Com referência ao limite de acréscimos, quantitativos, tanto antes da regulamentação legal especifica, como com o advento do Decreto n° 3.931/01, parece inafastável aplicar a regra do art. 65, § 1º, da Lei n° 8.666/93, limitando-os em 25%. Com relação ás alterações qualitativas, também parecem ser possíveis, adotando-se as cautelas de preservar o interesse público e demonstrá-lo nos autos, alem de observar o fato de que a alteração não pode ser tal ordem que viole o principio da isonomia e da competição.
Portando, fica evidente que mesmo no Sistema de Registro de Preços, é
possível a alteração contratual dos quantitativos e qualitativos.
103
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A política de compras governamentais no Brasil, apesar de estar alicerçada
em uma legislação pouco flexível, está seguindo a tendência para a flexibilização
dos processos, com controle nos resultados e não apenas nos meios. Já está
comprovado que o excesso de formalismos não garante a utilização eficiente dos
recursos públicos.
Atualmente, percebe-se a implantação de uma série de iniciativas no
sentido de aprimorar os processos relacionados à gestão de compras,
incorporando modernas ferramentas já utilizadas com eficiência na iniciativa
privada.
A utilização do comércio eletrônico, a incorporação do pregão como
modalidade de licitação e, por final, a contratação através do Sistema de Registro
de Preços são exemplos da preocupação com a otimização dos processos.
Embora o Sistema de Registro de Preços estivesse presente desde a
edição do Decreto nº 4.536, de 23 de agosto 1922, que organizou o Código de
Contabilidade da União, e também estivesse presente nas demais normas que o
sucederam e regulamentavam as aquisições da Administração Pública, mas sem
efetiva utilização, esse sistema somente adquiriu importância e adequado
delineamento legal com a nova Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993),
especialmente através do artigo 15, inciso II, regulamentado que foi pelo Decreto
nº 3.931/2001, alterado pelo Decreto 4.342/2002.
A pergunta a ser respondida é por que um instituto que apresenta grandes
vantagens não foi incorporado aos processos de compras pela Administração
Pública?
Quem melhor explicou esta questão foram Silva, Arídio et all, que
enfatizam o problema inflacionário reinante durante muitos anos no Brasil.
Durante o período de instabilidade econômica, essa modalidade ficou restrita aos
produtos que tinham preços controlados, o que fez diminuir a freqüência de
104
ocorrência do uso do contrato por registro de preços, e em alguns casos, a
Administração Pública abandonou por completo seu uso.
Desta forma quando a Administração Pública não aceitava os índices de
correção dos preços propostos acabava por inviabilizar a continuidade do
fornecimento e obrigava a administração pública a abrir novo processo licitatório,
tornando o registro de preços uma licitação que não cumpria adequadamente o
objetivo a que se propunha, ou seja, de facilitar a aquisição de produtos de uso
constante.
Hoje, a situação econômica é muito distinta daquele vigente a alguns anos
atrás, e existe total condição de aplicação desse tipo de licitação, à medida que,
mantida a estabilização da moeda, os fornecedores terão um maior interesse de
fornecer a administração pública mediante registro de preços.
A partir do momento do controle inflacionário por parte do governo federal,
foi possível a regulamentação e implantação do Sistema de Registro de Preços
no Brasil.
Ao elaborar o presente trabalho foi possível presenciar a diversidade de
conceitos do Sistema de Registro de Preços por parte dos doutrinadores,
constatando-se não existir pacificação quanto ao seu conceito, existindo apenas
uma semelhança entre os conceitos analisados.
O legislador também fez questão de conceituar o Sistema de Registro de
Preços, através do parágrafo único do artigo 1º do Decreto nº 3.931/2001,
acrescentado pelo Decreto nº 4.342/2002.
Verificou-se que todos os princípios norteadores do processo de Licitação
são aplicáveis ao Sistema de Registro de Preços, em especial aqueles
enumerados nos artigos 3º e 15 da Lei nº 8.666/1993.
Com a realização da pesquisa, verificou-se no tocante ao primeiro
questionamento formulado na introdução, que atualmente o Sistema de Registro
de Preços está regulamentado por uma série de normas, organizadas
hierarquicamente a partir da Constituição Federal de 1988.
De forma principal, verifica-se a determinação feita pela Constituição
Federal de 1988, que determina a competência privativa da União para legislar
105
sobre "normas gerais de licitação, em todas as modalidades, para a administração
pública, direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder
Público, nas diversas esferas de governo, e empresas sob seu controle (art. 22,
XXVII)”.
Assim compete a União estabelecer as normas gerais de licitação, fato
este ocorrido com a promulgação da Lei nº 8.666/1993. Esta lei estabelece no seu
artigo 15, inciso II, o Sistema de Registro de Preços, que deveria ser
regulamentado por Decreto. Assim, cumprindo o referido dispositivo, o governo
federal, através do Decreto nº 3.931/2001, modificado pelo Decreto nº
4.342/2002, regulamentou o Sistema de Registro de Preços no âmbito da União.
A questão da divergência dos doutrinadores é basicamente se os Estados
e Municípios poderiam adotar o referido decreto (Federal) para implantar o
referido sistema. Existindo duas correntes opostas, adotou-se a doutrina
dominante, que é aquela defendida por Fernandes (2003, p. 688), que expõe a
necessidade de decreto específico de cada ente para implantar o Sistema de
Registro de Preços no âmbito das suas atribuições.
Portanto, para que os Estados, Distrito Federal e Municípios implantem o
Sistema de Registro de Preços, deverão regulamentá-los através de decretos.
No tocante ao segundo problema, ficou evidente que Administração
Publica poderá adotar o Sistema de Registro de Preços nas aquisições de bens e
serviços, desde que obedecidos alguns requisitos, que são: a) quando as
contratações forem freqüentes; b) as entregas parceladas ou contratações de
serviços necessários à Administração; c) quando for conveniente a aquisição de
bens e a contratação de serviços a mais de um órgão; d) quando for possível
definir o quantitativo por parte da Administração.
E, derradeiramente, quanto ao último questionamento formulado na
introdução, foram apresentadas as vantagens do Sistema de Registro de Preços,
ficando evidente que neste tópico os doutrinadores pesquisados são unânimes.
Assim, pode-se resumir as vantagens do Sistema de Registro de Preços na
aquisição de bens ou contratação de serviços sem a dotação orçamentária, como
a possibilidade de se evitar a realização de licitações múltiplas, como também a
realidade da redução de custos de armazenagem, e a produção de maior
106
celeridade na realização das aquisições e contratações, além de permitir ainda
adequar os pagamentos dos fornecedores à dinâmica da execução orçamentária
e financeira.
Leão (2001) recomenda a adoção do Sistema de Registro de Preços
argumentando que, este apresenta uma agilidade e qualidade no atendimento das
necessidades de aquisição das diversas Unidades Administrativas. Além do
intuito de resolver questões diárias de compras que demandam,
sistematicamente, em procedimentos licitatórios que ocasionam em um grande
número de licitações para um mesmo objeto, dispêndio de tempo e recursos
públicos ou, ao revés, a contratação direta por motivo de urgência ou outra
qualquer que a justifique.
A Lei nº 8.666/1993, no seu artigo 15, inciso II, ao estabelecer que sempre
que possível as compras deverão ser através do Sistema de Registro de Preços,
mediante concorrência, definiu como a única possibilidade de registrar os preços
pela modalidade de licitação que abrangia, na época, o maior número de
competidores.
Com a promulgação da Lei nº 10.520/2002, que implantou a modalidade de
licitação chamada de pregão, possibilitou a adoção de compras e contratações de
bens e serviços comuns através do Sistema de Registro de Preços.
A possibilidade da utilização de dois institutos (pregão e o Sistema de
Registro de Preços) é considerada uma grande novidade na esfera da
Administração Pública, que torna o processo de aquisições de bens e serviços
ágeis, transparentes e céleres.
Por decorrência da previsão do texto legal de licitações, regulamentada por
Decreto e associado ao crescimento geométrico das demandas aquisitivas das
Administrações Públicas, é que esse sistema passa a ocupar, na prática, o seu
real e desejado espaço.
A solução ainda carece de um aprofundamento doutrinário e maiores
experiências, uma vez que poucos órgãos públicos colocaram o sistema em
execução. Salienta-se que nos últimos anos o processo vem tomando maior
envergadura.
107
A limitação das discussões doutrinárias pode ser mensurada pelos poucos
comentários que o maior defensor do instituto do Sistema de Registro de Preços,
Hely Lopes Meirelles (1999), que, apesar de sua posição, discorreu sumariamente
sobre o tema em sua obra dedicada a licitações e contratos.
A Administração Pública precisa modernizar-se, e nas suas aquisições
encontra-se um terreno fértil para iniciar esse processo. Dentre suas atribuições,
uma se mostrava extremamente relevante sobre as demais; o pensar o sistema
de compras, isto é, não só cuidar da parte burocrática dos certames licitatórios,
mas também buscar mecanismos que facilitem, agilizem e modernizem o
processo de compras como um todo. Não apenas comprar, mas sim planejar esse
comprar para se poder gerar uma economia de escala, bem como criar um
padrão para essas aquisições.
Com a implantação do Sistema de Registro de Preços, a Administração
Pública Federal passou a contar com uma nova forma de comprar e, passados
mais de cinco anos de uso efetivo das Atas de Registro de Preços, já se tem
inúmeras atas publicadas no site (www.comprasnet.gov.br) de compras do
Governo Federal (Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão), e também
em sites de empresas de economias mistas.
O modelo de aquisição avaliado e estudado (Sistema de Registro de
Preços) apresentou-se como sendo um grande instrumento de desburocratização
e agilização dos processos de aquisição por parte da Administração Pública sem,
contudo, deixar de atender aos princípios constitucionais da legalidade e da
obrigatoriedade de realização de licitação.
É esperado que a tendência atual seja de que, nos processos de
contratação não se analise apenas se a norma foi cumprida, mas se o valor
contratado foi o mais vantajoso e se os objetivos propostos foram alcançados. A
burocracia deixará de exercer o papel principal, se tornando acessória.
A flexibilização dos processos é necessário e urgente, devido ao fato de
que os organismos internacionais exigem a aplicação de suas regras na utilização
de seus empréstimos, e estas são bastante ágeis e devem estar compatíveis com
as normas internas. É importante salientar que a cada ano vem crescendo a
108
participação dos empréstimos de organismos internacionais para financiar as
compras públicas brasileiras.
No Brasil, ainda é necessário compatibilizar a evolução do papel do Estado
com a do setor de compras governamentais. Assim como acontece no Estado
Gerencial, a agilidade, a eficiência e a busca por resultados devem ser elementos
norteadores das políticas de contratações públicas brasileiras.
Sendo assim, verifica-se que se faz necessário, com a maior brevidade
possível, a revisão da legislação vigente, visando simplificar os procedimentos,
padronizar e racionalizar as rotinas, introduzindo controles de custo gerenciais.
Neste sentido e vindo de encontro às necessidades dos administradores
públicos, o Governo Federal encaminhou Projeto de Lei nº 7.709/07, que altera
dispositivos da Lei nº 8.666/93.
As alterações propostas visão dar maior flexibilidade, celeridade,
transparência, desburocratizar e principalmente ampliar a utilização dos recursos
da informatização e internet.
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REFERÊNCIAS
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 12. ed.
São Paulo: Malheiros, 2000, 592 p.
BAZILLI, Roberto Ribeiro. Apontamentos sobre a reforma administrativa. São
Paulo: Unesp, 2003, 227 p.
BITTENCOURT, Sidney. Licitação de Registro de Preços Comentários ao
Decreto nº 3.931, de 31 de outubro de 2001. Rio de Janeiro: Temas & Idéias,
2003, 325 p.
BITTENCOURT, Sidney. Licitação Passo a Passo, Ed. Lumen Júris, 1995, 383
p.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível
em:https://www.planalto.gov.br. Acesso em: 10 novembro 2006.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e Contratos: orientações
básicas/Tribunal de Contas da União. 3ª ed, rev. atual. e ampl. Brasília: TCU,
Secretaria de Controle Interno, 2006. 409 p.
BRASIL. Decreto nº 3.931, de 31 de outubro de 2001. Regulamenta o Sistema de
Registro de Preços previsto no artigo 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993,
e dá outras providencias. Disponível em: https://www.planalto.gov.br. Acesso
em:12 de novembro 2006.
BRASIL. Decreto nº 4.342, de 23 de agosto de 2002. Altera dispositivos do
Decreto nº 3.931, de 19 de setembro de 2001, que regulamenta o Sistema de
Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e
dá outras providências. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/. Acesso em:
10 janeiro 2007.
BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI,
da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da
110
Administração Pública e dá outras providências. Disponível em:
https://www.planalto.gov.br. Acesso em: 10 dezembro 2006
BRASIL. Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002. Institui, no âmbito da União,
Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição
de bens e serviços comuns, e dá outras providências. Disponível em:
https://www.planalto.gov.br. Acesso em: 10 dezembro 2006.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17 ed.
rev., atual.e ampl. Rio de Janeiro, 2007, 1.055 p.
Equipe de redação. Doutrina/629/125. Julho/2004. Disponível em:<
http://www.zenite.com.br/>. Acesso em: 22 outubro 2006.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo:
Atlas, 2001, 605 p.
ESCOBAR, J. C. Mariense. O Sistema de Registro de Preços: nas compras
públicas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996, 96 p.
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preço e pregão.
Belo Horizonte: Fórum, 2003. 688 p.
FERRAZ, Sérgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo Administrativo. São
Paulo: Malheiros Editores, 2003, 255 p.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direito Constitucional Econômico. São
Paulo: Saraiva, 1990, 390 p.
FURTADO. Lucas Rocha. Curso de Licitações e Contratos Administrativos:
Teoria, Prática e Jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2001, 680 p.
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 9 ed.,rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2004, 924 p.
111
JÚNIOR, Jessé Torres Pereira. Comentários à Lei de Licitações e
Contratações da Administração Pública, 6ª edição, 2ª tiragem, Ed. Renovar,
2003, 567 p.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de licitações e contratos
administrativos. 11º ed. São Paulo: Dialética, 2005, 719 p.
LEÃO, Eliana Goulart. O Sistema de Registro de Preços: uma revolução nas
licitações. 2 ed. Revista e atualizada, Brasilia: Brasilia Jurídica, 2001, 269 p.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed.atual. São
Paulo: Malheiros, 2006. 826 p.
MONTEIRO, Yara Darcy Police. Licitação: fases e procedimentos. São Paulo:
Editora NDJ, 2001, 720 p.
MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional. 21 ed., atual. até a EC nº 53/06.
São Paulo: Atlas, 2007, 994 p.
NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão: presencial e eletrônico. 3 ed.Curitiba:
Zênite, 2005. 480 p.
PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica. Florianópolis: OAB/SC
Editora, 2002. 243 p.
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 24ª ed., São Paulo: Saraiva,
1.998, 633 p.
SILVA, Arídio; RIBEIRO J. Araújo; RODRIGUES, Luiz A. Desvendando o Pregão
Eletrônico. Rio de Janeiro: Revan, 2002, 294 p.
SILVA, Volney Zamenhof de Oliveira; MIRANDA, Eliana de Bueno. Primeiras
linhas de Direito administrativo.São Paulo: Celso Bastos Editor – Instituto
Brasileiro de Direito Constitucional, 1999, 155 p.
THOMPSON, Luciana Bortoli. A importância do pregoeiro. Revista o Pregoeiro,
Ano I – nº 2 Nacional,15-17. Edição exclusiva para assinantes.
112
TÁCITO, Caio. Boletim de Licitações e Contratos. São Paulo: Editora NDJ,
1997, 121 p.
TOLOSA FILHO, Benedicto de. Comentário sobre a Lei de Licitações e
Contratos Administrativos. Rio de Janeiro: Temas & Idéias Editora, 2003, 586
p.
VIEIRA, Felipe. Comentários à Constituição. Direcionados a concursos
públicos, incluindo questões de provas. 2 ed., atul. até a EC nº 48/05. Rio de
Janeiro: Ed. Ferreira, 2005. 765 p .