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O que diferencia a
locação “built to suit”
das demais?
12/12/2017
Faculdade Legale
Jaques Bushatsky
A Lei nº. 8.245/91 prevê ou previa:• A denúncia vazia;
• A cobrança de “luvas” no início da locação empresarial;
• A escolha entre quatro boas modalidades de garantia;
• Multas por inadimplemento contratual (com restrições:
proporcionais);
• Cobrança antecipada do aluguel nas locações celebradas
sem qualquer garantia; desde a Lei 12.112, de 09/12/09, o
despejo liminar;
• A presunção de sinceridade do locador que postula a
retomada em anteposição à renovatória de contrato de
locação comercial;
A Lei nº. 8.245/1991 prevê/previa:
• Permite a renovatória, mas exige o escrupulosocumprimento do contrato pelo locatário;
• Celeridade nos processos judiciais (...);
• A fixação de alugueis provisórios compatíveis com omercado, no curso de ações judiciais, inclusive nasRevisionais;
• Direito de preferência do locatário na aquisição do imóvel;
• Direito à purgação da mora;
• Isenção de pagamento das despesas extraordináriascondominiais.
• Proibição de alguns aspectos cuja contratação seriadesejável;
• A velocidade do Judiciário e as dúvidas submetidas.
• Seria lícito prever arbitragem, mediação? A Lei nº.9.307 de23/09/1996 pode ser aplicada em matéria de locação?
• A securitização dos créditos;
• O direito à revisão do aluguel (Art. 19 da LL) – é renunciável?
• O direito à denúncia pelo Locatário. Qual o limite da multacontratual?
• Possível prever indenização além de multa? O art. 402 CC (oque perdeu e o que razoavelmente deixou de lucrar).
PROBLEMAS quando se imaginava a operação BUILT TO SUIT:
O contrato vale, desde que (art. 104, de Código Civil):
i) o agente seja capaz
ii) o objeto seja lícito, possível, determinado ou determinável;
iii) a forma seja escrita ou não proibida por lei.
2. “São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à
ordem pública ou aos bons costumes” (art. 122, do Código Civil).
3. “Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé
e os usos do lugar de sua celebração” (art. 113, do Código Civil).
4. “São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de
vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por
pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio”
(art. 138, do Código Civil).
5. As situações de “lesão”, “estado de perigo”, “coação”, “dolo”, “erro
ou ignorância”, “má-fé”, “onerosidade excessiva” influenciam e podem
acarretar a anulação do contrato ou de alguma obrigação nele
prevista.
Poderia contratar?
O contrato vale, desde que (art. 104, de Código Civil):
6. “Tais situações dependem de prova e esta é ônus de
quem promover a ação judicial (art. 333 – I, do Código de
Processo Civil), exceto se consistir fato notório”. (art. 334
– I, do CPC).
6.1. Prova de divergência entre vontade real e vontade
declarada: art. 446 CPC: vale testemunho.
7. Os princípios da boa-fé e da resolução por onerosidade
excessiva são aplicáveis aos contratos de locação, mas
as situações devem ser adequadamente provadas.
Poderia contratar?
“O princípio da autonomia da vontade, quando pertinente
a contrato empresarial, articula-se com os da livre
iniciativa e livre concorrência. Empresários devem ser
livres para contratar segundo as suas vontades porque a
liberdade de iniciativa estrutura o modo de produção
capitalista. Ademais, a liberdade de contratar dos
empresários não pode ser restringida, para que, assim, a
competição empresarial possa gerar, à coletividade, os
benefícios esperados de redução dos preços e aumento
da qualidade dos produtos”.
(Fábio Ulhoa Coelho, Curso de Direito, volume 1: direito de empresa; 18ª ed. –
São Paulo: Saraiva, 2014; p. 90).
PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE:
Poderia contratar?
“A inércia jurídica, (...) se prende, também, ao intuito de conciliar as novas
exigências da vida prática, com a certeza e segurança da disciplina jurídica,
com a “continuidade” do desenvolvimento histórico do direito (...). As novas
exigências são, então, satisfeitas, mas o são com velhos intuitos. Nessa
adaptação, a nova exigência é satisfeita através de um velho intuito que traz
consigo as suas formas e a sua disciplina, e oferece à matéria, ainda em
ebulição, um velho arcabouço já conhecido e seguro. As velhas formas e a
velha disciplina não são abandonadas de chofre, mas só lenta e
gradualmente, de maneira que, muitas vezes, por longo tempo, a nova
função vive dentro da velha estrutura, e assim se plasma, enquadrando-se
no sistema.”
“É muito frequente encontrar, nos vários sistemas jurídicos, “negócios
indiretos”; as partes recorrem a um determinado negócio jurídico, mas o
escopo prático visado não é, afinal, o normalmente realizado através do
negócio adotado, mas um escopo diverso, muitas vezes análogo aquele de
outro negócio ou sem forma típica própria no sistema jurídico”.
A LEGITIMIDADE E A NECESSIDADE DE NOVAS CONTRATAÇÕES: na obra
de TULLIO ASCARELLI (“O negócio indireto” “in” Problemas das
Sociedades Anônimas e Direito Comparado, Edição Livraria Acadêmica,
1945, pg. 102-103):
Poderia contratar?
São tradicionais os estudos sobre nulidades contratuais em
locações.
RT fev/97; vol. 736
ou
http://www.abdir.com.br/doutrina
/ver.asp?art_id=&categoria=Estabelecimentoempresarial
O que não pode?
Art. 54. Nas relações entre lojistas e empreendedores de
shopping center, prevalecerão as condições livremente
pactuadas nos contratos de locação respectivos e as
disposições procedimentais previstas nesta lei.
• 1º o empreendedor não poderá cobrar do locatário em
shopping center:
a) As despesas referidas nas alíneas a, b e d, do parágrafo
único do art. 22; e
b) As despesas com obras ou substituições de equipamentos,
que impliquem modificar o projeto ou o memorial descritivo
da data do habite-se e obras de paisagismo nas partes de
uso comum.
• 2º As despesas cobradas do locatário devem ser previstas
em orçamento, salvo casos de urgência ou força maior,
devidamente demonstradas, podendo o locatário, a cada
sessenta dias, por si ou entidade de classe exigir a
comprovação das mesmas.
Um exemplo do que pode ser contratado: shopping center.
“Locação de imóvel urbano: observações sobre a
interpretação das mutações contratuais não
formalizadas” (Bushatsky, Jaques) (Revista do Instituto dos
Advogados de São Paulo. Nova série, ano 14, vol. 28, jul.-
dez./2011. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011 – p. 182-
187).
(Diário das Leis, nº 17 de 2012)
As mudanças verificadas ao longo do tempo no Contrato:
Informal:
• Art. 2º. O caput do art. 4o da Lei no 8.245, de 1991, passa a vigorar com a seguinte redação:
• "Art. 4º. Durante o prazo estipulado para a duração do contrato, não poderá o locador reaver o imóvel alugado. Com exceção ao que estipula o § 2o do art. 54-A, o locatário, todavia, poderá devolvê-lo, pagando a multa pactuada, proporcional ao período de cumprimento do contrato, ou, na sua falta, a que for judicialmente estipulada.
• Art. 3º. A Lei no 8.245, de 1991, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 54-A:
Locação nos contratos de construção ajustada
Lei nº. 12.744, de 19 de dezembro de 2012
• Art. 54-A. Na locação não residencial de imóvel
urbano na qual o locador procede à prévia
aquisição, construção ou substancial reforma,
por si mesmo ou por terceiros, do imóvel então
especificado pelo pretendente à locação, a fim de
que seja a este locado por prazo determinado.
Locação nos contratos de construção ajustada
Lei nº. 12.744, de 19 de dezembro de 2012
Built to suit
Pressupostos:
“Não residencial de imóvel urbano”
E prédio construído para P.J. alugar a moradores?
“Prévia aquisição, construção ou substancial reforma
Locação por prazo determinado”
Prevalecerão as condições livremente pactuadas nocontrato respectivo e as disposições procedimentaisprevistas nesta Lei.
•§ 1º Poderá ser convencionada a renúncia ao direito derevisão (TJDF, AI 20130020187886 Rel. Des. FlávioRostirola – DJE 10/01/2014) do valor dos aluguéisdurante o prazo de vigência do contrato de locação.
•§ 2º Em caso de denúncia antecipada do vínculo locatíciopelo locatário, compromete-se este a cumprir a multaconvencionada, que não excederá, porém, a soma dosvalores dos aluguéis a receber até o termo final dalocação.
Vantagens:
“Civil. Locação comercial. Pedido revisional. Cláusula renunciativa. Validade.
1 – Não viola o art. 19 e nem o art. 45, ambos da Lei n. 8.245/91 e, muito
menos conflita com a súmula 357-STF, a disposição contratual, livremente
pactuada pelas partes, pela qual o locador renuncia ao direito de propor ação
revisional de aluguel, considerando-se ratificada se, após renovação da
avença, continua a integrar os seus termos sem nenhuma objeção da parte
interessada. Procedente desta Corte. 2 – Recurso não reconhecido” (REsp
243283/RJ, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 10.04.2000). “Locação –
Renúncia – Ação revisional. Cláusula livremente pactuada pelas partes, na
qual o locador renuncia ao direito de ingresso com ação revisional de aluguéis
pelo prazo avançado, não ofende ao disposto no art. 45 da Lei do Inquilinato.
Recurso não reconhecido” (REsp 127355/SP, rel. Min. Felix Fischer, DJ 24.11.1997).
“Referida cláusula visa preservar uma das principais características da
locação em shopping centers que é o sistema de dúplice cobrança de
aluguel, pois se a diferença entre o aluguel mínimo e o sobre o faturamento
da loja for de tal modo exacerbada, o aluguel mínimo se tornará a única
maneira de remuneração do locador”.
(REsp 1413818/DF, rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em
14.10.2014, Dje 21.10.2014)
Jurisprudências:
É contratação possível se atendidos os
pressupostos do art. 54-A;
Genericamente também é possível;
Traz vantagens que viabilizam o investimento do
locador e permitem a atividade do locatário.
Enfim:
