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o PODER JUDICIRIO E O PARGRAFO 1 DA CONSTITUIAO DO BRASIL

PAULO BONAVIDES Professor Emrito da UFC

Reza o pargrafo nico do art. 10 da Constituio do Brasil: "Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos da Constituio."

Por sua vez, o art. 14, versando os Direitos Polticos, prescreve:

"A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e nos termos da lei, mediante:

Plebiscito Referendo Iniciativa Popular".

o desdobramento institucional que o Brasil tem vivido desde a promulgao da Constituio de 1988 nos autoriza a concluir que ainda no foi possvel associar, em termos definitivos e na medida desejada, a democracia representativa - a nica efetivamente realizada - democracia direta, consoante manda, de maneira inequvoca e categrica, o texto constitucional.

A que se deve, pois, esse retardamento cujas conseqncias pesam sobre a legitimidade do sistema e o fazem incompleto nas bases constitucionais de seu funcionamento, comprometendo desse modo o exerccio do princpio da soberania popular em toda a sua latitude?

Do ponto de vista formal, tal se deve unicamente ao descumprimento, pelo legislador subsidirio, da mencionada reserva de lei, contida no art. 14.

Com efeito, h cerca de dez anos, o licurgo federal se conserva em estado de inrcia, salvo quanto iniciativa, j disciplinada, embora com sensvel atraso.

Os mecanismos mais importantes, porm, a saber, o plebiscito e o referendo, aguardavam a lei respectiva, que, pela reserva do art. 14, se infere competir ao Congresso Nacional.

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o decurso de tantos anos - quase uma dcada - sem que se faa legislao correspondente, configura, a nosso ver, pelo prisma terico, uma inconstitucionalidade por omisso. Examinada mais a fundo e luz da teoria material da Constituio, deve ser porm qualificada com mais preciso como inconstitucionalidade material, conceito que cabe por inteiro no mbito da Nova Hermenutica. Floresce esta com o apoio daquela teoria e se constri, por necessidade metodolgica e inspirao axiolgica do Direito Constitucional de nossa poca. 1

O problema jurdico suscitado por aquela reserva de lei o seguinte: poder o legislador federal asilar-se indefinidamente no silncio e na omisso para, escudado em procedimento desse gnero, faltar sua obrigao constitucional de fazer a lei regulativa daqueles instrumentos e privar assim o povo do exerccio de sua vontade naquela regio que se nos afi'gura a mais impregnada de legitimidade, ou seja, a democracia direta?

A resposta decerto, segundo nos parece, somente se dar por via interpretativa, havendo a esse respeito duas solues possveis, caso a controvrsia se suscite perante o Poder Judicirio. Cabe a este, portanto, eleger, para o caso vertente, a que se lhe afigurar mais compatvel com o esprito da Constituio.

A primeira consiste em manter o status quo da constitucionalidade

1 A metodologia constitucional da Nova Hermenutica a mesma da Teoria Material da Constituio, ou seja, o corolrio de trs distintas geraes de direitos fundamentais - os da segunda, terceira e da quarta geraes - esta ltima, que a democracia, ainda em fase de gestao, abraada a dois que lhe so gmeos e sem os quais no logra eficcia, a saber, o pluralismo e a informao. As trs geraes derradeiras assinalam a ruptura da subjetividade e o advento triunfal da dimenso objetiva, que se associa, de necessidade, a ordem jurdica do Estado social, incorporando ao exame e soluo das questes constitucionais, caso ocorra coliso de princpios, o emprego de um dos mais novos e importantes recursos hermenuticos da teoria constitucional contempornea, a saber, o chamado princpio da proporcionalidade, cuja natureza designadamente mediadora e instrumental. Metodologia de inspirao germnica, tem por uma de suas fontes mais remotas o dissdio doutrinrio entre legalidade e legitimidade, e, por inspirao mais prxima, o princpio de constitucionalidade; princpio que traslada da esfera formal para a esfera material, uma medida de valor ou critrio "equivalente ao reconhecimento de que as Constituies no possuem, ao estabelecerem seus comandos, a feio minudente e casustica dos Cdigos, ao fixarem estes as suas determinaes normativas. Ao contrrio, aliceram elas sua juricidade em clusulas abertas, em princpios, em formulaes genricas, em declaraes abstratas, s vezes de teor programtico, deixando no raro espaos aparentemente vazios de normatividade e contedo, cujo preenchimento imediato s se faz por meio de processos cognitivos de integrao e concretude.

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dessa inobservncia, ou seja, da inexecuo do mandamento contido na reserva legal.

Mas, admitido esse entendimento acerca da intangibilidade da reserva, ainda na hiptese de a omisso bloquear o princpio da soberania popular, e, ao mesmo passo, impedir a integrao concretizante do pargrafo nico do art. 10 combinado com o art. 14 nas esferas do Municpio ou do Estado-membro, colidindo assim com o princpio federativo, ter-se-ia que admitir, nessa linha de raciocnio jurdico, haver o constituinte outorgado ao legislador ordinrio o poder sem limites e sem freio de omitir-se a paralisar, por essa absteno na feitura da norma, a implantao constitucional da democracia direta nos trs nveis da Federao.

Essa leitura interpretativa referente aplicao do art. 14 de todo o ponto formalista e se prende Velha Hermenutica cuja vocao e critrios jusprivatistas desatendem, por inteiro, evoluo terica mais recente do direito constitucional, consoante se h de inferir do argumento que a ela se contrape, exposto logo a seguir, fundamentando a segunda soluo.

Esta, sim, se nos afigura a mais consentnea, a mais correta, a mais consistente, a mais legtima, porquanto vazada na juricidade do mais excelso princpio da Constituio: o da soberania popular.

Diante, pois, de uma regra - a da reserva "nos termos da lei" do art. 14 - que porventura venha opor-se-Ihe, o princpio prevalece. A regra, em razo de sua inferioridade hierrquica, jamais poder negar, contraditar ou invalidar a eficcia do princpio. Com efeito, este haver sempre de preponderar, soberano, augusto, sobranceiro a toda impugnao de ordem formal arrimada literalidade da regra constitucional que estatuiu aquela reserva.

De tal sorte que a segunda soluo coloca a chave do problema constitucional no princpio do pargrafo nico do art. 10, fazendo eficaz, por conseguinte, no que toca inaugurao da democracia direta, aquela determinao normativa superior, ali taxativamente explicitada.

A derradeira frmula hermenutica, esta que acabamos de expor concernente reserva de lei do art. 14, descobre, juridicamente, na omisso do legislador, uma enorme inconstitucionalidade material, derivada da inrcia ou letargia do mesmo em fazer prevalecer, em toda a latitude, como lhe

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cumpria, a manifestao soberana da vontade popular.2

Paralisadas, ou embargadas por um silncio legislativo, as duas mais importantes tcnicas plebiscitrias - o referendo e o plebiscito - oxidam-se no texto da Constituio.

O procedimento omissivo consubstancia, desse modo, por ofensa frontal ao pargrafo nico do art. 10 da Constituio, a sobredita inconstitucionalidade material, palpvel anlise de todo intrprete empenhado em salvaguardar a eficcia normativa da Lei Maior.

Disso deveria resultar, portanto, no seio da comunho federativa, a

2 H, ao nosso ver, no Direito Constitucional positivo, trs formas possveis de inconstitucionalidade material, que, em distintas pocas, se podem inferir de textos constitucionais, que tm ou tiveram vigncia no Brasil, sendo que a primeira, prottipo das subseqentes, possui hoje, para alguns, interesse sobretudo histrico, o que, todavia, no apaga nem invalida a sua importncia como primeiro passo decisivo na formulao daquele conceito. Com efeito, a primeira categoria de inconstitucionalidade material do no direito de nossa Lei Suprema ( a Carta do Imprio, de 1824) ocorria por ofensa aos direitos polticos individuais, hoje entendidos por direitos da primeira dimenso, ou aos limites e atribuies dos Poderes polticos, consoante constava do art. 267 da Carta outorgada, que, vinculado ao artigo seguinte, estabelecida a famosa distino entre constitucionalidade material e constitucionalidade formal para efeito de introduo de mudanas ou variaes no texto da Constituio. A segunda categoria ou forma de inconstitucionalidade material se caracteriza por ofensa s clusulas intangveis da Constituio; intangibilidade que tanto pode ser explcita como implcita. designadamente explicita nos termos do pargrafo 40 do art. 60, em referncia salvaguarda da matria ali posta, que fica assim ao abrigo de qualquer emenda tendente a aboli-Ia, a qual no ser objeto de deliberao. O dispositivo constitucional confere rigidez absoluta, nesse tocante, forma federativa de Estado, separao dos Poderes, aos direitos e garantias individuais e ao voto direto, universal, secreto e peridico. A terceira categoria ou modalidade ocorre por ofensa aos princpios que na Constituio regem, por sua essncia mesma, a hierarquia normativa do sistema. A teoria constitucional se enriquece, portanto, e evolui na medida em que abre novos horizontes interpretao constitucional e estabelece a normatividade suprema dos princpios. Enfim, um quarto gnero de inconstitucionalidade material j se pode construir ou vislumbrar proporo que ele entra na conscincia constitucional dos que professam o Estado de Direito, ou seja, a inconstitucionalidade material, por ofensa democracia enquanto direito da quarta gerao. A propsito da elaborao do conceito de democracia como direito da quarta ge