o novo código civil comentado - livro iii - do direito de empresa e direito das coisas - br

Parte Especial – Do Dir eito de Empresa 975 975

Ana Lucia Porto de BarrosCarlos Santos de OliveiraCleyson de Moraes MelloFernanda Pontes Pimentel

Fernando Santos Esteves FragaJoão Batista Berthier Leite Soares

Juarez Costa de AndradeRenato Lima Charnaux SertãSônia Barroso Brandão SoaresThelma Araújo Esteves Fraga

Wagner de Mello Brito

200286 anos do lançamento do Código Civil de 191685 anos de fundação da Editora Freitas Bastos

Nossa história sempre andou de braços dados

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Freitas Bastos Editora


PARTE ESPECIAL

LIVRO II

DO DIREITO DE EMPRESA


TÍTULO IDO EMPRESÁRIO

CAPÍTULO IDa caracterização e da inscrição

por Wagner de Melo Brito

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce pro-fissionalmente atividade econômica organizada paraa produção ou a circulação de bens ou de serviços.Parágrafo único. Não se considera empresário quemexerce profissão intelectual, de natureza científica,literária ou artística, ainda com o concurso de auxi-liares ou colaboradores, salvo se o exercício da pro-fissão constituir elemento de empresa.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário noRegistro Público de Empresas Mercantis da respecti-va sede, antes do início de sua atividade.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 968. A inscrição do empresário far-se-á medi-ante requerimento que contenha:I � o seu nome, nacionalidade, domicílio, estado ci-vil e, se casado, o regime de bens;II � a firma, com a respectiva assinatura autógrafa;III� o capital;IV� o objeto e a sede da empresa.§ 1º Com as indicações estabelecidas neste artigo, ainscrição será tomada por termo no livro próprio doRegistro Público de Empresas Mercantis, e obedece-rá a número de ordem contínuo para todos os empre-sários inscritos.§ 2º À margem da inscrição, e com as mesmas forma-lidades, serão averbadas quaisquer modificaçõesnela ocorrentes.(Sem correspondente no CCB de 1916)

977

O Novo Código Civil Comentado980

Art. 969. O empresário que instituir sucursal, filialou agência, em lugar sujeito à jurisdição de outroRegistro Público de Empresas Mercantis, neste de-verá também inscrevê-la, com a prova da inscriçãooriginária.Parágrafo único. Em qualquer caso, a constituiçãodo estabelecimento secundário deverá ser averbadano Registro Público de Empresas Mercantis da res-pectiva sede.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 970. A lei assegurará tratamento favorecido, di-ferenciado e simplificado ao empresário rural e aopequeno empresário, quanto à inscrição e aos efei-tos daí decorrentes.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 971. O empresário, cuja atividade rural consti-tua sua principal profissão, pode, observadas as for-malidades de que tratam o art. 968 e seus parágra-fos, requerer inscrição no Registro Público de Em-presas Mercantis da respectiva sede, caso em que,depois de inscrito, ficará equiparado, para todos osefeitos, ao empresário sujeito a registro.(Sem correspondente no CCB de 1916)

LIVRO IIDO DIREITO DE EMPRESA

Inicialmente cumpre observar que o Direito Privado confundia-se historicamente com o jus civile e o jus gentium, não havendo, des-de do início a distinção entre o Direito civil e o Direito comercial, quesó veio a ocorrer no período medieval.

Com o desenvolvimento das atividades comerciais foram surgin-do determinadas espécies de normas cuja finalidade era especifica-mente a disciplina das relações tipicamente comerciais, especialmen-te a compra e venda.

Diante desta realidade, principalmente através das Corporações deofício, é que o Direito comercial passou a aparecer como um Direitoespecial, com normas e princípios próprios e diversos do Direito Civil.

Hoje em dia, após diversas mudanças legislativas, no queconcerne ao seu objeto, prevalece o entendimento de que o objeto doDireito comercial constitui uma estrutura organizacional de natureza


empresarial, ou seja, uma atividade econômica habitualmente destina-da à produção ou circulação onerosa de bens ou a prestação de servi-ços.

Desde o século passado, principalmente, entre nós, através deTeixeira de Freitas, discute-se acerca da utilidade ou necessidade de serealizar a (re)unificação do Direito Privado, tal qual realizada na Itáliaem 1942.

No Brasil, inobstante a tradição de Teixeira de Freitas e a intermi-nável discussão acerca da (re)unificação do Direito Privado, prevale-ceu a tese no Novo Código Civil Brasileiro de não se realizar a referidaunificação, salvo no que concerne ao Direito das obrigações dos em-presários, quer se trate de pessoa natural quer se trate pessoa jurídica,tendo em vista o obsoletismo do Código Comercial Brasileiro de 1850.

Diante desta realidade é se procurou, apenas a inclusão de maisum Livro na parte especial do Novo Código Civil Brasileiro, que, deinício, se denominou Atividades Negociais, e, posteriormente Do Di-reito de Empresa.

A elaboração e a própria redação do Novo Código Civil Brasileiroforam feitas como intuito de superar o formalismo jurídico oitocentista,propriamente denominado tecnicismo institucional que havia sido for-jado com a herança genética do Direito Romano.

Partindo desta premissa é que o legislador procurou em váriasocasiões inserir no texto os valores éticos hauridos na própria socieda-de contemporânea brasileira, optando por conseguinte, sempre que pos-sível pela elaboração e redação de Normas Genéricas ou CláusulasGerais, sem uma preocupação com o excessivo rigorismo formal ouconceitual, posto que o intuito era o de criar um ambiente saudávelpara a inserção da teoria do Direito Concreto adotada expressamentepor Larenz e outros juristas estrangeiros que implica uma maior parti-cipação decisória conferida aos magistrados.

No entanto, diante da necessidade de se estabelecer claramente aidentificação da empresa, do empresário e de outros institutos empre-sariais e societários, optou o legislador do Novo Código Civil Brasilei-ro pelo Conceito expresso do que se considera empresário no art. 966.

O referido Conceito atende a uma consolidada escola dedoutrinadores de Direito Comercial que identifica o empresário nãoapenas como o comerciante que realiza objetivamente atos de comér-cio, mas sim qualquer pessoa que, com intuito lucrativo, exerce, com opropósito de permanência (profissionalmente), atividade econômicaem que os fatores de produção são organizados e dirigidos pelo empre-sário para a confecção (produção) ou circulação de bens ou a prestaçãode serviços.

Com este Conceito identifica-se como empresário qualquer pes-soa que realize uma atividade classicamente denominada como ativi-dade comercial, bem como a pessoa que exerça uma atividade classi-camente denominada como Atividade Civil.


Trata-se de um primeiro passo para a adoção futura do sistemafalimentar ampliativo no qual se estende a falência tanto ao devedorcomerciante quanto ao devedor civil, ou seja, a quem exerce profissio-nalmente atividade econômica organizada com intuito lucrativo.

Esta técnica não constitui uma inovação brasileira, posto que nopróprio Direito Romano, já se admitia a Falência ao devedor civil ediversos outros países já adotam o referido sistema, tais como a Ale-manha, Inglaterra e Estados Unidos da América.

No referido Conceito de empresário, procurou-se também evitara incongruência de se excluir a Atividade de produção de bens doâmbito do Direito Empresarial tal qual já se fez no âmbito do Direitocomercial.

Isto se dava porque entendia-se que pelo fato do comércio origi-nariamente envolver a circulação de mercadoria, o ramo do Direitopertinente à sua disciplina deveria tratar apenas da circulação desta enão da produção da referida mercadoria. Com o desenvolvimento dadoutrina e da própria Jurisprudência a referida incongruência foi su-perada.

No referido Conceito também se realiza a superação de se consi-derar a prestação de serviço como atividade econômica e não mera-mente Atividade civil.

De acordo com o Novo Código Civil Brasileiro, Lei n.º 10.406/02,a atividade empresarial bem como o próprio empresário devem ne-cessariamente inscrever-se no registro de empresas da respectiva sede,antes do início de sua atividade.

O Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins éexercido em todo o território nacional, por meio de órgãos federais eestaduais cujo fim específico é o de dar publicidade, novidade, eficá-cia e principalmente garantia e segurança aos atos jurídicos das em-presas.

Cumpre observar que este dever imposto por lei ao empresárionão possui o condão de constituir em requisito ou elementoidentificador da qualidade de empresário, isto porque o legislador,acompanhando a maioria da doutrina, fez questão de separar as qua-lidades ou atributos capazes de identificar o empresário (art. 966) deuma de suas obrigações perante aos órgãos dos poderes públicos e aosdemais empresários.

Identifica-se como empresário a pessoa (natural ou jurídica) queexerce profissionalmente atividade econômica organizada para a pro-dução ou circulação de bens ou de serviços, independentemente deter ela cumprido com a sua obrigação referente ao registro ou não.

O fato da atividade estar sendo exercida sem a respectiva inscri-ção, não descaracteriza o empresário como tal, mas apenas o submetea um sistema de possíveis sanções e restrições próprias da atividadeeconômica.


A principal delas está na possibilidade da empresa comercial,ainda que não tenha efetuado a referida inscrição no Registro dasEmpresas ter a sua falência decretada por sentença.

Com o intuito claro de aumentar a segurança e as garantias dosempresários e dos consumidores, o legislador procurou estabelecertambém a obrigatoriedade de registro das sucursais, filiais ou agências,quando estas estiverem situadas em localidade submetida à circuns-crição de outro Registro de Empresas, sem dispensar, neste caso, oregistro da sede da mesma na respectiva localidade.

CAPÍTULO IIDa capacidade

Art. 972. Podem exercer a atividade de empresárioos que estiverem em pleno gozo da capacidade civile não forem legalmente impedidos.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 973. A pessoa legalmente impedida de exerceratividade própria de empresário, se a exercer, res-ponderá pelas obrigações contraídas.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representan-te ou devidamente assistido, continuar a empresaantes exercida por ele enquanto capaz, por seus paisou pelo autor de herança.§ 1º Nos casos deste artigo, precederá autorizaçãojudicial, após exame das circunstâncias e dos riscosda empresa, bem como da conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz,ouvidos os pais, tutores ou representantes legais domenor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos ad-quiridos por terceiros.§ 2º Não ficam sujeitos ao resultado da empresa osbens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessãoou da interdição, desde que estranhos ao acervo da-quela, devendo tais fatos constar do alvará que con-ceder a autorização.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 975. Se o representante ou assistente do inca-paz for pessoa que, por disposição de lei, não puder


exercer atividade de empresário, nomeará, com aaprovação do juiz, um ou mais gerentes.§ 1º Do mesmo modo será nomeado gerente em to-dos os casos em que o juiz entender ser conveniente.§ 2º A aprovação do juiz não exime o representanteou assistente do menor ou do interdito da responsa-bilidade pelos atos dos gerentes nomeados.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 976. A prova da emancipação e da autorizaçãodo incapaz, nos casos do art. 974, e a de eventualrevogação desta, serão inscritas ou averbadas noRegistro Público de Empresas Mercantis.Parágrafo único. O uso da nova firma caberá, con-forme o caso, ao gerente; ou ao representante do in-capaz; ou a este, quando puder ser autorizado.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar socieda-de, entre si ou com terceiros, desde que não tenhamcasado no regime da comunhão universal de bens,ou no da separação obrigatória.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 978. O empresário casado pode, sem necessida-de de outorga conjugal, qualquer que seja o regimede bens, alienar os imóveis que integrem opatrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 979. Além de no Registro Civil, serão arquiva-dos e averbados, no Registro Público de EmpresasMercantis, os pactos e declarações antenupciais doempresário, o título de doação, herança, ou legado,de bens clausulados de incomunicabilidade ouinalienabilidade.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 980. A sentença que decretar ou homologar aseparação judicial do empresário e o ato de reconci-liação não podem ser opostos a terceiros, antes dearquivados e averbados no Registro Público de Em-presas Mercantis.(Sem correspondente no CCB de 1916)


1. Comentários

De acordo com o Novo Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/02poderá exercer licitamente a atividade empresarial o ente civilmentecapaz que não estiver legalmente impedido para o exercício da ativi-dade empresarial.

A atividade empresarial pode ser exercida isoladamente ou atra-vés de um grupamento de pessoas (Sociedades).

No que se refere ao exercício da empresa por apenas uma pessoanatural, esta deverá estar no pleno gozo de sua capacidade civil.

O Novo Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/02, em seu art. 4º,Inc. I e art. 5º, estabelece que a plena capacidade é adquirida aos 18anos completos, adotando uma redução na aquisição desta plena ca-pacidade, há muito solicitada pela sociedade brasileira, mas com con-seqüências na sistemática jurídica empresarial ainda não totalmentecalculadas.

Portanto para o empresário individual, além do exercício profis-sional da atividade empresarial, exige-se também a plena capacidade,sem a qual o exercício da atividade será qualificada como irregular.

Desta maneira, toda pessoa com 18 anos completos poderá exer-cer a atividade empresarial no Brasil, independentemente de autori-zação, salvo nos casos especificados em lei.

Com estes dispositivos o legislador não adotou uma nova sistemáti-ca do regime das incapacidades no exercício dos Direitos no Brasil, masapenas adequou a legislação brasileira à própria sociedade urbana brasi-leira que durante muito tempo estava sendo disciplinada pelo CódigoCivil Brasileiro de 1916 calcado em outra estrutura de sociedade.

O Novo Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/02, assim como oCódigo Civil Brasileiro de 1916 partem da premissa de que as pesso-as até certa idade ou submetidas a determinadas circunstâncias fáticasreferentes à sua saúde mental ou física não possuem discernimento enem aptidão para a prática de determinados atos na esfera jurídica.

Diante da nova sistemática do Novo Código Civil Brasileiro, Leinº 10.406/02, a pessoa plenamente capaz poderá exercer livremente aatividade empresarial.

O mesmo diploma atesta em seu art. 5º, Parágrafo Único, quecessará para os menores a incapacidade pelas hipóteses elencadas.

Este dispositivo trata especificamente sobre o instituto da Eman-cipação, que para a já consagrada doutrina civilística representa omecanismo jurídico apto a atribuir capacidade civil às pessoas classi-ficadas como incapazes.

Através da emancipação, as pessoas se tornam capazes para qua-se todos os atos jurídicos, inclusive os atos empresariais.

De acordo com o art. 5º, Parágrafo Único, Inc. I, do Novo CódigoCivil Brasileiro, Lei nº 10.406/02, as pessoas se emancipam ao reali-


zarem o casamento e o art. 1.517 do mesmo diploma estabelece que aspessoas podem se casar com 16 (dezesseis) anos desde que obtenhama autorização de seus responsáveis.

De acordo com a mesma sistemática, as pessoas poderão exercera atividade empresarial com 16 (dezesseis) anos.

De acordo com o art. 5º, Parágrafo Único, Inc. V, do Novo CódigoCivil Brasileiro, Lei nº 10.406/02, as pessoas se emancipam pelo esta-belecimento civil ou comercial, desde que em função deles, o menorcom 16 (dezesseis) anos completos tenha economia própria.

A doutrina de Direito Civil e de Direito Comercial, diante dostermos do Código Civil Brasileiro de 1916 (art. 9º, § 1º, Inc. V) hámuito já consagrou o entendimento de que o menor que exercesse ocomércio, com o propósito de permanência e fizesse desta atividadesua profissão e seumeio de subsistência, estaria caracterizando o exer-cício do comércio, através do Estabelecimento Comercial e por con-seguinte a emancipação.

No entanto o referido dispositivo não indicava a idade mínimaem que a aludida emancipação poderia ser obtida, o que gerou histó-rica e famosa divergência doutrinária acerca da idade mínima para oexercício lícito do comércio através da aquisição da capacidade pormeio da emancipação.

O Prof. Rubens Requião, postulava que o art. 1º, n.º 2 do CódigoComercial Brasileiro, determinava que a pessoa emancipada poderiaexercer o comércio.

Como o Código Comercial Brasileiro não disciplinava matériareferente à capacidade e nem pertinente à emancipação, dever-se-iabuscar como fonte subsidiária da matéria as normas do Código CivilBrasileiro de 1916 e este permitia que o menor, com 16 (dezesseis)anos, com Estabelecimento Comercial adquirisse a plena capacidadeatravés da emancipação. Logo, para o Prof. Rubens Requião o menorcom 16 (dezesseis) anos poderia exercer o comércio desde que esti-vesse emancipado.

A doutrina majoritária, ainda que fizesse enormes elogios à dou-trina de Rubens Requião, apontava que a referida doutrina estaria ino-culada de um inconveniente insolúvel diante da legislação brasileira,posto que, em se aceitando que o menor de 16 anos pudesse exercerlivremente o comércio, estar-se-ia criando, conforme esta doutrina,uma situação em que o menor poderia exercer o comércio, mas nãoresponderia, diretamente, pelos seus atos civis e nem pelos seus atosde comércio, posto que de acordo com o art. 3º, Inc. III, do DL 7.661/45, a falência só poderia ser decretada em relação ao menor, commaisde 18 (dezoito) anos, que mantém Estabelecimento Comercial comeconomia própria.

Ora, diante do sistema falimentar adotado no Brasil, é da essên-cia da qualidade de comerciante a sua submissão à falência e que por


isso deveríamos concluir que o referido art. 3º, Inc. III, do DL 7.661/45, impedia que se considerasse comerciante o menor de 18 (dezoito)anos.

No entanto, de acordo com a nova sistemática estabelecida peloNovo Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/02, parece ter-se adotadoe aceitado as ponderações do Prof. Rubens Requião, posto que con-forme o novo Código Civil Brasileiro (art. 5º, Parágrafo Único, Inc. V,do Novo Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/02) o menor, com 16(dezesseis) anos se tiver Estabelecimento Civil ou Comercial com eco-nomia própria poderá licita e livremente exercer a atividade empre-sarial, ou seja, se o menor dispuser de um estado econômico em quecaracterize a sua independência financeira, decorrente da proprieda-de de seus próprios bens adquiridos através de seu trabalho, herançaou doação não administrada pelo seu responsável.

Esta opção, em princípio não se coaduna com o art. 3º, Inc. III,do DL 7.661/45.

Muitos autores de Direito comercial, dentre eles o Prof. AméricoLuís Martins da Silva, João Eunápio Borges e Dylson Dória, sustenta-ram que o referido art. 3º, Inc. III, do DL 7.661/45 deveria sercompatibilizado com o antigo art. 9º, § 1º, Inc. V, do Código CivilBrasileiro de 1916.

Com a sistemática do Novo Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/02, poder-se-ia também considerar que o referido art. 3º, Inc. III, doDL 7.661/45 deverá ser derrogado no que se refere a idade mínimapossível para a decretação da falência.

No entanto, esta conclusão apressada poderá nos levar a deter-minadas conseqüências inconciliáveis sob o aspecto penal.

Isto porque a referida lei de falências data de 1945 e teve porbase, sob o aspecto penal, o antigo Código Penal de 1940 que estabele-cia, tal qual a Constituição da República de 1988 (art. 228) e a �nova�Parte Geral promulgada em 1984 que a imputabilidade penal deveocorrer aos 18 anos.

Neste diapasão é que o legislador de 1945 (DL 7.661/45), pelo fatode existirem inúmeras condutas possíveis de serem praticadas peloempresário-comerciante, que podem atentar contra a Ordem EconômicaNacional, contra a Economia Popular, contra o Sistema Financeiro Naci-onal, contra os Consumidores em geral e finalmente contra o InstitutoPúblico do Crédito, estabeleceu que a idade mínima para o válido exer-cício do comércio deveria ser a mesma idade mínima para que se possapunir criminalmente o empresário-comerciante que venha efetivamentecometer as referidas condutas, ou seja, a idade de 18 (dezoito) anos.

Com a edição do Novo Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/02esta linha de raciocínio, aparentemente, é quebrada tornando possí-vel diversos entendimentos.

O Código Comercial Brasileiro, em seu art. 2º, arrola as pessoasque em função de seu cargo ou de sua situação específica não dis-


põem de legitimação para o devido exercício da empresa e, de acordocom a parte final do art. 972 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº10.406/02), não poderão exercer a atividade de empresário.

Embora o art. 5º, Inc. XIII, e o art. 170, Parágrafo Único, ambos daConstituição da República de 1988, fixem o Princípio da liberdadede iniciativa, postulado básico do sistema econômico capitalista,deve-se atentar ao fato de a nossa Constituição da República ter gri-tante índole social e programática e que, em ambos os dispositivos,menciona a possibilidade das leis infraconstitucionais estabeleceremlimitações ou contenções acerca de determinada atividade econômica.

No que se refere ao art. 2º do Código Comercial Brasileiro, cum-pre observar que está em total desacordo com as terminologias e car-gos da atualidade que por leis especiais também proíbem o exercíciodo comércio.

Do art. 2º do Código Comercial Brasileiro, salva-se apenas a proi-bição do falido comerciar, enquanto não for legalmente reabilitado,posto que no que concerne as demais hipóteses, diversa leis específi-cas tratam da mesma matéria.

O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) adotando umatendência legislativa e doutrinária procurou não relacionar quais oscargos ou pessoas impedidas ou proibidas de exercer a atividade em-presarial, pois, conforme esta tendência, é preferível que as leis e re-gulamentos administrativos disponham sobre o assunto.

Mais uma vez cumpre observar que o referido art. 972 do NovoCódigo Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) estabelece que as pessoaslegalmente impedidas ao exercício da atividade de empresário nãopodem exercer esta atividade.

Empresário, conforme o mesmo diploma, é a pessoa que exerceprofissionalmente atividade econômica organizada para a produçãode ou circulação de bens ou de serviços.

Portanto, as pessoas legalmente impedidas de exercer a atividadeempresarial por leis específicas não podem sofrer qualquer sanção decaráter administrativo, civil ou penal pela prática isolada ou esporá-dica de atos empresariais, posto que para a caracterização do empre-sário requer-se o profissionalismo, ou seja, a prática reiterada ou oexercício contínuo de uma atividade empresarial.

A doutrina de Direito comercial, há muito tempo já vinha consa-grando o entendimento de que, em qualquer hipótese, a prática docomércio realizada por pessoa impedida era (e continua sendo) consi-derada válida em relação a terceiros de boa-fé.

Esta conclusão foi deveras pacificada com a redação do art. 3º,Inc. IV, do DL 7.661/45, isto porque, ainda que exista impedimentolegal, a pessoa que exerça profissionalmente atividade econômica or-ganizada para a produção de ou circulação de bens ou de serviçosserá considerada empresária e como tal passível de ver a sua falência


decretada, tendo em vista a validade dos atos de empresa por ela pra-ticados em face de terceiros de boa-fé, posto que, embora impedidode exercer a atividade empresarial, as pessoas não são consideradasincapazes e por conseguinte, os seus atos são considerados válidos.

Em rigor, os efeitos provocados pelos atos de empresa praticadospor pessoa expressamente impedida de exercer atividade empresarialdevem ser disciplinados também pelas diversas leis de caráter admi-nistrativo.

No entanto, o legislador do Novo Código Civil Brasileiro (Leinº 10.406/02) procurou estabelecer claramente o que a doutrina ea jurisprudência vinham extraindo das conclusões acima expos-tas, ou seja, embora a pessoa não disponha de plena legitimaçãopara o exercício da empresa, se exerce atividade própria de empre-sário responderá pelas obrigações contraídas (art. 973), pelo sim-ples fato destas obrigações serem consideradas válidas perante oterceiro de boa-fé.

O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) dispõe tam-bém (art. 974) acerca da forma de participação de menor, incapaz, emempresa ou sociedade empresarial.

A possibilidade de participação ou não de menor incapaz, atra-vés de seu representante, em sociedade empresarial, foi acirradamentediscutida na doutrina e na Jurisprudência.

A doutrina entendia que se o menor não estivesse emancipadoou não estivesse devidamente autorizado por seus pais não poderia,através de seu representante, subscrever quotas de uma sociedade quenão tivesse seu capital social totalmente integralizado, posto que nes-te caso poderia correr o risco de submeter seu patrimônio à execuçãodos credores sem ter tido a oportunidade de administrá-los direta-mente.

Com este entendimento procurava-se fixar uma regra geral cujafinalidade era a de evitar que o menor não emancipado e não autori-zado pelos pais pudesse, através de seu representante, participar deuma sociedade comercial que submetesse o patrimônio do menor aoregime de responsabilidade ilimitada.

Entende-se também que em se tratando de uma sociedade de pes-soas que se submetesse ao regime da responsabilidade limitada, omenor também não poderia participar, pois valendo-se do art. 308 doCódigo Comercial Brasileiro vislumbrava impedimento legal à refe-rida participação, tendo em vista que em seu entendimento a Socie-dade por Quotas de Responsabilidade Limitada (Ltda.) era, em suaessência, uma sociedade de pessoas.

No entanto, em que pese o douto entendimento do Prof. RubensRequião, o próprio Supremo Tribunal Federal possuía oposicionamento no sentido de que o representante do menor poderiasubscrever quotas em seu nome, se o menor estivesse sob o seu pátrio


poder e sua contribuição se desse em bens móveis (inclusive em di-nheiro), posto que em se tratando de bens móveis o Código Civil Bra-sileiro de 1916 concedia ampla margem de atuação administrativa aospais ou representantes do menor, podendo direcioná-los como bementendessem, mas sempre com intuito de beneficiar o menor.

Neste sentido é que se permitia que o menor, através de seu re-presentante, pudesse subscrever quotas de Sociedade por Quotas deResponsabilidade Limitada.

Ao que parece o entendimento do Supremo Tribunal Federal veioa ser absorvido pelo legislador do Novo Código Civil Brasileiro (Leinº 10.406/02), posto que no art. 974 permite que o menor através deseu representante ou devidamente assistido, possa continuar a em-presa iniciada antes de se tornar, por qualquer motivo, incapaz ouiniciada por seus pais ou pelo autor da herança.

À referida permissão exige-se apenas uma prévia e precária auto-rização judicial que deverá avaliar a oportunidade e conveniência dascircunstância e riscos da empresa.

A referida permissão também não possui o condão de vincularos bens que o menor já possui ao tempo da interdição ou da sucessãoao resultado da empresa, desde que estes bens fossem estranhos aoacervo daquela.

Na referida autorização judicial o juiz deverá aferir além da opor-tunidade e conveniência das circunstâncias e riscos da empresa, omontante de bens do menor que não estará vinculado aos referidosriscos, bem como a legitimação para o comércio dos representantesdo menor e necessidade ou conveniência de nomeação de gerente.

O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) veio tambémem seu art. 977 disciplinar a viabilidade e licitude da sociedade entremarido e mulher.

Outrora, a doutrina e a jurisprudência tinham entendimento deque toda sociedade existente entre marido e mulher consistia em umafraude, posto que constituiria uma forma de alterar ou fraudar o Prin-cípio da Imutabilidade do Regime de Bens do casamento previsto noart. 230 do Código Civil Brasileiro de 1916.

Neste diapasão, entendiam que qualquer pessoa quando parti-cipa de uma sociedade como sócio, integraliza o capital social dasociedade através de bens móveis (inclusive dinheiro, títulos etc.)ou imóveis.

Na integralização do capital social de uma sociedade ocorre umatransferência do patrimônio do sócio para o patrimônio da sociedade.

A partir do momento em que ocorre a transferência da proprie-dade, opera-se a separação de bens do patrimônio familiar para opatrimônio da sociedade.

Nesta transferência é que se entendia haver uma verdadeira frau-de, posto que em sendo o regime da comunhão, o patrimônio do casal


que deveria ser um só, no momento da transferência acarretaria aseparação.

E, em sendo o regime de bens o da separação, a transferênciaacarretaria a comunhão, ou seja, a sociedade uniria bens que deveriampermanecer separados.

O Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121/62) veio a dar um novotratamento à matéria afastando os referidos óbices opostos pela dou-trina e Jurisprudência até então.

Neste novo regime jurídico da mulher casada, a rigorosa comu-nhão absoluta e universal deixou de existir, posto que até aquela épo-ca os bens adquiridos pela mulher com o produto de seu trabalhopassaram a constituir seus bens reservados (art. 246 do Código CivilBrasileiro de 1916), assim como de acordo com o art. 3º do Estatutoda Mulher Casada (Lei 4.121/62) os títulos da dívida contraídos porum só dos cônjuges responsabilizava os bens comuns apenas até olimite da meação.

Diante destes termos é que se passou a aceitar a constituição deuma sociedade entre cônjuges face à evidência das parcelaspatrimoniais separadas.

Mais recentemente passou-se a entender não haver óbice algumna constituição de sociedade entre cônjuges, posto mesmo na hipó-tese do regime de bens adotado ser o da separação, a Jurisprudênciavinha pacificando o entendimento da admissibilidade da sociedadeentre marido e mulher, desde que se tratasse de uma sociedade limi-tada (Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada e Socie-dade Anônima) e que não comprometesse o patrimônio familiar com-pletamente.

Esta sociedade somente seria anulável nas hipóteses em que afraude ficasse evidentemente caracterizada.

Isto porque a constituição de uma sociedade entre cônjuges nãopoderia caracterizar uma presunção absoluta de exercício de uma con-duta fraudulenta.

Fraude pode haver na constituição de qualquer sociedade. Emhavendo fraude, poder-se-ia anular o contrato de sociedade pararesponsabilização do patrimônio do casal ou até mesmo desconsiderara personalidade jurídica da Pessoa Jurídica criada pelos cônjuges.

O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) (art. 977) pro-curou dar um tratamentomais cauteloso àmatéria, permitindo a cons-tituição de uma sociedade entre cônjuges desde de que estes não te-nham se casado sob o regime da comunhão universal ou no de sepa-ração obrigatória.

O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) passou a dis-ciplinar também, de forma até desnecessária, a possibilidade de umdos cônjuges alienar, sem outorga conjugal, os bens imóveis que inte-grem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real.


Ora, este dispositivo torna-se totalmente dispensável posto quea partir do momento em que ocorre a transferência do patrimôniofamiliar para o patrimônio da empresa, o referido bem imóvel passa apertencer à sociedade, ente que, a partir do registro de seus atosconstitutivos, passa a ter personalidade jurídica e existência legaldistinta de seus membros.

O bem imóvel, pertencendo à empresa, poderá ser alienado semqualquer consentimento do outro cônjuge, posto que o referido bemjá não mais lhe pertence, mas sim à sociedade.

No intuito de conferir maior segurança às relações mercantis olegislador do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) passoua exigir que também sejam arquivados e averbados no Registro dasEmpresas, os pactos e declarações antenupciais do empresário(a), otítulo de doação ouherança, de bens clausulados de incomunicabilidadeou inalienabilidade.

A norma do art. 979 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº10.406/02) tem como destinatários todos os empresários, mas a preo-cupação fundamental se destina ao empresário individual e os em-presários que integrem sociedade não personificadas ou que se sub-metam aos riscos da responsabilidade ilimitada, posto que nestescasos os empresários submetem o seu patrimônio à execução de seuscredores, em caso de falência ou inadimplemento.

Em sendo assim, os credores ou consumidores destes empresá-rios contarão com uma garantia maior na fiscalização e controle sobreo patrimônio disponível.

TÍTULO IDA SOCIEDADE

CAPÍTULO ÚNICODisposições gerais

Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pesso-as que reciprocamente se obrigam a contribuir, combens ou serviços, para o exercício de atividade eco-nômica e a partilha, entre si, dos resultados.Parágrafo único. A atividade pode restringir-se àrealização de um ou mais negócios determinados.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-seempresária a sociedade que tem por objeto o exercí-


cio de atividade própria de empresário sujeito a re-gistro (art. 967); e, simples, as demais.Parágrafo único. Independentemente de seu objeto,considera-se empresária a sociedade por ações; e,simples, a cooperativa.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 983. A sociedade empresária deve constituir-sesegundo umdos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092;a sociedade simples pode constituir-se de conformi-dade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordi-na-se às normas que lhe são próprias.Parágrafo único. Ressalvam-se as disposiçõesconcernentes à sociedade em conta de participaçãoe à cooperativa, bem como as constantes de leis es-peciais que, para o exercício de certas atividades,imponham a constituição da sociedade segundo de-terminado tipo.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 984. A sociedade que tenha por objeto o exercí-cio de atividade própria de empresário rural e sejaconstituída, ou transformada, de acordo com um dostipos de sociedade empresária, pode, com as forma-lidades do art. 968, requerer inscrição no RegistroPúblico de Empresas Mercantis da sua sede, caso emque, depois de inscrita, ficará equiparada, para to-dos os efeitos, à sociedade empresária.Parágrafo único. Embora já constituída a sociedadesegundo um daqueles tipos, o pedido de inscrição sesubordinará, no que for aplicável, às normas que re-gem a transformação.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídi-ca com a inscrição, no registro próprio e na forma dalei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150).(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários

Inicialmente, cumpre abordar o tema referente ao Direitosocietário inserido no Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02), tem em vista o aspecto social com que o tema já vinha sendo


tratado tanto pela doutrina, pela Jurisprudência e até mesmo pela Leidas Sociedades por Ações (Lei 6.404/76).

Realizando-se uma análise histórica e panorâmica acerca da idéiae do Conceito de empresa e mesmo do Conceito de sociedade comer-cial, podemos perceber que a princípio, como conseqüência do perí-odo extremamente individualista da Idade Moderna, houve um pre-domínio da idéia de empresa e de sociedade como extensão necessá-ria da propriedade do fundador ou proprietário que dispunha, a seubel-prazer, das orientações acerca da produção, admitindo e dispen-sando seus empregados ao seu exclusivo critério.

Com o desenvolvimento dos sistemas de controle e fiscalizaçãodo sistema capitalista, o Estado, respeitando e conservando o dogmada propriedade privada e o Princípio da Livre Iniciativa e o da livreconcorrência, passou a impor normas de cunho eminentemente so-ciais, a fim de fazer prevalecer o interesse coletivo.

Com este intuito é que se passou a vislumbrar a propriedadecomo um instrumento do desenvolvimento econômico e social dacoletividade e a encarando com importante função social.

Com este sentimento de justiça é que alguns autores passaram aencarar a empresa e a sociedade comercial não apenas como parte dapropriedade de seus donos, mas sim como verdadeira Instituição So-cial.

Desta concepção é que fez surgir a famosa teoria da instituiçãosocial, que veio a tentar explicar a natureza jurídica das empresas edas sociedades.

A referida teoria, criada por Maurice Hauriou, por volta de 1910,concebe a empresa e a sociedade como uma instituição, ou seja, comoum organismo cuja duração não depende da vontade subjetiva de in-divíduos determinados, cuja finalidade compreende a idéia de orga-nizar e realizar um empreendimento em benefício de um determina-do grupo social.

Neste diapasão é que se deve considerar a sociedade empresarialcomo um instrumento de democratização do capital, do lucro e daadministração, em que se deve, na medida do possível colocar osempregados como participantes diretos de tais elementos da empre-sa antes reservados ao empresário-proprietário.

A Ordem jurídica brasileira já vinha de forma dispersa tratandodesta matéria principalmente no que se refere aos termos dos artigos5º, Inc. XXIII c/c art. 170, caput e Inc. II, III, e IV da Constituição daRepública de 1988; art. 21, Inc. XX e XXI da Lei 8.884/94 e art. 117, §1º, alínea �c� da Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/76).

Com a adoção deste novo paradigma é que o Novo Código CivilBrasileiro (Lei nº 10.406/02) passou a dar tratamento específico àssociedades.


De acordo com o art. 44 do Novo Código Civil Brasileiro, as socie-dades permanecem como Pessoas Jurídicas de Direito privado.

O art. 45 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) de-termina que começa a existência legal das pessoas jurídicas de Direi-to privado com a inscrição de seu ato constitutivo no respectivo re-gistro.

Estes dispositivos devem ser conjugados com o art. 985 do NovoCódigo Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) que trata especificamentesobre o tema.

Acerca deste assunto devemos, antes de mais nada, traçar algu-mas considerações sobre a aquisição de personalidade jurídica dasreferidas pessoas.

Durante muito tempo, face ao individualismo exacerbado, enten-dia-se que apenas o ser humano poderia ser titular de direitos e obri-gações na esfera jurídica.

Passada esta fase da história do Direito, passou-se a aceitar tam-bém o fato de determinadas organizações de pessoas terem aptidãopara serem titulares de direitos e deveres na órbita jurídica, tendo porbase a teoria da imputação objetiva, cunhada, entre outros, por OttoGierke.

Através desta concepção, passou-se a aceitar o fato de que umareunião de pessoas pudesse ter existência distinta da de seus mem-bros e como conseqüência, um patrimônio também distinto dos patri-mônios de seus membros.

Neste sentido é que se atribui personalidade jurídica aos entescompostos por pessoas naturais.

As pessoas naturais adquirem personalidade jurídica com o nas-cimento com vida e as pessoas jurídicas adquirem personalidade jurí-dica com a inscrição de seus atos constitutivos no registro próprio ena forma da lei, vinculando-se ao conteúdo dos atos constitutivos.

Cumpre salientar também que de acordo com o Conceito de socie-dade definido pelo art. 981 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº10.406/02) e pela própria norma do art. 985, percebe-se claramenteque o legislador teve a preocupação mais uma vez de consagrar noNovo Código Civil Brasileiro o que a maioria da doutrina e da juris-prudência vinha entendendo como elementos essenciais à caracte-rização de uma sociedade, ou seja, a reunião de nomínimo duas pessoase o exercício da atividade econômica, independentemente de regis-tro nos órgãos previamente definidos em lei.

Com estas regras definidas, o Novo Código Civil Brasileiro (Leinº 10.406/02) passou, expressamente, a aceitar o fato de que uma socie-dade poderá existir, independentemente de registro, exercendo umaatividade econômica qualquer, realizando diversos atos de comérciocom fornecedores, consumidores ou credores, e nem por isso poderáse dizer que esta sociedade não existe.


Em que pese alguns autores insistirem na afirmativa de que sóexiste para o mundo jurídico a partir de seu registro, devemos sem-pre lembrar que de acordo com a DL 7.661/45, a sociedade, ainda quenão tenha ato constitutivo registrado, poderá ter a sua falência decre-tada, posto que para a referida lei sociedade (empresária) existia.

O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) procurouconceituar a sociedade nos mesmos termos em que o art. 1.363 doCódigo Civil Brasileiro de 1916 conceitua o contrato de sociedade,apenas passou a dar a este uma formatação mais adequada ao exercí-cio da atividade mercantil que irá se realizar.

O mesmo diploma passou também a classificar as sociedade ge-nericamente em Sociedades Não Personificadas (sociedade em comume sociedade em conta de participação) e Sociedades Personificadas(sociedade simples e sociedades empresárias).

Com esta classificação percebe-se claramente que o legisladoroptou por uma classificação objetiva, levando em conta essencialmenteo fato das sociedades terem ou não seus atos constitutivos registrados.

Acompanhando o que a própria doutrina e legislação já dispunha,o Novo Código Civil Brasileiro definiu a necessária mercantilidade dassociedade por ações, tal como já o faz o art. 2º, § 1º, da Lei das Socieda-des por Ações (Lei 6.404/76), bem como reforçando, como organizaçãosem fins lucrativos no que se refere às sociedades cooperativas, confor-me já o faz a Lei 5.764/71 em que estipula que as sociedade cooperati-vas se caracterizam por serem sociedades de pessoas, constituídas paraprestar serviços aos associados que podem aderir voluntariamente, pos-suindo variabilidade de capital social representado por quotas-partes,que em princípio são insuscetíveis de transmissão a terceiros, estra-nhos à sociedade e que de acordo com o art. 3º da referida Lei 5.764/71não objetiva a obtenção de lucro, embora não esteja proibida de obtê-lo.

No capítulo pertinente às disposições gerais pertinentes às socie-dades o legislador, mais uma vez, fez questão de assinalar a tendênciaunificadora das atividades civis e mercantis.

Isto porque, atividades classicamente enquadradas como ati-vidades civis, como as empresas rurais, de acordo com o Novo Có-digo Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) poderão, caso tenham comoobjeto o exercício de atividade empresarial rural e sejam constitu-ídas como sociedade empresarial requerer o seu registro como tal,e em sendo assim serão consideradas sociedade mercantil.

Esta opção vai ao encontro das �novas� concepções pertinentesao Conceito de empresa que apesar da imensa controvérsia a respeito,vai se cristalizando no sentido de dispensar o atávico vínculo quepossuía em relação ao Direito Romano que dividia as atividades ematividades civis e atividades comerciais.

De acordo com a tendência conceitual, a empresa vem a ser oente economicamente organizado que transforma os fatores de pro-dução em bens e serviços de utilidade ou necessidade públicas.


SUBTÍTULO IDA SOCIEDADE NÃO PERSONIFICADA

CAPÍTULO IDa sociedade em comum

Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos,reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organi-zação, pelo disposto neste Capítulo, observadas,subsidiariamente e no que com ele forem compatí-veis, as normas da sociedade simples.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 987. Os sócios, nas relações entre si ou com ter-ceiros, somente por escrito podem provar a existên-cia da sociedade, mas os terceiros podem prová-lade qualquer modo.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 988. Os bens e dívidas sociais constituempatrimônio especial, do qual os sócios são titularesem comum.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 989. Os bens sociais respondem pelos atos degestão praticados por qualquer dos sócios, salvo pac-to expresso limitativo de poderes, que somente teráeficácia contra o terceiro que o conheça ou deva co-nhecer.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimi-tadamente pelas obrigações sociais, excluído do be-nefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele quecontratou pela sociedade.(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários

De acordo com que já firmamos, a sociedade, ainda que não te-nha seus atos constitutivos registrados no registro de empresas, elaterá existência para o mundo do Direito, apenas não terá os privi-


légios que o ordenamento jurídico reserva àqueles que realizam umaatividade empresarial.

De acordo com o Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02), a sociedade que não tiver seus atos constitutivos registrados nãodisporá de personalidade jurídica.

A sociedade que não dispõe de personalidade jurídica, ou seja,sociedades instituídas verbalmente ou que embora tenham sido com-postas por instrumento (escrito) não arquivaram o respectivo contra-to são denominadas de sociedades irregulares ou sociedades de fato.

A doutrina distingue a sociedade de fato da sociedade irregular,mas na prática e até mesmo a legislação comercial menciona ora umora outro termo indistintamente.

O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) talvez parafugir da antiga controvérsia acerca da distinção entre sociedade defato e sociedade irregular, buscou uma nova denominação a que cha-mou de sociedade em comum.

O Código Comercial Brasileiro, embora não tenha de modo espe-cífico tratado da sociedade de fato ou irregular, mencionava o modoem que se poderia provar a existência da referida sociedade no art.122, 304 e 305.

O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02), mais exato naforma de se demonstrar a existência da referida sociedade, estabele-ceu que em relação aos sócios, estes apenas poderão provar a existên-cia da sociedade se o fizerem por escrito, mas em relação aos terceirosque se relacionam com a sociedade poderão dispor de qualquer modoou meio de prova admitido em Direito para provar a sua existência.

O novo texto dispõe também, assim como a doutrina já tinhaconsagrado, que uma vez que os sócios instituem a sociedade, estapassa a ser Pessoa Jurídica e como tal passa a dispor de um patrimôniodistinto do patrimônio das pessoas que a integram.

Diante deste fato é que oNovoCódigoCivil Brasileiro ( Lei nº 10.406/02) dispõe que os bens e as dívidas sociais constituem patrimônio espe-cial, do qual os sócios são titulares em comum (art. 988).

Este dispositivo deve conjugado com o art. 990 que dispõe acer-ca da responsabilidade solidária e ilimitada dos sócios da referidasociedade em comum em relação às obrigações sociais.

O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) deixa bem cla-ro, ao contrário da Código Civil Brasileiro de 1916, acerca da existên-cia personalidade jurídica da sociedades de fato ou irregulares, queagora optou-se por se denominar sociedade em comum.

De acordo com o novo texto elas não dispõem de PersonalidadeJurídica.

A doutrina há muito tempo divergia acerca deste assunto.O Prof. Waldemar Ferreira e o Prof. Rubens Requião entendiam

que a referida sociedade irregular ou de fato não podia gozar de


Personalidade Jurídica, tendo em vista o que dispunha o art. 18 doCódigo Civil Brasileiro de 1916, atualmente reproduzido no art. 985do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02), posto que, paraeles, a sociedade só adquiriria Personalidade Jurídica ao registrar seusatos constitutivos no registro próprio.

Em que pese a autoridade dos entendimentos dos ProfessoresEunápio Borges, Carvalho de Mendonça e Dylson Dória, de que associedades de fato ou irregulares pudessem gozar de PersonalidadeJurídica, com o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) talentendimento não goza de sustentáculo legal.

O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) dispõe tam-bém acerca da forma de responsabilização das obrigações das socie-dades em comum, disciplinando que ainda que disponham de umpatrimônio especial, os seus sócios poderão ter os seus bens pessoaisatingidos, posto que possuem responsabilidade solidária e ilimitadapelas obrigações sociais, podendo apenas exigir que primeiro sejamexecutados os bens da sociedade, face ao Direito de benefício de or-dem, que não alcança apenas aquele que tratou pela sociedade.

CAPÍTULO IIDa sociedade em conta de participação

Art. 991. Na sociedade em conta de participação, aatividade constitutiva do objeto social é exercidaunicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome indi-vidual e sob sua própria e exclusiva responsabilida-de, participando os demais dos resultados correspon-dentes.Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-so-mente o sócio ostensivo; e, exclusivamente peranteeste, o sócio participante, nos termos do contrato so-cial.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 992. A constituição da sociedade em conta departicipação independe de qualquer formalidade epode provar-se por todos os meios de direito.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 993. O contrato social produz efeito somente en-tre os sócios, e a eventual inscrição de seu instru-


mento em qualquer registro não confere personali-dade jurídica à sociedade.Parágrafo único. Sem prejuízo do direito de fiscali-zar a gestão dos negócios sociais, o sócio participan-te não pode tomar parte nas relações do sócio osten-sivo com terceiros, sob pena de responder solidaria-mente com este pelas obrigações em que intervier.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 994. A contribuição do sócio participante cons-titui, com a do sócio ostensivo, patrimônio especial,objeto da conta de participação relativa aos ne-gócios sociais.§ 1º A especialização patrimonial somente produzefeitos em relação aos sócios.§ 2º A falência do sócio ostensivo acarreta a dissolu-ção da sociedade e a liquidação da respectiva con-ta, cujo saldo constituirá crédito quirografário.§ 3º Falindo o sócio participante, o contrato socialfica sujeito às normas que regulam os efeitos da fa-lência nos contratos bilaterais do falido.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 995. Salvo estipulação em contrário, o sócio os-tensivo não pode admitir novo sócio sem o consenti-mento expresso dos demais.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 996. Aplica-se à sociedade em conta de partici-pação, subsidiariamente e no que com ela for com-patível, o disposto para a sociedade simples, e a sualiquidação rege-se pelas normas relativas à presta-ção de contas, na forma da lei processual.Parágrafo único. Havendo mais de um sócio ostensi-vo, as respectivas contas serão prestadas e julgadasno mesmo processo.(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários

Historicamente, a Sociedade em Conta de Participação surgiuda sociedade em comandita, isto porque nos contrato de comenda, ocomendator se colocava oculto nas diversas negociações com tercei-ros, onde o tractator é que dispunha de responsabilidade.

Desta operação comercial é que veio a surgir o contrato decomenda e a sociedade em comandita (simples). Nestes contratos,


nem todos os nomes dos sócios ficavam registrados nos registros dascorporações, fazendo com que existissem sócios ocultos.

Desta forma é que veio a surgir a Sociedade em Conta de Partici-pação, que constitui uma sociedade em que sua atividade econômicavem a ser efetivamente exercida pelo sócio ostensivo, em seu nomeindividual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participan-do os demais apenas dos resultados.

De acordo com o Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02), a Sociedade em Conta de Participação se constitui em verdadeirasociedade de pessoas, posto que de acordo com o art. 995, a admissãode um novo sócio só poderá ser feita se todos os demais sócios ex-pressamente aprovarem, e isto é um traço característico de que osatributos pessoais dos sócios devem ser levados em consideração naconstituição de uma Sociedade em Conta de Participação.

Embora alguns doutrinadores insistissem na personificação dasociedade em conta de participação, tal qual o fazia o Prof. DylsonDória, o Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) expressa-mente o arrolou como uma sociedade sem Personalidade Jurídica,acompanhando o que a maioria da doutrina especificava acerca destasociedade.

Para a maioria da doutrina, bem como para o próprio Código Co-mercial Brasileiro, a Sociedade em Conta de Participação representa-va e continua representando uma sociedade anônima, aliás a única everdadeira sociedade anônima, tendo em vista que a aludida socieda-de anônima (arts. 1.088/1.089 do Novo Código Civil Brasileiro � Lein.º 10.406/02 e Lei das Sociedades por Ações � Lei 6.404/76) não éanônima, nem mesmo seus sócios ou acionistas o são.

A constituição de uma Sociedade em Conta de Participação dis-pensa qualquer formalidade e até mesmo dispensa a confecção de ins-trumento de contrato, ou seja a sua constituição pode ser feita atémesmo por acordo verbal de vontades dos sócios.

Não estando a referida sociedade submetida a qualquer formali-dade a prova de sua existência poderá ser feita por qualquer meioadmitido em Direito.

Cumpre salientar que embora a constituição de uma Sociedadeem Conta de Participação dispense a obediência a formalidades e so-lenidades comuns às demais sociedades, nada impede, muito pelocontrário, o art. 993 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) aconselha, que o contrato seja elaborado por escrito e que venha aser efetivamente registrado no registro próprio.

Assim sendo, o contrato produzirá efeitos apenas em relação aossócios, ostensivos ou ocultos, não tendo o condão de atribuir perso-nalidade jurídica à referida sociedade.

Os sócios ocultos ou participantes da Sociedade em Conta deParticipação não poderão tomar parte nas relações do sócio ostensi-


vo, posto que, se assim for, transformar-se-ão eles também em �sóciosostensivos� e como tal poderão responder de forma solidária em re-lação ao sócio ostensivo �anterior�.

Na verdade, pelo fato da Sociedade em Conta de Participação serexercida individualmente pelo sócio ostensivo, este age e administraa sociedade como se fosse empresário individual, posto que em rela-ção a terceiros a sociedade �não existe�.

Diante deste fato é que o sócio ostensivo age como se fosse em-presário individual, e atua como verdadeiro sócio gerente.

Tendo em vista que a Sociedade em Conta de Participação se ca-racteriza como um verdadeiro contrato existente entre os Sócios, nadamais natural que este (o contrato) não possa ter sua falência decretadapor sentença.

O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) estabelece quea falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução da sociedade e darespectiva conta instituída pelos sócios que vêm a representar umpatrimônio especial que vai garantir a satisfação dos credores.

No entanto, o Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02)veio a estabelecer também que o sócio oculto ou participante poderáter a sua falência decretada.

Neste caso, a sociedade não necessariamente deverá ser dissolvi-da, mas apenas o contrato social ficará submetido às regras dos efeitosda sentença de Falência nos contratos bilaterais do falido.

De acordo com o Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02), a Sociedade em Conta de Participação poderá ter mais de umsócio ostensivo, e em caso de falência de qualquer deles a sociedadedeverá ser também dissolvida e, a sua liquidação deverá ser pautadapela regras relativas à prestação de contas, conforme dispõe o Códi-go de Processo Civil.

SUBTÍTULO IIDA SOCIEDADE PERSONIFICADA

CAPÍTULO IDa sociedade simples

Seção IDo Contrato Social

Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contra-to escrito, particular ou público, que, além de cláu-sulas estipuladas pelas partes, mencionará:I � nome, nacionalidade, estado civil, profissão e re-sidência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou


a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, sejurídicas;II � denominação, objeto, sede e prazo da sociedade;III � capital da sociedade, expresso em moeda cor-rente, podendo compreender qualquer espécie debens, suscetíveis de avaliação pecuniária;IV � a quota de cada sócio no capital social, e o modode realizá-la;V � as prestações a que se obriga o sócio, cuja contri-buição consista em serviços;VI � as pessoas naturais incumbidas da administra-ção da sociedade, e seus poderes e atribuições;VII � a participação de cada sócio nos lucros e nasperdas;VIII � se os sócios respondem, ounão, subsidiariamente,pelas obrigações sociais.Parágrafo único. É ineficaz em relação a terceirosqualquer pacto separado, contrário ao disposto noinstrumento do contrato.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 998. Nos trinta dias subseqüentes à sua consti-tuição, a sociedade deverá requerer a inscrição docontrato social no Registro Civil das Pessoas Jurídi-cas do local de sua sede.§ 1º O pedido de inscrição será acompanhado do ins-trumento autenticado do contrato, e, se algum sócionele houver sido representado por procurador, o darespectiva procuração, bem como, se for o caso, daprova de autorização da autoridade competente.§ 2º Com todas as indicações enumeradas no artigoantecedente, será a inscrição tomada por termo nolivro de registro próprio, e obedecerá a número deordem contínua para todas as sociedades inscritas.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 999. As modificações do contrato social, que te-nham por objeto matéria indicada no art. 997, de-pendem do consentimento de todos os sócios; as de-mais podem ser decididas por maioria absoluta devotos, se o contrato não determinar a necessidadede deliberação unânime.Parágrafo único. Qualquer modificação do contratosocial será averbada, cumprindo-se as formalidadesprevistas no artigo antecedente.(Sem correspondente no CCB de 1916)


Art. 1.000. A sociedade simples que instituir sucur-sal, filial ou agência na circunscrição de outro Re-gistro Civil das Pessoas Jurídicas, neste deverá tam-bém inscrevê-la, com a prova da inscrição originá-ria.Parágrafo único. Em qualquer caso, a constituiçãoda sucursal, filial ou agência deverá ser averbadano Registro Civil da respectiva sede.(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários

O legislador do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02)já procurou, ainda que trazer para o corpo do ordenamento uma jáconsagrada, clássica e majoritária doutrina acerca da natureza jurídi-ca do ato instituidor de uma sociedade, ou seja, do ato constitutivo.

Classicamente, a doutrina vinha entendendo que as sociedadescomerciais sempre advinham de um contrato, ou seja, pela manifes-tação de vontade de duas ou mais pessoas que se unem a fim de, comintuito lucrativo, produzir ou fazer circular bens ou prestar determi-nado serviço.

Desta noção historicamente sempre se entendeu que o Conceitode sociedade poderia ser utilmente entendido como o próprio contra-to de sociedade ou mesmo a própria Pessoa Jurídica constituída pelocontrato.

No entanto, as especificidades das sociedades começaram a ge-rar dificuldades de adequação das características da mesma com oque propugnava a teoria clássica dos contratos, concebida, até então,sob a égide do individualismo exacerbado e o positivismo jurídicotípico dos séculos XVIII e XIX.

Na verdade, a noção clássica de contrato não se adequa ao Con-ceito de sociedade mercantil, isto porque de acordo com a referidateoria, adotada pelo Código Civil Brasileiro de 1916, os contratos sem-pre devem pressupor uma divergência de interesses existentes entreas partes, ou seja, um antagonismo entre as manifestações de vontadeemitida pelas partes.

Normalmente em um contrato, as diversas manifestações de von-tade são conflitantes ou divergentes acerca do objeto pretendido.

Nestas declarações, o interesse de uma das partes entra em con-flito diretamente com o interesse da outra parte até o momento emque chegam a um determinado acordo, ou seja no momento em queambas as partes transigem ou fazem concessões mútuas.

No contrato societário, este conflito de interesses, inicialmente,não acontece, posto que os interesses das diversas partes (sócios),


em princípio, não são antagônicos, mas sim paralelos, não são diver-gentes, mas sim convergentes.

Diante desta realidade é que se passou com maior ênfase a dis-cutir a verdadeira Natureza Jurídica do ato constitutivo das socieda-des empresariais.

Parte da doutrina, denominada de Anticontratualista, passou aentender que o ato constitutivo de uma sociedade deveria ser encara-do ou como um ato coletivo, ou como um ato complexo.

De acordo com estas concepções as manifestações dos sócios sefundiriam, aparecendo apenas em face de terceiros como se fosse umasó vontade. Com esta pretendeu-se afastar a idéia de vontades que secruzam, trazendo à colação a idéia de vontades que se fundem atravésde manifestação de vontades coletivas ou de vontades complexas.

Apesar do brilho dos autores que sustentaram estas teorias(Oertmann, Lehmann e Rocco) elas não obtiveram grande aceitação,pois apesar das vontades não serem diretamente conflitantes, não sepode afirmar que elas sejam sempre e sempre fundidas uma na outra,pois no que se refere à participação de cada um dos sócios nos resul-tados sociais, o valor dos bens de cada sócio que são utilizados paraintegralizar o capital social, a distribuição dos lucros, a divisão dosprejuízos, o nível de responsabilidade de cada sócio, pode-se perce-ber claramente o conflito de interesses entre as diversas vontades.

Não obstante a divergência, no Brasil veio a prevalecer o enten-dimento, agora expressamente consagrado no Novo Código Civil Bra-sileiro (Lei n.º 10.406/02), de que o ato constitutivo possui NaturezaJurídica de um verdadeiro contrato, mas não um contrato típico ebilateral, como professavam certos doutrinadores de Direito civil, en-carnados na eminente figura de J. X. Carvalho deMendonça e de Afon-so Dionísio da Gama, mas sim, conforme esclareceu o Prof. TullioAscarelli, um Contrato Plurilateral, em que a sociedade se constituiatravés de uma multiplicidade de partes, cuja prestação de cada umaé dirigida à consecução de um fim comum, ou seja, todos os sócios deuma sociedade são titulares de direitos e obrigações, não uma paracom a outra, mas uma para com todas as demais.

Contrato Plurilateral, neste sentido, diz respeito à indeterminaçãodo número de participantes e se identifica como manifestações devontades, caracterizadas, em regra, pela multiplicidade de pessoas epela identidade das obrigações e finalidades queridas por todos oscontratantes.

O Código Comercial Brasileiro de 1850 já veio a consagrar a idéiade sociedade comercial constituída através de um contrato, posto quenos artigos 300, 302, 304 e 325 a referida idéia é nitidamenteverificável.

O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) ao tratar dassociedades personificadas enuncia e encerra a controvérsia acerca da


Natureza Jurídica do ato constitutivo, que as referidas sociedades se-rão constituídas por um contrato escrito Público ou Particular.

O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) não foi ex-presso em adotar a teoria contratualista concebida por Tullio Ascarelli,posto que não lhe cabe tal ofício, mas esta afirmativa pode ser perfei-tamente inferida através da percepção do modo como o prof. TullioAscarelli propugnava determinadas soluções jurídicas quando se es-tivesse em face de inadimplemento de obrigações tipicamente mer-cantis instrumentalizadas por um contrato plurilateral.

Tullio Ascarelli entendia, com base na doutrina do ContratoPlurilateral e o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) tam-bém veio a consagrar que em determinadas ocasiões o contrato nãodeve ser resolvido quando se está em face do inadimplemento de de-terminada pessoa, mas sim ser parcialmente declarado nulo apenasem relação ao inadimplente, se for do interesse da sociedade e dasdemais pessoas (sócios).

Isto fica claro quando se percebe a redação dos artigos 1.004,Parágrafo Único, 1.026, Parágrafo Único, e 1.031.

O Contrato Social, conforme dispõe o art. 997 do Novo CódigoCivil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) deverá conter necessariamente,determinados requisitos previamente definidos, que desde já po-dem ser denominados de cláusulas essenciais a qualquer contratosocial.

Deve-se ressaltar que a validade de qualquer contrato está tam-bém subordinada à perfeição do que a doutrina mais técnica deno-mina de elementos que devem estar presentes em qualquer mani-festação de vontade e a confecção de um contrato social é uma de-las.

Portanto, não se deve esquecer que o contrato social deve serinstrumentalizado através de uma Forma prescrita ou não defesa emlei, por um Objeto lícito, por uma Manifestação de vontade isenta devícios (vícios da vontade ou vícios do consentimento), por um Agentecapaz determinado por lei ou por agentes previamente legitimadostambém pela legislação (Legitimação).

No que diz respeito ao objeto da sociedade, esta poderá ser dequalquer gênero de Atividade Econômica, desde de que não seja con-trário aos Princípios e Normas da Constituição da República de 1988ou de qualquer lei infraconstitucional ou mesmo à moral e aos bonscostumes, que neste último caso caberá às Juntas Comerciais fiscali-zar (Lei 8.934/94 � art. 35, Inc. I).

De acordo com o art. 997 do Novo Código Civil Brasileiro (Lein.º 10.406/02), o contrato social de uma determinado sociedade em-presarial deverá necessariamente conter os requisitos ali determina-dos e que, em Princípio, só poderão ser alterados face a manifestaçãoda unanimidade dos sócios (art. 999).


O art. 997, Inc. I, do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), estabelece a necessidade de se identificar os sócios da sociedadeempresarial.

Trata-se de uma necessidade inerente à constituição de uma so-ciedade empresarial no que se refere à necessidade de se identificar acredibilidade, idoneidade e solvabilidade das pessoas que integram asociedade que se constitui.

O mesmo dispositivo estabelece também a necessidade de se fi-xar o objeto da sociedade empresarial (art. 997, Inc. III, do Novo Có-digo Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02).

Tendo em vista que o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) fixou uma disciplina única no que se refere às obrigações dosempresários (pessoas naturais ou Pessoas Jurídicas), hoje a exigênciade que o Contrato Social contenha especificamente o seu objeto, nãose pode afirmar, como se fazia anteriormente que se trata de um re-quisito essencial à caracterização da sociedade comercial.

Outrora, não era a forma ou a intenção dos sócios que constituía anatureza da sociedade, mas sim a própria natureza de seu objeto quepermitia identificar uma sociedade como sociedade mercantil ou so-ciedade civil.

Com a nova orientação e filosofia do Novo Código Civil Brasi-leiro (Lei n.º 10.406/02) a necessária inserção do objeto da socieda-de no Contrato Social tem por fim a viabilização da fiscalização acercada adequação e compatibilidade da atividade econômica que se exer-ce ou pretende exercer com os Princípio e normas da Ordem Econô-mica nacional e com o que estiver estipulado no próprio ContratoSocial.

No mesmo diapasão o art. 997, Inc III, do Novo Código CivilBrasileiro (Lei n.º 10.406/02) estabelece a necessidade de se fixar ovalor do capital social.

Esta exigência já vinha sendo considerada por quase toda a dou-trina como essencial à Constituição de uma sociedade, isto porque oCapital Social de uma sociedade representa parcela representativa dopatrimônio da sociedade que serve de referência e garantia para oscredores, investidores e consumidores em geral acerca da saúde eco-nômica da referida sociedade.

É claro que não é apenas o valor numérico do Capital Social quedeve ser utilizado como parâmetro para tal desiderato, mas a sua iden-tificação serve como início de qualquer análise sob o aspecto econô-mica.

ONovo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) estabelece tam-bém a necessidade de se fixar no Contrato Social a quota com quecada sócio participa no Capital Social e o modo de sua realização, asprestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em servi-ços, bem como a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas.


Esta preocupação do legislador se faz necessária e possui porfinalidade a busca da maior publicidade possível da forma comque se organiza o quadro societário determinado sociedade empre-sarial.

Na prática isto irá, em regra, permitir saber quem possui, emtese, poder de comando na sociedade; quem verdadeiramente se be-neficia pelos resultados econômicos positivos da sociedade e assimpor diante.

No que se refere, especificamente, à exigência do Contrato Socialfixar a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas, deve-seobservar que historicamente a lei brasileira sempre proibiu que dequalquer forma ocorra qualquer espécie de exclusão de um determi-nado sócio da participação nos lucros e prejuízos da sociedade.

Neste diapasão o próprio art. 288 do Código Comercial Brasileirode 1850 estabelece a nulidade da sociedade que contenha a referidaexclusão e por via de conseqüência estabelecia a proibição do que adoutrina sempre denominou de sociedade leonina.

O referido Código Comercial Brasileiro de 1850 sempre foi con-siderado pela doutrina como extremamente rigoroso neste aspecto,isto porque enquanto o Código Civil Brasileiro de 1916, em seu art.1.372, estabelece apenas a nulidade da cláusula leonina, o CódigoComercial Brasileiro de 1850 estabelece a nulidade de toda a socieda-de comercial.

A Jurisprudência já vinha mitigando tal rigidez, com base noart. 330 do próprio Código Comercial Brasileiro de 1850, mas tam-bém com a difusão da Teoria da Empresa no seio de nossos tribunaisno que se refere, a inserção, sempre que possível, da mentalidade dese manter o exercício de uma atividade econômica se esta demons-trar categoricamente a sua viabilidade financeira e social, devendo-semitigar os rigores do legislador de 1850 (Código Comercial Brasileirode 1850) com os Princípios da ordem Econômica, inseridos na Cons-tituição da República de 1988.

O artigo 1.008 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), incorporando a referida Jurisprudência, fixou a nulidade apenasda estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar doslucros e das perdas.

Portanto o Contrato Social deverá fixar a participação dos sóciosnos lucros e nas perdas (art. 997, Inc. VII, do Novo Código Civil Bra-sileiro, Lei n.º 10.406/02), considerando-se nula de pleno Direito qual-quer estipulação contratual em contrário e de acordo com o art. 330do Código Comercial Brasileiro de 1850 e agora com o art. 1.007 doNovo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), os sócios deverãoparticipar dos lucros e das perdas, e esta participação deverá, salvoestipulação em contrário, ocorrer na proporção das respectivas quo-tas.


ONovo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) estabelece tam-bém a necessidade do Contrato Social fixar o nível ou a espécie deresponsabilidade de cada sócio de acordo como o tipo societário ado-tado.

Esta exigência faz-se necessária para que os credores, os investi-dores e consumidores em geral tenham conhecimento efetivamentedo valor numérico do patrimônio disponível da sociedade suficienteà satisfação dos seus débitos, e, principalmente, se as obrigações so-ciais poderão ser direta ou indiretamente estendidas as pessoas queintegram a referida sociedade, necessitando ou não de se efetivar adesconsideração da personalidade jurídica da Pessoa Jurídica para taldesiderato.

Seção IIDos Direitos e Obrigações dos Sócios

Art. 1.001. As obrigações dos sócios começam ime-diatamente com o contrato, se este não fixar outradata, e terminam quando, liquidada a sociedade, seextinguirem as responsabilidades sociais.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.002. O sócio não pode ser substituído no exer-cício das suas funções, sem o consentimento dos de-mais sócios, expresso em modificação do contratosocial.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.003. A cessão total ou parcial de quota, sem acorrespondente modificação do contrato social como consentimento dos demais sócios, não terá eficáciaquanto a estes e à sociedade.Parágrafo único. Até dois anos depois de averbada amodificação do contrato, responde o cedente solida-riamente com o cessionário, perante a sociedade eterceiros, pelas obrigações que tinha como sócio.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.004. Os sócios são obrigados, na forma e prazoprevistos, às contribuições estabelecidas no contratosocial, e aquele que deixar de fazê-lo, nos trinta diasseguintes ao da notificação pela sociedade, respon-derá perante esta pelo dano emergente da mora.Parágrafo único. Verificada a mora, poderá a maio-ria dos demais sócios preferir, à indenização, a ex-


clusão do sócio remisso, ou reduzir-lhe a quota aomontante já realizado, aplicando-se, em ambos oscasos, o disposto no § 1º do art. 1.031.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.005. O sócio que, a título de quota social, trans-mitir domínio, posse ou uso, responde pela evicção; epela solvência do devedor, aquele que transferir cré-dito.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.006. O sócio, cuja contribuição consista em ser-viços, não pode, salvo convenção em contrário, em-pregar-se em atividade estranha à sociedade, sobpena de ser privado de seus lucros e dela excluído.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, o sócioparticipa dos lucros e das perdas, na proporção dasrespectivas quotas, mas aquele, cuja contribuiçãoconsiste em serviços, somente participa dos lucros naproporção da média do valor das quotas.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.008. É nula a estipulação contratual que ex-clua qualquer sócio de participar dos lucros e dasperdas.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.009. A distribuição de lucros ilícitos ou fic-tícios acarreta responsabilidade solidária dos ad-ministradores que a realizarem e dos sócios que osreceberem, conhecendo ou devendo conhecer-lhes ailegitimidade.(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários

O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) estabelece,em seu art. 1.001, que as obrigações dos sócios começam imediata-mente com o Contrato Social.

Neste particular deve-se realizar uma análise, ainda que sucinta,ao que se convencionou chamar de Affectio Societatis, isto porque,


em regra, de acordo com o respectivo dispositivo, os direitos e obri-gações dos Sócios se iniciam com a mera declaração de vontade deuma pessoa em se vincular a outra para constituir uma sociedade.

De acordo com a amplamaioria da doutrina nacional e alienígena,a Affectio Societatis é o ânimo societário ou a intenção de constituir asociedade.

A referida conceituação diz respeito especificamente ao fato dese ingressar em uma sociedade, de se correr todos os riscos inerentesà própria atividade econômica, posto que, quem manifesta vontadede constituir uma sociedade, possui a reta intenção de ser sócio e,como conseqüência, de assumir todas as obrigações inerentes ao seuestado.

Há muito tempo que se entende que a Affectio Societatis consti-tui um requisito fático, subjetivo que indicia a existência da própriasociedade comercial, e que, em face de sua ausência, estariadescaracterizada o própria estrutura da mesma.

A Affectio Societatis, entendida desta forma, e conforme nos en-sina o Prof. Fábio Konder Comparato,1 constitui não apenas um ele-mento intrínseco e exclusivo do contrato de Sociedade, mas sobretu-do um critério interpretativo dos deveres e responsabilidades dosSócios entre si.

De acordo com o mesmo Doutrinador, existem dois elementoscomponentes da Affectio Societatis ou bona fideis societatis, repre-sentativos do duplo aspecto dessa relação: a fidelidade e a confiança.

No que se refere à confiança, será desenvolvida mais adiantequando tratarmos do dever de sigilo que todo Sócio tem para com asociedade e aos demais Sócios.

A fidelidade vem a ser o escrupuloso respeito à palavra dada eao entendimento recíproco que presidiu à constituição da sociedade.

Ora, vem a ser desta fidelidade que se pode afirmar, como o fazperemptoriamente o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), que salvo cláusula em contrário, as obrigações dos sócios come-çam, imediatamente, com o contrato social, posto que com a meramanifestação de vontade, a pessoa se obriga em relação aos demaissócios e para com a Sociedade e, se for o caso, para com terceiros.

No entanto, as obrigações dos Sócios somente terminam quandototalmente extintas se encontram as suas responsabilidades fixadasno próprio Novo Código Civil Brasileiro ou em legislação específica.

Esta acuidade que o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) teve em relação à extinção das obrigações dos Sócios, deve-se,

1 COMPARATO, Fábio Konder, “Restrições à circulação de ações em companhia fechada”, Revista de DireitoMercantil, vol. 36, p. 65, 1979.


preponderantemente, ao fato de se estabelecer o máximo de proteçãoaos credores, públicos ou privados, que a Sociedade Empresarial tevedurante o exercício da sua Atividade Econômica.

O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) veio final-mente a disciplinar a cessão total ou parcial de quotas sociais.

No que se refere às Sociedades Simples, de acordo com o art.1.003, a cessão total ou parcial de quotas sociais é subordinada aoconsentimento unânime dos Sócios (art. 999), a respectiva altera-ção contratual, bem como a sua necessária averbação (art. 999, Pará-grafo Único) para ter eficácia relativa aos Sócios e à Sociedade Em-presarial.

Com este dispositivo o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º10.406/02) indicia mais uma vez que a sociedade simples possui umatendência de ser uma Sociedade Empresarial marcadamente de pes-soas, posto que o ingresso de novos Sócios, através de qualquer ins-trumento contratual, está vinculada ao expresso consentimento detodos os sócios.

Convém lembrar que em uma sociedade de pessoas predomi-nam as qualidades pessoais dos Sócios e não o Capital Social e, nesteambiente, realizar a cessão total ou parcial de quotas a terceiros de-termina a alteração subjetiva no quadro societário, ou seja, abrir asportas da Sociedade Empresarial para pessoas, em princípio, estra-nhas aos demais Sócios.

Ora, em sendo uma sociedade de pessoas, ela é constituídapreponderantemente em razão da affectio societatis dos Sócios ori-ginários e a cessão de quotas representaria um sério arranhão a estacomunhão originária.

Cumpre observar que o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º10.406/02) não proíbe a cessão de quotas, como claramente se perce-be da simples leitura do art. 1.003, apenas a subordina a determina-dos requisitos de eficácia.

Se por um lado e de acordo com a própria Constituição da Repú-blica de 1988 (art. 5º, Inc. XX) ninguém pode ser compelido a perma-necer associado, por outro, o Princípio da Preservação da Empresainibe que a saída de um Sócio possa, eventualmente, inviabilizar aprópria Atividade Econômica.

Diante desta realidade é que o Novo Código Civil Brasileiro (Lein.º 10.406/02), mesmo em se tratando de sociedade simples, marcadaindelevelmente com traço de sociedade de pessoas, permite a cessãode quotas desde que se respeite a vontade dos Sócios que integrem aSociedade Empresarial.

No mesmo diapasão o art. 1.005 do Novo Código Civil Brasileiro(Lei n.º 10.406/02) estabelece que da possibilidade de se transferir odomínio da quota, através de cessão total ou parcial de quotas, ou dequalquer outro meio, a participação social, acarreta para o referido


Sócio a responsabilidade quanto aos riscos da evicção, bem comopela solvência do devedor.

Analisandoosdois dispositivos emconjunto, chega-seperfeitamenteà conclusão de que se eventualmente a cessão de quotas for feita ao arre-pio dos requisitos estabelecidos no art. 1.003 do Novo Código Civil Bra-sileiro (Lei n.º 10.406/02), esta estará eivada de ineficácia relativa, postoque terá formalmente validade, mas não produzirá seus efeitos apenasem relação à sociedade e aos demais Sócios, mas no que concerne à rela-ção jurídica existente entre o Sócio-cedente e o adquirente do estado ousituação de �novo� Sócio, ou seja, o cessionário, o ato produzirá todos osseus efeitos, podendo inclusive gerar as conseqüências que advêm daevicção ou da insolvência do referido cessionário.

De acordo com o art. 1.004 do Novo Código Civil Brasileiro (Lein.º 10.406/02), os Sócios são obrigados, conforme dispuser o ContratoSocial, a contribuir para a formação do patrimônio da sociedade.

Já assinalamos linhas atrás que o patrimônio da sociedade res-ponde de forma ilimitada pelas obrigações sociais.

A constituição deste Patrimônio constitui uma obrigação essen-cial dos sócios de qualquer sociedade e, em particular, dos Sóciosdas Sociedades Simples.

O nascimento do Patrimônio da sociedade é justamente o quedensifica a Sociedade Empresarial, habilitando-a a concretizar negó-cios jurídicos.

Normalmente a contribuição para a formação do Patrimônio dasociedade se inicia com a contribuição para a formação do CapitalSocial.

O Capital Social constitui a expressão monetária representativados bens e recursos econômicos e financeiros trazidos à sociedadecomo contribuição dos Sócios, ou seja, representa a soma representa-tiva das participações dos Sócios.

Cada Sócio possui o direito mas também o dever de contribuirou participar na formação deste Patrimônio social e a forma destaparticipação é fixada no Contrato Social, cuja desobediência acarretapara o referido Sócio responsabilidade em face da sociedade peloseventuais danos emergentes da mora.

Aqui, não entraremos profundamente na discussão acerca da na-tureza jurídica da contribuição dos Sócios, aceitando apenas a dou-trina de Carvalho de Mendonça que afirmava o duplo aspecto destacontribuição, que por um lado ela representa um Direito de conteúdoPatrimonial, que se traduz em um Direito de crédito do Sócio consis-tente no Direito de percepção de lucros, se os houver, e o de partici-par do acervo da sociedade após a sua dissolução; e por outro ladocaracteriza-se também como um Direito de conteúdo Pessoal, postoque resultante da situação ou status de Sócio que se traduz, por exem-plo, no Direito de participar da administração da sociedade.


Normalmente, no Contrato Social se estabelece o prazo e a formacom que cada Sócio deverá contribuir para a formação do referidoPatrimônio social, cujo desrespeito acarreta ou o inadimplemento oua mora no cumprimento da referida obrigação.

Diante da mora do devedor, este se identificará como sócio re-misso, e como tal, poderá ser expulso da sociedade ou Ter a sua quotareduzida ao montante eventualmente realizado.

A opção de exclusão do Sócio remisso tem guarida nos resguardodos interesses sociais e se aplica principalmente na hipótese de seinviabilizar, de qualquer forma, a obtenção do valor devido.

Neste caso, os demais Sócios poderão adquirir as quotas do Sócioremisso ou transferi-las a terceiros, em havendo consentimento dosdemais Sócios, pagando ao Sócio originário as quantias por ele já rea-lizadas, com base na situação patrimonial da sociedade, verificadaem balanço especialmente levantado.

ONovoCódigo Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) estabelece, salvocláusula em contrário, para os Sócios das Sociedades Simples o deverde lealdade, especificamente quando se tratar de Sócio, cuja contri-buição consista em serviços.

Trata-se de um verdadeiro compromisso ético-social, inerente aqualquer Sócio, mas que se sobressai nos Sócios que contribuem ape-nas com serviços. Neste casos, o bem que o Sócio transfere para asociedade não é de conteúdo corpóreo, mas nem por isso deixa de serfundamental, posto que da sua participação, muitas vezes, depende aAtividade Econômica da Sociedade Empresarial.

Deve-se aqui lembrar de mais um elemento que compõe a AffectioSocietatis ou Bona Fides Societatis, ou seja, a confiança, conforme jáassinalamos.

A confiança, neste aspecto, constitui também um dever do Sóciopara com os demais Sócios, dever de tratá-los, não como contrapartes,como ocorre na doutrina clássica do contrato bilateral em que cadauma das partes possui interesses individual e divergente, mas simcomo coadjuvantes e colaboradores na realização de um interesse co-mum que pressupõe necessariamente a lealdade entre os Sócios.

Tendo isto em vista é que o legislador veio a consagrar expressa-mente o referido dever de lealdade dos Sócios cuja contribuição consis-ta em serviços para determinada sociedade, em consonância com o Prin-cípio da Boa-fé Objetiva que, entre outras coisas, estabelece o dever delealdade para com o alter e, o �alter� aqui vem a ser justamente os outroscontratantes, ou seja, os demais, Sócios da Sociedade Empresarial.

O Sócio cuja contribuição consista em serviços que desrespeitaro referido dever de lealdade, poderá ficar privado do Direito de obterseus lucros ou mesmo poderá ser expulso da sociedade.

Trata-se, de uma exceção, posto que o próprio art. 997, Inc. VII,do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) estabelece, como


cláusula essencial, a participação de cada sócio nos lucros que even-tualmente a sociedade dispuser.

No mesmo diapasão, o art. 1.007 do Novo Código Civil Brasilei-ro (Lei n.º 10.406/02) fixa a regra de que não se pode instituir a deno-minada sociedade leonina, ou seja, Aquela Sociedade Empresarialem que algum Sócio não tenha o Direito de participação nos lucrosobtido pela sociedade.

Apesar do art. 1.372 do Código Civil Brasileiro de 1916 estabele-cer apenas a nulidade da cláusula leonina, o art. 288 do Código Co-mercial Brasileiro de 1850, disciplinando especificamente as socieda-de comerciais, anulava a sociedade como um todo.

O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), em seu art.1.008, acompanhando as diretrizes do Código Comercial Brasileirode 1850, também fixou a nulidade da Sociedade Empresarial Leonina.

Seção IIIDa Administração

Art. 1.010. Quando, por lei ou pelo contrato social,competir aos sócios decidir sobre os negócios dasociedade, as deliberações serão tomadas por maio-ria de votos, contados segundo o valor das quotas decada um.§ 1º Para formação da maioria absoluta são necessá-rios votos correspondentes a mais de metade do ca-pital.§ 2º Prevalece a decisão sufragada por maior núme-ro de sócios no caso de empate, e, se este persistir,decidirá o juiz.§ 3º Responde por perdas e danos o sócio que, tendoem alguma operação interesse contrário ao da socie-dade, participar da deliberação que a aprove gra-ças a seu voto.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.011. O administrador da sociedade deverá ter,no exercício de suas funções, o cuidado e a diligên-cia que todo homem ativo e probo costuma empre-gar na administração de seus próprios negócios.§ 1º Não podem ser administradores, além das pes-soas impedidas por lei especial, os condenados a penaque vede, ainda que temporariamente, o acesso acargos públicos; ou por crime falimentar, de preva-


ricação, peita ou suborno, concussão, peculato; oucontra a economia popular, contra o sistema finan-ceiro nacional, contra as normas de defesa da con-corrência, contra as relações de consumo, a fé públi-ca ou a propriedade, enquanto perdurarem os efei-tos da condenação.§ 2º Aplicam-se à atividade dos administradores, noque couber, as disposições concernentes ao mandato.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.012. O administrador, nomeado por instrumentoem separado, deve averbá-lo à margem da inscriçãoda sociedade, e, pelos atos que praticar, antes de re-querer a averbação, responde pessoal e solidariamen-te com a sociedade.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.013. A administração da sociedade, nada dis-pondo o contrato social, compete separadamente acada um dos sócios.§ 1º Se a administração competir separadamente avários administradores, cada umpode impugnar ope-ração pretendida por outro, cabendo a decisão aossócios, por maioria de votos.§ 2º Responde por perdas e danos perante a socieda-de o administrador que realizar operações, sabendoou devendo saber que estava agindo em desacordocom a maioria.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.014. Nos atos de competência conjunta de vá-rios administradores, torna-se necessário o concursode todos, salvo nos casos urgentes, em que a omissãoou retardo das providências possa ocasionar danoirreparável ou grave.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.015. No silêncio do contrato, os administrado-res podem praticar todos os atos pertinentes à ges-tão da sociedade; não constituindo objeto social, aoneração ou a venda de bens imóveis depende doque a maioria dos sócios decidir.Parágrafo único. O excesso por parte dos adminis-tradores somente pode ser oposto a terceiros se ocor-rer pelo menos uma das seguintes hipóteses:


I � se a limitação de poderes estiver inscrita ouaverbada no registro próprio da sociedade;II � provando-se que era conhecida do terceiro;III � tratando-se de operação evidentemente estra-nha aos negócios da sociedade.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.016. Os administradores respondem solidaria-mente perante a sociedade e os terceiros prejudica-dos, por culpa no desempenho de suas funções.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.017. O administrador que, sem consentimentoescrito dos sócios, aplicar créditos ou bens sociais emproveito próprio ou de terceiros, terá de restituí-losà sociedade, ou pagar o equivalente, com todos oslucros resultantes, e, se houver prejuízo, por ele tam-bém responderá.Parágrafo único. Fica sujeito às sanções o adminis-trador que, tendo em qualquer operação interessecontrário ao da sociedade, tome parte na correspon-dente deliberação.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.018. Ao administrador é vedado fazer-se subs-tituir no exercício de suas funções, sendo-lhe facul-tado, nos limites de seus poderes, constituir manda-tários da sociedade, especificados no instrumento osatos e operações que poderão praticar.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.019. São irrevogáveis os poderes do sócio in-vestido na administração por cláusula expressa docontrato social, salvo justa causa, reconhecida judi-cialmente, a pedido de qualquer dos sócios.Parágrafo único. São revogáveis, a qualquer tempo,os poderes conferidos a sócio por ato separado, ou aquem não seja sócio.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.020. Os administradores são obrigados a pres-tar aos sócios contas justificadas de sua administra-ção, e apresentar-lhes o inventário anualmente, bemcomo o balanço patrimonial e o de resultado econô-mico.(Sem correspondente no CCB de 1916)


Art. 1.021. Salvo estipulação que determine épocaprópria, o sócio pode, a qualquer tempo, examinaros livros e documentos, e o estado da caixa e da car-teira da sociedade.(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários

De acordo com o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), o Contrato Social deve necessariamente especificar as pessoasfísicas incumbidas da Administração da sociedade, seus poderes eatribuições (art. 997, Inc. VI).

O administrador da Sociedade Simples tem por função o exercí-cio da atos de gestão e de presentante da Sociedade.

O exercício da referida função está diretamente relacionada comos interesses sociais que o administrador deve levar em conta em cadaque vier a realizar, tendo em vista o já mencionado dever de diligên-cia, ou seja, o administrador deve diligenciar acerca da concretizaçãodo objeto social e a observância do Contrato Social.

Neste sentido é que o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) estabelece que o administrador da Sociedade Simples deve Ter adiligência que todo homem probo e ativo costuma empregar na Admi-nistração de seus próprios negócios.

Esta norma leva em conta o fato de que administrar qualquer coi-sa significa o cuidado e a preservação de um determinado bem jurídi-co realizado por quem, normalmente, não é titular deste mesmo bemjurídico.

No caso em espécie fica patente o fato de que o Administradorde uma Sociedade Simples tem a atribuição de zelar pelos interessessociais e, não exclusivamente se valer da sua situação para levar van-tagem em relação aos demais sócios.

A pessoa incumbida de exercer a Administração da SociedadeSimples deve em Princípio ser designada no Contrato Social, mas emface de sua lacuna ou omissão, será de atribuição disjuntivamente,ou separadamente, a cada um dos Sócios, conforme dispõe o art. 1.013do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02).

Ora o referido dispositivo deve ser lido e entendido em comu-nhão com o art. 1.010 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), posto que ainda que cada Sócio possa realizar qualquer negócioem nome da Sociedade Simples, esta sua decisão, Salvo CláusulaContratual ou dispositivo de lei em Contrário, dependerá da maioriade votos dos demais Sócios para que tenha qualquer eficácia.

Esta realidade é que justifica o fato do Sócio responder por qual-quer dano que venha causar à Sociedade Empresarial na hipótese de


realizar qualquer ato que dolosa ou culposamente tenha sido feito emdesacordo com a vontade da maioria.

As atribuições dos Administradores devem estar fixadas no Con-trato Social, que se for silente a este respeito propicia a prática detodos os atos pertinentes à gestão da Sociedade Simples.

Mas que atos seriam estes ?De acordo com a maioria da doutrina, tais atos dizem respeito à

prática de operações compreendidas no objeto da Sociedade Simples,ou seja, todos os atos pertinentes ao exercício normal da empresa, taiscomo a Compra e Venda de produtos ou mercadorias, locação de imó-veis para instalação de Estabelecimento Comercial, contratação e de-missão de empregados etc.

No entanto, de acordo com o próprio Novo Código Civil Brasi-leiro (Lei n.º 10.406/02) a oneração ou a venda de bens imóveis, e aomeu ver a prática de ato de liberalidade às expensas da SociedadeSimples, a alienação de bens sociais necessários à concretização doobjeto social, a aplicação de fundos sociais em benefício de qualquerdos Sócios ou de terceiros (sem o consentimento dos demais Sócios) ea participação em qualquer negócio que caracterize interesseconflitante com o da sociedade não constituem atos próprios e nor-mais de gestão de uma Sociedade Simples a serem realizados peloAdministrador, ainda que o Contrato Social seja silente a respeito.Estes atos dependem de expresso consentimento dos demais Sóciospara sua perfeita concreção e validade perante a Sociedade.

O Contrato Social poderá também estabelecer restrições às atri-buições dos Administradores. Neste caso, os Administradores têm oseu campo de atuação limitado pela �esfera� fixa no Contrato.

O Administrador que praticar atos que extrapolem os limitesfixados no Contrato Social estará excedendo ao poder que lhe foi con-ferido, exercendo um verdadeiro abuso de Direito fixado em uma nor-ma secundária, ou seja, o Contrato Social, ou como diz a maioria dadoutrina, estará praticando atos ultra vires.

A doutrina ultra vires, de origem inglesa, estabelece que o objetosocial, fixado no Contrato Social, possui o condão de determinar olimite da responsabilidade da Sociedade Empresarial, sendo nulos,por conseqüência, todos os atos da Administração que excedam oslimites dos poderes conferidos pela cláusula do objeto social.

De acordo com esta teoria a Sociedade Simples não responderiaperante terceiros pelo excesso de gestão realizado pelo seu Adminis-trador.

No entanto, historicamente esta teoria não vem sendo praticadano Brasil, posto que aqui os Administradores respondem em face daSociedade e esta responde perante terceiros de boa-fé.

Desta maneira é que as limitações do Contrato Social acerca dasatribuições dos Administradores, em princípio, não podem ser opos-


tas a terceiros de boa-fé, posto que a complexidade e o dinamismocom que as relações empresariais são realizadas, em regra, não ensejamao terceiro de boa-fé a imediata percepção da veracidade ou não dalegitimação do Administrador que aparenta possuir poderes para aprática de determinado ato jurídico.

No entanto o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02),no Parágrafo Único do art. 1.015, estabelece hipóteses em que o ex-cesso por parte dos Administradores pode ser oposto a terceiros, ouseja, na hipótese em que a limitação de poderes estiver inscrita ouaverbada no registro próprio da sociedade; provando-se que era co-nhecida do terceiro ou tratando-se de operação evidentemente estra-nha aos negócios da sociedade.

Nestes casos, a Sociedade não poderá ser responsabilizada, ca-bendo por conseqüência ação de perdas e danos em face do próprioSócio que agiu com excesso de poderes.

Em princípio, o Administrador não dispõe do Direito de delegaras suas funções de Administração a terceiros, estranhos à Sociedadetendo em vista conforme já foi visto o perfil de sociedade de pessoascom que se caracteriza a sociedade simples.

Neste sentido dispõe o art. 1.018 do Novo Código Civil Brasilei-ro (Lei n.º 10.406/02) que permite apenas a constituição de mandatá-rios da Sociedade Simples através de contrato que deverá especificaros atos e operações que poderão praticar.

Seção IVDas Relações com Terceiros

Art. 1.022. A sociedade adquire direitos, assume obri-gações e procede judicialmente, por meio de admi-nistradores com poderes especiais, ou, não os haven-do, por intermédio de qualquer administrador.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.023. Se os bens da sociedade não lhe cobriremas dívidas, respondem os sócios pelo saldo, na pro-porção em que participem das perdas sociais, salvocláusula de responsabilidade solidária.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não po-dem ser executados por dívidas da sociedade, senãodepois de executados os bens sociais.(Sem correspondente no CCB de 1916)


Art. 1.025. O sócio, admitido em sociedade já consti-tuída, não se exime das dívidas sociais anteriores àadmissão.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.026. O credor particular de sócio pode, na in-suficiência de outros bens do devedor, fazer recair aexecução sobre o que a este couber nos lucros da so-ciedade, ou na parte que lhe tocar em liquidação.Parágrafo único. Se a sociedade não estiver dissolvi-da, pode o credor requerer a liquidação da quota dodevedor, cujo valor, apurado na forma do art. 1.031,será depositado em dinheiro, no juízo da execução,até noventa dias após aquela liquidação.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.027. Os herdeiros do cônjuge de sócio, ou o côn-juge do que se separou judicialmente, não podemexigir desde logo a parte que lhes couber na quotasocial, mas concorrer à divisão periódica dos lucros,até que se liquide a sociedade.(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários

Conforme já assinalado linhas atrás, a Sociedade Simples, comoqualquer sociedade, adquire direitos e obrigações na esfera jurídica apartir do momento em que tem seus atos constitutivos registrados noórgão próprio.

Após o referido registro, a Sociedade Simples adquire persona-lidade jurídica e, em sendo assim, poderá agir judicialmente, ativa epassivamente, que neste caso, deverá se dar através do Administra-dor legitimamente designado no Contrato Social para tal desiderato.

A Sociedade Simples, uma vez adquirida Personalidade Jurídi-ca, passa a dispor de um Patrimônio e é justamente Patrimônio quepoderá ser objeto da satisfação dos credores. Portanto é o Patrimônioda Sociedade Simples que deve em primeiro lugar servir a eventuaisexecuções por parte do credores, seja execução singular ou coletiva.Isto ocorre porque a Patrimônio da sociedade sempre e sempre res-ponde pelas dívidas sociais, ou seja, a sociedade sempre tem respon-sabilidade ilimitada. Em havendo cláusula contratual em contrário,os Sócios poderão responder em conjunto com a sociedade, mas estatambém disponibilizará todos os seus bens à satisfação dos credores.


No entanto, em se tratando de Sociedade Simples, ao contráriodo que ocorre, em regra, com a Sociedade Limitada, os Sócios res-pondem subsidiariamente em relação às dívidas sociais, ou seja, emsendo insuficientes os bens da Sociedade Simples ou mesmo dianteda sua inexistência, os Sócios responderão com os seus bens pessoais,pelo saldo, na proporção em que participarem, salvo cláusula de res-ponsabilidade solidária, conforme dispõe o art. 1.023 do Novo Códi-go Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02).

No Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), bem comojá disciplinava o Código de Processo Civil e Código Comercial Brasi-leiro de 1850, à responsabilidade subsidiária, estabelece-se um ver-dadeiro benefício de ordem em favor dos Sócios, posto que, em ha-vendo dívida social, os bens particulares dos sócios não podem serexecutados por dívidas da sociedade, senão depois de executados osbens sociais, conforme dispõe o art. 1.024 do Novo Código Civil Bra-sileiro (Lei n.º 10.406/02).

Seção VDa Resolução da Sociedade em Relação a um Sócio

Art. 1.028. No caso de morte de sócio, liquidar-se-ásua quota, salvo:I � se o contrato dispuser diferentemente;II � se os sócios remanescentes optarem pela disso-lução da sociedade;III � se, por acordo com os herdeiros, regular-se asubstituição do sócio falecido.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.029. Além dos casos previstos na lei ou no con-trato, qualquer sócio pode retirar-se da sociedade;se de prazo indeterminado, mediante notificação aosdemais sócios, com antecedência mínima de sessen-ta dias; se de prazo determinado, provando judici-almente justa causa.Parágrafo único. Nos trinta dias subseqüentes à no-tificação, podem os demais sócios optar pela disso-lução da sociedade.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.030. Ressalvado o disposto no art. 1.004 e seuparágrafo único, pode o sócio ser excluído judicial-mente, mediante iniciativa da maioria dos demais


sócios, por falta grave no cumprimento de suas obri-gações, ou, ainda, por incapacidade superveniente.Parágrafo único. Será de pleno direito excluído dasociedade o sócio declarado falido, ou aquele cujaquota tenha sido liquidada nos termos do parágrafoúnico do art. 1.026.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.031. Nos casos em que a sociedade se resolverem relação a um sócio, o valor da sua quota, conside-rada pelomontante efetivamente realizado, liquidar-se-á, salvo disposição contratual em contrário, combase na situação patrimonial da sociedade, à datada resolução, verificada em balanço especialmentelevantado.§ 1º O capital social sofrerá a correspondente redu-ção, salvo se os demais sócios suprirem o valor daquota.§ 2º A quota liquidada será paga em dinheiro, noprazo de noventa dias, a partir da liquidação, salvoacordo, ou estipulação contratual em contrário.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.032. A retirada, exclusão ou morte do sócio,não o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilida-de pelas obrigações sociais anteriores, até dois anosapós averbada a resolução da sociedade; nem nosdois primeiros casos, pelas posteriores e em igualprazo, enquanto não se requerer a averbação.(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários

De acordo com que já foi dito linhas atrás, a Sociedade Simples,como qualquer sociedade, é composta pelas pessoas naturais ou jurí-dicas que a compõem.

Diferentemente do paradigma que estruturou o Código ComercialBrasileiro de 1850 e o Código Civil Brasileiro de 1916, o Novo CódigoCivil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) procurou densificar o já conheci-do Princípio da Conservação ou Preservação da Empresa.

O referido Princípio tem por fim preservar a empresa como umaorganização dos fatores de produção (elementos da natureza, capital etrabalho), bem como um núcleo de desenvolvimento social.


A densificação do referido Princípio já vinha ocorrendo com ainserção no ordenamento jurídico de normas que priorizam a sobre-vivência da sociedade, tendo em vista que esta traz no seu bojo inte-resses públicos primários que ultrapassam, muitas vezes, os interes-ses mesquinhos privados de determinado Sócios de algumas socieda-des. É de Interesse Público aqui que se trata.

A doutrina de Direito Comercial já citava, como exemplo daaplicabilidade deste Princípio, as disposições sobre a dissolução par-cial das sociedades mercantis, apesar da retirada de um dos Sócios,que o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) tecnicamenteo denomina de resolução da sociedade.

Isto ocorreu porque, de acordo com o Código Comercial Brasilei-ro de 1850 (art. 335, inc. V), determinava a extinção total da sociedademercantil por vontade exclusiva de apenas um dos Sócios.

Diante de normas como esta e da necessidade de preservaçãodaquela organização dos fatores de produção (elementos da natureza,capital e trabalho) como um núcleo de desenvolvimento social é quese deu margem para o surgimento e desenvolvimento do Princípio daConservação ou Preservação da Empresa.

Visando a estabilidade da empresa quando confrontada com ainstabilidade dos interesses dos Sócios e visando também superar o járeferido individualismo que serviu de pano de fundo para a elabora-ção do Código Comercial Brasileiro de 1850 e também do Código Ci-vil Brasileiro de 1916, é que o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º10.406/02) veio a consagrar a resolução da sociedade em relação a umSócio.

A doutrina e a jurisprudência já afirmavam que o Princípio daconservação da empresa seria viável principalmente nas sociedade depessoas.

Neste sentido é que o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) estabelece a permanência da Sociedade Simples nos casos demortede um dos Sócios, expulsão de um dos Sócios ou até mesmo de reti-rada voluntária de qualquer dos Sócios.

A resolução (ou dissolução parcial) não extingue a SociedadeSimples, posto que esta continua com os outros Sócios, a empresa(como organismo de produção) permanece incólume, a sua Perso-nalidade Jurídica continua a mesma, apenas ocorre a ruptura doacordo originário em relação a um ou mais Sócios que deixam aSociedade.

No entanto, a dissolução da sociedade em relação a determinadoSócio não o exime de suas responsabilidades inerentes ao seu cargoou situação social, bem como da responsabilidades pelas obrigaçõessociais anteriores à sua saída pelo prazo de dois anos, contados daaverbação da resolução da sociedade, conforme dispõe o art. 1.032 doNovo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02).


Seção VIDa Dissolução

Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:I � o vencimento do prazo de duração, salvo se, ven-cido este e sem oposição de sócio, não entrar a socie-dade em liquidação, caso em que se prorrogará portempo indeterminado;II � o consenso unânime dos sócios;III � a deliberação dos sócios, por maioria absoluta,na sociedade de prazo indeterminado;IV � a falta de pluralidade de sócios, não reconstituídano prazo de cento e oitenta dias;V � a extinção, na forma da lei, de autorização parafuncionar.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.034. A sociedade pode ser dissolvida judicial-mente, a requerimento de qualquer dos sócios, quan-do:I � anulada a sua constituição;II � exaurido o fim social, ou verificada a suainexeqüibilidade.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.035. O contrato pode prever outras causas dedissolução, a serem verificadas judicialmente quan-do contestadas.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.036. Ocorrida a dissolução, cumpre aos admi-nistradores providenciar imediatamente ainvestidura do liquidante, e restringir a gestão pró-pria aos negócios inadiáveis, vedadas novas opera-ções, pelas quais responderão solidária e ilimitada-mente.Parágrafo único. Dissolvida de pleno direito a socie-dade, pode o sócio requerer, desde logo, a liquidaçãojudicial.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.037. Ocorrendo a hipótese prevista no incisoV do art. 1.033, o Ministério Público, tão logo lhecomunique a autoridade competente, promoverá aliquidação judicial da sociedade, se os administra-


dores não o tiverem feito nos trinta dias seguintes àperda da autorização, ou se o sócio não houver exer-cido a faculdade assegurada no parágrafo único doartigo antecedente.Parágrafo único. Caso o Ministério Público não pro-mova a liquidação judicial da sociedade nos quinzedias subseqüentes ao recebimento da comunicação,a autoridade competente para conceder a autoriza-ção nomeará interventor com poderes para requerera medida e administrar a sociedade até que seja no-meado o liquidante.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.038. Se não estiver designado no contrato so-cial, o liquidante será eleito por deliberação dossócios, podendo a escolha recair em pessoa estra-nha à sociedade.§ 1º O liquidante pode ser destituído, a todo tempo:I � se eleito pela forma prevista neste artigo, me-diante deliberação dos sócios;II � em qualquer caso, por via judicial, a requeri-mento de um ou mais sócios, ocorrendo justa causa.§ 2º A liquidação da sociedade se processa de con-formidade com o disposto no Capítulo IX, deste Sub-título.(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários

A dissolução tratada pelo Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º10.406/02) estabelece o término da Personalidade Jurídica da Socie-dade Simples, ou seja, o rompimento de todos os vínculos ajustadospelos Sócios no momento de constituição da sociedade.

Muitas vezes os vocábulos �dissolução� e �liquidação� são em-pregados indiferentemente pela doutrina menos avisada.

No entanto, a extinção da sociedade, termo genérico, passa pordeterminadas fases que estabelecem a referida distinção.

A dissolução, classicamente é definida como amera decisão acercada extinção da sociedade realizada pelos Sócios.

A liquidação, por sua vez, caracteriza-se pela apuração doPatrimônio Líquido da sociedade, onde se definem os pagamentos doscredores e a divisão ou partilha do ativo, eventualmente existente,entre os Sócios.


A dissolução portanto se caracteriza como amanifestação de von-tade conforme a vontade dos Sócios, ou por qualquer causa previstana lei, no Contrato Social ou no Estatuto Social, onde se decide acer-ca da extinção da sociedade.

Neste sentido é que o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), em seu art. 1.033, estabelece as hipóteses em que a SociedadeSimples pode ser encerrada.

A referida manifestação de vontade pode decorrer inclusive deato jurisdicional, conforme dispõe o art. 1.034 do Novo Código CivilBrasileiro (Lei n.º 10.406/02).

Neste diapasão o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02),alinhando-se com a doutrina clássica de Direito Comercial, estabeleceuas espécies de dissolução, ou seja, a dissolução pode ser de Pleno Direi-to, Dissolução Consensual e Dissolução Judicial ou contenciosa.

A Dissolução de Pleno Direito é aquela em que se verifica in-dependentemente da vontade dos Sócios e da intervençãojurisdicional.

O caso mais comum de dissolução de pleno direito se verificanas hipóteses de extinção do prazo de duração da sociedade consti-tuída por tempo determinado.

A Dissolução Consensual ocorre normalmente quando os Sócios,por mútuo consenso, ainda quando a sociedade é contratada por Pra-zo determinado, resolvem extinguir, por qualquer motivo, a socieda-de antes do Prazo fixado no Contrato Social.

A Dissolução Judicial decorre de sentença judicial prolatada emprocesso de jurisdição contenciosa, a pedido de terceiros juridicamenteinteressados ou de qualquer dos Sócios.

Após a dissolução da Sociedade Simples, segue-se a fase da li-quidação que conforme já descrito, estabelece o pagamento do passi-vo da sociedade, a realização do ativo e a transformação deste ativoem dinheiro para a eventual divisão entre os Sócios.

Durante esta fase, as Atividades Econômicas da Sociedade Sim-ples devem ser encerradas, devendo apenas ultimar as operações jáiniciadas, conforme dispõe o próprio art. 1.036 do Novo Código CivilBrasileiro (Lei n.º 10.406/02).

Nesta fase, surge a figura do liquidante que se constitui a pessoaou órgão que dispõe da atribuição de administrar a Sociedade Sim-ples, no período de tempo que precede à sua extinção.

As atribuições de liquidante podem recair sobre qualquer pes-soa estranha à sociedade, desde que seja eleito por livre consensoentre os Sócios e não haja qualquer restrição ou prévia estipulaçãopor parte do Contrato Social.

Nesta última hipótese, o liquidante poderá ser destituído de suasatribuições conforme dispõe o § 1º da art. 1.038 do Novo CódigoCivil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02).


CAPÍTULO IIDa sociedade em nome coletivo

Art. 1.039. Somente pessoas físicas podem tomar partena sociedade em nome coletivo, respondendo todosos sócios, solidária e ilimitadamente, pelas obriga-ções sociais.Parágrafo único. Sem prejuízo da responsabilidadeperante terceiros, podem os sócios, no atoconstitutivo, ou por unânime convenção posterior, li-mitar entre si a responsabilidade de cada um.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.040. A sociedade em nome coletivo se rege pe-las normas deste Capítulo e, no que seja omisso, pe-las do Capítulo antecedente.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.041. O contrato deve mencionar, além das in-dicações referidas no art. 997, a firma social.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.042. A administração da sociedade competeexclusivamente a sócios, sendo o uso da firma, noslimites do contrato, privativo dos que tenham os ne-cessários poderes.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.043. O credor particular de sócio não pode,antes de dissolver-se a sociedade, pretender a liqui-dação da quota do devedor.Parágrafo único. Poderá fazê-lo quando:I � a sociedade houver sido prorrogada tacitamen-te;II � tendo ocorrido prorrogação contratual, for aco-lhida judicialmente oposição do credor, levantada noprazo de noventa dias, contado da publicação do atodilatório.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.044. A sociedade se dissolve de pleno direitopor qualquer das causas enumeradas no art. 1.033 e,se empresária, também pela declaração da falência.(Sem correspondente no CCB de 1916)


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Inicialmente, ainda que em breve síntese, é de bom alvitrerelembrarmos a origem histórica da Sociedade em Nome Coletivo.

A referida sociedade, conforme dispõe a maioria da doutrina,teve sua origem durante a idade média, surgindo natural e essencial-mente para substituir as antigas organizações familiares.

Esta sociedade nasceu da reunião ou grupamento de pessoas uni-das pelo vínculo de sangue, ou seja, pessoas da mesma família querealizavam uma determinada atividade mercantil a fim de fazer destaatividade seu meio de subsistência.

Com o passar dos tempos a referida sociedade familiar passou aaceitar a participação de pessoas estranhas ao núcleo familiar, fatoeste que passou a exigir também que a atividade passasse a dispor umvínculo contratual e não puramente consangüíneo.

Advém desta origem histórica o fato de a Sociedade em NomeColetivo, proporcionar, em regra, necessariamente aos seus sócios, umaresponsabilidade solidária e ilimitada.

Esta característica decorre do fato do patrimônio social já serconstituído pelos mesmos bens que integravam o patrimônio fa-miliar, não havendo, naquela época, como se fazer qualquer distin-ção entre os patrimônios.

Antes de adentrarmos na análise dos aspectos mais relevantesda Sociedade em Nome Coletivo, convém notarmos que o Novo Có-digo Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) tentou estimular a constitui-ção de Sociedades em Nome Coletivo, permitindo que os sócios, noContrato Social, alterem o seu nível ou espécie de responsabilidade.

De acordo com o Código Comercial Brasileiro de 1850, a Socie-dade em Nome Coletivo determina em relação aos seus sócios, a járeferida responsabilidade solidária e ilimitada.

Se por um lado este fato poderia até estimular os sócios a umempenho maior nas suas funções, ou até permitiria, em relação aoscredores ou consumidores, um aumento na credibilidade ou seguran-ça na satisfação de seus créditos, face ao necessário �aumento� dopatrimônio disponível (Patrimônio da sociedade e de cada um de seusSócios), por outro a referida responsabilidade solidária e ilimitadaaumentava os riscos do negócio para os sócios e por conseqüência ini-bia a constituição de Sociedades em Nome Coletivo, posto que havia eainda há uma tendência, principalmente nos países de economias emdesenvolvimento, de se limitar ou restringir ao máximo a espécie ounível de responsabilidade pessoal dos sócios perante terceiros.

Com o advento do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), pretende-se dar um fôlego maior na constituição destas socieda-des, mas ao meu ver o que foi oferecido em nível de vantagem aindanão supera o elevado grau de responsabilidade e risco no exercício


da atividade econômica realizado pelos sócios de uma Sociedade emNome Coletivo.

O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), acompanhan-do o que a doutrina e o próprio Código Comercial Brasileiro de 1850estabeleciam, também dispõe que os sócios da referida Sociedade tam-bém dispõem de responsabilidade solidária e ilimitada, acrescentan-do o fato de que apenas pessoas físicas dispõem de legitimação paraintegrarem a Sociedade em Nome Coletivo e que a referida responsa-bilidade poderá ser afastada em relação a um dos sócios, se o ContratoSocial ou se por convenção unânime posterior houver limitação daresponsabilidade em relação às dívidas da sociedade.

Neste particular o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) alterou o que a maioria da doutrina comercialista entendia acercadeste assunto, posto que até então os sócios não dispunham da liber-dade de alterar a espécie e o nível de responsabilidade que lei dispu-sesse em relação aos sócios de uma sociedade comercial.

Sobre este assunto a doutrina, de uma forma geral, entendia queas normas que versavam sobre tal tema caracterizavam-se como nor-mas cogentes ou de ordem pública, ou seja, insuscetíveis de modifica-ção pela vontade das partes (dos sócios), posto que entendia-se queassunto referente a forma ou modo de pagamento dos credores dasociedade ou de qualquer credor dos sócio, tocava diretamente noinstituto público do crédito e conseqüentemente na forma de execu-ção do crédito, ou seja, no rito do Processo.

O Direito Processual, por si só, é um ramo de Direito Públicoque por sua vez possui normas cogentes ou de ordem pública, ouseja, insuscetíveis de modificação pela vontade das partes.

No entanto, com a nova realidade, os sócios da Sociedade emNome Coletivo poderão alterar e dispor livremente acerca da espéciede responsabilidade que cada sócio terá na sociedade (art. 1.039, Pa-rágrafo Único do Novo Código Civil Brasileiro � Lei n.º 10.406/02).

Deve-se advertir que embora a responsabilidade dos sóciosda Sociedade em Nome Coletivo seja ilimitada e solidária, estaresponsabilidade continua sendo uma responsabilidade subsidiá-ria, posto que de acordo com o art. 596 do Código de ProcessoCivil e o art. 1.024, caput do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º10.406/02) os bens particulares dos sócios não podem ser executa-dos por dívidas da sociedade, senão depois de executados os benssociais.

Em sendo assim, em caso de falência da Sociedade em NomeColetivo, de acordo com o DL 7.661/45, os bens disponíveis da socie-dade poderão ser arrecadados em comunhão com os bens particula-res dos sócios, vindo a formar duas massas objetivas distintas mas,neste caso, os credores da sociedade primeiro terão que liquidar ealienar os bens sociais e que na hipótese de insuficiência ou


inexistência dos referidos bens, é que se pode falar em execuçãodos bens dos sócios.

A Sociedade em Nome Coletivo, de acordo com o art. 1.041 doNovo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), deverá conter a fir-ma social.

Neste aspecto cumpre lembrarmos que a referida matéria vem dis-ciplinada pelo Decreto n.º 916, de 1890, que de acordo com esta, afirma da Sociedade emNome Coletivo poderá ser confeccionada com onome de todos os sócios ou, pelo menos, o nome ou firma de um delescom o aditamento, por extenso ou abreviado, �e companhia�, ou aindao uso de qualquer outra expressão que de forma clara e precisa indiquea existência dos outros sócios e que esteja de acordo com o Princípioda Veracidade estabelecido no art. 34 da Lei 8.934/94.

De acordo com o art. 1.042 do Novo Código Civil Brasileiro (Lein.º 10.406/02), a administração da Sociedade em Nome Coletivo estáexclusivamente destinada aos sócios, sendo que o uso da firma é pri-vativo dos que tenham as necessárias atribuições e nos limites doContrato Social.

De acordo com a maioria da doutrina, devemos distinguir o quese entende por sócio-gerente (aquele que efetivamente administra asociedade) e o comumente denominado de gerente administrativo.

O sócio-gerente, órgão da sociedade, possui legitimação e atri-buição para o exercício efetivo da administração da sociedade e parao uso da firma social.

Deste modo, o sócio-gerente, conforme dispuser o ContratoSocial, poderá agir em nome da sociedade, vindo a responder peran-te esta ou os demais sócios se agir com abuso do poder.

CAPÍTULO IIIDa sociedade em comandita simples

Art. 1.045. Na sociedade em comandita simples tomamparte sócios de duas categorias: os comanditados, pes-soas físicas, responsáveis solidária e ilimitadamentepelas obrigações sociais; e os comanditários, obriga-dos somente pelo valor de sua quota.Parágrafo único. O contrato deve discriminar oscomanditados e os comanditários.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.046. Aplicam-se à sociedade em comanditasimples as normas da sociedade em nome coletivo,no que forem compatíveis com as deste Capítulo.


Parágrafo único. Aos comanditados cabem os mes-mos direitos e obrigações dos sócios da sociedade emnome coletivo.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.047. Sem prejuízo da faculdade de participardas deliberações da sociedade e de lhe fiscalizar asoperações, não pode o comanditário praticar qual-quer ato de gestão, nem ter o nome na firma social,sob pena de ficar sujeito às responsabilidades de só-cio comanditado.Parágrafo único. Pode o comanditário ser constituí-do procurador da sociedade, para negócio determi-nado e com poderes especiais.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.048. Somente após averbada a modificaçãodo contrato, produz efeito, quanto a terceiros, a di-minuição da quota do comanditário, em conseqüên-cia de ter sido reduzido o capital social, sempre semprejuízo dos credores preexistentes.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.049. O sócio comanditário não é obrigado àreposição de lucros recebidos de boa-fé e de acordocom o balanço.Parágrafo único. Diminuído o capital social por per-das supervenientes, não pode o comanditário rece-ber quaisquer lucros, antes de reintegrado aquele.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.050. No caso de morte de sócio comanditário,a sociedade, salvo disposição do contrato, continua-rá com os seus sucessores, que designarão quem osrepresente.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.051. Dissolve-se de pleno direito a sociedade:I � por qualquer das causas previstas no art. 1.044;II � quando por mais de cento e oitenta dias perdu-rar a falta de uma das categorias de sócio.Parágrafo único. Na falta de sócio comanditado, oscomanditários nomearão administrador provisóriopara praticar, durante o período referido no inciso


II e sem assumir a condição de sócio, os atos de ad-ministração.(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários

Inicialmente, e mais uma vez, cumpre observar que historica-mente a Sociedade em Comandita Simples constitui para a maioriados doutrinadores a mais antiga das sociedades comerciais, isto por-que para a referida doutrina, a Sociedade em Comandita Simples te-ria surgido na Idade Média, no mesmo ambiente e ao mesmo tempoem que se desenvolvia a atividade comercial marítima.

Afirma-se que as suas origens históricas remontam ao antigocontrato de comenda.

O contrato de comenda estabelecia que os fornecedores de capi-tal, os capitalistas, poderiam entregar dinheiro a determinadaspessoas, normalmente capitães de navios, cuja finalidade seria a deque estes exercessem o comércio, em nome próprio e em seu própriorisco, em outro lugares, devendo, ao final de sua jornada, dividir oslucros com a pessoa que lhe havia entregue o capital.

Na hipótese de não haver lucro da atividade exercida pelos capi-tães de navios, os prestadores de capitais deviam suportar tambémos prejuízos no limite do capital empregado.

Tendo em vista esta característica histórica é que o Novo CódigoCivil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) veio a estabelecer de forma claraque a Sociedade em Comandita Simples se identifica, quanto à suaestrutura econômica, como uma sociedade mista, embora o CódigoComercial Brasileiro de 1850 e a doutrina de Direito comercial assimnão a considerasse de forma precisa e justificada.

Esta afirmativa pode ser extraída da análise do art. 1.050 do NovoCódigo Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) posto que de acordo com oreferido dispositivo, em Princípio, aceita-se ou permite-se que estra-nhos, ou seja, os sucessores do Sócio comanditário, venham a inte-grar a sociedade independentemente de seus atributos ou qualidadespessoais. E esta característica identifica as sociedades de capitais.

Como se sabe, as sociedades de capitais são aquelas constituídaspreponderantemente voltadas para o capital que é investido. Os atri-butos ou qualidades pessoais dos Sócios não são fundamentais paraexistência ou permanência da sociedade.

O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), no entanto,permite que o Sócios da Sociedade em Comandita Simples, atravésde estipulação contratual, estabeleçam limitações quanto ao ingres-so de terceiros na sociedade.

Desta sorte, a Sociedade em Comandita Simples poderá, ser clas-sificada, quanto a sua à sua estrutura econômica, como uma socieda-


de Mista ou Híbrida, posto que poderá apresentar um perfil de socie-dade de capital ou um perfil de sociedade de pessoas, conforme dis-puser o Contrato Social que poderá permitir ou inibir o livre ingres-so de terceiros no quadro social.

Neste tipo de organização societária, a pessoa que realiza os in-vestimentos se denominava e ainda se denomina sócio comanditárioque apenas se obriga perante a sociedade ou perante terceiros, pelovalor de suas quotas ou fundos declarados no Contrato Social.

Estes sócios não podem ser identificados apenas comoprestadores de capitais idênticos à figura do mutuante, ou seja, queao realizarem a transferência do dinheiro, poderiam Ter qualquer es-pécie de Direito à sua restituição. Não.

Na verdade, como já foi dito, eles ao realizarem a transferênciado capital, se constituem em verdadeiros sócios, e como tal terão di-reito apenas aos resultados auferidos pela sociedade, sejam eles po-sitivos ou negativos.

De outro lado, por sua vez, havia, e há ainda, o sócio comanditado,ou seja, aquela pessoa que recebe a incumbência de exercer determi-nada atividade econômica e que possui responsabilidade solidária eilimitada pelas obrigações adquiridas pela sociedade.

Pelo fato de ser integrada por sócios que possuem Responsabili-dade Solidária e Ilimitada e por outros que possuem responsabilida-de limitada, a referida Sociedade em Comandita Simples se caracte-riza, conforme a responsabilidade dos sócios, como sociedade mista.

As observações acima descritas foram incorporadas no art. 1.045do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), que estabelecetambém a necessidade do Contrato Social fixar de maneira clara qualou quais os sócios que serão identificados como sócio comanditado equal ou quais serão considerados sócios comanditários.

O art. 311, 2ª alínea, do Código Comercial Brasileiro de 1850 faziacerta confusão acerca da caracterização da Sociedade emComandita Sim-ples, posto que dava a entender que na Sociedade emComandita Simplespoderia ser identificada também uma Sociedade em Nome Coletivo.

No entanto, a doutrina já era unânime em afirmar que a referi-da semelhança se situava preponderantemente no campo da res-ponsabilidade dos sócios comanditados, posto que, para eles, aresponsabilidade vem a ser a mesma dos sócios da Sociedade emNome Coletivo, ou seja responsabilidade solidária e ilimitada.

O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) procurou, demaneira bem evidente, delimitar a referida semelhança, posto que emseu art. 1.046 abandonou a equívoca e confusa conceituação realizadapelo art. 311 do Código Comercial Brasileiro de 1850 e apenas esta-beleceu que as normas referentes às Sociedades em Nome Coletivopoderão ser aplicadas às Sociedades em Comandita Simples desdeque compatíveis com a sua natureza.


E compatíveis com a sua natureza, principalmente, vêm a ser osdireitos e obrigações daquele que possui o mesmo nível de responsa-bilidade dos sócios de uma Sociedade em Nome Coletivo, ou seja, ossócios comanditados e neste sentido dispõe o art. 1.046, ParágrafoÚnico, do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02).

A administração da Sociedade em Comandita Simples, de acordocom o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), está adstrita ape-nas ao sócio comanditado que poderá por sua vez usar a firma social.

Embora o sócio comanditário não possa realizar qualquer atode gestão em nome da sociedade, o art. 1.047 do Novo Código CivilBrasileiro (Lei n.º 10.406/02), mais claro que o Código ComercialBrasileiro de 1850 (art. 314), não impede, até estimula que o referi-do sócio comanditário exerça efetivamente uma faculdade inerentea qualquer sócio, ou seja, a faculdade de fiscalizar as operações dosdemais sócios e de participar das deliberações dos demais sóciosda sociedade.

Estas exceções levam em consideração o fato do Sóciocomanditário Ter realizado um investimento na Sociedade e, comoprestador de capital, possui total interesse no conhecimento da saú-de econômica da sociedade e dos rumos que a sociedade poderátomar após determinadas deliberações, posto que os seus lucrosadvêm, direta ou indiretamente, da forma com que a sociedade éadministrada.

O sócio comanditário que de alguma forma não cumprir o quedetermina o Novo Código Civil Brasileiro, além de Ter prestado ocapital, transformar-se-á em sócio comanditado, ou seja, terá Respon-sabilidade Solidária e Ilimitada.

O Parágrafo Único do art. 1.047 do Novo Código Civil Brasi-leiro (Lei n.º 10.406/02), ao contrário do que estabelecia o CódigoComercial Brasileiro de 1850 (art. 314), permite apenas que o só-cio comanditário seja constituído como procurador da socieda-de, desde de que seja para negócio determinado e com poderesespeciais.

A proibição contida no art. 314 do Código Comercial Brasilei-ro de 1850 não mais tinha razão de ser, posto que, sendo meroprocurador da sociedade, o Sócio age apenas em nome da sociedadee não em nome próprio e, mesmo agindo em nome da sociedade, alimitação de poderes deverá limitar qualquer atribuição que pos-sa, de alguma forma, conferir capacidade de administração para osócio comanditário.

No entanto, mesmo que o Sócio comanditário realize negóciosem nome da Sociedade em Comandita Simples, deve-se, prudente-mente, analisar se o ato possui o condão de vincular ou comprome-ter a referida sociedade ou se foi meramente um ato burocrático degestão.


CAPÍTULO IVDa sociedade limitada

Seção IDisposições Preliminares

Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilida-de de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas,mas todos respondem solidariamente pelaintegralização do capital social.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.053. A sociedade limitada rege-se, nas omissõesdeste Capítulo, pelas normas da sociedade simples.Parágrafo único. O contrato social poderá prever aregência supletiva da sociedade limitada pelas nor-mas da sociedade anônima.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.054. O contrato mencionará, no que couber,as indicações do art. 997, e, se for o caso, a firmasocial.(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários

Inicialmente cumpre observar mais uma vez que a sociedade queora iremos comentar se coaduna com a Sociedade por Quotas de Res-ponsabilidade Limitada (Ltda.) disciplinada pelo Decreto n.º 3.708,de 10 de janeiro de 1919.

Este tipo societário, como é repetido por quase todos os autoresde Direito comercial, remonta às suas origens históricas, a antiga efamosa Lei de 20 de abril de 1892 da Alemanha, que instituiu a socie-dade de responsabilidade limitada.

Nesta ocasião, os empresários buscavam a todo custo a insti-tuição de uma espécie de sociedade comercial que proporcionasseuma constituição fácil e simplificada, típica da sociedade de pessoas,que diminuísse ao máximo as desvantagens da ResponsabilidadeSolidária e Ilimitada dos Sócios da Sociedade em Nome Coletivo eque fosse apta a ser instituída para o empreendimento de médio ougrande porte.

O Decreto n.º 3.708/19, que regulamenta a Sociedade por Quotasde Responsabilidade Limitada (Ltda.), é fruto da extrema e urgentenecessidade de se instituir uma lei no Brasil que disciplinasse a refe-rida sociedade.


Esta afirmativa se extrai do fato de que em 1919, o projeto deCódigo Comercial, elaborado por Inglês de Souza em 1912, ainda nãotinha data certa para votação, nem muito menos para a sua entradaem vigor.

Diante desta realidade é que a comunidade jurídica brasileira,pressionada pela incipiente e urbana burguesia nacional, apresentou,através do deputado Joaquim Osório, o projeto de lei que veio a deri-var no Decreto n.º 3.708/19.

Em face desta �rapidez� com que as coisas foram levadas nesteparticular, não espanta que o Dec. n.º 3.708/19 tenha sofrido de umlaconismo crônico decorrente do açodamento com que foi elaborado,votado e �arremessado� sobre o povo brasileiro.

Desta forma, o Dec. n.º 3.708/19, pelo menos, instituiu um tiposocietário que ao mesmo tempo proporciona as vantagens das socie-dades de pessoas, no que concerne à sua instituição e administração evantagens típicas das sociedades de capitais, e com este aspecto aSociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada (Ltda.) possuio excelente atributo de ser um tipo societário de enorme mobilidadeou flexibilidade funcional, ou seja, ela pode ser instituída como umasociedade de pessoas ou como uma sociedade de capitais (e nesteaspecto ela se enquadra como uma sociedade mista, quanto a sua es-trutura econômica).

O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), procurandodisciplinar de forma mais coerente com os Princípios e normasinsculpidos no ordenamento jurídico brasileiro, mas também com arealidade econômica nacional, incorporou a Sociedade por Quotasde Responsabilidade Limitada (Ltda.) sob nova designação de Socie-dade Limitada.

Conforme já registrado em páginas anteriores, o Novo CódigoCivil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) substituiu a antiga dicotomia exis-tente entre sociedade civil e sociedade comercial, transformando-aem sociedade simples e sociedade empresarial.

A sociedade simples, como se pode depreender da análise da Lein.º 10.406/02, caracteriza-se pelo pequeno empreendimento exercido(pequena empresa) e à empresa rural. As demais sociedades se enqua-dram como objeto da sociedade empresarial.

De acordo com o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), a responsabilidade dos Sócios é restrita ao valor de sua quota,mas todos respondem solidariamente pela integralização do CapitalSocial.

O referido art. 1.052, estabelece o limite da responsabilidade decada sócio (o valor de sua quota), bem como expõe o modo funcionalda referida responsabilidade. Apenas com esta referência inicial o le-gislador já extirpou antiga controvérsia acerca da necessidade do pró-prio Contrato Social fixar a responsabilidade limitada dos Sócios.


Autores de peso, como o Prof. Rubens Requião, entendem queneste caso, face a ausência de cláusula limitadora da responsabilida-de, deveria a sociedade ser considerada um Sociedade em Nome Co-letivo,2 neste diapasão se enquadra também o entendimento do Prof.Dylson Dória3 de que o art. 16 do Dec. n.º 3.708/19 expressamenteindica que a atitude contrária aos preceitos contratuais ou legais,implicaria a responsabilidade ilimitada dos Sócios.

Neste particular, o Prof. José Edwaldo Tavares Borba4 sustentavaa tese de que a eventual ausência ou lacuna do Contrato Social, dareferida estipulação não tinha o condão de alterar o nível de respon-sabilidade dos Sócios, posto que a responsabilidade limitada decorriada espécie de sociedade adotada que se pode aferir da simples análisedo nome comercial, do qual deve constar, necessariamente, a palavraLimitada.

O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), de maneiraclara e precisa, retirou a imprecisão do art. 2º do Dec. n.º 3.708/19, eestabeleceu que em sendo sociedade limitada a responsabilidade dosSócios será restrita ao valor de sua quota, independentemente do Con-trato Social estipular ou não a referida responsabilidade.

A parte final do art. 1.052 do Novo Código Civil Brasileiro (Lein.º 10.406/02), tal como o fazia o art. 9º do Dec. n.º 3.708/19, discipli-na que a responsabilidade dos Sócios será solidária pela integralizaçãodo referido Capital Social.

Neste aspecto, mais uma vez o Novo Código Civil Brasileiro (Lein.º 10.406/02), a meu ver, terminou por pacificar antiga controvérsiaacerca do fato de que uma vez integralizado o Capital Social deve ounão cessar a responsabilidade dos sócios.

Prevalecia o entendimento de que a responsabilidade dos sóciosera pela integralização do Capital Social. Uma vez que este estivessea ser totalmente integralizado, se, no curso das atividades sociais, asociedade viesse a se deparar com uma situação de insolvabilidade,insolvência ou mesmo falência, os sócios não deveriam responder ououtra vez liberar as suas quotas.5

Este entendimento era fundado no Princípio fundamental dassociedades limitadas, ou seja, o de que a responsabilidade dos sóciosera limitada à importância total do Capital Social e, se, por acaso oCapital Social não estivesse totalmente integralizado, necessário seráque os sócios (solidariamente) o integrem, um por todos, todos porum.

2 Rubens Requião, Curso de Direito Comercial, 22ª edição, 1995, Ed. Saraiva.3 Dylson Doria, Curso de Direito Comercial, 13ª edição, Ed. Saraiva.4 José Edwaldo Tavares Borba, Direito Societário, 6ª edição, Ed. Renovar, pp. 77/78.5 Waldemar Ferreira, Tratado de Sociedades Mercantis, vol. III, Rio de Janeiro, 1958, p. 841.


No entanto, o Prof. Fran Martins6 tinha posicionamento diversodo da maioria da doutrina, posto que entendia que no caso em exame,a obrigação dos sócios deveria ser solidária, na hipótese de insolvên-cia da sociedade. Sustentava a idéia de que entrando a sociedade emliquidação, a primeira coisa a se verificar deveria ser o fato do CapitalSocial estar ou não desfalcado. Em hipótese afirmativa � e desde queo ativo não seja suficiente para cobrir as obrigações para com tercei-ros (passivo exigível) � os sócios terão de completar o Capital Social,pois a isso os compele a responsabilidade subsidiária que assumem,em virtude do disposto no art. 2º do Dec. n.º 3.708/19.

O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), na segundaparte de seu art. 1.052, parece ter se inclinado para o entendimentodo prof. Fran Martins, posto que, diferentemente do que dispunha oart. 2º e 9º do Dec. n.º 3.708/19, o referido art. 1.052, estabelece que aresponsabilidade dos sócios será solidária pela integralização do Ca-pital Social, independente do fato de ele ter sido desfalcado, ou não,independentemente do fato da sociedade se encontrar em situação deruína por motivos imponderáveis ou imprevistos, independentemen-te do fato da sociedade se encontrar no estado de Falência decretadapor sentença.

Conforme já assinalado acima a Sociedade Limitada enquadra-se como uma sociedade empresarial, mas o próprio legislador, no art.1.053, entendeu por bem permitir aplicação subsidiária das normasreferentes às sociedades simples.

Esta disciplina remonta às origens históricas da própria Socie-dade por Quotas de Responsabilidade Limitada que constitui ummisto de sociedade de capitais e de sociedade de pessoas, que,neste aspecto, refere-se a sua constituição e administração regula-da por lei de forma genérica e simplificada, podendo o própriolegislador ou o próprio Contrato Social imputar qual será a fonteou norma subsidiária própria para a regência dos conflitos de in-teresses eventualmente existentes no desenvolvimentos da ativi-dade empresarial.

Neste particular o legislador flertou com o (neo)liberalismo aopermitir que as pessoas interessadas possam a seu livre arbítrio in-dicar qual a norma subsidiária adequada à solução de determinadoconflito de interesses, podendo vir a gerar possível ofensa ao Princí-pio da Igualdade, posto que uma mesma situação de fato poderá serreceber um tratamento ou solução totalmente diversa do que normal-mente é realizado.

6 Fran Martins, Sociedade por Cotas, vol. 1, p. 355, Rio de Janeiro 1960.


Seção IIDas Quotas

Art. 1.055. O capital social divide-se emquotas, iguaisou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada sócio.§ 1º Pela exata estimação de bens conferidos ao ca-pital social respondem solidariamente todos os só-cios, até o prazo de cinco anos da data do registroda sociedade.§ 2º É vedada contribuição que consista em presta-ção de serviços.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.056. A quota é indivisível em relação à socie-dade, salvo para efeito de transferência, caso em quese observará o disposto no artigo seguinte.§ 1º No caso de condomínio de quota, os direitos aela inerentes somente podem ser exercidos pelocondômino representante, ou pelo inventariante doespólio de sócio falecido.§ 2º Sem prejuízo do disposto no art. 1.052, oscondôminos de quota indivisa respondem solidaria-mente pelas prestações necessárias à suaintegralização.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.057. Na omissão do contrato, o sócio pode ce-der sua quota, total ou parcialmente, a quem sejasócio, independentemente de audiência dos outros,ou a estranho, se não houver oposição de titularesde mais de um quarto do capital social.Parágrafo único. A cessão terá eficácia quanto à so-ciedade e terceiros, inclusive para os fins do pará-grafo único do art. 1.003, a partir da averbação dorespectivo instrumento, subscrito pelos sóciosanuentes.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.058. Não integralizada a quota de sócio re-misso, os outros sócios podem, sem prejuízo do dis-posto no art. 1.004 e seu parágrafo único, tomá-lapara si ou transferi-la a terceiros, excluindo o pri-mitivo titular e devolvendo-lhe o que houver pago,


deduzidos os juros da mora, as prestaçõesestabelecidas no contrato mais as despesas.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.059. Os sócios serão obrigados à reposição doslucros e das quantias retiradas, a qualquer título,ainda que autorizados pelo contrato, quando tais lu-cros ou quantia se distribuírem com prejuízo do ca-pital.(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários

O Capital Social da Sociedade Limitada é dividido em quotasque se caracteriza como a representação do recurso que cada Sóciocontribui para a formação do Capital Social. Por isso é que se diz quea quota é a fração do Capital Social. Neste sentido é expresso o art.1.055 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02).

O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) de forma cla-ra e precisa veio a acatar o estabelecido no art. 4 º do Dec. n.º 3.708/19ao afirmar a impossibilidade de participação do denominado sóciode indústria, ou seja, daquele Sócio que participa da sociedade ape-nas com prestação de serviços.

De acordo com o art. 1.055, § 2º, do Novo Código Civil Brasilei-ro (Lei n.º 10.406/02), em se tratando de Sociedade Limitada, a referi-da participação se torna inviável, posto que é vedada a contribuiçãode Sócio que consista em prestação de serviços.

Isto ocorre porque, conforme já vimos, a responsabilidade de cadaSócio está vinculada ao Capital Social e a contribuição que cada Só-cio der a este, daí a necessidade de se contribuir ao Capital Socialcom bens e não com serviços.

Em relação à Sociedade Limitada a quota é indivisível, mas as-sim como podem ser titulares de um único e determinado bem, váriaspessoas podem ser titulares de uma única quota em verdadeira Co-Propriedade ou condomínio de quotas.

Neste caso, além da responsabilidade solidária existente por forçado art. 1.056, § 2º, do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), o exercício dos Direitos de Sócio só podem ser exercidos pelocondômino representante.

A doutrinamajoritária já destacava o caráter híbrido ou sui generisdas Sociedades por Quotas de Responsabilidade Limitada (Ltda.), ouseja, a Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada (Ltda.)pode ter um perfil de sociedade de pessoas ou de sociedade de capi-tais conforme dispuser o seu Contrato Social.


Acompanhando o referido entendimento, o Novo Código CivilBrasileiro (Lei n.º 10.406/02) estabelece que, em princípio, a Socieda-de Limitada é uma sociedade em que se aceita o ingresso de pessoasestranhas à Constituição originária da sociedade, podendo os demaisSócios, através do Contrato Social, estipular de forma contrária, postoque se permite a livre cessibilidade de quotas, desde que não hajaimpedimento legal ou contratual.

Seção IIIDa Administração

Art. 1.060. A sociedade limitada é administrada poruma ou mais pessoas designadas no contrato socialou em ato separado.Parágrafo único. A administração atribuída no con-trato a todos os sócios não se estende de pleno direi-to aos que posteriormente adquiram essa qualidade.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.061. Se o contrato permitir administradores nãosócios, a designação deles dependerá de aprovaçãoda unanimidade dos sócios, enquanto o capital nãoestiver integralizado, e de dois terços, no mínimo,após a integralização.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.062. O administrador designado em ato sepa-rado investir-se-á no cargo mediante termo de pos-se no livro de atas da administração.§ 1º Se o termo não for assinado nos trinta dias se-guintes à designação, esta se tornará sem efeito.§ 2º Nos dez dias seguintes ao da investidura, deve oadministrador requerer seja averbada sua nomea-ção no registro competente, mencionando o seu nome,nacionalidade, estado civil, residência, com exibi-ção de documento de identidade, o ato e a data da no-meação e o prazo de gestão.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.063. O exercício do cargo de administradorcessa pela destituição, em qualquer tempo, do titu-lar, ou pelo término do prazo se, fixado no contratoou em ato separado, não houver recondução.§ 1º Tratando-se de sócio nomeado administradorno contrato, sua destituição somente se opera pela


aprovação de titulares de quotas correspondentes,no mínimo, a dois terços do capital social, salvo dis-posição contratual diversa.§ 2º A cessação do exercício do cargo de administra-dor deve ser averbada no registro competente, medi-ante requerimento apresentado nos dez dias seguin-tes ao da ocorrência.§ 3º A renúncia de administrador torna-se eficaz, emrelação à sociedade, desde o momento em que estatoma conhecimento da comunicação escrita do renun-ciante; e, em relação a terceiros, após a averbação epublicação.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.064. O uso da firma ou denominação social éprivativo dos administradores que tenham os neces-sários poderes.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.065. Ao término de cada exercício social, pro-ceder-se- á à elaboração do inventário, do balançopatrimonial e do balanço de resultado econômico.(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários

A Sociedade Limitada deve ser administrada pela pessoa(s) pre-viamente designada no Contrato Social. Em sendo este omisso os pró-prios Sócios poderão em ato separado fixar a quem cabe o exercícioda administração da Sociedade Limitada.

Diferentemente do que disciplinava o Dec. n.º 3.708/19, o NovoCódigo Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) permite expressamenteem seu art. 1.060, Parágrafo Único, que a Administração da Socie-dade Limitada seja exercida por pessoas estranhas ao seu quadrosocial, desde que haja expressa aprovação unânime dos Sócios epermissão contratual, se o Capital Social não estiver totalmenteintegralizado e aprovação de dois terços após a referida integralizaçãodo Capital Social.

A destituição do administrador é cabível, em qualquer tempo,desde que dois terços dos Sócios tenham decaído da confiança quelhe atribuíram e deliberem neste sentido.

Em sendo as atribuições do cargo de Administrador devem serregistradas, a sua destituição gera a alteração do Contrato Social, bemcomo deve ser averbada no registro competente.


Seção IVDo Conselho Fiscal

Art. 1.066. Sem prejuízo dos poderes da assembléiados sócios, pode o contrato instituir conselho fiscalcomposto de três ou mais membros e respectivos su-plentes, sócios ou não, residentes no País, eleitos naassembléia anual prevista no art. 1.078.§ 1º Não podem fazer parte do conselho fiscal, alémdos inelegíveis enumerados no § 1º do art. 1.011, osmembros dos demais órgãos da sociedade ou de ou-tra por ela controlada, os empregados de quaisquerdelas ou dos respectivos administradores, o cônjugeou parente destes até o terceiro grau.§ 2º É assegurado aos sócios minoritários, que repre-sentarem pelo menos um quinto do capital social, odireito de eleger, separadamente, um dos membrosdo conselho fiscal e o respectivo suplente.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.067. O membro ou suplente eleito, assinandotermo de posse lavrado no livro de atas e pareceresdo conselho fiscal, em que se mencione o seu nome,nacionalidade, estado civil, residência e a data daescolha, ficará investido nas suas funções, que exer-cerá, salvo cessação anterior, até a subseqüente as-sembléia anual.Parágrafo único. Se o termo não for assinado nos trin-ta dias seguintes ao da eleição, esta se tornará semefeito.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.068. A remuneração dos membros do conselhofiscal será fixada, anualmente, pela assembléia dossócios que os eleger.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.069. Além de outras atribuições determina-das na lei ou no contrato social, aos membros do con-selho fiscal incumbem, individual ou conjuntamen-te, os deveres seguintes:I � examinar, pelo menos trimestralmente, os livrose papéis da sociedade e o estado da caixa e da car-teira, devendo os administradores ou liquidantesprestar-lhes as informações solicitadas;


II � lavrar no livro de atas e pareceres do conselhofiscal o resultado dos exames referidos no inciso Ideste artigo;III � exarar no mesmo livro e apresentar à assem-bléia anual dos sócios parecer sobre os negócios e asoperações sociais do exercício em que servirem, to-mando por base o balanço patrimonial e o de resul-tado econômico;IV � denunciar os erros, fraudes ou crimes que des-cobrirem, sugerindo providências úteis à sociedade;V � convocar a assembléia dos sócios se a diretoriaretardar por mais de trinta dias a sua convocaçãoanual, ou sempre que ocorram motivos graves e ur-gentes;VI � praticar, durante o período da liquidação dasociedade, os atos a que se refere este artigo, tendoem vista as disposições especiais reguladoras da li-quidação.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.070. As atribuições e poderes conferidos pelalei ao conselho fiscal não podem ser outorgados aoutro órgão da sociedade, e a responsabilidade deseus membros obedece à regra que define a dos ad-ministradores (art. 1.016).Parágrafo único. O conselho fiscal poderá escolherpara assisti-lo no exame dos livros, dos balanços edas contas, contabilista legalmente habilitado, me-diante remuneração aprovada pela assembléia dossócios.(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários

O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), incorporan-do uma praxe já estabelecida na maioria das Sociedades por Quotasde Responsabilidade Limitada (Ltda.), de médio e grande porte eco-nômico, veio a disciplinar, de forma genérica o desempenho do Con-selho Fiscal, nos moldes do Conselho Fiscal das Sociedades por ações.

Assim como a Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/76),inalterada neste ponto pela Lei 10.303/01, o Novo Código Civil Brasi-leiro (Lei n.º 10.406/02) não fixou a obrigatoriedade da existência doConselho Fiscal, tornando facultativo o seu funcionamento.


O Conselho Fiscal, caracteriza-se por ser um órgão técnico e po-lítico fiscalizador da Sociedade Simples que tem a atribuição precípuade atuar na defesa dos interesses dos Sócios, minoritários ou não,contra administrações inescrupulosas.

A atribuição nuclear do Conselho Fiscal vem a ser a de estabele-cer uma permanente fiscalização sobre a administração da sociedade,fundamentalmente sobre o estado do caixa, os negócios e operaçõessociais, eivados de erro, fraude ou atos criminosos, bem como a lisu-ra dos resultados econômicos.

Embora sua atuação se inicie eminentemente instrumental, pos-to que serve como um verdadeiro Órgão Investigativo da AtividadeEconômica, sua atuação não se restringe a esta atuação, pois poderáexercer um papel ativo ao praticar, durante o período da liquidaçãoda sociedade, os atos a que se refere o art. 1.069 do Novo Código CivilBrasileiro (Lei n.º 10.406/02), tendo em vista as disposições espe-ciais reguladoras da liquidação.

Cumpre observar que de acordo com que estabelece o art. 1.053,Parágrafo Único, do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), oContrato Social poderá estabelecer a aplicação subsidiária da Lei dasSociedades por Ações (Lei 6.404/76) às Sociedades Limitadas e, nestecaso, os membros do Conselho Fiscal poderão responder pelos danosresultantes de omissão no cumprimento de seus deveres e de atos pra-ticados com culpa ou dolo, com violação da lei ou do Contrato Social.

Seção VDas Deliberações dos Sócios

Art. 1.071. Dependemda deliberação dos sócios, alémde outras matérias indicadas na lei ou no contrato:I � a aprovação das contas da administração;II � a designação dos administradores, quando feitaem ato separado;III � a destituição dos administradores;IV � o modo de sua remuneração, quando não esta-belecido no contrato;V � a modificação do contrato social;VI � a incorporação, a fusão e a dissolução da so-ciedade, ou a cessação do estado de liquidação;VII � a nomeação e destituição dos liquidantes e ojulgamento das suas contas;VIII � o pedido de concordata.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.072. As deliberações dos sócios, obedecido odisposto no art. 1.010, serão tomadas em reunião ou


em assembléia, conforme previsto no contrato so-cial, devendo ser convocadas pelos administradoresnos casos previstos em lei ou no contrato.§ 1º A deliberação em assembléia será obrigatóriase o número dos sócios for superior a dez.§ 2º Dispensam-se as formalidades de convocaçãoprevistas no § 3º do art. 1.152, quando todos os sócioscomparecerem ou se declararem, por escrito, cientesdo local, data, hora e ordem do dia.§ 3º A reunião ou a assembléia tornam-se dispensá-veis quando todos os sócios decidirem, por escrito,sobre a matéria que seria objeto delas.§ 4º No caso do inciso VIII do artigo antecedente, osadministradores, se houver urgência e com autori-zação de titulares de mais da metade do capitalsocial, podem requerer concordata preventiva.§ 5º As deliberações tomadas de conformidade coma lei e o contrato vinculam todos os sócios, ainda queausentes ou dissidentes.§ 6º Aplica-se às reuniões dos sócios, nos casos omis-sos no contrato, o disposto na presente Seção sobrea assembléia.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.073. A reunião ou a assembléia podem tam-bém ser convocadas:I � por sócio, quando os administradores retardarema convocação, pormais de sessenta dias, nos casos pre-vistos em lei ou no contrato, ou por titulares de maisde umquinto do capital, quando não atendido, no pra-zo de oito dias, pedido de convocação fundamentado,com indicação das matérias a serem tratadas;II � pelo conselho fiscal, se houver, nos casos a que serefere o inciso V do art. 1.069.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.074. A assembléia dos sócios instala-se com apresença, em primeira convocação, de titulares deno mínimo três quartos do capital social, e, em se-gunda, com qualquer número.§ 1º O sócio pode ser representado na assembléiapor outro sócio, ou por advogado, mediante outorgade mandato com especificação dos atos autorizados,devendo o instrumento ser levado a registro, junta-mente com a ata.


§ 2º Nenhum sócio, por si ou na condição de manda-tário, pode votar matéria que lhe diga respeito di-retamente.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.075. A assembléia será presidida e secretari-ada por sócios escolhidos entre os presentes.§ 1º Dos trabalhos e deliberações será lavrada, nolivro de atas da assembléia, ata assinada pelos mem-bros da mesa e por sócios participantes da reunião,quantos bastem à validade das deliberações, massem prejuízo dos que queiram assiná-la.§ 2º Cópia da ata autenticada pelos administrado-res, ou pela mesa, será, nos vinte dias subseqüentesà reunião, apresentada ao Registro Público de Em-presas Mercantis para arquivamento e averbação.§ 3º Ao sócio, que a solicitar, será entregue cópiaautenticada da ata.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.076. Ressalvado o disposto no art. 1.061 e no §1º do art. 1.063, as deliberações dos sócios serão to-madas:I � pelos votos correspondentes, no mínimo, a trêsquartos do capital social, nos casos previstos nosincisos V e VI do art. 1.071;II � pelos votos correspondentes a mais de metadedo capital social, nos casos previstos nos incisos II,III, IV e VIII do art. 1.071;III � pela maioria de votos dos presentes, nos de-mais casos previstos na lei ou no contrato, se estenão exigir maioria mais elevada.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.077. Quando houver modificação do contrato,fusão da sociedade, incorporação de outra, ou delapor outra, terá o sócio que dissentiu o direito de re-tirar-se da sociedade, nos trinta dias subseqüentesà reunião, aplicando-se, no silêncio do contrato so-cial antes vigente, o disposto no art. 1.031.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.078. A assembléia dos sócios deve realizar-seao menos uma vez por ano, nos quatro meses se-guintes à ao término do exercício social, com o ob-jetivo de:


I � tomar as contas dos administradores e deliberarsobre o balanço patrimonial e o de resultado econô-mico;II � designar administradores, quando for o caso;III � tratar de qualquer outro assunto constante daordem do dia.§ 1º Até trinta dias antes da data marcada para aassembléia, os documentos referidos no inciso I des-te artigo devem ser postos, por escrito, e com a provado respectivo recebimento, à disposição dos sóciosque não exerçam a administração.§ 2º Instalada a assembléia, proceder-se-á à leiturados documentos referidos no parágrafo antecedente,os quais serão submetidos, pelo presidente, a discus-são e votação, nesta não podendo tomar parte osmembros da administração e, se houver, os do conse-lho fiscal.§ 3º A aprovação, sem reserva, do balançopatrimonial e do de resultado econômico, salvo erro,dolo ou simulação, exonera de responsabilidade osmembros da administração e, se houver, os do conse-lho fiscal.§ 4º Extingue-se em dois anos o direito de anular aaprovação a que se refere o parágrafo antecedente.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.079. Aplica-se às reuniões dos sócios, nos casosomissos no contrato, o estabelecido nesta Seção so-bre a assembléia, obedecido o disposto no § 1º doart. 1.072.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.080. As deliberações infringentes do contratoou da lei tornam ilimitada a responsabilidade dosque expressamente as aprovaram.(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários

Inicialmente devemos lembrar que o simples fato de uma deter-minada pessoa participar de uma sociedade a torna detentora de di-reitos essenciais básicos estejam ou não estes explicitados no Con-trato Social.


Em havendo omissão do Contrato Social, certos direitos decor-rem da própria lei e que por este fato se tornam insuscetíveis de afas-tamento pela vontade das partes.

O direito de participar das deliberações sociais é proporcional àquota do sócio em relação ao Capital Social.

Deste modo, embora o Sócio disponha de um Direito essencial departicipar nas deliberações acerca dos destinos da sociedade, nemsempre a sua manifestação de vontade será essencial ou determinantea ponto de influir nas decisões societárias.

A validade, bem como a eficácia de referidas decisões, de acordocom o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), dependemfundamentalmente do preenchimento de determinadas formalidadesou requisitos legais.

Existem determinadas deliberações que independem de forma-lidades para a sua validade ou eficácia, principalmente aquelas perti-nentes ao giro dos negócios ou a própria Atividade Econômica.

No entanto, determinadas decisões acerca de certas matérias ca-recem de serem tomadas em assembléia ou reunião que devem serconvocadas pelos administradores, conforme previsto na lei ou noContrato Social.

As matérias a que me refiro dizem respeito principalmente adeterminados pontos que possam alterar substancialmente os direi-tos financeiros ou políticos dos Sócios ou de terceiros.

Neste sentido é o que dispõe o art. 1.066, § 1º, 1.068, 1.071, 1.072do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02).

Seção VIDo Aumento e da Redução do Capital

Art. 1.081. Ressalvado o disposto em lei especial,integralizadas as quotas, pode ser o capital aumen-tado, com a correspondente modificação do contrato.§ 1º Até trinta dias após a deliberação, terão ossócios preferência para participar do aumento, naproporção das quotas de que sejam titulares.§ 2º À cessão do direito de preferência, aplica-se odisposto no caput do art. 1.057.§ 3º Decorrido o prazo da preferência, e assumidapelos sócios, ou por terceiros, a totalidade do aumen-to, haverá reunião ou assembléia dos sócios, paraque seja aprovada a modificação do contrato.(Sem correspondente no CCB de 1916)


Art. 1.082. Pode a sociedade reduzir o capital, medi-ante a correspondente modificação do contrato:I � depois de integralizado, se houver perdasirreparáveis;II � se excessivo em relação ao objeto da sociedade.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.083. No caso do inciso I do artigo antecedente,a redução do capital será realizada com a diminui-ção proporcional do valor nominal das quotas, tor-nando-se efetiva a partir da averbação, no RegistroPúblico de EmpresasMercantis, da ata da assembléiaque a tenha aprovado.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.084. No caso do inciso II do art. 1.082, a redu-ção do capital será feita restituindo-se parte do va-lor das quotas aos sócios, ou dispensando-se as pres-tações ainda devidas, com diminuição proporcional,em ambos os casos, do valor nominal das quotas.§ 1º No prazo de noventa dias, contado da data dapublicação da ata da assembléia que aprovar a re-dução, o credor quirografário, por título líquido an-terior a essa data, poderá opor-se ao deliberado.§ 2º A redução somente se tornará eficaz se, no pra-zo estabelecido no parágrafo antecedente, não forimpugnada, ou se provado o pagamento da dívidaou o depósito judicial do respectivo valor.§ 3º Satisfeitas as condições estabelecidas no pará-grafo antecedente, proceder-se-á à averbação, noRegistro Público de Empresas Mercantis, da ata quetenha aprovado a redução.(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários

De acordo com a imensa maioria da doutrina, o Capital Socialrepresenta a soma da contribuição dos Sócios ou o somatório de bensque os Sócios transferem à sociedade para inicialmente constituir asociedade mas também funciona como uma garantia para os credo-res, investidores ou consumidores.

Neste sentido é que se diz que o Capital Social constitui a míni-ma e última garantia dos credores, posto que ele representa o valorinicial de referência para que terceiros, que se relacionam com a socie-dade, possam se orientar acerca da situação econômica da mesma.


Tendo em vista esta função financeira predominante, é que se deter-mina que o Capital Social deva obedecer ao Princípio da estabilidade.

No entanto não se deve confundir a idéia de estabilidade com ade imutabilidade, posto que o Capital Social pode, e em muitos casosdeve, ser alterado para que possa refletir a real situação da sociedade.

Em sendo assim o Capital Social pode ser aumentado ou diminuído.O aumento ou a redução do Capital Social irá depender, em re-

gra, do sucesso ou do insucesso dos resultados sociais.De acordo com o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/

02), o Capital Social pode ser alterado desde que estejam integralizadasas quotas sociais, gerando como conseqüência a alteração do Contra-to Social.

Seção VIIDa Resolução da Sociedade em Relação

a Sócios Minoritários

Art. 1.085. Ressalvado o disposto no art. 1.030, quan-do a maioria dos sócios, representativa de mais dametade do capital social, entender que um ou maissócios estão pondo em risco a continuidade da em-presa, em virtude de atos de inegável gravidade,poderá excluí-los da sociedade, mediante alteraçãodo contrato social, desde que prevista neste a exclu-são por justa causa.Parágrafo único. A exclusão somente poderá ser de-terminada em reunião ou assembléia especialmen-te convocada para esse fim, ciente o acusado em tem-po hábil para permitir seu comparecimento e o exer-cício do direito de defesa.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.086. Efetuado o registro da alteraçãocontratual, aplicar-se-á o disposto nos arts. 1.031 e1.032.(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários

Neste capítulo, o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) confirma mais uma vez a tendência de densificar, sempre quepossível, o já referido Princípio da Conservação ou Preservação daempresa.

O referido princípio determina que a empresa, como organiza-ção dos fatores de produção e como mola propulsora do desenvolvi-


mento Socioeconômico da Sociedade determina, como é o caso dodispositivo que ora se comenta, a inserção de normas que estabele-çam uma maior proteção ou priorização à sobrevivência da sociedadetendo em vista os Interesses Públicos que devem prevalecer, em re-gra, sobre os interesses individuais dos integrantes de uma socieda-de mercantil.

No dispositivo em análise (art. 1.085 da Novo Código Civil Bra-sileiro � Lei n.º 10.406/02), o Sócio de uma Sociedade Limitada quede qualquer forma esteja pondo em risco a continuidade da empresa,em virtude de atos de inegável gravidade, poderá ser expulso a fim deque se possa viabilizar a continuidade da mesma em ambiente emque todos os Sócios cumpram o dever de lealdade para com a própriaSociedade Limitada, bem como para com os demais Sócios.

O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) determina apossibilidade de expulsão do Sócio que esteja pondo em risco acontinuidade da empresa, mas exige também que a referida expul-são conste no Contrato Social e que se demonstre, no caso concreto,o suporte probatório mínimo que aponte qual a conduta de inegávelgravidade do Sócio que atente contra a Conservação ou Preservaçãoda Empresa.

Seção VIIIDa Dissolução

Art. 1.087. A sociedade dissolve-se, de pleno direito,por qualquer das causas previstas no art. 1.044.(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários

Comoqualquer sociedadepersonificada, a SociedadeLimitadapodeser dissolvida por qualquer dos motivos previsto no art. 1044 que re-mete ao art. 1033 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02)que trata das hipóteses de dissolução, já devidamente comentadas.

CAPÍTULO VDa sociedade anônima

Seção ÚnicaDa Caracterização

Art. 1.088. Na sociedade anônima ou companhia, ocapital divide-se em ações, obrigando-se cada sócio


ou acionista somente pelo preço de emissão das açõesque subscrever ou adquirir.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.089. A sociedade anônima rege-se por lei espe-cial, aplicando-se-lhe, nos casos omissos, as disposi-ções deste Código.(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários

O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), seguindo asorientações da Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/76), enten-deu por bem repetir as características das referidas sociedades a fimde inseri-las dentro do contexto do �novo� Direito Societário disci-plinado pelo novo diploma.

O art. 1.088 do Código Civil Brasileiro de 2002 estabelece as ca-racterísticas comuns das sociedades por ações, ou seja, o fato de se-rem sociedades com Personalidade Jurídica de Direito privado; o Ca-pital Social ser dividido em ações e que cada acionista dispõe deresponsabilidade limitada ao preço de emissão das ações que subs-crever ou adquirir.

Cumpre observar apenas que as normas do Novo Código CivilBrasileiro (Lei n.º 10.406/02) só serão aplicáveis à Sociedade Anôni-ma em caso de omissão da Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/76) e, ao meu ver, se forem compatíveis ou destinadas a uma socieda-de de capitais, posto que assim se caracteriza uma Sociedade Anôni-ma.

CAPÍTULO VIDa sociedade em comandita por ações

Art. 1.090. A sociedade em comandita por ações temo capital dividido em ações, regendo-se pelas nor-mas relativas à sociedade anônima, sem prejuízo dasmodificações constantes deste Capítulo, e opera sobfirma ou denominação.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.091. Somente o acionista tem qualidade paraadministrar a sociedade e, como diretor, respondesubsidiária e ilimitadamente pelas obrigações dasociedade.


§ 1º Se houver mais de um diretor, serão solidaria-mente responsáveis, depois de esgotados os bens so-ciais.§ 2º Os diretores serão nomeados no ato constitutivoda sociedade, sem limitação de tempo, e somentepoderão ser destituídos por deliberação de acionis-tas que representem no mínimo dois terços do capi-tal social.§ 3º O diretor destituído ou exonerado continua, du-rante dois anos, responsável pelas obrigações sociaiscontraídas sob sua administração.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.092. A assembléia geral não pode, sem o con-sentimento dos diretores, mudar o objeto essencialda sociedade, prorrogar-lhe o prazo de duração, au-mentar ou diminuir o capital social, criar debêntu-res, ou partes beneficiárias.(Sem correspondente no CCB de 1916)

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A sociedade em Comandita por Ações possui quase todas ascaracterísticas de uma Sociedade Anônima, salvo no que se refere àresponsabilidade de alguns de seus Sócios, ou seja, os diretores ougerentes da Sociedade em Comandita por Ações possuem responsa-bilidade, respondem subsidiária e ilimitadamente pelas obrigaçõesda sociedade.

Em sendo assim o acionista da referida sociedade só terá respon-sabilidade limitada se não participar da Administração da sociedade,posto que do contrário ele pode responder com seus bens pessoaispelas dívidas da sociedade.

Tendo em vista esta característica fundamental, é que o NovoCódigo Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) estabelece no Art. 1.091que somente o acionista tem qualidade para administrar a socie-dade.

Tendo em vista também o fato da ampla e grave responsabilidadedos diretores da Sociedade em Comandita por Ações, é que o NovoCódigo Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) também limita o âmbito deatribuições da assembléia-geral, posto que, de acordo com o art. 1.092,a assembléia-geral não pode, sem o consentimento dos diretores, mu-dar o objeto essencial da sociedade, prorrogar-lhe o prazo de duração,aumentar ou diminuir o capital social, criar debêntures, ou partesbeneficiárias.


CAPÍTULO VIIDa sociedade cooperativa

Art. 1.093. A sociedade cooperativa reger-se-á pelodisposto no presente Capítulo, ressalvada a legisla-ção especial.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.094. São características da sociedade coope-rativa:I � variabilidade, ou dispensa do capital social;II � concurso de sócios em número mínimo necessá-rio a compor a administração da sociedade, sem li-mitação de número máximo;III � limitação do valor da soma de quotas do capi-tal social que cada sócio poderá tomar;IV � intransferibilidade das quotas do capital a ter-ceiros estranhos à sociedade, ainda que por heran-ça;V � quorum, para a assembléia geral funcionar edeliberar, fundado no número de sócios presentes àreunião, e não no capital social representado;VI � direito de cada sócio a um só voto nas delibera-ções, tenha ou não capital a sociedade, e qualquerque seja o valor de sua participação;VII � distribuição dos resultados, proporcionalmen-te ao valor das operações efetuadas pelo sócio com asociedade, podendo ser atribuído juro fixo ao capi-tal realizado;VIII � indivisibilidade do fundo de reserva entreos sócios, ainda que em caso de dissolução da socie-dade.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.095. Na sociedade cooperativa, a responsabi-lidade dos sócios pode ser limitada ou ilimitada.§ 1º É limitada a responsabilidade na cooperativaem que o sócio responde somente pelo valor de suasquotas e pelo prejuízo verificado nas operaçõessociais, guardada a proporção de sua participaçãonas mesmas operações.§ 2º É ilimitada a responsabilidade na cooperativaem que o sócio responde solidária e ilimitadamentepelas obrigações sociais.(Sem correspondente no CCB de 1916)


Art. 1.096. No que a lei for omissa, aplicam-se as dis-posições referentes à sociedade simples, resguarda-das as características estabelecidas no art. 1.094.(Sem correspondente no CCB de 1916)

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Antes de mais nada, deve-se ressaltar que de acordo com o art.982, Parágrafo Único, do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) a sociedade cooperativa é sociedade simples.

As sociedades cooperativas são sociedades de pessoas, constituí-das normalmente para prestar determinados serviços para seus asso-ciados.

De acordo com o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), a responsabilidade dos Sócios emuma sociedade cooperativa podeser limitada ou ilimitada.

As normas do Código Civil Brasileiro de 2002 só serão aplicá-veis em face da omissão da Lei 5.764/71.

CAPÍTULO VIIIDa sociedades coligadas

Art. 1.097. Consideram-se coligadas as sociedades que,em suas relações de capital, são controladas, filiadas, oude simples participação, na forma dos artigos seguintes.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.098. É controlada:I � a sociedade de cujo capital outra sociedade pos-sua a maioria dos votos nas deliberações dosquotistas ou da assembléia geral e o poder de elegera maioria dos administradores;II � a sociedade cujo controle, referido no inciso an-tecedente, esteja em poder de outra, mediante açõesou quotas possuídas por sociedades ou sociedades poresta já controladas.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.099. Diz-se coligada ou filiada a sociedade decujo capital outra sociedade participa com dez porcento ou mais, do capital da outra, sem controlá-la.(Sem correspondente no CCB de 1916)


Art. 1.100. É de simples participação a sociedade decujo capital outra sociedade possua menos de dezpor cento do capital com direito de voto.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.101. Salvo disposição especial de lei, a socie-dade não pode participar de outra, que seja sua sócia,por montante superior, segundo o balanço, ao daspróprias reservas, excluída a reserva legal.Parágrafo único. Aprovado o balanço em que se ve-rifique ter sido excedido esse limite, a sociedade nãopoderá exercer o direito de voto correspondente àsações ou quotas em excesso, as quais devem ser alie-nadas nos cento e oitenta dias seguintes àquela apro-vação.(Sem correspondente no CCB de 1916)

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Após a Segunda Guerra Mundial, o capitalismo passou por di-versas transformações estruturais, e dentre elas a necessidade dasempresas concentrarem seus esforços para ampliarem seus merca-dos ou ganharem mais competitividade.

Dentre as espécies de união de empresas, que o Novo CódigoCivil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) denominou genericamente de co-ligação em sentido amplo, encontra-se o fenômeno das empresascoligadas em sentido estrito (ou filiadas), as sociedades controladorae controlada e a simples participação.

O que, essencialmente, caracteriza as sociedades coligadas vema ser o fato de uma determinada sociedade participar com 10%, nomínimo, do Capital Social de uma outra sociedade, sem no entantocontrolá-la.

A ausência de controle é fator determinante e identificador dassociedades coligadas.

Em havendo controle por parte da sociedade que participa doCapital Social de outra sociedade, haverá verdadeira situação de so-ciedade controladora e sociedade controlada.

Se a participação for em nível inferior a 10% do Capital Social, oNovo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) denominou de sim-ples participação, conforme art. 1.100, que dispõe que é de simplesparticipação a sociedade de cujo capital outra sociedade possua me-nos de dez por cento do capital com direito de voto.


CAPÍTULO IXDa liquidação da sociedade

Art. 1.102. Dissolvida a sociedade e nomeado oliquidante na forma do disposto neste Livro, proce-de-se à sua liquidação, de conformidade com os pre-ceitos deste Capítulo, ressalvado o disposto no atoconstitutivo ou no instrumento da dissolução.Parágrafo único. O liquidante, que não seja admi-nistrador da sociedade, investir-se-á nas funções,averbada a sua nomeação no registro próprio.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.103. Constituem deveres do liquidante:I � averbar e publicar a ata, sentença ou instrumen-to de dissolução da sociedade;II � arrecadar os bens, livros e documentos da socie-dade, onde quer que estejam;III � proceder, nos quinze dias seguintes ao da suainvestidura e com a assistência, sempre que possí-vel, dos administradores, à elaboração do inventá-rio e do balanço geral do ativo e do passivo;IV � ultimar os negócios da sociedade, realizar o ati-vo, pagar o passivo e partilhar o remanescente en-tre os sócios ou acionistas;V � exigir dos quotistas, quando insuficiente o ativoà solução do passivo, a integralização de suas quo-tas e, se for o caso, as quantias necessárias, nos limi-tes da responsabilidade de cada um e proporcional-mente à respectiva participação nas perdas, repar-tindo-se, entre os sócios solventes e na mesma pro-porção, o devido pelo insolvente;VI � convocar assembléia dos quotistas, cada seismeses, para apresentar relatório e balanço do esta-do da liquidação, prestando conta dos atos pratica-dos durante o semestre, ou sempre que necessário;VII � confessar a falência da sociedade e pedirconcordata, de acordo com as formalidades prescri-tas para o tipo de sociedade liquidanda;VIII � finda a liquidação, apresentar aos sócios orelatório da liquidação e as suas contas finais;IX � averbar a ata da reunião ou da assembléia, ouo instrumento firmado pelos sócios, que considerarencerrada a liquidação.


Parágrafo único. Em todos os atos, documentos oupublicações, o liquidante empregará a firma ou de-nominação social sempre seguida da cláusula �emliquidação� e de sua assinatura individual, com adeclaração de sua qualidade.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.104. As obrigações e a responsabilidade doliquidante regem-se pelos preceitos peculiares às dosadministradores da sociedade liquidanda.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.105. Compete ao liquidante representar a so-ciedade e praticar todos os atos necessários à sua li-quidação, inclusive alienar bens móveis ou imóveis,transigir, receber e dar quitação.Parágrafo único. Sem estar expressamente autori-zado pelo contrato social, ou pelo voto da maioriados sócios, não pode o liquidante gravar de ônus reaisos móveis e imóveis, contrair empréstimos, salvoquando indispensáveis ao pagamento de obrigaçõesinadiáveis, nem prosseguir, embora para facilitar aliquidação, na atividade social.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.106. Respeitados os direitos dos credores pre-ferenciais, pagará o liquidante as dívidas sociais pro-porcionalmente, sem distinção entre vencidas evincendas, mas, em relação a estas, com desconto.Parágrafo único. Se o ativo for superior ao passivo,pode o liquidante, sob sua responsabilidade pes-soal, pagar integralmente as dívidas vencidas.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.107. Os sócios podem resolver, por maioria devotos, antes de ultimada a liquidação, mas depoisde pagos os credores, que o liquidante faça rateiospor antecipação da partilha, à medida em que seapurem os haveres sociais.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.108. Pago o passivo e partilhado o remanes-cente, convocará o liquidante assembléia dos sóciospara a prestação final de contas.(Sem correspondente no CCB de 1916)


Art. 1.109. Aprovadas as contas, encerra-se a liqui-dação, e a sociedade se extingue, ao ser averbadano registro próprio a ata da assembléia.Parágrafo único. O dissidente tem o prazo de trintadias, a contar da publicação da ata, devidamenteaverbada, para promover a ação que couber.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.110. Encerrada a liquidação, o credor não sa-tisfeito só terá direito a exigir dos sócios, individual-mente, o pagamento do seu crédito, até o limite dasoma por eles recebida em partilha, e a propor con-tra o liquidante ação de perdas e danos.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.111. No caso de liquidação judicial, será ob-servado o disposto na lei processual.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.112. No curso de liquidação judicial, o juiz con-vocará, se necessário, reunião ou assembléia paradeliberar sobre os interesses da liquidação, e as pre-sidirá, resolvendo sumariamente as questões susci-tadas.Parágrafo único. As atas das assembléias serão, emcópia autêntica, apensadas ao processo judicial.(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários

Conforme já assinalamos, a sociedade após a manifestação devontade dos Sócios acerca da sua dissolução deve ser liquidada, ouseja, passa por uma fase do processo de extinção em que se realiza oativo e satisfaz-se o passivo.

O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), seguindo orien-tação da legislação comercial anterior, divide a liquidação em con-vencional e judicial.

A primeira hipótese deve se coadunar com as normas previa-mente definidas no Contrato Social.

Já a liquidação judicial deve ocorrer em todas as hipóteses emque ocorrer a dissolução judicial determinada na lei comercial ou pro-cessual.


CAPÍTULOXDa transformação, da incorporação,da fusão e da cisão das sociedades

Art. 1.113. O ato de transformação independe de dis-solução ou liquidação da sociedade, e obedecerá aospreceitos reguladores da constituição e inscrição pró-prios do tipo em que vai converter-se.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.114. A transformação depende do consentimen-to de todos os sócios, salvo se prevista no atoconstitutivo, caso em que o dissidente poderá reti-rar-se da sociedade, aplicando-se, no silêncio do es-tatuto ou do contrato social, o disposto no art. 1.031.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.115. A transformação não modificará nem pre-judicará, em qualquer caso, os direitos dos credores.Parágrafo único. A falência da sociedade transfor-mada somente produzirá efeitos em relação aos só-cios que, no tipo anterior, a eles estariam sujeitos, seo pedirem os titulares de créditos anteriores à trans-formação, e somente a estes beneficiará.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.116. Na incorporação, uma ou várias socieda-des são absorvidas por outra, que lhes sucede emtodos os direitos e obrigações, devendo todas aprová-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.117. A deliberação dos sócios da sociedade in-corporada deverá aprovar as bases da operação e oprojeto de reforma do ato constitutivo.§ 1º A sociedade que houver de ser incorporada to-mará conhecimento desse ato, e, se o aprovar, auto-rizará os administradores a praticar o necessário àincorporação, inclusive a subscrição em bens pelovalor da diferença que se verificar entre o ativo e opassivo.§ 2º A deliberação dos sócios da sociedadeincorporadora compreenderá a nomeação dos peri-


tos para a avaliação do patrimônio líquido da socie-dade, que tenha de ser incorporada.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.118. Aprovados os atos da incorporação, aincorporadora declarará extinta a incorporada, epromoverá a respectiva averbação no registro pró-prio.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.119. A fusão determina a extinção das socie-dades que se unem, para formar sociedade nova, quea elas sucederá nos direitos e obrigações.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.120. A fusão será decidida, na formaestabelecida para os respectivos tipos, pelas socie-dades que pretendam unir-se.§ 1º Em reunião ou assembléia dos sócios de cadasociedade, deliberada a fusão e aprovado o projetodo ato constitutivo da nova sociedade, bem como oplano de distribuição do capital social, serão no-meados os peritos para a avaliação do patrimônioda sociedade.§ 2º Apresentados os laudos, os administradores con-vocarão reunião ou assembléia dos sócios para to-mar conhecimento deles, decidindo sobre a consti-tuição definitiva da nova sociedade.§ 3º É vedado aos sócios votar o laudo de avaliaçãodo patrimônio da sociedade de que façam parte.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.121. Constituída a nova sociedade, aos admi-nistradores incumbe fazer inscrever, no registro pró-prio da sede, os atos relativos à fusão.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.122. Até noventa dias após publicados os atosrelativos à incorporação, fusão ou cisão, o credoranterior, por ela prejudicado, poderá promover ju-dicialmente a anulação deles.§ 1º A consignação em pagamento prejudicará a anu-lação pleiteada.§ 2º Sendo ilíquida a dívida, a sociedade poderá ga-rantir-lhe a execução, suspendendo-se o processo deanulação.


§ 3º Ocorrendo, no prazo deste artigo, a falência dasociedade incorporadora, da sociedade nova ou dacindida, qualquer credor anterior terá direito a pe-dir a separação dos patrimônios, para o fim de se-rem os créditos pagos pelos bens das respectivasmassas.(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários

Conforme assente em toda a doutrina a transformação significa aoperação pela qual a sociedade, independentemente de dissolução eliquidação, passa de um tipo societário para outro.

Com a transformação a sociedade permanece com a sua Persona-lidade Jurídica, mas sob nova forma e deve, por tal fato, adotar asnormas de constituição e registro da sociedade que pretender adotar,conforme dispõe o art. 1.113 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º10.406/02).

A concentração de empresas constitui o estabelecimento de con-tratos intersocietários denominados de incorporação, fusão e cisão.

A incorporação representa a operação segundo o qual uma oumais sociedades são absorvidas por outra que lhes sucede em todosos Direitos e obrigações. Nesta hipótese, haverá dissolução total dasociedade absorvida e o aumento do Capital Social da sociedadeincorporadora.

A fusão, por sua vez, representa a união de duas ou mais socie-dades que são dissolvidas, dando margem ao surgimento de umasociedade nova, que as sucede em todos os direitos e obrigações. Háuma verdadeira simultaneidade no ato de extinção e constituição desociedade.

A cisão constitui a operação pela qual a sociedade transfere par-cela do seu Patrimônio para uma ou mais sociedades já constituídaspara tal fim, onde se extingue a sociedade cindida se houver a transfe-rência de todo o seu Patrimônio. Nesta hipótese ocorre verdadeiradesconcentração de uma empresa de forma parcial ou total.

CAPÍTULOXIDasociedadedependentedeautorização

Seção IDisposições Gerais

Art. 1.123. A sociedade que dependa de autorizaçãodo Poder Executivo para funcionar reger-se-á poreste título, sem prejuízo do disposto em lei especial.


Parágrafo único. A competência para a autorizaçãoserá sempre do Poder Executivo federal.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.124. Na falta de prazo estipulado em lei ouem ato do Poder público, será considerada caduca aautorização se a sociedade não entrar em funciona-mento nos doze meses seguintes à respectiva publi-cação.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.125. Ao Poder Executivo é facultado, a qual-quer tempo, cassar a autorização concedida a socie-dade nacional ou estrangeira que infringir disposi-ção de ordem pública ou praticar atos contrários aosfins declarados no seu estatuto.(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários

Cumpre observar que os dispositivos acima constituem o refle-xo da utilização de um poder inerente à Atividade Administrativa doEstado que vem a ser o poder de polícia.

O Poder de Polícia do Estado corresponde ao modo de agir daautoridade administrativa que consiste na intervenção do Poder Pú-blico no exercício das atividades privadas individuais no sentido derestringir ou condicionar o uso e gozo da liberdade e da propriedadeem favor de um interesse público.

Um dos instrumentos de exercício do poder de polícia do Esta-do, corresponde justamente na concessão de autorização ao funcio-namento de determinadas atividades.

A Autorização corresponde ao instrumento que o Poder Públicodispõe para regulamentar, restringir ou condicionar o exercício dedeterminada Atividade Econômica.

O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), procu-rando principalmente a disciplina das Instituições Financeiras,estabeleceu a necessidade do Poder Público federal condicionaro funcionamento de determinadas sociedades à autorização doagente administrativo, tendo em vista o enorme perigo que asreferidas sociedades podem causar ao mercado Interno e inter-nacional.


Seção IIDa Sociedade Nacional

Art. 1.126. É nacional a sociedade organizada de con-formidade com a lei brasileira e que tenha no País asede de sua administração.Parágrafo único. Quando a lei exigir que todos oualguns sócios sejam brasileiros, as ações da socieda-de anônima revestirão, no silêncio da lei, a formanominativa. Qualquer que seja o tipo da sociedade,na sua sede ficará arquivada cópia autêntica dodocumento comprobatório da nacionalidade dossócios.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.127. Não haverá mudança de nacionalidadede sociedade brasileira sem o consentimento unâni-me dos sócios ou acionistas.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.128. O requerimento de autorização de socie-dade nacional deve ser acompanhado de cópia docontrato, assinada por todos os sócios, ou, tratando-se de sociedade anônima, de cópia, autenticada pe-los fundadores, dos documentos exigidos pela lei es-pecial.Parágrafo único. Se a sociedade tiver sido constituí-da por escritura pública, bastará juntar-se ao re-querimento a respectiva certidão.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.129. Ao Poder Executivo é facultado exigir quese procedam a alterações ou aditamento no contra-to ou no estatuto, devendo os sócios, ou, tratando-sede sociedade anônima, os fundadores, cumprir asformalidades legais para revisão dos atosconstitutivos, e juntar ao processo prova regular.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.130. Ao Poder Executivo é facultado recusar aautorização, se a sociedade não atender às condi-ções econômicas, financeiras ou jurídicasespecificadas em lei.(Sem correspondente no CCB de 1916)


Art. 1.131. Expedido o decreto de autorização, cum-prirá à sociedade publicar os atos referidos nos arts.1.128 e 1.129, em trinta dias, no órgão oficial daUnião, cujo exemplar representará prova para ins-crição, no registro próprio, dos atos constitutivos dasociedade.Parágrafo único. A sociedade promoverá, também noórgão oficial da União e no prazo de trinta dias, apublicação do termo de inscrição.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.132. As sociedades anônimas nacionais, quedependam de autorização do Poder Executivo parafuncionar, não se constituirão sem obtê-la, quandoseus fundadores pretenderem recorrer a subscriçãopública para a formação do capital.§ 1º Os fundadores deverão juntar ao requerimentocópias autênticas do projeto do estatuto e do pros-pecto.§ 2º Obtida a autorização e constituída a sociedade,proceder-se-á à inscrição dos seus atos constitutivos.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.133. Dependem de aprovação as modificaçõesdo contrato ou do estatuto de sociedade sujeita aautorização do Poder Executivo, salvo se decorreremde aumento do capital social, em virtude de utiliza-ção de reservas ou reavaliação do ativo.(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários

Comentários realizados em conjunto com os comentários da Se-ção da sociedade Estrangeira.

Seção IIIDa Sociedade Estrangeira

Art. 1.134. A sociedade estrangeira, qualquer queseja o seu objeto, não pode, sem autorização do Po-der Executivo, funcionar no País, ainda que por es-tabelecimentos subordinados, podendo, todavia, res-salvados os casos expressos em lei, ser acionista desociedade anônima brasileira.


§ 1º Ao requerimento de autorização devem juntar-se:I � prova de se achar a sociedade constituída con-forme a lei de seu país;II � inteiro teor do contrato ou do estatuto;III � relação dos membros de todos os órgãos da ad-ministração da sociedade, com nome, nacionalida-de, profissão, domicílio e, salvo quanto a ações aoportador, o valor da participação de cada um no ca-pital da sociedade;IV � cópia do ato que autorizou o funcionamento noBrasil e fixou o capital destinado às operaçõesno território nacional;V � prova de nomeação do representante no Brasil,com poderes expressos para aceitar as condiçõesexigidas para a autorização;VI � último balanço.§ 2º Os documentos serão autenticados, de confor-midade com a lei nacional da sociedade requeren-te, legalizados no consulado brasileiro da respecti-va sede e acompanhados de tradução em vernáculo.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.135. É facultado ao Poder Executivo, paraconceder a autorização, estabelecer condições con-venientes à defesa dos interesses nacionais.Parágrafo único. Aceitas as condições, expedirá o Po-der Executivo decreto de autorização, do qual cons-tará o montante de capital destinado às operaçõesno País, cabendo à sociedade promover a publicaçãodos atos referidos no art. 1.131 e no § 1º do art. 1.134.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.136. A sociedade autorizada não pode iniciarsua atividade antes de inscrita no registro própriodo lugar em que se deva estabelecer.§ 1º O requerimento de inscrição será instruído comexemplar da publicação exigida no parágrafo únicodo artigo antecedente, acompanhado de documentodo depósito em dinheiro, em estabelecimento ban-cário oficial, do capital ali mencionado.§ 2º Arquivados esses documentos, a inscrição seráfeita por termo em livro especial para as sociedadesestrangeiras, com número de ordem contínuo paratodas as sociedades inscritas; no termo constarão:


I � nome, objeto, duração e sede da sociedade noestrangeiro;II � lugar da sucursal, filial ou agência, no País;III � data e número do decreto de autorização;IV � capital destinado às operações no País;V � individuação do seu representante permanente.§ 3º Inscrita a sociedade, promover-se-á a publica-ção determinada no parágrafo único do art. 1.131.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.137. A sociedade estrangeira autorizada afuncionar ficará sujeita às leis e aos tribunais bra-sileiros, quanto aos atos ou operações praticadosno Brasil.Parágrafo único. A sociedade estrangeira funciona-rá no território nacional com o nome que tiver emseu país de origem, podendo acrescentar as pala-vras �do Brasil� ou �para o Brasil�.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.138. A sociedade estrangeira autorizada a fun-cionar é obrigada a ter, permanentemente, represen-tante no Brasil, com poderes para resolver quais-quer questões e receber citação judicial pela socie-dade.Parágrafo único. O representante somente pode agirperante terceiros depois de arquivado e averbado oinstrumento de sua nomeação.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.139. Qualquer modificação no contrato ou noestatuto dependerá da aprovação do Poder Executi-vo, para produzir efeitos no território nacional.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.140. A sociedade estrangeira deve, sob penade lhe ser cassada a autorização, reproduzir no ór-gão oficial da União, e do Estado, se for o caso, aspublicações que, segundo a sua lei nacional, sejaobrigada a fazer relativamente ao balançopatrimonial e ao de resultado econômico, bem comoaos atos de sua administração.Parágrafo único. Sob pena, também, de lhe ser cas-sada a autorização, a sociedade estrangeira deverápublicar o balanço patrimonial e o de resultado eco-


nômico das sucursais, filiais ou agências existentesno País.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.141. Mediante autorização do Poder Executi-vo, a sociedade estrangeira admitida a funcionar noPaís pode nacionalizar-se, transferindo sua sede parao Brasil.§ 1º Para o fim previsto neste artigo, deverá a socie-dade, por seus representantes, oferecer, com o reque-rimento, os documentos exigidos no art. 1.134, e ain-da a prova da realização do capital, pela forma de-clarada no contrato, ou no estatuto, e do ato em quefoi deliberada a nacionalização.§ 2º O Poder Executivo poderá impor as condiçõesque julgar convenientes à defesa dos interessesnacionais.§ 3º Aceitas as condições pelo representante, proce-der-se-á, após a expedição do decreto de autoriza-ção, à inscrição da sociedade e publicação do res-pectivo termo.(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários

De acordo com o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), uma sociedade será considerada brasileira apenas se preencherdois requisitos objetivos formais, ou seja, se ela tiver sede no Brasil ea sua organização se der de acordo com a nossa legislação, poucoimportando a nacionalidade dos Sócios ou até mesmo a origem docapital inicial investido na sociedade.

Não se verificando qualquer destes pressupostos, a socie-dade será considerada estrangeira, o que enseja o exercício depoder de polícia do Estado através da concessão ou não de au-torização para funcionamento desta, conforme dispõe o art. 1.134do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) e que podeestabelecer condições convenientes à defesa dos interesses na-cionais, conforme também dispõe o art. 1.135 do Novo CódigoCivil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), que, se desobedecidas, po-derão ensejar a cassação da autorização caso infrinja normas deordem Pública.


TÍTULO IIIDO ESTABELECIMENTO

CAPÍTULO ÚNICODisposições gerais

Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo comple-xo de bens organizado, para exercício da empresa, porempresário, ou por sociedade empresária.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.143. Pode o estabelecimento ser objeto unitá-rio de direitos e de negócios jurídicos, translativosou constitutivos, que sejam compatíveis com a suanatureza.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a aliena-ção, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento,só produzirá efeitos quanto a terceiros depois deaverbado à margem da inscrição do empresário, ouda sociedade empresária, no Registro Público de Em-presas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficien-tes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação doestabelecimentodependedopagamentode todosos cre-dores, ou do consentimento destes, demodo expresso outácito, em trinta dias a partir de sua notificação.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento respondepelo pagamento dos débitos anteriores à transferên-cia, desde que regularmente contabilizados, conti-nuando o devedor primitivo solidariamente obrigadopelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditosvencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da datado vencimento.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, oalienante do estabelecimento não pode fazer concor-rência ao adquirente, nos cinco anos subseqüen-tes à transferência.


Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usu-fruto do estabelecimento, a proibição prevista nes-te artigo persistirá durante o prazo do contrato.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.148. Salvo disposição em contrário, a trans-ferência importa a sub-rogação do adquirente noscontratos estipulados para exploração do estabe-lecimento, se não tiverem caráter pessoal, poden-do os terceiros rescindir o contrato em noventadias a contar da publicação da transferência, seocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a res-ponsabilidade do alienante.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.149. A cessão dos créditos referentes ao es-tabelecimento transferido produzirá efeito em re-lação aos respectivos devedores, desde o momentoda publicação da transferência, mas o devedor fi-cará exonerado se de boa-fé pagar ao cedente.(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários

O Estabelecimento Comercial ou Fundo de Comércio constituium conjunto de bens corpóreos e incorpóreos que o empresário reú-ne para o exercício de sua atividade. Pode ser entendido também comoo conjunto de meios destinados ao exercício da atividade comercial.

Para a maioria da doutrina, a Natureza Jurídica do Estabeleci-mento Comercial ou Fundo de Comércio constitui um objeto de Di-reito, caracterizado por constituir uma universalidade de fato.

O Estabelecimento Comercial constitui um bem jurídico e nãouma pessoa jurídica. Portanto, não há que se falar em personalidadejurídica de Estabelecimento Comercial.

Entende-se que o Estabelecimento Comercial pertence à catego-ria dos bens móveis, transcendendo às unidades de coisas que o com-põem e são mantidas unidas pela destinação que lhe dá o empresá-rio.

Vale destacar que conforme tradição brasileira, considera-se oEstabelecimento Comercial um bem móvel, por mais imóveis que elepossa ter.

Pelo fato de ele constituir um bem móvel, o Estabelecimento Co-mercial pode ser alienado através de instrumento particular de Con-trato de Compra e Venda e sem necessidade de Outorga Uxória ouMarital (Consentimento da Esposa ou do Marido).


No entanto, se o Estabelecimento Comercial for composto de bensimóveis (conforme prof. Waldemar Ferreira), é preciso notar, ficaráele sujeito ao regime jurídico dos bens imobiliários, pelo que a suatransferência exigirá a realização por instrumento Público, com con-sentimento do cônjuge e registro no registro geral de imóveis.

Conforme assinalado acima o Estabelecimento Comercial cons-titui uma Universalidade de Fato e esta representa o complexo debens reunidos pela vontade do instituidor e não por determinaçãolegal.

Embora seja uma reunião de bens móveis ou imóveis, ele podeser descentralizado, ou seja, pode existir uma central com váriasfiliais ou agências.

Os bens de propriedade do empresário cuja exploração não serelaciona com o desenvolvimento da atividade, integra o patrimôniodo comerciante, mas não o Estabelecimento Comercial.

O Estabelecimento Comercial é composto por bens corpóreos(P. ex. Mercadorias, equipamentos, utensílios etc.) e bensincorpóreos (P. ex. Marca, Invenções, Ponto Comercial, o nome co-mercial, o título de estabelecimento etc.).

Tendo em vista que o Estabelecimento Comercial é consideradoum bem móvel que integra o patrimônio do comerciante, pode ele serdevidamente cedido, vendido, empenhado ou desapropriado.

Todavia, em virtude do Estabelecimento Comercial também cons-tituir uma das principais garantias dos credores (Fornecedores, ban-cos etc.), não pode, evidentemente, ser alienado sem que se venhaantes observar algumas cautelas específicas, que o Novo Código CivilBrasileiro (Lei n.º 10.406/02) também veio a exigir a fim de tutelar osinteresses do referidos credores, bem como do adquirente do Estabe-lecimento Comercial.

No que se refere às Cautelas Específicas, o Comerciante poderávender o seu Estabelecimento Comercial, para tanto terá que realizaro pagamento dos referidos credores ou obter a anuência (concordân-cia) dos credores quando não restarem, no patrimônio do empresá-rio, bens desonerados suficientes para a solvência de seu passivo,conforme dispõe o art. 1.145 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º10.406/02).

Em havendo a alienação sem o referido pagamento ou a anuência(concordância) dos credores, quando necessária, o empresário, comoconseqüência, poderá Ter a sua Falência decretada (art. 2º, Inc. V doDL 7.661/45)

Esta alienação poderá ser considerada ineficaz em relação à mas-sa falida que representa o conjunto de bens do empresário que vem aser arrecadado, em caso de Falência, para pagamento dos credores).

Neste caso, poderá ser proposta um Ação Judicial no juízo daFalência denominada Ação Revocatória (Conforme art. 52, Inc. VIII,DL 7.661/45).


Esta ação é proposta em face do adquirente do EstabelecimentoComercial, e tem por finalidade trazer o bem de volta para reintegraro patrimônio do empresário-alienante a fim de proporcionar o paga-mento dos credores.

Deve-se observar que a anuência dos credores pode ser obtidaatravés de Notificação Judicial ou extrajudicial.

Uma vez notificado expressamente, o silêncio do credor pelo prazode 30 dias é considerado anuência tácita.

Se o comerciante tiver bens suficientes para cobrir o seu passi-vo, a Falência poderá ser requerida (art. 2º, Inc. V, do DL 7.661/45).Mas neste caso, cabe ao comerciante, em defesa, demonstrar que dis-põe de bens para solver o seu passivo.

Em consonância com os Princípios de que se valeu o legisladorpara criar a obrigação dos credores para a eficácia do ato de alienação,o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) veio a estabelecerno art. 1.146, que o passivo do alienante se transfere ao adquirente doEstabelecimento Comercial desde que regularmente contabilizados,continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazode um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e,quanto aos outros, da data do vencimento.

Portanto, independentemente de previsão contratual, em regra,na transferência do passivo, o adquirente será SUCESSOR doalienante.

TÍTULO IVDOS INSTITUTOS COMPLEMENTARES

CAPÍTULO IDo registro

Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresáriavinculam-se ao Registro Público de Empresas Mer-cantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedadesimples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qualdeverá obedecer às normas fixadas para aquele re-gistro, se a sociedade simples adotar um dos tipos desociedade empresária.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.151. O registro dos atos sujeitos à formalida-de exigida no artigo antecedente será requeridopela pessoa obrigada em lei, e, no caso de omissãoou demora, pelo sócio ou qualquer interessado.


§ 1º Os documentos necessários ao registro deverão serapresentados no prazo de trinta dias, contado dalavratura dos atos respectivos.§ 2º Requerido além do prazo previsto neste artigo, oregistro somente produzirá efeito a partir da data desuaconcessão.§ 3ºAs pessoas obrigadas a requerer o registro responde-rão por perdas e danos, em caso de omissão ou demora.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.152. Cabe ao órgão incumbido do registro veri-ficar a regularidade das publicações determinadasem lei, de acordo com o disposto nos parágrafos desteartigo.§ 1º Salvo exceção expressa, as publicações ordenadasneste Livro serão feitas no órgão oficial da União oudo Estado, conforme o local da sede do empresário ouda sociedade, e em jornal de grande circulação.§ 2º As publicações das sociedades estrangeiras serãofeitas nos órgãos oficiais da União e do Estado ondetiverem sucursais, filiais ou agências.§ 3º O anúncio de convocação da assembléia de sóciosserá publicado por três vezes, aomenos, devendome-diar, entre a data da primeira inserção e a da reali-zação da assembléia, o prazo mínimo de oito dias,para a primeira convocação, e de cinco dias, paraas posteriores.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.153. Cumpre à autoridade competente, antesde efetivar o registro, verificar a autenticidade e a le-gitimidade do signatário do requerimento, bem comofiscalizar a observância das prescrições legaisconcernentes ao ato ou aos documentos apresentados.Parágrafoúnico.Das irregularidades encontradasdeveser notificado o requerente, que, se for o caso, poderásaná-las, obedecendo às formalidades da lei.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.154. O ato sujeito a registro, ressalvadas dispo-sições especiais da lei, não pode, antes do cumprimen-to das respectivas formalidades, ser oposto a terceiro,salvo prova de que este o conhecia.Parágrafo único. O terceiro não pode alegar ignorân-cia, desde que cumpridas as referidas formalidades.(Sem correspondente no CCB de 1916)


1. Comentários

A pessoa que se propõe a exercer uma Atividade Econômica as-sume necessariamente diversas obrigações e incorpora diversos di-reitos inerentes à sua Atividade.

Dentre as obrigações que o empresário assume, encontra-se a ne-cessidade de registrar a sua atividade, bem como a Pessoa Jurídicacriada a fim de exercer a referida Atividade Econômica.

A Atividade de registro no Brasil, como se sabe, data do Alvaráde 23 de agosto de 1808 que criou o antigo Tribunal da Real Junta deComércio, Agricultura, Fábrica e Navegação.

O Código Comercial Brasileiro de 1850 determinou que o referi-do registro fosse feito nos Tribunais do Comércio, que exerciam fun-ções jurisdicionais em matéria comercial e funções administrativasem matéria de registro.

Com a extinção destes Tribunais do Comércio em 1875, as suasfunções jurisdicionais foram transferidas para os Juízes de Direito eas suas funções administrativas permaneceram atribuídas às JuntasComerciais.

O registro Público que diretamente interessa o empresário é re-gulamentado pela Lei 8.934/94, que já incorporando a já referida Teo-ria da Empresa, levou a denominação de �Registro de Empresas Mer-cantis e Atividades afins�.

Com esta denominação, percebe-se claramente que o intuito erao de se estabelecer um único registro para qualquer Atividade empre-sarial, seja ela classificada classicamente como de natureza civil oude natureza empresarial.

A doutrina foi assente em destacar que a mais importante inova-ção trazida pela Lei 8.934/94 foi a ampliação do âmbito do registro.Até então apenas as Sociedades por Ações e a Sociedades por Quotasde Responsabilidade Limitada (Ltda.) podiam ter seus atos registra-do na Junta de Comércio.

A partir de referida lei, qualquer Atividade Econômica, indepen-dentemente de seu objeto, exercida por um grupamento de pessoas,pode solicitar o seu registro na Junta e Comércio.

O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), em seu art.1.150, aparentemente veio a disciplinar o assunto nos mesmos mol-des com que se fazia antes da Lei 8.934/94, ao fixar a necessidade dese registrar o empresário e a sociedade empresária no Registro Públi-co de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a socieda-de simples no Registro Civil das Pessoas Jurídicas.

No entanto, deve-se observar que a própria Lei 8.934/94 não afas-tou a possibilidade das sociedades civis efetuarem o seu registro noreferido Registro Civil das Pessoas Jurídicas, apenas consignou quequalquer Atividade Econômica, independentemente de seu objeto,


exercida por um grupamento de pessoas, pode solicitar o seu registrona Junta de Comércio, vedando apenas o registro neste órgão da socie-dade (civil) voltada à prestação de serviços de advocacia, que deveefetuar o seu registro na Ordem dos Advogados do Brasil, posto quea Lei 8.906/94, em seu art. 15, § 1º, assim o determina.

Portanto, o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) esta-belece que o Empresário e a Sociedade Empresarial devem se regis-trar na Junta do Comércio e a Sociedade Simples deve se registrar noRegistro Civil das Pessoas Jurídicas, mantendo, sob certo aspecto,uma reminiscência da dicotomia existente entre Atividades comerciaise Atividades civis, inconveniente com a Teoria da Empresa quase quetotalmente incorporada ao Novo Código Civil Brasileiro.

Além das sanções de caráter administrativo para o sócio respon-sável de efetuar o registro, bem como sanções de caráter processuaise fiscais, a principal conseqüência, no âmbito societário, da ausênciade registro da referidas sociedades, conforme já assinalamos, vem aser caracterização de responsabilidade ilimitada dos Sócios pelas obri-gações sociais, obviamente daquelas sociedades em que esta respon-sabilidade não era anteriormente prevista.

CAPÍTULO IIDo nome empresarial

Art. 1.155. Considera-se nome empresarial a firmaou a denominação adotada, de conformidade comeste Capítulo, para o exercício de empresa.Parágrafo único. Equipara-se ao nome empresarial,para os efeitos da proteção da lei, a denominaçãodas sociedades simples, associações e fundações.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.156. O empresário opera sob firma constituí-da por seu nome, completo ou abreviado, aditando-lhe, se quiser, designação mais precisa da sua pes-soa ou do gênero de atividade.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.157. A sociedade em que houver sócios de res-ponsabilidade ilimitada operará sob firma, na qualsomente os nomes daqueles poderão figurar, bastan-do para formá-la aditar ao nome de um deles a ex-pressão �e companhia� ou sua abreviatura.


Parágrafo único. Ficam solidária e ilimitadamenteresponsáveis pelas obrigações contraídas sob a fir-ma social aqueles que, por seus nomes, figuraremna firma da sociedade de que trata este artigo.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.158. Pode a sociedade limitada adotar firmaou denominação, integradas pela palavra final �li-mitada� ou a sua abreviatura.§ 1º A firma será composta com o nome de um oumais sócios, desde que pessoas físicas, de modoindicativo da relação social.§ 2º A denominação deve designar o objeto da socie-dade, sendo permitido nela figurar o nome de um oumais sócios.§ 3º A omissão da palavra �limitada� determina aresponsabilidade solidária e ilimitada dos adminis-tradores que assim empregarem a firma ou a deno-minação da sociedade.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.159. A sociedade cooperativa funciona sob de-nominação integrada pelo vocábulo �cooperativa�.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.160. A sociedade anônima opera sob denomi-nação designativa do objeto social, integrada pelasexpressões �sociedade anônima� ou �companhia�,por extenso ou abreviadamente.Parágrafo único. Pode constar da denominação onome do fundador, acionista, ou pessoa que haja con-corrido para o bom êxito da formação da empresa.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.161. A sociedade em comandita por ações pode,em lugar de firma, adotar denominação designativado objeto social, aditada da expressão �comanditapor ações�.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.162. A sociedade em conta de participação nãopode ter firma ou denominação.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.163. O nome de empresário deve distinguir-sede qualquer outro já inscrito no mesmo registro.


Parágrafo único. Se o empresário tiver nome idênti-co ao de outros já inscritos, deverá acrescentar de-signação que o distinga.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.164. O nome empresarial não pode ser objetode alienação.Parágrafo único. O adquirente de estabelecimento,por ato entre vivos, pode, se o contrato o permitir,usar o nome do alienante, precedido do seu próprio,com a qualificação de sucessor.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.165. O nome de sócio que vier a falecer, forexcluído ou se retirar, não pode ser conservado nafirma social.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.166. A inscrição do empresário, ou dos atosconstitutivos das pessoas jurídicas, ou as respecti-vas averbações, no registro próprio, asseguram o usoexclusivo do nome nos limites do respectivo Estado.Parágrafo único. O uso previsto neste artigo esten-der-se-á a todo o território nacional, se registradona forma da lei especial.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.167. Cabe ao prejudicado, a qualquer tempo,ação para anular a inscrição do nome empresarialfeita com violação da lei ou do contrato.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.168. A inscrição do nome empresarial será can-celada, a requerimento de qualquer interessado,quando cessar o exercício da atividade para que foiadotado, ou quando ultimar-se a liquidação da so-ciedade que o inscreveu.(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários

No exercício da sua Atividade Econômica, o empresário realizadiversos negócios jurídicos com seus fornecedores e seus clientes


em que se faz necessária a sua identificação, posto que assume diver-sas obrigações.

Tendo em vista o Princípio da Personalização das obrigações, faz-se necessária a identificação da pessoa à obrigação submetida, justifi-cando portanto a atribuição de um nome ao empresário, seja pessoanatural ou jurídica.

Como é de conhecimento de todos, o nome civil identifica esingulariza a pessoa natural, no mesmo sentido é que se diz que onome empresarial também identifica e singulariza a sociedade queexerce uma Atividade Econômica, mas também determina o tipo deresponsabilidade patrimonial dos Sócios que integram a referidasociedade.

Assim como as pessoas naturais devem necessariamente Ter umnome designativo que as individualizem, as Pessoas Jurídicas tam-bém devem se individualizar desta forma.

As Pessoas Jurídicas podem ser civis, ou seja, Pessoas Jurídicasde Direito privado disciplinadas por regras do Código Civil; podemser comerciais ou empresariais, ou seja, Pessoas Jurídicas disciplina-das por normas do Código Comercial Brasileiro de 1850 ou aindaPessoas Jurídicas Públicas, ou seja, Pessoas Jurídicas regidas pelasnormas da Constituição da República de 1988 ou por normas admi-nistrativas.

As Pessoas Jurídicas Comerciais ou empresariais, devem, con-forme já exposto, Ter uma designação para que se possa identificar.

O nome empresarial, portanto, vem a ser a designação comque a pessoa que exerce determinada Atividade Econômica, se iden-tifica e se singulariza perante os seus fornecedores e consumido-res.

O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), em generali-zando o que já fixava o art. 1º da Instrução Normativa do DNRC n.º53/96, veio a estabelecer que Considera-se nome empresarial a firmaou a denominação adotada, para o exercício de empresa.

Deve-se ressaltar que o termo �Nome Empresarial ou Comercial�caracteriza-se por ser um termo genérico, onde suas espécies são clas-sicamente divididas em três ordens, a saber: firma individual, firmasocial e denominação social.

Antes de adentrarmos na análise destas três categorias, devemosobservar que o vocábulo �firma� pode significar a assinatura de umapessoa colocada em um determinado documento, bem como o nomeinstituído pelo empresário individual ou por uma Sociedade Empre-sarial com o intuito de se identificar na esfera jurídica.

É neste sentido que o art. 2º do Decreto n.º 916/1890 determinaque firma ou razão comercial caracteriza o nome sob o qual o comer-ciante ou sociedade exerce o comércio e assina-se nos atos a ele refe-rente.


Portanto, a firma só pode significar a assinatura do nome ou opróprio nome comercial e jamais se identificar com a sociedade ou aempresa.

A firma individual (ou razão individual) vem a ser nome pró-prio, completo ou abreviado, sob o qual o empresário realiza deter-minados negócios jurídicos isoladamente, ou seja, como empresá-rio individual.

A necessidade de se registrar a referida firma individual encon-tra-se no fato de se atribuir à firma Personalidade Jurídica plena e ex-clusiva independente da Personalidade Jurídica da pessoa natural quea represente.

Portanto, em se tratando de uma firma individual encontra-se apessoa natural, designada pelo seu nome civil, mas também a pessoaempresarial, designada pelo nome empresarial, que é a pessoa querealiza negócios jurídicos.

Firma ou razão social, vem a ser o nome adotado pela sociedadepara o exercício de sua Atividade Econômica e o uso do referido nomenos atos jurídicos nos quais participe.

A firma social é composta pelos nomes de todos dos Sócios oude alguns deles, acrescido da expressão �& Cia.� e constitui tambéma assinatura da sociedade que deve ser firmada pelos gerentes ou ad-ministradores nos documentos ou contratos em que figure a PessoaJurídica.

No que se refere à Denominação Social, esta representa a desig-nação que se dá a determinado sociedade, sob o qual é registrada econhecida pelo público e sua clientela.

Neste sentido é que se afirma que a denominação constitui tão-somente o elemento de identificação da Sociedade, não sendo utili-zada para designar a assinatura da sociedade a ser firmada nos atosrelativos à sua Atividade Econômica.

Em sendo assim é que se diz que a firma ou razão social constituio nome sob o qual o empresário exerce a sua profissão, mas tambémcorresponde à sua assinatura, ao passo que a denominação é apenas onome da sociedade, não constituindo à sua assinatura nos atos refe-rentes à sua Atividade Econômica.

A denominação social pode Ter por base tanto um nome civilcomo qualquer outra expressão de fantasia (nome de fantasia) ligada àatividade empresarial.

Atendendo em parte o que já se encontrava assente na doutrina,bem como e outros atos normativos, o Novo Código Civil Brasileiro(Lei n.º 10.406/02) veio a determinar que a sociedade em que houversócios de responsabilidade ilimitada operará sob firma, na qual so-mente os nomes daqueles poderão figurar, bastando para formá-laaditar ao nome de um deles a expressão �e companhia� ou sua abre-viatura.


Trata-se de se atribuir publicidade das pessoas que, pertencen-do as referidas sociedades, responderão de forma ilimitada pelas dí-vidas sociais.

O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), incorporan-do o que determinava a Instrução Normativa do DNRC n.º 53/96 (art.3º e 4º) fixou que a sociedade limitada e a sociedade em comanditapor ações podem adotar firma ou denominação, integrada pela pala-vra final �limitada� ou a sua abreviatura na hipótese de sociedadelimitada e aditada da expressão �comandita por ações�, na hipóteseda sociedade em comandita.

O mesmo se deu no que se refere às Sociedades Anônimas eCooperativas que de acordo com a Instrução Normativa do DNRCn.º 53/96 (art. 4º) e com os artigos 1.159 e 1.160 do Novo CódigoCivil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) só poderão utilizar a Denomina-ção Social.

Tema de grande controvérsia que acabou por pacificado no NovoCódigo Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) vem a ser o daalienabilidade do nome comercial, denominado no código de nomede empresário.

O problema consistia no fato de ele poder ou não ser transferidocomo um bem imaterial, bem como a sua compatibilização com oPrincípio da Veracidade ouAutenticidade que rege a formação do nomeempresarial.

No nosso sistema jurídico, a matéria variava conforme se tratassede firma (individual ou social) ou denominação.

Em se tratando de firma individual, a maioria da doutrina enten-dia ser esta inalienável, posto que o nome civil que lhe correspondecaracteriza-se como um atributo da Personalidade e como talinalienável.

Em se tratando de firma social que em razão do Princípio daVeracidade deve necessariamente adotar o nome de um dos seus só-cios, alienação se tornava inviável.

Diversa, no entanto, era solução para as sociedade que adota-vam denominação social, posto nada tendo a ver com os direitosda personalidade dos Sócios, entendia-se ser possível a sua aliena-ção.

O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), em seu art.1.164, não admite que o nome empresarial seja alienado e consideranome empresarial a firma ou a denominação adotada para o exercíciode empresa.

Ao meu modo de ver a proibição não deve ser estendida à socie-dade que utiliza denominação, posto que na sua formação não se in-tegra qualquer elemento de Direito Personalíssimo desta, o que tornaa referida denominação um bem imaterial como outro qualquer e pas-sível de alienação.


CAPÍTULO IIIDos prepostos


Art. 1.169. O preposto não pode, sem autorização es-crita, fazer-se substituir no desempenho da preposi-ção, sob pena de responder pessoalmente pelos atosdo substituto e pelas obrigações por ele contraídas.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.170. O preposto, salvo autorização expressa,não pode negociar por conta própria ou de terceiro,nem participar, embora indiretamente, de operaçãodo mesmo gênero da que lhe foi cometida, sob penade responder por perdas e danos e de serem retidospelo preponente os lucros da operação.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.171. Considera-se perfeita a entrega de pa-péis, bens ou valores ao preposto, encarregado pelopreponente, se os recebeu sem protesto, salvo noscasos em que haja prazo para reclamação.(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários

Inicialmente devemos lembrar que a Atividade Econômica ouempresa sob o seu aspecto econômico pressupõe uma organizaçãodos fatores de produção realizado pelo empresário.

O exercício da empresa pode, evidentemente, ser realizado por umaúnica pessoa isoladamente, o que caracteriza o empresário individual.

No entanto, tendo em vista a massificação com que os negóciossão realizados em uma economia globalizada, bem como a complexi-dade da própria Atividade Econômica envolvida, a empresa, aindaque de pequenas dimensões, não prescinde de colaboração de pes-soas qualificadas.

Diante deste fato é que se diz que o empresário exerce sua Ativi-dade com a colaboração, direta ou indireta, de outras pessoas, ou seja,os auxiliares ou colaboradores da empresa que exercem o seu traba-lho em benefício da empresa e do empresário.

Pelo fato de se configurar uma relação de subordinação entre ocolaborador e o empresário, poderia se pensar que há nesta relaçãoum simples contrato de trabalho.


O contrato de trabalho, conforme definição assente na doutrina,é aquele em que uma determinado pessoa se compromete a prestarserviços, de natureza não eventual a uma outra, sob dependência destae mediante a uma certa e determinada contraprestação, denominadasalário.

Em sendo assim, a relação acima especificada também se coadu-na como relação empregatícia e o colaborador se identifica como umempregado.

No entanto, o empresário ao admitir uma pessoa como seu auxi-liar pode destinar a ela várias atribuições de acordo com as suas ne-cessidades e no exercício destas funções o colaborador terá a oportu-nidade de tratar com terceiros, em nome do empresário, vinculando-o em determinadas relações jurídicas. Esta característica torna o cola-borador-empregado em verdadeiro Preposto do Empresário.

Tendo em vista as características acima expostas é que o contratoexistente entre o empresário e o colaborador recebe o nome de Prepo-sição.

O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) estabelece aregra da indelegabilidade das funções de preposto, tendo em vista aespecial natureza de suas funções, sob pena de responder pessoal-mente pelos atos do substituto e pelas obrigações por ele contraídas.

Seção IIDo Gerente

Art. 1.172. Considera-se gerente o preposto perma-nente no exercício da empresa, na sede desta, ou emsucursal, filial ou agência.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.173. Quando a lei não exigir poderes especiais,considera-se o gerente autorizado a praticar todosos atos necessários ao exercício dos poderes que lheforam outorgados.Parágrafo único. Na falta de estipulação diversa, con-sideram-se solidários os poderes conferidos a dois oumais gerentes.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.174. As limitações contidas na outorga de po-deres, para serem opostas a terceiros, dependem doarquivamento e averbação do instrumento no Regis-tro Público de Empresas Mercantis, salvo se prova-


do serem conhecidas da pessoa que tratou com o ge-rente.Parágrafo único. Para o mesmo efeito e com idênticaressalva, deve a modificação ou revogação do man-dato ser arquivada e averbada no Registro Públicode Empresas Mercantis.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.175. O preponente responde com o gerente pe-los atos que este pratique em seu próprio nome, masà conta daquele.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.176. O gerente pode estar em juízo em nomedo preponente, pelas obrigações resultantes do exer-cício da sua função.(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários

Inicialmente devemos desde já ressaltar que neste capítulo doNovo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) faz expressa mençãoao cargo de Gerente-Administrativo.

Faz-se muita confusão, no dia-a-dia e até mesmo em determina-da doutrina entre os cargos de gerente-administrativo e o de gerente-órgão de uma Sociedade Empresarial.

Gerente-órgão de uma Sociedade Empresarial não são emprega-dos da Sociedade, mas sim pessoas que integram o quadro social eque têm funções de organização funcional da empresa e que podemou não agir como um verdadeiro gerente-administrativo, com funçõestambém administrativas.

Gerentes-administrativos são auxiliares da empresa que pres-tam serviços a esta na qualidade de prepostos, ou seja, o colaboradorque trata com terceiros, em nome do empresário, vinculando-o emdeterminadas relações jurídicas, agindo no interesse da empresa.

Para o Direito Comercial, historicamente o gerente sempre foiconsiderado a pessoa que exerce determinado cargo de confiança emcaráter permanente e neste sentido é o que dispõe o Novo CódigoCivil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) em seu art. 1.172.

O que essencialmente caracteriza o cargo de gerente-administra-tivo vem a ser um certo poder de autonomia nas opções importantesa serem tomadas no interessa da empresa.

Autonomia esta que pode ser expressamente limitada no Contra-to Social ou pela própria lei, e para serem opostas a terceiros, depen-dem do arquivamento e averbação do instrumento no Registro Públi-


co de Empresas Mercantis, salvo se provado serem conhecidas dapessoa que tratou com o gerente, neste sentido dispõe o art. 1.174 doNovo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02).

Seção IIIDo Contabilista e outros Auxiliares

Art. 1.177. Os assentos lançados nos livros ou fichasdo preponente, por qualquer dos prepostos encarre-gados de sua escrituração, produzem, salvo se hou-ver procedido de má-fé, os mesmos efeitos como se ofossem por aquele.Parágrafo único. No exercício de suas funções, osprepostos são pessoalmente responsáveis, perante ospreponentes, pelos atos culposos; e, perante tercei-ros, solidariamente com o preponente, pelos atosdolosos.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.178. Os preponentes são responsáveis pelos atosde quaisquer prepostos, praticados nos seus estabe-lecimentos e relativos à atividade da empresa, ain-da que não autorizados por escrito.Parágrafo único. Quando tais atos forem praticadosfora do estabelecimento, somente obrigarão opreponente nos limites dos poderes conferidos porescrito, cujo instrumento pode ser suprido pela certi-dão ou cópia autêntica do seu teor.(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários

Todos os empresários, devem possuir, em regra, determinadoslivros mercantis a fim de se realizar e escrituração do seu giro comer-cial, devendo esta seguir uma ordem uniforme de escrituração, meca-nizada ou não, utilizando para isto livros e papéis adequados.

A escrituração obrigatória do empresário deve ficar sob a res-ponsabilidade de determinados profissionais qualificados que his-toricamente se denomina contador e o Novo Código Civil Brasileiro(Lei n.º 10.406/02) utilizou a expressão contabilista.

O contabilista, de acordo com o Decreto-Lei 9.295/46, possui asatribuições de organização e execução de serviços de contabilidadeem geral; a escrituração dos livros de contabilidade obrigatórios e de


todos os necessários ao conjunto da organização contábil, bem comoo levantamento do balanço e das demonstrações financeiras.

Atualmente no Brasil apenas algumas médias empresas e a maio-ria das grandes empresas mantêm contadores como colaboradoresinternos ou prepostos, posto que nas microempresas, nas empresasde pequeno porte e na maior parte das empresas de médio porte, oscontabilistas não são prepostos do empresário, fato este que permiteaos referidos profissionais prestar serviços a diversos empresários aomesmo tempo.

O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) trata especifi-camente dos contabilistas-prepostos e que por este motivo é que noexercício de suas funções os assentos lançados nos livros ou fichas dopreponente, por qualquer dos prepostos encarregados de sua escritu-ração, produzem, salvo se houver procedido de má-fé, os mesmosefeitos como se o fossem por aquele, assim como no exercício de suasfunções, os prepostos são pessoalmente responsáveis, perante ospreponentes, pelos atos culposos; e, perante terceiros, solidariamen-te com o preponente, pelos atos dolosos.

CAPÍTULO IVDa escrituração

Art. 1.179. O empresário e a sociedade empresáriasão obrigados a seguir um sistema de contabilidade,mecanizado ou não, com base na escrituração uni-forme de seus livros, em correspondência com a do-cumentação respectiva, e a levantar anualmente obalanço patrimonial e o de resultado econômico.§ 1º Salvo o disposto no art. 1.180, o número e a es-pécie de livros ficam a critério dos interessados.§ 2º É dispensado das exigências deste artigo o pe-queno empresário a que se refere o art. 970.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.180. Além dos demais livros exigidos por lei, éindispensável o Diário, que pode ser substituído porfichas no caso de escrituração mecanizada ou ele-trônica.Parágrafo único. A adoção de fichas não dispensa ouso de livro apropriado para o lançamento do balan-ço patrimonial e do de resultado econômico.(Sem correspondente no CCB de 1916)


Art. 1.181. Salvo disposição especial de lei, os livrosobrigatórios e, se for o caso, as fichas, antes de pos-tos em uso, devem ser autenticados no Registro Pú-blico de Empresas Mercantis.Parágrafo único. A autenticação não se fará sem queesteja inscrito o empresário, ou a sociedade empre-sária, que poderá fazer autenticar livros não obriga-tórios.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.182. Sem prejuízo do disposto no art. 1.174, aescrituração ficará sob a responsabilidade de conta-bilista legalmente habilitado, salvo se nenhum hou-ver na localidade.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.183. A escrituração será feita em idioma emoeda corrente nacionais e em forma contábil, porordem cronológica de dia, mês e ano, sem intervalosem branco, nem entrelinhas, borrões, rasuras, emen-das ou transportes para as margens.Parágrafo único. É permitido o uso de código de nú-meros ou de abreviaturas, que constem de livro pró-prio, regularmente autenticado.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.184. No Diário serão lançadas, comindividuação, clareza e caracterização do documen-to respectivo, dia a dia, por escrita direta ou repro-dução, todas as operações relativas ao exercício daempresa.§ 1º Admite-se a escrituração resumida do Diário,com totais que não excedam o período de trinta dias,relativamente a contas cujas operações sejam nu-merosas ou realizadas fora da sede do estabeleci-mento, desde que utilizados livros auxiliares regu-larmente autenticados, para registro individualiza-do, e conservados os documentos que permitam a suaperfeita verificação.§ 2º Serão lançados no Diário o balanço patrimoniale o de resultado econômico, devendo ambos ser assi-nados por técnico em Ciências Contábeis legalmen-te habilitado e pelo empresário ou sociedade empre-sária.(Sem correspondente no CCB de 1916)


Art. 1.185. O empresário ou sociedade empresáriaque adotar o sistema de fichas de lançamentos po-derá substituir o livro Diário pelo livro BalancetesDiários e Balanços, observadas as mesmas formali-dades extrínsecas exigidas para aquele.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.186. O livro Balancetes Diários e Balanços seráescriturado de modo que registre:I � a posição diária de cada uma das contas ou títu-los contábeis, pelo respectivo saldo, em forma debalancetes diários;II � o balanço patrimonial e o de resultado econômi-co, no encerramento do exercício.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.187. Na coleta dos elementos para o inventá-rio serão observados os critérios de avaliação a se-guir determinados:I � os bens destinados à exploração da atividade se-rão avaliados pelo custo de aquisição, devendo, naavaliação dos que se desgastam ou depreciam com ouso, pela ação do tempo ou outros fatores, atender-se à desvalorização respectiva, criando-se fundos deamortização para assegurar-lhes a substituição ou aconservação do valor;II � os valores mobiliários, matéria-prima, bens des-tinados à alienação, ou que constituem produtos ouartigos da indústria ou comércio da empresa, podemser estimados pelo custo de aquisição ou de fabrica-ção, ou pelo preço corrente, sempre que este for infe-rior ao preço de custo, e quando o preço corrente ouvenal estiver acima do valor do custo de aquisição,ou fabricação, e os bens forem avaliados pelo preçocorrente, a diferença entre este e o preço de custonão será levada em conta para a distribuição de lu-cros, nem para as percentagens referentes a fundosde reserva;III � o valor das ações e dos títulos de renda fixapode ser determinado com base na respectiva cota-ção da Bolsa de Valores; os não cotados e as partici-pações não acionárias serão considerados pelo seuvalor de aquisição;IV � os créditos serão considerados de conformidadecom o presumível valor de realização, não se levan-


do em conta os prescritos ou de difícil liqüidação,salvo se houver, quanto aos últimos, previsão equi-valente.Parágrafo único. Entre os valores do ativo podemfigurar, desde que se preceda, anualmente, à suaamortização:I � as despesas de instalação da sociedade, até olimite correspondente a dez por cento do capitalsocial;II � os juros pagos aos acionistas da sociedade anô-nima, no período antecedente ao início das opera-ções sociais, à taxa não superior a doze por cento aoano, fixada no estatuto;III � a quantia efetivamente paga a título de avia-mento de estabelecimento adquirido pelo empresá-rio ou sociedade.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.188. O balanço patrimonial deverá exprimir,com fidelidade e clareza, a situação real da empre-sa e, atendidas as peculiaridades desta, bem comoas disposições das leis especiais, indicará, distinta-mente, o ativo e o passivo.Parágrafo único. Lei especial disporá sobre as infor-mações que acompanharão o balanço patrimonial,em caso de sociedades coligadas.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.189. O balanço de resultado econômico, ou de-monstração da conta de lucros e perdas, acompanha-rá o balanço patrimonial e dele constarão crédito edébito, na forma da lei especial.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.190. Ressalvados os casos previstos em lei, ne-nhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquerpretexto, poderá fazer ou ordenar diligência paraverificar se o empresário ou a sociedade empresá-ria observam, ou não, em seus livros e fichas, as for-malidades prescritas em lei.(Sem correspondente no CCB de 1916)


Art. 1.191. O juiz só poderá autorizar a exibição in-tegral dos livros e papéis de escrituração quandonecessária para resolver questões relativas a suces-são, comunhão ou sociedade, administração ou ges-tão à conta de outrem, ou em caso de falência.§ 1º O juiz ou tribunal que conhecer de medidacautelar ou de ação pode, a requerimento ou de ofí-cio, ordenar que os livros de qualquer das partes, oude ambas, sejam examinados na presença do empre-sário ou da sociedade empresária a que pertence-rem, ou de pessoas por estes nomeadas, para delesse extrair o que interessar à questão.§ 2º Achando-se os livros em outra jurisdição, nelase fará o exame, perante o respectivo juiz.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.192. Recusada a apresentação dos livros, noscasos do artigo antecedente, serão apreendidos ju-dicialmente e, no do seu § 1º, ter-se-á como verda-deiro o alegado pela parte contrária para se provarpelos livros.Parágrafo único. A confissão resultante da recusa podeser elidida por prova documental em contrário.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.193. As restrições estabelecidas neste Capítu-lo ao exame da escrituração, em parte ou por intei-ro, não se aplicam às autoridades fazendárias, noexercício da fiscalização do pagamento de impostos,nos termos estritos das respectivas leis especiais.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.194. O empresário e a sociedade empresáriasão obrigados a conservar em boa guarda toda a es-crituração, correspondência e mais papéisconcernentes à sua atividade, enquanto não ocor-rer prescrição ou decadência no tocante aos atosneles consignados.(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.195. As disposições deste Capítulo aplicam-seàs sucursais, filiais ou agências, no Brasil, do empre-sário ou sociedade com sede em país estrangeiro.(Sem correspondente no CCB de 1916)


1. Comentários

Em qualquer Atividade Econômica empresarial, constitui umaverdadeira vantagem e benefício para o empresário possuir uma orga-nização contábil e escritural.

A escrituração consiste na obrigatoriedade que dispõe o contabi-lista (art. 1.182 do Novo Código Civil Brasileiro � Lei n.º 10.406/02)em efetuar em livro próprio, os lançamentos sucintos e claros dosatos ou negócios realizados no curso da administração patrimonialda atividade econômica de forma que, a qualquer momento, se possater acesso ou notícia de modo atual e exato.

Ao efetuar a referida organização, o empresário consigna a verda-deira história da sua Atividade Econômica, podendo-se acompanharas sucessivas alterações ou transformações do seu Patrimônio.

No entanto, apesar desta utilidade que se pode obter na efetivaçãodo referido controle, o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) entendeu por bem determinar a obrigação legal de se manter acontabilidade e escrituração da Atividade Econômica do empresáriocom o fito de oferecer maiores e mais eficazes garantias dos direitosde terceiros de boa-fé.

Esta garantia se densifica na medida em que os livros, os papéisou qualquer documento do empresário constitui a prova mais evi-dente e clara acerca de sua real situação financeira, justificando qual-quer Direito eventualmente contestado, facilitando as liquidações dassociedades, as prestações de contas e a partilha dos haveres entre ossócios ou herdeiros destes.

Em caso de Falência, a escrituração verdadeira pode represen-tar um poderoso instrumento de verificação da causa ou gravidadeda quebra, podendo vir a fornecer um critério seguro para se estabe-lecer ou não continuação do negócio (art. 74 do DL 7.661/45), bemcomo se conhecer a boa ou má-fé do Administrador na condução deseus negócios.

Diante desta realidade é que o Novo Código Civil Brasileiro (Lein.º 10.406/02) veio a disciplinar a matéria acima referida com o estri-to intuito de uniformizar os procedimentos, bem como o de oferecermaiores e mais eficazes garantias dos direitos de terceiros de boa-féque se relacionam com o empresário.

Parte Especial � Do Direito das Coisas 1091 1091

LIVRO III

DO DIREITO DAS COISAS


TÍTULO IDA POSSE

CAPÍTULO IDa posse e sua classificação

por Juarez Costa de Andrade

Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele quetem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dospoderes inerentes à propriedade.(Correspondente ao art. 485 do CC/1916)

Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisaem seu poder, temporariamente, em virtude de di-reito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quemaquela foi havida, podendo o possuidor direto defen-der a sua posse contra o indireto.(Correspondente ao art. 486 do CC/1916)

Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achan-do-se em relação de dependência para com outro,conserva a posse em nome deste e em cumprimentode ordens ou instruções suas.Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relaçãoao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, atéque prove o contrário.(Correspondente ao art. 487 do CC/1916)

Art. 1.199. Se duas ou mais pessoas possuírem coisaindivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atospossessórios, contanto que não excluam os dos ou-tros compossuidores(Correspondente ao art. 488 do CC/1916)

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Art. 1.200. É justa a posse que não for violenta, clan-destina ou precária.(Correspondente ao art. 489 do CC/1916)

Art. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora ovício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa.(Correspondente ao art. 490 do CC/1916)Parágrafo único. O possuidor com justo título tempor si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrá-rio, ou quando a lei expressamente não admite estapresunção.(Correspondente ao art. 490 § único do CC/1916)

Art. 1.202. A posse de boa-fé só perde este caráterno caso e desde o momento em que as circunstânci-as façam presumir que o possuidor não ignora quepossui indevidamente.(Correspondente ao art. 491 do CC/1916)

Art. 1.203. Salvo prova em contrário, entende-seman-ter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida.(Correspondente ao art. 492 do CC/1916)

CAPÍTULO IIDa aquisição da posse

Art. 1.204. Adquire-se a posse desde o momento emque se torna possível o exercício, em nome próprio,de qualquer dos poderes inerentes à propriedade.(Correspondente ao art. 493 do CC/1916)

Art. 1.205. A posse pode ser adquirida:(Correspondente ao art. 494, caput, do CC/1916)

I � pela própria pessoa que a pretende ou por seurepresentante;(Correspondente ao art. 494, I, II, do CC/1916)II � por terceiro sem mandato, dependendo de rati-ficação.(Correspondente ao art. 494, III, do CC/1916)

Art. 1.206. A posse transmite-se aos herdeiros ou le-gatários do possuidor com os mesmos caracteres.(Correspondente ao art. 495 do CC/1916)


Art. 1.207. O sucessor universal continua de direitoa posse do seu antecessor; e ao sucessor singular éfacultado unir sua posse à do antecessor, para os efei-tos legais.(Correspondente ao art. 496 do CC/1916)

Art. 1.208. Não induzem posse os atos de mera per-missão ou tolerância assim como não autorizam a suaaquisição os atos violentos, ou clandestinos, senãodepois de cessar a violência ou a clandestinidade.(Correspondente ao art. 497 do CC/1916)

Art. 1.209. A posse do imóvel faz presumir, até pro-va contrária, a das coisas móveis que nele estive-rem.(Correspondente ao art 498 do CC/1916)

CAPÍTULO IIIDos efeitos da posse

Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido naposse em caso de turbação, restituído no de esbulho,e segurado de violência iminente, se tiver justo re-ceio de ser molestado.(Correspondente aos artigos 499 e 501 do CC/1916)

§ 1º O possuidor turbado, ou esbulhado, poderáman-ter-se ou restituir-se por sua própria força, contantoque o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço,não podem ir além do indispensável à manutenção,ou restituição da posse.(Correspondente ao art. 502 do CC/1916)

§ 2º Não obsta à manutenção ou reintegração naposse a alegação de propriedade, ou de outro direitosobre a coisa.(Correspondente ao art. 505 do CC/1916)

Art. 1.211. Quandomais de uma pessoa se disser pos-suidora, manter-se-á provisoriamente a que tiver acoisa, se não estiver manifesto que a obteve de al-guma das outras por modo vicioso.(Correspondente ao art. 500 do CC/1916)


Art. 1.212. O possuidor pode intentar a ação deesbulho, ou a de indenização, contra o terceiro, querecebeu a coisa esbulhada sabendo que o era.(Correspondente ao art. 504 do CC/1916)

Art. 1.213. O disposto nos artigos antecedentes nãose aplica às servidões não aparentes, salvo quandoos respectivos títulos provierem do possuidor do pré-dio serviente, ou daqueles de quem este o houve.(Correspondente ao art. 509 do CC/1916)

Art. 1.214. O possuidor de boa-fé tem direito, enquan-to ela durar, aos frutos percebidos.(Correspondente ao art. 510 do CC/1916)

Parágrafo único. Os frutos pendentes ao tempo emque cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois dededuzidas as despesas da produção e custeio; devemser também restituídos os frutos colhidos com ante-cipação.(Correspondente ao art. 511 do CC/1916)

Art. 1.215. Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo que são separados; oscivis reputam-se percebidos dia por dia.(Correspondente ao art. 512 do CC/1916)

Art. 1.216. O possuidor de má-fé responde por todosos frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que,por culpa sua, deixou de perceber, desde o momentoem que se constituiu de má-fé; tem direito às despe-sas da produção e custeio.(Correspondente ao art. 513 do CC/1916)

Art. 1.217. O possuidor de boa-fé não responde pelaperda ou deterioração da coisa, a que não der causa.(Correspondente ao art. 514 do CC/1916)

Art. 1.218. O possuidor de má-fé responde pela per-da, ou deterioração da coisa, ainda que acidentais,salvo se provar que de igual modo se teriam dado,estando ela na posse do reivindicante.(Correspondente ao art. 515 do CC/1916)

Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à inde-nização das benfeitorias necessárias e úteis, bem


como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pa-gas, a levantá-las, quando o puder sem detrimentoda coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelovalor das benfeitorias necessárias e úteis.(Correspondente ao art. 516 do CC/1916)

Art. 1.220. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidassomente as benfeitorias necessárias; não lhe assisteo direito de retenção pela importância destas, nem ode levantar as voluptuárias.(Correspondente ao art. 517 do CC/1916)

Art. 1.221. As benfeitorias compensam-se com os da-nos, e só obrigam ao ressarcimento se ao tempo daevicção ainda existirem.(Correspondente ao art. 518 do CC/1916)

Art. 1.222. O reivindicante, obrigado a indenizar asbenfeitorias ao possuidor de má-fé, tem o direito deoptar entre o seu valor atual e o seu custo; ao possui-dor de boa-fé indenizará pelo valor atual.(Correspondente ao art. 519 do CC/1916)

CAPÍTULO IVDa perda da posse

Art. 1.223. Perde-se a posse quando cessa, emboracontra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem ,ao qual se refere o art. 1.196.(Sem correspondente no Código de 1916)

Art. 1.224. Só se considera perdida a posse paraquem não presenciou o esbulho, quando, tendo no-tícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou, tentan-do recuperá-la, é violentamente repelido.(Correspondente ao art. 522 do CC/1916)

Comentários

I � Intróito

A posse é anterior à organização jurídica dos povos, na medidaem que, as coisas necessárias à vida rude dos primitivos, estavam aoalcance daqueles que as pudessem colher.


Clóvis, citando Niebuhr, informa que em Roma a posse começoua receber defesa jurídica desde que o Pretor começou a intervir emfavor daqueles que se haviam fixado no ager publicus, por concessãoda República, e sofriam turbação arbitrária no gozo da mesma. Vê-seassim que a posse já encontrava defesa em Roma e portanto o novolegislador não poderia mesmo modificar profundamente o instituto.Aliás o direito civil não se presta a bruscas e radicais transforma-ções, como de há muito acentuou João Luiz Alves em comentárioselaborados no nascedouro da vigência do Código de 1916. Naquelaoportunidade, o insigne jurista pátrio trouxe a colação ensinamentosde Cogliolo do ano de 1907, esclarecendo a razão psicológica doconservadorismo, valendo a pena repeti-los por sua atualidade.

�A tendência consevadora dos jursiconsultos, que não podem es-quecer que o direito civil que hoje governa é, em substancia, feitas asnecessárias mutações, aquele direito civil que os romanos criaram eque resistiu, por tantos séculos da media idade, às lutas e invasões depovos de todas as raças; que não podem esquecer que este direito ci-vil, não é, como outros direitos, um infante de ossos tenros, mas umcorpo aperfeiçoado em todas as suas minudências, solidificado eenrijado por tantos séculos de tradições: e pretender que tudo de umavez se abata, ou que radicalmente se transforme este organismo quenos veio dos nossos tão longinquos antepassados, é pretender coisasuperior às forças humanas, porque, de fato, depois dos romanos mu-daram-se as constituições políticas, transformaram-se as manifesta-ções artísticas, mudou-se a língua de latina em italiana, mas ficou, emsuas bases, sem modificações ou pouco modificado, aquele direitoque forma ainda a lama e a substancia do nosso direito civil�1

Os ensinamentos dispensam comentários, sendo certo que o ve-tusto instituto jurídico da posse não poderia mesmo ser substancial-mente modificado.

II � Conceito

O conceito de posse exige a análise de duas concepções funda-mentais, ou seja, a concepção subjetiva (SAVIGNY) e a concepçãoobjetiva (VON JHERING).

a) Teoria Subjetiva

Para a teoria subjetiva a posse é integrada por dois elementosessenciais, o elemento material (corpus), que consiste no exercício,ou na possibilidade de exercício de poderes materiais sobre a coisa, e

1 Ob. cit.


o elemento psicológico (animus), consistente na intenção de ter acoisa para si e de defendê-la da ingerência de terceiros.

O elementomaterial encontra-se na exterioriedade fática, no sim-ples exercício do poder fático sobre a coisa, enquanto o elemento psi-cológico encontra-se na interioriedade anímica, é o elemento subjeti-vo, a intenção de ter a coisa como sua.

Percebe-se que a teoria de Savigny acentua o elemento subjetivopara caracterização da posse, já que, sem a vontade de se ter à coisacomo sua (amimus domini), não existe posse, sendo entretanto ver-dade, que apesar da prevalência do elemento subjetivo, a teoria exigea conjugação dos dois fatores, na medida em que, exercício fático semelemento subjetivo, caracteriza mera detenção, enquanto o elementoanímico, despojado de poder fático, significa pensamento humanoindiferente para o Direito Civil.

Conseqüentemente para a multicitada teoria e seu rigor, em ra-zão da ausência do elemento anímico, não seriam possuidores, masmeros detentores, aqueles que exercem poder fático em decorrênciade negócios jurídicos, como a locação, usufruto, comodato, depósitoou título jurídico semelhante, mas como em Roma dispensava-se pro-teção possessória aos titulares de direitos advindos de negócios jurí-dicos, Savigny com sua genialidade, criou uma terceira categoria de-nominada de posse derivada, tendente a justificar a defesa possessóriaRomana advinda dos negócios jurídicos e que eram essências paraconservação da coisa em poder daqueles que a receberam em decor-rência de confiança lastreada em celebração jurídica.2

A teoria subjetiva que imperou dominante nas legislações doséculo XIX, não atrai mais o mundo jurídico contemporâneo e oCódigo Civil pátrio de 1916 não a acolheu, o mesmo fazendo o NovoCódigo, como alhures se verá. Forçoso entretanto reconhecer que atéhoje, as idéias de Savigny penetram, e amiúde aparecem com visosde influência em diversas legislações.3

b) Teoria objetiva

Von Jhering criticou com veemência e vivacidade a teoria subje-tiva. Com efeito, para referido jurisconsulto, para configuração da possenão se faz necessário a incidência do elemento subjetivo, pois teriaele escasso valor, na medida em que no elemento objetivo (corpus) jáse encontra embutido o elemento subjetivo. Aquele seria o elementoessencial, o único elemento visível e passível de comprovação.

2 Orlando Gomes, Direitos Reais, 18 ed, Rio de Janeiro, Forense, p. 19.3 Caio Mario, ob. cit. p.15.


Denomina-se objetiva por dispensar o elemento anímico, valedizer, a intenção de dono, exigindo tão-somente à vontade de proce-der como procede habitualmente o proprietário � affectio tenendi �independentemente de querer ser dono.4

O Código Civil de 1916 acolheu a doutrina objetiva em nossasistemática, consoante se depreende do art. 485. Navegando nas mes-mas águas o novo Código acolheu a mesma teoria, consoante sedepreende do art. 1.197.

A doutrina aplaude o acolhimento pelo Direito Pátrio da teoriaobjetiva. Efetivamente, na relação possessória não se exige o elemen-to anímico, alémdas dificuldades latentes de sua comprovação, quandoexistente. Rigorosamente exige-se para configuração da posse apenasa affectio tenendi, para distinção do posseiro do detentor. Para possenão se exige a vontade de possuir a coisa como dono, mas tão-somen-te que a ação ou o proceder seja de dono.

A posse para o novo Código não exige a intenção para sua confi-guração, contentando-se para tanto com a existência de poder de fatoentre a pessoa e coisa, noutras palavras, com a simples exterioridade,ou visibilidade do domínio.

III � Natureza da posse

Discute-se em doutrina pátria e alienígena se a posse seria fatoou direito. O debate parece não ter fim, lastreado em juristas de gran-de quilate. Forçoso reconhecer porém, que não existe direito que nãopossua como embrião o fato. Basta relembrar a noção de relação jurí-dica, todo fato que possui relevância jurídica é fato jurídico e o fato daposse repercute no mundo jurídico, assim como o fato da proprieda-de, do usufruto, sendo pois a posse um fato que gera direito comodiversos outros. Por outro lado, o que parece ainda controvertido ésaber-se se a posse é direito real ou obrigacional. Efetivamente, a pos-se possui várias características dos direitos reais, oponibilidadeerga omnes, indeterminação do sujeito passivo, vínculo entre sujeitoe coisa. Possui também características dos direitos obrigacionais, pornão vir lastreada em título, não se subordina a publicidade do regis-tro, além de não ter sido elencada no rol dos direitos reais constan-tes do art. 1.226 do novo Código Civil. A grande maioria da doutrinapátria, seguramente impressionada pela oponibilidade erga omnes ea indeterminação do sujeito passivo, vê na posse um direito real,5sem vislumbrar porém, que existem direitos pessoais oponíveiserga omnes e de sujeitos passivos indeterminados, fora do próprioraio dos direitos das coisas, e que portanto não são direitos reais,

4 Caio Mario, ob. cit. p.16.5 Orlando Gomes, ob. cit. Caio Mário ob. cit. etc.


como tais, os direitos da personalidade, sendo o maior exemplo odireito à integridade física. Rigorosamente, as características acimaapontadas não servem por si só, para configurar a posse como umdireito real, motivo pelo qual a posse é um direito pessoal, com algu-mas características de direito real.

IV � Classificação da posse

A posse pelo teor do art. 1.197 do Código Civil pode ser concei-tuada como o exercício de fato, pleno ou não, de algum dos poderesinerentes à propriedade. Trata-se de um direito incindível, mas queporém, pode existir prescindindo de certos elementos objetivos ousubjetivos. A falta ou presença destes elementos reflete na classifica-ção da posse, trazendo uma imensidão de efeitos práticos de acordocom a legislação à luz da qual se analisa.

a) Posse direta e posse indireta

O novo código no art. 1.198 estabelece que a posse direta nãoanula a posse indireta. Como se sabe, vários são os poderes e faculda-des inerentes ao domínio. Uso, gozo, fruição, disposição e reivindica-ção. Ordinariamente os poderes e faculdades dominiais encontram-seconcentrados em mãos do proprietário, não raro porém, em virtudede negócio jurídico obrigacional ou real torna-se possível a decompo-sição dos poderes em pessoas distintas. No usufruto por exemplo ospoderes de uso e gozo concentram-se nas mãos do usufrutuário, fi-cando o nu-proprietário com a coisa despojada daqueles poderes. Nestahipótese, o usufrutuário detém a posse direta, mas esta não anula aposse indireta do nu-proprietário. O mesmo pode ser dito acerca dalocação, uso, depósito e todas as demais hipóteses nas quais o direitopermite a desconcentração dos poderes da propriedade, que passa parapessoa distinta da do proprietário. Nestas hipóteses a posse diretadaquele que recebeu a coisa em virtude de negócio jurídico não anulaa posse indireta do proprietário. O artigo 1.198 em comento encon-tra-se melhor redigido que seu semelhante do Código de 1916, poiseste de modo enunciativo elencava algumas hipóteses jurídicas quedavam origem ao surgimento da posse direta e indireta. O atual limi-ta-se a enunciar a possibilidade da ocorrência em virtude de direitoreal ou obrigacional. Vale lembrar no que tange aos direitos reais oprincípio da taxatividade expressamente adotado pelo novo Códigono art. 1.226, o que por óbvio restringe as hipóteses de ocorrência.Tratando-se porém de direito obrigacional as partes são livres parapactuarem o que melhor lhes convier, vigorando o princípio da auto-nomia da vontade, o que porém não ministrará maiores oportunida-des para a desconcentração das faculdades e poderes da propriedade,


com incidência da posse indireta e direta, vez que isto ordinariamen-te ocorre nos contratos típicos, mesmo por força da limitação dacriatividade inventiva dos interessados.

Ad instar do que ocorria com o Código de 1916, no novo Código,o legislador ressaltou a natureza temporária da posse direta, vez quelastreada em relação jurídica transitória.

O possuidor direto possui direito ao manejo dos interditospossessórios inclusive em desfavor do próprio proprietário ou possui-dor indireto, como deixou expressamente vazado o legislador, e assimo fez, para repudiar a controvérsia existente em razão do art. 486 doCódigo de 1916, vez que antiga doutrina e jurisprudência não admitiatal possibilidade.6

b) Posse e detenção

O novo Código Civil, navegando nas águas do anterior, distinguepossuidor de detentor. Como visto, a posse consiste no exercício fáticodos poderes inerentes a propriedade. Na posse o possuidor exercepoder de fato em nome próprio, o mesmo não ocorrendo na detenção,na qual o poder de fato é exercido sem autonomia, em nome de tercei-ro, seguindo-se orientações e determinações do terceiro e verdadeiropossuidor. Na detenção o poder material é exercido em nome alheiocom obediência direta das ordens do efetivo possuidor. Aquele queexerce posse em nome de terceiro é chamado de detentor, servidor oufâmulo da posse.

O detentor não possui direito aos interditos e se porventura cha-mado à lide encontra-se compelido a nomear a autoria consoante arti-gos 62 e seguintes do Código de Processo Civil.

É o caso do caseiro em relação ao imóvel de praia do veranista;do soldado em relação à arma da corporação; do motorista em relaçãoao automóvel do patrão, nestas hipóteses essas pessoas exercem po-der material sobre a coisa, sem autonomia, mas ao reverso, seguindoordens e orientações do efetivo possuidor.

a) Composse

É possível a incidência de exercício de poder fático sobre o mes-mo bem, por mais de uma pessoa. O Direito Romano assim não acei-tava, ao reverso do direito alemão que não negando a realidade socialreconheceu a possibilidade de pluralidade de titulares da proprieda-

6 Para evitar repetições remeto o leitor para nossos comentários, quando conceituamos posse à luz da teoriasubjetiva de Savigny.


de e também a posse comum, denominada gesamthandbesitz (possede mãos juntas ou seja, posse comum).7

O Código de 1916 no art.488 disciplinava a questão, que vem nonovo Código prevista no art.1200. Depreende-se de referido artigo queo compossuidor exerce todos os poderes inerentes à posse, devendoporém respeitar, àquele que em iguais circunstâncias exerce, sobre omesmo bem, à composse. Neste sentido o compossuidor faz jus aomanuseio dos interditos possessórios contra terceiros e até contra opróprio compossuidor, pois exercício da composse deve ser efetivadode modo a não excluir ou prejudicar o direito dos demais exercentesdo poder fático, ad instar, aliás, do que ocorre com o condomínio,sendo certo inclusive que as normas disciplinadoras da propriedadeem comum, podem ser usadas analogicamente para a composse.

b) Posse justa e injusta

O novo Código no art. 1.201 estipula que posse justa é aquelanão maculada pela violência, clandestinidade ou precariedade, ao re-verso, será injusta, a posse que possuir qualquer um daqueles vícios.

Posse violenta é aquela adquirida pela força, com emprego deviolência física ou moral, lembrando o crime de roubo do direito pe-nal e que não se apresenta como mansa e pacífica.

A posse clandestina é aquela adquirida furtivamente, às ocultas,e sem conhecimento dos legítimos possuidores, lembrando o crimede furto.

A posse precária é aquela obtida com abuso de confiança, daque-le que obteve a coisa em decorrência de relação jurídica com termo deentrega e recusa-se a efetivar a restituição na data pactuada. Lembra aapropriação indébita do direito penal.

Referida classificação possui imensa relevância, por trazer con-sigo imensa gama de efeitos práticos com grande repercussão nos efei-tos da posse, como oportunamente se verá.

c) Posse de boa e de má-fé

Dispõe o novo Código no art. 1.202 que a posse é de boa-fé, se opossuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição dacoisa, ao reverso, será de má-fé, caso tenha o possuidor conhecimen-to da existência de um dos vícios alhures examinados.

Existe ainda uma certa dificuldade na conceituação da boa-fé,havendo quem inclusive sustente tratar-se de um conceito jurídicoindeterminado. Atualmente existem duas concepções para a expres-são jurídica, ora tratada como estado psicológico do agente, ora como

7 Arnoldo Wald. Ob. cit. p. 59.


regra de conduta, daí resultando em suas concepções subjetiva e ob-jetiva, respectivamente.8 No direito obrigacional vigora, hoje domi-nante, a boa-fé objetiva, enquanto que no direito das coisas,notadamente em questão possessória, vigora ainda a boa-fé subjetiva,que deve ser entendida como o estado psicológico do possuidor, suaintenção e convencimento de que possui a coisa sem a mácula daclandestinidade, violência ou precariedade, sendo esta a concepçãoadotada pelo Legislador do novo Código Civil, como se depreendedos artigos 1.202 e 1.203.

O possuidor detentor de justo título possui em seu favor a pre-sunção relativa de boa-fé. Doutrina e jurisprudência pregam que justotítulo é somente o título hábil a trasladar a propriedade, não sendopois, qualquer documento escrito, mas somente aqueles dotados dasformalidades extrínsecas exigidas pela lei e emanados da pessoa quepossua pertinência subjetiva para alienar.

Segundo o art. 1.204 do novo Código, mantém a posse, salvo pro-va em contrário, o seu caráter originário. Noutras palavras, se come-çou maculada de vício, conserva a mácula viciosa, até cessarem osvícios, já que a clandestinidade e a violência são vícios passíveis deserem extirpados, o que não ocorre com vício da precariedade.

No art. 1.204 se vê que a posse de boa-fé mantém este caráter atéo momento em que as circunstâncias façam presumir a ciência dovício. Tito Fulgêncio, em sua monografia, ao comentar o artigo 491 doCódigo de 1916, equivalente ao artigo em comento, esclareceu queeste é o sistema francês, ao reverso do italiano, em conformidade como qual a boa-fé somente cessa desde o momento em que contra o pos-suidor se opõe a lide, que lhe cientifica dos vícios da posse.9 A par dosensinamentos do ilustrado civilista pátrio, doutrina e jurisprudênciavacilam sobre a questão. Com efeito, para parte da jurisprudência acontestação não serviria para inverter o elemento subjetivo da posse,de ver-se porém, que pelo sistema adotado, por simples presunção épossível a inversão, sendo ela imperativa diante da contrariedade dolegítimo possuidor acompanhada de documentos que lhe sedimentam.A lei não esclarece quais os fatos ou circunstâncias que retiram a pre-sunção juris tantum de boa-fé, tendo a doutrina enumerado diversashipóteses, como a nulidade manifesta do título, a existência de usu-fruto ou outro direito real sobre o imóvel, a confissão do conheci-mento do vício etc.

8 Sobre o tema recomenda-se a interessante leitura do trabalho da Professora Alinne Arquette Leite Novais,denominado OS NOVOS PARADIGMAS DA TEORIA CONTRATUAL: O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA E OPRINCÍPIO DA TUTELA DO HIPOSSUFICIENTE, In Problemas de Direito Civil – Constitucional, CoordenadorGustavo Tepedino, p. 22, Renovar.9 Ob. cit. p. 43.


f) Posse nova e posse velha

Oportunamente quando do estudo dos efeitos da posse, teremosoportunidade de analisar que as ações possessórias variam de rito pro-cessual consoante sejam intentadas dentro de ano e dia da turbaçãoou esbulho, ou após escoado este prazo. Na hipótese de ser ajuizadaa demanda possessória após escoado o prazo de ano e dia o rito seráo ordinário, ao reverso, caso deflagrada a demanda antes de escoadoo prazo de ano e dia, a ação possessória será de força nova, e seguiráo rito especial previsto no art. 924 do Código de Processo Civil. Exis-te tênue, mas relevante diferença nos procedimentos para defesa daposse, na medida em que nas ações possessórias de força nova torna-se possível o deferimento de liminar de reintegração ou manutençãode posse, antes mesmo da citação do réu.

Registre-se que no Código Civil de 1916 havia referência expres-sa ao prazo de ano e dia, consoante se depreende dos artigos 507 e508. O novo Código, porém, não fez referência ao prazo, isto entre-tanto não significa, de modo algum, que a questão da data do esbulhoou turbação tenha perdido valor. Com efeito, a questão continua sen-do tratada da mesma forma pelo Código de Processo Civil no já cita-do artigo 924.

Aliás, adotou boa técnica legislativa o novo Código Civil, mere-cendo aplausos, ao deixar para tratamento exclusivo das leis de pro-cesso as questões relacionadas com o procedimento para defesa daposse.

V � Da aquisição e perda da posse

O novo Código acolhendo as lúcidas críticas doutrinárias fei-tas ao artigo 493 do Código de 1916 não individualizou os modosde aquisição da posse. Efetivamente, se a teoria adotada é a objeti-va, toda vez, ou como agora dispõe o art. 1.205 do Código Civil,desde o momento em que se torna possível o exercício, em nomepróprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade, adqui-re-se a posse, sendo de todo dispensável se enumerar ou indivi-dualizar as hipóteses nas quais surge a possibilidade jurídica des-te exercício. Este aliás é o modelo do Código alemão que tambémadota a teoria objetiva.

Frise-se, porém, que a posse como qualquer outro direito, paraser adquirida através de negocio jurídico gratuito ou oneroso, exige aincidência dos requisitos de validade para a prática dos atos jurídi-cos em geral, noutras palavras, agente capaz, objeto lícito e forma pres-crita ou não defesa em lei, sendo certo, que o Código anterior, como oatual, e de outro modo não poderia ser, não impõe nenhuma soleni-dade para transferência onerosa ou gratuita da posse, que pode ocor-


rer por ato inter vivos ou mortis causa, como a compra e venda, adoação, dação em pagamento, transação etc. Observe-se, porém, quea transferência da posse através de negocio jurídico fica subordinadaaos requisitos de forma do respectivo negócio jurídico. Assim, a trans-ferência da posse pode ocorrer via testamento, porém, o testamentodeverá seguir suas formalidades extrínsecas próprias, o mesmo va-lendo para doação, transação etc.

Registre-se, por outro lado, que a posse pode ser adquirida atra-vés de ato ilícito. A posse do esbulhador violento é posse viciada,mas posse. A posse do ladrão é posse viciada, mas também posse.Aliás à exceção do vício da precariedade, existe a possibilidade daposse viciada tornar-se justa e inclusive passível de usucapião, vezque a partir do momento em que cessa a violência e a clandestinida-de, nos termos do art.1.209 do novo Código, transmuda-se a classifi-cação da posse que fica com citados vícios de origem extirpados.

Importante ressaltar que ao não particularizar os diversos mo-dos de aquisição da posse o novo Código não citou a hipótese daaquisição via o constituto possessório que constava expressamentedo último inciso do art. 494 do Código de 1916.

Constituto possessório é o ato pelo qual aquele que possuía emseu nome passa a possuir em nome de outrem em função de relaçãojurídica de índole obrigacional ou real. Assim o proprietário alienaseu imóvel, mas nele permanece na qualidade de locatário, transmi-tindo desde logo via constituto possessório a posse para o adquirente.

No constituto possessório a posse desmembra-se em duas faces,já que o possuidor alienante, que até então possuía plenamente, con-verte-se em possuidor direto enquanto o adquirente da posse obtéma posse indireta em função do pacto.

Evidentemente que o constituto possessório em função do prin-cípio da autonomia da vontade poderá ainda ser utilizado para aaquisição da posse, em razão de sua licitude jurídica, valendo repetirque a falta de menção do instituto no novo Código apenas decorreucomo conseqüência da teoria objetiva adotada, que dispensa a enu-meração dos modos de aquisição.

O artigo 1.206 do novo Código cuida da questão relativa apertinência subjetiva para a aquisição da posse. O dispositivo pode-ria ter sido suprimido do novo Código, vez que de manifesta redun-dância. Note-se que a parte geral já cuidou da validade dos atos jurí-dicos inclusive no que tange a pertinência subjetiva.

Por outro lado, se todo e qualquer direito, inclusive a proprieda-de, pode ser adquirido pelo próprio interessado, parece evidente, queassim também, ocorre com a posse.

Reza a Lei que a posse pode ser adquirida por terceiros sem man-dato, dependendo porém de ratificação, merecendo o dispositivo amesma crítica, pois todo ato jurídico praticado em nome de terceiro,sem mandato, fica sujeito à ratificação.


No artigo 1.207 o Código cuida da transmissão da posse por atocausa mortis. Os romanos não admitiam a transmissibilidadepossessória em função do óbito. As legislações modernas porém re-peliram o princípio romano e entre nós o Código de 1916 já tratavada questão. Certo, porém, que a posse adquirida em razão do óbitoopera-se com todas as suas características, vale dizer, se de boa-fé,transmite-se com boa-fé, se precária será transmitida com o vício im-passível de ser eliminado, se violenta ou clandestina assim perma-necerá até que cessem os atos viciosos.

Navegando nas mesmas águas do legislador de 1916, o novo Có-digo estabelece no art. 1.208 que o sucessor universal continua dedireito a posse de seu antecessor, e ao sucessor singular é facultadounir sua posse à do antecessor para os efeitos legais. O dispositivorepete o antigo artigo 496 do Código de Clóvis.

Sucessor universal é aquele que substitui o antecessor natotalidade dos bens ou em parte ideal deles. É o caso do herdei-ro, que como mencionado recebe a posse com todos os seuscaracteres.

Sucessor a título singular é aquele que substitui o antecessor emdireitos ou coisas determinadas. Faculta-se ao sucessor singular unirsua posse à do seu antecessor. Cabe a ele analisando os motivos de opor-tunidade e conveniência fazer ou não uso da faculdade que lhe confere alei, já que ao exercer a faculdade jurídica, suaposse adquirirá os caracteresanteriores, vale dizer, se viciada assim permanecerá, razão pela qual porvezes é mais conveniente para o sucessor singular não levar a efeito aaccessio possessionis, para purgação dos vícios anteriores.

Como de certo modo já deixamos escapar, os atos precários, ouadvindos de abuso de confiança, não induzem posse. É o que reza aprimeira parte do art. 1.208 do novo Código, ao estipular que �nãoinduzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim comonão autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, se-não depois de cessar a violência ou a clandestinidade�.

A posse precária possui semelhança com a detenção, apenas sub-siste enquanto vigorar a confiança do efetivo possuidor. Seguramente aprecariedade é o mais sério vício da posse. Com efeito, o abuso de con-fiança com a quebra da fidúcia é reprimido pelo legislador com amáculado vício eterno. Enquanto houver permissão ou tolerância haverá posseprecária, cessando a permissão e resistindo o possuidor precário na res-tituição, poderá a qualquer instante o efetivo possuidor manusear osinterditos possessórios, que na espécie sempre será de força nova e por-tanto com possibilidade de deferimento de reintegração liminar.

Na segunda parte o dispositivo menciona os vícios da violênciae clandestinidade, dispondo que referidas máculas são passíveis deextirpação. O direito romano, de modo severo, não admitia a retiradada mácula, o que não vem sendo acompanhado pelas legislações


modernas, mais atentas ao escopo social da posse. Efetivamente, senão mais permanece o vício, por que macular eternamente a posse,desviando o direito de sua finalidade social, inviabilizando, ou pelomenos dificultando a cessão onerosa ou gratuita do direito, bem comoa aquisição da propriedade via usucapião.

No artigo 1.910 o novo Código repete a regra que constava noart. 498 do monumento de Clóvis.

Ao comentar artigo análogo do Código preste a caducar, a dou-trina já enfatizava que referido dispositivo decorre do princípio deque o destino do acessório segue o principal. Trata-se de presunçãojuris tantum sendo passível de comprovação ao contrário.

Tratados os principais aspectos relativos à aquisição da posse,analisaremos a questão da perda da posse, sendo certo que o novolegislador também suprimiu a individualização das hipóteses queproduzem a perda da posse e assim o fez também acolhendo as críti-cas doutrinais efetivadas ao art. 520 do Código de 1916.

No art. 1.224 do novo Código que adotou fórmula do direito ale-mão, o legislador, forte na teoria objetiva, limita-se a sinteticamente,e às avessas, repetir o que já havia mencionado no artigo 1.205, quan-do tratou da aquisição. O posicionamento merece aplausos.

VI� Dos efeitos da possea.1) Os interditos possessórios

Abrindo o capítulo III, do livro de mesmo número, o novo Códi-go no art.1.211, começa a cuidar dos efeitos da posse, e como nãopoderia deixar de ser, referido artigo começa tratando do principal emais salutar efeito da posse, vale dizer, o direito ao manuseio dosinterditos possessórios, ou o direito da busca da tutela jurisdicionalem defesa da posse.

Registre-se, desde logo, que diversos códigos civis deixam detratar dos interditos possessórios lastreados no argumento de quereferida questão deve ser disciplinada nas leis de processo. O novoCódigo de certa forma mitigou a questão, mencionado o direito aomanuseio dos interditos, deixando porém de lado, de modo absolu-to, a questão relativa ao procedimento das ações possessórias. O Có-digo de Clóvis, ao contrário, chegava a invadir as regrasprocedimentais, como se vê do art. 508. Efetivamente à luz de referi-do artigo, pode-se observar que o código prestes a caducar invadia aseara processual ao disciplinar a manutenção sumária para as possesde mais de ano e dia, ao adotar critério mitigado, andou bem o legis-lador, pois mencionando o direito ao manuseio dos interditos, o novoCódigo afinado com a doutrina de Clóvis e nossa tradição, reconhe-ceu a manifesta conexão entre a posse e sua proteção, afastando-seporém das questões de natureza eminentemente processual, reme-tendo o aplicador da lei para as leis de processo.


O artigo 1.211 assegura, de acordo com o ataque, meios defensi-vos ao possuidor, são as ações possessórias. A primeira da enumera-ção legal vem a ser a ação de manutenção de posse, para o possuidorque sofrendo embaraço no exercício de seu direito, mas sem perdê-lo, possa solicitar ao juiz que expeça mandado de manutenção. A leifaz menção a manutenção de posse no caso de turbação, que consistena prática de atos ou ato que embaraça, dificulta, o pleno e livre exer-cício da posse. Para configuração da turbação não se faz necessário àincidência de dano.

A doutrina costuma citar o corte de árvores, o rompimento decercas como exemplos de turbação de fato, citando ainda a possibili-dade de turbação de direito, quando se realiza por via judicial ou ad-ministrativa, como no caso de ser intimado o locatário a não maispagar aluguel ao locador, ou em anúncio de venda pública da coisapossuída, decisão das autoridades fixando largura a uma estrada emdetrimento da utilização da coisa etc.10

O manuseio da ação de manutenção exige nos termos do art. 927do Código de Processo Civil a comprovação da posse, a turbação efe-tivada e sua data, além da comprovação da continuação da posse,embora turbada.

Poderá o juiz ao despachar a inicial conceder liminar, caso estejaa mesma instruída suficientemente e a turbação date de menos de anoe dia. Tratando-se de turbação datada de menos de ano e dia, caso ojuiz não defira de plano a liminar, deverá designar audiência de justi-ficação prévia para comprovação do alegado, mediante testemunhas,com a citação do réu. Após a audiência a liminar será ou não deferidaconsoante os termos dos artigos 928 e 929 do CPC.

O artigo 921 do Código de Processo Civil autoriza a cumulaçãodo pedido possessório, com o pedido de fixação de preceitocominatório, vale dizer, fixação de multa que deverá ser prudente-mente arbitrada pelo Juiz para o caso de nova turbação ou esbulho.

O mesmo artigo em comento faz menção a ação de reintegraçãode posse, sendo certo que referido intertido objetiva alcançar a recu-peração da posse perdida. Efetivamente reza o artigo 1.211, que seassemelha ao art. 499 do Código de 1916, que cabe a ação de reinte-gração ao possuidor esbulhado, com o escopo de recuperar a posseperdida.

O esbulho é o ato que priva, via violência, clandestinidade ouabuso de confiança o possuidor de sua posse. A ação de reintegraçãopossui pressupostos próprios que estão elencados no art. 927 do Có-digo de Processo Civil, vale dizer, deve o autor comprovar sua posse,o esbulho e sua data, bem como a perda de sua posse.

10 Caio Mário. Ob. cit. p. 52.


Ad instar do que ocorre com o interdito da manutenção, pode ojuiz conceder liminarmente o mandado reintegratório, datando oesbulho de menos de ano e dia, e estando a inicial devidamente ins-truída. Forçoso reconhecer, porém, a imensa dificuldade prática decomprovação, sem audiência de justificação, do esbulho e sua data.Sabendo-se que a posse é um fato, todos os acontecimentos quegravitam em torno dela, via de regra somente podem ser comprova-dos através da prova testemunhal, sendo portanto, quase de rigor, arealização de justificação prévia para a concessão liminar.

Existe sem sombra de dúvidas um campo cinzento entre aturbação e o esbulho. Efetivamente por vezes os atos de ataque daposse estão em margem de difícil caracterização entre uma e outralesão. As situações fronteiriças existentes nos casos concretos nãoprejudicam porém os litigantes. Com efeito, sabiamente o legisladorprocessual expressamente adotou no art. 920 do Código de ProcessoCivil, o princípio da conversibilidade dos interditos segundo o qual�a propositura de uma ação possessória em vez de outra não obsta aque o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspon-dente àquela cujos requisitos estejam provados�.

Finalmente, o novo Código no multicitado artigo 1.211, mencio-na o interdito proibitório que possui por escopo proteger a posseapenas ameaçada. Trata-se de uma proteção preventiva da posse naiminência ou sob ameaça de ser molestada. A natureza preventiva doinstituto procura evitar a consumação do ataque. Seria a hipótese docirco que começa a divulgar na mídia, seus espetáculos e sua instala-ção em determinado local, sem a autorização, e por vezes até à reveliado possuidor, que em tal hipótese poderá valer-se do interditoproibitório.

O manuseio do interdito proibitório pressupõe a coexistênciade pressupostos estipulados no Código de Processo Civil, vale dizer,a posse do autor, a ameaça da turbação ou esbulho e o justo receio daconcretização da ameaça. Havendo a incidência dos requisitos, pode-rá o juiz deferir liminarmente mandado proibitório com a cominaçãode preceito cominatório para o caso do descumprimento da obriga-ção de não fazer.

Registre-se, ainda, que ao manusear os interditos pode o possui-dor cumular pedido de perdas e danos em razão dos ataques ou amea-ça de ataques efetivados contra sua posse.

Estes são os interditos possessórios contidos no novo CódigoCivil. Sem embargo, forçoso reconhecer a existência de outras espé-cies de tutelas jurisdicionais que possuem por escopo a defesapossessória, tais como os embargos de terceiro a ação de nunciaçãode obra etc., que não serão objeto de comentários para não fugir dosobjetivos do presente trabalho.


a.2) A legítima defesa da posse e o desforço imediato

O primeiro parágrafo do art. 1.511 prevê hipóteses distintas paradefesa da posse. A legítima defesa da posse, para o caso de turbação eo desforço imediato para o esbulho. O Código de 1916 no artigo 502cuida dos temas.

Trata-se de substitutivos jurisdicionais regrados, pois o manu-seio da proteção subordina-se aos requisitos estipulados pelo legisla-dor. Decorre a proteção da regra jurídica geral que legitima os atospraticados em legítima defesa ou exercício regular de direito.

Para a turbação o legislador concede ao possuidor direto ou indi-reto a reação pessoal contra o turbador. Exige o legislador que o con-tra-ataque seja incontinenti, semdemora, e dirigido contra ato turbativoefetivo e atual. Exige também a lei que a autodefesa efetive-se com aspróprias forças do possuidor, que não poderá praticar excessos, im-pondo à lei, moderação e proporcionalidade para a auto tutela.

Para a hipótese de esbulho concede a lei a possibilidade da resti-tuição via desforço imediato. Ad instar do que ocorre com a legítimadefesa da posse, o direito deverá ser exercido pessoalmente, emborapossa o possuidor esbulhado contar com apoio de serviçais e amigoscom o emprego dos mecanismos necessários, inclusive armas parareaver a posse perdida.11

a.3) O petitório e o possessório

O possessório e o petitório não se baralham. Não pode haverconfusão nas ações que possuem fundamento na posse enquanto exer-cício de poder fático, daquelas que possuem por base o direito depropriedade. Com efeito, no juízo possessório discute-se exclusiva-mente o jus possessionis, vale dizer, a garantia decorrente da proteçãojurídica concedida ao fato da posse. No juízo possessório protege-seo possuidor contra atentados de terceiros em decorrência das facul-dades jurídicas originadas da posse. No Juízo petitório, ao reverso,protege-se as faculdades e poderes jurídicos originados do direito depropriedade. Vê-se assim a manifesta distinção entre ambos, haven-do latente e inconciliável distinção na causa de pedir.

Em função da distinção da causa de pedir, que não se pode falarem incidência da res iudicata no possessório para obstacularizar opetitório.

Por tal fundamento o legislador, no parágrafo segundo do art.1.221, dispõe que �não obsta à manutenção ou reintegração na possea alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa�. Asse-melha-se o dispositivo em comento com o art. 505 do Código de 1916,

11 Maria Helena Diniz. Cód. Civil Anotado. Saraiva. p. 427.


sendo certo, entretanto, que o novo Código suprimiu a segunda parteconstante do art. 505 citado, que originou intensa controvérsiadoutrinal e jurisprudencial apaziguada pelo Supremo Tribunal Fe-deral. Com efeito, a segunda parte do art. 505 de modo contraditório,após estabelecer a defesa possessória independentemente do domí-nio, estipula que a posse não deve ser julgada em favor daquele queevidentemente não for titular do domínio.

A questão foi solucionada pela jurisprudência do STF que limi-tou o alcance da interdição para aquelas hipóteses em que a posseestivesse em disputa em função do direito de propriedade.

Este efetivamente é o mais razoável entendimento, pois a prote-ção possessória possui raízes na questão da paz social e admitir-se aconcomitância do possessório com o petitório seria o efetivo aniqui-lamento da defesa da posse em razão do caráter absoluto do direitode propriedade. Ao suprimir a parte contraditória o novo Códigoenalteceu a defesa das faculdades jurídicas advindas do simples fatoda posse, o que aliás já era ponto pacífico na doutrina e jurisprudên-cia pátria e alienígena.

b) Outros efeitos da posse

b.1) Percepção dos frutos

Outro importante efeito da posse consiste na percepção dos fru-tos. Classificam-se os frutos em naturais, industriais e civis. Os na-turais são aqueles que se renovam periodicamente pela própria natu-reza, como as colheitas. Os frutos industriais necessitam da inter-venção humana sobre a Natureza como a produção de uma fábrica, efinalmente, os civis são aqueles oriundos da utilização da coisa ren-dosa, como juros e aluguéis.

Os frutos sob outro ângulo podem ser pendentes quando aindaunidos à árvore produtora. Percebidos se já colhidos ou estantes se jáarmazenados ou preparados para alienação. Percipiendos são os fru-tos aptos à colheita mas ainda não colhidos e consumidos são aque-les já utilizados.

O novo Código Civil no art.1.215 dispõe que o possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos. A noção deboa-fé, já foi ministrada e remetemos o leitor para o tópico próprio.Referido dispositivo repete os termos do art. 510 do Código de 1916.

O elemento anímico do possuidor de boa-fé justifica o tratamen-to legal que lhe é dispensado. Efetivamente se sua conduta possuilastro na boa-fé enquanto ela durar, terá direito aos frutos percebi-dos. Modificando-se o elemento anímico da boa para má-fé modifica-


se o tratamento legal. Oportuno lembrar que a contestação judicialretira a boa-fé inicial e conseqüentemente o direito aos frutos. Efeti-vamente a contar deste momento, diante dos elementos oferecidospelo adversário, toma ciência o possuidor, dos vícios de sua posse eportanto não fará mais jus aos frutos.

No parágrafo único do artigo em comento o legislador estipulaque cessada a boa-fé devem ser restituídos os frutos pendentes, como abatimento porém das despesas da produção e custeio, devendoainda ser restituídos os frutos antecipadamente colhidos com a inci-dência do mesmo abatimento. O reembolso possui por escopo evitarenriquecimento sem causa.

Tratamento inteiramente diverso dispensa o novo Código ao pos-suidor de má-fé, como aliás, também dispensa o Código de 1916. Comefeito, pelo teor do art. 1.217 o possuidor de má-fé responde pelaintegralidade dos frutos colhidos e percebidos, além de responderpelos perdidos por sua culpa, possuindo apenas direito de ser reem-bolsado das despesas de produção e custeio, regra também traslada-da do art. 513 do Código de Clóvis.

b.2) Responsabilidade pela perda e deterioração da coisa

Neste tópico também a análise do elemento anímico é de salutarimportância, na medida em que havendo boa-fé não responde o pos-suidor pela perda ou deterioração, salvante a hipótese de nexo causalentre sua conduta e a perda ou deterioração. Estando de má-fé res-ponde integralmente pela perda e deterioração, a menos que compro-ve que do mesmo modo o prejuízo ocorreria estando a coisa em poderdo reivindicante. É o que se depreende dos artigos 1.218 e 1.219 donovo Código que guardam semelhanças respectivas com os artigos514 e 515 do Código na iminência de ser revogado.

b.3) Indenização das benfeitorias e direito de retenção

Navegando nas águas do Código de 1916, o novo diploma repeteintegralmente o tratamentoministrado para a questão das benfeitoriase o exercício do direito de retenção.

Benfeitorias são obras ou despesas efetuadas numa coisa paraconservá-la, melhorá-la ou simplesmente embelezá-la. Da definiçãode Clóvis resultam suas três espécies que estão tratadas no art. 96 doCódigo em comento e no art. 63 do Código de 1916, vale dizer,benfeitorias necessárias, úteis e voluptuárias.12

12 Washington de Barros Monteiro. Ob. cit. p. 67.


As necessárias possuem por escopo a conservação da coisa, comopor exemplo a construção de um telhado. As úteis aumentam ou faci-litam o uso da coisa, como a construção de mais um cômodo no imó-vel ou a construção de garagem. As voluptuárias apenas tornam acoisa mais aprazível, como a construção de uma piscina.

Extrai-se da nova lei que o possuidor de boa-fé tem direito a serindenizado pela realização de benfeitorias úteis e necessárias, po-dendo por estas exercer o direito de retenção.

O direito de retenção consiste na possibilidade de manter opossuidor em seu poder a coisa, até ser indenizado das benfeitoriasúteis e necessárias. Oportuno acentuar que o direito de retençãodeve ser aduzido na oportunidade da contestação. Com efeito, asações possessórias possuem natureza mandamental, ou seja, exis-tem nos procedimentos possessórios elementos da tutela decognição e elementos da tutela de execução. Não existe cisão exatado término da tutela cognitiva para início da tutela executiva emreferidos procedimentos. Neste contexto, independentemente damanifestação do autor, ao trânsito em julgado da sentença, o juizdetermina a expedição do mandado de reintegração de posse, nãohavendo portanto espaço para o manuseio de embargos à execução,motivo pelo qual, se o direito de retenção não restar aduzido na faseda contestação, preclusa ficará a oportunidade com o perecimentodo direito.

Quanto às benfeitorias voluptuárias o possuidor de boa-fé se nãorestituído poderá levantá-las, desde que a retirada seja viável semdetrimento da coisa. Isto é extraído do art. 1.220 do novo Código.

Tratamento inteiramente diverso é dispensado ao possuidor demá-fé, que à luz do art. 1.222 semelhante ao art. 518 do vetusto Códi-go de 1916, somente possui direito a ser ressarcido das benfeitoriasnecessárias, sem direito à retenção e perdendo para o reivindicanteas benfeitorias úteis e voluptuárias.

Por fim cabe acrescentar que existe tratamento distinto entre asbenfeitorias e as acessões. Aquelas têm cunho complementar. Estassão coisas novas, como as plantações e construções.

As acessões obedecem regras próprias constantes dos artigos 545a 549 do Código de 1916 e 1.253 a 1.259 do novo Código, sendo certoque aquele que planta ou semeia em terreno alheio perde para o donodo terreno a plantação ou construção, podendo ou não ser ressarcidode acordo com seu elemento anímico, vale dizer, a boa ou a má-fé.Registre-se entretanto, que não há que se falar em direito de retençãoem razão de acessões.

Oportuno ainda salientar, que a acessão em terreno alheio poderáser legítima a contar da vigência do novo Código Civil por força donovo direito real de superfície que será objeto de comentários alhures.


b.4. Direito ao usucapião

O derradeiro e sobremaneira importante efeito da posse é pro-duzir o usucapião, que já foi objeto de comentários em outra passa-gem desta obra, para onde remetemos o leitor.

VII � Paralelo entre o novo Código Cívil e o Código Civil de 1916

Como deixamos escapar no intróito, não poderia mesmo o novolegislador modificar integralmente o instituto civil da posse. A posseque antecede a cultura jurídica dos povos e que entre nós possui ori-gem em nossos mais remotos antepassados não poderia da noite parao dia experimentar profundas modificações, e prudente, o novo legis-lador manteve os seguros alicerces do estruturado instituto.

As modificações apresentadas no novo Código em nada abala-ram ou modificaram o instituto, já que apenas serviram para supres-são de imperfeições técnicas constantes do Código na iminência deser revogado.

Neste contexto, nos capítulos referentes à aquisição e perda daposse o novo legislador abriu mão da fórmula que enumerava as di-versas hipóteses de perda e aquisição e que sem dúvidas significa-vam apego à teoria subjetiva, já não acolhida no monumento de Cló-vis.

No que tange aos interditos possessórios, o legislador fez men-ção ao direito aos interditos, mas absteve-se de disciplinar matériatipicamente processual. Com isto, reconheceu a lei civil que o direi-to aos interditos é efeito fundamental da posse e que deve ser tratadopela lei civil, mas também percebeu, que o modo pelo qual este direi-to será materializado é questão pertencente ao processo.

Objetivando exterminar com antiga controvérsia doutrinal ejurisprudencial, retirou a contrariedade constante da segunda partedo art. 505 do Código de 1916, do dispositivo análogo do novo Códi-go, vale dizer, parágrafo segundo do art. 1.211. Assim agindo, demaneira salutar, manteve a vedação do debate petitório em juízopossessório.

Eis as breves modificações, que de modo algum, repiso, alteramem substância o vetusto instituto da posse.

2. Jurisprudência

Tribunal Regional Federal � TRF1ªR

OPOSIÇÃO � Ação possessória � Mera alegação de do-mínio � Insuficiência para configuração do interesse


de agir da União Federal � CPC, artigo 56 � CC, artigo485.

A posse é um estado de fato qualificado pelo direito,não se confundindo com o Direito de propriedade.Somente quando a posse é disputada, a título de do-mínio, é que a jurisprudência admite a sobreposiçãodo direito dominial. Versando o litígio, exclusivamen-te, sobre direito possessório, a União Federal não teminteresse em figurar como opoente, com base em argüi-ção de domínio.

(TRF1ªR � REO nº 24.652-0 � PA � 4ª T � Relª Juíza VeraCarla Cruz � DJU 26.02.99).

Superior Tribunal de Justiça � STJ

AÇÃO REIVINDICATÓRIA � Posse justa � Compromis-so de compra e venda � CCB, artigo 524.

Aquele que possui um imóvel em razão de contrato depromessa de compra e venda exerce posse justa e nãopode dela ser despojado, em ação reivindicatória pro-movida pelo proprietário e promitente vendedor, semprévia ou concomitante extinção do contrato. Sendo aposse justa, derivada de negócio jurídico que a legiti-ma e explica, falta à reivindicatória um dos seus pres-supostos, que é a posse injusta, contrária ao Direito.Precedentes. CCB, artigo 524.

(STJ � REsp. nº 123.705 � AL � Rel. Min. Ruy Rosado deAguiar � J. 26.08.97 � DJU 17.11.97).


REIVINDICATÓRIA � Concubina � Posse injusta.O falecido adquirira um apartamento e, após anos,iniciara a união com a ora recorrente, da qual terianascido uma filha. Pendente de julgamento investiga-ção de paternidade, outra filha já reconhecida, na con-dição de herdeira, impetrou ação reivindicatória. Pros-seguindo o julgamento, a Turma, por maioria, enten-deu que, para efeito da tutela reivindicatória (artigo


524 do CC), a injustiça da posse não se confunde coma posse injusta do artigo 489 do CC, própria dos inter-ditos possessórios: não constitui requisito dareivindicatória a necessidade de a posse ser precária,clandestina ou violenta. Se a filiação vier a ser apura-da na ação própria, o que de direito deve ser postula-do nos autos de inventário.

(STJ � REsp. nº 151.237 � MG � 4ª T. � Rel. Min. CésarAsfor Rocha � J. 24.05.2000).

Tribunal de Alçada de Minas Gerais � TAMG

POSSESSÓRIA � Reivindicatória � Posse � Caracteri-zação � Esbulho.

Ainda que o proprietário esbulhado estivesse em con-dições legais de utilizar-se de tutela mais abrangente,representada pela ação reivindicatória, lídima suaopção pelos interditos possessórios, a teor do artigo 499do CC. A proteção possessória não exige a presençafísica ou a realização de atos materiais no imóvel, bas-tando que o detentor exercite a posse pela simples rea-lização de um direito, bem como pelo fato de dispor dacoisa. No Mesmo Sentido (segundo Item) Ap. Cível201155-8 2ª C. Civil Rel. Juiz A. Melo 05.09.95.

(TAMG � Proc. nº 1.658.593 � Belo Horizonte � Rel. JuizCarreira Machado � J. 23.08.94 - v.u).


AÇÃO POSSESSÓRIA � Reintegração de posse �Liminar� Requisitos.

O artigo 928 do CPC confere arbítrio ao juiz para conce-der liminar sem audiência da parte passiva, hipótese emque não ocorre lesão ao princípio do contraditório. Aliminar em ação possessória pressupõe a prova sumáriada posse pelo autor, a moléstia perpetrada pelo réu e arespectiva data. Inexistindo prova documental da posse etendo a parte ativa requerido expressamente que não fos-se realizada justificação sumária, impõe-se oindeferimento da liminar.


AÇÃO POSSESSÓRIA � Reintegração de posse � Recurso� Decisão interlocutória � Fundamentação.

O recurso que hostiliza decisão concessiva de liminarem ação de reintegração de posse não pode abordarmatéria que seria pertinente à contestação, não poden-do ser conhecido nesta parte.

É válida a decisão interlocutória sucintamente funda-mentada, só ocorrendo invalidade quando inexistir fun-damentação.

(TAMG � AI nº 272.575/5 � Ouro Branco � Rel. Juiz Cae-tano Levi Lopes � J. 09.02.99 � DJU 06.04.99).


AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE � Bem objeto depermissão de uso � Liminar � Impossibilidade � Açãode �força velha�.

As ações de reintegração de posse podem desenvolver-se através de procedimentos distintos, dependendo dequando houver ocorrido o esbulho. Datando o esbulhode mais de um ano e dia, observará o feito o procedi-mento ordinário, ex vi do artigo 508 do CC; se, por ou-tro lado, datar o esbulho de menos de ano e dia, obser-var-se-á o procedimento especial previsto nos artigos926 a 931 do CPC. Havendo o termo de permissão deuso do bem expirado em 31.12.91, seguindo-se notifi-cação para desocupação do imóvel, é da data da noti-ficação que principiou o esbulho (a privaçãoinjustificada da posse da proprietária), e não da datade publicação do ato de rescisão da permissão de usodo bem. Tal publicação, inclusive, era desnecessária,haja vista estar o contrato extinto desde 31.12.91 (nãohouve prorrogação expressa, nem se admite a prorro-gação tácita dos contratos administrativos). Datandoa posse injustificada de mais de ano e dia, o rito a serobservado é o ordinário, não se admitindo, destarte, aconcessão de liminar, exclusiva que é do procedimentoespecial de reintegração de posse.

(TRF5ªR � AI nº 7.008 � PE � 3ª T � Rel. Juiz GeraldoApoliano � DJU 06.04.98).


Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo

E M E N T ATUTELA ANTECIPADA � POSSESSÓRIA � FORÇAVELHA (MAIS DE ANO E DIA) � PEDIDO DIRETAMEN-TE AO TRIBUNAL � INADMISSIBILIDADE Cassada aliminar de reintegração de posse, sob o fundamento deque a ação é de força velha, não é possível ao Tribunalapreciar pedido de tutela antecipada somente feitonesta instância recursal, pretensão da qual não tomouconhecimento o digno juízo monocrático, pois, do con-trário, estar-se-ia suprimindo um grau de jurisdição.AI 565.041 � 7ª Câm. � Rel. Juiz Miguel Cucinelli � J.23.02.99 (quanto a arrendamento mercantil � �leasing�� reintegração de posse)

E M E N T ATUTELA ANTECIPADA � POSSESSÓRIA � FORÇAVELHA (MAIS DE ANO E DIA) � IMPOSSIBILIDADEDE CONCESSÃO DE LIMINAR � CABIMENTOAdmissível a concessão de tutela antecipada na hi-pótese de impossibilidade de liminar, por tratar-se deação de força velha.AI 552.242 � 9ª Câm. � Rel. Juiz Eros Piceli � J. 07.10.98(quanto a arrendamento mercantil � �LEASING� � rein-tegração de posse)

Referência: LUIZ GUILHERME MARINONI � �A anteci-pação da Tutela�, Malheiros, 1.997, 3ª edição, pág.125.

Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul

RECURSO: APCNÚMERO: 188069827DATA: 29.09.1988ORGÃO: QUARTA CAMÂRA CÍVELRELATOR: JAURO DUARTE GEHLENORIGEM: LAGOA VERMELHA

E M E N T AAção possessória: Conversão para reivindicatória �Inviabilidade � Proposta a ação como de manutenção


de posse, no máximo poderia ser transformada em ou-tro interdito, presente o princípio da fungibilidadedas ações tuitivas da posse. Porém, não é dado ao juiztransformá-la, �ex officio�, em ação reivindicatória,transmutado o processo de possessório em petitório,máxime quando operada a reciclagem na própria sen-tença final, o que mais evidencia a quebra do �dueprocess of law�. Apelação provida para cassar-se o�decisum�, com fulcro no artigo 460 do CPC.

DECISÃO: DADO PROVIMENTO. UNÂNIME.

RF. LG.: LF-4045 DE 1964 ART-92 PAR-5; CPC-70 INC-I;DF-59566 DE 1966 ART-15; CPC-460

Tribunal de Alçada Cível do Rio de Janeiro

POSSESSÓRIAAPELAÇÃO CÍVEL 99367 � Reg. 4094SÉTIMA CÂMARA � UnânimeJuiz: HILÁRIO DE ALENCAR � Julg: 06.06.84

E M E N T AFUNGIBILIDADE DAS AÇÕES. Ação possessória emconexão com ação de atentado, julgadas numa só as-sentada. Sentença convolando uma ação de manuten-ção de posse em ação de reintegração e julgando-a pro-cedente, com improcedência da ação de atentado. Adenominação de um interdito possessório por outro,como por exemplo, a manutenção por reintegração deposse, ou vice-versa, não prejudica a prestaçãojurisdicional, quando comprovados os requisitos legaisaplicáveis ao caso (art. 920 do CPC).Não constitui atentado o uso regular de um direito, au-torizado judicialmente. A modificação que traduz aten-tado é aquela que pode influir na decisão da causa.Ementário: 34/85Num. ementa: 23558

Tribunal de Justiça do Distrito Federal

PROCESSO: APELAÇÃO CÍVEL APC2302890 DFACÓRDÃO: 73870ORGÃO JULGADOR: 1ª Turma CívelDATA: 10.10.1994


RELATOR: PINGRET DE CARVALHOPUBLICAÇÃO: Diário da Justiça do DF: 23.11.1994 Pág:14.635DOUTRINA: �COMENTÁRIOS AO CPC�, VOL. 8ADROALDO FURTADO FABRÍCIOREFERÊNCIAS LEGISLATIVAS: CÓDIGO DE PROCES-SO CIVIL ART-920 ART-267RAMO DO DIREITO: DIREITO PROCESSUAL CIVIL

E M E N T AA propositura de uma ação possessória em vez de ou-tra não obstará a que o juiz conheça do pedido e ou-torgue a proteção legal correspondente àquela, cujosrequisitos estejam provados.

Decisão: Conhecer e prover o recurso, nos termos dovoto do relator. Unânime.

Indexação: Descabimento, extinção, processo, princí-pio de fungibilidade, interdito possessório, Código deProcesso Civil.


RECURSO: APCNÚMERO: 196018451DATA: 28.03.1996ORGÃO: Quinta Câmara CívelRELATOR: Jasson Ayres TorresORIGEM: Cachoeira Do Sul

E M E N T ADESPEJO. LOCAÇÃO NÃO RESIDENCIAL. FALTA DEPAGAMENTO. OUVIDA DE TESTEMUNHA.PRECLUSÃO. Os réus demonstraram interesse em quefosse ouvida a testemunha, porém, não foi arroladana oportunidade. Restou preclusa a produção dessaprova. BENFEITORIAS. A existência de benfeitorias nãofaz parte do pedido, não tendo os réus pleiteado direi-to de retenção, admitindo o autor a discussão em açãoprópria. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ASSISTÊNCIA SIM-PLES. POSSE PRECÁRIA. A ré excluída e estranha aocontrato de locação. É de ser admitida como assistente


simples. Não demonstrada parte na sociedade com ofilho, ocupando o imóvel com a tolerância do antigolocatário e ex-companheiro, continuando no imóvelpela condição familiar, numa atividade em que seufilho passou a ser titular, continuando a locação quesempre existiu sobre o imóvel. Não encontrada defini-ção jurídica para justificar a posse de Eva, porque amesma passou a ser mediante abuso de confiança,definindo-se posse precária, com vício que não con-valesce, conforme o art. 497 do Código Civil. APELODESPROVIDO.

Tribunal de Justiça do Paraná

ACÓRDÃO: 5772DESCRIÇÃO: APELAÇÃO CÍVELRELATOR: DES. ADOLPHO PEREIRACOMARCA: SÃO JOSÉ DOS PINHAIS � 1ª VARA CÍVELÓRGÃO JULGADOR: TERCEIRA CÂMARA CÍVELPUBLICAÇÃO: 05.12.1988

Ação reivindicatória � Posse precária originada empromessa de compra e venda � Ação de despejo ante-riormente proposta com a sucumbência da apeladaproprietária � Esbulho possessório � Contrato de com-pra e venda não aperfeiçoado � Recurso improvido. Ocontrato de compra e venda que não se aperfeiçoa porproblemas de ordem documental, ausentes as formali-dades legais, somado a resistência dos apelantes emdevolver o imóvel, caracteriza o vício e a injustiça daposse, originada em abuso de confiança. A existênciaanterior de ação de despejo onde se comprova apenasnão existir relação ex locato e na qual a apelada foivencida, não lhe retira o direito de reaver a sua pro-priedade, ainda mais quando restou comprovado serela a titular do domínio do imóvel, conforme matrícu-la acostada aos autos. Não desnatura o pedidoreivindicatório o fato de a apelada haver praticado oesbulho possessório, quando naquela ação não se dis-cutiu o direito real. Mantida a sentença que julgou pro-cedente a ação reivindicatória.

DECISÃO: UNÂNIME


Tribunal de Alçada de Minas Gerais

Acórdão nº 18148Processo: 0240274-6 Apelação (Cv)Comarca: Belo HorizonteÓrgão Julg.: Segunda Câmara CívelData Julg.: 02.06.1998Dados Publ.: NÃO PUBLICADODecisão: Unânime

E M E N T A� A POSSE de boa-fé torna-se viciada se vem a faltar otítulo que lhe empresta legitimidade. � A posse podetornar-se precária se existe abuso de confiança decor-rente da recusa do comodatário em devolver o bem. �O comodato alicerça a posse mas, uma vez denuncia-do, mesmo que imotivadamente, e inocorrendo a resti-tuição do bem objeto do negócio jurídico, emerge o ví-cio da precariedade. A partir de então ocorre esbulhoa autorizar a busca da tutela possessória correspon-dente.Assuntos: COMODATO, JUSTO TÍTULO, POSSEPRECÁRIA


USUCAPIÃOAPELAÇÃO CÍVEL 10008/95 � Reg. 2619Cod. 95.001.10008 PRIMEIRA CÂMARA � Por MaioriaJuiz: CLÁUDIO MELLO TAVARES � Julg: 06.08.95

E M E N T AUSUCAPIÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR, DE ORIGEMILÍCITA. Soma da posse do possuidor atual com a deseu antecessor. Munido de justo título e de boa-fé nãoelidida pela parte contrária, pode aquele usucapir obem, que possui como seu, sem interrupção, nem opo-sição, após o decurso do tempo legal da prescrição aqui-sitiva, ainda que o ato de compra anterior a esse pra-zo se ressinta de vício, que o usucapiente e seuantecessor ignoravam.

VOTO VENCIDO: Data venia, ouso discordar da doutapelos seguintes motivos: O exame dos documentos


anexados à fls. 8, 13/14 e 25, comprova que o veículoque a autora apelante pretende usucapir, e de origemilicita, ou seja, trata-se de RES produto de furto, sendo,por tanto, posse precária, inquinada desde o iníciode má-fé, pois os anteriores proprietários estavam ci-entes da origem fraudulenta da coisa (veículo), tendoagido com dolo, sendo os atos praticados, nulos ouanuláveis. JUIZ MARIO RANGEL.

Ementário: 37/96Num. ementa: 43443

Tribunal de Alçada do Paraná

E M E N T AReintegração de posse. Detenção. Trasmissão da �pos-se� viciada. Precariedade. �Causae possessionis�.Imodificabilidade. Pretensão improcedente. Sentençareformada. É precária a �posse� adquirida de quemera detentor, mantendo as transmissões subseqüentes omesmo vício (art. 492, C. Civil) independentemente daboa-fé dos figurantes dos negócios.

LEGISLAÇÃO: CC � ART 492 CC � ART 487

DOUTRINA: � MIRANDA, PONTES DE. TRATADO DEDIREITO PRIVADO, TOMO X, PAR 1065, 1, P. 58 �FULGÊNCIO, TITO. DA POSSE E DAS AÇÕESPOSSESSÓRIAS, VOL. I, N 40, ED 1978, P. 44/45 �BEVILACQUA, CLÓVIS. CÓDIGO CIVIL DOS ESTADOSUNIDOS DO BRASIL, VOL III, 1ª ED, ATUALIZADA, LI-VRARIA FRANCISCO ALVES, 1958, P. 15

JURISPRUDÊNCIA: � TJSC, 3ª CC, 23.03.82., AP CV17646 IN ADCOAS, BJA 32, N 85439(APELAÇÃOCÍVEL � 0051271800 � CERRO AZUL � JUIZVICTOR MARINS � TERCEIRA CÂMARA CÍVEL � Julg:23.12.92 � Ac.: 3897 � Public.: 05.02.93).

3. Direito comparado

CÓDIGO CIVIL PORTUGUÊSDECRETO-LEI Nº 47 344,de 25 de novembro de 1966


LIVRO IIIDIREITO DAS COISAS

TÍTULO IDA POSSE

CAPÍTULO IDisposições gerais

ARTIGO 1251º(Noção)Posse é o poder que se manifesta quando alguém actuapor forma correspondente ao exercício do direito depropriedade ou de outro direito real.

ARTIGO 1252º(Exercício da posse por intermediário)1. A posse tanto pode ser exercida pessoalmente comopor intermédio de outrem.2. Em caso de dúvida, presume-se a posse naquele queexerce o poder de facto, sem prejuízo do disposto no nº2 do artigo 1257º.

ARTIGO 1253º(Simples detenção)São havidos como detentores ou possuidores precários:a) Os que exercem o poder de facto sem intenção deagir como beneficiários do direito;b) Os que simplesmente se aproveitam da tolerânciado titular do direito;c) Os representantes ou mandatários do possuidor e,de um modo geral, todos os que possuem em nome deoutrem.

ARTIGO 1254º(Presunções de posse)1. Se o possuidor actual possuiu em tempo mais re-moto, presume-se que possuiu igualmente no tempointermédio.2. A posse actual não faz presumir a posse anterior,salvo quando seja titulada; neste caso, presume-se quehá posse desde a data do título.


ARTIGO 1255º(Sucessão na posse)Por morte do possuidor, a posse continua nos seus su-cessores desde o momento da morte, independentemen-te da apreensão material da coisa.

ARTIGO 1256º(Acessão da posse)1. Aquele que houver sucedido na posse de outrem portítulo diverso da sucessão por morte pode juntar à suaa posse do antecessor.2. Se, porém, a posse do antecessor for de natureza di-ferente da posse do sucessor, a acessão só se dará den-tro dos limites daquela que tem menor âmbito.

ARTIGO 1257º(Conservação da posse)1. A posse mantém-se enquanto durar a actuação cor-respondente ao exercício do direito ou a possibilidadede a continuar.2. Presume-se que a posse continua em nome de quema começou.

CAPÍTULO IICaracteres da posse

ARTIGO 1258º(Espécies de posse)A posse pode ser titulada ou não titulada, de boa ou demá fé, pacífica ou violenta, pública ou oculta.

ARTIGO 1259º(Posse titulada)1. Diz-se titulada a posse fundada em qualquer modolegítimo de adquirir, independentemente, quer do di-reito do transmitente, quer da validade substancial donegócio jurídico.2. O título não se presume, devendo a sua existênciaser provada por aquele que o invoca.


ARTIGO 1260º(Posse de boa fé)1. A posse diz-se de boa fé, quando o possuidor ignora-va, ao adquiri-la, que lesava o direito de outrem.2. A posse titulada presume-se de boa fé, e a não titula-da, de má fé.3. A posse adquirida por violência é sempre conside-rada de má fé, mesmo quando seja titulada.

ARTIGO 1261º(Posse pacífica)1. Posse pacífica é a que foi adquirida sem violência.2. Considera-se violenta a posse quando, para obtê-la,o possuidor usou de coacção física, ou de coacção mo-ral nos termos do artigo 255º.

ARTIGO 1262º(Posse pública)Posse pública é a que se exerce de modo a poder serconhecida pelos interessados.

REAL ORDEN DE 29 DE JULIO DE 1889Código Civil Espanhol

De la posesión

CAPÍTULO PRIMERODe la posesión y sus especies

Artículo 430Posesión natural es la tenencia de una cosa o el disfrutede un derecho por una persona. Posesión civil es esamisma tenencia o disfrute unidos a la intención dehaber la cosa o derecho como suyos.

Artículo 431La posesión se ejerce en las cosas o en los derechos porla misma persona que los tiene los disfruta, o por otraen su nombre.


Artículo 432La posesión en los bienes y derechos puede tenerseen uno de dos conceptos: o en el de dueño, o en elde tenedor de la cosa o derecho para conservarloso disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otrapersona.

Artículo 433Se reputa poseedor de buena fe al que ignora que ensu título o modo de adquirir exista vicio que lo inva-lide.Se reputa poseedor de mala fe al que se halla en elcaso contrario.

Artículo 434La buena fe se presume siempre, y al que afirma lamala fe de un poseedor corresponde la prueba.

Artículo 435La posesión adquirida de buena fe no pierde estecarácter sino en el caso y desde el momento en queexistan actos que acrediten que el poseedor no igno-ra que posee la cosa indebidamente.

Artículo 436Se presume que la posesión se sigue disfrutando enel mismo concepto en que se adquirió, mientras nose pruebe lo contrario.

Artículo 437Sólo pueden ser objeto de posesión las cosas yderechos que sean susceptibles de apropiación.

CAPÍTULO IIDe la adquisición de la posesión

Artículo 438La posesión se adquiere por la ocupación materialde la cosa o derecho poseído, o por el hecho dequedar éstos sujetos a la acción de nuestra voluntad,o por los actos propios y formalidades legalesestablecidas para adquirir tal derecho.


Artículo 439Puede adquirirse la posesión por la misma personaque va a disfrutarla, por su representante legal, porsu mandatario y por un tercero sin mandato alguno;pero en este último caso no se entenderá adquiridala posesión hasta que la persona en cuyo nombre sehaya verificado el acto posesorio lo ratifique.

Artículo 440La posesión de los bienes hereditarios se entiendetransmitida al heredero sin interrupción y desde elmomento de la muerte del causante, en el caso deque llegue a adirse la herencia.El que válidamente repudia una herencia se entiendeque no la ha poseído en ningún momento.

Artículo 441En ningún caso puede adquirirse violentamente laposesión mientras exista un poseedor que se opongaa ello. El que se crea con acción o derecho para pri-var a otro de la tenencia de una cosa siempre que eltenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxiliode la Autoridad competente.

Artículo 442El que suceda por título hereditario no sufrirá lasconsecuencias de una posesión viciosa de sucausante, si no se demuestra que tenía conocimientode los vicios que la afectaban; pero los efectos de laposesión de buena fe no le aprovecharán sino desdela fecha de la muerte del causante.

Artículo 443Los menores y los incapacitados pueden adquirir laposesión de las cosas; pero necesitan de la asistenciade sus representantes legítimos para usar de losderechos que de la posesión nazcan a su favor.

Artículo 444Los actos meramente tolerados, los ejecutados clan-destinamente sin conocimiento del poseedor de unacosa o con violencia, no afectan a la posesión.

Artículo 445La posesión, como hecho, no puede reconocerse en


dos personalidades distintas, fuera de los casos deindivisión. Si surgiere contienda sobre el hecho de laposesión, será preferido el poseedor actual; siresultaren dos poseedores, el más antiguo; si las fe-chas de las posesiones fueren las mismas, el que pre-sente título; y, si todas estas condiciones fuesen igua-les, se constituirá en depósito o guarda judicial lacosa, mientras se decide sobre su posesión o propiedadpor los trámites correspondientes.

CAPÍTULO IIIDe los efectos de la posesión

Artículo 446Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en suposesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser am-parado o restituido en dicha posesión por los mediosque las leyes de procedimientos establecen.

Artículo 447Sólo la posesión que se adquiere y se disfruta enconcepto de dueño puede servir de título para adquirirel dominio.

Artículo 448El poseedor en concepto de dueño tiene a su favor lapresunción legal de que posee con justo título, y no se lepuede obligar a exhibirlo.

Artículo 449La posesión de una cosa raíz supone la de los mueblesy objetos que se hallen dentro de ella, mientras no cons-te o se acredite que deben ser excluidos.

Artículo 450Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseaen común, se entenderá que ha poseído exclusivamen-te la parte que al dividirse le cupiere durante todo eltiempo que duró la indivisión. La interrupción en laposesión del todo o parte de una cosa poseída en comúnperjudicará por igual a todos.


Artículo 451El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidosmientras no sea interrumpida legalmente la posesión.Se entienden percibidos los frutos naturales eindustriales desde que se alzan o separan.Los frutos civiles se consideran producidos por días, ypertenecen al poseedor de buena fe en esa proporción.

Artículo 452Si al tiempo en que cesare la buena fe se hallarenpendientes algunos frutos naturales o industriales,tendrá el poseedor derecho a los gastos que hubiesehecho para su producción, y además a la parte delproducto líquido de la cosecha proporcional al tiempode su posesión.Las cargas se prorratearán del mismo modo entre losdos poseedores.El propietario de la cosa puede, si quiere, conceder alposeedor de buena fe la facultad de concluir el cultivoy la recolección de los frutos pendientes, comoindemnización de la parte de gastos de cultivo y delproducto líquido que le pertenece; el poseedor de buenafe que por cualquier motivo no quiera aceptar estaconcesión, perderá el derecho a ser indemnizado deotro modo.

Artículo 453Los gastos necesarios se abonan a todo poseedor; perosólo el de buena fe podrá retener la cosa hasta que sele satisfagan.Los gastos útiles se abonan al poseedor de buena fecon el mismo derecho de retención, pudiendo optar elque le hubiese vencido en su posesión por satisfacer elimporte de los gastos, o por abonar el aumento de va-lor que por ellos haya adquirido la cosa.

Artículo 454Los gastos de puro lujo o mero recreo no son abonablesal poseedor de buena fe; pero podrá llevarse los ador-nos con que hubiese embellecido la cosa principal sino sufriere deterioro, y si el sucesor en la posesión noprefiere abonar el importe de lo gastado.

Artículo 455El poseedor de mala fe abonará los frutos percibidos y


los que el poseedor legítimo hubiera podido percibir, ysólo tendrá derecho a ser reintegrado de los gastosnecesarios hechos para la conservación de la cosa. Losgastos hechos en mejoras de lujo y recreo no seabonarán al poseedor de mala fe; pero podrá éstellevarse los objetos en que esos gastos se hayan inverti-do, siempre que la cosa no sufra deterioro, y el poseedorlegítimo no prefiera quedarse con ellos abonando elvalor que tengan en el momento de entrar en la posesión.

Artículo 456Las mejoras provenientes de la naturaleza o del tiempoceden siempre en beneficio del que haya vencido en laposesión.

Artículo 457El poseedor de buena fe no responde del deterioro opérdida de la cosa poseída, fuera de los casos en quese justifique haber procedido con dolo. El poseedor demala fe responde del deterioro o pérdida en todo caso,y aun de los ocasionados por fuerza mayor cuando ma-liciosamente haya retrasado la entrega de la cosa a suposeedor legítimo.

Artículo 458El que obtenga la posesión no está obligado a abonarmejoras que hayan dejado de existir al adquirir la cosa.

Artículo 459El poseedor actual que demuestre su posesión en épo-ca anterior, se presume que ha poseído también du-rante el tiempo intermedio, mientras no se pruebe locontrario.

Artículo 460El poseedor puede perder su posesión:l. Por abandono de la cosa.2. Por cesión hecha a otro por título oneroso o gratuito.3. Por destrucción o pérdida total de la cosa, o porquedar ésta fuera del comercio.4. Por la posesión de otro, aun contra la voluntad delantiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese duradomás de un año.


Artículo 461La posesión de la cosa mueble no se entiende perdidamientras se halle bajo el poder del poseedor, aunqueéste ignore accidentalmente su paradero.

Artículo 462La posesión de las cosas inmuebles y de los derechosreales no se entiende perdida, ni transmitida para losefectos de la prescripción en perjuicio de tercero, sinocon sujeción a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria.

Artículo 463Los actos relativos a la posesión, ejecutados o consenti-dos por el que posee una cosa ajena como mero tenedorpara disfrutarla o retenerla en cualquier concepto, noobligan ni perjudican al dueño, a no ser que éstehubiese otorgado a aquél facultades expresas paraejecutarlos o los ratificare con posterioridad.

Artículo 464La posesión de los bienes muebles, adquirida de buenafe, equivale al título. Sin embargo, el que hubiese per-dido una cosa mueble o hubiese sido privado de ellailegalmente, podrá reivindicarla de quien la posea.Si el poseedor de la cosa mueble perdida o sustraídala hubiese adquirido de buena fe en venta pública, nopodrá el propietario obtener la restitución sin reembol-sar el precio dado por ella.Tampoco podrá el dueño de cosas empeñadas en losMontes de Piedad establecidos con autorización delGobierno obtener la restitución, cualquiera que sea lapersona que la hubiese empeñado, sin reintegrar antesal Establecimiento la cantidad del empeño y losintereses vencidos.En cuanto a las adquiridas en Bolsa, feria o mercado,o de un comerciante legalmente establecido y dedica-do habitualmente al tráfico de objeto análogos, se esta-rá a lo que dispone el Código de Comercio.

Artículo 465Los animales fieros sólo se poseen mientras se hallenen nuestro poder; los domesticados o amansados seasimilan a los mansos o domésticos, si conservan lacostumbre de volver a casa del poseedor.


Artículo 466El que recupera, conforme a derecho, la posesiónindebidamente perdida, se entiende para todos losefectos que puedan redundar en su beneficio que laha disfrutado sin interrupción.

CODICE CIVILECódigo Civil Italiano

TITOLO VIIIDEL POSSESSO

CAPO IDisposizioni generali

Art. 1140 PossessoIl possesso e il potere sulla cosa che si manifesta inun�att ività corrispondente all �esercizio dellaproprietà o di altro diritto reale.Si può possedere direttamente o per mezzo di altrapersona, che ha la detenzione della cosa.

Art. 1141 Mutamento della detenzione in possessoSi presume il possesso in colui che esercita il poteredi fatto, quando non si prova che ha cominciato aesercitarlo semplicemente come detenzione.Se alcuno ha cominciato ad avere la detenzione,non può acquistare il possesso finché il titolo nonvenga ad essere mutato per causa proveniente daun terzo o in forza di opposizione da lui fatta controil possessore. Ciò vale anche per i successori a titolouniversale.

Art. 1142 Presunzione di possesso intermedioIl possessore attuale che ha posseduto in tempo piùremoto si presume che abbia posseduto anche neltempo intermedio.


Art. 1143 Presunzione di possesso anterioreIl possesso attuale non fa presumere il possessoanteriore, salvo che il possessore abbia un titoloa fondamento del suo possesso; in questo caso sipresume che egli abbia posseduto dalla data deltitolo.

Art. 1144 Atti di tolleranzaGli atti compiuti con l�altrui tolleranza non possonoservire di fondamento all�acquisto del possesso.

Art. 1145 Possesso di cose fuori commercioIl possesso delle cose di cui non si può acquistarela proprietà è senza effetto.Tuttavia nei rapporti tra privati è concessa l�azionedi spoglio rispetto ai beni appartenenti al pubblicodemanio e ai beni delle province e dei comunisoggetti al regime proprio del demanio pubblico(c.c.822, 824).Se trattasi di esercizio di facoltà, le quali possonoformare oggetto di concessione da parte dellapubblica amministrazione, e data altresì l�azionedi manutenzione (c.c.1170).

Art. 1146 Successione nel possesso. Accessione delpossessoI l possesso continua nell �erede con effettodall�apertura della successione.Il successore a titolo particolare può unire alproprio possesso quello del suo autore per godernegli effetti.

Art. 1147 Possesso di buona fedeE� possessore di buona fede chi possiede ignorandodi ledere l�altrui diritto .La buona fede non giova se l�ignoranza dipende dacolpa grave.La buona fede e presunta e basta che vi sia stata altempo dell�acquisto.


CODE CIVILCódigo Civil Francês

Chapitre II : De la possession

Article 2228La possession est la détention ou la jouissance d�unechose ou d�un droit que nous tenons ou que nousexerçons par nous-mêmes, ou par un autre qui la tientou qui l�exerce en notre nom.

Article 2229Pour pouvoir prescrire, il faut une possession continueet non interrompue, paisible, publique, non équivoque,et à titre de propriétaire.

Article 2230On est toujours présumé posséder pour soi, et à titre depropriétaire, s�il n�est prouvé qu�on a commencé àposséder pour un autre.

Article 2231Quand on a commencé à posséder pour autrui, on esttoujours présumé posséder au même titre, s�il n�y apreuve du contraire.

Article 2232Les actes de pure faculté et ceux de simple tolérance nepeuvent fonder ni possession ni prescription.

Article 2233Les actes de violence ne peuvent fonder non plus unepossession capable d�opérer la prescription.La possession utile ne commence que lorsque la violencea cessé.

Article 2234Le possesseur actuel qui prouve avoir possédéanciennement, est présumé avoir possédé dans le tempsintermédiaire, sauf la preuve contraire.

Article 2235Pour compléter la prescription, on peut joindre à sapossession celle de son auteur, de quelque manièrequ�on lui ait succédé, soit à titre universel ou particulier,soit à titre lucratif ou onéreux.


TÍTULO IIDOS DIREITOS REAIS

CAPÍTULOÚNICODisposições gerais

Por Thelma Araújo Esteves Fraga

Art. 1.225. São direitos reais:(Correspondente ao art. 674 CCB/1916)

I � a propriedade;� art. 1.228 a 1.276� art. 1.359 a 1.368

II � a superfície;� art. 1.369 a 1.377

III � as servidões;� art. 1.378 a 1.389

IV � o usufruto;� art. 1.390 a 1.411

V � o uso;� art. 1.412 e 1.413

VI � a habitação;� art. 1.414 a 1.416

VII � o direito do promitente comprador do imóvel;� art. 1.417 e 1.418

VIII � o penhor;� art. 1.419 a 1.472

IX � a hipoteca;� art. 1.419 a 1.430 e 1.473 a 1.505

X � a anticrese.� art. 1.506 a 1.510


Art. 1.226. Os direitos reais sobre coisas móveis,quando constituídos, ou transmitidos por atosentre vivos, só se adquirem com a tradição.(Correspondente ao artigo 675 do Código Civil de 1916)

Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis consti-tuídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só seadquirem com o registro no Cartório de Registrode Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247),salvo os casos expressos neste Código.(Correspondente ao artigo 676 do Código Civil de 1916)

1. Comentários

[1] Conceito � Teorias � Classificação

1.1 CONCEITO

É o ramo do direito civil que trata das normas que atribuem prer-rogativas sobre os bens materiais ou imateriais, ou seja, é o conjuntode normas que regulam as relações jurídicas referentes às coisas sus-cetíveis de apropriação.

O Código Civil Italiano � art. 810 � dispõe serem os bens as coi-sas que podem ser objetos de direitos (4) e menciona o Código CivilPortuguês, em seu art. 202, que coisa é �tudo aquilo que pode serobjeto de relações jurídicas�.

Muito se discute sobre o real conceito de coisa e bem, se seriamsinônimos ou se algum deles seria gênero do qual o outro seria espécie.

Conforme menciona o professor Sílvio de Salvo Venosa,1 �nossalegislação inclina-se por tratar indiferentemente ambas as noções; àsvezes, coisa é gênero e bem é espécie, ou vice-versa�.

A matéria em estudo apresenta muitas controvérsias e como nãopodia deixar de ser surgiram algumas teorias para discutir a naturezajurídica dos direitos reais, selecionei as duas principais correntes acercado tema, que serão objeto de análise no próximo tópico.

Cumpre a breve ressalva de que parte da doutrina estrangeiranega a existência de tal direito como ramo autônomo, ao contrário damaior parte dos juristas que o classificam como uma das espécies do

1 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direitos reais, 1a. ed. São Paulo, 2001, p.18.


direito absoluto,2 ao lado dos direitos da personalidade � ver na par-te geral comentários do artigo 11 ao 21.

1.2 DAS TEORIAS

a) Corrente Realista: para a doutrina realista, também chamadade tradicional ou clássica o direito real significa o poder da pessoasobre a coisa em uma relação que se estabelece diretamente, sem in-termediários, logo, o que caracterizaria o direito real é o jus in re, opoder que o titular exerce direta e imediatamente sobre a coisa. É ateoria adotada por Lafayette.

b) Corrente Personalista: Surgiu para fazer oposição à teoriarealista. Para esta corrente, o Direito Real se caracterizaria pelo vín-culo entre pessoa e coisa, tendo toda a comunidade como sujeitopassivo, por isso dizer-se que o direito real tem sujeito passivo uni-versal. Argumentam os partidários de tal pensamento que não po-der-se-ia aceitar a existência de uma relação jurídica entre pessoa ecoisa, pois toda relação implica em um dever, sendo necessariamen-te dependente de um vínculo intersubjetivo � entre sujeitos. Sus-tentam a existência de uma relação jurídica onde o sujeito ativo é otitular do direito real e o sujeito passivo a generalidade anônima dosindivíduos.

No dizer de Emanuel Kant3 não se poderia aceitar a existência deuma relação jurídica diretamente entre pessoa e coisa, vez que, tododireito teria por correlato obrigatório um dever, que é em sua essêncianecessariamente uma relação entre pessoas.

Menciona Caio Mário4 que a teoria realista seria então a maispragmática, porém, encarada a distinção em termos de pura ciência ateoria personalista seria a mais exata.

1.3 � DA CLASSIFICAÇÃO

Diversas são as classificações da doutrina para os direitos reais.De forma sucinta mencionarei as principais e seus significados.

2 Direito absoluto – Considerado aquele que por sua própria força e plenitude é oposto a toda e qualquer pessoa,erga omnes, ao contrário do denominado direito relativo, que por ser nascido de uma relação jurídica inter partessomente poderá ser oposto contra uma dessas mesmas pessoas.3 KANT, Príncipes Métaphysiques du Droit, trad. De JOSEPH TISSOT.4 PEREIRA, Caio Mário da Silva – Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro, Forense, 1990, p. 2.


Em razão do desdobramento da titulariedade podemos dizer serele subdividido em direitos reais sobre a própria coisa e sobre coisaalheia. O direito real sobre coisa própria é o direito de propriedade,sendo todos os demais direitos, sobre coisa alheia (usufruto, uso,habitação, servidão, superfície, entre outros). Admitem ainda aclassificação em virtude das limitações das faculdades inerentes aodomínio em: direitos de gozo e fruição e de garantia. São de gozo oufruição os que conferem ao beneficiário o exercício do jus utendi5 e dojus fruendi, em menor ou maior escala. Nessa categoria, estão ousufruto, o uso, a habitação, as servidões positivas e o direito desuperfície. Nos direitos reais de garantia, se confere ao seu titular aprerrogativa de obter-se o pagamento de uma dívida (principal), como valor do bem levado à venda ou com os frutos de um bem aplicadoexclusivamente à sua satisfação.

Para alguns civilistas os direitos reais de garantia não apresen-tam rigorosamente as características próprias do direitos reais sobrecoisas alheias, já que nesta hipótese (garantia) opera-se apenas avinculação de uma coisa a determinada obrigação para garantia dopagamento.

Sustenta a impropriedade de tal classificação, Cunha Gonçal-ves,6 entre outros.

A garantia está relacionada com uma obrigação, que fica colocadacomo direito principal. A garantia é acessória.

Alguns doutrinadores brasileiros, a exemplo do direito alemãosempre incluíram uma terceira espécie que implicaria na limitaçãodo jus abutendi � direito de dispor da coisa � a que denominavam dedireito real de aquisição, onde haveria para o beneficiário deste umdireito oponível a todos de adquirir o bem se tornando proprietário(direito do promitente comprador do bem imóvel). Tal direito foiexpressamente incluído no novo rol.

Conforme o magistério de Sílvio de Salvo Venosa7 há aindauma8 outra classificação a ser feita, in verbis:

Outra divisão a ser mencionada é a dos direitos reais principaise acessórios, cuja noção é a da lógica da teoria geral. São principaisos direitos reais autônomos, que não dependem de qualquer outro,destacando-se os direitos reais sobre coisa própria e coisa alheia jácitados. A hipoteca, o penhor e a anticrese, bem como as servidões,são acessórios, pressupondo a existência de outro direito real.

5 Locuções latinas que designam o uso e a fruição, ou seja, o uso do bem e a utilização dos frutos produzidospelo mesmo.6 CUNHA GONÇALVES. Princípios de Direito Civil Luso-Brasileiro. V.I. São Paulo, 1951.7 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direitos reais, 1a. ed. São Paulo, 2001, p. 36.8 Enumeração taxativa, conceito que têm por antônimo numerus apertus – enumeração exemplificativa.


1.4 � DOS OUTROS DIREITOS CONSIDERADOS REAIS

Cumpre ressaltar que além dos direitos reais aqui previstos, parteda doutrina ainda menciona serem direitos reais: a concessão de usode terrenos públicos ou particulares e do espaço aéreo sobre eles �Dec.-Lei 271, de 28.02.67, arts. 7º e 8º; a locação de prédio, comcláusula de vigência no caso de alienação (LRP � 167-I-3 e LI art. 8º);a caução, a cessão parcial ou a cessão fiduciária, tanto dos direitosdecorrentes de contratos de alienação de unidades habitacionais vin-culados ao Sistema Financeiro de Habitação � Lei 4.864, de 1.965 �artº 22 e 23 e Dec.-Lei 70 de 21.11.66 � art. 43; o uso da derivação deáguas � Código de Águas, art. 50.

Necessário aqui o comentário de que os direitos reais possuemcomo característica o fato de serem numerus clausus. A matéria en-tre os escritores modernos não apresenta grande controvérsia, sendoquase unânime a opinião tradicional oriunda do direito romano deque só é direito real aquele considerado pela lei, sendo impossível acriação de outros por convenção entre as partes, tal raciocínio advémdo simples estudo do instituto não havendo tal previsão em sede le-gal, ao contrário do Código Civil Português que expressamente assimestatuiu no artº 1.306. (3)

Podemos, contudo, citar como autores que sustentam idéia con-trária a taxatividade do rol: Lacerda de Almeida, Carvalho Santos,Philadelpho de Azevedo, Afonso Fraga.9

[2] Paralelo com o Código de 1916

Houve grande inovação do legislador no tocante à matéria emexame, tendo em vista que na atual lei, alguns direitos reais foramsuprimidos � enfiteuse e as rendas constituídas sobre imóveis �um novo direito real foi criado � direito de superfície � e outro foiacrescentado ao rol � direito do promitente comprador do imóvel � ,sendo certo que este último ainda que não figurasse no elenco doartigo 674 do Código Civil de 1916, já era aceito por significativa par-cela da doutrina e acolhido pela jurisprudência dos tribunais (4).

Outra mudança a se ressaltar é no tocante à nomenclatura dotítulo, tendo o legislador preferido abolir a tradicional Direito das coi-sas � consagrada no Código Civil de 1916 e no Código Civil alemão �adotando como título Direitos Reais, designação que teve em Savignyseu maior propagador.

9 BESSONE, Darcy. Direitos Reais. São Paulo: Saraiva, 1996.


Enfiteuse

A enfiteuse, também denominada de aforamento, ouemprazamento, é o direito real que se caracteriza pela transferênciapelo proprietário do imóvel do domínio útil, mediante o pagamentode pensão, ou foro anual, certo e invariável. O proprietário é denomi-nado de senhorio direto e o adquirente do domínio útil, de enfiteutaou foreiro. É omais amplo dos jus in re aliena, por autorizar o enfiteutao exercício de todas as faculdades inerentes ao domínio (uso, gozo edisposição).

O contrato de enfiteuse sempre foi considerado perpétuo, pordisposição legal (Código Civil de 1916 � art. 679 � 1ª parte ), tendo porobjeto apenas as terras não cultivadas ou terrenos que se destinem aedificação. Transmite-se por herança e encontra-se disciplinada no Có-digo Civil de 1916 nos artigos 678 a 694.

Nos atos de disposições constitucionais transitórias, artigo 49,10estabeleceu o legislador constituinte a supressão do instituto por lei ealgumas regras gerais a serem adotadas, como: a remição dosaforamentos com a aquisição do domínio direto do enfiteuta; a pre-servação de direitos dos atuais ocupantes pela aplicação de outroscontratos; a preservação do instituto para os terrenos de marinha eseus acrescidos, situados na faixa de segurança, a partir da orla marí-tima.

Os terrenos de marinha e os acrescidos, por serem bens da União,possuem a disciplina de suas enfiteuses e subenfiteuticação no De-creto-Lei nº 9.760/46 � artigos 64, § 2º, 99, parágrafo único, 101 a 103e 117.

Importante menção há de ser feita quanto ao tratamento outorga-do pela nova lei às enfiteuses já constituídas. Pelo artigo 2.038 dasdisposições transitórias, menciona o legislador que fica proibida aconstituição de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as exis-tentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil anterior, Leinº 3.071, de 1º de janeiro de 1916, e leis posteriores, sendo ainda

10 Atos de Disposição Constitucional TransitóriaArt. 49 – A lei disporá sobre o instituto da enfiteuse em imóveis urbanos, sendo facultada aos foreiros, no casode sua extinção, a remição dos aforamentos mediante aquisição do domínio direto, na conformidade do quedispuserem os respectivos contratos.Parágrafo primeiro – Quando não existir cláusula contratual, serão adotados os critérios e bases hoje vigentesna legislação especial dos imóveis da União.Parágrafo segundo – Os direitos dos atuais ocupantes inscritos ficam assegurados pela aplicação de outramodalidade de contrato.Parágrafo terceiro – A enfiteuse continuará sendo aplicada aos terrenos de marinha e seus acrescidos, situadosna faixa de segurança, a partir da orla marítima.Parágrafo quarto – Remido o foro, o antigo titular do domínio direto deverá, no prazo de noventadias, sob pena de responsabilidade, confiar à guarda do registro de imóveis competente toda adocumentação a ele relativa.


defeso nas enfiteuses já constituídas cobrar laudêmio ou prestaçãoanáloga nas transmissões de bem aforado, sobre o valor das constru-ções ou plantações e constituir subenfiteuse, além ainda de disporque a enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos regula-se por leiespecial.

Muitas controvérsias deverão surgir quando a presente lei pas-sar a produzir efeitos, vez que o legislador, com todo acerto, mencio-na ser proibida a convenção de nova enfiteuse, com exceção das dosterrenos de marinha que seguem um regime especial, contudo, demaneira nada clara, prevê que as constituídas sob a égide do CódigoCivil de 1916, deverão ser extintas, inclusive, sem o pagamento dolaudêmio e aqui cabe a discussão da força dos atos das disposiçõesconstitucionais transitórias em face da regulamentação da nova lei ea proteção ao ato jurídico perfeito.

Renda constituída sobre imóvel

Denomina-se de renda constituída sobre imóvel o direito realtemporário que grava determinado bem de raiz, fazendo nascer umaobrigação de pagar parcelas periódicas de soma determinada para quemrecebe o imóvel gravado. Diz-se ser censuário quem recebe o imóvelgravado e censuísta o que constituí renda em benefício próprio oualheio.

Tal figura era prevista no Código Civil de 1916, nos artigos 749 a754.

Direito de superfície

O direito de superfície pode até ser considerado como um novelinstituto, eis que mais abrangente do que o até então previsto no nos-so ordenamento (Decreto-Lei nº 271/67 � artigos 7º e 8º). Por estedireito real, o proprietário pode conceder a outrem, denominado desuperficiário, o direito de construir ou de plantar em seu terreno,por tempo determinado, salvo o subsolo, que, todavia, poderá serincluído se for expressamente previsto no contrato. Pode ser consi-derado atualmente o direito real sobre coisa alheia mais gravoso, de-pois da enfiteuse, visto que, não se extingue pela morte, sendo trans-mitido aos herdeiros do superficiário.

Tal instituto é objeto de comentários nos artigos 1.369 a 1.377.

Direito do promitente comprador do imóvel

O direito do promitente comprador do imóvel, conforme já men-cionado, não era textualmente previsto no Código Civil de 1916, con-tudo, grande parte da doutrina e da jurisprudência já o contempla-


vam como direito real por força da disciplina legal do instituto pre-vista no Decreto-Lei 58/37 � art. 22, Lei 6.766/79 � art. 25, Lei 4.380/64 � art. 69, Lei 4.591/64 � art. 32 § 2º c/c art. 35 § 4º e na Lei deRegistros Públicos � art. 167-I-9, 18 e 20. A doutrina mencionava sertal direito um direito real de aquisição nos moldes do direito alemão.

Tal instituto é objeto de outros comentários nos artigos 1.417 e1.418.

Além das mudanças acima mencionadas cumpre ressaltar quehouve mutação na disposição do rol, ao que parece, obedecendo aclassificação clássica dos direitos reais sobre coisa alheia: gozo oufruição, aquisição e garantia, além da gradação natural entre os insti-tutos, tendo ainda o legislador optado pela inclusão do direito depropriedade no primeiro inciso ao contrário do antigo Código ondetal figura se encontrava prevista no caput.

Permanece o instituto da posse fora do elenco do rol dos direitosreais, o que continuará a ensejar as antigas controvérsias sobre ser omesmo um direito real.

Foi mantida a mesma disciplina genérica contida no Código Ci-vil de 1916 com relação à transmissão dos direitos reais sobre bensmóveis e imóveis, com a única ressalva de que anteriormente, quan-to aos bens imóveis, havia na redação a menção das palavras trans-crição ou inscrição.

Menciona Walter Ceneviva,11 na sua obra Lei dos Registros Públi-cos Comentada, que

no regime do Decreto 4.857/39, muito se discutiu sobreo uso de transcrição e de inscrição. Os títulos não eramnem são transcritos, no sentido de serem transpostos,em sua inteireza, para os assentamentos no registroimobiliário. Daí a crítica aceita de que o Código Civilteria andado melhor se houvesse preferido apenas ins-crição, em vez de transcrição

Ao que parece, por força das críticas que envolviam tal termino-logia, achou por bem o atual legislador em suprimi-las, adotando noconceito apenas a necessidade de registro, seguindo o que preceitua oartigo 168 da Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/75), in verbis

Art. 168 � Na designação genérica de registro, conside-ram-se englobadas a inscrição e a transcrição a que sereferem as leis civis.

11 CENEVIVA, Walter. Lei dos Registros Públicos. 12a ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 319.


[3] Direito comparado


Artº 1.306 � ( Numerus clausus )1.Não é permitida a constituição, com carácter real, derestrições ao direito de propriedade ou de figuras parce-lares deste direito senão nos casos previstos na lei; toda arestrição resultante de negócio jurídico, que não estejanestas condições, tem natureza obrigacional.2. O quinhão e o compáscuo constituídos até a entradaem vigor deste código ficam sujeitos à legislação anterior.

(...)

TÍTULO VDO DIREITO DE SUPERFÍCIE


ARTIGO 1524º(Noção)O direito de superfície consiste na faculdade de cons-truir oumanter, perpétua ou temporariamente, uma obraem terreno alheio, ou de nele fazer ou manter planta-ções.

ARTIGO 1525º(Objecto)1. Tendo por objecto a construção de uma obra, o di-reito de superfície pode abranger uma parte do solonão necessária à sua implantação, desde que ela te-nha utilidade para o uso da obra.2. O direito de superfície pode ter por objecto a constru-ção ou a manutenção de obra sob solo alheio.(Redacção do Dec.-Lei 257/91, de 18-7)

ARTIGO 1526º(Direito de construir sobre edifício alheio)O direito de construir sobre edifício alheio está sujeitoàs disposições deste título e às limitações impostas àconstituição da propriedade horizontal; levantado o


edifício, são aplicáveis as regras da propriedade hori-zontal, passando o construtor a ser condómino daspartes referidas no artigo 1421º.

ARTIGO 1527º(Direito de superfície constituído pelo Estado ou porpessoas colectivas públicas)O direito de superfície constituído pelo Estado ou porpessoas colectivas públicas em terrenos do seu domí-nio privado fica sujeito a legislação especial e,subsidiariamente, às disposições deste código.

CAPÍTULO IIConstituição do direito de superfície

ARTIGO 1528º(Princípio geral)O direito de superfície pode ser constituído por contra-to, testamento ou usucapião, e pode resultar da alie-nação de obra ou árvores já existentes, separadamenteda propriedade do solo.

ARTIGO 1529º(Servidões)1. A constituição do direito de superfície importa aconstituição das servidões necessárias ao uso e fruiçãoda obra ou das árvores; se no título não forem designa-dos o local e as demais condições de exercício das ser-vidões, serão fixados, na falta de acordo, pelo tribunal.2. A constituição coerciva da servidão de passagem so-bre prédio de terceiro só é possível se, à data da consti-tuição do direito de superfície, já era encravado o pré-dio sobre que este direito recaía.

CODICE CIVILE(Código Civil Italiano)

Art. 810 NozioneSono beni le cose che possono formare oggetto di diritti.

(...)


TITOLO IIIDELLA SUPERFICIE

Artt. 952-956

Art. 952 Costituzione del diritto di superficieIl proprietario può costituire il diritto di fare emantenere al di sopra del suolo una costruzione afavore di altri che ne acquista la proprietà (934, 1350,2643).Del pari può alienare la proprietà della costruzionegià esistente, separatamente dalla proprietà del suolo.

Art. 953 Costituzione a tempo determinatoSe la costituzione del diritto e stata fatta per un tempodeterminato, allo scadere del termine il diritto disuperficie si estingue e il proprietario del suolo diventaproprietario della costruzione (2816).

Art. 954 Estinzione del diritto di superficieL�estinzione del diritto di superficie per scadenza deltermine importa l�estinzione dei diritti reali imposti dalsuperficiario. I diritti gravanti sul suolo si estendonoalla costruzione, salvo, per le ipoteche, il disposto delprimo comma dell�art. 2816.I contratti di locazione (1596), che hanno per oggetto lacostruzione, non durano se non per l�anno in corso allascadenza del termine (999).Il perimento della costruzione non importa, salvo pattocontrario, l�estinzione del diritto di superficie.Il diritto di fare la costruzione sul suolo altrui si estingueper prescrizione per effetto del non uso protratto perventi anni (2934 e seguenti, 2816).

Art. 955 Costruzioni al disotto del suoloLe disposizioni precedenti si applicano anche nel casoin cui e concesso il diritto di fare emantenere costruzionial disotto del suolo altrui (840).

Art. 956 Divieto di proprietà separata dellepiantagioniNon può essere costituita o trasferita la proprietà dellepiantagioni (821) separatamente dalla proprietà del suolo.


[4] Jurisprudência

PROMESSA DE COMPRA E VENDA. REIVINDICATÓRIA.

A Turma entendeu que a promessa de compra e ven-da, mostrando-se irretratável e irrevogável, é títulopara embasar ação reivindicatória, pois transfere aopromitente comprador os direitos referentes ao exer-cício do domínio, autorizando-o a buscar o bem queinjustamente se encontra em poder de terceiro. Porémnão conheceu do especial porque, pela falta deprequestionamento, restou inatacado o fundamentodo acórdão recorrido quanto ao possível vício na ca-deia sucessória. Precedente citado: REsp 55.941-DF,DJ 1º.6.1998. REsp 252.020-RJ, Rel. Min. Carlos AlbertoMenezes Direito, julgado em 05.09.2000.

Tribunal de Justiça de São Paulo

E M E N T APROPRIEDADE � Direito real de habitação � Reconhe-cimento, por analogia, em face de concubina �Inadmissibilidade � Doutrina do numerus clausus �Impossibilidade de se criar direitos que não os legal-mente previstos � Hipótese, ademais, de favorecimentoda concubina em relação à mulher casada � Recursoparcialmente provido. Os direitos reais, criando deverjurídico para terceiros, só existem, quando definidospela lei e dentro do figurino legal, não se admitindo,por isso, a criação de outros que não os legalmente pre-vistos. (Relator: Ruy Camilo � Apelação Cível n. 196.306-2 � São Paulo � 13.10.92) 12

12 A partir do advento da Lei 9.278/96 ficou previsto normativamente o direito real de habitação dos companhei-ros:“Art. 7 - Dissolvida a união estável por rescisão, a assistência material prevista nesta Lei será prestada por um dosconviventes ao que dela necessitar, a título de alimentos.Parágrafo único. Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real dehabitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residên-cia da família”.


TÍTULO IIIDA PROPRIEDADE

CAPÍTULO IDa propriedade em geral

Seção IDisposições Preliminares

Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar,gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la dopoder de quem quer que injustamente a possua oudetenha.(Correspondente ao art. 524 CCB/1916)

§ 1º O direito de propriedade deve ser exercido emconsonância com as suas finalidades econômicas esociais e de modo que sejam preservados, de confor-midade com o estabelecido em lei especial, a flora,a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico eo patrimônio histórico e artístico, bem como evita-da a poluição do ar e das águas.(Sem correspondência)

§ 2º São defesos os atos que não trazem ao proprie-tário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejamanimados pela intenção de prejudicar outrem.(Sem correspondência)

§ 3º O proprietário pode ser privado da coisa, noscasos de desapropriação, por necessidade ou uti-lidade pública ou interesse social, bem como node requisição, em caso de perigo público iminente.(Sem correspondência)

§ 4º O proprietário também pode ser privado dacoisa se o imóvel reivindicado consistir em extensaárea, na posse ininterrupta e de boa-fé, por maisde cinco anos, de considerável número de pessoas,e estas nela houverem realizado, em conjunto ouseparadamente, obras e serviços considerados pelojuiz de interesse social e econômico relevante.(Sem correspondência)


§ 5º No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixaráa justa indenização devida ao proprietário; pago opreço, valerá a sentença como título para o registrodo imóvel em nome dos possuidores.(Sem correspondência)

Art. 1.229. A propriedade do solo abrange a do es-paço aéreo e subsolo correspondentes, em altura eprofundidade úteis ao seu exercício, não podendo oproprietário opor-se a atividades que sejam reali-zadas, por terceiros, a uma altura ou profundidadetais, que não tenha ele interesse legítimo em impe-di-las.(Correspondente ao art. 526 CCB/16)Lei 6.001/73 � arts. 44 a 46.

Art. 1.230. A propriedade do solo não abrange asjazidas, minas e demais recursos minerais, os poten-ciais de energia hidráulica, os monumentos arqueo-lógicos e outros bens referidos por leis especiais.(Sem correspondência)Código de Mineração, artigo 84 e CRFB/88 � art. 176 com a altera-ção da EC nº 6/95.

Parágrafo único. O proprietário do solo tem o direi-to de explorar os recursos minerais de emprego ime-diato na construção civil, desde que não submetidosa transformação industrial, obedecido o disposto emlei especial.(Sem correspondência)

Art. 1.231. A propriedade presume-se plena e exclu-siva, até prova em contrário.(Correspondente ao art. 527 � CCB/16)

Art. 1.232. Os frutos e mais produtos da coisapertencem, ainda quando separados, ao seuproprietário, salvo se, por preceito jurídico especial,couberem a outrem.(Correspondente ao art. 528 � CCB/16)


Comentários

[1] Da propriedade � conceito, características e previsão consti-tucional

O Código Civil Brasileiro, fiel à orientação que seguiu à seme-lhança dos Códigos Civis suíço (art. 461) , alemão (art. 903) e portu-guês (art. 1.305) (3), não conceitua o direito de propriedade, indica-lhe apenas o conteúdo, mencionando as faculdades que o titular detal direito detém.

Do latim proprietas, de proprius (particular, peculiar, próprio),genericamente designa a qualidade que é inseparável de uma coisa,ou que a ela pertence em caráter permanente, no sentido jurídico,seria a condição em que se encontra a coisa, que pertence, em caráterpróprio e exclusivo a determinada pessoa.

No entendimento de Clóvis Bevilacqua,13

�a propriedade, considerada como direito, é o po-der de dispor, arbitrariamente, da substância e dasutilidades de uma coisa, com exclusão de qualqueroutra pessoa�.

Na Constituição de 1988, o direito de propriedade veio inseridodentre os setenta e sete direitos individuais e coletivos elencados norol do artigo 5º, onde também figura a proteção ao direito do autor �propriedade autoral.

Podemos mencionar como características especiais do direito depropriedade, as seguintes:

� Absolutismo � Significa dizer que ao proprietário é conferidoo poder de fazer na coisa tudo que lhe aprouver da maneira maiscompleta possível, usando, fruindo ou dispondo, gratuita ou onero-samente. É a visão externa corporis das faculdades do art. 524 doCCB de 1916 e do art. 1.228 do atual texto.

Tal absolutismo sofre limitações impostas pela lei, pelos regula-mentos administrativos e também pela própria Constituição Federaltendo em vista a Teoria da Função Social da Propriedade (CRFB �art. 5º inciso XXIII, e parágrafo 1º do art. 1.229)

Neste diapasão, o Direito moderno vem se desprendendo de umliberalismo individualista para um ambiente acentuado de exigênciasde ordem social.14

13 BEVILACQUA, Clóvis. Comentários ao Código Civil, Volume 3, 1958, p. 44.14 MS 2046/df; Mandado de Segurança (1992/0032937-3) Fonte DJ data:30/08/1993 p. 17258Relator(a) Min. Hélio Mosimann (1093) – Rel. p/ acórdão min. Milton Luiz Pereira (1.097)


Em Portugal, o Tribunal da Relação do Porto, na apreciação daApelação nº 1.055/00, da 5ª Seção, em 23.10.2000, cogitava que o di-reito de propriedade deve ser exercido dentro dos limites decorren-tes dos princípios da boa-fé, dos bons costumes e do seu fim econô-mico ou social, sob pena de poder ser considerado abusivo. Como sevê, a decisão infra, transcrita aborda, também, a problemática da coli-são de direitos. In casu, verifica-se a colisão do direito de personali-dade, na vertente direito à saúde, sossego e tranqüilidade, e a umambiente sadio e ecologicamente equilibrado, com o direito de pro-priedade, aquele prevalecendo sobre este.

O absolutismo sofre limitações impostas, vezes por restriçõesconvencionais de ordem privada ( ônus real ), por normas adminis-trativas, v.g., leis de posturas municipais � limitações no gabarito,outras pela intervenção do Estado na propriedade, v.g., desapropria-ção, ocupação temporária, requisição e ainda pelas normas que tute-lam o direito de vizinhança.

� Exclusividade ou Exclusivismo � Esta característica, trazida doDireito Romano, tem por significado a autonomia do direito de pro-priedade em relação a cada titular sobre o bem, mesmo nas relações deco-propriedade o que há é a incidência de dois ou mais domíniosdiversos sobre a mesma coisa indivisa, convencional ou legal.

� Ilimitação � É o poder de retirar da coisa todos os proveitosque ela é capaz de produzir, sem que se precise tolerar atos de con-

Data da Decisão 18.05.1993 Órgão julgador S1 – Primeira SeçãoEmenta: Mandado de Segurança – Área Indígena – declaração de posse e definição de limites para demarcaçãoadministrativa – portaria ministerial decorrente de proposição da FUNAI – interdição da área – titulo dominialprivado – Constituição Federal, Art. 231 - ADCT, Art. 67 - Lei n. 6001/73 – Decreto Federal n. 11/91 – DecretoFederal n. 22/91.1. O direito privado de propriedade, seguindo-se a dogmática tradicional (CÓDIGO CIVIL, ARTS. 524 E 527),À luz da Constituição Federal (ART. 5º, XXII, C F), dentro das modernas relações jurídicas, políticas, sociaise econômicas, com limitações de uso e gozo, deve ser reconhecido com sujeição a disciplina e exigência dasua função social (Art. 170, II E III, 182, 183, 185 E 186, C F). É a passagem do estado-proprietário para oestado-solidário, transportando-se do “monossistema” para o “polissistema” do uso do solo (Arts. 5º, XXIV, 22II, 24, VI, 30, VIII, 182, PARAGRAFOS 3 e 4, 184 E 185, C F).2. Na “área indígena” estabelecida dominialidade (ART. 20, XI E 231, C F), A união é nua-proprietária e os índios,situam-se como usufrutuários, ficando excepcionado o direito adquirido do particular (Art. 231, Parágrafos 6º e 7º,CF), porém, com a inafastável necessidade de ser verificada a habitação ou ocupação tradicional dos índios,seguindo-se a demarcatória no prazo de cinco anos (Art. 67, ADCT).3. Enquanto se procede a demarcação, por singelo ato administrativo, ex abrupto, a proibição, além do ir e vir,do ingresso, do trânsito e da permanência do proprietário ou particular usufrutuário habitual, a titulo de interdição,malfere reconhecidos direitos a intervenção, “se necessária”, somente será viável nos estritos limites dalegalidade e decidida pelo presidente da republica (Art. 20, Lei 6.001/73).4. Não conferindo a lei o direito a “interdição” (Não está prevista na Lei 6.001/73) unicamente baseada no Decretonº 22/91, a sua decretação revela acintoso divórcio com a legalidade.5. Sem agasalho legitimo a malsinada “interdição” da propriedade, anula-se o Item III da portaria do senhorministro da Justiça, fulminando-se o labéu fluente, nessa parte, do ato administrativo ilegal.6. Segurança parcialmente concedida.


corrência por parte de outrem. É a visão interna corporis das facul-dades do art. 1.228 expresso no art. 1.231, ambos do novo texto.

� Elasticidade � ( fragmentação ) � É a possibilidade da proprie-dade sofrer fragmentação dos seus poderes ou faculdades ante a inci-dência de restrições e retornar a sua plenitude, v.g. - direitos reaissobre coisa alheia.

� Perpetuidade � A propriedade é perpétua não no sentido daimortalidade, mas sim, no sentido que não há perda desta pelo nãouso do bem. O titular pode deixar de lado a coisa por largo espaço detempo, nem por isso deixa de ser dono, já que, o não uso por si só nãoimplica em extinção do domínio, que para que aconteça deverá restarcaracterizado o abandono (que depende de manifestação indubitáveldo titular ) ou o nascimento de outro direito com aquele incompatí-vel � usucapião. Verificar comentário do art. 1.276, § 2º.

[2] Da propriedade � Do paralelo com o Código de 1916

Quanto ao direito de propriedade podemos afirmar que forammantidas pelo legislador a maior parte das regras relativas às dispo-sições gerais previstas no Código Civil de 1916, com algumas altera-ções de conteúdo, sendo no sentido de complementar a normacontextualizando-a com a Carta Magna, seja no sentido de suprimiralgumas regras interpretativas.

Vale dizer que o direito de propriedade, na atual Constituição,vem imbuído de acentuada conotação social quanto ao seu exercício edestinação (vide o artº 5º incisos XXIII a XXVI) tendo, em virtude daexpressa previsão constitucional sido adotada pelo Brasil a teoria dafunção social da propriedade, que frise-se encontra-se erigida a nívelde norma formal e materialmente constitucional. O legisladorinfraconstitucional imbuído do mesmo espírito incluiu expressamen-te tal teoria no parágrafo primeiro do artigo 1.229.

Segundo leciona Miguel Reale o novo Código Civil vem fulcradoem três princípios fundamentais: eticidade; operabilidade esocialidade. Este último pode-se verificar preponderantemente no tí-tulo relativo aos contratos e nos direitos reais.

A socialidade veio no sentido de superar o caráter individualis-ta da Lei 3.071/16.15

Expressiva mutação prevê quando dispõe sobre a possibilidadede aquisição da propriedade de �extensa área� urbana por diversospossuidores ao mesmo tempo, desde que estejam estes no exercício

15 Reale Miguel, Revista de Academia Paulista de Magistrados – dezembro de 2001, nº I – São Paulo.


da posse há pelo menos cinco anos, com boa-fé e atendendo à funçãosocial da terra.

Poucos comentários foram feitos em relação à nova figura, sefala que houve a criação de �usucapião coletivo�, �desapropriaçãosocial� ou ainda �desapossamento social� todavia, na verdade há onascimento de um novo instituto, sui generis, incomum, um mistode usucapião e desapropriação, já que é o Poder Público quem se res-ponsabiliza pelo pagamento de um valor ao proprietário, a título deindenização, que só ocorrerá se tiver havido posse ininterrupta e deboa-fé, por no mínimo 5 anos. Não há menção quanto ao que sejaextensa área nem se há um mínimo ou máximo de pessoas que pos-sam ostentar a qualidade de possuidores da área em questão, bemcomo, se precisará ficar comprovado ter ostentado o bem, antes daposse, o título de área improdutiva, além do que, inexiste qualquermenção de que critérios objetivos deverão ser usados para que se con-sidere o bem possuído como atendendo a sua função social (mora-dia? atividade laboral? lazer?).

Na verdade o que o legislador destacou no novo instituto foi otrinômio, posse-trabalho-função social da terra.

No mais, foram incluídas no texto disposições com relação àsjazidas e minas em consonância com as normas do Código de Mine-ração e a previsão constitucional para a matéria (art. 84 do Código deMineração16 e 176 da Constituição Federal).17

Foi suprimido pelo legislador o conceito legal de propriedade plenae limitada, que anteriormente era previsto no artigo 525 do CódigoCivil de 1916.18

Quando mencionou o direito de seqüela � faculdade que o titu-lar tem de perseguir o bem, sendo o aspecto ativo da manifestação daaderência � acrescentou ao texto ser a reivindicação também possívelna hipótese de injusta detenção, a exemplo do que consta no CódigoCivil Português no artigo 1.311. (3)19

Vale a ressalva de que optou o legislador pela expressão propri-edade ao invés de domínio, na redação do art. 1.231 da nova lei, aocontrário do anteriormente previsto do art. 527 do Código Civil de1916.

16 Código de Mineração. Art. 84 – A jazida é bem imóvel, distinto do solo onde se encontra, não abrangendoa propriedade deste o minério ou a substância mineral útil que a constitui.Primitivo artigo 85, passado a artigo 84 pelo Decreto-Lei nº 318, de 14.03.67.17 Constituição Federal de 1988Art. 176 – As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulicaconstituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União,garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra. Parágrafo primeiro – A pesquisa e a lavra derecursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o “caput” deste artigo somente poderão serefetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresaconstituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que


Para a maior parte da doutrina, tais como o jurista SílvioRodrigues, domínio e propriedade são expressões sinônimas, contu-do, amatéria não é pacífica, valendo o ensinamento do professor DarcyBessone,20 que menciona que :

�Duas correntes defrontam-se em relação aoproblema. Uma pretende que são sinônimos os ter-mos propriedade e domínio. Outra sustenta que elestêm significados diferentes, pois que a propriedadeteria objeto mais amplo do que o domínio: o obje-to daquela seria tanto a coisa corpórea quanto aincorpórea, enquanto o deste somente se aplica-ria à corpórea. A diferença, como se vê, seria ob-jetiva�.

3. DIREITO COMPARADO


Artº 1.305 � (Conteúdo do direito de propriedade)

O proprietário goza de modo pleno e exclusivo dosdireitos de uso, fruição e disposição das coisas quelhe pertencem, dentro dos limites da lei e com obser-vância das restrições por ela impostas.

(...)

estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira outerras indígenas. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 15.08.95 – DOU 16.08.95). Parágrafosegundo – É assegurada participação ao proprietário do solo nos resultados da lavra, na forma e no valor quedispuser a lei. Parágrafo terceiro – A autorização de pesquisa será sempre por prazo determinado, e asautorizações e concessões previstas neste artigo não poderão ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente,sem prévia anuência do poder concedente. Parágrafo quarto – Não dependerá de autorização ou concessão oaproveitamento do potencial de energia renovável de capacidade reduzida.18 Código Civil de 1916Art. 525 – É plena a propriedade quando todos os seus direitos elementares se acham reunidos no doproprietário; limitada, quando tem ônus real, ou é resolúvel.19 Detenção – do latim detentione, de detinere, deter, reter. Conservação da posse em nome de terceiro, semanimus possidendi20 BESSONE, Darcy. Direitos Reais. 2a. ed.São Paulo: Saraiva, 1996, p.12.


SECÇÃO IIDefesa da propriedade

ARTIGO 1311º(Acção de reivindicação)1. O proprietário pode exigir judicialmente de qual-quer possuidor ou detentor da coisa o reconhecimentodo seu direito de propriedade e a conseqüente restitui-ção do que lhe pertence.2. Havendo reconhecimento do direito de proprieda-de, a restituição só pode ser recusada nos casos previs-tos na lei.

ARTIGO 1312º(Encargos com a restituição)A restituição da coisa é feita à custa do esbulhador, seo houver, e no lugar do esbulho.

ARTIGO 1313º(Imprescritibilidade da acção de reivindicação)Sem prejuízo dos direitos adquiridos por usucapião, aacção de reivindicação não prescreve pelo decurso dotempo.

ARTIGO 1314º(Acção directa)É admitida a defesa da propriedade por meio de acçãodirecta, nos termos do artigo 336º.

ARTIGO 1315º(Defesa de outros direitos reais)As disposições precedentes são aplicáveis, com as ne-cessárias correcções, à defesa de todo o direito real.


TITOLO IIDELLA PROPRIETÀ

CAPO IDisposizioni generali

Art. 832 Contenuto del dirittoIl proprietario ha diritto di godere e disporre delle cose inmodo pieno ed esclusivo, entro i limiti e con l�osservanzadegli obblighi stabiliti dall�ordinamento giuridico.



De la propiedad

CAPÍTULO PRIMERODe la propiedad en general

Artículo 348La propiedad es el derecho de gozar y disponer de unacosa, sinmás limitaciones que las establecidas en las leyes.El propietario tiene acción contra el tenedor y elposeedor de la cosa para reivindicarla.

Artículo 349Nadie podrá ser privado de su propiedad sino porAutoridad competente y por causa justificada deutilidad pública, previa siempre la correspondienteindemnización.Si no precediere este requisito, los Jueces ampararán y,en su caso, reintegrarán en la posesión al expropiado.

Artículo 350El propietario de un terreno es dueño de su superficie yde lo que está debajo de ella, y puede hacer en él obras,plantaciones y excavaciones que le convengan, salvaslas servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en lasleyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos depolicía.

Artículo 351El tesoro oculto pertenece al dueño del terreno en quese hallare.Sin embargo, cuando fuere hecho el descubrimiento enpropiedad ajena, o del Estado, y por casualidad, lamitad se aplicará al descubridor.Si los efectos descubiertos fueren interesantes para lasCiencias o las Artes, podrá el Estado adquirirlos por sujusto precio, que se distribuirá en conformidad a lodeclarado.

Artículo 352Se entiende por tesoro, para los efectos de la ley, eldepósito oculto e ignorado de dinero, alhajas u otrosobjetos preciosos, cuya legítima pertenencia no conste.


CODE CIVIL(Código Civil Francês)

TITRE II: DE LA PROPRIÉTÉ

Article 544La propriété est le droit de jouir et disposer des chosesde la manière la plus absolue, pourvu qu�on n�en fassepas un usage prohibé par les lois ou par les règlements.

Article 545Nul ne peut être contraint de céder sa propriété, si cen�est pour cause d�utilité publique, et moyennant unejuste et préalable indemnité.

Article 546La propriété d�une chose, soit mobilière, soitimmobilière, donne droit sur tout ce qu�elle produit, etsur ce qui s�y unit accessoirement, soit naturellement,soit artificiellement.Ce droit s�appelle droit d�accession.

1. O proprietário pode exigir judicialmente de qual-quer possuidor ou detentor da coisa o reconhecimen-to do seu direito de propriedade e a conseqüente res-tituição do que lhe pertence. (grifo meu).

4. JURISPRUDÊNCIA COMPARADA

Também em Portugal há precedentes interessantes acerca da fun-ção social da propriedade. Vejamos a jurisprudência abaixo:

Jurisprudência do Tribunal da Relação do Porto

1964 � Direito de propriedade, exercício, direitoao repouso, direito de personalidade, direito absolu-to, colisão de direitos, prevalência, responsabilidadeextracontratual, estabelecimento, autoridade adminis-trativa, licença, efeitos, danos não patrimoniais,indemnização.

CCIV66 ART1305 ART483 N1 ART70 N1 N2ART335 ART494 ART496 N3; CONST97 ART66

N1 ART64 N1 ART24 ART25 ART16 N2


Sumário:

I � O direito de propriedade confere ao seu titu-lar o gozo pleno e exclusivo de usar e fruir o que lhepertence dentro dos limites da lei e com observânciadas restrições por ela impostas.

II � O direito de propriedade, como qualqueroutro, deve ser exercido dentro dos limites decor-rentes dos princípios da boa-fé, dos bons costumese do seu fim económico ou social, sob pena de poderser considerado abusivo.

III � Aquele que, com dolo ou mera culpa, violarilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposi-ção legal destinada a proteger interesses alheios ficaobrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultan-tes da violação � artigo 483 nº 1 do Código Civil.

IV � Provando-se que a instalação de um centrocomercial junto da residência do Autor veio aprejudicá-lo com ruídos, emissão de sons, provoca-dos pelas turbinas de ar condicionado dos geradoreseléctricos e música constante das 8,30 às 24 horas,bem como por uma maior poluição do ar, provocadapela emissão de gases dos automóveis que utilizam oparque de estacionamento do centro comercial; que oparque de estacionamento, na parte mais alta, permi-te ver tudo para o pátio da casa do Autor; que a quali-dade de vida do Autor se deteriorou devido ao aumen-to do movimento diurno e nocturno da zona; e que oAutor não consegue repousar ou descansar, como an-teriormente, não tendo a tranquilidade e o sono queantes desfrutava, estes factos emergentes da constru-ção efectuada pela Ré, puseram e põem em causa odireito à saúde e ao repouso que são essenciais a umavivência tranquila, violando direitos absolutos, tute-lados quer pela Lei ordinária � artigo 70 do CódigoCivil � quer pela Lei Fundamental � seus artigos 24 e25.

V � Colidindo o direito de personalidade, na ver-tente direito à saúde, sossego e tranquilidade, e a umambiente sadio e ecologicamente equilibrado, com odireito de propriedade, deve prevalecer o direito depersonalidade.

VI � O licenciamento, concedido administrativa-mente, significa apenas a autorização dada pela auto-ridade administrativa competente para a laboração dedeterminado estabelecimento, mas não isenta de res-


ponsabilidade civil os seus proprietários por qualquerviolação dos direitos de outra pessoa, máxime dos di-reitos de propriedade.

VII � Tem oAutor, pois, o direito a ser indemnizadopor danos não patrimoniais, que, tendo-se recorrido àequidade e tendo em conta os elementos a que o artigo494 do Código Civil, manda atender, bem fixados fo-ram em 1800 contos.

Apelação nº 1055/00 � 5ª SeçãoData � 23.10.2000Fonseca Ramos

Seção IIDa Descoberta

Art. 1.233. Quem quer que ache coisa alheia perdi-da há de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor.(Correspondente ao art. 603, caput, CCB/16)� Vide art. 169, parágrafo único, II do Código Penal

Parágrafo único. Não o conhecendo, o descobridorfará por encontrá-lo, e, se não o encontrar, entrega-rá a coisa achada à autoridade competente.(Correspondente ao art. 603, parágrafo único CCB/16)� Vide art. 1.170 a 1.176 do CPC

Art. 1.234. Aquele que restituir a coisa achada, nostermos do artigo antecedente, terá direito a umarecompensa não inferior a cinco por cento do seuvalor, e à indenização pelas despesas que houver feitocom a conservação e transporte da coisa, se o dononão preferir abandoná-la.(Correspondente ao art. 604 CCB/16)Parágrafo único. Na determinação do montante darecompensa, considerar-se-á o esforço desenvolvidopelo descobridor para encontrar o dono, ou o legíti-mo possuidor, as possibilidades que teria este de en-contrar a coisa e a situação econômica de ambos.(Sem dispositivo correspondente)

Art. 1.235. O descobridor responde pelos prejuízoscausados ao proprietário ou possuidor legítimo,quando tiver procedido com dolo.(Correspondente ao art. 605 CCB/16)


Art. 1.236. A autoridade competente dará conheci-mento da descoberta através da imprensa e outrosmeios de informação, somente expedindo editais seo seu valor os comportar.(Sem correspondência)

Art. 1.237. Decorridos sessenta dias da divulgaçãoda notícia pela imprensa, ou do edital, não seapresentando quem comprove a propriedade sobrea coisa, será esta vendida em hasta pública e,deduzidas do preço as despesas, mais a recompensado descobridor, pertencerá o remanescente aoMunicípio em cuja circunscrição se deparou o objetoperdido.(Correspondente ao art. 606 CCB/16)Parágrafo único. Sendo de diminuto valor, poderá oMunicípio abandonar a coisa em favor de quem aachou.(Sem correspondência)

COMENTÁRIOS

[1] Da descoberta � conceito e alteração de nomenclatura

Entende-se por descoberta o achado de coisa móvel perdida pelotitular do bem. O descobridor tem obrigação de restituí-la sob pena decometimento de ilícito civil e penal (apropriação de coisa achada), naforma da lei.

No Código Civil de 1916 o descobridor tem a denominação deinventor e a descoberta de invenção.21

[2] Do paralelo com o Código Civil de 1916

Algumas mudanças foram implementadas ao instituto, além dajá mencionada alteração de nomenclatura [6]. No atual texto há previ-são de valor mínimo a título de recompensa na hipótese de devolu-

21 Art. 169 – Apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou força da Natureza:Pena – detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano, ou multa.Parágrafo único – Na mesma pena incorre:Apropriação de tesouroI – quem acha tesouro em prédio alheio e se apropria, no todo ou em parte, da quota a que tem direito o proprietáriodo prédio;Apropriação de coisa achadaII – quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restituí-la ao dono oulegítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro do prazo de 15 (quinze) dias.


ção do bem � 5 por cento � art. 1.234 � bem como, a criação de cri-térios de natureza objetiva a importar na fixação de tal percentual(p.u. do art. 1.234).

Determinou-se que compete à autoridade competente a divulga-ção da descoberta através da imprensa e outros meios de informação,somente expedindo editais se o seu valor os comportar e findo 60dias e não se localizando o titular do bem, deverá ser a coisa vendidaem hasta pública com o repasse do valor arrecadado, diminuídas asdespesas para o Município, contrariamente ao anteriormente previs-to que era um prazo de 6 meses para repasse do remanescente aoEstado, Distrito federal ou à União.

Prevê ainda, a título de inovação, que o Município poderá aban-donar o bem em benefício de quem o achou, desde que diminuto oseu valor.

CAPÍTULO IIDaaquisiçãodapropriedade imóvel

Seção IDa Usucapião

Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, seminterrupção, nem oposição, possuir como seu umimóvel, adquire-lhe a propriedade, independente-mente de título e boa-fé; podendo requerer ao juizque assim o declare por sentença, a qual servirá detítulo para o registro no Cartório de Registro deImóveis.(Correspondente ao art. 550 CCB/16)Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigoreduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver esta-belecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nelerealizado obras ou serviços de caráter produtivo.(Sem correspondência)

Art. 1.239. Aquele que, não sendo proprietário deimóvel rural ou urbano, possua como sua, por cincoanos ininterruptos, sem oposição, área de terra emzona rural não superior a cinqüenta hectares,tornando-a produtiva por seu trabalho ou de suafamília, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á apropriedade.(Sem correspondência)� Vide art. 183 CRFB/88.


Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, área urbanade até duzentos e cinqüenta metros quadrados, porcinco anos ininterruptamente e sem oposição,utilizando-a para sua moradia ou de sua família,adquirir-lhe-á o domínio, desde que não sejaproprietário de outro imóvel urbano ou rural.(Sem correspondência)� Vide art. 183 CRFB/88.

§ 1º O título de domínio e a concessão de uso serãoconferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, inde-pendentemente do estado civil.(Sem correspondência)

§ 2º O direito previsto no parágrafo antecedente nãoserá reconhecidoaomesmopossuidormais deumavez.(Sem correspondência)

Art. 1.241. Poderá o possuidor requerer ao juiz sejadeclarada adquirida, mediante usucapião, a pro-priedade imóvel.(Sem correspondência)

Parágrafo único. A declaração obtida na forma des-te artigo constituirá título hábil para o registro noCartório de Registro de Imóveis.(Sem correspondência)

Art. 1.242. Adquire também a propriedade do imóvelaquele que, contínua e incontestadamente, com justotítulo e boa-fé, o possuir por dez anos.(Correspondente ao art. 551 CCB/16)

Parágrafo único. Será de cinco anos o prazo previstoneste artigo se o imóvel houver sido adquirido, one-rosamente, com base no registro constante do res-pectivo cartório, cancelada posteriormente, desdeque os possuidores nele tiverem estabelecido a suamoradia, ou realizado investimentos de interesse so-cial e econômico.(Sem correspondëncia)

Art. 1.243. O possuidor pode, para o fim de contar otempo exigido pelos artigos antecedentes,acrescentar à sua posse a dos seus antecessores (art.


1.207), contanto que todas sejam contínuas, pacíficase, nos casos do art. 1.242, com justo título e de boa-fé.(Correspondente ao art. 552 CCB/16)

Art. 1.244. Estende-se ao possuidor o disposto quantoao devedor acerca das causas que obstam,suspendem ou interrompem a prescrição, as quaistambém se aplicam à usucapião.(Correspondente ao art. 553 CCB/16)

COMENTÁRIOS

[1] Da usucapião � conceito e previsão constitucional

A palavra é derivada do vocábulo latino usucapio, de gênero fe-minino.

A usucapião é um fenômeno jurídico em que alguém, obedecidos osrequisitos legais, transforma a sua posse em propriedade ou em outro di-reito real usucapível pelo decurso do tempo.

Diz parte da doutrina que emvirtude da origem feminina do vocábu-lo seria correta a denominação de a usucapião e não o usucapião.

São direitos reais sujeitos a aquisição por usucapião: propriedade -�enfiteuse � usufruto � servidão � uso � habitação � superfície.

A usucapião é a aquisição do domínio pela posse prolongada, naforma da lei, tendo como finalidade acabar com a incerteza quanto àtitulariedade do direito real, assim como assegurar o reconhecimento deuma situação fática protegida pela norma.

Ocorre na usucapião, simultaneamente, a perda do direito doantigo proprietário e a aquisição de um novo direito por parte dousucapiente. Esta nova relação jurídica não deriva da anterior, porisso que para quase a unanimidade da doutrina é considerada formaoriginária de aquisição da propriedade.

É um instituto de grande alcance social, pelo meio do qual opossuidor do imóvel, observados alguns requisitos legais, é erigido àqualidade de proprietário, em muitas das vezes.

A Magna Carta previu a figura da usucapião pro labore � art. 183,criando a modalidade rural e a urbana (usucapião pro morare), comrequisitos inovadores em nosso direito. São ambas as figuras conhe-cidas como usucapião pro misero.

Também é denominada de prescrição aquisitiva, já que seria umaespécie de prescrição, por conjugar o fator tempo e a constituição e


desconstituição de direitos, inclusive, em algumas legislações é tal figu-ra disciplinada no Código Civil no título da prescrição, v.g. Código CivilEspanhol artigos 1.940 e 1.941 [3].22

Por ser uma espécie de prescrição, se aplicam ao instituto as cau-sas que a impedem, suspendem ou interrompem.

O vocábulo prescrição tem sua origem nas palavras latinas praescriptio.

Requisitos

A possibilidade do fator tempo aliado à posse e a presença derequisitos pode gerar aquisição da propriedade, o fundamento do ins-tituto reside no fato de proteger-se o direito daquele que se utilizautilmente do bem, em detrimento daquele que permanece inerte porum lapso temporal sem o exercício dos poderes inerentes ao domí-nio. Ressalte-se que a simples inércia do titular do bem não importaem perda da propriedade, que só existirá se vinculado a esta nascer odireito de outrem ante a satisfação dos requisitos legais.

Gerais : São considerados requisitos gerais aqueles pertinen-tes a todas as modalidades, são três de cunho objetivo e um decunho subjetivo

1. A posse é o principal elemento do usucapião. Quanto à possee seus efeitos, verificar os comentários dos artigos 1.120 a 1.222.

Não é qualquer posse que origina o usucapião, sendo necessárioque seja a posse ad usucapionem, ou seja, a que não é injusta � precá-ria, violenta ou clandestina e que tenha como elemento subjetivo oanimus domini.

A posse deverá ser contínua, inconteste e por tempo determina-do .

Admite o ordenamento jurídico brasileiro o fenômeno de suces-são da posse, que implica na união dos tempos de exercício da possepor possuidores diferentes, a figura em tela admite a transferência por

22 Há um ramo da doutrina que sustenta a existência de dois tipos de prescrição: extintiva e aquisitiva. A primeiraseria aquela estudada na parte geral e que importa em perda da exigibilidade da pretensão, em virtude da inérciado titular aliada ao decurso de tempo. Já a segunda seria aquela em que o decurso do tempo acarreta a criaçãode novos direitos reais, desde que aliado à inércia do titular e a um elemnto subjetivo daquele em que aprescrição opera em favor, além do preenchimento de outros requisitos exigidos do tipo.Entretanto, há autores que não concordam com a equiparação entre usucapião e prescrição. Para Maria HelenaDiniz, por exemplo, o usucapião acarreta a perda do direito de propriedade (e, conseqüentemente fulmina apretensão, o que inviabiliza a propositura de qualquer ação que objetive sua proteção), menciona porém, quea prescrição e o usucapião não podem ser equiparados, pois, conforme a autora, “a prescrição é puramenteextintiva de ação e não de direitos”.


ato inter vivos ou causa mortis. Para que haja a união é necessário queambas sejam homogêneas, da mesma natureza.

2. O fator tempo sempre está presente nas modalidades diversasde usucapião, contudo, variará em razão da figura a ser analisada. Ousucapião ordinário exigia no Código Civil de 1916, o transcurso doprazo de 10 anos entre presentes e quinze entre ausentes e atualmentefirmou o legislador um único prazo mínimo de 10 anos, suscetívelde redução obedecidas as regras do parágrafo único do art. 1.242.

O usucapião extraordinário previsto no antigo Código estabele-cia um prazo de 20 anos e na atual lei um prazo de no mínimo 15anos, que também poderá ser reduzido atendendo-se a critérios espe-ciais previstos no parágrafo único do art. 1.238. As modalidades deusucapião urbano e rural constitucional exigem um prazo único de 5anos, que foi mantido na nova lei pelo legislador infraconstitucional.

Nova figura foi criada no texto legal, que é ummisto de usucapiãoe desapropriação, onde se prevê como lapso temporal mínimo para oexercício da posse o prazo de 5 anos.

3. Só podem ser objeto de usucapião os bens suscetíveis de apro-priação � res habilis � , logo, tudo o que pode ser apropriado, podeser objeto de posse e em conseqüência suscetível de usucapião. Osbens fora do comércio estão excluídos dos efeitos deste instituto.Inicialmente pelo Decreto nº 19.924/31 e após pela previsão constitu-cional ficaram os bens públicos excluídos da possibilidade de aqui-sição por usucapião, sendo as duas principais controvérsias desteitem: a possibilidade de usucapir-se um bem público cujo exercícioda posse pelo prazo legal houvesse se consumado antes do referidoDecreto e se as terras devolutas são ou não consideradas bens públi-cos para tal fim.23

4. O requisito subjetivo genérico é o que a doutrina denomina deanimus domini, ou seja, vontade de ser dono, exigível em todas asmodalidades de usucapião. Cabe aqui a ressalva sobre a apreciaçãodo elemento capacidade do agente para fins de verificação do requisi-to vontade. Algumas controvérsias são mencionadas pela doutrinasobre a possibilidade do agente incapaz usucapir, tendo em vista quea regra do ordenamento vigente é a de desconsiderar a vontade de talagente para fins de eficácia dos atos jurídicos.24

23 Entre outras limitações objetivas ao usucapião urbano, destaca-se a impossibilidade de serem usucapidos osbens públicos (CF, art. 183, § 3º).Autores como Celso Ribeiro Bastos e Tupinambá do Nascimento fazem distinção entre terras públicas e terrasdevolutas para efeito de usucapião. Estas, na ótica dos autores são passíveis de usucapião, em razão de seremmantidas a título de direito privado, não sendo públicas stricto sensu.24 Sílvio Rodrigues e Caio Mário entendem que por ser a posse um estado de fato e não de direito, evidentementepoderia a posse ser adquirida por um relativamente incapaz sem assistência, bastando a pura apreensão dobem com animus domini .


Especiais: São aqueles que variam de modalidade para moda-lidade

1. justo título � É o título hábil a conferir ou transmitir o direitoà posse, como a convenção, a sucessão e o usucapião.

2. boa fé � Do latim bona fides. Convicção de alguém que acredi-ta estar agindo de acordo com a lei, na prática ou omissão de determi-nado ato. No direito imobiliário é habitual conceituá-lo como a con-vicção do adquirente do imóvel de que sobre este não há qualquervício.

3. área do bem � Metragem. Extensão da área.4. finalidade � Intuito, objetivo, intenção.


Houve sensíveis mudanças na figura do usucapião. Inicialmentecumpre destacar que o legislador optou por usar o vocábulo no gêne-ro feminino, o que se explica pela origem etimológica da terminolo-gia. Tanto na usucapião extraordinária � art. 1.238 � como na ordiná-ria � art. 1.242 � houve alterações quanto ao requisito objetivo prazo.Ao contrário dos prazos anteriormente previstos � 20 anos e 10 anos/15 anos, respectivamente, passa o usucapião extraordinário a se con-solidar no prazo de 15 anos e o ordinário em 10 anos, sem qualquerdistinção casuística de prazo entre presentes ou ausentes, como an-teriormente25 previa.

Os prazos previstos poderão ainda ser reduzidos nas figuras dousucapião ordinário e na do extraordinário, para este último a redu-ção do prazo dependerá de ter o possuidor estabelecido no imóvel asua moradia habitual ou nele realizado obras ou serviços de caráterprodutivo e no primeiro � usucapião ordinário � se o justo título forum título aquisitivo de origem onerosa, tendo por base o registroconstante do respectivo cartório além de terem os possuidores ouestabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interessesocial e econômico.

E aqui mais uma vez se evidenciou o caráter da função social dapropriedade, em consonância com o princípio da socialidade.

Outros entendem que se o requisito subjetivo é a vontade de ser dono (animus domini ) e se a vontade doabsolutamente incapaz inexiste para o Direito Brasileiro quando expressa por si só, não haveria o que se falarem possibilidade de aquisição pelo absolutamente incapaz. De forma contrária a solução quanto ao relativamentecapaz, pois quanto a este a lei brasileira ainda prevê algum efeito a manifestação de vontade por estedemonstrada.25 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio – Dicionário Jurídico Brasileiro.


O legislador incorporou nas hipóteses dos artigos 1.239 e 1.240o usucapião constitucional urbano e rural, contemplando os idênti-cos requisitos constantes do texto da Magna Carta, não havendo alte-ração nestas modalidades.

Mantiveram-se no mais os requisitos objetivos e subjetivos ge-néricos, com exceção dos prazos, conforme acima mencionado alémda criação de alguns requisitos especiais, como já visto.

Acrescentou-se ao texto que o título de domínio e a concessão deuso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, indepen-dentemente do estado civil, repetindo-se in totum a regra constitucio-nal do parágrafo 1º do artº 183. A menção relativa à possibilidadeexistente tanto para o homem quanto para a mulher, independente-mente do estado civil, já consta do texto constitucional e é a posiçãoadotada pela jurisprudência dos nossos tribunais que consagrou anova acepção de entidade familiar.

Cumpre ressaltar que o texto menciona a concessão de uso, nosmoldes do texto constitucional, todavia, tudo indica que a expressão�concessão de uso� foi inserida no Texto Constitucional antes da apro-vação do § 3° do mesmo artigo, que tornava os bens públicosinsuscetíveis de usucapião, logo, o único sentido razoável dado àexpressão constitucional à época foi a de que ela se referia ao direitode superfície, que poderia vir a ser regulamentado e que efetivamen-te o foi neste novo texto.

Um dado preocupante se refere ao cálculo do prazo para conso-lidação do usucapião, em virtude de que o novo texto legal promoveumudanças significativas naquele. A primeira orientação se encontrano próprio diploma legal em exame, vez que, menciona o legisladorno art. 2.029 que até dois anos após a entrada em vigor do Código, osprazos estabelecidos no parágrafo único do art. 1.238 e no parágrafoúnico do art. 1.242 serão acrescidos de dois anos, qualquer que seja otempo transcorrido na vigência da norma anterior, Lei nº 3.071, de 1ºde janeiro de 1916 e ainda dispõe no art. 2.030, que, o acréscimo deque trata o artigo antecedente � 26 2.029 � será feito nos casos a que serefere o § 4º do art. 1.228.

Vislumbro que muita celeuma será causada por força de tais dis-positivos, sendo certo, contudo, que não se poderá olvidar na aplica-ção das novas normas os princípios gerais da matéria. Interessanteverificar as jurisprudências relativas ao usucapião constitucional ur-bano e à contagem do prazo.27 Cumpre a ressalva de que a matéria é

26 Tribunal de Justiça de São Paulo27 E M E N T AUSUCAPIÃO ESPECIAL URBANO – Modalidade estatuída pelo artigo 183 da Constituição Federal – Períodoprescricional ad usucapionem anterior à data da promulgação do texto constitucional que o criou – Não seestando diante de simples redução de prazo prescricional, mas de instituto novo, criado pela Carta de outubro/


polêmica tendo no passado, em casos similares suscitado muitas con-trovérsias.

Forammantidas as normas relativas à acessão da posse e às que pre-vêem a aplicação das causas de suspensão e interrupção da prescrição.

Podemos concluir que a população se deparará com uma novarealidade legal. Algumas das disposições pretendem colocar em prá-tica a efetividade da função social dos bens imóveis implementandoinstrumentos através dos quais se poderá alcançar a cidadania, con-tudo, a regulamentação apresentada à primeira vista deixa alguns pon-tos obscuros que talvez impeçam a consecução dos vetores constitu-cionais que têm na função social o repertório da esperança da socie-dade na erradicação da pobreza e na redução das desigualdadessociais (CRFB, art. 3° , III).

3. Direito Comparado


CAPÍTULO VIUsucapião

SECÇÃO IDisposições gerais

ARTIGO 1287º(Noção)A posse do direito de propriedade ou de outros direitosreais de gozo, mantida por certo lapso de tempo, facultaao possuidor, salvo disposição em contrário, a aquisi-ção do direito a cujo exercício corresponde a suaactuação: é o que se chama usucapião.

ARTIGO 1288º(Retroactividade da usucapião)Invocada a usucapião, os seus efeitos retrotraem-se àdata do início da posse.

88, somente a posse verificada após o advento desta pode ser considerada para o efeito do quinqüênio previstono dispositivo sob enfoque – Recurso não provido. (Apelação Cível n. 85.014-5 – Guarulhos – 7ª Câmara deDireito Privado – Relator: Leite Cintra – 28.07.99 – V.U.)


ARTIGO 1289º(Capacidade para adquirir)1. A usucapião aproveita a todos os que podem adquirir.2. Os incapazes podem adquirir por usucapião, tantopor si como por intermédio das pessoas que legalmen-te os representam.

ARTIGO 1290º(Usucapião em caso de detenção)Os detentores ou possuidores precários não podem ad-quirir para si, por usucapião, o direito possuído,excepto achando-se invertido o título da posse; mas,neste caso, o tempo necessário para a usucapião sócomeça a correr desde a inversão do título.

ARTIGO 1291º(Usucapião por compossuidor)A usucapião por um compossuidor relativamente aoobjecto da posse comum aproveita igualmente aos de-mais compossuidores.

ARTIGO 1292º(Aplicação das regras da prescrição)São aplicáveis à usucapião, com as necessárias adap-tações, as disposições relativas à suspensão e interrup-ção da prescrição, bem como o preceituado nos arti-gos 300º, 302º, 303º e 305º.


SEZIONE IIIDell�usucapione

Art. 1158 Usucapione dei beni immobili e dei dirittireali immobiliariLa proprietà dei beni immobili e gli altri diritti reali digodimento sui beni medesimi si acquistano in virtù delpossesso continuato per venti anni.

Art. 1159 Usucapione decennaleColui che acquista in buona fede da chi non eproprietario un immobile, in forza di un titolo che siaidoneo a trasferire la proprietà e che sia stato


debitamente trascritto (c.c.2643 e seguenti), ne compiel�usucapione in suo favore col decorso di dieci annidalla data della trascrizione.La stessa disposizione si applica nel caso di acquistodegli altri diritti reali di godimento sopra un immobile.

Art. 1159-bis Usucapione speciale per la piccolaproprietà ruraleLa proprietà dei fondi rustici con annessi fabbricatisituati in comuni classificati montani dalla legge siacquista in virtù del possesso continuato per quindicianni.Colui che acquista in buona fede da chi non è proprie-tario, in forza di un titolo che sia idoneo a trasferire laproprietà e che sia debitamente trascritto, un fondorustico con annessi fabbricati, situati in comuniclassificati montani dalla legge, ne compie l�usucapionein suo favore col decorso di cinque anni dalla data ditrascrizione.La legge speciale stabilisce la procedura, le modalità ele agevolazioni per la regolarizzazione del titolo diproprietà.Le disposizioni di cui ai commi precedenti siapplicano anche ai fondi rustici con annessifabbricati, situati in comuni non classificati montanidalla legge, aventi un reddito non superiore ai limitifissati dalla legge speciale.

Art. 1160 Usucapione delle universalità di mobiliL�usucapione di un�universalità di mobili (c.c.816) o didiritti reali di godimento sopra la medesima si compiein virtù del possesso continuato per venti anni.Nel caso di acquisto in buona fede (c.c.1147) da chinon e proprietario, in forza di titolo idoneo,l�usucapione si compie con il decorso di dieci anni.

Art. 1161 Usucapione dei beni mobiliIn mancanza di titolo idoneo (c.c.922), la proprietà deibeni mobili e gli altri diritti reali di godimento sui benimedesimi si acquistano in virtù del possesso continuatoper dieci anni, qualora il possesso sia stato acquistatoin buona fede.Se il possessore è di mala fede, l�usucapione si compiecon il decorso di venti anni.


Art. 1162 Usucapione di beni mobili iscritti inpubblici registriColui che acquista in buona fede da chi non èproprietario un bene mobile iscritto in pubblici registri(c.c.815, 2683; Cod. Nav. 146 e seguenti, 753 e seguenti),in forza di un titolo che sia idoneo a trasferire laproprietà (c.c.1321) e che sia stato debitamentetrascritto, ne compie in suo favore l�usucapione coldecorso di tre anni dalla data della trascrizione.Se non concorrono le condizioni previste dal commaprecedente, l�usucapione si compie col decorso di diecianni.Le stesse disposizioni si applicano nel caso di acquistodegli altri diritti reali di godimento (c.c.981, 1021).

Art. 1163 Vizi del possessoIl possesso acquistato in modo violento o clandestinonon giova per l�usucapione se non dal momento in cuila violenza o la clandestinità e cessata.

Art. 1164 Interversione del possessoChi ha il possesso corrispondente all�esercizio di undiritto reale su cosa altrui non può usucapire laproprietà della cosa stessa, se il titolo del suo possessonon è mutato per causa proveniente da un terzo o inforza di opposizione da lui fatta contro il diritto delproprietario. Il tempo necessario per l�usucapionedecorre dalla data in cui il titolo del possesso è statomutato.

Art. 1165 Applicazione di norme sulla prescrizioneLe disposizioni generali sulla prescrizione (c.c.2934 eseguenti), quelle relative alle cause di sospensione ed�interruzione (2941 e seguenti) e al computo deitermini (c.c.2962 e seguenti) si osservano, in quantoapplicabili, rispetto all�usucapione.

Art. 1166 Inefficacia delle cause di impedimento edi sospensione rispetto al terzo possessoreNell�usucapione ventennale non hanno luogo, riguardoal terzo possessore di un immobile o di un diritto realesopra un immobile, ne l�impedimento derivante dacondizione o da termine (c.c.2935), ne le cause disospensione indicate dall�art. 2942.


L�impedimento derivante da condizione o da termine ele cause di sospensione menzionate nel detto articolonon sono nemmeno opponibili al terzo possessore nellaprescrizione per non uso dei diritti reali sui beni da luiposseduti (c.c.954, 970, 1014).

Art. 1167 Interruzione dell�usucapione per perditadi possessoL�usucapione è interrotta (c.c.2945) quando il possessoreè stato privato del possesso per oltre un anno.L�interruzione si ha come non avvenuta se è stata pro-posta l�azione (c.c.2953) diretta a ricuperare il posses-so e questo è stato ricuperato.


CAPÍTULO II

De la prescripción del dominio y derechos reales

Artículo 1940Para la prescripción ordinaria del dominio y de másderechos reales se necesita poseer las cosas con buenafe y justo título por el tiempo determinado en la ley.

Artículo 1941La posesión ha de ser en concepto de dueño, pública,pacífica y no interrumpida.

Seção IIDa Aquisição pelo Registro do Título

Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a proprieda-de mediante o registro do título translativo no Re-gistro de Imóveis.(Correspondente ao art. 530 � I � CCB/16)§ 1º Enquanto não se registrar o título translativo,o alienante continua a ser havido como dono doimóvel.(Correspondente ao art. 533 CCB/16 e 860 p.u. CCB/16)


§ 2º Enquanto não se promover, por meio de açãoprópria, a decretação de invalidade do registro,e o respectivo cancelamento, o adquirente conti-nua a ser havido como dono do imóvel.(Sem correspondência)

Art. 1.246. O registro é eficaz desde o momentoem que se apresentar o título ao oficial doregistro, e este o prenotar no protocolo.(Correspondente ao art. 534 CCB/16)� Vide art. 183 da Lei 6.015/73

Art. 1.247. Se o teor do registro não exprimir averdade, poderá o interessado reclamar que seretifique ou anule.(Correspondente ao art. 860 CCB/16)� Vide art. 214 da LRPParágrafo único. Cancelado o registro, poderá oproprietário reivindicar o imóvel, independente-mente da boa-fé ou do título do terceiroadquirente.(Correspondente ao art. 1.600 CCB/16)

Comentários

[1] Registro do título aquisitivo � considerações gerais

I � REGISTRO DO TÍTULO AQUISITIVO

No Brasil não é o negócio jurídico aquisitivo que transfere apropriedade, ao contrário do Direito Francês e do Direito Português,aqui tal negócio gera apenas a obrigação da transferência, porém, aaquisição só se consuma com o registro efetivo do título.

O Sistema de Cadastro Imobiliário, todavia, não tem valor absolu-to, já que a presunção da veracidade que emana do registro é relativa, ateor do artigo 1.249 da novel lei e artigos 859 e 860 do CCB/1916, poispoderá ser desconstituída através de provocação do interessado.

O título imobiliário ao ser levado a registro é prenotado (art. 183da Lei 6.015/73 e art. 1.246). Tal providência atribui direito real aooutorgado, na forma do que prevê a Lei dos Registro Públicos. Feito oexame e o título em sendo hábil será registrado em definitivo, contu-do, se houver exigência tem-se um prazo de 30 (trinta) dias � art. 188da mencionada Lei � para cumprimento daquela. Se não houver con-


cordância quanto à exigência, levanta-se a dúvida (art. 198 LRP), queserá enviada ao Juízo competente. O Ministério Público tem partici-pação obrigatória (art. 200 da LRP).

Efetuado o registro seus efeitos retroagem à data da prenotação,sendo tais efeitos ex tunc,28 porém, se o interessado se omitiu no aten-dimento das exigências os efeitos da prenotação cessam automatica-mente em 30 (trinta) dias. (Artº 205 da Lei 6.015/73)

Lei dos Registros Públicos

Art. 205 � Cessarão automaticamente os efeitos daprenotação se, decorridos 30 (trinta) dias do seu lança-mento no protocolo, o título não tiver sido registrado poromissão do interessado em atender às exigências legais.

São considerados atributos do Registro: a) atribuição da pro-priedade ao bem; b) presunção juris tantum como força probante;c) presunção de legalidade formal; d) princípio da Continuidadedo Registro � art. 195 da LRP, 236 e 237 da LRP; e) princípio da Publi-cidade; f) princípio da Especialização; g) princípio do consentimen-to formal.

[2] Paralelo com o Código Civil de 1916

Foram mantidas as disposições existentes no Código Civil de1916, com acréscimo de algumas disposições constantes da Lei deRegistro Públicos. Não houve inovação na matéria, preferindo o le-gislador na manutenção do regramento anterior complementado poralgumas normas de cunho registral.

Cumpre ressaltar, contudo, que a menção feita no parágrafo úni-co do art. 1.247, sobre um dos efeitos do registro � reivindicação in-dependentemente da boa-fé do adquirente e do título que ostente �não faz referência a exceção prevista no art. 1.600 do CCB/ 1916 repe-tida na nova lei no art. 1.817.

Seção IIIDa Aquisição por Acessão

Art. 1.248. A acessão pode dar-se:(Correspondente ao art. 536 do CCB/1916)I � por formação de ilhas;(Correspondente ao art. 536, I do CCB/16)

28 Ex tunc – locução latina que significa a partir de então, que importa em dizer ter efeitos retroativos.


II � por aluvião;(Correspondente ao art. 536, II do CCB/16)III � por avulsão;(Correspondente ao art. 536, III do CCB/16)IV � por abandono de álveo;(Correspondente ao art. 536, IV do CCB/16)V � por plantações ou construções.(Correspondente ao art. 536, V do CCB/16)

Comentários

[1] Conceito � disposições gerais

Acessão � É a união física em virtude da qual o proprietário dobem principal se torna proprietário do bem acessório. Na acessãoocorre aumento ou acréscimo da coisa em relação ao volume desta ouem relação ao seu valor.

Podem ser provocadas pela natureza (acessão natural) ou atra-vés da intervenção do sujeito de direito (acessão intelectual). A acessãopoderá se dar:

a) de móvel a imóvel (semeadura);b) de móvel a móvel (especificação);c) de imóvel a imóvel (aluvião e avulsão).

Denomina-se de semeadura o ato de plantar; de especificação oato de utilizar-se de dois ou mais bens móveis para obtenção de umterceiro produto, diverso dos anteriores e de aluvião o fenômeno físi-co e natural, pelo qual, paulatinamente, determinado bem imóvel vaitendo acréscimo por fatores da Natureza. Finalmente, se denominade avulsão o acréscimo por fatores da Natureza, nos moldes do alu-vião, só que originado de forma abrupta.


Foram mantidas pelo legislador as mesmas figuras previstas edisciplinadas no Código Civil de 1916, no artigo 536.



Art. 940 SpecificazioneSe taluno ha adoperato una materia che non gliapparteneva per formare una nuova cosa, possa o non


possa la materia riprendere la sua prima forma, neacquista la proprietà pagando al proprietario il prezzodella materia, salvo che il valore della materia sorpassinotevolmente quello della mano d�opera. In quest�ultimocaso la cosa spetta al proprietario della materia, ilquale deve pagare il prezzo della mano d�opera.

Art. 941 AlluvioneLe unioni di terra e gli incrementi, che si formanosuccessivamente e impercettibilmente nei fondi postilungo le rive dei fiumi o torrenti, appartengono alproprietario del fondo, salvo quanto è disposto dalleleggi speciali.(...)

Art. 944 AvulsioneSe un fiume o torrente stacca per forza istantanea unaparte considerevole e riconoscibile di un fondo contiguoal suo corso e la trasporta verso un fondo inferiore overso l�opposta riva, il proprietario del fondo al quale sie unita la parte staccata ne acquista la proprietà. Deveperò pagare all�altro proprietario un�indennità neilimiti del maggior valore recato al fondo dall�avulsione.

Subseção IDas Ilhas

Art. 1.249. As ilhas que se formarem em correntescomuns ou particulares pertencem aos proprietá-rios ribeirinhos fronteiros, observadas as regrasseguintes:(art. 23 caput do Código de Águas)

I � as que se formarem no meio do rio conside-ram-se acréscimos sobrevindos aos terrenos ribei-rinhos fronteiros de ambas as margens, na pro-porção de suas testadas, até a linha que dividir oálveo em duas partes iguais;(art. 23, § 1º do Código de Águas)II � as que se formarem entre a referida linha euma das margens consideram-se acréscimos aosterrenos ribeirinhos fronteiros desse mesmo lado;(art. 23, § 2º do Código de Águas)


III � as que se formarem pelo desdobramento deum novo braço do rio continuam a pertencer aosproprietários dos terrenos à custa dos quais se cons-tituíram.(art. 24 caput do Código de Águas)

Subseção IIDa Aluvião

Art. 1.250. Os acréscimos formados, sucessiva e im-perceptivelmente, por depósitos e aterros naturaisao longo das margens das correntes, ou pelo desviodas águas destas, pertencem aos donos dos terrenosmarginais, sem indenização.(art. 16 e 17 do Código de Águas)Parágrafo único. O terreno aluvial, que se formarem frente de prédios de proprietários diferentes,dividir-se-á entre eles, na proporção da testada decada um sobre a antiga margem.(art. 18 do Código de Águas)

Subseção IIIDa Avulsão

Art. 1.251. Quando, por força natural violenta, umaporção de terra se destacar de um prédio e se juntara outro, o dono deste adquirirá a propriedade doacréscimo, se indenizar o dono do primeiro ou, semindenização, se, em um ano, ninguém houver recla-mado.(art. 19 e art. 20 p.u. 1ª parte � Código de Águas)Parágrafo único. Recusando-se ao pagamento de in-denização, o dono do prédio a que se juntou a por-ção de terra deverá aquiescer a que se remova aparte acrescida.(art. 20 do Código de Águas)

Subseção IVDo Álveo Abandonado

Art. 1.252. O álveo abandonado de corrente perten-ce aos proprietários ribeirinhos das duas margens,sem que tenham indenização os donos dos terrenospor onde as águas abrirem novo curso, entendendo-


se que os prédios marginais se estendem até o meiodo álveo.(art. 26 Código de Águas)

Subseção VDas Construções e Plantações

Art. 1.253. Toda construção ou plantação existenteem um terreno presume-se feita pelo proprietário eà sua custa, até que se prove o contrário.(Correspondente ao art. 545 do CCB/1916)

Art. 1.254. Aquele que semeia, planta ou edifica emterreno próprio com sementes, plantas ou materiaisalheios, adquire a propriedade destes; mas fica obri-gado a pagar-lhes o valor, além de responder porperdas e danos, se agiu de má-fé.(Corrrespondente ao art. 546 do CCB/1916)

Art. 1.255. Aquele que semeia, planta ou edifica emterreno alheio perde, em proveito do proprietário,as sementes, plantas e construções; se procedeu deboa-fé, terá direito a indenização.(Correspondente ao art. 547 do CCB/1916)

Parágrafo único. Se a construção ou a plantação ex-ceder consideravelmente o valor do terreno, aqueleque, de boa-fé, plantou ou edificou, adquirirá a pro-priedade do solo, mediante pagamento da indeni-zação fixada judicialmente, se não houver acordo.(Sem correspondëncia)

Art. 1.256. Se de ambas as partes houve má-fé,adquirirá o proprietário as sementes, plantas econstruções, devendo ressarcir o valor das acessões.(Correspondente ao art. 548, caput, CCB/1916)Parágrafo único. Presume-se má-fé no proprietário,quando o trabalho de construção, ou lavoura, se fezem sua presença e sem impugnação sua.(Correspondente ao art. 548, p.u., CCB/1916)

Art. 1.257. O disposto no artigo antecedente aplica-seao caso de não pertencerem as sementes, plantas oumateriais aquemdeboa-fé os empregouemsoloalheio.(Correspondente ao art. 549, caput, CCB/1916)


Parágrafo único. O proprietário das sementes, plan-tas ou materiais poderá cobrar do proprietário dosolo a indenização devida, quando não puder havê-la do plantador ou construtor.(Correspondente ao art. 549, p.u. CCB/1916)

Art. 1.258. Se a construção, feita parcialmente emsolo próprio, invade solo alheio em proporção nãosuperior à vigésima parte deste, adquire o constru-tor de boa-fé a propriedade da parte do solo invadi-do, se o valor da construção exceder o dessa parte, eresponde por indenização que represente, também,o valor da área perdida e a desvalorização da árearemanescente.(Sem correspondência ao CCB/1916)Parágrafo único. Pagando em décuplo as perdas edanos previstos neste artigo, o construtor de má-féadquire a propriedade da parte do solo que inva-diu, se em proporção à vigésima parte deste e o va-lor da construção exceder consideravelmente o des-sa parte e não se puder demolir a porção invasorasem grave prejuízo para a construção.(Sem correspondência ao CCB/1916)

Art. 1.259. Se o construtor estiver de boa-fé, e a in-vasão do solo alheio exceder a vigésima parte deste,adquire a propriedade da parte do solo invadido, eresponde por perdas e danos que abranjam o valorque a invasão acrescer à construção, mais o da áreaperdida e o da desvalorização da área remanescen-te; se de má-fé, é obrigado a demolir o que nele cons-truiu, pagando as perdas e danos apurados, que se-rão devidos em dobro.(Sem correspondência ao CCB/1916)

[1] Paralelo com o Código de 1916 e o Código de Águas

As disposições relativas a formação de ilhas, aluvião, avulsão edo álveo abandonado já haviam sido revogados pelo Código de Águas.A novel lei manteve as principais disposições do Código de Águas notocante a matéria em exame.

As mudanças ocorreram quanto a forma de acessão provenientedas construções e plantações, notadamente expressas nos seguintes


artigos: parágrafo único do art. 1.255, 1.258 e parágrafo único e 1.259.Em tais dispositivos, cujo texto é claro, foram previstas formas de secalcular a indenização, o direito a perdas e danos e a transferência depropriedade em benefício do construtor.

Vale a ressalva da mudança ocorrida na redação do art. 1.256,comparada com a redação do artº 548 do CCB/1916, onde o legisladorpreferiu a expressão acessão ou invés de benfeitorias. Para o profes-sor Darcy Bessone29 há diferença quanto aos vocábulos benfeitoria eacessão, significando o primeiro a obra realizada para fins de conser-to, melhoria ou embelezamento sem alteração significativa da unida-de, ao passo que o segundo seria aquela construção com a finalidadede aumento do volume do bem ou significativamente de seu valor.

CAPÍTULO IIIDa aquisição da propriedade móvel

Seção IDa Usucapião

Art. 1.260. Aquele que possuir coisa móvel como sua,contínua e incontestadamente durante três anos,com justo título e boa-fé, adquirir-lhe-á a proprie-dade.(Correspondente ao art. 618, caput e p. u. do CCB/1916)

Art. 1.261. Se a posse da coisa móvel se prolongarpor cinco anos, produzirá usucapião, independente-mente de título ou boa-fé.(Correspondente ao art. 619, caput, do CCB/16)

Art. 1.262. Aplica-se à usucapião das coisas móveis odisposto nos arts. 1.243 e 1.244.(Correspondente ao art. 619, p.u. do CCB/16)

Comentários

[1] Conceito � vide a matéria usucapião de bem imóvel

[2] Paralelo com o Código de 1916Foram integralmente mantidas as disposições presentes no

Código Civil de 1916.



Seção IIDa Ocupação

Art. 1.263. Quem se assenhorear de coisa sem donopara logo lhe adquire a propriedade, não sendo essaocupação defesa por lei.(Correspondente ao art. 592 caput, do CCB/1916)

Comentários

[1] Conceito e considerações gerais

Entende-se por ocupação a forma de aquisição de propriedadede bem móvel por ato de assenhoramento de coisa abandonada � resderelictae � ou ainda não apropriada � res nullius.

Consiste em forma originária de aquisição, pois, independe deato do antigo titular para transmissão do bem.

Toda cautela requer a configuração da coisa abandonada, já quedifere tal conceito do de coisa perdida, esta última suscetível de di-versos procedimentos visando resguardar a titularidade do bem.


O artigo 593 do Código Civil de 1.916, exemplificava que coisaspoderiam ser consideradas �sem dono�, v.g., animais bravios, en-quanto entregues à sua natural liberdade; enxames de abelhas; pe-dras, conchas e outras substâncias minerais vegetais ou animais ar-rojadas às praias pelo mar, se não apresentarem sinal de domínioanterior. Tal enumeração era tão-somente exemplificativa, contudo,no atual Código não se repetiu a mesma redação.

[3] Direito Comparado


De la ocupación

Artículo 610Se adquieren por la ocupación los bienes apropiablespor su naturaleza que carecen de dueño, como losanimales que son objeto de la caza y pesca, el tesorooculto y las cosas muebles abandonadas.


Seção IIIDo Achado do Tesouro

Art. 1.264. O depósito antigo de coisas preciosas,oculto e de cujo dono não hajamemória, será divididopor igual entre o proprietário do prédio e o que acharo tesouro casualmente.(Correspondente ao art. 607 CCB/1916)

Art. 1.265. O tesouro pertencerá por inteiro aoproprietário do prédio, se for achado por ele, ou empesquisa que ordenou, ou por terceiro nãoautorizado.(Correspondente ao art. 608 CCB/1916)

Art. 1.266. Achando-se em terreno aforado, o tesou-ro será dividido por igual entre o descobridor e oenfiteuta, ou será deste por inteiro quando ele mes-mo seja o descobridor.(Correspondente ao art. 609 do CCB/1916)

Comentários

[1] Conceito

O conceito clássico de tesouro era o de depósito antigo de moe-das ou coisas preciosas que se encontrasse enterrado ou oculto, decujo dono não se tivesse memória. Teria por objeto, ao contrário daocupação, coisa � escondida � que não seja possível, pelo decurso dotempo, localizar-se o verdadeiro dono.


No Código de 1916 havia previsão expressa de depósito de moe-das e de que o bem estivesse enterrado, na atual lei apenas se supri-miu tais conceitos, pouco usados atualmente, contudo, permaneceuo conteúdo integral do instituto.

O legislador também suprimiu a norma que dispunha que dei-xaria de ser considerado tesouro o depósito achado, se alguém mos-trar que lhe pertence (artigo 610 do CCB/1916), por razões lógicas, jáque, se for encontrado o proprietário deixará o bem de ser suscetívelde aquisição.

Curiosamente manteve o legislador o dispositivo relativo aoenfiteuta, ainda que a enfiteuse tenha sido suprimida do rol dos di-reitos reais expressos no Código (art. 1.266).


Seção IVDa Tradição

Art. 1.267. A propriedade das coisas não se transferepelos negócios jurídicos antes da tradição.(Correspondente ao art. 620 CCB/1916)

Parágrafo único. Subentende-se a tradição quandoo transmitente continua a possuir pelo constitutopossessório; quando cede ao adquirente o direito àrestituição da coisa, que se encontra em poder deterceiro; ou quando o adquirente já está na posseda coisa, por ocasião do negócio jurídico.(Correspondente ao art. 620 � 2ª parte, 621 do CCB/1916)

Art. 1.268. Feita por quem não seja proprietário, atradição não aliena a propriedade, exceto se a coi-sa, oferecida ao público, em leilão ou estabelecimentocomercial, for transferida em circunstâncias tais que,ao adquirente de boa-fé, como a qualquer pessoa, oalienante se afigurar dono.(Correspondente ao art. 622 do CCB/1916)

§1º Se o adquirente estiver de boa-fé e o alienanteadquirir depois a propriedade, considera-se reali-zada a transferência desde o momento em que ocor-reu a tradição.(Correspondente ao art. 622 CCB/1916)§ 2º Não transfere a propriedade a tradição, quan-do tiver por título um negócio jurídico nulo.(Correspondente ao art. 622, p.u. CCB/1916)

Comentários

[1] Conceitos

Entende-se por tradição a entrega do bem móvel visando a trans-ferência do domínio. A transferência é realizada pelo tradens aoaccipiens. Da mesma forma que acontece na transferência do bemimóvel o simples contrato de compra e venda não transfere o domí-nio da coisa móvel antes de efetivada a entrega do bem (traditio).

A tradição é considerada real quando se opera a efetiva entregado bem. Diz-se ser simbólica quando tal transferência é realizadamediante um ato representativo ou um sinal, ao invés da entrega ma-


terial do bem, v.g., entrega das chaves de um automóvel. É ficta quan-do realizada através da figura do constituto possessório � fenômenojurídico no qual o transmitente transfere a posse da coisa alienadasem se despejar do bem, passando a possuir o bem a outro título e emnome do novo adquirente, v.g., �A� aliena um veículo a �B� que nomesmo ato celebra contrato de locação do referido bem.


Foram mantidas as regras relativas ao instituto contempladas noCódigo Civil de 1916.

Naquela lei configurava-se, em regra, ato ilícito a tradição reali-zada por quem não fosse proprietário do bem ou que não tivesse po-deres para tal, todavia, se protegia o adquirente de boa-fé, revalidandoa transferência na hipótese de aquisição posterior pelo transmitente.Tal dispositivo não só restou mantido (artº 1.268, § 1º) como foi am-pliada a hipótese de validade da transferência se o adquirente es-tiver em erro escusável por força da aplicação da teoria da aparência(art. 1.268 � caput � 2ª parte).

Seção VDa Especificação

Art. 1.269. Aquele que, trabalhando em matéria-prima em parte alheia, obtiver espécie nova, destaserá proprietário, se não se puder restituir à formaanterior.(Correspondente ao art. 611 do CCB/1916)

Art. 1.270. Se toda a matéria for alheia, e não sepuder reduzir à forma precedente, será doespecificador de boa-fé a espécie nova.(Correspondente ao art. 612, caput, do CCB/1916)

§ 1º Sendo praticável a redução, ou quando impra-ticável, se a espécie nova se obteve de má-fé, per-tencerá ao dono da matéria-prima.(Correspondente ao art. 612, § 1º do CCB/1916)§ 2º Em qualquer caso, inclusive o da pintura emrelação à tela, da escultura, escritura e outro qual-quer trabalho gráfico em relação à matéria-prima,a espécie nova será do especificador, se o seu valorexceder consideravelmente o da matéria-prima.(Correspondente ao art. 612, § 2º do CCB/1916)


Art. 1.271. Aos prejudicados, nas hipóteses dos arts.1.269 e 1.270, se ressarcirá o dano que sofrerem,menos ao especificador de má-fé, no caso do § 1º doartigo antecedente, quando irredutível aespecificação.(Correspondente ao art. 613 do CCB/1916)

Comentários

[1] Conceito

Entende-se por especificação a transformação da matéria-primaem espécie nova. É forma de aquisição da propriedade móvel.


Forammantidas as mesmas disposições do Código de 1916. Cabea ressalva, todavia, de que o legislador ao acrescentar as regras dosartigos 62 e 614 daquele Código, no parágrafo 2º do art. 1.270 da novellei, in verbis:

Em qualquer caso, inclusive o da pintura em relação à tela, daescultura, escritura e outro qualquer trabalho gráfico em relação àmatéria-prima, a espécie nova será do especificador, se o seu valorexceder consideravelmente o da matéria-prima.

Suprimiu o legislador que não se eximiria, em tal caso, oespecificador quanto à indenização, até porque, tal previsão legal jáconsta do texto do artº 1.271 desta lei.



Art. 940 SpecificazioneSe taluno ha adoperato una materia che non gliapparteneva per formare una nuova cosa, possa o nonpossa la materia riprendere la sua prima forma, neacquista la proprietà pagando al proprietario il prezzodella materia, salvo che il valore della materia sorpassinotevolmente quello della mano d�opera. In quest�ultimocaso la cosa spetta al proprietario della materia, ilquale deve pagare il prezzo della mano d�opera.


Seção VIDa Confusão, da Comistão e da Adjunção

Art. 1.272. As coisas pertencentes a diversos donos,confundidas, misturadas ou adjuntadas sem o con-sentimento deles, continuam a pertencer-lhes, sen-do possível separá-las sem deterioração.(Correspondente ao art. 615 do CCB/1916)

§ 1º Não sendo possível a separação das coisas, ouexigindo dispêndio excessivo, subsiste indiviso o todo,cabendo a cada um dos donos quinhão proporcionalao valor da coisa com que entrou para a mistura ouagregado.(Correspondente ao art. 615, § 1º do CCB/1916)

§ 2º Se uma das coisas puder considerar-se princi-pal, o dono sê-lo-á do todo, indenizando os outros.(Correspondente ao art. 615, § 2º do CCB/1916)

Art. 1.273. Se a confusão, comistão ou adjunção seoperou de má-fé, à outra parte caberá escolher en-tre adquirir a propriedade do todo, pagando o quenão for seu, abatida a indenização que lhe for devi-da, ou renunciar ao que lhe pertencer, caso em queserá indenizado.(Correspondente ao art. 616 do CCB/1916)

Art. 1.274. Se da união de matérias de natureza di-versa se formar espécie nova, à confusão, comistão ouadjunção aplicam-se as normas dos arts. 1.272 e 1.273.(Correspondente ao art. 617 do CCB/1916)

Comentários

[1] Conceito

As figuras da confusão, comistão e adjunção, na matéria de di-reitos reais, significam modalidades de acessão de móvel a móvel.

Entende-se por confusão a mistura de coisas líquidas ou lique-feitas; a comistão é a mistura de coisas sólidas ou secas e a adjunçãoé a justaposição de uma coisa a outra.



Foram mantidas as mesmas disposições do Código de 1916. Valea ressalva de que o legislador perdeu a oportunidade de disciplinar nomesmo artigo as outras formas de aquisição da propriedade (casamen-to, união estável, direito hereditário e subscrição de bem imóvel paraintegralização de capital social).

CAPÍTULO IVDa perda da propriedade

Art. 1.275. Além das causas consideradas neste Có-digo, perde-se a propriedade:(Correspondente ao art. 589, caput, do CCB/1916)I � por alienação;(Correspondente ao art. 589, I, do CCB/1916)II � pela renúncia;(Correspondente ao art. 589, II, do CCB/1916)III � por abandono;(Correspondente ao art. 589, III, do CCB/1916)IV � por perecimento da coisa;(Correspondente ao art. 589, IV, do CCB/1916)V � por desapropriação.(Correspondente ao art. 590 do CCB/1916)Parágrafo único. Nos casos dos incisos I e II, os efei-tos da perda da propriedade imóvel serão subordi-nados ao registro do título transmissivo ou do atorenunciativo no Registro de Imóveis.(Correspondente ao § 1. do art. 589 do CCB/16 e art. 860, p.u. damesma lei)Art. 29 do Decreto-lei n. 3. 365, de 21 de junho de 1941.

Art. 1.276. O imóvel urbano que o proprietário aban-donar, com a intenção de não mais o conservar emseu patrimônio, e que se não encontrar na posse deoutrem, poderá ser arrecadado, como bem vago, epassar, três anos depois, à propriedade do Municí-pio ou à do Distrito Federal, se se achar nas respec-tivas circunscrições.(Correspondente ao art. 589, § 2º, � a� do CCB/16 )§ 1º O imóvel situado na zona rural, abandonadonas mesmas circunstâncias, poderá ser arrecadado,como bem vago, e passar, três anos depois, à proprie-


dade da União, onde quer que ele se localize.(Correspondente ao art. 589, § 2ª, � b� do CCB/1916)§ 2º Presumir-se-á de modo absoluto a intenção a quese refere este artigo, quando, cessados os atos de pos-se, deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais.(Sem correspondência)

[ 1 ] Conceitos

A perpetuidade como atributo do direito de propriedade deveser entendido no sentido de que o titular, em geral, só perde tal direi-to por sua própria vontade, em regra, sendo tal direito objeto de trans-missão por herança. Logo, se for da intenção do titular, o direito depropriedade remanescerá indefinidamente, salvo se advir uma causalegal que a impeça, v.g. desapropriação.

No direito brasileiro são hipóteses de perda da propriedade: aalienação; a renúncia; o abandono � este com novas característicasem face da novel lei; o perecimento do imóvel e a desapropriação. Adoutrina sempre sustentou serem as três primeiras modos voluntáriose as três últimas involuntários. Contudo, novas cores foram dadas aoinstituto do abandono que não nos permite tecnicamente aloca-lo porora como modalidade voluntária � (comentários em item próprio).

Podemos acrescentar como outros modos de perda dapropriedade a acessão e o usucapião, que não estão previstas no rol,que é meramente exemplificativo.

Por determinação expressa do legislador a alienação, a renúnciae o abandono dependem de transcrição no Registro de Imóveis, se obem a que se referirem gozar desta natureza.

A alienação tem natureza jurídica de negócio jurídico bilateral,podendo ser a título gratuito ou oneroso. A renúncia tem naturezajurídica de ato unilateral que consiste na manifestação formal eexpressa de disposição do direito sobre a propriedade.

Podemos mencionar que o caso mais freqüente de renúncia queatinge o direito de propriedade é a renúncia à sucessão aberta � (vercapítulo das sucessões). No abandono o titular se despoja de seudireito, sem formalismos, apenas como ato material que demonstre areal intenção de derelição da coisa. Quando o abandono é de bemimóvel será necessário o atendimento de outros procedimentos a fimde que o titular do bem dele se desvincule.

É difícil de se imaginar a ocorrência do abandono voluntário deum bem imóvel nos dias modernos, contudo, cita o mestre SílvioRodrigues30 que:

30 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Direito das coisas. Volume 5, 22ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p.169.


�Umbra, ainda, o relato de ENNECCERUS, KIPP eWOLFF, segundo o qual, na Alemanha, ao tempo dainflação, numerosos proprietários preferiramabandonar suas propriedades, por não se sentiremcapazes de mantê-las de acordo com as disposiçõesadministrativas referentes à segurança dos prédios(Derecho de Cosas, W55)�.

Sempre foi considerada pela doutrina que para que restasseconfigurado o abandono haveria de ocorrer manifestação expressado titular, contudo, a novel lei criou no texto legal a figura doabandono por presunção absoluta ante a presença de dois requisitosobjetivos � não exercício das faculdades do domínio por um períodode 3 anos acrescido do não pagamento dos impostos pelo mesmoperíodo (art. 1.276, § 2º).

A figura da desapropriação possui sede constitucional, no art.153, § 22, e poderá ocorrer por necessidade ou utilidade pública oupor interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro,ressalvado o disposto no art. 161, facultando-se ao expropriado aceitaro pagamento em título da dívida pública, com cláusula de exatacorreção monetária».

A desapropriação é um ato compulsório e importa em intervençãodo Estado na propriedade. Na desapropriação o titular despojado deseu direito faz jus a uma indenização, que a lei determina seja prévia,justa e em dinheiro.

São legitimados ativos para os fins da desapropriação a União,os Estados, os Municípios, o Distrito Federal e os Territórios (Dec.-lei n. 3.365, de 21 de junho de 194 1, art. 29), bem como osconcessionários de serviço público ou outros estabelecimentos queexerçam funções delegadas do Poder Público, estes apenas comautorização expressa constante de lei ou contrato.

Vale a ressalva ao instituto da retrocessão31 que impõe aoexpropriante o dever de oferecer ao ex-proprietário o imóveldesapropriado, caso exista desvio de finalidade no ato.


Importante modificação houve no sentido de que foramunificadas no texto atual as hipóteses de perda da propriedade imó-vel e da móvel, ao contrário do título inicial do Código Civil de 1916que dispunha � Da perda da propriedade imóvel � preferiu o legisla-

31 Anote-se que, na hipótese do prédio ser devolvido ao expropriado, por se lhe não haver dado o destino paraque foi desapropriado, não há incidência do imposto de transmissão inter vivos pois não há transferência dedomínio, mas apenas desfazimento de negócio jurídico (cf., do Tribunal de Justiça de São Paulo, RT, 276/342).


dor tratar do gênero � perda da propriedade, tendo também alterado aredação do inciso IV � que antes era pelo perecimento do imóvel � eagora passou para perecimento da coisa.

Houve mudança quanto ao prazo para transferência do domínioao Poder Público na hipótese de arrecadação do bem, que antes era de10 anos para imóveis na zona urbana e que agora passou a ser de 3nos a exemplo da norma quanto aos bens de natureza rural. O benefi-ciado para a transferência será o Município ou o Distrito Federal, aocontrário da norma anterior que previa, Estado, Território e DistritoFederal.

Contudo, podemos mencionar como a mais drástica mudança ainclusão da figura da presunção absoluta do abandono. Sempre foiconsiderado pela doutrina como elemento formador do instituto amanifestação indubitável do titular do bem quanto ao abandono domesmo, ocorre que pelo novo texto basta a presença dos requisitosobjetivos � inércia do titular e não pagamento de impostos � para quese configure o abandono, frise-se de modo absoluto.

Cabe aqui o questionamento de que tal permissivo estaria porcontrariar inclusive o princípio clássico da perpetuidade da proprie-dade. Alguns comentam que seria verdadeiro confisco a nova moda-lidade apresentada.

[3] Jurisprudência


POSSEAPELAÇÃO CÍVEL 5954/90 � Reg. 938Cod. 90.001.05954 SEXTA CÂMARA � Por MaioriaJuiz: SÉRGIO CAVALIERI FILHO � Julg: 06.11.90

E M E N T AABANDONO DE POSSE. Abandono é a renúncia daposse pelo possuidor e só se caracteriza por ato voluntá-rio manifestando a intenção de largar a coisa possuí-da. Ausência temporária do possuidor ou a não ocu-pação da coisa não justificam a alegação de abando-no. O contato com a coisa pode consistir não só no con-tato físico, material e aparente, mas também na possi-bilidade direta e imediata desse contato, no instanteque o possuidor quiser. (grifo meu)

VOTOVENCIDO: Houve, destarte, a perda da posse pelo�abandono� do imóvel, como dispõe o art. 520, inc. I,


do Código Civil, o que caracteriza, segundo CarvalhoSantos (Código Civil Brasileiro Interpretado vol. VII, 6.Edição 1956, pág. 236), �o desinteresse da pessoa pelacoisa ou direito de que estava de posse, perda estaporque, daí por diante, desapareceu precisamente avisibilidade e a continuidade da sua situação de pro-prietário ou titular do direito, de vez que a posse con-siste precisamente nisto na parte visível da proprieda-de ou do exercicio do direito. Donde a conclusão deque a diligência do proprietário é uma condição im-prescindível à conservação da posse�.

Juiz: CLARINDO DE BRITO NICOLAU

Superior Tribunal de Justiça

ACÓRDÃO: ERESP 28259/SP (199300029126)EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPE-CIAL

DECISÃO: POR UNANIMIDADE, REJEITAR OS EMBAR-GOS, NOS TERMOS DO VOTO DO SR. MINISTRORELATOR.DATA DA DECISÃO: 15.06.1993ÓRGÃO JULGADOR: PRIMEIRA SEÇÃO

E M E N T AAÇÃO EXPROPRIATÓRIA. JUSTA INDENIZAÇÃO. JU-ROS. MORATÓRIOS.COMPENSATÓRIOS. CUMULATIVIDADE. NATUREZADISTINTA. INEXISTÊNCIA DE ANATOCISMO. PRECE-DENTES.I - OS CHAMADOS JUROS COMPENSATÓRIOS NÃOSE CONSTITUEM PROPRIAMENTE EM JUROS � RE-MUNERAÇÃO DE CAPITAL � MAS EM VERBA DESTI-NADA A COMPENSAR A PERDA ANTECIPADA DOIMÓVEL. SÃO INCIDENTES ATÉ O EFETIVO PAGA-MENTO PORQUE, NESTE PONTO, OCORRE A PERDADA PROPRIEDADE PELO EXPROPRIADO E A SIMUL-TÂNEA AQUISIÇÃO PELO EXPROPRIANTE, CESSAN-DO A COMPENSAÇÃO DEVIDA.II � OS JUROS MORATÓRIOS SÃO DEVIDOS PELA DE-MORA NO PAGAMENTO, DEVENDO INCIDIR SOBREO TOTAL DO QUANTUM INDENIZATÓRIO.III � A COEXISTÊNCIA DESSAS VERBAS HARMONI-


ZA-SE COM O PRECEITO CONSTITUCIONAL DA PRÉ-VIA E INTEGRAL INDENIZAÇÃO, EVITANDO O ENRI-QUECIMENTO SEM JUSTA CAUSA DAS PARTES.IV � DADA A NATUREZA DAS VERBAS, NÃO HÁ A PRE-TENDIDA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS.V � PRECEDENTES DA SEÇÃO.VI � EMBARGOS REJEITADOS.

RELATOR: MINISTRO CÉSAR ASFOR ROCHA

INDEXAÇÃO: LEGALIDADE, JUROS DE MORA, INCI-DÊNCIA, JUROS COMPENSATOÓRIOS, CÁLCULO, IN-DENIZAÇÃO, DESAPROPRIAÇÃO, INEXISTÊNCIA,COBRANÇA, JUROS COMPOSTOS, DECORRÊNCIA, IN-DENIZAÇÃO, ABRANGÊNCIA, JUROS COMPENSATÓ-RIOS, CARACTERIZAÇÃO, JUSTA INDENIZAÇÃO.

CATÁLOGO: AD 0106 DESAPROPRIAÇÃO JUROSCOMPENSATÓRIOS CUMULAÇÃO COM JUROSMORATÓRIOS

FONTE: DJ DATA: 02.08.1993 PG: 14164 RSTJ VOL.:00061 PG: 00429

VEJA: ERESP 6857-SP, RESP 10123-SP (STJ) RE 102631,RE 110892 (STF)

REFERÊNCIAS LEGISLATIVAS: LEG: FED SUM: 000012ANO: **** (STJ) LEG: EST DEC: 022626 ANO: 1933 ART:00004 LEG: FED CFD: ****** ANO: 1946 ***** CF-46CONSTITUIÇÃO FEDERAL ART: 00141 PAR: 00016

Superior Tribunal de Justiça

ACÓRDÃO: RESP 94874/SP (199600276862)RECURSO ESPECIAL

DECISÃO: POR UNANIMIDADE, �NEGAR PROVIMEN-TO AO RECURSO�.DATA DA DECISÃO: 27.08.1996ORGÃO JULGADOR: PRIMEIRA TURMAE M E N T ATRIBUTÁRIO � DESAPROPRIAÇÃO � JUROS COM-PENSATÓRIOS � NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE


RENDA � CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ARTS. 153, III,5., XXIV, E 182, PAR. 3. � LEIS NUMS. 7.713/1988, 8.218/1991 E 8.541/1992 � SUM. 012 E SUM. 102/STJ.1. OS JUROS COMPENSATÓRIOS NÃO CONFIGURAM,COMO OS MORATÓRIOS, A OBJETIVA REMUNERA-ÇÃO DO CAPITAL, MAS O VALOR INDENIZATÓRIOPECUNIÁRIO, DEVIDO PELA ANTECIPADA PERDA DOUSO E GOZO DECORRENTE DO APOSSAMENTO DEBEM EXPROPRIADO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLI-CA.INTEGRAM, POIS, A INDENIZAÇÃO PELA PERDA DAPROPRIEDADE DO BEM EXPROPRIADO.2. O IMPOSTO INCIDENTE SOBRE �RENDA E OSPROVENTOS DE QUALQUER NATUREZA�, ALCANÇAA �DISPONIBILIDADE NOVA�, INEXISTENTE NA DE-SAPROPRIAÇÃO CAUSADORA DA OBRIGAÇÃO DEINDENIZAR PELA PERDA DE DIREITOS (DA PROPRIE-DADE), REPARANDO OU COMPENSANDOPECUNIARIAMENTE OS DANOS SOFRIDOS, SEMAUMENTAR O PATRIMÔNIO ANTERIOR AO GRAVAMEEXPROPRIATÓRIO. NÃO OCORRE A ALTERAÇÃO DACAPACIDADE CONTRIBUTIVA. OS JUROSMORATÓRIOS, NA DESAPROPRIAÇÃO TAMBÉM IN-TEGRAM A INDENIZAÇÃO.3. A TÍTULO DE INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE REN-DA É ILEGAL A RETENÇÃO NA FONTE DE PARCELASCORRESPONDENTES AOS JUROS COMPENSATÓRIOSE MORATÓRIOS INTEGRATIVOS DO �JUSTO PREÇO�DO BEM EXPROPRIADO.4. RECURSO IMPROVIDO.

RELATOR: MINISTRO MÍLTON LUIZ PEREIRA

INDEXAÇÃO: DESCABIMENTO, INCIDÊNCIA, IMPOS-TO DE RENDA, JUROS COMPENSATÓRIOS, JUROS DEMORA, RESULTADO, ATUALIZAÇÃO, INDENIZAÇÃO,DESAPROPRIAÇÃO, AUSÊNCIA, AUMENTO, VALOR,PATRIMÔNIO, DESAPROPRIADO.

CATÁLOGO: AD 0245DESAPROPRIAÇÃO INDENIZA-ÇÃO IMPOSTO DE RENDA

FONTE: DJ DATA: 30.09.1996 PG: 36601

REFERÊNCIAS LEGISLATIVAS: LEG: FED CFD: 000000


ANO: 1988 ***** CF-88 CONSTITUIÇÃO FEDERALART: 00153 INC: 00003 LEG: FED LEI: 007713 ANO:1988 ART: 00007 INC: 00002 PAR: 00001 LEG: FED LEI:008218 ANO: 1991 ART: 00027 INC: 00002 INC: 00003LEG: FED LEI: 008541 ANO: 1992 ART: 00046

E M E N T ADesapropriação indireta. Pedido de indenização. Cria-ção do parque do Morumbi. Limitação administrati-va. Restrição de uso com base em lei federal e, portan-to, não indenizável. O direito a indenização por desa-propriação indireta exige a perda da propriedadeprivada em favor do Estado ou a comprovada ocor-rência de restrições sérias que impeçam ao titular dodomínio o exercício dos direitos de uso, gozo, fruiçãoe disponibilidade do imóvel, não sendo o caso da meralimitação administrativa, decorrente da criação doparque do Morumbi, onde o Estado, por delegaçãoda União, exerce regular fiscalização sobre o cumpri-mento de legislação federal e da própria Carta Mag-na, sobre a proteção da flora e da fauna. Recurso des-provido.

(APELAÇÃO CÍVEL � 0113323500 � ANTONINA � JUIZRUY CUNHA SOBRINHO � QUARTA CÂMARA CIVEL �Julg: 08.04.98 � Ac.: 9397 � Public.: 24.04.98).

CAPÍTULO VDos direitos de vizinhança

Seção IDo Uso Anormal da Propriedade

Art. 1.277. O proprietário ou o possuidor de um pré-dio tem o direito de fazer cessar as interferênciasprejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dosque o habitam, provocadas pela utilização de pro-priedade vizinha.(Correspondente ao art. 554 do CCB/1916)

Parágrafo único. Proíbem-se as interferências consi-derando-se a natureza da utilização, a localização


do prédio, atendidas as normas que distribuem asedificações em zonas, e os limites ordinários de tole-rância dos moradores da vizinhança.(Sem correspondência)

Art. 1.278. O direito a que se refere o artigo antece-dente não prevalece quando as interferências foremjustificadas por interesse público, caso em que o pro-prietário ou o possuidor, causador delas, pagará aovizinho indenização cabal.(Sem correspondência)

Art. 1.279. Ainda que por decisão judicial devam sertoleradas as interferências, poderá o vizinho exigira sua redução, ou eliminação, quando estas se tor-narem possíveis.(Sem correspondência)

Art. 1.280. O proprietário ou o possuidor tem direitoa exigir do dono do prédio vizinho a demolição, ou areparação deste, quando ameace ruína, bem comoque lhe preste caução pelo dano iminente.(Correspondente ao art. 555 do CCB/1916)

Art. 1.281. O proprietário ou o possuidor de um pré-dio, em que alguém tenha direito de fazer obras,pode, no caso de dano iminente, exigir do autor de-las as necessárias garantias contra o prejuízo even-tual.(Correspondente ao art. 529 do CCB/1916)

[ 1 ] Conceito

As normas do direito de vizinhança tem por escopo a limitaçãodo direito de propriedade em benefício de terceiros, que do imóvelsejam vizinhos, a fim de permitir que o exercício do direito de pro-priedade não vise tão-somente atender os anseios do titular do bem �mitigando o princípio do absolutismo de modo a permitir que talutilização fique em consonância com a função social da propriedade.

A regra a ser seguida para a matéria é a de que a lei veda o mauuso da propriedade, assim entendido os atos que venham a prejudi-car o sossego, a segurança e a saúde de terceiros, via de regra, alémtambém de disciplinarem aquele uso anormal que não tenha nature-


za de ato, ilícito, mas que, em virtude das conseqüências naturais doato possam provocar o desassossego de quem com o imóvel confronta.

Alguns autores comentam sobre a necessidade da ressalva quan-to ao conceito de vizinhança inserido obrigatoriamente quando setrata do instituto. Mencionam, com acerto, que são considerados vi-zinhos não só aqueles que se encontram em prédios colocados lado alado, tendo também tal qualidade todos aqueles que se encontremestabelecidos proximamente, seja a título de moradia, seja a outrotítulo, não havendo a necessidade do requisito contigüidade.

As simples relações de vizinhança não interessam ao direito ci-vil, somente quando destas relações há nascimento de direitos ouviolação dos mesmos.

San Tiago Dantas,32 conforme leciona Darcy Bessone, jámencionava que:

�são incontáveis os atos do homem que, emborapraticados no interior de um imóvel, vão ter os seusefeitos propagados até os imóveis adjacentes: ruídos,vibrações, vapores e fumaças, águas usadas, obstáculosà luz, ao ar, à vista, atos indecorosos - tudo isso podedar origem a incômodos para vizinhos, que nãocontribuíram para sua verificação�.

Os incômodos que resultam do simples exercício do direito depropriedade ou ainda do uso anormal desta são disciplinados pelasnormas relativas ao direito de vizinhança. É de se ressaltar que asnormas de conteúdo administrativo que resultam do poder de políciado Estado disciplinam regramentos gerais para que ocorra umequilíbrio de tais relações, ao estabelecer critérios objetivos ao exercíciodaquele direito.

Além das normas e regramentos postos no ordenamento de formaabstrata � conteúdo civil ou administrativo, as relações de vizinhançatambém podem ser reguladas por convenções e pactos particulares,de natureza individual. v. g., as convenções de condomínio.

O uso regular da propriedade, ao contrário do quemuitos pensam,também poderão provocar incômodos aos vizinhos, sendo, contudoinsuscetíveis de caracterizar a lesão a um direito. A anormalidade douso, ao contrário, invoca proteção especial � tutelada pelas normasque a ela se referem. Toda cautela deverá se ter pois que não estácingindo ao sentir individual do que seja impertinente ou incômodo,mas sim, pelo que se denomina de receptividade abstrata, que é aordinária ou comum.



Ao se analisar o fato deveremos ter em mente o sentir do homem�médio�, verificando entre outras coisas, as situações particularesdaquele meio social, ou seja, das condutas aceitas pela comunidadeonde se localiza o imóvel, a natureza da utilização, os envolvidos.

Bonfante33 critica a teoria do uso anormal, menciona que ainterferência censurável é a que se mostra socialmente intolerável.Cita como critério da tolerabilidade, a necessidade geral, originadano ambiente social. Cumpre a ressalva que o elemento tolerância, foiincluído no texto legal da matéria no parágrafo único do artigo 1.277.

O instituto tem por escopo a premissa de que todos osproprietários têm os mesmos direitos; se um deles rompe o equilíbrio,cria desigualdades não toleradas no meio social.

As normas do direito de vizinhança servem para prevenir osconflitos ou reprimi-los, dependendo da situação fática examinada.

Verificamos que no tratamento histórico da disciplina osdoutrinadores buscaram a criação de teorias para que fosse possívelcriar uma diretriz, podemos citar a existência de algumas teorias, taiscomo: do uso anormal, do uso normal e da necessidade coletiva.34

Menciona Arnoldo Wald que35

�Há pois três hipóteses nos conflitos de vizinhança:

1) Uso normal causando incômodos normais: nenhumdireito para o prejudicado (danos lícitos e ato lícito).2) Uso anormal mas socialmente necessário: direito doprejudicado à indenização (dano ilícito oriundo de atolícito)3) 36Uso anormal sem justificação social, por inexistirinteresse coletivo: o prejudicado pode exigir a cessaçãoda atividade além das perdas e danos (dano ilícitooriundo de ato ilícito)�.

A observação do festejado professor é bem pertinente, inclusiveem face das inclusões operadas pelo legislador quanto a matéria emexame, cabendo tão só a ressalva do nomen juris dano ilícito, nãoaceita pela doutrina mais moderna.

Para preservação dos direitos em foco podem ser propostas di-versas ações, tais como : ação de dano infecto, ação demolitória, açãocominatória, ação indenizatória, ação de demarcação, ação divisória.

33 BESSONE, Darcy. Direitos Reais. São Paulo: Saraiva, 1996.34 Ver texto sobre a evolução da teoria dos direitos de vizinhança, Revista Jurídica da Faculdade Nacional deDireito, v.12/197-206 da autoria de Arnoldo Wald.35 WALD, Arnoldo. Direito das Coisas. Vol III. 8ª ed. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1991, pag.158.36 BESSONE, Darcy. Direitos Reais.São Paulo: Saraiva, 1996.


[2 ] Paralelo com o Código de 1916

O Código Civil de 1916 no art. 554 só previa como titulares dodireito ali expresso o proprietário ou o inquilino, sendo a regra doartigo 555 colocada só para a figura do proprietário, logo, a doutrinase manifestava no sentido de que a ação de dano infecto só poderiater como legitimado ativo o proprietário ou o locatário e a demolitóriaunicamente o proprietário. Alguns mencionavam ainda que osenfiteutas também poderiam ser titulares, em razão da natureza dodireito real constituído.

A nova lei inovou ao estender a todos os possuidores, e aí nãohouve discriminação se diretos ou indiretos, além do proprietário autilização de tais normas.

Foi incluída a orientação doutrinária no sentido de que a verifi-cação da incidência ou não da norma protetiva se dará à luz da obser-vação da situação em concreto. Há também a incorporação ao texto daposição de Bonfante acerca do elemento tolerância. Há agora a previ-são expressa da possibilidade de indenização quando o uso anormalnão caracterizar ato ilícito, contudo, desde que comprovado tenhaensejado danos (art 1.278).

[3] Jurisprudência


E M E N T ACONDOMÍNIO � Colocação de grades de ferro emafronta à lei e à convenção de condomínio � Matériapertinente ao direito de vizinhança e uso nocivo dapropriedade � Competência recursal do Segundo Tri-bunal de Alçada Civil � Recurso não conhecido � Re-messa determinada. (Apelação Cível n. 64.072-4 � SãoPaulo � 4 ª Câmara de Direito Privado � Relator: OlavoSilveira � 03.12.98 � V. U.)


E M E N T ADIREITO DE VIZINHANÇA � Violação � Ocorrência �Construção de eirado sem observância do recuo legal� Infração ao disposto no artigo 573 do Código Civil �Varanda que invade, em visão, a intimidade da auto-ra � Limitação ao direito de vizinhança �


Desnecessidade, porém, de demolição, sendo suficien-te a correção da falha, cuja possibilidade foi demons-trada � Recurso parcialmente provido. (Relator: JorgeAlmeida � Apelação Cível n. 135.348-1 � Bananal �18.02.91)

Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo

ACÓRDÃO: 24436PROCESSO: 0705333-8PROC. PRINC.: 8RECURSO: Agravo de InstrumentoORIGEM: AmparoJULGADOR: 12ª CâmaraJULGAMENTO: 26. 09.1996RELATOR: Campos MelloDECISÃO: UnânimePUBLICAÇÃO: MF 22/NP

E M E N T ADIREITO DE VIZINHANÇA � POLUIÇÃO SONORA � EXE-CUÇÃO DE SENTENÇA DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FA-ZER � ALEGAÇÃO INCOMPROVADA DE DESRESPEITOA DETERMINAÇÃO DE ADEQUACAO DOS NÍVEIS SO-NOROS DA CASA NOTURNA A PADRÕES DA NORMATÉCNICA � CONCESSÃO DE LIMINAR SEM OITIVA DAPARTE CONTRÁRIA E DETERMINAÇÃODE SUSPENSÃODE TODAS AS ATIVIDADES, CASSAÇÃO DO ALVARÁ DEFUNCIONAMENTO EM FACE DO GRAVAME EXCESSI-VO � RECURSO PROVIDO PARA ESTE FIM. JDG/CLP


ACÓRDÃO: 21070PROCESSO: 0662226-2PROC. PRINC.: 2RECURSO: Apelação CívelORIGEM: Ribeirão PretoJULGADOR: 2ª CâmaraJULGAMENTO: 07.02.1996RELATOR: Paulo GuimarãesDECISÃO: UnânimePUBLICAÇÃO: MF 14/NP � JTA/LEX 157/83


E M E N T ADIREITO DE VIZINHANÇA � POLUIÇÃO SONORA �CASA NOTURNA QUE PROMOVE SHOWS MUSICAISCOM EMISSÃO DE RUÍDOS ACIMA DO LIMITE DOSUPORTÁVEL OU PERMITIDO � REFORMASEFETUADAS PELA RÉ, APÓS DETERMINAÇÃO CAL-ÇADA EM LAUDO PERICIAL, QUE RESTARAMINSATISFATÓRIAS � INVOCAÇÃO POR ESTA DE LEIMUNICIPAL SEGUNDO À QUAL NÃO ESTARIA HA-VENDO EXCESSO DE RUÍDO � PREVALÊNCIA DO CÓ-DIGO CIVIL, EM SEU ARTIGO 544 � EMBARGOS DEDECLARAÇÃO REJEITADOS � LIMINAR CONCEDIDA� RECURSO IMPROVIDO./PA


ACÓRDÃO: 21137PROCESSO: 0619079-6PROC. PRINC.: 6RECURSO: Apelação CívelORÍGEM: São PauloJULGADOR: 11ª CâmaraJULGAMENTO: 26.10.1995RELATOR: Urbano RuizDECISÃO: UnânimePUBLICAÇÃO: MF 11/NP � BOL. 133

E M E N T ADIREITO DE VIZINHANÇA � USO NOCIVO DA PROPRIE-DADE � MERCEARIA TRANSFORMADA EM BAR PELONOVO PROPRIETÁRIO, EM ZONA ESTRITAMENTERESIDENCIAL � PERTURBAÇÃO DA PAZ, SOSSEGO EHIGINE PÚBLICOS � DESRESPEITO, ADEMAIS, A LE-GISLAÇÃO DE ZONEAMENTO LOCAL � SUFICIÊNCIADAS PROVAS APRESENTADAS � ARGUIÇÃO DE NULI-DADE AFASTADA � AÇÃO PROCEDENTE � RECURSOIMPROVIDO, NÃO CONHECIDO O AGRAVO RETIDO.


ACÓRDÃO: 18130PROCESSO: 0488845-3PROC. PRINC.: 3


RECURSO: Apelação CívelORIGEM: ItanhaémJULGADOR: 1ª CâmaraJULGAMENTO: 21.02.1994RELATOR: Paulo RazukDECISÃO: UnânimePUBLICAÇÃO: MF 3012/NP

E M E N T ADireito de vizinhança � Uso nocivo de propriedade �Oficina mecânica e estacionamento instalados em ter-reno contíguo a residência, causando prejuízo ao sos-sego e à saúde dos moradores desta � Uso nocivo dapropriedade caracterizado devendo a ré buscar localmais apropriado para o exercício de suas atividades �Cominatória procedente � Recurso provido.


ACÓRDÃO: 2863PROCESSO: 0000379-2/10RECURSO: Embargos InfringentesORIGEM: AmericanaJULGADOR: 2ª CâmaraJULGAMENTO: 04.05.1988RELATOR: Bruno NettoDECISÃO: Por maioriaPUBLICAÇÃO: MF 182/62 � JTA 110/151

E M E N T ADireito de vizinhança � Poluição � Emissão de gasesde mau cheiro produzidos por indústria de papel e ce-lulose situada em zona industrial � Demanda ajuiza-da por morador distante, mas atingido pelos gases �Pretensão ao ressarcimento de prejuízos suportadoscom a desvalorização de seu imóvel � Aquisição, toda-via, posterior a instalação e operação do estabeleci-mento � Ocorrência, ainda, de melhora na qualidadedo ar, pela adoção de medidas de combate e reduçãoda emissão de poluentes � Inexistência de danoindenizável � Uso nocivo da propriedadedescaracterizado � Embargos infringentes acolhidos �Votos vencidos. AAF



E M E N T ADIREITO DE VIZINHANÇA � OBRIGAÇÃO DE FAZERCUMULADA COM INDENIZAÇÃO � VAZAMENTO PRO-VENIENTE DE APARTAMENTO SUPERIOR � NEXOCAUSAL ENTRE OS DANOS NO IMÓVEL E AS INFIL-TRAÇÕES � ADMISSIBILIDADE. Tendo a prova pericialdemonstrado convincentemente que os estragos causa-dos no apartamento inferior são oriundos da umidadeproveniente do apartamento superior, resta inequívocaa responsabilidade do proprietário deste pelo consertodo problema e pela reparação dos danos.Ap. c/ Rev. 535.839 � 6ª Câm. � Rel. Juiz LUIZ DELORENZI � J. 07.04.99

Referências: �CURSO DE DIREITO CIVIL�, Direito dasCoisas, Ed. Saraiva, 32ª ed., 3º vol., pág. 137 MARIAHELENA DINIZ � �Direito das Coisas�, cit., �in� �Códi-go Civil Anotado�, Ed. Saraiva, SP, 1.995, pág. 212 �CÓ-DIGO CIVIL ANOTADO�, Ed. Saraiva, SP, 1.995 �CÓ-DIGO DE PROCESSO CIVIL COMENTADO�, Ed. RT, 2ªed., 1.996, pág. 1.606 Ap. s/ Rev. 516.124 � 5ª Câm. �Rel. Juiz FRANCISCO THOMAZ � J. 18.03.98ANOTAÇÃO No mesmo sentido: JTA (LEX) 173/398


Acórdão nº 2781Processo: 0054269-0 Apelação (Cv)Comarca: Uberlândia/SisconÓrgão Julg.: Sexta Câmara CívelData Julg.: 15.10.1990Dados Publ.: DJ 27.08.91 E RJTAMG 41/257Decisão: Unânime

E M E N T AConstitui violação do direito de vizinhança o mau usoda propriedade advindo do excesso de barulho produ-zido por manifestações religiosas, no interior de tem-plo, causando perturbações aos moradores de prédiosvizinhos, devendo o infrator instalar revestimento acús-tico para evitar que o som se propague, sob pena desujeitar-se a indenização.Assuntos: DIREITO DE VIZINHANÇA, POLUIÇÃO SO-NORA



Acórdão nº 7219Processo: 0204176-9 Apelação (Cv)Comarca: Abre CampoÓrgão Julg.: Primeira Câmara CívelData Julg.: 30.11.1995Dados Publ.: NÃO PUBLICADODecisão: Unânime

E M E N T AVizinhança � Conquanto não seja possível o embargode obra em fase de acabamento, mediante nunciaçãode obra nova, nada obsta, o deferimento do pedido desua modificação para fechamento de janelas abertascom infringência do disposto no art. 573 do CC.

Assuntos: DIREITO DE VIZINHANÇA, NUNCIAÇÃO DEOBRA NOVA


DIREITO DE VIZINHANÇAAPELAÇÃO CÍVEL 9390/96 � Reg. 4695-3Cod. 96.001.09390 QUINTA CÂMARA � UnânimeJuiz: JEANECY THEREZINHADE SOUZA � Julg: 27.11.96

E M E N T ACÃO EM APARTAMENTO.Ação Ordinária visando a permanência definitiva deum cão no apartamento da Autora, embora contra aalínea a, do art. 6º, da Convenção do Condomínio Réu.Sentença de procedência do pedido, embasada, nãosó na Convenção, mas também nos art. 10, III e 19, daLei n. 4.591/64 e art. 554 do Código Civil Brasileiro.Inconformismo do Réu, que apela pedindo o provimentodo recurso com o afastamento do animal do prédio.

Num. ementa: 45580


DIREITO DE VIZINHANÇAAPELAÇÃO CÍVEL 6835/96 � Reg. 5512-3


Cod. 96.001.06835 OITAVA CÂMARA � Por MaioriaJuiz: JORGE LUIZ HABIB � Julg: 25.09.96

E M E N T AEDIFÍCIO DE APARTAMENTOS. CLÁUSULAPROIBITIVA DE MANTENCA OU GUARDA DE ANI-MAIS. CÃO DE PEQUENO PORTE.Condomínio Horizontal � Edifício de apartamentos.Cláusula proibitiva de mantença ou guarda de ani-mais de qualquer espécie em unidade autônoma naescritura de convenção e no regulamento interno doprédio. Cão de pequeno porte. O proprietário de apar-tamentos tem o direito de nele manter animal que nãocause transtornos à vida condominial. Não configura-ção de mau uso de propriedade. Inexistência de provade danos à saúde, sossego ou segurança dos demaiscomunheiros. VOTO VENCIDO � A convenção do Con-domínio, em seu artigo 9º, inciso 10, estabelece ser proi-bido aos condôminos, manter ou guardar animais dequalquer espécie em sua unidade autônoma (fls. 18);da mesma forma, o Regimento Interno do Prédio, emseu artigo 17, letra l, proíbe a permanência e o trânsitode animais no Edifício (fls. 31); assim, pouco importa,se o animal é de pequeno porte, da raça �poodle� e deque não haja sido realizada prova de que causeincoômodo aos moradores; existindo a proibição, de-corrente da vontade soberana dos Condôminos, e nor-ma que há de ser, por todos respeitada, enquanto exis-tir. JUÍZA VALÉRIA MORON.

Num. ementa: 45577


DIREITO DE VIZINHANÇAAÇÃO DE PRECEITO COMINATÓRIOAPELAÇÃO CÍVEL 72686/88 � Reg. 1150Cod. 88.001.72686 TERCEIRA CÂMARA � Por MaioriaJuiz: JOÃO WEHBI DIB � Julg: 17.11.88

E M E N T AANTENA DE RADIOAMADOR � LOCAL INAPROPRIADO.Instalação de antena de radioamador. Incômodo a um


dos moradores. Local inapropriado. Repulsa de to-dos os proprietários. Licença significa habilitação téc-nica e não autorização para a instalação onde en-tender.

VOTO VENCIDO: Cabe autorizar-se a utilização, porcondômino ou morador de edifício em condomínio, desua parte comum (�terraço�), �que é o lugar próprio paraa instalação de antena� de aparelho de transmissão erecepção de radioamador, desde que haja a autoriza-ção e enquadramento nas especificações técnicas e exi-gências o DENTEL.

Juiz: ITAMAR BARBALHO



E M E N T ADireito de vizinhança � Indústria instalada em árealimítrofe entre zona residencial e zona comercial � Fun-cionamento noturno � Limitação de ruídos � Açãocominatória acolhida, em parte � Apelo desprovido. Ateor do artigo 554 do código civil, o proprietário ou in-quilino de um prédio tem o direito de impedir que omau uso da propriedade vizinha possa prejudicar osossego e a saúde dos que o habitam. No caso, emboraa legislação do município de Ponta Grossa não estabe-leça os limites toleráveis de ruídos, restou comprovadoque efetivamente o funcionamento continuo da indús-tria, principalmente no período noturno, produz ba-rulho perturbador do sossego e da tranqüilidade dosmoradores vizinhos, caracterizando o uso nocivo dapropriedade, de modo a justificar a restrição impostapela sentença.

(APELAÇÃO CÍVEL � 127208200 � PONTA GROSSA� JUIZ DOMINGOS RAMINA � TERCEIRA CÂMARACÍVEL � Julg: 15.12.98 � Ac.: 11082 � Public.:12.02.99).


Seção IIDas Árvores Limítrofes

Art. 1.282. A árvore, cujo tronco estiver na linha di-visória, presume-se pertencer em comum aos donosdos prédios confinantes.(Correspondente ao art. 556 do CCB/1916)

Art. 1.283. As raízes e os ramos de árvore, que ultra-passarem a estrema do prédio, poderão ser corta-dos, até o plano vertical divisório, pelo proprietáriodo terreno invadido.(Correspondente ao art. 558 do CCB/1916)

Art. 1.284. Os frutos caídos de árvore do terreno vi-zinho pertencem ao dono do solo onde caíram, se estefor de propriedade particular(Correspondente ao art. 557 do CCB/1916.)

[1] Conceito

O Direito de propriedade, como já examinado, sofre algumaslimitações, sendo as regras relativas ao direito de vizinhança respon-sáveis por algumas delas.

Os preceitos quanto às árvores limítrofes têm sua origem nodireito romano, que dispunha tornar-se comum a árvore plantada naextrema de dois fundos, se lançasse raízes para o terreno do vizinho(Institutas, L. II, Título I § 31).

Menciona a doutrina que a norma do art. 1.283 representa umadas três previsões legais de autodefesa, ao lado do desforço possessórioe da legítima defesa, vez que o titular do direito pode agir sem a pro-vocação do Estado-Juiz.


Não houve mudanças quanto à disciplina contida no Código Ci-vil de 1916.


[3] Jurisprudência

Primeiro Tribunal de Alçada Civil � 1ºTACivSP

E M E N T ADIREITO DE VIZINHANÇA � Responsabilidade civil.Infiltração de água em cinema, causando danos à cor-tina do palco, por obstrução das vias de escoamentodo telhado, por folhas de �seringueira� mantida emterreno contíguo. Artigo 558 do CC. Nexo de causalida-de comprovado por laudo pericial. Indenizatória pro-cedente.(1ºTACivSP � Ap. nº 463.608-4 � 4ª Câm. � Rel. JuizSidnei Beneti � J. 19.11.94).


E M E N T ADIREITO DE VIZINHANÇA � USO NOCIVO DA PRO-PRIEDADE � VEGETAÇÃO QUE AVANÇA SOBRE TER-RENO VIZINHO OU LANÇA FOLHAS E FRUTOS � CA-RACTERIZAÇÃO. Tendo a perícia comprovado que avegetação limítrofe invade o terreno do vizinho, dei-xando cair folhas e frutos, entupindo calhas e causan-do umidade, fica configurado o uso nocivo da proprie-dade, devendo os ramos ser cortados, observada a re-gra de árvore limítrofe. Em razão disso, não há por-que estabelecer a obrigação de limpeza das calhas.Ap. c/ Rev. 516.818 � 6ª Câm. � Rel. Juiz LUIZ DELORENZI � J. 24.6.98


ACÓRDÃO: 1704PROCESSO: 0000361-0/16RECURSO: Embargos InfringentesORIGEM: ItapevaJULGADOR: 8ª CâmaraJULGAMENTO: 11.11.1987RELATOR: Raphael SalvadorDECISÃO: Por maioria


E M E N T ADireito de vizinhança � Cominatória � Plantio de ár-vore frutífera junto ao muro divisório das proprieda-des � Embargos recebidos, determinando-se o corte daárvore e cinco dias após, o plantio de outra, àsexpensas do autor, 5 metros de distância do muro �Votos vencedor e vencidos. mf 133/61


RECURSO: APCNÚMERO: 25503DATA: 18.08.1981ÓRGÃO: SEGUNDA CÂMARA CÍVELRELATOR: ADROALDO FURTADO FABRÍCIOORIGEM: VENÂNCIO AIRES

E M E N T ADireito de vizinhança. Propriedade de árvore limítrofe.Para os efeitos do art. 556, do Código Civil, o �tronco� éo ponto onde o caule emerge do solo, e a divisa entre osprédios e a linha superficial, não o plano vertical deque ela faz parte. Assim, a árvore que tem seu pontode emergência inteiramente situado em um dos imó-veis, pertence exclusivamente ao dono deste, não im-portando que uma inclinação ou distorção do caule ofaça invadir, alguns metros acima do solo, o espaçoaéreo correspondente ao prédio vizinho. O art. 558, domesmo código, nenhuma relação guarda com o direi-to de propriedade sobre as árvores, assegurando sim-ples direito prestativo ao corte de ramificações que ul-trapassem o plano vertical, acima ou abaixo da super-fície. sentença confirmada.

DECISÃO: NEGADO PROVIMENTO. UNÂNIME.

RF. LG.: CC-556; CC-558

Seção IIIDa Passagem Forçada

Art. 1.285. O dono do prédio que não tiver acesso avia pública, nascente ou porto, pode, mediante pa-gamento de indenização cabal, constranger o vizi-


nho a lhe dar passagem, cujo rumo será judicialmentefixado, se necessário.(Correspondente aos arts. 559 e 560 do CCB/1916)

§ 1º Sofrerá o constrangimento o vizinho cujo imó-vel mais natural e facilmente se prestar à passagem.(Sem correspondência)

§ 2º Se ocorrer alienação parcial do prédio, de modoque uma das partes perca o acesso à via pública,nascente ou porto, o proprietário da outra deve to-lerar a passagem.(Sem correspondência)

§ 3º Aplica-se o disposto no parágrafo antecedenteainda quando, antes da alienação, existia passa-gem através de imóvel vizinho, não estando o pro-prietário deste constrangido, depois, a dar umaoutra.(Sem correspondência)

Seção IVDa Passagem de Cabos e Tubulações

Art. 1.286. Mediante recebimento de indenizaçãoque atenda, também, à desvalorização da área re-manescente, o proprietário é obrigado a tolerar apassagem, através de seu imóvel, de cabos, tubula-ções e outros condutos subterrâneos de serviços deutilidade pública, em proveito de proprietários vi-zinhos, quando de outro modo for impossível ou ex-cessivamente onerosa.(Sem correspondência)

Parágrafo único. O proprietário prejudicado podeexigir que a instalação seja feita de modo menosgravoso ao prédio onerado, bem como, depois, sejaremovida, à sua custa, para outro local do imóvel.(Sem correspondência)

Art. 1.287. Se as instalações oferecerem grave risco,será facultado ao proprietário do prédio oneradoexigir a realização de obras de segurança.(Sem correspondência)


[1] Conceito

O artigo 1.285 prevê a figura conhecida como passagem forçadaonde o proprietário do terreno encravado tem assegurado o direito deobter passagem através de prédio vizinho, seja ele rústico ou urbano.Tal direito tem a natureza de direito potestativo.

O disciplinado neste artigo difere em muito da servidão de pas-sagem, já que é a servidão de passagem um direito real, ao passo quea passagem forçada é uma norma de direito de vizinhança.

Além desta diferença existem outras tantas, podemos citar entreelas as seguintes: a servidão se adquire por usucapião, obedecidos osrequisitos legais e a passagem forçada não admite tal modalidade deaquisição; a servidão de passagem visa assegurar melhor utilidade ea passagem forçada trata-se de satisfação de uma necessidade; a ser-vidão admite a renúncia e a passagem forçada não admite.

O direito de passagem do prédio encravado só poderá ser nega-do se o encravamento decorreu de ato doloso de seu proprietário,como na hipótese de em um loteamento, o loteador com tal intençãodeixe um lote encravado.

Alguns ainda admitem tal possibilidade em virtude de atoculposo.


Não houve alteração substancial do instituto da passagem força-da comparando-se com as regras do Código Civil de 1.916.

O legislador incluiu algumas normas que tão-somentecomplementam o instituto, previstas nos §§ 1º ao 3º do artigo 1.285.

Foi incluída pelo legislador a disciplina da passagem de cabos etubulações, ausente no Código Civil de 1.916. As normas em tela têmnatureza mista com as regras da servidão administrativa, em virtudede derivarem de serviços de utilidade pública, já que se entende porservidão administrativa a imposição de ônus ao bem móvel perten-cente ao particular, a fim de possibilitar a realização de obras e servi-ços públicos. A servidão não transfere o domínio ou a posse do imó-vel, mas limita o direito de usar e fruir do bem, sendo imprescindí-vel para a sua instituição ato administrativo, de conteúdo declaratório,editado pelo Poder Público.




CAPÍTULO IIIServidões legais

SECÇÃO IServidões legais de passagem

ARTIGO 1550º(Servidão em benefício de prédio encravado)1. Os proprietários de prédios que não tenham comu-nicação com a via pública, nem condições que permi-tam estabelecê-la sem excessivo incómodo ou dispên-dio, têm a faculdade de exigir a constituição de servi-dões de passagem sobre os prédios rústicos vizinhos.2. De igual faculdade goza o proprietário que tenhacomunicação insuficiente com a via pública, por ter-reno seu ou alheio.

ARTIGO 1551º(Possibilidade de afastamento da servidão)1. Os proprietários de quintas muradas, quintais, jar-dins ou terreiros adjacentes a prédios urbanos podemsubtrair-se ao encargo de ceder passagem, adquirindoo prédio encravado pelo seu justo valor.2. Na falta de acordo, o preço é fixado judicialmente;sendo dois ou mais os proprietários interessados, abrir-se-á licitação entre eles, revertendo o excesso para oalienante.

ARTIGO 1552º(Encrave voluntário)1. O proprietário que, sem justo motivo, provocar oencrave absoluto ou relativo do prédio só pode consti-tuir a servidão mediante o pagamento deindemnização agravada.2. A indemnização agravada é fixada, de harmoniacom a culpa do proprietário, até ao dobro da que nor-malmente seria devida.


ARTIGO 1553º(Lugar da constituição da servidão)A passagem deve ser concedida através do prédio ouprédios que sofram menor prejuízo, e pelo modo e lu-gar menos inconvenientes para os prédios onerados.

ARTIGO 1554º(Indemnização)Pela constituição da servidão de passagem é devida aindemnização correspondente ao prejuízo sofrido.

ARTIGO 1555º(Direito de preferência na alienação do prédioencravado)1. O proprietário de prédio onerado com a servidãolegal de passagem, qualquer que tenha sido o títuloconstitutivo, tem direito de preferência, no caso de ven-da, dação em cumprimento ou aforamento do prédiodominante.2. É aplicável a este caso o disposto nos artigos 416º a418º e 1410º.3. Sendo dois ou mais os preferentes, abrir-se-á entreeles licitação, revertendo o excesso para o alienante.

ARTIGO 1556º(Servidões de passagem para o aproveitamento deáguas)1. Quando para seus gastos domésticos os proprietáriosnão tenham acesso às fontes, poços e reservatórios pú-blicos destinados a esse uso, bem como às correntes dedomínio público, podem ser constituídas servidões depassagem nos termos aplicáveis dos artigos anteriores.2. Estas servidões só serão constituídas depois de severificar que os proprietários que as reclamam nãopodem haver água suficiente de outra proveniência,sem excessivo incómodo ou dispêndio.


Section V : Du droit de passage

Article 682(Loi du 20 août 1881 Journal Officiel du 26 août 1881)


(Loi n° 67-1253 du 30 décembre 1967 art. 36 JournalOfficiel du 3 janvier 1968 rectificatif JORF 12 janvier)Le propriétaire dont les fonds sont enclavés et qui n�asur la voie publique aucune issue, ou qu�une issueinsuffisante, soit pour l�exploitation agricole, industrielleou commerciale de sa propriété, soit pour la réalisationd�opérations de construction ou de lotissement, est fondéà réclamer sur les fonds de ses voisins un passagesuffisant pour assurer la desserte complète de ses fonds,à charge d�une indemnité proportionnée au dommagequ�il peut occasionner.

Article 683(Loi du 20 août 1881 Journal Officiel du 26 août 1881)Le passage doit régulièrement être pris du côté où letrajet est le plus court du fonds enclavé à la voie publique.Néanmoins, il doit être fixé dans l�endroit le moinsdommageable à celui sur le fonds duquel il est accordé.

Article 684(Loi du 20 août 1881 Journal Officiel du 26 août 1881)Si l�enclave résulte de la division d�un fonds par suited�une vente, d�un échange, d�un partage ou de toutautre contrat, le passage ne peut être demandé que surles terrains qui ont fait l�objet de ces actes.Toutefois, dans le cas où un passage suffisant ne pourraitêtre établi sur les fonds divisés, l�article 682 seraitapplicable.

Article 685(Loi du 20 août 1881 Journal Officiel du 26 août 1881)L�assiette et le mode de servitude de passage pour caused�enclave sont déterminés par trente ans d�usagecontinu.L�action en indemnité, dans le cas prévu par l�article682, est prescriptible, et le passage peut être continué,quoique l�action en indemnité ne soit plus recevable.

Article 685-1(inséré par Loi n° 71-494 du 25 juin 1971 Journal Officieldu 27 juin 1971)En cas de cessation de l�enclave et quelle que soit lamanière dont l�assiette et le mode de la servitude ont étédéterminés, le propriétaire du fonds servant peut, à toutmoment, invoquer l�extinction de la servitude si la


desserte du fonds dominant est assurée dans lesconditions de l�article 682.A défaut d�accord amiable, cette disparition estconstatée par une décision de justice.

[4] Jurisprudência


E M E N T ASERVIDÃO DE PASSAGEM � Utilização de vielas des-tinadas a escoamento de águas fluviais � Autorizaçãoprecária � Revogação por parte da municipalidade faceao desvio de finalidade � Possibilidade � Procedimen-to administrativo que se ajusta ao princípio da opor-tunidade e conveniência do poder público municipal,porquanto o titular do imóvel tem outro acesso a suapropriedade a descaracterizar a natureza de áreaencravada a possibilitar o reconhecimento de passa-gem forçada (artigo 559 do Código Civil) reclamadona inicial � Recurso Desprovido. (Apelação Cível n.19.525-4 � Cotia � 7ª Câmara de Direito Privado �Relator: Júlio Vidal � 11.03.98 - V. U.)


ACÓRDÃO: 5970PROCESSO: 0000400-8/61RECURSO: Apelação CívelORIGEM: Ribeirão PretoJULGADOR: 7ª CâmaraJULGAMENTO: 11.10.1988RELATOR: Donaldo ArmelinDECISÃO: Unânime

E M E N T ADireito de vizinhança � Responsabilidade civil � Imóveislindeiros � Utilização de passagem sobre o imóvel dos ape-lantes � Art. 599 do CPC � Pretensão a indenização peloslucros cessantes referentemente ao não cultivo da área obje-to de passagem forçada bem como ressarcimento das des-pesas com a feitura de nova cerca divisória � art. 560 do CC� Acolhimento � Indenizatória procedente � Recurso provi-do para esse fim. Responsabilidade civil � Passagem força-


da � Conceituação � Direito de natureza obrigacional �Indenização de caráter compensatória, prévia,correspondendo ao grau de onerosidade ao imóvel dos ape-lantes � Inconfundibilidade com a servidão de passagem,direito real aderente ao imóvel � Indenizatória procedente� Recurso provido para esse fim. MF 336/63/IMI


RECURSO: EMINÚMERO: 186014569DATA: 29.09.1989ÓRGÃO: SEGUNDO GRUPO CÍVELRELATOR: JAURO DUARTE GEHLENORIGEM: SÃO LUÍS GONZAGA

E M E N T APASSAGEM FORÇADA � ENCRAVAMENTOINEXISTENTE. NÃO SE PODE CONSIDERARENCRAVADO, PRÉDIO QUE SEMPRE POSSUI PASSA-GEM PARA A VIA PÚBLICA ATRAVÉS DE PROPRIEDA-DE LINDEIRA SOBRE A QUAL EXERCE SERVIDÃO. SEESSE CAMINHO SE TORNA INADEQUADO APENASQUANDO CHOVE INTENSAMENTE, AEXCEPCIONALIDADE DESSA SITUAÇÃO NÃO JUSTIFI-CA A PRETENSÃO DE SE OBTER OUTRO, SOB A ALE-GAÇÃO DE QUE O ACESSO TRADICIONAL É INSU-FICIENTE ÀS NECESSIDADES DO PRÉDIO. PROTEÇÃOPOSSESSÓRIA � POSSE DECORRENTE DE ARRENDA-MENTO � CESSAÇÃO DA CAUSA AUTORIZADORA DAPOSSE. CESSADO O ARRENDAMENTO DE ÁREA, VIADA QUAL SE ATINGIA A VIA PÚBLICA, CESSA O DIREI-TO A RESPECTIVA PASSAGEM, VEZQUENÃO SE PODEEM TAL CASO COGITAR DE UMDIREITO POSSESSÓRIOAUTÔNOMO, DESVINCULADO DA CAUSA QUE OENSEJOU. INAPLICABILIDADE, EM TAL CASO, DASÚMULA N. 415 DO STF. SERVIDÃO DE TRÂNSITO PORDESTINAÇÃO DO PROPRIETÁRIO � A DESTINATIOPATRIS FAMILIAS COMOFONTEDAS SERVIDÕES: DOU-TRINA E JURISPRUDÊNCIA ALIENÍGENAS E NACIO-NAIS � A SERVIDÃO INSTITUÍDA PELO PROPRIETÁRIOCOMO CAUSA DE AQUISIÇÃO DO DIREITO REAL ECONSEQÜENTE PROTEÇÃOPOSSESSÓRIA.MAJORITÁ-RIA NA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA, A PAR-


TIR DO STF INCLUSIVE, QUE SE CONSTITUI A SER-VIDÃO TAMBÉM POR DESTINAÇÃO DO PROPRIE-TÁRIO, TAL OCORRENDO QUANDO O TITULAR DEDOIS PRÉDIOS ESTABELECE, DE FATO, SERVENTIADE UM EM FAVOR DO OUTRO, QUE POR ISSO MES-MO CONTINUARÁ COMO TAL AINDA QUE VENHA AALIENAR, A QUALQUER TÍTULO, UM DELES OU AM-BOS. SE ISSO LEVA À AQUISIÇÃO DO PRÓPRIO DI-REITO REAL DE SERVIDÃO, DESDE QUE NO TIÍTULODE TRANSMISSÃO DO PRÉDIO DOMINANTE NÃO SERESTRINJA A SERVIDÃO ESTABELECIDA DE FATO,COM MAIOR RAZÃO HÁ DE CONFERIR AO TITULARDELE A RESPECTIVA PROTEÇÃO POSSESSÓRIA,DESDE QUE PRESENTES OS REQUISITOS ESPECÍ-FICOS PARA O INTERDITO REQUERIDO. EMBARGOSPROVIDOS POR UNANIMIDADE.

DECISÃO: ACOLHERAM OS EMBARGOS. UNÂNIME.P-272, INC-IV. MOREIRA, JOSE CARLOS BARBOSA.COMENTÁRIOS AOCPC. FORENSE, V-V, P-408. GOMES,ORLANDO. DIREITOS REAIS. FORENSE, 1985, P-43, 44.CONSELHEIRO LAFAYETTE. DIREITO DAS COISAS.EDIÇÃOHISTÓRICA DA ED. RIO, 1977, P-431, PAR-133.CODENAPOLEON (CÓDIGOCIVIL FRANCÊS DE 1804).TRADUÇÃO DE SOUZA DINIZ. ED. DISTRIBUIDORARECORD, RJ, 1962, P-130. BIBLIOTECA DA LEGISLA-ÇÃO ESTRANGEIRA. TRADUÇÃO DE SOUZA DINIZ,1961, V-IV, P-178. CUNHA GONÇALVES. TRATADO DEDIREITO CIVIL. 1. ED. BRASILEIRA, MAX LIMONAD,V-XI, TOMO II, P-864, 865, 866, 868, 871. WALD,ARNOLDO. DIREITO DAS COISAS, 6. ED., RT, P-167.AZEVEDO. FILADELFO. DESTINAÇÃO DO IMÓVEL. P-49 A 122. BEVILACQUA, CLÓVIS. CÓDIGO CIVIL CO-MENTADO, II, NOTA 3 AO ART-697. PONTES DEMIRANDA. TRATADO DE DIREITO PRIVADO. V-18, P-247 A 259. JURISP.: RT V-78 P-123; V-160 P-288; RF V-98P-263; AJURIS V-15 P-9 A 28.


RECURSO: APCNÚMERO: 197052335DATA: 17.06.1997ÓRGÃO: Primeira Câmara Cível


RELATOR: Maria Isabel BrogginiORIGEM: Canoas

E M E N T APASSAGEM FORÇADA. O estabelecimento de passa-gem forçada deve ser feito de forma menos gravosa aoproprietário. Manutenção do traçado determinado pelasentença, com redução do montante fixado a título deindenização, ante a necessidade de aterro e drenagemde parte da área destinada ao caminho.


RECURSO: APCNÚMERO: 183059039DATA: 07.12.1983ÓRGÃO: TERCEIRA CÂMARA CÍVELRELATOR: LUIZ FERNANDO KOCHORIGEM: CACHOEIRA DO SUL

E M E N T APASSAGEM FORÇADA. Prova pericial. Mostra-se dis-pensável se outros elementos probantes esclarecem su-ficientemente os pontos controvertidos. Mérito. Não setratando de prédio encravado, pois que o açude que oseccionava de há muito está em desuso, descabe fixa-ção de passagem. Apelo improvido.

DECISÃO: NEGADO PROVIMENTO.UNÂNIME. P-139, 5 ED.

RF. LG.: CPC-522 PAR-1


DIREITO DE VIZINHANÇAAPELAÇÃO CÍVEL 1803/95 � Reg. 1887-1Cod. 95.001.01803 PRIMEIRA CÂMARA � UnânimeJuiz: ANTÔNIO EDUARDO F. DUARTE � Julg: 18.04.95

E M E N T APASSAGEM FORÇADA EM IMÓVEL RÚSTICO.INEXISTÊNCIA DE ENCRAVAMENTO. Tendo o proprie-tário outro acesso para a via pública, ausente está a


figura do imóvel encravado, que lhe retira o direito deexigir do vizinho que lhe deixe passagem. Embora tra-tando-se de imóvel rural, que necessita de escoamentode sua produção agrícola por meio de veículosautomotores, a existência de caminho alternativo, ain-da que de maior percurso, mas em condições seme-lhantes, torna descabida a abertura de passagem for-çada por outro local. Razões de comodidade são insu-ficientes para impor ao vizinho o encargo da passa-gem para melhoria das condições de acesso. A exis-tência de comunicação, mesmo que incômoda, rudi-mentar e de conservação mais dispendiosa, obsta a quese reconheça o encravamento.



E M E N T ADIREITOS DE VIZINHANÇA � IMÓVEL ENCRAVADO �PASSAGEM FORÇADA � ART. 559 DO CCIVIL � AÇÃOPROCEDENTE. RECURSO IMPROVIDO. Prédioencravado e que não tem saída para a via pública,pelo que seu dono tem direito ao acesso através do pré-dio vizinho, cujo dono, por seu turno, tem direito a in-denização cabal (ART. 559 E 560 DO CCIVIL).

LEGISLAÇÃO: CC � ART 559. CC � ART 560. CPC �ART 275, II, LETRA I.

JURISPRUDÊNCIA: RT 623/251.(APELAÇÃO CÍVEL � 0074081200 � RIO BRANCO DOSUL � JUIZ CONV. WILDE PUGLIESE � SÉTIMA CÂ-MARA CÍVEL � Julg: 20.02.95 � Ac.: 3567 � Public.:10.03.95).

Seção VDas Águas

Art. 1.288. O dono ou o possuidor do prédio inferioré obrigado a receber as águas que correm natural-


mente do superior, não podendo realizar obras queembaracem o seu fluxo; porém a condição natural eanterior do prédio inferior não pode ser agravadapor obras feitas pelo dono ou possuidor do prédiosuperior.(Correspondente ao art. 563 do CCB/1916)

Art. 1.289. Quando as águas, artificialmente leva-das ao prédio superior, ou aí colhidas, correrem delepara o inferior, poderá o dono deste reclamar que sedesviem, ou se lhe indenize o prejuízo que sofrer.(Correspondente ao art. 564 do CCB/1916)

Parágrafo único. Da indenização será deduzido ovalor do benefício obtido.(Sem correspondência)

Art. 1.290. O proprietário de nascente, ou do soloonde caem águas pluviais, satisfeitas as necessida-des de seu consumo, não pode impedir, ou desviar ocurso natural das águas remanescentes pelos prédiosinferiores.(Correspondente ao art. 565 do CCB/1916)

Art. 1.291. O possuidor do imóvel superior não pode-rá poluir as águas indispensáveis às primeiras ne-cessidades da vida dos possuidores dos imóveis infe-riores; as demais, que poluir, deverá recuperar, res-sarcindo os danos que estes sofrerem, se não for pos-sível a recuperação ou o desvio do curso artificialdas águas.(Sem correspondência)

Art. 1.292. O proprietário tem direito de construirbarragens, açudes, ou outras obras pararepresamento de água em seu prédio; se as águasrepresadas invadirem prédio alheio, será o seu pro-prietário indenizado pelo dano sofrido, deduzido ovalor do benefício obtido.(Sem correspondência)

Art. 1.293. É permitido a quem quer que seja, medi-ante prévia indenização aos proprietários prejudi-cados, construir canais, através de prédios alheios,para receber as águas a que tenha direito, indispen-


sáveis às primeiras necessidades da vida, e, desde quenão cause prejuízo considerável à agricultura e à in-dústria, bem como para o escoamento de águas su-pérfluas ou acumuladas, ou a drenagem de terrenos.(Correspondente ao art. 567, caput, CCB/1916)

§ 1º Ao proprietário prejudicado, em tal caso, tam-bém assiste direito a ressarcimento pelos danos quede futuro lhe advenham da infiltração ou irrupçãodas águas, bem como da deterioração das obras des-tinadas a canalizá-las.(Correspondente ao parágrafo único do art. 567 CCB/1916)§ 2º O proprietário prejudicado poderá exigir queseja subterrânea a canalização que atravessa áreasedificadas, pátios, hortas, jardins ou quintais.(Sem correspondência)§ 3º O aqueduto será construído de maneira quecause o menor prejuízo aos proprietários dos imó-veis vizinhos, e a expensas do seu dono, a quem in-cumbem também as despesas de conservação.(Sem correspondência)

Art. 1.294. Aplica-se ao direito de aqueduto o dis-posto nos arts. 1.286 e 1.287.(Sem correspondência)

Art. 1.295. O aqueduto não impedirá que os proprie-tários cerquem os imóveis e construam sobre ele, semprejuízo para a sua segurança e conservação; os pro-prietários dos imóveis poderão usar das águas doaqueduto para as primeiras necessidades da vida.(Sem correspondência)

Art. 1.296. Havendo no aqueduto águas supérfluas,outros poderão canalizá-las, para os fins previstosno art. 1.293, mediante pagamento de indenizaçãoaos proprietários prejudicados e ao dono do aque-duto, de importância equivalente às despesas queentão seriam necessárias para a condução das águasaté o ponto de derivação.(Sem correspondência)

Parágrafo único. Têm preferência os proprietáriosdos imóveis atravessados pelo aqueduto.(Sem correspondência)


1. Conceito

O fator declividade é que determina a obrigação do recebimentodas águas. Para que ocorra a hipótese legal é necessário que existamdois ou mais prédios construídos em terreno inclinado. O de cimadenomina-se superior e o de baixo, inferior, não havendo a exigênciade contigüidade, bastando que ambos se encontrem na mesma faixado terreno.

A obrigação de receber não diz respeito a todas as águas, mas,tão-somente, com relação àquelas provenientes da natureza sem in-tervenção do homem (v. g. chuvas, nascentes ... )

Permite o ordenamento que mediante indenização seja criadaservidão de aqueduto, tal verba não está vinculada à existência dequalquer dano e tão-somente pela redução das faculdades do direitode propriedade, contudo, se prejuízo ou dano houver também serádevida verba a título de reparação.

Importante ressaltar que a legislação penal prevê o crime deusurpação de águas, no artigo 101, § 1º, I .37

2. Paralelo com o Código de 1916

O legislador incluiu novos artigos para disciplinar a matéria,contudo, não houve inovação substancial, vez que, retratam a matériaconstante no Código de Águas.

37 Alteração de limitesArt. 161 – Suprimir ou deslocar tapume, marco, ou qualquer outro sinal indicativo de linha divisória, paraapropriar-se, no todo ou em parte, de coisa imóvel alheia:Pena – detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, e multa.Parágrafo primeiro – Na mesma pena incorre quem:Usurpação de águasI – desvia ou represa, em proveito próprio ou de outrem, águas alheias;Esbulho possessórioII – invade, com violência a pessoa ou grave ameaça, ou mediante concurso de mais de duas pessoas, terrenoou edifício alheio, para o fim do esbulho possessório.Parágrafo segundo – Se o agente usa de violência, incorre também na pena a esta cominada.Parágrafo terceiro – Se a propriedade é particular, e não há emprego de violência, somente se procede mediantequeixa.Nota:1 O inciso I do parágrafo primeiro, tipifica a usurpação de águas, caracterizada por duas condutas possíveis:“desviar” e “represar”. A primeira muda o curso normal de rios, córregos ou equivalente e, a segunda impedeo seu fluxo, sempre em prejuízo a alguém que normalmente dele se beneficiaria.




De algunas propiedades especiales

CAPÍTULO IDe las aguas

SECCIÓN PRIMERADel dominio de las aguas

Artículo 407Son de dominio público:1. Los ríos y sus cauces naturales.2. Las aguas continuas o discontinuas de manantialesy arroyos que corran por sus cauces naturales, y estosmismos cauces.3. Las aguas que nazcan continua o discontinuamenteen terrenos del mismo dominio público.4. Los lagos y lagunas formados por la naturaleza enterrenos públicos y sus álveos.5. Las aguas pluviales que discurran por barrancos oramblas, cuyo cauce sea también del dominio público.6. Las aguas subterráneas que existan en terrenospúblicos.7. Las aguas halladas en la zona de trabajos de obraspúblicas, aunque se ejecuten por concesionario.8. Las aguas que nazcan continua o discontinuamenteen predios de particulares, del Estado, de la provinciao de los pueblos, desde que salgan de dichos predios.9. Los sobrantes de las fuentes, cloacas yestablecimientos públicos.

Artículo 408Son de dominio privado:1. Las aguas continuas o discontinuas que nazcan enpredios de dominio privado, mientras discurran por ellos.2. Los lagos y lagunas y sus álveos, formados por lanaturaleza en dichos predios.3. Las aguas subterráneas que se hallen en éstos.4. Las aguas pluviales que en los mismos caigan,mientras no traspasen sus linderos.5. Los cauces de aguas corrientes, continuas odiscontinuas, formados por aguas pluviales, y los de


los arroyos que atraviesen fincas que no sean dedominio público.En toda acequia o acueducto, el agua, el cauce, loscajeros y las márgenes serán considerados como parteintegrante de la heredad o edificio a que vayandestinadas las aguas. Los dueños de los predios, porlos cuales o por cuyos linderos pase el acueducto, nopodrán alegar dominio sobre él, ni derecho alaprovechamiento de su cauce o márgenes, a nofundarse en títulos de propiedad expresivos del derechoo dominio que reclamen.

4. Jurisprudência


ACÓRDÃO: 23332PROCESSO: 0589146-1PROC. PRINC.: 1RECURSO: Apelação CívelORIGEM: São PauloJULGADOR: 12ª CâmaraJULGAMENTO: 30.05.1996RELATOR: Paulo RazukDECISÃO: UnânimePUBLICAÇÃO: MF 18/NP

E M E N T ADIREITO DE VIZINHANÇA � Cominatória � Desviode águas � Tubulação de esgoto do imóvel do réu quepassa pelo terreno do autor � Inexistência de redecoletora de esgoto defronte ao imóvel daquele, devidoas condições topográficas desfavoráveis do terreno �Obrigação do prédio serviente a receber as águas ser-vidas do dominante, à falta de outra alternativa � Açãoimprocedente � Recurso improvido.


Acórdão nº 6255Processo: 0197905-7 Apelação (Cv)Comarca: AndrelândiaÓrgão Julg.: Quarta Câmara CívelData Julg.: 30.06.1995Dados Publ.: NÃO PUBLICADODecisão: Unânime


E M E N T A� A permissão de uso exclusivo de nascente por um dosproprietários ribeirinhos constitui ato de mera tolerân-cia, podendo o dono do imóvel lindeiro dela utilizar-se a qualquer tempo, por se tratar de direito impres-critível.Assuntos: CÓDIGO DE ÁGUAS, DIREITO DE VIZI-NHANÇA.

Seção VIDos Limites entre Prédios e do Direito de Tapagem

Art. 1.297. O proprietário tem direito a cercar, mu-rar, valar ou tapar de qualquer modo o seu prédio,urbano ou rural, e pode constranger o seu confinantea proceder com ele à demarcação entre os dois pré-dios, a aviventar rumos apagados e a renovar mar-cos destruídos ou arruinados, repartindo-se propor-cionalmente entre os interessados as respectivasdespesas.(Correspondente � artigos 569 e 588, caput, do CCB/1916)

§ 1º Os intervalos, muros, cercas e os tapumes divi-sórios, tais como sebes vivas, cercas de arame ou demadeira, valas ou banquetas, presumem-se, até pro-va em contrário, pertencer a ambos os proprie-tários confinantes, sendo estes obrigados, de confor-midade com os costumes da localidade, a concorrer,em partes iguais, para as despesas de sua constru-ção e conservação.(Correspondente � artigos 571 e 588 §§ 1º e 2º do CCB/1916)

§ 2º As sebes vivas, as árvores, ou plantas quaisquer,que servem de marco divisório, só podem ser corta-das, ou arrancadas, de comum acordo entre pro-prietários.(Sem correspondência)

§ 3º A construção de tapumes especiais para impe-dir a passagem de animais de pequeno porte, ou paraoutro fim, pode ser exigida de quem provocou a ne-cessidade deles, pelo proprietário, que não está obri-gado a concorrer para as despesas.(Correspondente � art. 588 § 3º do CCB/1916)


Art. 1.298. Sendo confusos, os limites, em falta deoutro meio, se determinarão de conformidade coma posse justa; e, não se achando ela provada, oterreno contestado se dividirá por partes iguais entreos prédios, ou, não sendo possível a divisão cômoda,se adjudicará a um deles, mediante indenização aooutro.(Correspondente � art. 570 do CCB/1916)

1. Conceito

O direito de vizinhança tem como uma de suas normas a previ-são do direito à demarcação do bem imóvel. Tal norma prevê que oproprietário poderá exigir do seu confinante a demarcação entre osdois prédios com a repartição das despesas necessárias a tal fim.

Tutela o interesse expresso nestes artigos a ação de demarcaçãoou demarcatória, que visa fixar os limites entre os prédios contíguos,reconstituindo os marcos divisórios ou aviventando os já apagados.


Foram mantidas integralmente às disposições da matéria cons-tantes no Código Civil de 1916.

3. Jurisprudência


E M E N T ADIREITO DE VIZINHANÇA � Demarcatória � Dispu-ta de limites entre possuidores � Inexistência de domí-nio � Ilegitimidade � Carência da ação � Recurso nãoprovido. Somente os proprietários têm direito à demar-cação, porque o interesse se liga ao direito de proprie-dade, já que pela demarcatória determinará até ondese estende o domínio. A disputa sobre limites entre doispossuidores, é disputa possessória, e não de demarca-ção de propriedade. (Apelação Cível n. 57.529-4 � Pie-dade � 9ª Câmara de Direito Privado � Relator: RuiterOliva � 02.02.99 � V. U.)


E M E N T ADireito de vizinhança � Nunciação de obra nova �Janelas em parede divisória � Distância mínima de


metro e meio não observada � Prejuízo à servidão cons-tituída � Admissibilidade. O dono de terreno somentepode construir observando a distância de um metro emeio da parede divisória em que há janelas abertashá mais de ano e dia.Ap. s/ Rev. 541.330-00/7 � 10ª Câm. � Rel. Juiz GOMESVARJÃO � J. 04.03.99

Referências: RT 534/87 JTA (LEX) 173/395 WASHING-TON DE BARROS MONTEIRO � �Curso de Direito Ci-vil�, Ed. Saraiva, 1995, 17ª ed., vol. 3, pág. 161


Acórdão nº 18766Processo: 0255084-5 Apelação (Cv)Comarca: Montes Claros/SisconÓrgão Julg.: Sexta Câmara CívelData Julg.: 06.08.1998Dados Publ.: NÃO PUBLICADODecisão: Unânime

E M E N T A� Passado o lapso de ano e dia da abertura de janela,não surge, para o proprietário que a construiu, servi-dão de luz, malgrado preclua para o vizinho a preten-são de demolição da obra.

Assuntos: DIREITO DE VIZINHANÇA, PRECLUSÃO,SERVIDÃO


Acórdão nº 5830Processo: 0180264-0 Agravo de Instrumento (Cv)Comarca: Belo HorizonteÓrgão Julg.: Primeira Câmara CívelData Julg.: 25.10.1994Dados Publ.: RJTAMG 56-57/70Decisão: Unânime

E M E N T A� Admissível a suspensão liminar de obra que vede ailuminação ou aeração advinda de janela, eirado ouvaranda, ainda que construídos em desobediência às


Seção VIIDo Direito de Construir

por Thelma Araújo Esteves Fraga

Art. 1.299. O proprietário pode levantar em seuterreno as construções que lhe aprouver, salvo odireito dos vizinhos e os regulamentosadministrativos.(Correspondente ao art. 572 do CCB/1916)

Art. 1.300. O proprietário construirá de maneira queo seu prédio não despeje águas, diretamente, sobreo prédio vizinho.(Correspondente ao art. 575 do CCB/1916)

Art. 1.301. É defeso abrir janelas, ou fazer eirado,terraço ou varanda, a menos de metro e meio do ter-reno vizinho.(Correspondente ao art. 573, caput, do CCB/1916)

§ 1º As janelas cuja visão não incida sobre a linha divi-sória, bem como as perpendiculares, não poderão serabertas a menos de setenta e cinco centímetros.(Sem correspondência ao CCB/1916)

§ 2º As disposições deste artigo não abrangem asaberturas para luz ou ventilação, não maiores dedez centímetros de largura sobre vinte de compri-mento e construídas a mais de dois metros de alturade cada piso.(Correspondente ao art. 573, § 1º, do CCB/1916)

Art. 1.302. O proprietário pode, no lapso de ano e diaapós a conclusão da obra, exigir que se desfaça janela,sacada, terraço ou goteira sobre o seu prédio; escoado o

prescrições legais, se o proprietário, que não teve suaobra embargada no prazo previsto no art. 576 do CC,alega estarem tais aberturas protegidas pelo direito deusucapião.

Assuntos: DIREITO DE VIZINHANÇA, USUCAPIÃO


prazo, não poderá, por sua vez, edificar sem atender aodisposto no artigo antecedente, nem impedir, ou difi-cultar, o escoamento das águas da goteira, com prejuí-zo para o prédio vizinho.(Correspondente ao art. 576 do CCB/1916)

Parágrafo único. Em se tratando de vãos, ou aberturaspara luz, seja qual for a quantidade, altura e disposi-ção, o vizinho poderá, a todo tempo, levantar a suaedificação, ou contramuro, ainda que lhes vede a clari-dade.(Correspondente ao art. 573, § 2º, do CCB/1916)

Art. 1.303. Na zona rural, não será permitido levantaredificações a menos de três metros do terreno vizinho.(Correspondente ao art. 577 do CCB/1916)

Art. 1.304. Nas cidades, vilas e povoados cuja edificaçãoestiver adstrita a alinhamento, o dono de um terrenopode nele edificar, madeirando na parede divisória doprédio contíguo, se ela suportar a nova construção; masterá de embolsar ao vizinho metade do valor da paredee do chão correspondentes.(Correspondente ao art. 579 do CCB/1916)

Art. 1.305. O confinante, que primeiro construir, podeassentar a parede divisória até meia espessura no ter-reno contíguo, sem perder por isso o direito a havermeiovalor dela se o vizinho a travejar, caso em que o primei-ro fixará a largura e a profundidade do alicerce.(Correspondente ao art. 580, caput, do CCB/1916)

Parágrafo único. Se a parede divisória pertencer a umdos vizinhos, e não tiver capacidade para ser travejadapelo outro, não poderá este fazer-lhe alicerce ao pé semprestar caução àquele, pelo risco a que expõe a cons-trução anterior.(Correspondente ao art. 580, parágrafo único, do CCB/1916)

Art. 1.306. O condômino da parede-meia pode utilizá-laaté ao meio da espessura, não pondo em risco a segu-rança ou a separação dos dois prédios, e avisando pre-viamente o outro condômino das obras que ali tencionafazer; não pode sem consentimento do outro, fazer, naparede-meia, armários, ou obras semelhantes,


correspondendo a outras, da mesma natureza, já feitasdo lado oposto.(Correspondente ao art. 581 do CCB/1916)

Art. 1.307. Qualquer dos confinantes pode altear a pa-rede divisória, se necessário reconstruindo-a, para su-portar o alteamento; arcará com todas as despesas, in-clusive de conservação, ou com metade, se o vizinhoadquirir meação também na parte aumentada.(Sem correspondência ao CCB/1916)

Art. 1.308. Não é lícito encostar à parede divisória cha-minés, fogões, fornos ou quaisquer aparelhos ou depósi-tos suscetíveis de produzir infiltrações ou interferênciasprejudiciais ao vizinho.(Correspondente ao art. 583, caput, do CCB/1916)Parágrafo único. A disposição anterior não abrange aschaminés ordinárias e os fogões de cozinha.(Correspondente ao art. 583, parágrafo único, do CCB/1916)

Art. 1.309. São proibidas construções capazes de poluir,ou inutilizar, para uso ordinário, a água do poço, ounascente alheia, a elas preexistentes.(Correspondente ao art. 584 do CCB/1916)

Art. 1.310. Não é permitido fazer escavações ou quais-quer obras que tirem ao poço ou à nascente de outrem aágua indispensável às suas necessidades normais.(Correspondente ao art. 585 do CCB/1916)

Art. 1.311. Não é permitida a execução de qualquer obraou serviço suscetível de provocar desmoronamento oudeslocação de terra, ou que comprometa a segurançado prédio vizinho, senão após haverem sido feitas asobras acautelatórias.(Sem correspondência ao CCB/1916)Parágrafo único. O proprietário do prédio vizinho temdireito a ressarcimento pelos prejuízos que sofrer, nãoobstante haverem sido realizadas as obrasacautelatórias.(Sem correspondência ao CCB/1916)

Art. 1.312. Todo aquele que violar as proibiçõesestabelecidas nesta Seção é obrigado a demolir as cons-


truções feitas, respondendo por perdas e danos.(Correspondente ao art. 586 do CCB/1916)

Art. 1.313. O proprietário ou ocupante do imóvel é obri-gado a tolerar que o vizinho entre no prédio, medianteprévio aviso, para:(Correspondente ao art. 587, caput, do CCB/1916)

I � dele temporariamente usar, quando indispensável àreparação, construção, reconstrução ou limpeza de suacasa ou do muro divisório;(Correspondente ao art. 587, caput, do CCB/1916)II � apoderar-se de coisas suas, inclusive animais que aíse encontrem casualmente.(Sem correspondência ao CCB/1916)

§ 1º O disposto neste artigo aplica-se aos casos de lim-peza ou reparação de esgotos, goteiras, aparelhos higiê-nicos, poços e nascentes e ao aparo de cerca viva.(Correspondente ao art. 587, parágrafo único, do CCB/1916)§ 2º Na hipótese do inciso II, uma vez entregues as coi-sas buscadas pelo vizinho, poderá ser impedida a suaentrada no imóvel.(Sem correspondência ao CCB/1916)§ 3º Se do exercício do direito assegurado neste artigoprovier dano, terá o prejudicado direito a ressarcimento.(Correspondente ao art. 587, caput, do CCB/1916)

1. Comentários

Um dos temas relativos ao direito de vizinhança é do direito deconstruir, de total pertinência, vez que traduz preocupação constante navida em sociedade.

Diretamente relacionado ao direito de propriedade, quanto àfaculdade do ius fruendi, visam a orientação da convivência pacífica e ouso compartilhado de determinados bens.

É uma das restrições oriundas das relações de contigüidade entredois imóveis ao lado da disciplina do uso nocivo da propriedade (art. 1.277),da passagem forçada (art. 1.285), dos limites entre prédios (art. 1.287).1

1 Com a edição da Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001, instituiu-se o Estatuto da Cidade que tem como objetivo regulamentaros arts. 182 e 183 da Constituição Federal. As normas ali expressas também disciplinam o direito de construir sob outraótica, complementar das expressas no Código Civil. Só a título de ilustração podemos destacar que há previsão dosEstudos de Impacto de Vizinhança (EIV), cujas normas deverão ser observadas e complementadas pelas diversasmunicipalidades, além da possibilidade de transferência onerosa do direito de construir.


São duas as espécies de restrição quanto à qualidade de regras querepresentam, podendo ser de natureza civil ou de natureza administrativa.Cabe à Municipalidade estabelecer as normas urbanísticas, relacionadasao Plano Diretor por exemplo, cabendo ao Estado a preservação dopatrimônio histórico e artístico, que poderá se dar através do instituto dotombamento. As normas de direito civil se complementam comas de direitoadministrativo.

O sentido final das normas também é o de atender a função social dapropriedade, através da limitação do exercício daquela.

O espírito do legislador é o de evitar danos à convivência social,prevendo mecanismos que se prestam a orientar as condutas adequadas,a coibir os abusos que possam ser cometidos, ou seja, mais uma vezdisciplinar a vida em comunidade.

São normas de ordem pública, que repercutem diretamente na esferadas relações individuais, já que a liberdade de construir seria a regra e alimitação é a exceção, logo, só existe validamente se imposta através decomando legal.

Cumpre a ressalva que também poderão ser resultante de normascontratuais, a exemplo do que dispõe o art. 45 da Lei 6.766/79.

O proprietário tem o direito de levantar em seu terreno as construçõesque desejar, mas a lei impõe limitações a esse direito. Para assegurar odireito do vizinho são possíveis a propositura da ação demolitória e a denunciação de obra nova.

A AÇÃO DEMOLITÓRIA será intentada contra aquele quenão respeitar os limites impostos para construção. Há nestaum caráter de sanção, devendo ser dirigida contra o infratorpessoalmente. Nem sempre a solução final da demanda é aefetiva demolição da obra, o que só ocorrerá se for impossívela sua conservação ou a adaptação às disposiçõesregulamentares.

A ação de nunciação de obra nova tem o fim de preservar aprivacidade entre os confinantes, impedindo-se aconsumação da construção daquele que não respeite oslimites legais relativos a abertura de janelas, a construçãode paredes e etc.

Não foram repetidas as regras insertas nos artigos 574, 578 e 582 doCódigo Civil de 1916.

Foram incluídos no novo Código os textos relativos ao parágrafo 1ºdo art. 1.301, 1.307, 1.311 e p.u., inciso II do art. 1.313 e parágrafo 2º.


2. Jurisprudência

Supremo Tribunal Federal � STF

CONSTITUCIONAL � ADMINISTRATIVO � CIVIL � DIREI-TO DE CONSTRUIR � LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA.

I � O direito de edificar é relativo, dado que condicionado àfunção social da propriedade: CF, artigo 5º, XXII e XXIII.Inocorrência de direito adquirido: no caso, quando foi re-querido o alvará de construção, já existia a lei que impediao tipo de imóvel no local.II � Inocorrência de ofensa aos parágrafos primeiro e se-gundo do artigo 182 da CF.III � Inocorrência de ofensa ao princípio isonômico, mesmoporque o seu exame, no caso, demandaria a comprovaçãode questões, o que não ocorreu. Ademais, o fato de ter sidoconstruído no local um prédio em desacordo com a lei mu-nicipal não confere ao recorrente o direito de, também ele,infringir a citada lei.IV � Recurso Extraordinário não conhecido.Recurso Extraordinário nº 178.836-4 � São Paulo � Relator:Min. Carlos Velloso � Recorrentes: Antonio Cesar Novaes eOutros � Advogado: José Rubens Hernandez � Recorridos:Município de Ribeirão Preto e Outro � Advogados: Luiz deNazareno Silva e Outro � DJU 20.08.1999.


AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTONº 144.600 � DF (97.0025189-6)Primeira Turma (DJ, 28.09.1998)Relator: Exmo. Sr. Ministro Humberto Gomes de BarrosAgravante: Distrito FederalAgravado: Marco Antônio Macedo PessoaAdvogados: Drs. Elza Helena Soares Mustafá e outros e JoséPessoa

EMENTA: � ADMINISTRATIVO. CONSTRUÇÃO. CÓDIGODE POSTURAS. OBSERVÂNCIA. ALVARÁ DE CONSTRU-ÇÃO. INEXISTÊNCIA.

I � Demolição. Se a edificação é feita sem observância àsregras urbanísticas, cumpre à Administração impedi-la e,até mesmo, demoli-la, desde que observado o devido pro-


cesso legal. Inexistência de violação ao artigo 572 do Códi-go Civil.II � Agravo regimental improvido.


ADMINISTRATIVO � Pedido de alvará de construção emáreaconsiderada pela legislação urbanísticamunicipal como de�preservação permanente� � Indeferimento pela adminis-tração: Legalidade. Recurso conhecido e provido.

À luz do artigo 572 do CCB, o direito do proprietário deconstruir não é absoluto. Está, como no caso concreto,jungido à observância da legislação urbanísticamunicipal.Se a legislação municipal teve a área como de �preserva-ção permanente�, não se pode acoimar de ilegal o ato daAdministração que indeferiu o pedido de expedição doalvará de construção. Precedentes do STF (RE nº 93.167/RJ)e do STJ (RMS nº 137/PA).

(STJ � REsp. nº 3.959 - SC � Rel. Min. Adhemar Maciel � J.18.12.97 � DJU 02.03.98).

Tribunal de Justiça de São Paulo � TJSP

DEMOLITÓRIA �Construção erigida semonecessário alvarámunicipal, e, ainda, em desacordo com o Código SanitárioEstadual e, por último, Código Civil artigo 572 � Áreaconstruída superior a 80% do terreno - Demolição decreta-da � Indemonstração de responsabilidade atribuída ao in-quilino, parte ilegítima ad causam � Recurso não provido.

(TJSP � Ap. Cív. nº 53.197-4 � Ribeirão Preto � 3ª Câmarade Direito Privado � Rel. Ney Almada � J. 11.08.98 � v. u).


COMINATÓRIA � Direito de vizinhança.

Construção de janelas em parede limítrofe a menos de ummetro e meio. Abuso do direito de propriedade porinobservância do recuomínimo para construção. Artigo 573do Código Civil. Cominatória procedente, determinando odesfazimento das janelas e demais aberturas em 30 diassob pena de multa diária de 1/2 salário mínimo. Fixaçãoadequada. Recurso improvido.


(1ºTACivSP � Ap. nº 632.716-2 � Avaré � 11ª Câm. � Rel.Juiz Antonio Marson � J. 24.08.95 � v. u.).


DIREITO DE VIZINHANÇA � Condomínio � Direito de cons-truir � Aberturas para entrada de luz � Área comum � Pro-va � Inexistência.

O vizinho pode, a todo tempo, em seu terreno, levantar pa-rede, obstaculando aberturas de luz feitas pelo proprietáriodo prédio contíguo, ainda que lhe vede a claridade ou aventilação (CC, artigo 573, parágrafo segundo). Inexistênciade prova de que a construção do cômodo se deu em áreacomumdo condomínio, que, igualmente, não ficou demons-trado existir.

(TRF 1ª R � Ap. Cív. nº 4.831 � GO � Rel. Juiz Tourinho Neto� J. 08.04.96 � DJU 06.05.96).

Supremo Tribunal Federal � Súmula n.º 120

�Parede de tijolos de vidro translúcido pode ser levantada amenos de metro e meio do prédio vizinho, não importandoservidão sobre ele.�

Referência:Cód. Civil, artigo 573 e parágrafos � Embs. em Rec. Extr.49.474, de 03.07.63 (D. de Just. de 05.09.63, p. 818). Rec.Extr. 26.371, de 05.12.61 (D. de Just. de 18.04.63, p. 170).


�Não se distingue a visão direta da oblíqua na proibição deabrir janela, ou fazer terraço, eirado, ou varanda, a menosde metro e meio do prédio de outrem.�

Referência:Cód. Civil, artigo 573. Recs. Extr. 49.556, de 13.09.62 (D. deJust. de 04.04.63, p. 127); 43.102, de 13.10.59 (D. de Just.de 22.01.62, p. 10); 24.422, de 26.11.53 (D. de Just. de14.10.57, p. 2.794); 41.333, de 23.06.59 (D. de Just. de17.07.61, p. 181). Embs. em Rec. Extr. 49.446, de 09.09.63(D. de Just. de 07.11.63, p. 1.119); 43.102, de 10.04.61 (pu-blicado erroneamente sob o n.º 43.103); 24.422, de 02.09.55;41.333, de 17.10.60.


Segundo Tribunal de Alçada Civil � 2ºTACivSP

DIREITO DE VIZINHANÇA. NUNCIAÇÃODEOBRANOVA.CONSTRUÇÃO. MURO QUE VEDA A ILUMINAÇÃO. LEGI-TIMIDADE PASSIVA.

O possuidor e dono da obra embargada, tem legitimidadepassiva à ação nunciatória.

Construção irregular. Iluminação. Muro edificado junto apropriedade lindeira que impeça a iluminação de prédiocontíguo, ofende o direito de vizinhança.

(2ºTACivSP � Ap. nº 565.682.00/3 � 11ª Câm. � Rel. JuizClóvis Castelo � J. 20.03.00).


DIREITO DE VIZINHANÇA � Ação demolitória � Vizinhoque constrói muro e veda janelas abertas há mais de 20anos no prédio vizinho � Impossibilidade � Inteligência dosartigos 573, parágrafo segundo e 576 do CCB.

Se as janelas de um prédio foram abertas há mais de 20anos, sendo fundamentais para a claridade e arejamentode dormitório e banheiro, não pode o vizinho edificar, nadivisa, muro que as vede completamente, pois tal situaçãoconfigura, em favor do outro, decorrido o lapso de ano edia, verdadeira servidão, a impedir tal construção.

(2ºTACivSP � Ap. Civ. nº 517.183 � Rel. Juiz Thales doAmaral � J. 09.06.98 � DJU 11.12.98).

Tribunal de Justiça do Espírito Santo � TJES

APELAÇÃO CÍVEL � Código Civil Brasileiro � Direito de vi-zinhança � Abertura de luz e ventilação � Construção commais de vinte anos � Servidão caracterizada impossibilida-de de vedação da servidão � Apelação conhecida e providapara julgar procedente o pedido com inversão dasucumbência.

1 � Não podem os sucessores erguer parede na divisa deimóvel vedando-lhe parcialmente a luminosidade e venti-


lação de varanda construída há mais de vinte anos porquea servidão de luz também e adquirida por usucapião.2 � Somente a abertura de frestas, seteiras ou óculos paraluz não prescreve contra o vizinho que a qualquer tempopoderá levantar construção, ainda que venha tirar comple-ta ou parcialmente a luz de que se beneficiava a casa doterreno contíguo (artigo 573, parágrafo segundo, do CódigoCivil Brasileiro).3 � Apelação conhecida e provida para julgar procedente opedido com inversão da sucumbência.

(TJES � Ap. Civ. nº 005910001444 � Apiaca � Des. ArioneVasconcelos Ribeiro � J. 17.10.95).


DIREITO DE PROPRIEDADE � Limites � Construção.

A recorrida construiu um edifício cujas janelas se abremsobre o imóvel vizinho, com a anuência do antigo proprie-tário. Agora o recorrente, como novo titular do domínio, estáerguendo um edifício na linha limítrofe, sem obedecer o re-cuo previsto no artigo 573 do Código Civil. O acórdão recor-rido, interpretando o artigo 576 do referido Código, enten-deu que, decorrido ano e dia da construção das janelas,constituiu-se a servidão, não podendo mais o proprietáriode imóvel vizinho edificar obra que prejudique a claridadee a ventilação do imóvel da apelada. Contudo, a Turma,prosseguindo no julgamento, deu provimento ao recurso,sob o argumento de que o decurso daquele prazo impede oproprietário vizinho apenas de desfazer o que foi edificado,mas não o inibe de construir em seu imóvel, ainda que im-portando cortar a claridade.

(STJ � REsp. nº 229.164 � MA � 3ª T. � Rel. Min. EduardoRibeiro � J. 14.10.99).


DIREITO DE VIZINHANÇA � Janela � Abertura � CC, artigo576. Não se opondo o proprietário, no prazo de ano e dia, àabertura de janela sobre seu prédio, ficará impossibilitadode exigir o desfazimento da obra, mas daí não resulta emservidão.


RECURSO � Apelação � Preparo. A circunstância de serconhecido o montante das custas faz dispensável a remes-sa ao contador, por não ser necessária a feitura de cálcu-lo, mas não a intimação para que se efetue o preparo,consoante sistemática anterior à da Lei nº 8.950/94.

(STJ � REsp. nº 37.897 � SP � Rel. Min. Eduardo Ribeiro � J.01.04.97 � DJU 19.12.97).


PROCESSO � Extinção sem julgamento do mérito � Aban-dono da causa � Decretação �ex officio� condicionada àprévia intimação pessoal do autor para suprimento da fal-ta � Inteligência e aplicação do artigo 267, III e 1º do CPC.

Ocorrendo a hipótese prevista no inc. III do artigo 267 doCPC, para decretar-se a extinção do processo, necessária aprévia intimação pessoal do autor, na forma do parágrafo1º do do artigo 267 daquele diploma legal.

NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA � Alteração de divisa �Descabimento � Ação destinada a solucionar conflitos sur-gidos no confronto do direito de construir com direito devizinhança � Inteligência do artigo 934 do CPC.

Inviável a ação de nunciação de obra nova que objetivaevitar a alteração de divisa, pois tal ação é destinada a so-lucionar conflitos surgidos no confronto do direito de cons-truir com direito de vizinhança e não impedir invasão daposse.

(TJSP � Ap. 135.470-1 � rel. Des. Régis de Oliveira � 4ª C.de Férias � J. 18.02.91 � RT 673/540).


NUNCIAÇÃODEOBRANOVA �Construção que invade par-cialmente terreno vizinho � dequação da via eleita � Inteli-gência do artigo 934, I, do CPC. Tratando-se de construçãoque invade parcialmente terreno vizinho, a ação adequadapara embargar a obra é a nunciação de obra nova, nos ter-mos do artigo 934, I, do CPC.


NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA � Cumulação comdemolitória � Construção inacabada, inclusive com murosem reboco � Comprovação por perícia técnica da invasãodo terreno vizinho � Procedência das ações. A construçãoinacabada, inclusive commuro sem reboco, pode ser quali-ficada como obra nova, apta a embasar ação de nunciaçãode obra nova cumulada com pretensão demolitória, se,comprovadamente, por perícia técnica, invadiu terreno vi-zinho.

NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA � Perdas e danos �Admissibilidade somente quando o nunciante comprovarque sofreu prejuízos em virtude da construção � Interpreta-ção do artigo 936, III, do CPC. Na nunciação de obra nova,a condenação do nunciado em perdas e danos somente éadmissível quando o nunciante comprovar que sofreu pre-juízos em virtude da construção, conforme interpretaçãodo artigo 936, III, do CPC.

(2ºTACivSP � Ap. c/ Rev. nº 518.207-00/6 � 5ª Câm. � Rel.Juiz Pereira Calças � J. 09.06.98). RT 756/270


NUNCIAÇÃODEOBRA NOVA � Violação de normas muni-cipais � Ajuizamento da ação pelo particular � Possibilida-de � Artigo 934, CPC.

A ação de nunciação de obra nova à disposição do proprie-tário ou do possuidor tem por escopo evitar que a obra emconstrução prejudique o prédio já existente. Esse prejuízo,que constitui o fundamento maior da referida demanda,pode se dar tanto pelo descumprimento das normas do di-reito de vizinhança quanto das normas municipais de usoe ocupação do solo urbano, haja vista a inexistência de res-trição no inc. I do artigo 934 do CPC.

(STJ � REsp. nº 126.281 � PB � 4ª T � Rel. Min. Sálvio deFigueiredo � DJU 18.12.98).


ADMINISTRATIVO � Paralisação da construção de um ho-tel por força de embargo administrativo � Embargo liminar� CPC, artigo 936, I e 937.


Concessão. Posterior pronunciamento judicial da ineficá-cia de ambos os embargos. Improcedência, afinal, do pedi-do deduzido pelos anunciantes. Responsabilidade pelosprejuízos (perdas e danos) advindo à anunciada (dona daobra) como decorrência da suspensão dos trabalhos deedificação. CPC, artigo 811, I.

Se a paralisação da obra não decorreu do embargo liminardeferido nos autos da ação de nunciação de nova obra, massim de embargo administrativo anterior, resta evidenciadaa ausência de nexo causal entre a atividade processual dosnunciantes e os prejuízos experimentados pela nunciada,não havendo, pois, que se cogitar de, com base no artigo811, I, CPC, carrear àqueles responsabilidade pelo paga-mento de indenização reclamada por esta em sedereconvencional.

(STJ � REsp. nº 42.775 - RN � Rel. Min. Sálvio de Figueiredo� J. 14.11.94 � DJU 20.03.95).


PROCESSO CIVIL � Paralisação da construção de um hotelpor força de embargo administrativo � Ação de nunciaçãode obra nova proposta por proprietários vizinhos � Embargoliminar � Artigos 936, I e 937, CPC � Concessão � Posteriorpronunciamento judicial declaratório da ineficácia deambos os embargos � Improcedência, a final, do pedidodeduzido pelos nunciantes � Responsabilidade pelosprejuízos (perdas e danos) advindos à nunciada (dona daobra) como decorrência da suspensão dos trabalhos deedificação, artigo 811, I, CPC � Inaplicabilidade à espécie �Recurso parcialmente acolhido.Se a paralisação da obra não decorreu do embargo liminardeferido nos autos da ação de nunciação de obra nova, massim de embargo administrativo anterior, resta evidenciadaa ausência de nexo causal entre a atividade processual dosnunciantes e os prejuízos experimentados pela nunciada,não havendo, pois, que se cogitar de, com base no dispostono artigo 811, I, CPC, carrear àqueles responsabilidade pelopagamento de indenização reclamada por esta em sedereconvencional.

(STJ � REsp. nº 42.775-4 � RN � (94.0001262-4) � 4ª T �Rel. Min. Sálvio de Figueiredo � DJU 20.03.95).


CAPÍTULOVIDo condomínio geral

Seção IDo Condomínio Voluntário

Subseção IDos Direitos e Deveres dos Condôminos


Art. 1.314. Cada condômino pode usar da coisa confor-me sua destinação, sobre ela exercer todos os direitoscompatíveis com a indivisão, reivindicá-la de terceiro,defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal,ou gravá-la.(Correspondente ao art. 623, I, II e III do Código Civil de 1916)

Parágrafo único. Nenhum dos condôminos pode alterara destinação da coisa comum, nem dar posse, uso ougozo dela a estranhos, sem o consenso dos outros.(Correspondente ao art. 628 e 633 do Código Civil de 1916)

Art. 1.315. O condômino é obrigado, na proporção desua parte, a concorrer para as despesas de conservaçãoou divisão da coisa, e a suportar os ônus a que estiversujeita.(Correspondente ao art. 624, caput, do Código Civil de 1916)

Parágrafo único. Presumem-se iguais as partes ideaisdos condôminos.(Sem correspondência ao Código Civil de 1916)

Art. 1.316. Pode o condômino eximir-se do pagamentodas despesas e dívidas, renunciando à parte ideal.(Sem correspondência ao Código Civil de 1916)

§ 1º Se os demais condôminos assumem as despesas e asdívidas, a renúncia lhes aproveita, adquirindo a parteideal de quem renunciou, na proporção dos pagamen-tos que fizerem.(Sem correspondência ao Código Civil de 1916)


§ 2º Se não há condômino que faça os pagamentos, acoisa comum será dividida.(Sem correspondência ao Código Civil de 1916)

Art. 1.317. Quando a dívida houver sido contraída portodos os condôminos, sem se discriminar a parte de cadaum na obrigação, nem se estipular solidariedade, en-tende-se que cada qual se obrigou proporcionalmenteao seu quinhão na coisa comum.(Correspondente ao art. 626 do Código Civil de 1916)

Art. 1.318. As dívidas contraídas por um doscondôminos em proveito da comunhão, e durante ela,obrigam o contratante; mas terá este ação regressivacontra os demais.(Correspondente ao art. 625, caput, do Código Civil de 1916)

Art. 1.319. Cada condômino responde aos outros pelosfrutos que percebeu da coisa e pelo dano que lhe cau-sou.(Correspondente ao art. 627 do Código Civil de 1916)

Art. 1.320. A todo tempo será lícito ao condômino exigira divisão da coisa comum, respondendo o quinhão decada um pela sua parte nas despesas da divisão.(Correspondente ao art. 629, caput, do Código Civil de 1916)§ 1º Podem os condôminos acordar que fique indivisa acoisa comum por prazo não maior de cinco anos, susce-tível de prorrogação ulterior.(Correspondente ao parágrafo único do art.629 do Código Civil de 1916)§ 2º Não poderá exceder de cinco anos a indivisãoestabelecida pelo doador ou pelo testador.(Corresponde ao art. 630 do Código Civil de 1916)§ 3º A requerimento de qualquer interessado e se gra-ves razões o aconselharem, pode o juiz determinar adivisão da coisa comum antes do prazo.(Sem correspondente com o Código Civil de 1916)

Art. 1.321. Aplicam-se à divisão do condomínio, no quecouber, as regras de partilha de herança (arts. 2.013 a2.022).(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Art. 1.322. Quando a coisa for indivisível, e os consortesnão quiserem adjudicá-la a um só, indenizando os ou-


tros, será vendida e repartido o apurado, preferindo-se,na venda, em condições iguais de oferta, o condôminoao estranho, e entre os condôminos aquele que tiver nacoisa benfeitorias mais valiosas, e, não as havendo, ode quinhão maior.(Correspondente ao art. 632 do Código Civil de 1916)Parágrafo único. Se nenhum dos condôminos tembenfeitorias na coisa comum e participam todos do con-domínio em partes iguais, realizar-se-á licitação entreestranhos e, antes de adjudicada a coisa àquele que ofe-receu maior lanço, proceder-se-á à licitação entre oscondôminos, a fim de que a coisa seja adjudicada a quemafinal oferecer melhor lanço, preferindo, em condiçõesiguais, o condômino ao estranho.(Sem correspondente ao Código Civil de 1916)

Subseção IIDa Administração do Condomínio

Art. 1.323. Deliberando a maioria sobre a administra-ção da coisa comum, escolherá o administrador, quepoderá ser estranho ao condomínio; resolvendo alugá-la, preferir-se-á, em condições iguais, o condômino aoque não o é.(Correspondente aos arts. 635 e 636 do Código Civil de 1916)

Art. 1.324. O condômino que administrar sem oposiçãodos outros presume-se representante comum.(Correspondente ao art. 640 do Código Civil de 1916)

Art. 1.325. A maioria será calculada pelo valor dos qui-nhões.(Correspondente ao art. 637, caput, do Código Civil de 1916)§ 1º As deliberações serão obrigatórias, sendo tomadaspor maioria absoluta.(Correspondente ao art. 637, § 1º, do Código Civil de 1916)§ 2º Não sendo possível alcançar maioria absoluta, de-cidirá o juiz, a requerimento de qualquer condômino,ouvidos os outros.(Correspondente ao art. 637, § 2º, do Código Civil de 1916)§ 3º Havendo dúvida quanto ao valor do quinhão, seráeste avaliado judicialmente.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)


Art. 1.326. Os frutos da coisa comum, não havendo emcontrário estipulação ou disposição de última vontade,serão partilhados na proporção dos quinhões.(Correspondente ao art. 638 do Código Civil de 1916)

Seção IIDo Condomínio Necessário

Art. 1.327. O condomínio por meação de paredes, cer-cas, muros e valas regula-se pelo disposto neste Código(arts. 1.297 e 1.298; 1.304 a 1.307).(Correspondente ao art. 642 do Código Civil de 1916)

Art. 1.328. O proprietário que tiver direito a estremarum imóvel comparedes, cercas, muros, valas ou valados,tê-lo-á igualmente a adquirir meação na parede, muro,valado ou cerca do vizinho, embolsando-lhe metade doque atualmente valer a obra e o terreno por ela ocupa-do (art. 1.297).(Correspondente ao art. 643 do Código Civil de 1916)

Art. 1.329. Não convindo os dois no preço da obra, seráeste arbitrado por peritos, a expensas de ambos osconfinantes.(Correspondente ao art. 644 do Código Civil de 1916)

Art. 1.330. Qualquer que seja o valor da meação, en-quanto aquele que pretender a divisão não o pagar oudepositar, nenhum uso poderá fazer na parede, muro,vala, cerca ou qualquer outra obra divisória.(Correspondente ao art. 645 do Código Civil de 1916)

CAPÍTULOVIIDo condomínio edilício


Art. 1.331. Pode haver, em edificações, partes que sãopropriedade exclusiva, e partes que são propriedadecomum dos condôminos.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)§ 1º As partes suscetíveis de utilização independente,tais como apartamentos, escritórios, salas, lojas, sobrelo-


jas ou abrigos para veículos, com as respectivas fraçõesideais no solo e nas outras partes comuns, sujeitam-se apropriedade exclusiva, podendo ser alienadas e grava-das livremente por seus proprietários.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

§ 2º O solo, a estrutura do prédio, o telhado, a rede ge-ral de distribuição de água, esgoto, gás e eletricidade, acalefação e refrigeração centrais, e as demais partescomuns, inclusive o acesso ao logradouro público, sãoutilizados em comum pelos condôminos, não podendoser alienados separadamente, ou divididos.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

§ 3º A fração ideal no solo e nas outras partes comuns éproporcional ao valor da unidade imobiliária, o qual secalcula em relação ao conjunto da edificação.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

§ 4º Nenhuma unidade imobiliária pode ser privada doacesso ao logradouro público.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

§ 5º O terraço de cobertura é parte comum, salvo dispo-sição contrária da escritura de constituição do condo-mínio.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Art. 1.332. Institui-se o condomínio edilício por ato en-tre vivos ou testamento, registrado no Cartório de Re-gistro de Imóveis, devendo constar daquele ato, alémdo disposto em lei especial:(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

I � a discriminação e individualização das unidades depropriedade exclusiva, estremadas uma das outras e daspartes comuns;(Sem correspondente no Código Civil de 1916)II � a determinação da fração ideal atribuída a cadaunidade, relativamente ao terreno e partes comuns;(Sem correspondente no Código Civil de 1916)III � o fim a que as unidades se destinam.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Art. 1.333. A convenção que constitui o condomínioedilício deve ser subscrita pelos titulares de, no míni-


mo, dois terços das frações ideais e torna-se, desde logo,obrigatória para os titulares de direito sobre as unidades,ou para quantos sobre elas tenham posse ou detenção.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)Parágrafo único. Para ser oponível contra terceiros, aconvenção do condomínio deverá ser registrada no Car-tório de Registro de Imóveis.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Art. 1.334. Além das cláusulas referidas no art. 1.332 edas que os interessados houverem por bem estipular, aconvenção determinará:(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

I � a quota proporcional e o modo de pagamento dascontribuições dos condôminos para atender às despe-sas ordinárias e extraordinárias do condomínio;(Sem correspondente no Código Civil de 1916)II � sua forma de administração;(Sem correspondente no Código Civil de 1916)III � a competência das assembléias, forma de sua con-vocação e quorum exigido para as deliberações;(Sem correspondente no Código Civil de 1916)IV � as sanções a que estão sujeitos os condôminos, oupossuidores;(Sem correspondente no Código Civil de 1916)V � o regimento interno.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)§ 1º A convenção poderá ser feita por escritura públicaou por instrumento particular.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)§ 2º São equiparados aos proprietários, para os fins desteartigo, salvo disposição em contrário, os promitentescompradores e os cessionários de direitos relativos àsunidades autônomas.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Art. 1.335. São direitos do condômino:(Sem correspondente no Código Civil de 1916)I � usar, fruir e livremente dispor das suas unidades;(Sem correspondente no Código Civil de 1916)II � usar das partes comuns, conforme a sua destinação,e contanto que não exclua a utilização dos demaiscompossuidores;(Sem correspondente no Código Civil de 1916)


III � votar nas deliberações da assembléia e delas parti-cipar, estando quite.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Art. 1.336. São deveres do condômino:(Sem correspondente no Código Civil de 1916)I � Contribuir para as despesas do condomínio, na pro-porção de suas frações ideais.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)II � não realizar obras que comprometam a segurançada edificação;(Sem correspondente no Código Civil de 1916)III � não alterar a forma e a cor da fachada, das partese esquadrias externas;(Sem correspondente no Código Civil de 1916)IV � dar às suas partes a mesma destinação que tem aedificação, e não as utilizar de maneira prejudicial aosossego, salubridade e segurança dos possuidores, ouaos bons costumes.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

§ 1º O condômino que não pagar a sua contribuição fi-cará sujeito aos jurosmoratórios convencionados ou, nãosendo previstos, os de um por cento ao mês e multa deaté dois por cento sobre o débito.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)§ 2º O condômino, que não cumprir qualquer dos deveresestabelecidos nos incisos II a IV, pagará a multa previstano ato constitutivo ou na convenção, não podendo ela sersuperior a cinco vezes o valor de suas contribuições men-sais, independentemente das perdas e danos que se apu-rarem; não havendo disposição expressa, caberá à as-sembléia geral, por dois terços nomínimodos condôminosrestantes, deliberar sobre a cobrança da multa.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Art. 1337. O condômino, ou possuidor, que não cumprereiteradamente com os seus deveres perante o condo-mínio poderá, por deliberação de três quartos doscondôminos restantes, ser constrangido a pagar multacorrespondente até ao quíntuplo do valor atribuído àcontribuição para as despesas condominiais, conformea gravidade das faltas e a reiteração, independentemen-te das perdas e danos que se apurem.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)


Parágrafo único. O condômino ou possuidor que, por seureiterado comportamento anti-social, gerar incompati-bilidade de convivência com os demais condôminos oupossuidores, poderá ser constrangido a pagarmulta cor-respondente ao décuplo do valor atribuído à contribui-ção para as despesas condominiais, até ulterior delibe-ração da assembléia.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Art. 1.338. Resolvendo o condômino alugar área no abri-go para veículos, preferir-se-á, em condições iguais,qualquer dos condôminos a estranhos, e, entre todos, ospossuidores.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Art. 1.339. Os direitos de cada condômino às partes co-muns são inseparáveis de sua propriedade exclusiva;são também inseparáveis das frações ideais correspon-dentes as unidades imobiliárias, comas suas partes aces-sórias.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

§ 1º Nos casos deste artigo é proibido alienar ou gravaros bens em separado.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)§ 2º É permitido ao condômino alienar parte acessóriade sua unidade imobiliária a outro condômino, só po-dendo fazê-lo a terceiro se essa faculdade constar doato constitutivo do condomínio, e se a ela não se opusera respectiva assembléia geral.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Art. 1.340. As despesas relativas a partes comuns de usoexclusivo de um condômino, ou de alguns deles, incum-bem a quem delas se serve.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Art. 1.341. A realização de obras no condomínio depen-de:(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

I � se voluptuárias, de voto de dois terços doscondôminos;(Sem correspondente no Código Civil de 1916)II � se úteis, de voto da maioria dos condôminos.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)


§ 1º As obras ou reparações necessárias podem ser rea-lizadas, independentemente de autorização, pelo síndi-co, ou, em caso de omissão ou impedimento deste, porqualquer condômino.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

§ 2º Se as obras ou reparos necessários forem urgentes eimportarem em despesas excessivas, determinada suarealização, o síndico ou o condômino que tomou a inici-ativa delas dará ciência à assembléia, que deverá serconvocada imediatamente.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

§ 3º Não sendo urgentes, as obras ou reparos necessários,que importarem em despesas excessivas, somente pode-rão ser efetuadas após autorização da assembléia, es-pecialmente convocada pelo síndico, ou, em caso deomissão ou impedimento deste, por qualquer doscondôminos.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

§ 4º O condômino que realizar obras ou reparos neces-sários será reembolsado das despesas que efetuar, nãotendo direito à restituição das que fizer com obras oureparos de outra natureza, embora de interesse comum.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Art. 1.342. A realização de obras, em partes comuns, emacréscimo às já existentes, a fim de lhes facilitar ouaumentar a utilização, depende da aprovação de doisterços dos votos dos condôminos, não sendo permitidasconstruções, nas partes comuns, suscetíveis de prejudi-car a utilização, por qualquer dos condôminos, das par-tes próprias, ou comuns.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Art. 1.343. A construção de outro pavimento, ou, no solocomum, de outro edifício, destinado a conter novas uni-dades imobiliárias, depende da aprovação da unanimi-dade dos condôminos.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Art. 1.344. Ao proprietário do terraço de cobertura in-cumbem as despesas da sua conservação, de modo quenão haja danos às unidades imobiliárias inferiores.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)


Art. 1.345. O adquirente de unidade responde pelos dé-bitos do alienante, em relação ao condomínio, inclusivemultas e juros moratórios.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Art. 1.346. É obrigatório o seguro de toda a edificaçãocontra o risco de incêndio ou destruição, total ou parcial.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Seção IIDa Administração do Condomínio

Art. 1.347. A assembléia escolherá um síndico, que po-derá não ser condômino, para administrar o condomí-nio, por prazo não superior a dois anos, o qual poderárenovar-se.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Art. 1.348. Compete ao síndico:(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

I � convocar a assembléia dos condôminos;(Sem correspondente no Código Civil de 1916)II � representar, ativa e passivamente, o condomínio,praticando, em juízo ou fora dele, os atos necessários àdefesa dos interesses comuns;(Sem correspondente no Código Civil de 1916)III � dar imediato conhecimento à assembléia da exis-tência de procedimento judicial ou administrativo, deinteresse do condomínio;(Sem correspondente no Código Civil de 1916)IV � cumprir e fazer cumprir a convenção, o regimentointerno e as determinações da assembléia;(Sem correspondente no Código Civil de 1916)V � diligenciar a conservação e a guarda das partes co-muns e zelar pela prestação dos serviços que interes-sem aos possuidores;(Sem correspondente no Código Civil de 1916)VI � elaborar o orçamento da receita e da despesa rela-tiva a cada ano;(Sem correspondente no Código Civil de 1916)VII � cobrar dos condôminos as suas contribuições, bemcomo impor e cobrar as multas devidas;(Sem correspondente no Código Civil de 1916)


VIII � prestar contas à assembléia, anualmente e quan-do exigidas;(Sem correspondente no Código Civil de 1916)IX � realizar o seguro da edificação.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

§ 1º Poderá a assembléia investir outra pessoa, em lu-gar do síndico, em poderes de representação.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)§ 2º O síndico pode transferir a outrem, total ou parci-almente, os poderes de representação ou as funçõesadministrativas, mediante aprovação da assembléia,salvo disposição em contrário da convenção.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Art. 1.349. A assembléia, especialmente convocada parao fim estabelecido no § 2º do artigo antecedente, pode-rá, pelo voto damaioria absoluta de seus membros, des-tituir o síndico que praticar irregularidades, não pres-tar contas, ou não administrar convenientemente o con-domínio.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Art. 1.350. Convocará o síndico, anualmente, reuniãoda assembléia dos condôminos, na forma prevista naconvenção, a fim de aprovar o orçamento das despesas,as contribuições dos condôminos e a prestação de con-tas, e eventualmente eleger-lhe o substituto e alterar oregimento interno.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

§ 1º Se o síndico não convocar a assembléia, um quartodos condôminos poderá fazê-lo.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)§ 2º Se a assembléia não se reunir, o juiz decidirá, arequerimento de qualquer condômino.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Art. 1.351. Depende da aprovação de dois terços dosvotos dos condôminos a alteração da convenção e doregimento interno; a mudança da destinação do edifí-cio, ou da unidade imobiliária, depende de aprovaçãopela unanimidade dos condôminos.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)


Art. 1.352. Salvo quando exigido quorum especial, as deli-berações da assembléia serão tomadas, em primeira con-vocação, por maioria de votos dos condôminos presentesque representem pelo menos metade das frações ideais.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Parágrafo único. Os votos serão proporcionais às fra-ções ideais no solo e nas outras partes comuns perten-centes a cada condômino, salvo disposição diversa daconvenção de constituição do condomínio.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Art. 1.353. Em segunda convocação, a assembléia pode-rá deliberar por maioria dos votos dos presentes, salvoquando exigido quorum especial.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Art. 1.354. A assembléia não poderá deliberar se todosos condôminos não forem convocados para a reunião.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Art. 1.355. Assembléias extraordinárias poderão serconvocadas pelo síndico ou por um quarto doscondôminos.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Art. 1.356. Poderá haver no condomínio um conselho fis-cal, composto de três membros, eleitos pela assembléia,por prazo não superior a dois anos, ao qual competedar parecer sobre as contas do síndico.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Seção IIIDa Extinção do Condomínio

Art. 1.357. Se a edificação for total ou consideravelmentedestruída, ou ameace ruína, os condôminos deliberarãoemassembléia sobre a reconstrução, ou venda, por votosque representem metade mais uma das frações ideais.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

§ 1º Deliberada a reconstrução, poderá o condôminoeximir-se do pagamento das despesas respectivas, alie-


nando os seus direitos a outros condôminos, medianteavaliação judicial.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

§ 2º Realizada a venda, em que se preferirá, em condi-ções iguais de oferta, o condômino ao estranho, serárepartido o apurado entre os condôminos, proporcional-mente ao valor das suas unidades imobiliárias.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Art. 1.358. Se ocorrer desapropriação, a indenizaçãoserá repartida na proporção a que se refere o § 2º doartigo antecedente.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

COMENTÁRIOS

I � Conceito de condomínio

Sabe-se que o direito de propriedade possui como um de seus princi-pais atributos a exclusividade, razão pela qual, no dizer de Clóvis, emregra, o condomínio é estado anormal da propriedade. 2

Existem dois sistemas jurídicos norteadores do condomínio, queincide quando o direito de propriedade pertence, ao mesmo tempo, a vá-rios indivíduos, cabendo a cada um os mesmos poderes e faculdades jurí-dicas dos outros.

Pelo sistema dos romanos, há uma divisão ideal do objeto e cadacondômino tem direito exclusivo de propriedade sobre a cota, ao reversodo sistema germânico, também chamado condomínio de mãos juntas,assim denominado porque os condôminos estavam na situação de pessoasque pusessem as mãos juntamente sobre a mesma coisa.3

O direito pátrio adotou o sistema de cotas do Direito Romano no quetange ao condomínio regulado pelo direito das coisas, e o sistema germânicono que pertine ao condomínio advindo do direito de família, vez que,durante a sociedade conjugal, não há como se individualizar a cota partepertencente a cada um dos cônjuges.

II � Espécies de condomínio

O condomínio pode ser voluntário, quando decorre da vontade daspartes ou necessário quando a manifestação de vontade não incide para2 Direito das Coisas, vl. I, Forense, p. 222.3 Arnoldo Wald, Direito das Coisas – RT, 6a. ed., p.115.


formação da propriedade em comum, como ocorre nas hipóteses de he-rança.

A propriedade em comum parece não agradar o legislador pátrio.Sintoma maior disto, que na hipótese de condomínio voluntário, impõe alei que sua durabilidade não pode ultrapassar o limite de cinco anos. (Códi-go Civil de 1916, art.629, novo Código art.1.320.) A experiência demonstraque efetivamente o condomínio é fonte de infindáveis discórdias.

O novo Código inovou na denominação das seções que tratam docondomínio. Neste contexto na seção I, tratou do condomínio voluntárioe na seção II, expressamente designou o condomínio por meação de pare-des, cercas, muros e valas, como condomínio necessário.

A nova denominação não fica imune de criticas. Neste contexto, aonominar a seção I, de condomínio voluntário, esqueceu-se que o con-domínio forçado advindo por exemplo da herança, fora tratado na refe-rida seção. Por outro, na seção II, cuidou do condomínio que denomi-nou necessário, quando na realidade tratou somente da comunhão pormeação de paredes, cercas, muros e valas, esquecendo-se que essas sãoapenas algumas das hipóteses de condomínio forçado, que aliás admiteo condomínio voluntário, bastando supor a hipótese na qual osconfinantes resolvam construir um muro divisório, na extremidade di-visória de um dos terrenos, e não no local da medida exata da divisão emesmo assim pactuam a comunhão do muro no que tange a sua proprie-dade.

III � Direitos e deveres dos condôminos

A análise sistemática dos direitos e deveres dos condôminos exige abipartição dos direitos e deveres inerentes à coisa em comum e os direitose deveres inerentes à cota parte.

Em relação à coisa em comum são direitos do condômino:Direito de uso livre, sem prejudicar os demais condôminos; direito

de reivindicação e direito ao manuseio dos intertidos possessórios, sendocerto que estes últimos podem ser exercidos inclusive em desfavor dosdemais condôminos. Quanto ao direito de uso, fica este limitado adestinação da coisa e deve ser usado sem prejudicar os interesses dosdemais comunheiros.

No que tange à cota, são direitos do condômino:Direito de disposição de sua cota, com respeito porém do direito de

preferência dos demais condôminos; direito de participação na adminis-tração da coisa comum na proporção da quota parte.

Quanto aos deveres, consistem esses na conservação da coisa comum,com o rateio das despesas na proporção das cotas; dever de não alterar acoisa sem o consentimento dos demais, bem como não ceder a posse aterceiro estranho à comunhão sem o consentimento dos demaiscomunheiros.


Ressalte-se que o novo Código manteve inalterado o sistema adota-do pelo Código de 1916, no que tange aos direitos e deveres doscondôminos bastando para tanto a análise comparativa dos artigos deum e outro Código.

III-a

Direito à Divisão

A coisa comum pode ser divisível ou indivisível, vale dizer, passívelde repartição cômoda e aproveitável, como um imenso terreno urbano, ouao reverso, impassível de divisão cômoda como um apartamento de umprédio em condomínio horizontal.

Sendo como é o condomínio fonte de discórdia, ninguém pode sercompelido a permanecer na qualidade de condômino. Possui portanto ocondômino verdadeiro direito potestativo em fazer cessar a comunhão.

Tratando-se de coisa divisível qualquer consorte poderá exigir a di-visão, a menos que tenha havido acordo em se manter a indivisão porcerto prazo, que no direito pátrio, não pode ultrapassar cinco anos.Art.1.320.

Ressalte-se que no novo Código o legislador inovando autorizou aojuiz, analisando os motivos alegados, levar a efeito a divisão antes doprazo qüinqüenal, mesmo que tenha sido este estabelecido em manifes-tação de última vontade. É o que se depreende do parágrafo terceiro doart.1.320.

Na hipótese de coisa indivisível, possui o condômino interessadodireito a exigir a venda da coisa, para término da comunhão, caso um doscondôminos não deseje a adjudicação. Nesta hipótese os condôminos te-rão direito de preferência em relação aos estranhos, e entre eles, terá pre-ferência o que possuir na coisa benfeitorias mais valiosas, e, não as ha-vendo, o de maior quinhão. Não havendo benfeitorias e nem desigualda-de de quinhões leva-se a efeito duas licitações, sendo uma entre estra-nhos e outra entre os condôminos, sendo o maior lanço efetivado porestranho, a adjudicação somente se efetivará, caso um dos comunheirosnão exerça o direito de preferência, tudo nos termos do art. 1.322 e seuparágrafo único.

IV � Do Condomínio Edilício

Onovo Código Civil expressamente tratou do condomínio horizontal,que ganhou nova e surpreendente denominação.

Aliás a questão referente à denominação do condomínio em edifício,de há muito aguça o espírito de nossos doutrinadores. Nosso Pontes de


Miranda chegou a afirmar que �a língua não tem nome breve, e será difícilformá-lo�.4

Caio Mário da Silva Pereira, monografista do tema e autor doanteprojeto da Lei 4.591/67, que disciplinou entre nós o condomíniohorizontal, de modo exaustivo comentou em sua obra, as diversasdenominações oferecidas pelos autores, pátrios e estrangeiros.

Para Carlos Maximiliano a expressão correta seria condomíniorelativo; Espínola opta por condomínio de edifícios com apartamentosautônomos; Serpa Lopes sugere propriedade em planos horizontais. Nadoutrina estrangeira, Hébraud refere-se a �copropriété parappartementes�; Denis põe no título de sua monografia �Copropriété dêsimmeubles par appartemente�; Edith Kischinewsky-Brocquisse fala em�copropriété dês immeubles�; Racciatti é partidário de propiedade porpisos o por departamentos; Henry Solus menciona �une Maison diviseépar étages�.5

A observação de Pontes de Miranda, que ecoava até então com aresde eternidade, viu-se abalada com a ousadia do novo Legislador; que pareceter retirado da algibeira a expressão, não pertencente a nenhum juristapátrio e sem conteúdo etimológico.

O Professor Miguel Reale, nestes termos, justificou o nomem juris:�Fundamentais foram também as alterações introduzidas no instituto queno Projeto recebeu o nome de condomínio edilício. Este termo mereceureparos, apodado que foi de �barbarismo inútil�, quando, na realidade,vem de puríssima fonte latina, e é o que melhor corresponde à naturezado instituto, mal caracterizado pelas expressões �condomínio horizontal�,�condomínio especial�, ou �condomínio em edifícios�. Na realidade, é umcondomínio que se constitui objetivamente, como resultado do ato deedificação, sendo, por tais motivos, denominado �edilício�. Esta palavravem de aedilici (um), que não se refere apenas ao edil, consoante foialegado, mas, como ensina o mestre F. R. Santos Saraiva, também, as suasatribuições, dentre as quais sobreleva a de fiscalizar as contruções públicase particulares� (Exposição de Motivos).

As justificativas apresentadas para modificação do nomem juris, emque pese o apanágio do subscritor, não são convincentes. Com efeito, comojá consignamos a expressão não possui sentido etimológico, advindo deedil, e como não passou despercebido pelo insigne João Batista Lopes,monografista do tema, no direito italiano, ao contrário do afirmado, aexpressão geralmente preferida pelos autores não é condomínio edilizio,mas condomínio �di case per peani� (Butera) ou condomínio �di casedivise in parti� (Peretti-Griva), ou ainda, condomínio �negli edifici� ( LinoSalis).6 Sem embargo, melhor é torcer para que a força do hábito e aimperatividade da lei facilitem a incorporação da expressão ao cotidianojurídico e quiçá popular pátrios.4 Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro – Editor Borsoi, vol.19, p. 219.5 Condomínio e Incorporação – Forense – p. 55/6.6 Condomínio, 6a. ed. RT. P. 47.


Debate-se ainda a doutrina acerca da natureza jurídica do condomíniohorizontal, sendo, porém, ponto pacífico que os princípios norteadoresdo condomínio geral não são suficientes para oferecer soluções para ocondomínio horizontal, ou como quer o novo Código, condomínio edilício.

Trata-se de um misto de propriedade exclusiva, como propriedadecomum, pois o direito de propriedade incidente sobre a unidade autônomaé combinado com o direito de co-propriedade sobre as partes comuns,fazendo nascer um novo direito real, resultante dos dois primeiros.7

O novo Código ao tratar do tema não muito inovou em relação à Lei4.591/64.

Neste giro tratou na Seção I, das disposições gerais, estipulando apossibilidade de alienação, pelo titular do direito, das partes que são depropriedade exclusiva e a impossibilidade de divisão ou alienação daspartes sujeitas a utilização comum.

Tratou ainda no art. 1.332 da constituição do condomínio edilícioque pode decorrer de ato entre vivos ou testamento, como aliás já eraprevisto no art. 7o da Lei 4.591/64.

Ainda nas disposições gerais tratou da convenção do condomínio.Segundo a melhor doutrina a convenção do condomínio possui caráternormativo vinculando terceiros, se registrada no cartório de registro deimóveis.

Nosso Caio Mário da Silva Pereira ao tratar da convenção ensina que�sua força coercitiva ultrapassa as pessoas que assinaram o instrumentode sua constituição, para abraçar qualquer indivíduo que, por ingressarno agrupamento ou penetrar na esfera jurídica de irradiação das normasparticulares, recebe os seus efeitos em caráter permanente ou temporá-rio�. 8

Com razão o ilustrado civilista pátrio, vez que a convenção não vin-cula apenas os titulares dos direitos de propriedade das unidades autôno-mas, mas também os eventuais comodatários, locatários, bem como osfuturos compradores de qualquer das unidades, daí decorrer sua naturezanormativa.

Ainda nas disposições gerais, cuidou o Legislador dos direitos e de-veres dos condôminos.

Dispõe o art. 1.335 que pode o condômino usar fruir e dispor de suaunidade autônoma. No que tange às partes comuns pode o condôminofazer uso delas conforme sua destinação e sem excluir a utilização dosdemais, sendo certo, que também é direito do condômino o voto nas deli-berações da assembléia, desde que quite com as obrigações condominiais.

No art. 1.336 o novo Código tratou das obrigações dos condôminos,estabelecendo a obrigação da contribuição para as despesas do condomí-nio na proporção da fração ideal. Vedou a realização de obras individuais

7 João Batista Lopes, ob. cit. p. 56.8 Ob. cit. p. 130.


comprometedoras da segurança da edificação, bem como alteração de fa-chadas e esquadrias externas, impondo ainda, o dever de ser dada à uni-dade autônoma a mesma destinação dada às demais, não podendo ocondômino fazer utilização de sua unidade demaneira prejudicial ao sos-sego, salubridade e segurança dos demais.

Inovou o Código no parágrafo único do art. 1.337, ao estipular quepor deliberação de três quartos dos condôminos, pode o condômino oupossuidor ser compelido a pagar multa correspondente ao décuplo dassuas contribuições em razão de seu comportamento reiterado e anti-socialque torne absolutamente insuportável a moradia dos demais.

Na seção II, cuidou o novo Código da Administração do condomínio.Neste tópico surge a relevante figura do síndico, que enfeixa em suasmãosdiversos poderes administrativos (executivos) em relação ao condomínio.O sindico não representa os condôminos individualmente, mas sim o con-domínio como pessoa formal, já que ele representa ativa e passivamente,o condomínio, praticando, em juízo ou fora dele, os atos necessários àdefesa dos interesses comuns.

O novo Código criou mais uma obrigação para o síndico no inciso IIIdo art. 1.347, vale dizer, obrigatoriedade de cientificar imediatamente àassembléia a existência de procedimento judicial ou administrativo, deinteresse do condomínio.

Compete ainda ao síndico o dever de prestar contas à assembléiaanualmente, elaborar orçamentos, bem como realizar seguro da edificação.O sindico tem a relevante tarefa administrativa de fiscalizar e fazer cum-prir pelos demais condôminos as determinações da convenção, do regula-mento interno do prédio e as deliberações da assembléia.

Além das funções executivas do síndico, para regular e viabilizar acomplexa estrutura jurídica do condomínio edilício, existe um órgão comfunções deliberativas que vem a ser a assembléia dos condôminos, sendocerto que as deliberações da assembléia como legalmente formalizadasvinculam o síndico e a todos os demais condôminos.

CAPÍTULOVIIIDa propriedade resolúvel


Art. 1.359. Resolvida a propriedade pelo implemento dacondição ou pelo advento do termo, entendem-se tam-bém resolvidos os direitos reais concedidos na sua pen-dência, e o proprietário, em cujo favor se opera a re-


solução, pode reivindicar a coisa do poder de quem apossua ou detenha.(Correspondente ao art. 647 do CCB/1916)

Art. 1.360. Se a propriedade se resolver por outra causasuperveniente, o possuidor, que a tiver adquirido portítulo anterior à sua resolução, será consideradoproprietário perfeito, restando à pessoa, em cujobenefício houve a resolução, ação contra aquele cujapropriedade se resolveu para haver a própria coisa ouo seu valor.(Correspondente ao art. 648 do CCB/1916)

1. Conceito

Apropriedade resolúvel é a exceção do princípio geral, semel dominus,semper dominus,1 presente também no atributo da perpetuidade. É umamodalidade especial de domínio,2 onde há resolução da propriedade, querpelo implemento de condição, advento de termo ou pela superveniênciade uma causa que rompa a relação jurídica. Tecnicamente poder-se-ia di-zer que é limitação ao direito de propriedade, condicional ou ad tempus.

Alguns autores mencionam que a propriedade resolúvel nãonecessitaria estar contemplada no estudo dos direitos reais, vez que, tratabasicamente de institutos da parte geral e seus efeitos ( condição e termo).

Ao contrário do que afirmam, acredito ter total pertinência asinserções de tais regras, sendo tal pensamento também esposado pelo Prof.Sílvio Rodrigues,3 in verbis

�Todavia, se dispensável o capítulo, sua existência apre-senta, não obstante, utilidade, por reafirmar no campo es-pecífico do domínio, princípios de ordem geral de maioramplitude. Encarando duas hipóteses, em que o domíniofoge das mãos de seu titular, o Código as distingue ao pre-ceituar seus diferentes efeitos, que num caso são retroati-vos, e noutro não�.

São dois os gêneros contemplados pelo Código Civil, acerca da pro-priedade resolúvel, em uma delas o elemento que provoca a resolução dovínculo jurídico, já se encontra previsto no próprio título constitutivo dapropriedade, sendo deste contemporâneo (artigo 1.359). No outro, o ele-

1 Uma vez dono, sempre dono.2 Sá Pereira sustenta que não seria modalidade específica de domínio, já que, o domínio nesta hipótese é só sujeitoa condição ou termo como qualquer fato jurídico. Sá Pereira, Direito das Coisas, Manual Lacerda, Comentário aoartigo 647 nº 197.3 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Direito das coisas. Volume 5, 22ª ed. São Paulo : Saraiva, 1995, p. 225.


mento responsável pela resolução da relação jurídica acontece de formasuperveniente (art. 1.360).

PROPRIEDADE RESOLÚVEL POR INSERÇÃODECONDIÇÕESOUTER-MO NO TÍTULO

Quando a causa da resolução é contemporânea ao título de proprie-dade e nele inserta, terceiros não poderão alegar desconhecimento do aliconvencionado, logo, havendo a realização da condição ou o advento dotermo extinguem-se os direitos do proprietário, como também todos osdireitos de terceiros que, em virtude de ato seu, se constituíram. Logo, acondição ou o termo uma vez ocorridos produzem os efeitos ex tunc,4 valedizer, retroativamente. Por ter tal efeito é que entendem-se resolvidos osdireitos reais concedidos durante a sua pendência, podendo o proprietá-rio, em cujo favor se opera a resolução, reivindicar a coisa de quem adetém. Podemos citar como exemplos de resolução por causa expressa notítulo: o fideicomisso, a doação com cláusula de reversão, a retrovenda,a venda a contento, o pacto de melhor comprador, a propriedade de cotaparte de imóvel indivisível.

Logo, exemplificando, se o fiduciário vendeu a terceiros bens quelhe tinham sido transmitidos em virtude de fideicomisso, morrendo ofiduciário, e sendo a cláusula vitalícia, extinguem-se os direitos do tercei-ro adquirente, cabendo ao fideicomissário os bens, que passam a lhe per-tencer, tendo o direito de exigir do terceiro a devolução do bem sem quehaja qualquer indenização por tal devolução (ver comentários acerca dofideicomisso nos artigos 1.951 e seguintes).

DA PROPRIEDADE RESOLÚVEL POR CAUSA SUPERVENIENTE

A hipótese do artigo 1.360 é diversa da anterior, vez que disciplina aresolução das propriedade por causa superveniente. Nesta hipótese, aqueleque tiver adquirido a propriedade por título anterior à resolução será con-siderado proprietário perfeito, uma vez que, por ocasião do negócio jurí-dico celebrado, não havia qualquer condição resolutiva ou termo. Destaforma, ao primitivo proprietário, em cujo benefício a resolução operourestará litigar contra aquele cujo domínio se resolveu para haver a própriacoisa, se ainda a detiver ou o seu valor.

Nesta hipótese o efeito da resolução opera-se ex nunc, ou seja, não háefeitos retroativos e as conseqüências dela resultante se contam apenasdo momento da resolução.5

Exemplo clássico da resolução da propriedade por fato supervenienteé a revogação da doação por ingratidão do donatário. Neste caso, ocorren-do a resolução do domínio não poderá haver prejuízo dos direitos ad-4 Locução latina que significa retroatividade dos efeitos.5 Locução latina que significa daqui para a frente.


quiridos por terceiros, logo, se o donatário houver alienado o bem, apropriedade para o comprador estará embasada em título perfeito, já quea causa foi superveniente ao título.

Em assim sendo, como não poderá o adquirente antever a revogaçãoda doação, tem o seu direito preservado, cabendo tão somente ao doadorexigir do donatário por meio de ação, o valor do bem já alienado.

Cabe a ressalva de que alguns doutrinadores denominam a proprie-dade resolúvel por causa superveniente de propriedade revogável.


Foi mantida a mesma disciplina do Código de 1916, com exceção deque o legislador alterou a denominação domínio para propriedade, a exem-plo do que faz com outros artigos.

3. Jurisprudência


E M E N T AARRENDAMENTOMERCANTIL � �LEASING� � REINTEGRA-ÇÃO DE POSSE � DEVOLUÇÃO DO BEM � NEGATIVA SOBALEGAÇÃO DE PROPRIEDADE � INADMISSIBILIDADE �SITUAÇÃOQUEDEPENDEDOPAGAMENTODE TODASASPRESTAÇÕES (CONDIÇÃO RESOLUTIVA). A propriedadedecorrente do arrendamentomercantil é resolúvel, condicio-nada à opção de compra ao final do contrato, de modo quenão pode ser alegada em defesa.Ap. c/ Rev. 522.245 � 3ª Câm. � Rel. Juiz CAMBREA FILHO� J. 22.9.98

RECURSO: APCNÚMERO: 194020822DATA: 12.04.1994ÓRGÃO: OITAVA CÍVELRELATOR: ALCINDO GOMES BITTENCOURTORIGEM: SÃO SEPÉ

E M E N T AALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EMGARANTIA. O CREDOR DIS-PÕE DA PROPRIEDADE RESOLÚVEL E POSSE INDIRE-TA DO BEM, NÃO SE ALTERANDO O SEU DIREITO, EMDECORRÊNCIA DO PERCENTUAL JÁ PAGODO PREÇODACOISA. A COISA RESPONDE PELA DÍVIDA TODA E POR


SUA MÍNIMA PARCELA. A PRETENSÃO DE LIBERAÇÃODE BENS QUE NÃO SE CONHECE, POR NÃO ESPECIFI-CADOS PELA PARTE. AVALIAÇÃO JUDICIAL DETERMINA-DA, PARA EVENTUAL DETERMINAÇÃO DE RESPONSABI-LIDADES. SENTENÇA MANTIDA. UNÂNIME.DECISÃO: NEGADO PROVIMENTO. UNÂNIME.


PROCESSO: APELAÇÃO CÍVEL APC4857498 DFACÓRDÃO: 108280ORGÃO JULGADOR: 3ª Turma Cível DATA: 17.08.1998RELATOR: RIBEIRO DE SOUSAPUBLICAÇÃO: Diário da Justiça do DF: 07.10.1998 Pág: 72OBSERVAÇÃO: APC 37307/95, 10871/83DOUTRINA: CURSO DE DIREITO TRIBUTÁRIO HUGO DEBRITO MACHADO MALHEIROS, 7ª EDIÇÃO, PÁG-321REFERÊNCIAS LEGISLATIVAS: FEDDEC 3521/1976 CONS-TITUIÇÃO FEDERAL ART-145 INC-2 CÓDIGO TRIBUTÁRIONACIONAL ART-79 INC-1

RAMODODIREITO: DIREITO CIVIL DIREITO TRIBUTÁRIO

E M E N T ATributário � IPTU � Taxa de limpeza � Cobrança � pro-priedade � Retrovenda � Responsabilidade � Provimentoparcial.I � O contribuinte do IPTU é o proprietário do imóvel, otitular de seu domínio útil ou seu possuidor. extinta apropriedade resolúvel do imóvel, em face do trânsito emjulgado da ação de retrovenda, não subsiste a responsabili-dade do antigo proprietário sob condição resolutiva pelopagamento do IPTU, ainda que não se tenha levado a regis-tro a carta de adjudicação. precedentes jurisprudenciais.II � O fato gerador da taxa de limpeza, nos moldes do art.145, II da Constituição Federal, é a �utilização, efetiva oupotencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, pres-tados ao contribuinte ou postos à sua disposição�. Assim,ainda que o antigo proprietário resolúvel tenha perdido odomínio sobre o imóvel, em virtude da ação de retrovenda,mas tenha permanecido ocupando o bem, até que seja rea-lizado o depósito do preço integral, é ele o verdadeirobeneficiário do serviço de limpeza, não podendo se eximirdo pagamento da taxa respectiva.


III � Recurso parcialmente provido.

DECISÃO: JULGAR CONHECIDA E PARCIALMENTE PRO-VIDA, VENCIDO EM PARTE O RELATOR. REDIGIRÁ OACÓRDÃO O REVISOR.

INDEXAÇÃO: POSSIBILIDADE, NULIDADE, COBRANÇA,IPTU, OCORRÊNCIA, TRANSMISSÃO, PROPRIEDADE,BEM IMÓVEL, CONDIÇÃO RESOLUTIVA, RESPONSABILI-DADE, PROPRIETÁRIO; OBRIGATORIEDADE, USUÁRIO,IMÓVEL, PAGAMENTO, TAXA, SERVIÇO PÚBLICO.VOTO VENCIDO: OBRIGATORIEDADE, PROPRIETÁRIO,IMÓVEL, PAGAMENTO, TAXA, SERVIÇO PÚBLICO.


PROCESSO: APELAÇÃO CÍVEL APC3730795 DFACÓRDÃO: 82886ORGÃO JULGADOR: 5ª Turma Cível DATA: 07.03.1996RELATOR: JOSE DILERMANDO MEIRELESPUBLICAÇÃO: Diário da Justiça do DF: 27.03.1996 Pág:4.366

OBSERVAÇÃO: APC 10871/84 (TJDF) APC 34391 (TJDF)

REFERÊNCIAS LEGISLATIVAS: FED DEC-3521/1976 ART-8

E M E N T ATRIBUTÁRIO � AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL �RETROVENDA � EXERCÍCIO POSTERIOR À RESOLUÇÃODO CONTRATO DE COMPRA E VENDA.

1. O IPTU e a TLP têm como fato gerador a propriedade,incidindo sobre o imóvel sujeito à retrovenda, porém so-mente até o instante da sentença desconstitutiva da pro-priedade resolúvel.2. Indevida é a cobrança do tributo contra o antigo adquirente,após a resolução trânsita em julgado, ainda que não levada aregistro a carta de adjudicação.3. Apelação conhecida e improvida. Unânime.

DECISÃO: Conhecer e improver. Unânime.

INDEXAÇÃO: IMPOSSIBILIDADE, COBRANÇA (IPTU),INEXISTÊNCIA, PREENCHIMENTO, REQUISITOS; POSSE,DOMÍNIO.


CAPÍTULO IXDa propriedade fiduciária

Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade reso-lúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com es-copo de garantia, transfere ao credor.(Sem correspondência ao CCB/1916)Art. 1º D.L. 911/69; art. 22 Lei 9.514/97.Ver art. 486 C C B/16.

§ 1º Constitui-se a propriedade fiduciária com o regis-tro do contrato, celebrado por instrumento público ouparticular, que lhe serve de título, no Registro de Títu-los e Documentos do domicílio do devedor, ou, em setratando de veículos, na repartição competente para olicenciamento, fazendo-se a anotação no certificado deregistro.(Sem correspondência ao CCB/1916)Ver art. 23, caput da Lei 9.514/91; art. 1º D.L. 911/69.

§ 2º Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor pos-suidor direto da coisa.(Sem correspondência ao CCB/1916)Ver. Art. 23 § único Lei 9.514/97.

§ 3º A propriedade superveniente, adquirida pelo deve-dor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferên-cia da propriedade fiduciária.(Sem correspondência ao CCB/1916)Ver art. 25 da Lei 9.514/97.

Art. 1.362. O contrato, que serve de título à proprieda-de fiduciária, conterá:(Sem correspondência ao CCB/1916)I � o total da dívida, ou sua estimativa;(Sem correspondência ao CCB/1916)II � o prazo, ou a época do pagamento;(Sem correspondência ao CCB/1916)III � a taxa de juros, se houver;(Sem correspondência ao CCB/1916)IV � a descrição da coisa objeto da transferência, comos elementos indispensáveis à sua identificação.(Sem correspondência ao CCB/1916)Ver art. 24 da Lei 9.514/97; art. 1º, § 1º D.L. 911/69.


Art. 1.363. Antes de vencida a dívida, o devedor, a suasexpensas e risco, pode usar a coisa segundo suadestinação, sendo obrigado, como depositário:I � a empregar na guarda da coisa a diligência exigidapor sua natureza;II � a entregá-la ao credor, se a dívida não for paga novencimento.(Sem correspondência ao CCB/1916)

Art. 1.364. Vencida a dívida, e não paga, fica o credorobrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, a coi-sa a terceiros, a aplicar o preço no pagamento de seucrédito e das despesas de cobrança, e a entregar o sal-do, se houver, ao devedor.(Sem correspondência ao CCB/1916)Ver art. 27 da Lei 9.514/97.

Art. 1.365. É nula a cláusula que autoriza o proprietá-rio fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia,se a dívida não for paga no vencimento.(Sem correspondência ao CCB/1916)Ver art. 1º § 6º D.L. 911/69.Parágrafo único. O devedor pode, com a anuência docredor, dar seu direito eventual à coisa em pagamentoda dívida, após o vencimento desta.(Sem correspondência ao CCB/1916)

Art. 1.366. Quando, vendida a coisa, o produto não bas-tar para o pagamento da dívida e das despesas de co-brança, continuará o devedor obrigado pelo restante.(Sem correspondência ao CCB/1916)

Art. 1.367. Aplica-se à propriedade fiduciária, no que cou-ber, o disposto nos arts. 1.421, 1.425, 1.426, 1.427 e 1.436.(Sem correspondência ao CCB/1916)

Art. 1.368. O terceiro, interessado ou não, que pagar adívida, se sub-rogará de pleno direito no crédito e napropriedade fiduciária.(Sem correspondência ao CCB/1916)Ver art. 6º D.L. 911/69

1. Conceito

Apropriedade fiduciária sempre foi consideradapormuitosautorescomoum direito real de garantia, desde o advento do Decreto Lei 911/69.


A figura em tela apareceu no direito a fim de satisfazer aos anseios davida moderna.

Alguns, por vezes, ao defini-la confundem-se com a venda com re-serva de domínio.6

Atualmente se encontra a propriedade fiduciária prevista no DecretoLei 911/69, na Lei 9.514/97 e no novo Código Civil, sendo que nos doisprimeiros com o título de alienação fiduciária.

Poder-se-ia definir a propriedade fiduciária como sendo aquela quese origina da transferência do bem a um credor, em garantia de pagamen-to de uma obrigação a ele vinculada, resolvendo-se o direito do adquirentecom o pagamento da dívida garantida.

No direito brasileiro o negócio jurídico � contrato � não gera efeitostranslativos do direito de propriedade, sendo necessária a tradição ou oregistro imobiliário.

Na propriedade fiduciária, a posse direta do bem fica com o devedor,não havendo em muitas das vezes a entrega material deste ao credor, emnenhummomento, todavia, não haverá que se falar em exceção ao princí-pio de que a transferência dos bens móveis só se opera com a tradição,visto que, há a tradição ficta.

A propriedade fiduciária é uma propriedade de natureza resolúvel.Até o advento da lei 9.514/97 só havia no direito brasileiro a proprie-

dade fiduciária de bens móveis.


OCódigo de 1916 não contemplava a figura da propriedade fiduciáriahavendo somente disposições genéricas no art. 647 acerca da propriedaderesolúvel.

Interessante ressaltar que o atual Código traz ainda a antiga idéia dapropriedade fiduciária tão-somente quanto aos bens móveis. Perdeu o le-gislador a oportunidade de incluir no texto disposições quanto à proprie-dade imóvel, até no sentido de regulamentar e regularizar disposições deconteúdo inconstitucional previstas na Lei 9.514/97.

Os artigos em suamaioria traduzem asmesmas disposições daquelesdo Decreto 611/69.

3. Jurisprudência


E M E N T AEMBARGOS DE TERCEIRO � Penhora � Bem alienadofiduciariamente � Impossibilidade � Executado que não de-

6 Na venda com reserva de domínio o bem adquirido a crédito permanece na propriedade do vendedor, até a liquidaçãodo preço, sujeito à apreensão e venda judicial.


tém a propriedade do bem � Credor fiduciário que tem di-reito à proteção da propriedade resolúvel � Recurso nãoprovido. O bem alienado fiduciariamente não pode ser pe-nhorado, pois não é propriedade do devedor. Muito embo-ra seja proprietário resolúvel, dispõe o credor fiduciáriodas ações que tutelam a propriedade de coisas móveis.(Relator: Paulo Franco � Apelação Cível n. 232.172-2 �Indaiatuba � 08.09.94)


ACÓRDÃO: 20224PROCESSO: 0543809-7PROC. PRINC.: 7RECURSO: Apelação CívelORIGEM: AraçatubaJULGADOR: 4ª CâmaraJULGAMENTO: 10.05.1995RELATOR: Carlos BittarDECISÃO: UnânimePUBLICAÇÃO: MF 2/NP

E M E N T AALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA � BUSCA E APREENSÃO � AU-TONOMIA DA AÇÃO PARA A OBTENÇÃO DA CONSOLI-DAÇÃO DA POSSE E PROPRIEDADE DO DOMÍNIO RE-SOLÚVEL � AJUIZAMENTO, PELO RÉU, DE AÇÃO DIS-TINTA PARA A APURAÇÃO DO DÉBITO � IRRELEVÂNCIAEM FACE DOS OBJETOS DIVERSOS DAS AÇÕES � PERDA,ADEMAIS, DO PRAZO PARA A PURGAÇÃO DA MORA �BUSCA E APREENSÃO PROCEDENTE � RECURSOIMPROVIDO.


ACÓRDÃO: 19740PROCESSO: 0594987-5PROC. PRINC.: 5RECURSO: Apelação CívelORIGEM: LucéliaJULGADOR: 8ª CâmaraJULGAMENTO: 08.05.1995RELATOR: Márcio Franklin NogueiraDECISÃO: UnânimePUBLICAÇÃO: MF 4/NP


E M E N T AAlienação Fiduciária � Consórcio � Aeronave objeto de fur-to � Cobrança do valor segurado � Administradora sub-rogada no valor indenizatório � Ausência de registro do con-trato de alienação no cartório competente. Determinaçãoque se destina a produzir efeitos em relação à terceiros (ar-tigos 128, v e 130 da Lei de Registros Públicos), mas nãoguarda nenhuma relação com o objeto da presente lide �Hipótese em que o credor fiduciário tem a propriedaderesolúvel e a posse indireta do bem como garantia de seucrédito e, bem por isso, e proprietário da indenização pagapela seguradora sendo irrelevante quem figura comobeneficiária da apólice � Embargos de terceiro procedentes� Recurso provido para esse fim. Penhora � Incidência so-bre indenização securitária paga em razão do furto de bemalienado fiduciariamente � Impossibilidade, pois o credorfiduciário se sub-roga em tal indenização � Embargos deterceiro procedentes � Recurso provido CRCR/WTCN


Acórdão nº 14549Processo: 0228382-9 Apelação (Cv)Comarca: Elói MendesÓrgão Julg.: Terceira Câmara CívelData Julg.: 11.12.1996Dados Publ.: NÃO PUBLICADODecisão: Unânime

E M E N T ADébito � Pagamento � Prova � A alienação fiduciária e ne-gócio jurídico que confere ao credor fiduciário a proprie-dade resolúvel e a posse indireta do bem móvel alienado,independentemente da tradição, ficando o devedorfiduciante com a posse direta. � Advindo falência no cursoda ação de busca e apreensão, quando já executada aliminar e estando em poder do credor fudiciário o bem, elenão irá integrar a massa, devendo prosseguir aquela, em-bora com a intervenção do sindico, no juízo em que propos-ta a ação de busca e apreensão. � Não trazendo o devedorprova do pagamento do débito, sem fazer qualquer outraalegação, limitando-se a criticar os valores cobrados, semimpugná-los especificamente, forçosa e a procedencia dopedido.Assuntos: ALIENAÇÃOFIDUCIÁRIA, BUSCAEAPREENSÃO,FALÊNCIA, LIMINAR, PAGAMENTO, PROVA.


Superior Tribunal de Justiça � Súmula nº 92.

�A terceiro de boa-fé não é oponível a alienação fiduciárianão anotada no Certificado de Registro do veículoautomotor.�

Referência:Lei nº 4.728, de 14.07.65, artigo 66, parágrafos primeiro edez, redação do Decreto-lei 911, de 01.10.69. Lei nº 5.108,de 21.09.66, artigo 52.

REsp 13.958-SP (3ª T.19.11.91 - DJ 16.12.91).REsp 28.903-PR (3ª T.24.11.92 - DJ 17.12.92).


�A compra e venda de automóvel não prevalece contra ter-ceiros, de boa-fé, se o contrato não foi transcrito no Registrode Títulos e Documentos.�

Referência:Dec.-Lei n.º 1.027, de 02.01.39 (D. Oficial de 06.01.39).Decreto n.º 4.857, de 09.11.39, artigo 136, parágrafos 5º e7º. Recs. Extr. 51.952, de 23.08.65 (Rev. Trim. Jurisp. 34/88); 66.338, de 18.03.39 (D. de Just. de 16.05.69); 64.291,de 24.04.68 (Rev. Trim. Jurisp. 45/278).

TÍTULO IVDA SUPERFÍCIE


Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o di-reito de construir ou de plantar em seu terreno, por tem-po determinado,mediante escritura pública devidamen-te registrada no Cartório de Registro de Imóveis.(Sem correspondência ao CCB de 1916)Parágrafo único. O direito de superfície não autorizaobra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da con-cessão.(Sem correspondência ao CCB de 1916)


Art. 1.370. A concessão da superfície será gratuita ouonerosa; se onerosa, estipularão as partes se o paga-mento será feito de uma só vez, ou parceladamente.(Sem correspondência ao CCB de 1916)

Art. 1.371. O superficiário responderá pelos encargos etributos que incidirem sobre o imóvel.(Sem correspondência ao CCB de 1916)

Art. 1.372. O direito de superfície pode transferir-se aterceiros e, por morte do superficiário, aos seus herdei-ros.(Sem correspondência ao CCB de 1916)Parágrafo único. Não poderá ser estipulado peloconcedente, a nenhum título, qualquer pagamento pelatransferência.(Sem correspondência ao CCB de 1916)

Art. 1.373. Em caso de alienação do imóvel ou do direitode superfície, o superficiário ou o proprietário tem di-reito de preferência, em igualdade de condições.(Sem correspondência ao CCB de 1916)

Art. 1.374. Antes do termo final, resolver-se-á a conces-são se o superficiário der ao terreno destinação diversadaquela para que foi concedida.(Sem correspondência ao CCB de 1916)

Art. 1.375. Extinta a concessão, o proprietário passaráa ter a propriedade plena sobre o terreno, construçãoou plantação, independentemente de indenização, se aspartes não houverem estipulado o contrário.(Sem correspondência ao CCB de 1916)

Art. 1.376. No caso de extinção do direito de superfícieem conseqüência de desapropriação, a indenização cabeao proprietário e ao superficiário, no valorcorrespondente ao direito real de cada um.(Sem correspondência ao CCB de 1916)

Art. 1.377. O direito de superfície, constituído por pes-soa jurídica de direito público interno, rege-se por esteCódigo, no que não for diversamente disciplinado emlei especial.(Sem correspondência ao CCB de 1916)


COMENTÁRIOS

I � Direito de superfície. Conceito

Seguramente a mais contundente inovação instituída no novo Códi-go Civil, no âmbito dos direitos reais, foi o direito de superfície. O insigneProfessor Ricardo Pereira Lira, que entre nós, sem favor, é o mais profun-do conhecedor dos direitos reais e o maior divulgador e entusiasta dodireito de superfície, eis que convencido de há muito, que sua inserçãono ordenamento jurídico pátrio demodo expresso e adequado seria a gran-de contribuição do direito para solução de alguns dos nossos mais angus-tiantes problemas sociais contemporâneos, vale dizer, o problema da ocu-pação do solo,1 pois o Código de 1916, a par de lastreado nos direitosreais dos Romanos, não estipulou o direito de superfície, que deles já eraconhecido, e daí proliferou-se para direito alemão, italiano, portuguêsetc.

O citado Professor ministra primoroso e atual conceito que deve serrepetido, vez que em perfeita harmonia com o novo Código Civil, �é odireito real autônomo, temporário ou perpétuo, de fazer e manter cons-trução ou plantação sobre ou sob terreno alheio; é a propriedade � separa-da do solo � dessa construção ou plantação, bem como é a propriedadedecorrente da aquisição feita ao dono do solo de construção ou plantaçãonele já existente�. 2

Pela conceituação se observa que no direito de superfície ocorre nãoa divisão abstrata dos direitos inerentes ao domínio, mas ao reverso, ocor-re a cisão do próprio objeto do direito de propriedade. Neste contexto,enquanto nos demais direitos reais de fruição sobre coisas alheias, comono usufruto por exemplo, ocorre o desmembramento dos poderes ou fa-culdades inerentes a propriedade, surgindo o nu-proprietário e o usufru-tuário, no direito de superfície a divisão não é abstrata, mas material, poisincidente sobre o próprio objeto do direito.

II � Disciplina legal.

O novo instituto vem tratado nos artigos 1.369 a 1.377. Analisando-se o art. 1.369, se vê que o legislador a par de não conceituar o institutodelimitou logo no primeiro artigo do título as vigas do direito de superfície.

Neste giro, estabeleceu o requisito de forma para estipulação dodireito, vale dizer, escritura pública. Trata-se de requisito essencial quenão cumprido ensejará nulidade. Certo, também, que, para regularestipulação do direito, necessário será o cumprimento de todos os demaiselementos essenciais dos atos jurídicos. O escrito público deverá ser levado

1 Elementos de Direito Urbanístico. Renovar – p 15.2 Ob. cit. p. 14.


ao registro no cartório de registro de imóveis competente para produçãode efeitos contra terceiros.

Observa-se pelo artigo 1.369, que o direito de superfície somentepoderá ser estipulado por tempo determinado. Repudiou o legislador apossibilidade da estipulação perpétua e de certa forma andou bem. Comefeito, a estipulação perpétua em última análise desfiguraria o instituto,que nominado de direito de superfície na realidade seria propriedade plena,em razão da manifesta falta de utilidade que referida propriedade teriapara o proprietário, já que o superficiário teria o atributo da perpetuidade,efetivo componente do direito de propriedade.

Observa-se ainda, pelo art. 1.369 que o direito de superfície somentepoderá ter por objeto o bem imóvel, rural ou urbano desprovido deedificações ou plantações, já que através do direito de superfície oproprietário concede ao superficiário a possibilidade de efetivar acessõesfísicas sobre o imóvel, ou como dispõe o legislador, o proprietário concedeo direito de construir ou plantar em seu terreno.

A concessão do direito de superfície poderá ser gratuita ou onerosa,sendo certo, que em sendo negócio jurídico oneroso, deverá o pactoestipular a forma de pagamento, vale dizer, à vista ou a prazo, comodispõe o art. 1.369.

O surperficiário será a partir da estipulação do negócio jurídico oresponsável pelos tributos e encargos incidentes sobre o bem imóvel à luzdo disposto no art. 1.371.

Nos termos do art. 1.372 do novo Código Civil, se vê que o direito desuperfície transmite-se aos herdeiros legítimos e testamentários dosuperficiário, sendo certo, também, que é direito transmissível por atosinter vivos.

Para consolidação do direito de propriedade o legislador no art. 1.373estipulou o direito de preferência em favor do proprietário e dosuperficiário, para o caso de alienação da propriedade ou do direito realde superfície.

Não pode o superficiário descumprir o pacto estipulador do direitoreal, sendo certo que o desvio de destinação é causa inclusive da resoluçãodo direito, como se depreende do art, 1.374. Assim, por exemplo, se nodireito de superfície o proprietário concedeu apenas o direito de plantar,não pode o superficiário edificar no imóvel objeto do pacto real.

No artigo 1.375 o legislador estipula que extinto o direito de superfícieo proprietário passará a ter o domínio pleno do terreno, bem como daconstrução ou plantação independentemente de indenização, salvoestipulação em contrário.

À luz de referido dispositivo, se depreende que vencido o termo,retoma o proprietário a plenitude de seu direito, ao qual se incorporarãoas acessões efetivadas pelo superficiário, independentemente deindenização, a menos que esta tenha sido estipulada no momento damanifestação bilateral de vontades.


Além do advento do termo e do desviou de finalidade existem outrashipóteses de extinção do direito real, como por exemplo à confusão advindado direito sucessório ou de ato inter vivos.

Arremata o art. 1.377 do Código, que o direito de superfície mesmoquando estipulado por pessoa jurídica de direito público interno, seráregido pelas disposições em comento, naquilo que não divergir de leisespeciais.

III � Paralelo com o Código de 1916.

O Código de Clóvis não disciplina o direito real de superfície.

TÍTULOVDAS SERVIDÕES

CAPÍTULO IDa constituição das servidões


Art. 1.378. A servidão proporciona utilidade para o pré-dio dominante, e grava o prédio serviente, que perten-ce a diverso dono, e constitui-se mediante declaraçãoexpressa dos proprietários, ou por testamento, e subse-qüente registro no Cartório de Registro de Imóveis.(Correspondente � artigos 695 e 697 do CCB/1916)

Art. 1.379. O exercício incontestado e contínuo de umaservidão aparente, por dez anos, nos termos do art. 1.242,autoriza o interessado a registrá-la em seu nome no Re-gistro de Imóveis, valendo-lhe como título a sentençaque julgar consumado a usucapião.(Correspondente � artigo 698, caput, do CCB/1916)Parágrafo único. Se o possuidor não tiver título, o prazoda usucapião será de vinte anos.(Correspondente � artigo 698, parágrafo único, do CCB/1916)

CAPÍTULO IIDo exercício das servidões

Art. 1.380. O dono de uma servidão pode fazer todas asobras necessárias à sua conservação e uso, e, se a servi-


dão pertencer a mais de um prédio, serão as despesasrateadas entre os respectivos donos.(Correspondente � artigo 699 do CCB/1916)

Art. 1.381. As obras a que se refere o artigo antecedentedevem ser feitas pelo dono do prédio dominante, se o con-trário não dispuser expressamente o título.(Correspondente � artigo 700 do CCB/1916)

Art. 1.382. Quando a obrigação incumbir ao dono doprédio serviente, este poderá exonerar-se, abandonan-do, total ou parcialmente, a propriedade ao dono dodominante.(Correspondente � artigo 701 do CCB/1916)

Parágrafo único. Se o proprietário do prédio dominantese recusar a receber a propriedade do serviente, ou partedela, caber-lhe-á custear as obras.(Sem correspondência ao CCB/1916)

Art. 1.383. O dono do prédio serviente não poderá emba-raçar de modo algum o exercício legítimo da servidão.(Correspondente � artigo 702 do CCB/1916)

Art. 1.384. A servidão pode ser removida, de um localpara outro, pelo dono do prédio serviente e à sua custa,se em nada diminuir as vantagens do prédio dominan-te, ou pelo dono deste e à sua custa, se houver conside-rável incremento da utilidade e não prejudicar o pré-dio serviente.(Correspondente � artigo 703 do CCB/1916)

Art. 1.385. Restringir-se-á o exercício da servidão às ne-cessidades do prédio dominante, evitando-se, quantopossível, agravar o encargo ao prédio serviente.(Correspondente � artigo 704, caput, do CCB/1916)

§ 1º Constituída para certo fim, a servidão não se podeampliar a outro.(Correspondente � artigo 704, parágrafo único, do CCB/1916)§ 2º Nas servidões de trânsito, a de maior inclui a demenor ônus, e a menor exclui a mais onerosa.(Correspondente � artigo 705 do CCB/1916)§ 3º Se as necessidades da cultura, ou da indústria, doprédio dominante impuserem à servidão maior largue-


za, o dono do serviente é obrigado a sofrê-la; mas temdireito a ser indenizado pelo excesso.(Correspondente � artigo 706, caput, do CCB/1916)

Art. 1.386. As servidões prediais são indivisíveis, e sub-sistem, no caso de divisão dos imóveis, em benefício decada uma das porções do prédio dominante, e continu-am a gravar cada uma das do prédio serviente, salvo se,por natureza, ou destino, só se aplicarem a certa partede um ou de outro.(Correspondente � artigo 707 do CCB/1916)

CAPÍTULO IIIDa extinção das servidões

Art. 1.387. Salvo nas desapropriações, a servidão, umavez registrada, só se extingue, com respeito a terceiros,quando cancelada.(Correspondente � artigo 708 do CCB/1916)

Parágrafo único. Se o prédio dominante estiver hipote-cado, e a servidão se mencionar no título hipotecário,será também preciso, para a cancelar, o consentimentodo credor.(Correspondente � artigo 712 do CCB/1916)

Art. 1.388. O dono do prédio serviente tem direito, pelosmeios judiciais, ao cancelamento do registro, embora odono do prédio dominante lho impugne:I � quando o titular houver renunciado a sua servidão;II � quando tiver cessado, para o prédio dominante, autilidade ou a comodidade, que determinou a constitui-ção da servidão;III � quando o dono do prédio serviente resgatar a servi-dão.(Correspondente � artigo 709, caput, incisos I, II e III, do CCB/1916)

Art. 1.389. Também se extingue a servidão, ficando aodono do prédio serviente a faculdade de fazê-la cance-lar, mediante a prova da extinção:(Correspondente � artigos 710, caput, e 711 do CCB/1916)I � pela reunião dos dois prédios no domínio da mesmapessoa;(Correspondente � artigo 710, inciso I do CCB/1916)


II � pela supressão das respectivas obras por efeito decontrato, ou de outro título expresso;(Correspondente � artigo 710, inciso II do CCB/1916)III � pelo não uso, durante dez anos contínuos.(Correspondente � artigo 710, inciso III do CCB/1916)

1. Conceito

A servidão é um direito real, que se caracteriza pela restrição doexercício do direito de propriedade que um prédio, denominado deserviente estabelece sobre um outro � dominante.

Se classifica como um direito real � estabelece um poder jurídicodireto e imediato sobre a coisa; imobiliário � se vincula necessariamenteàs coisas imóveis; sobre coisa alheia � inexiste a figura sobre coisa pró-pria; acessório - não se o concebe independentemente do prédio domi-nante, ao qual se prende e indivisível � significa que a divisão do prédionão afeta o direito. Contudo, a referida indivisibilidade deve ser interpre-tada em termos, conforme se deflui da própria regra do art. 1.386.

A servidão requer a existência de dois prédios, com titulares diferen-tes e a relação de serviço ou utilidade do primeiro � dominante em face dosegundo � serviente. Há através da servidão uma relação de natureza ob-jetiva entre os dois prédios e não entre os dois titulares, por isso tal direitoé qualificado como direito real. Só importará a qualificação dos titularesdos prédios para que se possa verificar não serem ambos os prédios de ummesmo titular hipótese em que há impossibilidade jurídica do institutoservidão, nascendo todavia a figura conhecida por serventia.

O titular do direito real é o proprietário do prédio dominante, estan-do vinculado ao imóvel em questão, não havendo possibilidade de deslo-camento para qualquer outro imóvel.

A doutrina menciona que as servidões classificam-se em positivas ounegativas, contínuas ou descontínuas, aparentes ou não aparentes, urba-nas e as rurais, ou entre as de utilidade privada e as de utilidade pública,estas última de acordo com o interesse tutelado.1

Se originam por titulação, v. g., o contrato, o testamento ou a suces-sãomortis causa; por destinação do titular do prédio serviente, v. g. e porusucapião. No Direito Português a servidão não se adquire por usucapião,conforme dispõe o artº 1.283 (3)

1 Se denominam de positivas as servidões que permitem ao proprietário do prédio dominante a realização de algum atono serviente (pati), v. g. servidão de trânsito. São negativas as servidões que conferem ao dominante o direito de exigirque não se faça (non facere) alguma coisa no prédio serviente, v. g, não construir. Contínuas são as servidões que seexercem sem ato ou fato atual do homem, como acontece com as águas que correm pelos condutos próprios. Sãodescontínuas quando o seu exercício depende de ato ou fato atual do homem, como se dá na servidão de passagem. Acontinuidade não se vincula a noção de ininterrupção e sim à desnecessidade de novos atos ou fatos do homem. Assim,como menciona o mestre Darcy Bessone “se a água não corre ininterruptamente no aqueduto, nem por isso a servidãodeixa de ser contínua, pois poderá suceder que ela corra intervaladamente, mas sem necessidade de novo ato ou fato dohomem. Essa desnecessidade é que caracteriza a continuidade”. Aparentes são as servidões que se revelam por obrasexteriores, como uma janela um aqueduto etc. Não aparentes são as que não se revelam por sinais visíveis, como, porexemplo, a de não construir mais alto . BESSONE, Darcy. Direitos Reais. São Paulo: Saraiva, 1996.


A propriedade presume-se plena e livre, logo, qualquer restrição,deverá ser provada, e em sendo uma exceção, a restrição, o seu exercíciodeve fazer-se de modo menos oneroso para o prédio serviente.

A doutrina elenca como ações � servidões podem ser protegidas pormeio de ações possessórias, ou da ação confessória. As primeiras limitam-seà proteção da posse, ou melhor, da quase-posse, do direito de servidão.Cogitar-se-á, então, apenas de assegurar amanutenção ou a reintegração noexercício, de fato, do direito de servidão sobre a coisa, mas não da proteçãodo próprio direito real, de servidão ou do título da servidão. Esse direitoprotege-se através da ação confessória, destinada a fazer reconhecer suaexistência. A ação confessória assemelha-se à reivindicatória, na qual sepede o reconhecimento do direito dominical. O proprietário do prédioserviente, por seu lado, dispõe de ações contrárias ao exercício ou ao direitode servidão. Nesse caso, usará a ação possessória fundada na turbação ouesbulho de sua posse. Contra o pretendidodireito real de servidão, valer-se-áda ação negatória, na qual pedirá a declaração de que tal direito não existe,a fim de que o prédio seja tido como livre da servidão.


Incluiu o legislador no art. 1.378 a forma de constituição das servi-dões e inovou quanto à diminuição do prazo relativo ao usucapião, reti-rando o prazo diferenciado para os ausentes, a exemplo do que fez quan-to ao direito de propriedade.

Inseriu as regras do parágrafo único do art. 382 e 1.387, II, inexistentesna legislação anterior.

Em termos gerais não houve efetiva mudança quanto à disciplinalegal da matéria.

3. Direito comparado


TÍTULO VIDAS SERVIDÕES PREDIAIS


ARTIGO 1543º(Noção)Servidão predial é o encargo imposto num prédio em pro-veito exclusivo de outro prédio pertencente a dono diferen-te; diz-se serviente o prédio sujeito à servidão e dominanteo que dela beneficia.


ARTIGO 1544º(Conteúdo)Podem ser objecto da servidão quaisquer utilidades, aindaque futuras ou eventuais, susceptíveis de ser gozadas porintermédio do prédio dominante, mesmo que não aumen-tem o seu valor.

ARTIGO 1545º(Inseparabilidade das servidões)1. Salvas as excepções previstas na lei, as servidões nãopodem ser separadas dos prédios a que pertencem, activaou passivamente.2. A afectação das utilidades próprias da servidão a outrosprédios importa sempre a constituição de uma servidão novae a extinção da antiga.

ARTIGO 1546º(Indivisibilidade das servidões)As servidões são indivisíveis: se o prédio serviente for divi-dido entre vários donos, cada porção fica sujeita à parte daservidão que lhe cabia; se for dividido o prédio dominante,tem cada consorte o direito de usar da servidão sem altera-ção nem mudança.

CAPÍTULO IIConstituição das servidões

ARTIGO 1547º(Princípios gerais)1. As servidões prediais podem ser constituídas por contra-to, testamento, usucapião ou destinação do pai de família.2. As servidões legais, na falta de constituição voluntária,podem ser constituídas por sentença judicial ou por deci-são administrativa, conforme os casos.

ARTIGO 1548º(Constituição por usucapião)1. As servidões não aparentes não podem ser constituídaspor usucapião.2. Consideram-se não aparentes as servidões que não serevelam por sinais visíveis e permanentes.

ARTIGO 1549º(Constituição por destinação do pai de família)Se em dois prédios do mesmo dono, ou em duas fracções de


um só prédio, houver sinal ou sinais visíveis e permanen-tes, postos em um ou em ambos, que revelem serventia deum para com outro, serão esses sinais havidos como provada servidão quando, em relação ao domínio, os dois prédios,ou as duas fracções do mesmo prédio, vierem a separar-se,salvo se ao tempo da separação outra coisa se houver de-clarado no respectivo documento.


De las servidumbres

CAPÍTULO PRIMERODe las servidumbres en general

SECCIÓN PRIMERA

De las diferentes clases de servidumbres que puedenestablecerse sobre las fincas

Artículo 530La servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmuebleen beneficio de otro perteneciente a distinto dueño.El inmueble a cuyo favor está constituida la servidumbre,se llama predio dominante; el que la sufre, predio sirviente.

Artículo 531También pueden establecerse servidumbres en provecho deuna o más personas, o de una comunidad, a quienes nopertenezca la finca gravada.

Artículo 532Las servidumbres pueden ser continuas o discontinuas,aparentes o no aparentes.Continuas son aquellas cuyo uso es o puede ser incesante,sin la intervención de ningún hecho del hombre.Discontinuas son las que se usan a intervalos más o menoslargos y dependen de actos del hombre.Aparentes las que se anuncian y están continuamente a lavista por signos exteriores que revelan el uso yaprovechamiento de las mismas.No aparentes las que no presentan indicio alguno exteriorde su existencia.


Artículo 533Las servidumbres son además positivas o negativas.Se llama positiva la servidumbre que impone al dueño delpredio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa ode hacerla por sí mismo, y negativa la que prohíbe al dueñodel predio sirviente hacer algo que le sería lícito sin laservidumbre.

Artículo 534Las servidumbres son inseparables de la finca a que activao pasivamente pertenecen.

Artículo 535Las servidumbres son indivisibles. Si el predio sirviente sedivide entre dos o más, la servidumbre no se modifica ycada uno de ellos tiene que tolerarla en la parte que lecorresponda.Si es el predio dominante el que se divide entre dos o más,cada porcionero puede usar por entero de la servidumbre,no alterando el lugar de su uso, ni agravándola de otramanera.

Artículo 536Las servidumbres se establecen por la ley o por la voluntadde los propietarios. Aquéllas se llaman legales y éstasvoluntarias.


Titre IV : Des servitudes ou services fonciers

Article 637Une servitude est une charge imposée sur un héritage pourl�usage et l�utilité d�un héritage appartenant à un autrepropriétaire.

Article 638La servitude n�établit aucune prééminence d�un héritage surl�autre.

Article 639Elle dérive ou de la situation naturelle des lieux, ou desobligations imposées par la loi, ou des conventions entre lespropriétaires.


4. Jurisprudência


E M E N T ASERVIDÃO � Luz � Decadência da pretensão aodesfazimento � Art. 576 do Código de Processo Civil � Açãoimprocedente � Recurso provido para esse fim. (Relator:Cezar Peluso � Apelação Cível nº 167.376-1 � São Manuel� 04.08.92)


ACÓRDÃO: 11134PROCESSO: 0428482-8PROC. PRINC.: 8RECURSO: Agravo de InstrumentoORIGEM: TupãJULGADOR: 2ª CâmaraJULGAMENTO: 06.12.1989RELATOR: Barreto de MouraDECISÃO: UnânimePUBLICAÇÃO: MF 550/127

E M E N T ASERVIDÃO � SERVIDÃO APARENTE � DESNECESSIDADEDE INSCRIÇÃO NO REGISTRO IMOBILIÁRIO � RECURSODESPROVIDO. POSSESSÓRIA � REINTEGRAÇÃODE POS-SE � LIMINAR CONCEDIDA � MATÉRIA CONDICIONADAAO PRUDENTE ARBÍTRIO DO JUIZ � POSSIBILIDADE DEMODIFICAÇÃO PELO TRIBUNAL APENAS EM CASO DEMANIFESTA ILEGALIDADE. No mesmo sentido (2a. emen-ta): MS 460.760-7 � Rel. Celso Bedin � MF 1020/111 (fpv);


ACÓRDÃO: 7968PROCESSO: 0397077-2PROC. PRINC.: 2RECURSO: Apelação CívelORIGEM: AngatubaJULGADOR: 4ª CâmaraJULGAMENTO: 22.02.1989RELATOR: José Bedran


DECISÃO: UnânimePUBLICAÇÃO: JTA 116/113 � MF 446/443

E M E N T ASERVIDÃO � TRÂNSITO � Ação objetivando sua extinção,sob o fundamento de não ser encravado o imóvel �Irrelevância � Ônus consensualmente criado � Permanên-cia da utilidade econômica � Improcedência � Sentençamantida.


ACÓRDÃO: 25110PROCESSO: 0611265-0PROC. PRINC.: 0RECURSO: Apelação CívelORIGEM: ParaibunaJULGADOR: 1ª CâmaraJULGAMENTO: 25.11.1996RELATOR: Elliot AkelDECISÃO: UnânimePUBLICAÇÃO: MF 23/NP

E M E N T ASERVIDÃO DE PASSAGEM � POSSESSÓRIA � Inexistênciade obras a demonstrar ser aparente a servidão �Constatação pericial que revela tratar-se apenas de cami-nho ou trilho � Caracterização de atos de mera tolerância �Ação improcedente � Recurso improvido.


ACÓRDÃO: 21903PROCESSO: 0609130-1PROC. PRINC.: 1RECURSO: Apelação CívelORIGEM: São José do Rio PardoJULGADOR: 2ª CâmaraJULGAMENTO: 24.04.1996RELATOR: Alberto TedescoDECISÃO: UnânimePUBLICAÇÃO: MF 17/NP � BOL. 136

E M E N T ASERVIDÃODE PASSAGEM � Aqueduto � Cessão do uso daágua por mera tolerância do antecessor dos réus � Impossi-


bilidade da presunção da instituição da servidão, aindaque decorrido longo tempo da utilização do �rego dagua� �Existência, ademais, de córrego natural, na propriedade dosautores que inclusive, supria de água a aquele disputadoem juízo � Carência da ação de reintegração de posse reco-nhecida, com a extinção do processo � Recurso improvido.


ACÓRDÃO: 16479PROCESSO: 0475758-0PROC. PRINC.: 0RECURSO: Apelação CívelORIGEM: AraraquaraJULGADOR: 1ª CâmaraJULGAMENTO: 10.05.1993RELATOR: Celso BonilhaDECISÃO: UnânimePUBLICAÇÃO: MF 3003/NP

E M E N T AServidão de passagem � Servidão não titulada, mas deuso contínuo e notório durante quase meio século, incon-fundível com mera tolerância � Pode-se ter posse antes dese ter direito a servidão � Precedentes na jurisprudência eexame da doutrina � Encravamento não absoluto que nãoafasta o direito a outra comunicação � Recurso provido,para julgar improcedente a ação. AF/PA


RECURSO: APCNÚMERO: 197066582DATA: 18.09.1997ORGÃO: Sexta Câmara CívelRELATOR: Nélson Antônio Monteiro PachecoORIGEM: Agudo

E M E N T AServidão de passagem. Colocação de cercas e porteiras nassuas extremidades constitui direito do dono do prédioserviente, quando o imóvel pretende dar destinação econô-mica, especialmente quando nele irá explorar pecuária, con-soante a regra do CC-588. O uso da passagem deve-se cir-cunscrever aos limites da necessidade comprovada dos do-nos do prédio dominante (CC-704). Natureza dúplice dos


interditos possessórios que permite outogar proteção à ape-lante (CPC-922). Apelação provida.

DECISÃO: Análise.


RECURSO: APCNÚMERO: 189027790DATA: 16.05.1989ÓRGÃO: QUINTA CÂMARA CÍVELRELATOR: VANIR PERINORIGEM: PORTO ALEGRE

E M E N T ASERVIDÃO predial. Proteção possessória. Direito submeti-do a uma condição resolutiva. Com a superveniência doevento a que esteve submetido o ato jurídico, cessa o direi-to. SERVIDÃO que fora concedida para facilitar o desloca-mento de pessoa idosa e que veio a falecer. Condiçãoresolutiva. Não pode familiar da extinta beneficiada com aSERVIDÃO alegar extensão do direito também a ela, poisnão restou provado que tal era a intenção do dono do pré-dio serviente. Inexistência, ademais, de dificuldade de acessoda suplicante à via pública, por outros caminhos, semmaior desconforto. Apelo desprovido.

DECISÃO: NEGADO PROVIMENTO. UNÂNIME. IX VOL.,PAG. 112; �MONTEIRO,WASHINGTONDEBARROS. �CUR-SO DE DIREITO CIVIL � DIREITO DAS COISAS�, 3 VOL, 5EDIÇÃO, PÁG. 266

RF. LG.: CC-559; CC-695; CC-119


SERVIDÃOREINTEGRAÇÃO DE POSSEAPELAÇÃO CÍVEL 10120/96 � Reg. 822-2Cod. 96.001.10120 OITAVA CÂMARA � UnânimeJuiz: JORGE LUIZ HABIB � Julg: 19.02.97

E M E N T ASERVIDÃO DE TRÂNSITO NÃO TITULADA. PROTEÇÃOPOSSESSÓRIA.Inexistência de divergência da Súmula 415 do Supremo Tri-


bunal Federal comadecisão alvejada. A servidãode trânsitonão titulada,mas tornadapermanente hámais de vinte anos,considera-se aparente, podendo ser possessóriamente prote-gida.

Num. ementa: 45835


SERVIDÃOAPELAÇÃO CÍVEL 8306/96 � Reg. 4377-3Cod. 96.001.08306 SEGUNDA CÂMARA � UnânimeJuiz: GAMALIEL QUINTO DE SOUZA � Julg: 10.10.96

E M E N T ASERVIDÃODE TRÂNSITO. ATOS DEMERA TOLERÂNCIA.INEXISTÊNCIA DA SERVIDÃO.Servidão de trânsito, impossibilidade de seu reconhecimen-to, sob alegação de prática de atos possessórios. Provainexistente para a caracterização da servidão. Ato demeratolerância da apelada, não pode caracterizar a existênciade servidão. Sendo inconteste a posse da apelada, man-tém-se a sentença que julgou improcedente o pedido.Num. ementa: 45333


SERVIDÃODIREITO DE VIZINHANÇAREINTEGRAÇÃO DE POSSEAPELAÇÃO CÍVEL 6524/95 � Reg. 3345-1Cod. 95.001.06524 QUINTA CÂMARA � UnânimeJuiz: LUIZ ROLDÃO DE F. GOMES � Julg: 04.10.95

E M E N T APOSSESSÓRIA. DIREITO DE VIZINHANÇA. SERVIDÃOPREDIAL. ESBULHO. Acesso de imóveis ribeirinhos à viapública, do outro lado do rio, por intermédio de antiga ponte e passagem ao longo de um deles. Atos de seu proprietá-rio, cercando-a, reduzindo-a e limitando sua utilização.Proteção possessória concedida por configurar-se servidãode trânsito não titulada (Súmula 415 do STF). Sua adequa-da caracterização, porém, como passagem forçada (artigo559 do Código Civil), tendo em vista ficarem os prédios, aque serve, sem acesso, a não ser por ela, à via pública.


Direito de vizinhança, limitação legal ao poder de uso da pro-priedade. Cabível entendimento, entretanto, se não incidisseaquela restrição, de se ter instituido servidão por destinaçãodo antigo proprietário (pelo pai de familia) de área maior, aabranger os imóveis por ela servidos, mantidos após em con-domínio, extinto com o estabelecimento da serventia.Desnecessidade de ser instituída por ato próprio, registra-do, bastando ser contínua e aparente para receber a tute-la possessória (Súmula citada do STF). Esbulho caracteri-zado.



�Servidão de trânsito não titulada,mas tornada permanente,sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-seaparente, conferindo direito à proteção possessória.�

Referência:Cód. Civil, artigos 509, 562 e 698. Cód. Proc. Civil, artigos371 e 377. Recs. Extr. 4.307, de 12.04.43; 51.245, de 13.12.62(D. de Just. de 30.05.63, p. 357); 45.297, de 01.06.64. Embs.em Rec. Extr. 51.245, de 26.08.63 (D. de Just. de 17.10.63,p. 1.024). Agravo 23.553, de 25.07.61; 23.660, de 25.07.61.

TÍTULOVIDO USUFRUTO


Art. 1.390. O usufruto pode recair em um ou mais bens,móveis ou imóveis, em um patrimônio inteiro, ou partedeste, abrangendo-lhe, no todo ou em parte, os frutos eutilidades.(Correspondente ao art. 714 do Código Civil de 1916)

Art. 1.391. O usufruto de imóveis, quando não resultede usucapião, constituir-se-á mediante registro no Car-tório de Registro de Imóveis.(Correspondente ao art. 715 do Código Civil de 1916)


Art. 1.392. Salvo disposição em contrário, o usufruto es-tende-se aos acessórios da coisa e seus acrescidos.(Correspondente ao art. 716 do Código Civil de 1916)

§ 1º Se, entre os acessórios e os acrescidos, houver coi-sas consumíveis, terá o usufrutuário o dever de resti-tuir, findo o usufruto, as que ainda houver e, das outras,o equivalente em gênero, qualidade e quantidade, ou,não sendo possível, o seu valor, estimado ao tempo darestituição.(Correspondente ao art. 726, caput, do Código Civil de 1916)§ 2º Se há no prédio em que recai o usufruto florestas ouos recursos minerais a que se refere o art. 1.230, devemo dono e o usufrutuário prefixar-lhe a extensão do gozoe a maneira de exploração.(Correspondente ao art. 725 do Código Civil de 1916)§ 3º Se o usufruto recai sobre universalidade ou quota-parte de bens, o usufrutuário tem direito à parte do te-souro achado por outrem, e ao preço pago pelo vizinhodo prédio usufruído, para obter meação em parede, cer-ca, muro, vala ou valado.(Correspondente aos arts. 727 e 728 do Código Civil de 1916)

Art. 1.393. Não se pode transferir o usufruto por aliena-ção; mas o seu exercício pode ceder-se por título gratui-to ou oneroso.(Correspondente ao art. 717 do Código Civil de 1916)

CAPÍTULO IIDos direitos do usufrutuário

Art. 1.394. O usufrutuário tem direito à posse, uso,administração e percepção dos frutos.(Correspondente ao art. 718 do Código Civil de 1916)

Art. 1.395. Quando o usufruto recai em títulos de crédi-to, o usufrutuário tem direito a perceber os frutos e acobrar as respectivas dívidas.(Correspondente ao art. 719 do Código Civil de 1916)Parágrafo único. Cobradas as dívidas, o usufrutuárioaplicará, de imediato, a importância em títulos da mes-ma natureza, ou em títulos da dívida pública federal,


com cláusula de atualização monetária segundo índi-ces oficiais regularmente estabelecidos.(Sem correspondëncia ao Código Civil de 1916)

Art. 1.396. Salvo direito adquirido por outrem, o usufrutuá-rio faz seus os frutos naturais, pendentes ao começar ousufruto, sem encargo de pagar as despesas de produção.(Correspondente ao art. 721, caput, do Código Civil de 1916)Parágrafo único. Os frutos naturais, pendentes ao tem-po em que cessa o usufruto, pertencem ao dono, tam-bém sem compensação das despesas.(Correspondente ao art. 721, parágrafo único do Código Civil de 1916)

Art. 1.397. As crias dos animais pertencem ao usufrutu-ário, deduzidas quantas bastem para inteirar as cabe-ças de gado existentes ao começar o usufruto.(Correspondente ao art. 722 do Código Civil de 1916)

Art. 1.398. Os frutos civis, vencidos na data inicial dousufruto, pertencem ao proprietário, e ao usufrutuárioos vencidos na data em que cessa o usufruto.(Correspondente ao art. 723 do Código Civil de 1916)

Art. 1.399. O usufrutuário pode usufruir em pessoa, oumediante arrendamento, o prédio, mas não mudar-lhea destinação econômica, sem expressa autorização doproprietário.(Correspondente ao art. 724 do Código Civil de 1916)

CAPÍTULO IIIDos deveres do usufrutuário

Art. 1.400. O usufrutuário, antes de assumir o usufruto,inventariará, à sua custa, os bens que receber,determinando o estado em que se acham, e dará caução,fidejussória ou real, se lha exigir o dono, de velar-lhespela conservação, e entregá-los findo o usufruto.(Correspondente ao art. 729 do Código Civil de 1916)Parágrafo único. Não é obrigado à caução o doador quese reservar o usufruto da coisa doada.(Correspondente ao art. 731, I, do Código Civil de 1916)Art. 1.401. O usufrutuário que não quiser ou não puderdar caução suficiente perderá o direito de administraro usufruto; e, neste caso, os bens serão administrados


pelo proprietário, que ficará obrigado, mediante cau-ção, a entregar ao usufrutuário o rendimento deles,deduzidas as despesas de administração, entre as quaisse incluirá a quantia fixada pelo juiz como remunera-ção do administrador.(Correspondente o art. 730 do Código Civil de 1916)

Art. 1.402. O usufrutuário não é obrigado a pagar as de-teriorações resultantes do exercício regular do usufruto.(Correspondente ao art. 732 do Código Civil de 1916)

Art. 1.403 Incumbem ao usufrutuário:(Correspondente ao art. 733, caput, do Código Civil de 1916)I � as despesas ordinárias de conservação dos bens noestado em que os recebeu;(Correspondente ao art. 733, I, do Código Civil de 1916)II � as prestações e os tributos devidos pela posse ourendimento da coisa usufruída.(Correspondente ao art. 733, II, do Código Civil de 1916)

Art. 1.404. Incumbem ao dono as reparações extraordi-nárias e as que não forem de custo módico; mas o usu-frutuário lhe pagará os juros do capital despendido comas que forem necessárias à conservação, ou aumenta-rem o rendimento da coisa usufruída.(Correspondente ao art. 734, caput, do Código Civil de 1916)

§ 1º Não se consideram módicas as despesas superioresa dois terços do líquido rendimento em um ano.(Correspondente ao art. 734, parágrafo único, do Código Civil de 1916)§ 2º Se o dono não fizer as reparações a que está obriga-do, e que são indispensáveis à conservação da coisa, ousufrutuário pode realizá-las, cobrando daquele a im-portância despendida.(Sem correspondência ao Código Civil de 1916)

Art. 1.405. Se o usufruto recair num patrimônio, ou par-te deste, será o usufrutuário obrigado aos juros da dívi-da que onerar o patrimônio ou a parte dele.(Correspondente ao art. 736 do Código Civil de 1916)

Art. 1.406. O usufrutuário é obrigado a dar ciência aodono de qualquer lesão produzida contra a posse da coi-sa, ou os direitos deste.(Sem correspondente no Código Civil de 1916)


Art. 1.407. Se a coisa estiver segurada, incumbe ao usu-frutuário pagar, durante o usufruto, as contribuições doseguro.(Correspondente ao art. 735, caput do Código Civil de 1916)§ 1º Se o usufrutuário fizer o seguro, ao proprietáriocaberá o direito dele resultante contra o segurador.(Correspondente ao art. 735, § 1°, do Código Civil de 1916)§ 2º Em qualquer hipótese, o direito do usufrutuário ficasub-rogado no valor da indenização do seguro. 233(Correspondente ao art. 735, § 2°, do Código Civil de 1916)

Art. 1.408. Se um edifício sujeito a usufruto for destruídosem culpa do proprietário, não será este obrigado a re-construí-lo, nem o usufruto se restabelecerá, se o pro-prietário reconstruir à sua custa o prédio; mas se a in-denização do seguro for aplicada à reconstrução do pré-dio, restabelecer-se-á o usufruto.(Correspondente ao art. 737 do Código Civil de 1916)

Art. 1.409. Também fica sub-rogada no ônus do usufruto,em lugar do prédio, a indenização paga, se ele for desa-propriado, ou a importância do dano, ressarcido pelo ter-ceiro responsável no caso de danificação ou perda.(Correspondente ao art. 738 do Código Civil de 1916)

CAPÍTULO IVDa extinção do usufruto

Art. 1.410. O usufruto extingue-se, cancelando-se oregistro no Cartório de Registro de Imóveis:(Correspondente ao art. 739, caput, do Código Civil de 1916)I � pela renúncia ou morte do usufrutuário;(Correspondente ao art. 739, I, do Código Civil de 1916)II � pelo termo de sua duração;(Correspondente ao art. 739, II, do Código Civil de 1916)III � pela extinção da pessoa jurídica, em favor de quemo usufruto foi constituído, ou, se ela perdurar, pelo de-curso de trinta anos da data emque se começou a exercer;(Correspondente ao art. 741 do Código Civil de 1916)IV � pela cessação do motivo de que se origina;(Correspondente ao art. 739, III, do Código Civil de 1916)V � pela destruição da coisa, guardadas as disposiçõesdos arts. 1.407, 1.408, 2ª parte, e 1.409;(Correspondente ao art. 739, IV, do Código Civil de 1916)


VI � pela consolidação;(Sem correspondência ao Código Civil de 1916)VII � por culpa do usufrutuário, quando aliena, deterio-ra, ou deixa arruinar os bens, não lhes acudindo com osreparos de conservação, ou quando, no usufruto de títu-los de crédito, não dá às importâncias recebidas a apli-cação prevista no parágrafo único do art. 1.395;(Correspondente ao art. 739, VII, do Código Civil de 1916)VIII - Pelo não uso, ou não fruição, da coisa em que ousufruto recai (arts. 1.390 e 1.399).(Sem correspondência ao do Código Civil de 1916)

Art. 1.411. Constituído o usufruto em favor de duas oumais pessoas, extinguir-se-á a parte em relação a cadauma das que falecerem, salvo se, por estipulação ex-pressa, o quinhão desses couber ao sobrevivente.(Correspondente ao art. 740 do Código Civil de 1916)

1. COMENTÁRIOS

I � Conceito de usufruto. Origem. Usufruto e fideicomisso

O art. 713 do Código Civil de 1916 conceitua o usufruto nos seguintestermos: �constitui usufruto o direito real de fruir a utilidade e frutos de umacoisa, enquanto temporariamente destacado da propriedade�.

Clóvis, com propriedade, conceitua o usufruto como sendo o direitoreal, conferido a uma pessoa, durante certo tempo, que a autoriza a retirarda coisa alheia os frutos e utilidades, que ela produz.1

O novo Código Civil não ministrou o conceito de usufruto, merecen-do aplausos, pois a lei não possui espaço para a elaboração de conceitos,sendo isto trabalho da doutrina.

O usufruto possui origem no direito romano, que mesmo lastreadona feição absoluta e exclusiva do direito de propriedade reconhecia asvantagens e utilidades da cessão do gozo de uma coisa para outrem.

Pela definição depreende-se que no usufruto ocorre umdesmembramento dos poderes do proprietário. Com efeito, o usufruto pres-supõe a coexistência de dois sujeitos, vale dizer, o usufrutuário e o nu-proprietário, ficando o primeiro como direito ao uso e ao gozo da coisa, e aosegundo confere-se a substância da coisa, que resta despojada daqueleselementos. Vê-se, assim, que ocorre um desmembramento dos poderes doproprietário, ficando o nu-proprietário com a coisa despojada do jus utendie o jus fruendi, poderes que se concentram em mãos do usufrutuário.

O usufruto, no dizer de Clóvis, pressupõe a existência simultânea dedois sujeitos do direito, o usufrutuário e o nu-proprietário. Esta dualidade1 Código Civil dos E.U.B, Editora Rio, 7a. tiragem, vl. I, p.1177.


aproxima o instituto em comento do fideicomisso, mas com ele não se con-funde, já que neste existe, ao contrário daquele, sucessividade dos sujeitos,vale dizer, do fideicomissário e do fiduciário. Enquanto no usufruto os titu-lares exercemos poderes demodo simultâneo, no fideicomisso a titularidadeé sucessiva, vez que o fiduciário é chamado a assumir a titularidade dacoisa antes do fideicomissário, com o ônus de transmitir a propriedade,após a sua morte, ou após certo prazo para o fiduciário.

II � Espécies de usufruto

O usufruto pode ser classificado quanto à sua causa; quanto ao objeto,quanto à extensão e quanto à duração.2

No que diz respeito à causa o usufruto pode ser legal ou convencional.Legal se decorre da lei e convencional quanto decorre da manifestação devontade. O novo Código Civil dedicou tratamento específico ao usufrutolegal dos pais em relação aos bens de seus filhos menores, consoante sedepreende dos artigos 1.717 a 1.721.

Quanto ao objeto, todos os bens, de expressão patrimonial, pode emtese ser objeto de usufruto.

ONovoCódigo Civil, como já ocorre na sistemática doCódigo de 1916,cuida do usufruto de bens móveis e imóveis, dos bens consumíveis ouinconsumíveis, sobre coisas corpóreas ou incorpóreas. Assim, o novo Códi-go no art. 1.388 dispõe que �o usufruto pode recair em um ou mais bens,móveis ou imóveis, em um patrimônio inteiro, ou parte deste, abrangendo-lhe, no todo ou em parte, os frutos e utilidades�.

Certo, também, que o parágrafo primeiro do art. 1.390 ventila a possi-bilidade da incidência do direito real sobre bens consumáveis, o que confi-gurará o usufruto impróprio, pois possuindo o usufruto objeto fungível ouconsumível, ocorrerá a trasladação da propriedade ao usufrutuário, queentretanto, ao término do usufruto, ficará obrigado a restituir outros bensde mesma qualidade e espécie, ou como ensina Darcy Bessone, �as coisasque se consomempelo uso, as fungíveis em geral, não se prestam ao usufru-to próprio, no qual após o uso e o gozo, a coisa deve ser restituída. Podefazer-se a restituição em equivalente da mesma espécie. Surgiu, assim, afigura do quase-usufruto modificado por essa peculiaridade. O usufrutuá-rio, no quase usufruto, torna-se proprietário da coisa, colocando-se, emconseqüência, na posição do devedor do equivalente�. 3

O usufruto quanto à extensão pode ser pleno quando compreender atotalidade dos frutos e utilidades da coisa, ou restrito quanDo possuir limi-tação incidente sobre as utilidades ou exploração dos frutos. Numa propri-edade rural, por exemplo, com exploração de culturas diversas (café e mi-lho), pode o usufruto abranger a totalidade das plantações ou somente umadelas. Na primeira hipótese será pleno e na segunda restrito.

2 Washington de Barros, ob. cit. p. 305.3 Direitos Reais, p. 350.


Finalmente, o usufruto quanto à duração pode ser vitalício se per-durar durante toda a vida do usufrutuário ou até a incidência da causalegal de extinção, ou ao reverso, temporário, quando submetido a termopreestabelecido de duração.

III � Direitos e obrigações do usufrutuário e do nu-proprietário

No usufruto os poderes inerentes à propriedade são desmembrados,ficando o uso e gozo com o usufrutuário e a disposição com o nu-proprietário. O direito real de fruição, produz uma série de obrigaçõespara os protagonistas da relação jurídica de direito real. Para exercíciodos poderes inerentes ao usufruto, necessita o usufrutuário da possedireta da coisa objeto do usufruto, sendo pois a posse direta da coisa umde seus direitos, que entretanto, pode ser transmitida para o exercíciodo gozo, quando por exemplo loca o imóvel objeto do usufruto. Isto aliásse depreende do art. 1.392 do novo Código Civil.

Para manutenção de sua posse direta, pode o usufrutuário manusearos interditos possessórios inclusive em desfavor do nu-proprietário.

O usufrutuário tem direito de usar a coisa, sem modificar seu des-tino econômico além de gozar os frutos naturais e civis.

O principal direito do nu-proprietário refere-se à restituição da coi-sa, ao cabo do usufruto, sendo certo, que mantém o poder de disposição,que evidentemente deve ser exercido sem macular os direitos do usu-frutuário.

Por outro lado, o Código Civil enumera uma série de obrigações dousufrutuário, começando pela exigência de inventariança da coisa obje-to do usufruto. Pode ainda o usufrutuário ser compelido a prestar cau-ção real ou fidejussória, tudo nos termos do art. 1.398 do novo CódigoCivil, e para que a principal obrigação do usufrutuário seja cumprida,vale dizer, restituição do objeto do usufruto quando da extinção do di-reito real.

Cabe ao usufrutuário arcar com as despesas de manutenção dacoisa, bem como arcar com os impostos incidentes sobre a mesma ousobre os rendimentos dela provenientes consoante art. 1.401 do novoCódigo Civil.

O novo Código Civil de modo expresso criou mais uma obrigaçãoao usufrutuário, consistente no dever de cientificar o nu-proprietário dequalquer lesão produzida contra a posse da coisa, ou os direitos daque-le. É o que se vê do art. 1.404.

Quanto ao nu-proprietário, sua principal obrigação, consiste emum não fazer, vale dizer, não prejudicar a posse direta do usufrutuário,abstendo-se de praticar qualquer ato que possa embaraçar ou inviabilizaro pleno exercício do direito real.

Cabe ainda ao nu-proprietário arcar com as despesas extraordinárias,que são aquelas superiores a dois terços do líquido rendimento da coisano período de um ano, como se depreende do art. 1.402.


IV � A inalienabilidade do usufruto

Mantendo a tradição de nosso direito o novo Código repetiu aimpossibilidade de alienação do direito ao usufruto, no art. 1.391. OCódigode 1916 mencionava a possibilidade da alienação onerosa apenas para onu-proprietário, o novo Código não fez a menção pleonástica, pois esta épossível através da consolidação, que pode, como lógico, ocorrer de modogratuito ou oneroso.

A vedação parte da presunção de ser o usufruto ordinariamente atobenéfico e autorizar sua alienação significaria a retirada da vantagem dodireito real, vez que, quando instituído gratuitamente busca-se com aliberalidade o benefício do usufrutuário, e permitir a alienação do direitopoderia significar o esvaziamento das finalidades buscadas pelo instituidor.

Veda a lei a cessão do direito, e de modo expresso autoriza a cessãogratuita ou onerosa do exercício. Poderia aqui também, o legisladordispensar o pleonasmo. Ora, o usufrutuário tem direito de uso e gozo, e opoder de gozo consiste exatamente na exploração dos rendimentos dacoisa, o que significa a transferência da posse direta, e a expressãotransferência do exercício, somente pode ser entendida como transferênciada posse direta. Não existe outra hipótese, vale dizer, o usufrutuáriotransfere a posse direta através de arrendamento, locação, comodato etc.,mas todas as hipóteses decorrem do poder de gozo.

Como consectário lógico da impossibilidade da alienação do direito,não pode o usufruto ser objeto de penhora, podendo esta apenas incidirsobre o poder de gozo, desde que possua expressão econômica.

V � Extinção do usufruto

Oart. 1.408 do novoCódigo trata da extinção do usufruto esclarecendoa lei que a extinção do direito real exige o cancelamento da inscrição noregistro de imóveis.

Tratando-se de direito real, o usufruto para produzir efeitos contraterceiros deve ser inscrito no Cartório de Registro Imobiliário correspon-dente da localidade do imóvel, exceção que se abre ao usufruto advindodo usucapião e do usufruto legal, consoante se depreende do art. 1.389 edos artigos 1.717 a 1.721, todos do novo Código Civil. A transcrição ficasujeita às formalidades prescritas no art. 167 da Lei 6.015/73.

No primeiro inciso do art. 1.408 o novo Código cuida de duas hipóte-ses de extinção, vale dizer, a renúncia e a morte. Tratando-se de direitodisponível pode o usufrutuário renunciá-lo. Nada impede.

A morte é outra hipótese de extinção. O usufruto não é passível desucessão hereditária. O novo Códigomais uma vez fiel as nossas tradiçõesvedou o usufruto sucessivo, vale dizer, a sucessividade de titularidade domesmo direito real.

Morrendo porém o nu-proprietário, ocorre a transmissão hereditáriada nua-propriedade para os herdeiros do finado.


Também extingue o usufruto a incidência do termo de sua duração.Advindo o dies ad quem estabelecido no pacto, desaparece o direito realde fruição.

Extinguindo-se a pessoa jurídica beneficiária, de igual modo extin-gue-se o usufruto. Extingue-se ainda o usufruto da pessoa jurídica se elaperdurar trinta anos da data em que começou o exercício do direito real.O novo Código reduziu sensivelmente o prazo, já que no Código de Clóviso prazo é de cem anos de exercício, ex vi do art. 741.

A cessação do motivo que originou o direito real também causa aextinção. Institui-se, por exemplo, o usufruto até que o usufrutuário ob-tenha aprovação em concurso público. Aprovado o usufrutuário no certa-me, cessa o motivo e o direito real de fruição.

Extingue-se também o usufruto pela consolidação, que consiste nodizer de Washington de Barros, na aquisição pelo usufrutuário do domí-nio da coisa. Mas ocorre também consolidação quando o nu-proprietárioadquire o usufruto. A palavra consolidação é empregada pelo legisladorcomo equivalendo a confusão, ou reunião, na mesma pessoa, das duasqualidades, usufrutuário e nu-proprietário.4

A destruição do objeto do usufruto também faz desaparecer o direitoreal.

Alude a nova lei ainda, ad instar do que ocorria com o Código deClóvis da extinção em decorrência de culpa do usufrutuário. O usufrutuá-rio possui como obrigação primordial à restituição da coisa, devendoconservá-la até a oportunidade da entrega. A não conservação poderá acar-retar a extinção do direito real, o que entretanto desafia decisão judicial,que deve ser provocada pelo nu-proprietário.

Finalmente prevê o novo Código a extinção em decorrência do nãouso. O Código de 1916, menciona a prescrição, enquanto que o Códigoem comento menciona o não uso. Tratando-se de direito real limitado, ousufruto extingue-se pelo não uso ou abandono, o que não ocorre com apropriedade, que não se extingue pelo não uso, exigindo para sua extinçãoa incidência da prescrição aquisitiva.

2. PARALELO ENTRE O NOVO E O ANTIGO CÓDIGO

Não ocorreram modificações profundas no instituto do usufruto.Praticamente repetiu o novo Código as disposições do Código de 1916.Registre-se porém, que o novo Código modificou sensivelmente o prazopara extinção do usufruto que tem como usufrutuário pessoa jurídica. Emboa técnica o novo Código não conceituou o usufruto, deixando o trabalhopara doutrina, eis as breves modificações, que sem alterar o instituto queadvêm do direito romano são capazes de passar despercebidas pelosinteressados.

4 Ob. cit. 324.


3. Jurisprudência


E M E N T ADissolução de sociedade de fato � Ação de partilha carên-cia � Transação anterior e válida efetuada pelos concubinos� Recurso improvido. 1. Não é nula a escritura de transa-ção, que contém evidente equívoco ao se referir ao compro-misso do transigente-doador de providenciar a extinção deusufruto inexistente sobre determinado imóvel, quando, naverdade, havia uma instituição de fideicomisso, que ele,no mesmo instrumento, se comprometeu a �revogar�. 2.Embora amatéria seja polêmica, admite-se a instituição defideicomisso por ato entre vivos. 3. A transação válida efe-tuada pelos concubinos, com o intuito de �prevenir e evitarqualquer demanda futura com relação a possíveis direitos�,obsta o ajuizamento posterior de ação de partilha, pois, se-gundo a lição de Pontes de Miranda, �nenhum dos figuran-tes pode alegar que concedeu mais do que devia, ou que selhe concedeumenos do que lhe tocava. A finalidade da tran-sação é, exatamente, transformar em incontestável, no fu-turo, o que agora é litigioso ou incerto� (�Tratado de DireitoPrivado�, parágrafo 3.043, item 7.).

LEGISLAÇÃO: CC � ART 1025. CC � ART 939. CC � ART945, PAR 2. CC � ART 145, II. CC � ART 146. CPC � ART 20,PAR 4. CPC � ART 267, VI. CC � ART 1733. CC � ART 1026.Doutrina: Miranda, Pontes de � Tratado de Direito Privado.Pereira, Caio Mário da Silva � Instituições de Direito Civil,7 ed, p 208. Silva, de Plácido � Vocabulário Jurídico, vol II,p 692. Azevedo, Armando Dias de � Do fideicomisso.Nonato, Orozimbo � Estudos sobre sucessões testamentárias,n. 795/799. Alvim, Agostinho � Da doação, p 151. Lopes,Serpa � Curso de Direito Civil, p 415. Monteiro, Washingtonde Barros � Curso de Direito Civil, Direito das Sucessões, 5ed, p 223. Gomes, Orlando � Sucessões, 1 ed, p 235.Jurisprudência: TR 158/788. TR 161/159. TR 174/786. TR185/350. TR 302/276. RT 537/225.

(Apelação Cível � 0068850000 � Curitiba � Juiz LeonardoLustosa � Sétima Câmara Cível � Julg: 29.05.95 � Ac.: 3786� Public.: 09.06.95).


Supremo Tribunal Federal

Descrição: Recurso ExtraordinárioNúmero: 82031Julgamento: 23.03.1976

E M E N T ATestamento público. Cláusula aludindo a usufruto vitalícioe referindo-se para aboná-la ao Decreto n 1.839/1907 e art.1.723 do Cód. Civil, vigente, ao tempo, aquele e este a vigo-rar meses após, mas já convertido em lei. Doação de todosos bens pela herdeira. Nulidade.II. Coisa julgada não ocorre, pelo simples fato de, na parti-lha homologada, e que nada decidiu, terem sido os benstidos como gravados de inalienabilidade.III. Usufruto. Para sua configuração requer-se a coexistên-cia de seus dois sujeitos: o usufrutuário e o nu-proprietario.No fideicomisso aparecem eles sucessivamente; ofideicomissário sucede ao fiduciário.Pela inocorrência de quaisquer desses pressupostos, não au-torizavam as disposições testamentárias um ou outra dasinstituições.IV. O que o testador, em verdade, quis foi gravar os bens dei-xados de inalienabilidade vitalícia, o que tornou nula a doa-ção procedida pela filha, da totalidade dos bens havidos.V. Exegese dos arts. 713, 1.723, 1.733, 1.734 e 85 C. C. 1.666,todos do Código Civil.VI. Recurso extraordinário provido.

Observação: documento incluído sem revisão do STF ano:76 Aud: 22-04-76 Votação: unânime.Resultado: conhecido e provido.Alteração: 26.08.96, (nt).

Origem: PA � ParáPublicação: DJ Data-26.04.76 pg-***** RTJ vol-00082-03pp-00835Relator: Thompson FloresSessão: 02 � Segunda Turma

Supremo Tribunal Federal

Descrição: Recurso Extraordinário.Número: 51064Julgamento: 17.07.1963


E M E N T AO benefício sucessivo configura o fideicomisso, com exclu-são do usufruto.

Observação: documento incluído sem revisão do STF ano:** Aud: 02.10.63

Publicação: ADJ Data-04.04.63 pg-00136 Ement Vol-00526-06 pg-01951 RTJ Vol-00026-01 pg-00196

Relator: Victor NunesSessão: TP - Tribunal Pleno


E M E N T ADESAPROPRIAÇÃO � Bem gravado com usufruto e cláusu-la de inalienabilidade � Ônus que não se extinguem, sub-rogando-se na indenização � Aplicação dos artigos 31 daLei nº 3.361/41 e artigos 738 e 1677 do Código Civil � Agra-vo improvido, mas com determinação de ofício no sentidoda sub-rogação do vínculo. (Agravo de Instrumento n.48.605-5 � Araçatuba � 9ª Câmara de Direito Público �Relator: Rui Cascaldi � 19.11.97 � V. U.)


E M E N T ADIREITO REAL SOBRE COISA ALHEIA � Usufruto - Pe-nhora do exercício � Possibilidade com limitações, ligada àexpressão econômica do bem � Utilização do imóvel pelopróprio usufrutuário, de forma indispensável � Ausênciade conteúdo econômico � Recurso não provido. Usufrutonão comporta alienação, como direito é incessível. Mas seuexercício pode ser concedido a título gratuito ou oneroso.Nada impede, assim, que o usufrutuário em vez de utilizarpessoalmente a coisa frutuária, a alugue ou a empreste aoutrem. Da inalienabilidade, resulta a impenhorabilidadedo usufruto; apenas seu exercício pode ser objeto de pe-nhora, desde que tenha expressão econômica. (Agravo deInstrumento n. 243.837-1 � Marília � Relator: CUNHACINTRA � CCIV 4 � V. U. � 23.03.95)



E M E N T AUSUFRUTO � Morte de um dos usufrutuários � Cláusularestritiva � Inalienabilidade � Propriedade plena consoli-dada no nu-proprietário através de renúncia manifestadapela usufrutuária remanescente � Limitação dos iusdisponiendi � Impossibilidade de extinção do vínculo � Res-trição referente ao domínio, já não mais pertencente à usu-frutuária renunciante � Artigo 1.676 do Código Civil � Açãoprocedente em parte � Decisão mantida � Recurso não pro-vido. (Apelação Cível n. 30.599-4 � São José do Rio Preto �6ª Câmara de Direito Privado � Relator: Munhoz Soares �05.03.98 � V. U.)


E M E N T AUSUFRUTO � Morte de um dos usufrutuários � Cláusularestritiva � Inalienabilidade � Propriedade plena consoli-dada no nu-proprietário através de renúncia manifestadapela usufrutuária remanescente � Limitação dos iusdisponiendi � Impossibilidade de extinção do vínculo � Res-trição referente ao domínio, já não mais pertencente à usu-frutuária renunciante � Artigo 1.676 do Código Civil �Açãoprocedente em parte � Decisão mantida � Recurso não pro-vido. (Apelação Cível n. 30.599-4 � São José do Rio Preto �6ª Câmara de Direito Privado � Relator: Munhoz Soares �05.03.98 � V. U.)


RECURSO: APCNÚMERO: 184047694DATA: 10.10.1984ORGÃO: TERCEIRA CÂMARA CÍVELRELATOR: RUY ROSADO DE AGUIAR JUNIORORIGEM: CACHOEIRA DO SUL

E M E N T AUSUFRUTO. REINTEGRATÓRIA. A USUFRUTUÁRIA TEMAÇÃO POSSESSÓRIA CONTRA O NU-PROPRIETÁRIOQUE PASSA A OCUPAR MAIS DO QUE A METADE COR-RESPONDENTE À EXTINÇÃO PARCIAL DO USUFRUTO.APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE.


DECISÃO: DADO PROVIMENTO PARCIAL. UNÂNIME.

RF. LG.: CC-488 JURISP.: JULGADOS TARGS V-16 P-179


L. R. RETOMADA/USUFRUTOAPELAÇÃO CÍVEL 60156 � Reg. 258SÉTIMA CAMÂRA � UnânimeJuiz: CARLOS ANTONIO DOS SANTOS � Julg: 16.12.87

E M E N T AEXTINÇÃODEUSUFRUTO � RETOMADA INDEPENDEN-TE DE NOTIFICAÇÃO.Extinguindo-se o usufruto, extingue-se a locação coma qualnão tenha aquiescido o nu-proprietário. Nesse caso, é des-necessária a notificação previa do inquilino para o exercí-cio da ação de despejo.Num. ementa: 29256


L. R. RETOMADA/USUFRUTOEMBARGOS INFRINGENTES NA APELAÇÃO CÍVEL 80873� Reg. 431QUARTO GRUPO � Por MaioriaJuiz: HUMBERTO MANES � Julg: 22.09.83

E M E N T AEXTINÇÃODOUSUFRUTO. Extinto o usufruto, extingue-se também a locação celebrada entre o usufrutuário e ter-ceiro, e a ação que possui o antigo nu-proprietário, agoratitular do domínio pleno, para conquistar a posse do imó-vel, é a de despejo, não a de reintegração na posse. VOTOVENCIDO: Acolhia, em parte, os embargos, a fim de que seexpedisse contra o locatário, não o mandado de reintegra-ção, mas o de notificação para a desocupação voluntáriano prazo de 30 dias, sob pena de, não o fazendo, ser-lheexpedido, aí sim, o mandado �ad evacuandum�. Sempreentendi, exagerado formalismo mandar-se o então nu-pro-prietário, que se transformou em titular do dominio pleno,à ação de despejo, em via própria, só porque cumulou aque-le seu pedido inicial de rescisão do contrato de locação como de reintegração de posse. A reintegração aí é apenas umaforma do �dominus� apossar-se do imóvel, antes alugado, e


agora com relação locatícia extinta. Forma que, a meu ver,sem formalismo, far-se-á, ou através do mandado de rein-tegração (já que extinta está a relação locatícia), ou atravésdo mandado de despejo, com as duas etapas, a saber: oaviso para a desocupação voluntária e o executório propria-mente dito, também chamado despejo forçado.Juiz: SAMPAIO PERESEmentario: 28/84Num. ementa: 22275

TÍTULOVIIDO USO

Art. 1.412. O usuário usará da coisa e perceberá os seusfrutos, quanto o exigirem as necessidades suas e de suafamília.(Correspondente ao art. 742 do Código Civil de 1916)§ 1º Avaliar-se-ão as necessidades pessoais do usuárioconforme a sua condição social e o lugar onde viver.(Correspondente ao art. 743 do Código Civil de 1916)§ 2º As necessidades da família do usuário compreen-dem as de seu cônjuge, dos filhos solteiros e das pessoasde seu serviço doméstico.(Correspondente ao art. 744, I, II, III, do Código Civil de 1916)

Art. 1.413. São aplicáveis ao uso, no que não for contrá-rio à sua natureza, as disposições relativas ao usufruto.(Equivalente ao art. 745 do Código Civil de 1916)

I � Comentários

O uso é usufruto restrito ostentando as mesmas características dodireito real anteriormente comentado . A doutrina chega mesmo a afirmarque o uso se apresenta como um diminutivo do usufruto.

Distingue-se efetivamente do usufruto em razão das limitações quese impõe ao poder de gozo. Com efeito, o gozo somente destina-se aosuprimento das necessidades da família do usuário. Enquanto no usufru-to não existe limitação da exploração econômica do objeto do usufruto,no direito real de fruição em comento o poder de gozo é limitado as neces-sidades da família do usuário. O legislador limita a tal ponto o poder degozo no direito real de uso, que expressamente discrimina quem são os


parentes que compreende a família do usuário para efeito da exploraçãodos frutos, vale dizer, cônjuge e filhos solteiros, excluindo portanto oscolaterais e os afins, sendo certo, que inclui os empregados domésticos.

Além disto, em referido direito real, a exploração do poder de gozoficará limitada às necessidades do usuário e sua família de acordo com ascondições sociais do beneficiário e o local onde este viva.

Ressalte-se finalmente, que ao direito real de uso, como expressa-mente previsto no art. 1.413, aplicam-se As disposições do usufruto, quenão incompatíveis.

2. Paralelo entre o novo e o antigo Código

Onovo código repetiu integralmente as disposições do instituto, cons-tantes do Código Civil de 1916.

TÍTULOVIIIDA HABITAÇÃO


Art. 1.414. Quando o uso consistir no direito de habitargratuitamente casa alheia, o titular deste direito não apode alugar, nem emprestar, mas simplesmente ocupá-la com sua família.(Correspondente ao art. 746 do CCB/1916)

Art. 1.415. Se o direito real de habitação for conferido amais de uma pessoa, qualquer delas que sozinha habitea casa não terá de pagar aluguel à outra, ou às outras,mas não as pode inibir de exercerem, querendo, o direi-to, que também lhes compete, de habitá-la.(Correspondente ao art. 747 do CCB/1916)

Art. 1.416. São aplicáveis à habitação, no que não forcontrário à sua natureza, as disposições relativas ao usu-fruto.(Correspondente ao art. 748 do CCB/1916)

1. Conceito

O direito real de habitação confere ao seu titular o direito de usar oimóvel para si para fins demoradia, lhe sendo vetada a fruição do bem, ouseja, não poderá alugá-la, nem tampouco, emprestá-la.


Pode ser conferido a mais de uma pessoa ao mesmo tempo, podendoqualquer delas fazer uso do bem e se algumas das beneficiadas não usar oimóvel as que usarem nada deverão a título de aluguel, vez que, estão noexercício de um direito próprio.

Cabe ao titular do direito de habitação a conservação da coisa, contu-do, se houver perecimento do bem a que não haja dado causa não seráresponsável, resolvendo-se o direito tão-somente.

O direito de habitação pode nascer do acordo de vontades e da lei (v.g. direito de habitação do cônjuge sobrevivente quando o regime seja o dacomunhão universal) (ver comentários no direito das sucessões).


Foram mantidas integralmente as disposições constantes no Código Civilde 1916.



CAPÍTULO VUso e habitação

ARTIGO 1484º(Noção)1. O direito de uso consiste na faculdade de se servir decerta coisa alheia e haver os respectivos frutos, na medidadas necessidades, quer do titular, quer da sua família.2. Quando este direito se refere a casa de morada, chama-se direito de habitação.

ARTIGO 1485º(Constituição, extinção e regime)Os direitos de uso e de habitação constituem-se e extinguem-se pelos mesmos modos que o usufruto, sem prejuízo dodisposto na alínea b) do artigo 1293º, e são igualmente re-gulados pelo seu título constitutivo; na falta ou insuficiên-cia deste, observar-se-ão as disposições seguintes.

ARTIGO 1486º(Fixação das necessidades pessoais)As necessidades pessoais do usuário ou do morador usuá-rio são fixadas segundo a sua condição social.


ARTIGO 1487º(Âmbito da família)Na família do usuário ou do morador usuário compreen-dem-se apenas o cônjuge, não separado judicialmente depessoas e bens, os filhos solteiros, outros parentes a quemsejam devidos alimentos e as pessoas que, convivendo como respectivo titular, se encontrem ao seu serviço ou ao servi-ço das pessoas designadas.

ARTIGO 1488º(Intransmissibilidade do direito)O usuário e o morador usuário não podem trespassar oulocar o seu direito, nem onerá-lo por qualquer modo.

ARTIGO 1489º(Obrigações inerentes ao uso e à habitação)1. Se o usuário consumir todos os frutos do prédio ou ocupartodo o edifício, ficam a seu cargo as reparações ordinárias,as despesas de administração e os impostos e encargosanuais, como se fosse usufrutuário.2. Se o usuário perceber só parte dos frutos ou ocupar sóparte do edifício, contribuirá para as despesas menciona-das no número precedente em proporção da sua fruição.

ARTIGO 1490º(Aplicação das normas do usufruto)São aplicadas aos direito de uso e de habitação as disposi-ções que regulam o usufruto, quando conformes à naturezadaqueles direitos.


CAPO IIDell�uso e dell�abitazione

Artt.1021-1026

Art. 1021 UsoChi ha il diritto d�uso di una cosa, può servirsi di essa e, seè fruttifera, può raccogliere i frutti (821) per quanto occorreai bisogni suoi e della sua famiglia (1023 e seguenti, 1100).I bisogni si devono valutare secondo la condizione socialedel titolare del diritto.


Cassazione CivileFattispecie

Non è viziato da nullità, ai sensi dell�art. 79 della legge 27luglio 1978 n. 392, il contratto con il quale il proprietariolocatore di un immobile urbano destinato a uso non abitativoe il conduttore convengono la costituzione temporanea afavore di quest�ultimo di un diritto reale di uso sulla cosalocata, con l�effetto di determinare la cessazione del rapportolocativo per la costituzione del diritto reale e la perdita daparte di chi era conduttore del diritto all�indennità diavviamento, che non gli compete più avendo continuato autilizzare il bene perché titolare di un diritto reale dopo lacessazione del rapporto locativo. (Nel caso di specie ilconduttore era obbligato in forza di verbale di conciliazioneal rilascio dell�immobile a una data, anteriore di un giornoalla stipulazione del contratto con il quale era stataconvenuta per la durata di un anno la costituzione del dirittodi uso).Sez. III, sent. n. 10155 del 26-09-1995

Art. 1022 AbitazioneChi ha il diritto di abitazione di una casa può abitarlalimitatamente ai bisogni suoi e della sua famiglia.

Cassazione CivileAttuale vigenza della norma

L�art. 84 della legge 27 luglio 1978 n. 392 - in forza del qualesono abrogate tutte le disposizioni incompatibili con la leggestessa - non ha inciso sulll� art. 1022 cod. civ., nonriguardando tale norma la materia disciplinata dallarichiamata legge - e cioè la locazione degli immobili urbani- bensì il diritto di abitazione, che costituisce un diritto realeimmobiliare.Sez. III, sent. n. 3342 del 02-06-1984

Natura del diritto

Il diritto di abitazione, a differenza dell�usufrutto e del dirittodi uso, ha carattere talmente particolare e personale da nonpotere né essere ceduto ad altri, nemmeno quantoall�esercizio, né avere attuazione diversa da quelladell�abitazione personale dell�immobile da parte del relativotitolare.Sez. II, sent. n. 3974 del 06-07-1984


Costituzione del diritto

Il diritto di abitazione, che ha le sue origini nell�»usus domus»del diritto romanoclassico, hanatura reale e quindi può esserecostituito mediante testamento, usucapione o contratto, peril quale è richiesta «ad substantiam» la forma dell�attopubblico o della scrittura privata ( art. 1350, n. 4, cod. civ.).Sez. II, sent. n. 4562 del 21-05-1990

Natura del diritto del coniuge separato assegnatariodella casa

In sede di separazione consensuale, qualora i coniugistabiliscano che la casa familiare resti a disposizionedell�altroconiugeper abitarla con i figli, così sostanzialmente recependoil contenuto della norma dettata dal quarto comma dell�art.155 cod. civ. nel testo novellato dalla legge 19 maggio 1975n. 151, il diritto che ne deriva è un atipico diritto personale digodimento, ordinatoa tuteladell�esclusivo interesse della proleminorenne nata dal matrimonio, e non un diritto reale diabitazione, spettante anche ai familiari diversi dalla dettaprole, con la conseguenza che esso non è opponibile ai terzi,salva la configurabilità di una responsabilità per danni inconfronto del coniuge assegnatario, ove l�altro coniuge alienila casa familiare.Sez. I, sent. n. 4420 del 05-07-1988

Esclusione del possesso �ad usucapiendum�

Il godimento di un immobile nell�esercizio di un diritto realedi abitazione non costituisce possesso idoneo all�usucapionedel diritto dominicale, occorrendo a tal fine un mutamentodel titolo del possesso stesso, ai sensi dell�art. 1164 cod. civ..pertanto, con riguardo ad un contratto avente ad oggetto lacessione del godimento di una casa per la durata della vitadel beneficiario, la ricorrenza di un atto costitutivo di dirittoreale di abitazione, anziché di un rapporto di locazione, nonpuò essere di per sé ravvisatanel carattere irrisorio o simbolicodel canone pattuito, sotto il profilo della sua funzionemeramente ricognitiva a tutela del proprietario contro lapossibilità di usucapione, atteso che una siffatta esigenzacautelativa assume maggiore rilievo proprio nei confronti dichi entra in relazione con la cosaaltrui in forza di un rapportoobbligatorio.Sez. II, sent. n. 5310 del 20-10-1984


Art. 1023 Ambito della famigliaNella famiglia si comprendono anche i figli nati dopo che ècominciato il diritto d�uso o d�abitazione, quantunque neltempo in cui il diritto e sorto la persona non avesse contrattomatrimonio. Si comprendono inoltre i figli adottivi (291 eseguenti), i figli naturali riconosciuti (250 e seguenti) e gliaffiliati (404 e seguenti), anche se l�adozione, ilriconoscimento o l�affiliazione sono seguiti dopo che il dirittoera già sorto. Si comprendono infine le persone checonvivono con il titolare del diritto per prestare a lui o allasua famiglia i loro servizi (att. 153).

Cassazione CivileNucleo familiare

L� art. 1023 cod. civ., nel determinare l�ambito della famigliain relazione ai diritti di uso e di abitazione contemplati neidue articoli precedenti, si riferisce al nucleo familiare del�titolare del diritto�, cioè del diritto di uso o di abitazione, enon al nucleo familiare del suo �dante causa� per atto travivi o �mortis causa�. (Nella specie, i giudici del merito, conriguardo al diritto di abitazione spettante al coniugesuperstite sulla casa coniugale ex art. 540, secondo comma,cod. civ., avevano riconosciuto ad una collaboratrice convi-vente, quale facente parte del nucleo familiare, l�uso di unastanza e di un gabinetto, sebbene la sua collaborazione fos-se cessata dopo la morte del �de cuius�. La Suprema Corteha annullato la decisione, enunciando il principio di cui inmassima).Sez. II, sent. n. 5044 del 09-06-1987,

Art. 1024 Divieto di cessioneI diritti di uso e di abitazione non si possono cedere (853) odare in locazione.

Cassazione CivileDerogabilità del divieto

Il divieto di cessione dei diritti di uso e di abitazione, sancitodall�art. 1024 cod. civ., non è di ordine pubblico e pertantopuò essere oggetto di deroga ove espressamente convenutatra il proprietario (costituente) e l�usuario, senza che la stessapossa desumersi, implicitamente, per il solo fatto chequest�ultimo, violando la norma, ceda il suo diritto a terzi.Sez. II, sent. n. 3565 del 31-07-1989


Art. 1025 Obblighi inerenti all�uso e all�abitazioneChi ha l�uso di un fondo e ne raccoglie tutti i frutti o chi ha ildiritto di abitazione e occupa tutta la casa e tenuto alle spesedi coltura, alle riparazioni ordinarie e al pagamento dei tributicome l�usufruttuario (1004 e seguenti).Se non raccoglie cheunaparte dei frutti o non occupa cheunaparte della casa, contribuisce in proporzione di ciò che gode.

Art. 1026 Applicabilità delle norme sull�usufruttoLe disposizioni relative all�usufrutto (978 e seguenti) siapplicano, in quanto compatibili, all�uso e all�abitazione.


CAPÍTULO IIDel uso y de la habitación

Artículo 523Las facultades y obligaciones del usuario y del que tienederecho de habitación se regularán por el título constitutivode estos derechos; y, en su defecto, por las disposicionessiguientes.

Artículo 524El uso da derecho a percibir de los frutos de la cosa ajenalos que basten a las necesidades del usuario y de su familia,aunque ésta se aumente.La habitación da a quien tiene este derecho la facultad deocupar en una casa ajena las piezas necesarias para sí ypara las personas de su familia.

Artículo 525Los derechos de uso y habitación no se pueden arrendar nitraspasar a otro por ninguna clase de título.

Artículo 526El que tuviere el uso de un rebaño o piara de ganado, podráaprovecharse de las crías, leche y lana en cuanto baste parasu consumo y el de su familia, así como también del estiércolnecesario para el abono de las tierras que cultive.


Artículo 527Si el usuario consumiera todos los frutos de la cosa ajena, oel que tuviere derecho de habitación ocupara toda la casa,estará obligado a los gastos de cultivo, a los reparosordinarios de conservación y al pago de las contribuciones,del mismo modo que el usufructuario.Si sólo percibiera parte de los frutos o habitara parte de lacasa, no deberá contribuir con nada, siempre que quede alpropietario una parte de frutos o aprovechamientosbastantes para cubrir los gastos y las cargas. Si no fuerenbastantes, suplirá aquél lo que falte.

Artículo 528Las disposiciones establecidas para el usufructo sonaplicables a los derechos de uso y habitación, en cuanto nose opongan a lo ordenado en el presente capítulo.

4. Jurisprudência

ACÓRDÃO: 9601DESCRIÇÃO: APELAÇÃO CÍVELRELATOR: DES. SYDNEY ZAPPACOMARCA: CURITIBA - 18ª VARA CÍVELORGÃO JULGADOR: SEGUNDA CÂMARA CÍVELPUBLICAÇÃO: 02.08.1993

DECISÃO: Acordam os desembargadores integrantes daSegunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado doParaná, sem divergência de voto, em negar provimento àapelação.

E M E N T ACIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CAUTELAR INOMINADA.DIREITO REAL DE HABITAÇÃO PREVISTO NO ART.1.611, PARÁGRAFO 2º, DO C. CIVIL. PRETENSÃO MANI-FESTADA CONTRA TERCEIRO, ALHEIO A SUCESSÃO.INDEFERIMENTO LIMINAR. APELAÇÃODESPROVIDA. P. ZDECISÃO: UNÂNIME


Acórdão nº 2352Processo: 0103726-3 Apelação (Cv)Comarca: Belo HorizonteÓrgão Julg.: Sexta Câmara Cível


Data Julg.: 01.04.1991Dados Publ.: DJ, 29.04.92 E RJTAMG 46/100Decisão: Unânime

E M E N T ADo CC � Comodato � Não-configuração � Não configuracomodato nem tampouco esbulho, a justificar a ação de rein-tegração de posse, o fato de a viúva-meeira, casada sob oregime de comunhão de bens, ocupar o único imóvelresidencial da família, a título de detentora do direito realdehabitação, a teor do disposto no parágrafo 2º do art. 1.611do CC, não obstante seja o filho o proprietário do bem.

Assuntos: REGIME DE BENS, REINTEGRAÇÃO DE POSSE


E M E N T AReintegração de posse. Direito real de habitação daconcubina. Necessária prova efetiva de união estável. Re-curso desprovido. A concubina tem uma expectativa de di-reito quanto a participação na heranca do de cujus, nãohavendo falar-se de direito efetivo sobre determinado bem.Para o exercício do direito real de habitação, impõe a pro-va efetiva de união estável e que o imóvel fosse destinado àresidência da família. A simples comprovação de precedenterelacionamento amoroso com o autor da herança, por si sónão resguarda o direito de posse sobre o apartamento emque este vivia. A ocupação do imóvel meses após o faleci-mento do proprietário, caracteriza fato novo, indicativo daclandestinidade da posse, passível de acolhimento do re-médio possessório da reintegração, ao novo proprietário,por força da sucessão hereditária.

(APELAÇÃO CÍVEL � 123500500 � CURITIBA � JUIZMIGUEL PESSOA � SÉTIMACÂMARACÍVEL � Julg: 19.04.99� Ac.: 9075 � Public.: 30.04.99).

TÍTULO IXDO DIREITO DO

PROMITENTE COMPRADOR

Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, emque se não pactuou arrependimento, celebrada por ins-


trumento público ou particular, e registrada no Cartó-rio de Registro de Imóveis, adquire o promitente com-prador direito real à aquisição do imóvel.(Sem correspondência ao CCB/1916)

Art. 1.418. O promitente comprador, titular de direitoreal, pode exigir do promitente vendedor, ou de tercei-ros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorgada escritura definitiva de compra e venda, conforme odisposto no instrumento preliminar; e, se houver recu-sa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel.(Sem correspondência ao CCB/1916)

1. Conceito

É instituto distinto do direito de propriedade pois o titular não pos-suí as faculdades do domínio.

A promessa de compra e venda surgiu como instituto pertinente aodireito das obrigações,já que, em síntese representa uma promessa de con-tratar.

No campo das obrigações o inadimplemento do pactuado resolve-seem perdas e danos, contudo, na figura em tela, revestidas das formalida-des legais o promitente comprador poderia pleitear para si, se desejasse, aconsolidação do direito pretendido � propriedade � através de ação ondese o vendedor não expressasse sua vontade o Estado-juiz lhe daria umdecreto � decisum � substitutivo daquela.

Por força desta peculiaridade intensa discussão passou a existir nadoutrina, vez que, sustentavammuitos doutrinadores, comoArnoldoWalde Darcy Bessone,1 com acerto, que tal instituto seria um direito real e nãotão-somente um direito obrigacional, como alguns pensavam.

Com total propriedade foi tal instituto incluído no novo código Civilcom esta qualidade.

Sustenta o professor Darcy Bessone que a promessa de compra e vendaseria umdireito real de garantia, contudo, acredito que amelhor classificaçãoé a de que seria um direito real de aquisição, ao lado do pacto de retrovenda.

Falta a promessa a função de garantia da obrigação principal, porisso, entendo como inadequada a posição do ilustre professor.

Tal direito se traduz na limitação que o promitente vendedor passa ater, por força do título, de dispor livremente do bem a que ele acede.

A matéria teve sempre por base legal os preceitos inseridos no Dec.-Lei 58/37, Lei 6.766/79 e Dec.-Lei 271/67.

Outra controvérsia pertinente à matéria era a de que só haveria odireito real para aquelas promessas que fossem registradas no Registro de1 WALD, Arnoldo. Direito das Coisas. Vol III. 8ª ed. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1991. BESSONE, Darcy.Direitos Reais.São Paulo: Saraiva, 1996.


imóveis e que contivessem as cláusulas de irrevogabilidade eirretratabilidade.

A existência das cláusulas não gera dúvidas pois através delas sedemonstra a intenção definitiva da alienação, contudo, a imposição quan-to aos registro do título veio aos poucos se esmaecendo, na doutrina e najurisprudência, sendo interessante ressaltar a edição do enunciado deSúmula 239 do STJ.

A matéria ao que parece voltará a provocar polêmica, vez que, na leinova aparece o requisito objetivo do registro para configuração do direitoreal, não sendo feita qualquer exceção.

Interessante ainda mencionar a questão do direito à adjudicação dobem e a ação de adjudicação compulsória, traçando um breve comentárioacerca das expressões.

Atualmente muitos operadores do direito vêm empregando os vocá-bulos como sinônimos, contudo, vale aqui a transcrição do ensinamentode Ricardo Arcoverde Credie,2 in verbis

� Daí se dessume que adjudicação e ação de adjudicaçãocompulsória se apresentam expressando diferentes quali-dades.Adjudicação, como vimos, sempre significou um ato pro-cessual. Ao mesmo tempo, percebe-se que o nome da açãofoi tirado desse ato que tende a ocorrer após o seu procedi-mento.Como, então, compreendermos o uso destas duas diferen-tes significações através de uma palavra comum?A solução do problema consiste em situarmos, na linha deraciocínio de Genaro Carrió, a adjudicação como significa-do originário central, sendo, então, a ação de adjudicaçãocompulsória extensão metafórica ou figurativa da mesmapalavra�.

É um direito real novo, pelas suas características, como por suas fi-nalidades, contudo, não se deve confundir o contrato preliminar de com-pra e venda com o direito real respectivo. O primeiro é que poderá sercausa geradora do segundo, se nele estiver inserido o direito à aquisiçãodo bem, sem cláusula de arrependimento.

Havendo todos os requisitos legais para a existência de tal direito é omesmo oponível a terceiros, desde que registrado. E aqui vale a ressalvade que ainda que grande parte da jurisprudência dispense o registro paraconfiguração do direito real, não o dispensam para fins de oponibilidadea terceiros, vez que só terá efeitos erga omnes se atenderem ao princípioda publicidade, que se opera com o registro.

2 CREDIE, Ricardo Arcoverde. Adjudicação Compulsória. 6ª ed. Malheiros Editora. São Paulo, pág 20.



Inexistia tal figura no Código Civil de 1916. As normas que constituemo novo texto traduzem, em regra, aquelas inseridas nos diplomas legaisexistentes até então (Lei 6.766/79, D.-Lei 271/67 e Dec.-Lei 58/37).

O legislador, contudo, perdeu a oportunidade de pacificar de vez portodas a questão do registro como requisito objetivo para configuração dodireito real.



ARTIGO 830º(Contrato-promessa)1. Se alguém se tiver obrigado a celebrar certo contrato enão cumprir a promessa, pode a outra parte, na falta deconvenção em contrário, obter sentença que produza os efei-tos da declaração negocial do faltoso, sempre que a issonão se oponha a natureza da obrigação assumida.2. Entende-se haver convenção em contrário, se existir si-nal ou tiver sido fixada uma pena para o caso de não cum-primento da promessa.3. O direito à execução específica não pode ser afastadopelas partes nas promessas a que se refere o nº 3 do artigo410º; a requerimento do faltoso, porém, a sentença que pro-duza os efeitos da sua declaração negocial pode ordenar amodificação do contrato nos termos do artigo 437º, aindaque a alteração das circunstâncias seja posterior à mora.4. Tratando-se de promessa relativa à celebração de con-trato oneroso de transmissão ou constituição de direito realsobre edifício, ou fracção autónoma dele, em que caiba aoadquirente, nos termos do artigo 721º, a faculdade de ex-purgar hipoteca a que o mesmo se encontre sujeito, podeaquele, caso a extinção de tal garantia não preceda a men-cionada transmissão ou constituição, ou não coincida comesta, requerer, para efeito da expurgação, que a sentençareferida no nº 1 condene também o promitente faltoso aentregar-lhe omontante do débito garantido, ou o valor nelecorrespondente à fracção do edifício ou do direito objectodo contrato e dos juros respectivos, vencidos e vincendos,até pagamento integral.5. No caso de contrato em que ao obrigado seja lícito invo-car a excepção de não cumprimento, a acção improcede, se


o requerente não consignar em depósito a sua prestação noprazo que lhe for fixado pelo tribunal.(Redacção do Dec.-Lei 379/86, de 11-11)

4. Jurisprudência


E M E N T ACOMPROMISSO DE COMPRA E VENDA � Imóvel � Instru-mento particular, não registrado � Ação visando condenaçãodos promitentes à declaração de vontade em outorga de es-critura definitiva � Necessidade de prova do cumprimentointegral das obrigações assumidas pelopromitente-compra-dor. (Apelação Cível n. 33.762-4 � São Paulo � 8ª Câmara deDireito Privado � Relator: Yussef Cahali � 22.04.98 � V. U.)


E M E N T ACOMPROMISSO DE COMPRA E VENDA � Falecimento dopromitente-vendedor antes da outorga da escritura defini-tiva � Imóvel quitado parcialmente pelo seguro � Irrelevância� Inexistência de sub-rogação dos direitos do agente finan-ceiro pelos herdeiros � Promitente-comprador, por outrolado, que quitou totalmente a sua obrigação � Dever de ou-torga da escritura definitiva por parte dos herdeiros que éimperativo � Ação procedente � Recurso não provido. (Ape-lação Cível n. 25.999-4 � Ribeirão Preto � 3ª Câmara deDireito Privado � Relator: Flávio Pinheiro � 17.02.98 � V. U.)


E M E N T AUSUCAPIÃO � Improcedência da ação � Alegação de ser ocompromisso de venda e compra justo título � Capacidadepara a prescrição aquisitiva � Cabimento � Hipótese emque admito, diante da evidência de que o promitente com-prador possua a coisa como dano � Ademais, trata-se decompromisso celebrado em 1985 em caráter revogável eirretratável � Recurso provido. (Apelação Cível n. 78.357-4� Matão � 1ª Câmara deDireito Privado � Relator: Guima-rães e Souza � 11.05.99 � V. U.)



E M E N T AUSUCAPIÃO � Possuidora concubina do compromissário-comprador que, posteriormente, passou a ser cessionário dosdireitos hereditários dos herdeiros � Extinção do feito por fal-ta de interesse processual diante da possibilidade de se obtera outorga da escritura pública � Inexistência de relação jurí-dica entre a possuidora e a promitente - vendedora � Legíti-mo interesse na obtenção do domínio pelo usucapião �Extinção descabida � Apelo provido para cassar a sentençapara que o feito tenha normal prosseguimento. (ApelaçãoCível n. 40.724-4 � Moji das Cruzes - 6ª Câmara de DireitoPrivado � Relator: Testa Marchi � 18.06.98 � V. U.)


Acórdão nº 19608Processo: 0252194-4 Apelação (Cv)Comarca: Coração de JesusÓrgão Julg.: Terceira Câmara CívelData Julg.: 25.03.1998Dados Publ.: NÃO PUBLICADODecisão: Unânime

E M E N T APromessa de compra e venda �A ação reivindicatória temporfundamento o direito de sequela, competindo, conforme co-nhecida fórmula, ao proprietário não-possuidor contra o pos-suidor não-proprietário � Há posse injusta, por precária, se opromitente comprador se encontra emmora reconhecida emconsignação em pagamento com pedido improcedente.Assuntos: Legitimatio ad causam, mora, posse precária, pro-messa de compra e venda, reivindicatória


ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIAAPELAÇÃO CÍVEL 34179 � Reg. 5478SÉTIMA CÂMARA � UnânimeJuiz: ROBERTO MARON � Julg: 04.12.85

E M E N T AINOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. Busca-se neste proce-dimento a outorga do título definitivo de propriedade, quepode ser postulado no domicílio das partes, não estando o


promitente-compradorobrigado a requerê-lo no foro eleito nocompromisso de compra e venda nem no do local do imóvel.Inocorre prescrição vintenária para o pedido compulsório se opromitente-comprador, antes de corrido tal prazo, praticaatos demonstrativos da intençãode obter a escritura a que temdireito.Preenchendo o promitente-comprador os requisitos exigidospara o exercício dodireito invocado, como sejamo registro doseu título e quitação do preço do negócio, procede o pedido.Ementário: 23/86Num. ementa: 25720


ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIAPROMESSA DE CESSÃOAPELAÇÃO CÍVEL 90838 � Reg. 1204SÉTIMA CÂMARA � UnânimeJuiz: HILÁRIO DE ALENCAR � Julg: 08.02.84

E M E N T ACESSÃO DE DIREITOS À AQUISIÇÃO DE IMÓVEL.PROMITENTE-CESSIONÁRIO.OBTENÇÃO COMPULSÓRIA. Promessa de cessão de direi-tos à aquisição do imóvel. A promessa de cessão de direitos àaquisição de bem imóvel assegura aopromitente-cessionárioo direito à obtenção compulsória da cessão dos direitos so-bre o referido imóvel, eis que a ad judicação compulsória doimóvel só é deferível ao promitente-comprador.

Ementario: 36/84Num. ementa: 22780


ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIAPROMESSA DE COMPRA E VENDAEMBARGOS INFRINGENTES NA APELAÇÃO CÍVEL 63837� Reg. 289SEGUNDO GRUPO � Por MaioriaJuiz: MARIANTE DA FONSECA � Julg: 25.05.82

E M E N T ALOTE DE TERRENO QUITADO � INSCRIÇÃO NO REGIS-TRO GERAL DE IMÓVEIS. Ação sumaríssima de adjudica-


ção compulsória de lote de terreno, proposta sob a égide doart.346 do CPC de 1939, mantido pelo art.1218, I, do Códi-go atual, c/c o artigo 16 do Dec-Lei n. 58/37. É imprescindí-vel, para que amesma possa prosperar, a prévia averbaçãoou inscrição do contrato de promessa de compra e vendano registro imobiliário, que confere ao promissário-compra-dor direito real oponível a terceiros e, �a fortiori�, ao pró-prio promitente-vendedor, não exsurgindo, a adjudicação,de que se trata de mero direito pessoal do aludidopromissário. Faltando esse pressuposto, mesmo que o paga-mento do preço já tenha sido efetuado, nem por isso ficaráo ator julgado carente da ação em apreço sem julgamentode mérito, desamparado no campo do Direito pela impro-priedade da �via electa�, pois poderá, pela via própria, re-clamar do promitente vendedor a outorga da escritura defi-nitiva do imóvel, como implemento de obrigação de fazer,na forma e sob as cominações da lei. O que não é possível,nos limites da divergência, em embargos, é converter o pe-dido da inicial, para embasar a causa nos arts.632, 639 e641 do CPC, porque a manifestação do Grupo, em embar-gos, deve restringir-se ao �thema controversus�, não poden-do alargar-lhe os limites, nem chegar a uma terceira solu-ção não proposta. Embargos rejeitados.

VOTO VENCIDO: Fiquei vencido para dar à sentença de 1ºgrau o efeito de declaração de vontade, assinando o Dr. Juiz�a quo� à Ré o prazo para a outorga definitiva sob pena devaler a sentença para esta finalidade.

Juiz: PAULO ROBERTO FREITASEmentário: 21/83Num. ementa: 20905


ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIAPROMESSA DE COMPRA E VENDAAPELAÇÃO CÍVEL 49499 � Reg. 3798SÉTIMA CÂMARA � UnânimeJuiz: PAULO ROBERTO DE FREITAS � Julg: 13.08.80

E M E N T ALOTEAMENTO INSCRITO NO REGISTRO DE IMÓVEIS.PROMESSA DE COMPRA AVERBADA.Imóvel loteado. A averbação da promessa confere ao


promitente-comprador um direito real, que é oponível�erga omnes�. Provando o cumprimento de suas obrigações,o promitente passa a ter um direito de adjudicação com-pulsória, em face de quem quer que tenha o domínio, inclu-sive terceiros.

Num. ementa: 18532

TÍTULOXDO PENHOR, DA HIPOTECA

E DA ANTICRESE


por Juarez Costa de Andradee Thelma Araújo Esteves Fraga

Art. 1.419. Nas dívidas garantidas por penhor, anticreseou hipoteca, o bem dado em garantia fica sujeito, porvínculo real, ao cumprimento da obrigação.(Correspondente ao art. 755 do CC de 1916)

Art. 1.420. Só aquele que pode alienar poderá empe-nhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que sepodem alienar poderão ser dados em penhor, anticreseou hipoteca.(Correspondente ao art. 756, caput, do CC de 1916)§ 1º A propriedade superveniente torna eficaz, desde oregistro, as garantias reais estabelecidas por quem nãoera dono.(Correspondente ao art. 756, parágrafo único, do CC de 1916)§ 2º A coisa comum a dois ou mais proprietários nãopode ser dada em garantia real, na sua totalidade, semo consentimento de todos; mas cada um pode individual-mente dar em garantia real a parte que tiver.(Correspondente ao art. 757 do CC de 1916)

Art. 1.421. O pagamento de uma ou mais prestações dadívida não importa exoneração correspondente da ga-rantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvodisposição expressa no título ou na quitação.(Correspondente ao art. 758 do CC de 1916)


Art. 1.422. O credor hipotecário e o pignoratício têm odireito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada, epreferir, no pagamento, a outros credores, observada,quanto à hipoteca, a prioridade no registro.(Correspondente ao art. 759, caput, do CC de 1916)Parágrafo único. Excetuam-se da regra estabelecida nes-te artigo as dívidas que, em virtude de outras leis, devamser pagas precipuamente a quaisquer outros créditos.(Correspondente ao art. 759, parágrafo único, do CC de 1916)

Art. 1.423. O credor anticrético tem direito a reter emseu poder o bem, enquanto a dívida não for paga; extin-gue-se esse direito decorridos quinze anos da data desua constituição.(Correspondente ao art. 760 do CC de 1916)

Art. 1.424. Os contratos de penhor, anticrese ou hipote-ca declararão, sob pena de não terem eficácia:(Correspondente ao art. 761, caput, do CC de 1916)I � o valor do crédito, sua estimação, ou valor máximo;(Correspondente ao art. 761, I, do CC de 1916)II � o prazo fixado para pagamento;(Correspondente ao art. 761, II, do CC de 1916)III � a taxa dos juros, se houver.(Correspondente ao art. 761, III, do CC de 1916)IV � o bem dado em garantia com as suas especificações.(Correspondente ao art. 761, IV, do CC de 1916)

Art. 1.425. A dívida considera-se vencida:(Correspondente ao art. 762, caput, do CC de 1916)I � se, deteriorando-se, ou depreciando-se o bem dadoem segurança, desfalcar a garantia, e o devedor, inti-mado, não a reforçar ou substituir;(Correspondente ao art. 762, I, do CC de 1916)II � se o devedor cair em insolvência ou falir;(Correspondente ao art. 762, II, do CC de 1916)III � se as prestações não forem pontualmente pagas,toda vez que deste modo se achar estipulado o paga-mento. Neste caso, o recebimento posterior da presta-ção atrasada importa renúncia do credor ao seu direitode execução imediata;(Correspondente ao art. 762, III, do CC de 1916)IV � se perecer o bem dado em garantia, e não for subs-tituído;(Correspondente ao art. 762, IV, do CC de 1916)


V � se se desapropriar o bem dado em garantia, hipóte-se na qual se depositará a parte do preço que for neces-sária para o pagamento integral do credor.(Correspondente ao art. 762, V, do CC de 1916)

§ 1º Nos casos de perecimento da coisa dada em garan-tia, esta se sub-rogará na indenização do seguro, ou noressarcimento do dano, em benefício do credor, a quemassistirá sobre ela preferência até seu completo reem-bolso.(Correspondente ao art. 762, § 1º, do CC de 1916)

§ 2º Nos casos dos incisos IV e V, só se vencerá a hipote-ca antes do prazo estipulado, se o perecimento, ou adesapropriação recair sobre o bem dado em garantia, eesta não abranger outras; subsistindo, no caso contrá-rio, a dívida reduzida, com a respectiva garantia sobreos demais bens, não desapropriados ou destruídos.(Correspondente ao art. 762, § 2º, do CC de 1916)

Art. 1.426. Nas hipóteses do artigo anterior, de venci-mento antecipado da dívida, não se compreendem osjuros correspondentes ao tempo ainda não decorrido.(Correspondente ao art. 763 do CC de 1916)

Art. 1.427. Salvo cláusula expressa, o terceiro que pres-ta garantia real por dívida alheia não fica obrigado asubstituí-la, ou reforçá-la, quando, sem culpa sua, seperca, deteriore, ou desvalorize.(Correspondente ao art. 764 do CC de 1916)

Art. 1.428. É nula a cláusula que autoriza o credorpignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com oobjeto da garantia, se a dívida não for paga no venci-mento.(Correspondente ao art. 765 do CC de 1916)Parágrafo único. Após o vencimento, poderá o devedordar a coisa em pagamento da dívida.(Sem correspondência ao CC de 1916)

Art. 1.429. Os sucessores do devedor não podem remirparcialmente o penhor ou a hipoteca na proporção dosseus quinhões; qualquer deles, porém, pode fazê-lo notodo.(Correspondente ao art. 766, caput, do CC de 1916)


Parágrafo único. O herdeiro ou sucessor que fizer aremição fica sub-rogado nos direitos do credor pelasquotas que houver satisfeito.(Correspondente ao art. 766, parágrafo único, do CC de 1916)

Art. 1.430. Quando, excutido o penhor, ou executada ahipoteca, o produto não bastar para pagamento da dí-vida e despesas judiciais, continuará o devedor obriga-do pessoalmente pelo restante.(Correspondente ao art. 767 do CC de 1916)

Comentários

I � Notícia Histórica

No Direito Romano primitivo oriundo da Lei das XII Tábuas o deve-dor insolvente respondia com sua integridade corporal pelo pagamentodo débito. O inadimplemento da obrigação era punido com a marca dainfâmia, da humilhação, consistente na manus injectio. Com a autoriza-ção do juiz, o credor levava para sua casa o devedor preso e aí ele perma-necia por sessenta dias, na expectativa de que ele próprio ou algum amigoseu pagasse a dívida.1

Além de preso o devedor era levado ao mercado e aí exposto paraque algum amigo ou familiar quitasse o débito, e não sendo este quitado,o devedor tornava-se escravo do credor que podia vendê-lo e matá-lo.

Evidentemente tais mecanismos não poderiam resistir ao mundo ci-vilizado, e logo a vida e a liberdade deixaram de responder pelos débitos.

Surgiram então duas garantias no direito romano. Uma de caráterpessoal e outra de natureza real. Estes institutos vigoram com algumasmodificações ainda hoje nos sistemas jurídicos contemporâneos.

II � Garantias pessoais e reais. Direitos reais de garantia e de fruição

Gide citado por Rubens Requião conceitua o crédito como o alarga-mento da troca, �a troca no tempo, em lugar de ser no espaço�.2 Segura-mente o crédito é fator fomentador do desenvolvimento econômico, sen-do certo que o direito precisava disciplinar modos de garantir a circulaçãodo crédito e os cumprimentos das obrigações.

Duas são as modalidades de garantia do crédito: pessoais ou reais.Nas garantias pessoais ou fidejussórias fica o crédito garantido por umapessoa e seu patrimônio. A maior inconveniência da garantia pessoal

1 Leonardo Greco. O Processo de Execução – Renovar – vl. I, p.12.2 Curso de Direito Comercial, Saraiva, vl. 2, p. 297.


consiste na variação do patrimônio do garantidor. Efetivamente na fiançae no aval pertencentes aos estudos do direito obrigacional e o segundoespecialmente referente aos títulos de crédito, o patrimônio dos garanti-dores não ficam diretamente vinculados ao cumprimento das obrigações,já que o vinculo é pessoal e em assim sendo havendo variação patrimonialdas pessoas garantidoras corre o credor o risco de não receber seu crédito,por tal razão, referidas garantias atendem com mais precisão as obriga-ções a curto prazo.

Como porém, existem hipóteses em que os mútuos são estipuladospara quitação em longo espaço de tempo, as garantias pessoais não sãosuficientes para resguardo dos credores, que nessas hipóteses manuseiamas garantias reais do crédito.

Nas garantias reais ocorre uma vinculação de um bem do patrimôniodo devedor ou de terceiro para o cumprimento do débito. Não honrada aobrigação o credor perseguirá o bem através do processo de execução, queservirá para cumprimento da obrigação, esteja o bem em mãos de quemseja, já que nas garantias reais surge o direito de seqüela.

Vê-se assim, que a atualidade jurídica conhece e manuseia duas es-pécies de direitos reais, os de garantia e os de fruição. Através dos primei-ros o bem fica vinculado ao pagamento de determinada obrigação e atra-vés do segundo ocorre o desmembramento abstrato dos poderes inerentesao domínio, como no usufruto e uso, ou a cisão material do próprio objetodo direito, como no direito real de superfície. Enquanto nos primeiros odireito tutela o crédito, no segundo o direito busca maximar a utilidadeda coisa surgindo uma pluralidade subjetiva de titulares de direitos.

III � Características e espécies de direitos reais de garantia. Tratamentolegal.

As garantias reais possuem por escopo evitar que a insolvência dodevedor atinja o direito de crédito do credor. Vincula-se a coisa ao cumpri-mento da obrigação, referida vinculação produz o direito de preferência ouprelação que é a principal característica dos direitos reais de garantia.

Na atualidade existem três modalidades de direitos reais de garantia,o penhor, a hipoteca e a anticrese, que serão objeto de comentários emmomento oportuno.

O novo Código Civil, navegando nas águas do Código de 1916, des-tinou o Capitulo II do Titulo X , para as disposições gerais das três moda-lidades de direitos reais de garantia.

No artigo 1.417 correspondente ao art. 755 do Código de 1916, dis-põe que os bens dados em garantias sujeitam-se por vinculo real ao cum-primento da obrigação. Ficar o bem sujeito por vinculo real significa di-zer, incidência do direito de seqüela, já mencionado, significa ainda dizer,que ao referido vinculo deverá ser dada a publicidade registral para pro-dução de efeitos contra terceiros.


Repetindo em melhor redação os termos do art. 756 do Código de1916, o art. 1.418 esclarece que somente aqueles que têm legitimidade epertinência para alienar. Noutras palavras, só o próprio dono da coisapode onerá-la com ônus de garantia real. Certo também, que os menoresque não podem alienar, também não podem gravar seus bens de ônusreais, a não ser mediante autorização judicial.

Somente o dono pode hipotecar. Sem embargo a regra é relativamen-te mitigada pelo parágrafo primeiro do art. 1.417 do novo Código quedispõe que a propriedade superveniente torna eficaz, desde a transcriçãoas garantias reais firmadas por quem não era dono.

Manteve-se o novo Código fiel às nossas tradições ao dispor, como jáfizera o Código de 1916 no art. 758, ser indivisível a garantia real. Assim,o pagamento de uma ou algumas das parcelas do débito não significa exo-neração parcial da garantia real. A garantia permanece íntegra até a tota-lidade do cumprimento da obrigação, o mesmo se diz se o credor hipote-cário vem a falecer, partilhando-se o crédito entre vários herdeiros, temcada um deles hipoteca sobre a totalidade do imóvel, pela fração creditóriaque lhe tocou.3

Cuida ainda o novo Código ad instar do que ocorria com o anteriorda especialização dos direitos reais de garantia. Com efeito, além dosrequisitos genéricos para prática de todo e qualquer ato jurídico, pararegular constituição dos direitos reais de garantia se faz necessário o cum-primento dos requisitos ora previstos no artigo 1.422, valendo dizer queos contratos de penhor, anticrese e hipoteca declararão, sob pena de ine-ficácia, o valor do crédito, sua estimação ou valor máximo; o prazo parapagamento; a taxa de juros, se houver e o bem dado em garantia com suasespecificações.

Além de repetir na parte geral as hipóteses de vencimento antecipa-do, repetiu também o novo Código a vedação do pacto comissório, ou dapena de comisso.

Efetivamente a vedação que constava do art. 765 do Código de 1916,foi repetida no art. 1426.

No dizer de Washington de Barros, depara-se nesse dispositivo legala mais formal condenação à chamada lex commissoria, que autorizava ocrdor a se adjudicar à própria coisa dada em garantia, caso o devedor nãosolvesse a obrigação. No dizer do mesmo autor, duas as razões da proibi-ção, uma de ordem moral, outra de ordem técnica. A primeira objetivaproteger o devedor o mais fraco no jogo contratual; a segunda de ordemtécnica prende-se a ausência de preços no mercado, já que isolado domercado, fácil será ao devedor alegar que o bem não é suficiente paraquitação do débito.4

3 Washington de Barros, ob. cit. p. 350.4 idem anterior, p. 358.


IV � Paralelo com o Código de 1916

O novo Código repetiu, sem modificação relevante, o capítulo quetrata da parte geral dos direitos reais de garantia.

CAPÍTULO IIDo penhor

Seção IDa Constituição do Penhor

Art. 1.431. Constitui-se o penhor pela transferência efe-tiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou aquem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, deuma coisa móvel, suscetível de alienação.(Correspondente ao art. 768 do CC de 1916)Parágrafo único. No penhor rural, industrial, mercantile de veículos, as coisas empenhadas continuam em po-der do devedor, que as deve guardar e conservar.(Correspondente ao art. 769 do CC de 1916)

Art. 1.432. O instrumento do penhor deverá ser levado aregistro, por qualquer dos contratantes; o do penhor co-mumserá registradonoCartório deTítulos eDocumentos.(Sem correspondência ao CC de 1916)

Seção IIDos Direitos do Credor Pignoratício

Art. 1.433. O credor pignoratício tem direito:(Sem correspondência ao CC de 1916)

I � à posse da coisa empenhada;(Sem correspondência ao CC de 1916)II � à retenção dela, até que o indenizem das despesasdevidamente justificadas, que tiver feito, não sendo oca-sionadas por culpa sua;(Correspondente ao art. 772 do CC de 1916)III � ao ressarcimento do prejuízo que houver sofridopor vício da coisa empenhada;(Correspondente ao art. 773 do CC de 1916)IV � a promover a execução judicial, ou a venda amigá-vel, se lhe permitir expressamente o contrato, ou lheautorizar o devedor mediante procuração;(Sem correspondência ao CC de 1916)


V � a apropriar-se dos frutos da coisa empenhada quese encontra em seu poder;(Sem correspondência ao CC de 1916)VI � a promover a venda antecipada, mediante préviaautorização judicial, sempre que haja receio fundadode que a coisa empenhada se perca ou deteriore, de-vendo o preço ser depositado. O dono da coisa empe-nhada pode impedir a venda antecipada, substituindo-a, ou oferecendo outra garantia real idônea.(Sem correspondência ao CC de 1916)

Art. 1.434. O credor não pode ser constrangido a devol-ver a coisa empenhada, ou uma parte dela, antes de serintegralmente pago, podendo o juiz, a requerimento doproprietário, determinar que seja vendida apenas umadas coisas, ou parte da coisa empenhada, suficiente parao pagamento do credor.(Correspondente ao art. 772 do CC de 1916)

Seção IIIDas Obrigações do Credor Pignoratício

Art. 1.435. O credor pignoratício é obrigado:(Correspondente ao art. 774, caput, do CC de 1916)

I � à custódia da coisa, como depositário, e a ressarcirao dono a perda ou deterioração de que for culpado,podendo ser compensada na dívida, até a concorrentequantia, a importância da responsabilidade;(Correspondente ao art. 774, caput, IV, e 775 do CC de 1916)II � à defesa da posse da coisa empenhada e a dar ciên-cia, ao dono dela, das circunstâncias que tornarem ne-cessário o exercício de ação possessória;(Sem correspondência ao CC de 1916)III � a imputar o valor dos frutos, de que se apropriar(art. 1.433, inciso V) nas despesas de guarda e conserva-ção, nos juros e no capital da obrigação garantida, su-cessivamente;(Sem correspondência ao CC de 1916)IV � a restituí-la, com os respectivos frutos e acessões,uma vez paga a dívida;(Correspondente ao art. 774, II, do CC de 1916)V � a entregar o que sobeje do preço, quando a dívidafor paga, no caso do inciso IV do art. 1.433.(Correspondente ao art. 774, III, do CC de 1916)


Seção IVDa Extinção do Penhor

Art. 1.436. Extingue-se o penhor:(Correspondente ao art. 802, caput, do CC de 1916)

I � extinguindo-se a obrigação;(Correspondente ao art. 802, I, do CC de 1916)II � perecendo a coisa;(Correspondente ao art. 802, II, do CC de 1916)III � renunciando o credor;(Correspondente ao art. 802, III, do CC de 1916)IV � confundindo-se na mesma pessoa as qualidades decredor e de dono da coisa;(Correspondente ao art. 802, V, do CC de 1916)V � dando-se a adjudicação judicial, a remissão ou avenda da coisa empenhada, feita pelo credor ou por eleautorizada.(Correspondente ao art. 802, VI, do CC de 1916)� �Remissão� conforme publicação oficial.§ 1º Presume-se a renúncia do credor quando consentirna venda particular do penhor sem reserva de preço,quando restituir a sua posse ao devedor, ou quando anuirà sua substituição por outra garantia.(Correspondente ao art. 803 do CC de 1916)§ 2º Operando-se a confusão tão-somente quanto a par-te da dívida pignoratícia, subsistirá inteiro o penhorquanto ao resto.(Correspondente ao art. 804 do CC de 1916)

Art. 1.437. Produz efeitos a extinção do penhor depoisde averbado o cancelamento do registro, à vista da res-pectiva prova.(Sem correspondência ao CC de 1916)

Seção VDo Penhor Rural

Subseção IDisposições Gerais

Art. 1.438. Constitui-se o penhor rural mediante instru-mento público ou particular, registrado no Cartório deRegistro de Imóveis da circunscrição em que estiveremsituadas as coisas empenhadas.(Correspondente ao art. 796, caput, do CC de 1916)


Parágrafo único. Prometendo pagar em dinheiro a dívi-da, que garante com penhor rural, o devedor poderáemitir, em favor do credor, cédula rural pignoratícia,na forma determinada em lei especial.(Sem correspondência ao CC de 1916)

Art. 1.439. O penhor agrícola e o penhor pecuário so-mente podem ser convencionados, respectivamente, pe-los prazos máximos de três e quatro anos, prorrogáveis,uma só vez, até o limite de igual tempo.(Correspondente ao art. 782 e 788, caput, do CC de 1916)

§ 1º Embora vencidos os prazos, permanece a garantia,enquanto subsistirem os bens que a constituem.(Sem correspondência ao CC de 1916)§ 2º A prorrogação deve ser averbada à margem do re-gistro respectivo, mediante requerimento do credor edo devedor.(Sem correspondência ao CC de 1916)

Art. 1.440. Se o prédio estiver hipotecado, o penhor ru-ral poderá constituir-se independentemente da anuênciado credor hipotecário, mas não lhe prejudica o direitode preferência, nem restringe a extensão da hipoteca,ao ser executada.(Correspondente ao art. 783 do CC de 1916)

Art. 1.441. Tem o credor direito a verificar o estado dascoisas empenhadas, inspecionando-as onde se acharem,por si ou por pessoa que credenciar.(Sem correspondência ao CC de 1916)

Subseção IIDo Penhor Agrícola

Art. 1.442. Podem ser objeto de penhor:(Correspondente ao art. 781, caput, do CC de 1916)

I � máquinas e instrumentos de agricultura;(Correspondente ao art. 781, I, do CC de 1916)II � colheitas pendentes, ou em via de formação;(Correspondente ao art. 781, II, do CC de 1916)III � frutos acondicionados ou armazenados;(Correspondente ao art. 781, III, do CC de 1916)IV lenha cortada e carvão vegetal;(Correspondente ao art. 781, IV, do CC de 1916)


V � animais do serviço ordinário de estabelecimentoagrícola.(Correspondente ao art. 781, V, do CC de 1916)

Art. 1.443. O penhor agrícola que recai sobre colheitapendente, ou em via de formação, abrange a imediata-mente seguinte, no caso de frustrar-se ou ser insuficien-te a que se deu em garantia.(Sem correspondência ao CC de 1916)Parágrafo único. Se o credor não financiar a nova safra,poderá o devedor constituir com outrem novo penhor, emquantia máxima equivalente à do primeiro; o segundopenhor terá preferência sobre o primeiro, abrangendoeste apenas o excesso apurado na colheita seguinte.(Sem correspondência ao CC de 1916)

Subseção IIIDo Penhor Pecuário

Art. 1.444. Podem ser objeto de penhor os animais queintegram a atividade pastoril, agrícola ou de lacticínios.(Sem correspondência ao CC de 1916)

Art. 1.445. O devedor não poderá alienar os animais empe-nhados sem prévio consentimento, por escrito, do credor.(Correspondente ao art. 785 do CC de 1916)Parágrafo único. Quando o devedor pretende alienar ogado empenhado ou, por negligência, ameace prejudi-car o credor, poderá este requerer se depositem os ani-mais sob a guarda de terceiro, ou exigir que se lhe pa-gue a dívida de imediato.(Correspondente ao art. 786 do CC de 1916)

Art. 1.446. Os animais da mesma espécie, compradospara substituir os mortos, ficam sub-rogados no penhor.(Correspondente ao art. 787, caput, do CC de 1916)Parágrafo único. Presume-se a substituição prevista nes-te artigo, mas não terá eficácia contra terceiros, se nãoconstar de menção adicional ao respectivo contrato, aqual deverá ser averbada.(Correspondente ao art. 787, parágrafo único, do CC de 1916)

Seção VIDo Penhor Industrial e Mercantil

Art. 1.447. Podem ser objeto de penhor máquinas, apa-relhos, materiais, instrumentos, instalados e em funcio-


namento, com os acessórios ou sem eles; animais, utili-zados na indústria; sal e bens destinados à exploraçãodas salinas; produtos de suinocultura, animais destina-dos à industrialização de carnes e derivados; matérias-primas e produtos industrializados.(Sem correspondência ao CC de 1916)Parágrafo único. Regula-se pelas disposições relativasaos armazéns gerais o penhor das mercadorias nelesdepositadas.(Sem correspondência ao CC de 1916)

Art. 1.448. Constitui-se o penhor industrial, ou o mer-cantil, mediante instrumento público ou particular, re-gistrado no Cartório de Registro de Imóveis da circuns-crição onde estiverem situadas as coisas empenhadas.(Sem correspondência ao CC de 1916)Parágrafo único. Prometendo pagar em dinheiro a dívi-da, que garante com penhor industrial ou mercantil, odevedor poderá emitir, em favor do credor, cédula dorespectivo crédito, na forma e para os fins que a lei es-pecial determinar.(Sem correspondência ao CC de 1916)

Art. 1.449. O devedor não pode, sem o consentimentopor escrito do credor, alterar as coisas empenhadas oumudar-lhes a situação, nem delas dispor. O devedor que,anuindo o credor, alienar as coisas empenhadas, deve-rá repor outros bens da mesma natureza, que ficarãosub-rogados no penhor.(Sem correspondência ao CC de 1916)

Art. 1.450. Tem o credor direito a verificar o estado dascoisas empenhadas, inspecionando-as onde se acharem,por si ou por pessoa que credenciar.(Sem correspondência ao CC de 1916)

Seção VIIDo Penhor de Direitos e Títulos de Crédito

Art. 1.451. Podem ser objeto de penhor direitos, suscetí-veis de cessão, sobre coisas móveis.(Sem correspondência ao CC de 1916)


Art. 1.452. Constitui-se o penhor de direitomediante ins-trumento público ou particular, registrado no Registrode Títulos e Documentos.(Sem correspondência ao CC de 1916)Parágrafo único. O titular de direito empenhado deve-rá entregar ao credor pignoratício os documentoscomprobatórios desse direito, salvo se tiver interesse le-gítimo em conservá-los.(Sem correspondência ao CC de 1916)

Art. 1.453. O penhor de crédito não tem eficácia senãoquando notificado ao devedor; por notificado tem-se odevedor que, em instrumento público ou particular, de-clarar-se ciente da existência do penhor.(Sem correspondência ao CC de 1916)

Art. 1.454. O credor pignoratício deve praticar os atosnecessários à conservação e defesa do direito empenha-do e cobrar os juros e mais prestações acessórias com-preendidas na garantia.(Sem correspondência ao CC de 1916)

Art. 1.455. Deverá o credor pignoratício cobrar o crédi-to empenhado, assim que se torne exigível. Se este con-sistir numa prestação pecuniária, depositará a impor-tância recebida, de acordo com o devedor pignoratício,ou onde o juiz determinar; se consistir na entrega dacoisa, nesta se sub-rogará o penhor.(Sem correspondência ao CC de 1916)Parágrafo único. Estando vencido o crédito pignoratício,tem o credor direito a reter, da quantia recebida, o quelhe é devido, restituindo o restante ao devedor; ou aexcutir a coisa a ele entregue.(Sem correspondência ao CC de 1916)

Art. 1.456. Se o mesmo crédito for objeto de vários pe-nhores, só ao credor pignoratício, cujo direito prefiraaos demais, o devedor deve pagar; responde por perdase danos aos demais credores o credor preferente que,notificado por qualquer um deles, não promover opor-tunamente a cobrança.(Sem correspondência ao CC de 1916)

Art. 1.457. O titular do crédito empenhado só pode re-ceber o pagamento com a anuência, por escrito, do cre-


dor pignoratício, caso em que o penhor se extinguirá.(Sem correspondência ao CC de 1916)

Art. 1.458. O penhor, que recai sobre título de crédito,constitui-se mediante instrumento público ou particu-lar ou endosso pignoratício, com a tradição do título aocredor, regendo-se pelas Disposições Gerais deste Títu-lo e, no que couber, pela presente Seção.(Sem correspondência ao CC de 1916)

Art. 1.459. Ao credor, em penhor de título de crédito,compete o direito de:(Correspondente ao art. 792, caput, do CC de 1916)

I � conservar a posse do título e recuperá-la de quemquer que o detenha;(Correspondente ao art. 792, I, do CC de 1916)II � usar dos meios judiciais convenientes para assegu-rar os seus direitos, e os do credor do título empenhado;(Correspondente ao art. 792, III, do CC de 1916)III � fazer intimar ao devedor do título que não pagueao seu credor, enquanto durar o penhor;(Correspondente ao art. 792, II, do CC de 1916)IV � receber a importância consubstanciada no título eos respectivos juros, se exigíveis, restituindo o título aodevedor, quando este solver a obrigação.(Correspondente ao art. 792, IV, do CC de 1916)

Art. 1.460. O devedor do título empenhado que recebera intimação prevista no inciso III do artigo anteceden-te, ou se der por ciente do penhor, não poderá pagar aoseu credor. Se o fizer, responderá solidariamente poreste, por perdas e danos, perante o credor pignoratício.(Correspondente ao art. 794 do CC de 1916)Parágrafo único. Se o credor der quitação ao devedordo título empenhado, deverá saldar imediatamente adívida, em cuja garantia se constituiu o penhor.(Correspondente ao art. 795 do CC de 1916)

Seção VIIIDo Penhor de Veículos

Art. 1.461. Podem ser objeto de penhor os veículos empre-gados em qualquer espécie de transporte ou condução.(Sem correspondência ao CC de 1916)


Art. 1.462. Constitui-se o penhor, a que se refere o arti-go antecedente, mediante instrumento público ou par-ticular, registrado no Cartório de Títulos e Documentosdo domicílio do devedor, e anotado no certificado depropriedade.(Sem correspondência ao CC de 1916)

Parágrafo único. Prometendo pagar em dinheiro a dívi-da garantida com o penhor, poderá o devedor emitircédula de crédito, na forma e para os fins que a leiespecial determinar.(Sem correspondência ao CC de 1916)

Art. 1.463. Não se fará o penhor de veículos sem queestejam previamente segurados contra furto, avaria,perecimento e danos causados a terceiros.(Sem correspondência ao CC de 1916)

Art. 1.464. Tem o credor direito a verificar o estado doveículo empenhado, inspecionando-o onde se achar, porsi ou por pessoa que credenciar.(Sem correspondência ao CC de 1916)

Art. 1.465. A alienação, ou a mudança, do veículo em-penhado sem prévia comunicação ao credor importa novencimento antecipado do crédito pignoratício.(Sem correspondência ao CC de 1916)

Art. 1.466. O penhor de veículos só se pode convencionarpelo prazo máximo de dois anos, prorrogável até o limi-te de igual tempo, averbada a prorrogação à margemdo registro respectivo.(Sem correspondência ao CC de 1916)

Seção IXDo Penhor Legal

Art. 1.467. São credores pignoratícios, independente-mente de convenção:(Correspondente ao art. 776, caput, do CC de 1916)

I - os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou ali-mento, sobre as bagagens, móveis, jóias ou dinheiro queos seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nasrespectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas


ou consumo que aí tiverem feito;(Correspondente ao art. 776, I, do CC de 1916)II � o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bensmóveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo omesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas.(Correspondente ao art. 776, II, do CC de 1916)

Art. 1.468. A conta das dívidas enumeradas no inciso Ido artigo antecedente será extraída conforme a tabelaimpressa, prévia e ostensivamente exposta na casa, dospreços de hospedagem, da pensão ou dos gêneros forne-cidos, sob pena de nulidade do penhor.(Correspondente ao art. 777 do CC de 1916)

Art. 1.469. Em cada um dos casos do art. 1.467, o credorpoderá tomar em garantia um ou mais objetos até o va-lor da dívida.(Correspondente ao art. 778 do CC de 1916)

Art. 1.470. Os credores, compreendidos no art. 1.467,podem fazer efetivo o penhor, antes de recorrerem àautoridade judiciária, sempre que haja perigo na de-mora, dando aos devedores comprovante dos bens deque se apossarem.(Correspondente ao art. 779 do CC de 1916)

Art. 1.471. Tomado o penhor, requererá o credor, ato con-tínuo, a sua homologação judicial.(Correspondente ao art. 780 do CC de 1916)

Art. 1.472. Pode o locatário impedir a constituição dopenhor mediante caução idônea.(Sem correspondência ao CC de 1916)

1. Comentários

Como anteriormente salientado, repise-se que no estudo históricodo instituto que no passado o devedor podia responder pelas dívidascontraídas com seu próprio corpo. Tal fase teve longa duração indo doperíodo primitivo até a civilização, sendo uma demonstração de tal regraa tábua III da Lei das XII Tábuas. Após o advento da Lex Poetelia Papiriade 326 a. C. é que, após um processo evolutivo, passou o homem aresponder por suas obrigações com o seu patrimônio.

Neste diapasão podemos mencionar que desde então o patrimôniodo devedor é que arca com o cumprimento de suas obrigações, no dizer


de Carvalho Santos, �os bens do devedor constituem a garantia comumdos seus credores�.5

Excepcionalmente nossa legislação abriga a permissão de prisão parao devedor inadimplente, como na hipótese do depositário infiel e no de-vedor de pensão alimentícia. Sendo de se ressaltar que a matéria não épacífica, havendo quem sustente pela impossibilidade.

Em alguns negócios jurídicos o credor a fim de se resguardar pactuacom o devedor a criação de uma garantia ao cumprimento da obrigaçãoavençada. A garantia pode se dar em modalidades distintas, seja de or-dem pessoal ou fidejussória,6 seja de natureza real, nesta última, seindividualiza um bem específico do patrimônio do devedor ou de terceiropara garantia do pagamento da dívida.

Na garantia pessoal o inadimplemento do devedor pode levar a sa-tisfação do débito pelo patrimônio do garantidor e na garantia real oinadimplemento poderá ocasionar a excussão do bem vinculado ao cum-primento da obrigação.

Podemos transcrever aqui a definição do professor Orlando Gomes,in verbis, como sendo o direito real de garantia aquele �que confere aoseu titular o privilégio de obter o pagamento de uma dívida com o valor deum bem aplicado exclusivamente à sua satisfação�.7

Alguns doutrinadores comentam que o instituto por ter característi-cas tão peculiares não deveria estar enquadrado no ramo dos direitos reais,já que não obedeceria a tradicional classificação baseada em função dafinalidade, qual seja: direitos reais de uso e de gozo.Mencionam que nãohaveria a noção clássica de transferência do exercício de um dos poderesinerentes ao domínio (uso, gozo, disposição).

Na verdade a doutrina majoritária entende pela pertinência do insti-tuto como um dos ramos dos direitos reais, vez que a única diferençaestrutural é que os direitos reais de uso e gozo têm existência autônomae os direitos reais de garantia são sempre acessórios do direito que visamassegurar.

O direito real de aquisição também sofreu inúmeras críticas em faceda sua especial peculiaridade, conforme já comentado.

Os direitos reais de garantia terão sempre caráter acessório, vez quesua existência está vinculada ao da obrigação principal.

No direito brasileiro sempre se considerou como direitos reais degarantia o penhor, a hipoteca e a anticrese. Alguns doutrinadores tambémincluem a figura da alienação fiduciária, que no novo texto foi destacadacomo figura dentro do direito de propriedade.5 SANTOS, J. M. de Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado, Direito das Coisas, Tomo X, 12a ed., Rio deJaneiro: Freitas Bastos, 1982, p. 5.6 Reconhecida como aquela onde existe uma terceira figura, denominada de garantidor, que pode ter o patrimônioresponsabilizado pelo cumprimento da obrigação se houver o inadimplemento por parte do devedor, v. g., fiança,aval.7 GOMES, Orlando. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Forense, 1996., n.º 270. citado por Sílvio Rodrigues em nota, op.cit., p. 319.


2. Jurisprudência

Tribunal de Justiça do Espírito Santo

PROCESSO: 21979000664 � DATA: 07.10.1997DESEMBARGADOR: MANOEL ALVES RABELOAPELAÇÃO CÍVELORIGEM: COMARCA DE GUARAPARI

E M E N T ADireitos Civil e Processual Civil � Ação de imissão de posse� Dação em pagamento � Adjudicação � Registro � Remição� Não cabimento � Pacto comissório � Inexistência.1) Deve ser julgada procedente a pretensão autoral deimissão de posse, quando o bem da vida pretendido foi ad-judicado ao demandante, em decorrência da dação empagamento.Posteriormente, levada ao registro geral de imóveis; 2) Nãofigurando o réu/apelado na demanda de execução hipote-cária não lhe assiste o direito de remição, a teor do dispostono art. 8., da Lei 5.741 /71; 3) Na avença que serviu detítulo executivo ao ajuizamento da ação executiva não ha-via qualquer cláusula autorizando ao apelante ficar com oobjeto dado em garantia. Inexiste, portanto, o pactocomissório.


PROCESSO: 21940005834 - DATA: 04.03.1997DESEMBARGADOR: PEDRO VALLS FEU ROSAAPELAÇÃO CÍVELORIGEM: COMARCA DE GUARAPARI

E M E N T APacto Comissório. Simulação. Artigo 765 do CC. 1 � Ha-vendo pacto comissório, disfarçado por simulação, não sepode deixar de proclamar a nulidade, não pelo vício dasimulação, mas em virtude de aquela avença não ser tole-rada pelo direito. 2 � Recurso a que se nega provimento.


PROCESSO: 21940005768 - DATA: 30.12.1996DESEMBARGADOR: PEDRO VALLS FEU ROSA


APELAÇÃO CÍVELORIGEM: COMARCA DE GUARAPARI

E M E N T APACTO COMISSÓRIO. Simulação. Código Civil, art. 765.Operação do SFH. 1 � Havendo pacto comissório, disfar-çado por simulação, não se pode deixar de proclamar anulidade, não pelo vício da simulação, mas em virtude deaquela avença não ser tolerada pelo direito. 2 � Preceitoaplicável as operações do SFH, já que objeto de previsãopela lei genérica, não contrariada, neste ponto, pela lei es-pecífica. 3 � Recurso a que se nega provimento.

1. Comentários

O PENHOR

I � Conceito de penhor

No dizer de Câmara Leal8 penhor é o direito real sobre a coisa alheiamóvel conferido ao credor, para garantia do pagamento de uma dívida.Segundo o mesmo autor para regular formalização do penhor necessáriose faz que o devedor ou terceiro que oferte a coisa em penhor tenha capa-cidade para alienar; que a coisa seja móvel e que seja entregue ao credor,via de regra, pois existem exceções como teremos oportunidade de ver,vez que no penhor rural, industrial, mercantil e de veículos as coisasempenhadas permanecem em poder do devedor que as deve guardar econservar, à luz do disposto no parágrafo único do art. 1.429.

No estudo do direito comparado alguns doutrinadores negam parafigura do penhor a natureza jurídica de direito real, considerando-o comosimples garantia de um crédito. Contudo, no direito brasileiro não há qual-quer dúvida da sua inserção neste campo, sendo omesmo elencado no roldo Código Civil.

Sua existência depende de formalização expressa, não bastando asimples menção verbal da vontade. Exige instrumento escrito e, em re-gra,9 a tradição do bem. Para que produza efeitos com relação a terceirosé exigida a sua inscrição no registro competente.10

8 Manual Elementar de Direito Civil – vol. 2 – Saraiva – p.187.9 No penhor rural pode não ocorrer a transferência real da posse, já que poderá versar sobre coisas pendentes oufuturas, ou ainda, no penhor industrial, poderá ocorrer a transmissão ficta da posse em decorrência da cláusulaconstituti, ficando o credor com a posse indireta ou jurídica.10 No caso, o Registro Imobiliário, já que, o penhor agrícola e o pecuário somente se constituem após o registro dotítulo no Registro de Imóveis da comarca em que estiverem situados os bens ou animais empenhados (art. 2º da Lei492/37) e 1.438 do CCB, ao contrário do penhor convencional que precisa tão-somente do registro no Registro deTítulos e Documentos. O penhor mercantil dispensa o registro.


O professor CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA enumerou alguns re-quisitos do instituto penhor, quais sejam: à capacidade de disposição dobem pelo do devedor; a efetiva tradição da coisa; o bem ser da qualidademóvel; ser de natureza singular ou coletiva, corpórea ou incorpórea, deexistência atual ou futura; que seja alienável; a existência de um débito; atransmissibilidade por ato inter vivos ou causa mortis; o caráter acessório;

São deveres do credor: o dever de guarda da coisa, com as cautelasnecessárias; uma vez quitada a obrigação a restituição acrescida dos fru-tos e acessões; a entrega do excedente quando paga a dívida; o ressarci-mento ao dono pela perda ou deterioração que der causa.

A lei veda expressamente o pacto comissório, ou seja, a possibilida-de do credor ficar com a coisa dada em garantia. (art. 1.424)

Os penhores ditos especiais eram regulados em sua essência pornormas especiais, sendo que no novo Código aparecem sistematizadosnas categorias a que pertencem e em títulos próprios.

Uma das principais diferenças que aparecem nas figuras dos penho-res especiais é a de permitir que a posse direta permaneça com o devedorpignoratício, que do bem continua se utilizando, v. g. penhor rural e in-dustrial.

O PENHOR RURAL

O penhor rural constitui uma forma especial de penhor, prevista an-teriormente em legislação própria e no Código Civil de 1916, tendo sidoinseridas no texto do novo Código algumas normas a seu respeito. Possuialguns traços diferenciadores do penhor comum.

Admite as figuras do penhor agrícola e pecuário em função do objetode natureza rural que recaírem.

O PENHOR AGRÍCOLA

J. M. CARVALHO SANTOS 11 mencionando acerca das finalida-des do penhor de natureza agrícola, tece o seguinte comentário:

�o penhor agrícola visa facilitar a circulação da riquezarepresentada pelos frutos, favorecendo assim o créditoagrícola e o desenvolvimento da agricultura, pois permiteao agricultor que o seu trabalho represente capital, aindaantes da colheita�.

Podemos destacar os seguintes elementos caracterizadores desta fi-gura: a inexistência da tradição como elemento necessário; a necessidade

11 Op. cit., p. 114.


de inscrição no registro de imóveis; o prazo limitado de quatro anos,prorrogável por uma só vez, até o limite igual de tempo, ao contrário dopenhor tradicional que não prevê prazomáximo; a possibilidade de recairsobre bens imóveis por destinação; a possibilidade de recair sobre bensfuturos (novas safras e safras pendentes); a possibilidade de vir a recairsobre a colheita imediatamente seguinte, no caso de frustração ou insufi-ciência da que se deu em garantia .

São indicados a seguir os principais diplomas legais que tratamdamaté-ria: art. 6º da Lei 492/37, Decreto Lei 1.113/39, Lei 2.612/40, Lei 2.666/55, Lei492/37, Decreto nº 58.380/66, Decreto-Lei 167/67, Decreto 62.141/68.

O PENHOR PECUÁRIO

O penhor pecuário pode incidir sobre animais destinados à indústriade latícinios, pastoril ou agrícola. Há possibilidade de substituição do bemempenhado em face da natureza fungível da coisa, logo, os animais dadosem garantia poderão na hipótese de perecimento ser substituídos por ou-tros acarretando a sub-rogação no penhor. A substituição em referênciadeverá constar no contrato para fazer valer em relação a terceiros.

Podemos destacar os seguintes elementos caracterizadores desta fi-gura: a inexistência da tradição como elemento necessário; a necessidadede inscrição no registro de imóveis; o prazo limitado de três anos, prorro-gável por uma só vez, até o limite igual de tempo, ao contrário do penhortradicional que não prevê prazo máximo; a possibilidade de recair sobrebens imóveis por destinação; a possibilidade de se alterar o objeto dopenhor em virtude do perecimento.

São indicados a seguir os principais diplomas legais que tratam damatéria: art. 10 da Lei 492/37, Decreto-Lei 1.113/39, Lei 2.612/40, Lei2.666/55, Lei 492/37, Decreto nº 58.380/66, Decreto-Lei 167/67, Decre-to 62.141/68.

PENHOR INDUSTRIAL E MERCANTIL

O penhor industrial aproxima-se muito do instituto do penhor rural.Recai sobre máquinas e aparelhos utilizados na indústria, nele tambémpoderá haver dispensa da entrega da coisa, podendo o devedor continuarna posse direta do bem e dele se utilizar em suas atividades. Necessita deregistro para que produza efeitos em relação a terceiros.

O penhor mercantil possui as mesmas características do penhor con-vencional apenas diferindo quanto à natureza da dívida. Sempre foi ma-téria tratada pelo Código Comercial (271 a 279). Sua diferenciação tam-bém, a exemplo das outras figuras, é a possibilidade do bem continuar naposse direta do devedor. Não necessita de registro.

As figuras do penhor industrial e do penhor mercantil não eram pre-vistas no Código Civil de 1916.


DO PENHOR DE DIREITOS E TÍTULOS DE CRÉDITO

É princípio geral que tudo o que pode ser alienado pode ser objeto depenhor e nesta premissa reside esta últimamodalidade de penhor especial,qual seja: penhor de direitos e título de crédito.

O objeto nesta modalidade constitui um bem de qualidade e nature-za incorpórea: direito ou crédito.

Se encontra previsto nos artigos 1.451 a 1.460.O Código Civil de 1916 já contemplava a figura da caução dos títulos

de crédito e equiparava tal figura ao penhor, tanto com relação aos títulosnominativos da dívida pública quanto aos de crédito pessoal (artigos 789/790 ).

O atual Código incluiu no título em epígrafe a figura da caução, dan-do-lhe textualmente a natureza de penhor e acrescentou o penhor de di-reitos, já contemplado pela doutrina.

DO PENHOR DE VEÍCULOS

Inovou o legislador criando uma seção específica para tratamentolegal do penhor de veículos. Sempre houve possibilidade do veículo serobjeto de penhor, visto a natureza do instituto e do próprio bem, ao queparece tal inclusão teve por objetivo regulamentar alguns procedimentosa fim de tutelar a garantia advinda desta espécie de bem.

Assim, segundo o Código, o penhor de veículos pode ser estipuladomediante escrito público ou particular, sendo certo que o instrumentodeve ser levado à inscrição junto ao Registro de títulos e documentos dodomicílio do devedor e anotado no certificado de propriedade emitidopelo órgão de trânsito.

Pela nova lei não se poderá constituir penhor sem que exista segurodo bem relativo a furto, avaria, perecimento e danos causados a terceiros,logo, uma nova modalidade de seguro obrigatório foi incluída no rol, vezque há impossibilidade jurídica da constituição da garantia sem acontratação do seguro visando a proteção.

Foi limitado, a exemplo do penhor rural, o prazo máximo de conven-ção, qual seja: dois anos, prorrogável até o limite de igual tempo.

Se encontra disciplinado nos artigos 1.461 a 1.466.

PENHOR LEGAL

O penhor legal já havia sido disciplinado no Código Civil de 1916 eocorre em beneficio de hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou ali-mento, sobre as bagagens, móveis jóias ou dinheiro que seus consumido-res ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimen-tos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito; e também em favordo dono do prédio rústico ou urbano, sobre bens móveis que o rendeiro


ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos alugueres ou ren-das.

Frise-se que o penhor legal incide exclusivamente sobre os bens mó-veis que se acharem em poder do devedor dentro da casa em que recebepousada ou alimento ou dentro do prédio que aluga, pois se o devedorconseguir a retirada dos bens não terá mais o credor direito ao penhor.

Foram incluídas no Código Civil as seguintes normas em relação aopenhor: 1.432, 1.433 e I e II, IV, V, VI; 1.435 III; 1.437, p. u. do art. 1.438,§ 1º e 2º do art. 1.439; 1.441, 1.443 e p.u.; 1.444; 1.447 e p. u.; 1.448 e p.u.; 1.449; 1.450; 1.451 a 1.458; 1.461 a 1.466, 1.472.

Foram excluídos do novo Código os textos dos seguintes artigos: 770;771, inciso I do art. 774; 784; p. u. do art. 788; 784; 790; 793; p. u. do art.796; 797, 798; 799; 800; 801 e p. u.; IV do art. 802.

2. Jurisprudência


EXECUÇÃO � Dívida garantida por penhor mercantil � De-vedora que nomeia outros bens à penhora � Nulidade destainexistente � Ausência de prequestionamento � Matéria defato.I � Na execução de dívida garantida com penhor mercantil,a penhora há de ser feita sobre os bens apenhados e o fatode serem fungíveis, destinados à comercialização, não reti-ra do credor a qualidade de privilegiado.II � Se a própria devedora nomeou outros bens à penhora,acompanhando todo o procedimento até o ato constritivo,não pode, após ter pedido de suspensão da execução nega-do, querer nulificá-la.III � Ausência de prequestionamento dos artigos 802 do Có-digo Civil e 569 do CPC.IV �Demanda resolvida atendendo às peculiaridades fáticasda causa.V � Agravo Regimental improvido.(STJ � AI nº 199.761 - SP � 3ª T. � Rel. Min.Waldemar Zveiter� DJU 02.08.99).

Tribunal Regional Federal - TRF1ªR

MÚTUO COM GARANTIA REAL � Penhor da CEF.

1 - Existindo contrato de mútuo com acessória cláusula degarantia real (penhor), renunciou o mutuante ao direito dereaver o preço integral da coisa, quando aceitou a sua subs-tituição, em caso de perda, extravio ou deterioração.


2 � Direito de indenização limitado ao previsto na estipula-ção � cláusula 15ª do contrato e artigo 803 do CC.3 � Obrigação da seguradora (SASSE), dentro dos limitesdo estipulado na apólice de seguro.(TRF 1ª R � AC nº 94.01.36900-3 � MG � 4ª T � Relª JuízaEliana Calmon � DJU 15.05.95).

Primeiro Tribunal de Alçada Civil � 1ºTACivSP.

BUSCA E APREENSÃO � Bens não encontrados � Conver-são em depósito � �Negócio jurídico� realizado sob condi-ção suspensiva de retorno do domínio com o pagamento dadívida � Existência de pacto adjeto com exigência de garan-tia diversa (penhor mercantil) � Artigos 271 e seguintes doCódigo Comercial � Admissibilidade � Artigo 274 do CódigoComercial � Constituição do sócio da empresa tomadoraem depositário � Cabimento � Adequação da via eleita �Carência afastada � Recurso provido para esse fim.(1ºTACivSP � Ap. nº 432.197/90-3 � Jaú � 6ª Câm. � Rel.Augusto Marin � J. 19.12.90 � v.u). Publ. MF 1020/86

Tribunal Superior do Trabalho � TST

AÇÃO CAUTELAR � Efeito satisfativo � Impossibilidade.

Ação cautelar tem como destinação específica resguardar aação principal para que, se julgada procedente, possa terdesfecho útil quanto à prestação jurisdicional nela invocada.É o que se infere do contido nos artigos 798 e 808 do CPC,bem como das hipóteses específicas de procedimentocautelar arroladas a partir do artigo 813. A única exceção éa dos �alimentos provisionais� que, no entanto, facilmentese explica pela natureza especialíssima da obrigação,advinda de uma relação de dependência jurídica que nãose confunde com a relação decorrente de contrato deemprego. Nos alimentos provisionais há, visivelmente, umaantecipação da tutela final almejada. Na ação cautelar, atutela final não é antecipada, nem em parte, limitando-se ojuiz a adotar medidas que têm por objetivo único mantê-laem condições de exeqüibilidade eficaz. Recurso ordinárioprovido.

(TST � ROMS nº 144.193/94.3 � Ac. SDI 5122/95 � Rel. Min.Manoel Mendes de Freitas � J. 29.11.95 � DJU 02.02.96).


Direito ComparadoCÓDIGO CIVIL PORTUGUÊSDECRETO-LEI Nº 47 344,de 25 de novembro de 1966

SECÇÃO IVPenhor

SUBSECÇÃO IDisposições gerais

ARTIGO 666º(Noção)1. O penhor confere ao credor o direito à satisfação do seucrédito, bem como dos juros, se os houver, com preferênciasobre os demais credores, pelo valor de certa coisa móvel,ou pelo valor de créditos ou outros direitos não susceptíveisde hipoteca, pertencentes ao devedor ou a terceiro.2. É havido como penhor o depósito a que se refere o nº 1 doartigo 623º.3. A obrigação garantida pelo penhor pode ser futura oucondicional.

ARTIGO 667º(Legitimidade para empenhar. Penhor constituído porterceiro)1. Só tem legitimidade para dar bens em penhor quem ospuder alienar.2. É aplicável ao penhor constituído por terceiro o dispostono artigo 717º.

ARTIGO 668º(Regimes especiais)As disposições desta secção não prejudicam os regimes espe-ciais estabelecidos por lei para certasmodalidades de penhor.

SUBSECÇÃO IIPenhor de coisas

ARTIGO 669º(Constituição do penhor)1. O penhor só produz os seus efeitos pela entrega da coisaempenhada, ou de documento que confira a exclusiva dis-ponibilidade dela, ao credor ou a terceiro.2. A entrega pode consistir na simples atribuição dacomposse ao credor, se essa atribuição privar o autor dopenhor da possibilidade de dispor materialmente da coisa.


ARTIGO 670º(Direitos do credor pignoratício)Mediante o penhor, o credor pignoratício adquire o direito:a) De usar, em relação à coisa empenhada, das acções desti-nadasàdefesadaposse, aindaque seja contra opróprio dono;b) De ser indemnizado das benfeitorias necessárias e úteise de levantar estas últimas, nos termos do artigo 1273º;c) De exigir a substituição ou o reforço do penhor ou o cum-primento imediato da obrigação, se a coisa empenhada pe-recer ou se tornar insuficiente para segurança da dívida,nos termos fixados para a garantia hipotecária.

ARTIGO 671º(Deveres do credor pignoratício)O credor pignoratício é obrigado:a) A guardar e administrar como um proprietário diligentea coisa empenhada, respondendo pela sua existência e con-servação;b) A não usar dela sem consentimento do autor do penhor,excepto se o uso for indispensável à conservação da coisa;c) A restituir a coisa, extinta a obrigação a que serve degarantia.

ARTIGO 672º(Frutos da coisa empenhada)1. Os frutos da coisa empenhada serão encontrados nasdespesas feitas com ela e nos juros vencidos, devendo o ex-cesso, na falta de convenção em contrário, ser abatido nocapital que for devido.2. Havendo lugar à restituição de frutos, não se consideramestes, salvo convenção em contrário, abrangidos pelo penhor.

ARTIGO 673º(Uso da coisa empenhada)Se o credor usar da coisa empenhada contra o disposto naalínea b) do artigo 671º, ou proceder de forma a que a coisacorra o risco de perder-se ou deteriorar-se, tem o autor dopenhor o direito de exigir que ele preste caução idónea ouque a coisa seja depositada em poder de terceiro.

ARTIGO 674º(Venda antecipada)1. Sempre que haja receio fundado de que a coisa empe-nhada se perca ou deteriore, tem o credor, bem como o au-tor do penhor, a faculdade de proceder à venda antecipadada coisa, mediante prévia autorização judicial.


2. Sobre o produto da venda fica o credor com os direitosque lhe cabiam em relação à coisa vendida, podendo o tri-bunal, no entanto, ordenar que o preço seja depositado.3. O autor do penhor tem a faculdade de impedir a vendaantecipada da coisa, oferecendo outra garantia real idónea.

ARTIGO 675º(Execução do penhor)1. Vencida a obrigação, adquire o credor o direito de se pa-gar pelo produto da venda judicial da coisa empenhada,podendo a venda ser feita extrajudicialmente, se as partesasssim o tiverem convencionado.2. É lícito aos interessados convencionar que a coisa empe-nhada seja adjudicada ao credor pelo valor que o tribunalfixar.

ARTIGO 676º(Cessão da garantia)1. O direito de penhor pode ser transmitido independente-mente da cessão do crédito, sendo aplicável neste caso, comas necessárias adaptações, o disposto sobre a transmissãoda hipoteca.2. À entrega da coisa empenhada ao cessionário é aplicá-vel o disposto no nº 2 do artigo 582º.

ARTIGO 677º(Extinção do penhor)O penhor extingue-se pela restituição da coisa empenhada,ou do documento a que se refere o nº 1 do artigo 669º, eainda pelas mesmas causas por que cessa o direito da hipo-teca, com excepção da indicada na alínea b) do artigo 730º.

ARTIGO 678º(Remissão)São aplicáveis ao penhor, com as necessárias adaptações,os artigos 692º, 694º a 699º, 701º e 702º.

SUBSECÇÃO IIIPenhor de direitos

ARTIGO 679º(Disposições aplicáveis)São extensivas ao penhor de direitos, com as necessáriasadaptações, as disposições da subsecção anterior, em tudoo que não seja contrariado pela natureza especial dessepenhor ou pelo preceituado nos artigos subsequentes.


ARTIGO 680º(Objecto)Só é admitido o penhor de direitos quando estes tenhampor objecto coisas móveis e sejam susceptíveis de transmis-são.

ARTIGO 681º(Forma e publicidade)1. A constituição do penhor de direitos está sujeita à formae publicidade exigidas para a transmissão dos direitos em-penhados.2. Se, porém, tiver por objecto um crédito, o penhor só pro-duz os seus efeitos desde que seja notificado ao respectivodevedor, ou desde que este o aceite, salvo tratando-se depenhor sujeito a registo, pois neste caso produz os seus efei-tos a partir do registo.3. A ineficácia do penhor por falta de notificação ou registonão impede a aplicação, com as necessárias correcções, dodisposto no nº 2 do artigo 583º.

ARTIGO 682º(Entrega de documentos)O titular do direito empenhado deve entregar ao credorpignoratício os documentos comprovativos desse direito queestiverem na sua posse e em cuja conservação não tenhainteresse legítimo.

ARTIGO 683º(Conservação do direito empenhado)O credor pignoratício é obrigado a praticar os actos indis-pensáveis à conservação do direito empenhado e a cobraros juros e mais prestações acessórias compreendidas nagarantia.

ARTIGO 684º(Relações entre o obrigado e o credor pignoratício)Dando em penhor um direito por virtude do qual se possaexigir uma prestação, as relações entre o obrigado e o cre-dor pignoratício estão sujeitas às disposições aplicáveis, nacessão de créditos, às relações entre o devedor e ocessionário.

ARTIGO 685º(Cobrança de créditos empenhados)1. O credor pignoratício deve cobrar o crédito empenhado


logo que este se torne exigível, passando o penhor a incidirsobre a coisa prestada em satisfação desse crédito.2. Se, porém, o crédito tiver por objecto a prestação de di-nheiro ou de outra coisa fungível, o devedor não pode fazê-la senão aos dois credores conjuntamente; na falta de acor-do entre os interessados, tem o obrigado a faculdade de usarda consignação em depósito.3. Se o mesmo crédito for objecto de vários penhores, só ocredor cujo direito prefira aos demais tem legitimidade paracobrar o crédito empenhado; mas os outros têm a faculda-de de compelir o devedor a satisfazer a prestação ao credorpreferente.4. O titular do crédito empenhado só pode receber a respec-tiva prestação com o consentimento do credor pignoratício,extinguindo-se neste caso o penhor.

REAL ORDEN DE 29 DE JULIO DE 1889

Código Civil EspanholDe los contratos de prenda, hipoteca y anticresis

CAPÍTULO PRIMERODisposiciones comunes a la prenda y la hipoteca

Artículo 1857Son requisitos esenciales de los contratos de prenda ehipoteca:1. Que se constituya para asegurar el cumplimiento de unaobligación principal.2. Que la cosa pignorada o hipotecada pertenezca enpropiedad al que la empeña o hipoteca.3. Que las personas que constituyan la prenda o hipotecatengan la libre disposición de sus bienes o, en caso de notenerla, se hallen legalmente autorizadas al efecto. Lasterceras personas extrañas a la obligación principal puedenasegurar ésta pignorando o hipotecando sus propios bienes.


CAPÍTULO IIIDa hipoteca


Art. 1.473. Podem ser objeto de hipoteca:(Correspondente ao art. 810, caput, do CC de 1916)

I - os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamentecom eles;(Correspondente ao art. 810, I, II, do CC de 1916)II - o domínio direto;(Correspondente ao art. 810, III, do CC de 1916)III - o domínio útil;(Correspondente ao art. 810, IV, do CC de 1916)IV - as estradas de ferro;(Correspondente ao art. 810, V, do CC de 1916)V - os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, in-dependentemente do solo onde se acham;(Correspondente ao art. 810, VI, do CC de 1916)VI - os navios;(Correspondente ao art. 810, VII, do CC de 1916)VII - as aeronaves.(Sem correspondência ao CC de 1916)Parágrafo único. A hipoteca dos navios e das aeronavesreger-se-á pelo disposto em lei especial.(Sem correspondência ao CC de 1916)

Art. 1.474. A hipoteca abrange todas as acessões, me-lhoramentos ou construções do imóvel. Subsistemos ônusreais constituídos e registrados, anteriormente à hipo-teca, sobre o mesmo imóvel.(Correspondente ao art. 811 do CC de 1916)

Art. 1.475. É nula a cláusula que proíbe ao proprietárioalienar imóvel hipotecado.(Sem correspondência ao CC de 1916)Parágrafo único. Pode convencionar-se que vencerá ocrédito hipotecário, se o imóvel for alienado.(Sem correspondência ao CC de 1916)

Art. 1.476. O dono do imóvel hipotecado pode constituiroutra hipoteca sobre ele, mediante novo título, em fa-


vor do mesmo ou de outro credor.(Correspondente ao art. 812 do CC de 1916)

Art. 1.477. Salvo o caso de insolvência do devedor, o cre-dor da segunda hipoteca, embora vencida, não poderáexecutar o imóvel antes de vencida a primeira.(Correspondente ao art. 813, caput, do CC de 1916)

Parágrafo único. Não se considera insolvente o devedorpor faltar ao pagamento das obrigações garantidas porhipotecas posteriores à primeira.(Correspondente ao art. 813, parágrafo único, do CC de 1916)

Art. 1.478. Se o devedor da obrigação garantida pelaprimeira hipoteca não se oferecer, no vencimento, parapagá-la, o credor da segunda pode promover-lhe aextinção, consignando a importância e citando o pri-meiro credor para recebê-la e o devedor para pagá-la;se este não pagar, o segundo credor, efetuando o paga-mento, se sub-rogará nos direitos da hipoteca anterior,sem prejuízo dos que lhe competirem contra o devedorcomum.(Correspondente ao art. 814, caput, e § 2º do CC de 1916)

Parágrafo único. Se o primeiro credor estiver promoven-do a execução da hipoteca, o credor da segunda deposi-tará a importância do débito e as despesas judiciais.(Correspondente ao art. 814, parágrafo 1o, do CC de 1916)

Art. 1.479. O adquirente do imóvel hipotecado, desdeque não se tenha obrigado pessoalmente a pagar as dí-vidas aos credores hipotecários, poderá exonerar-se dahipoteca, abandonando-lhes o imóvel.(Sem correspondência ao CC de 1916)

Art. 1.480. O adquirente notificará o vendedor e os cre-dores hipotecários, deferindo-lhes, conjuntamente, aposse do imóvel, ou o depositará em juízo.(Sem correspondência ao CC de 1916)

Parágrafo único. Poderá o adquirente exercer a facul-dade de abandonar o imóvel hipotecado, até as vinte equatro horas subseqüentes à citação, com que se iniciao procedimento executivo.(Sem correspondência ao CC de 1916)


Art. 1.481. Dentro em trinta dias, contados do registrodo título aquisitivo, tem o adquirente do imóvel hipote-cado o direito de remi-lo, citando os credores hipotecá-rios e propondo importância não inferior ao preço porque o adquiriu.(Correspondente ao art. 815, caput e § 1º do CC de 1916)

§ 1º Se o credor impugnar o preço da aquisição ou aimportância oferecida, realizar-se-á licitação, efetuan-do-se a venda judicial a quem oferecer maior preço, as-segurada preferência ao adquirente do imóvel.(Correspondente ao art. 815, § 2º do CC de 1916)§ 2º Não impugnado pelo credor, o preço da aquisição ouo preço proposto pelo adquirente, haver-se-á por defini-tivamente fixado para a remissão do imóvel, que ficarálivre de hipoteca, uma vez pago ou depositado o preço.(Sem correspondência ao CC de 1916)� �remissão� conforme publicação oficial. O correto seria �remição�.

§ 3º Se o adquirente deixar de remir o imóvel, sujeitan-do-o a execução, ficará obrigado a ressarcir os credoreshipotecários da desvalorização que, por sua culpa, omesmo vier a sofrer, além das despesas judiciais da exe-cução.(Sem correspondência ao CC de 1916)

§ 4º Disporá de ação regressiva contra o vendedor oadquirente que ficar privado do imóvel em conseqüênciade licitação ou penhora, o que pagar a hipoteca, o que,por causa de adjudicação ou licitação, desembolsar como pagamento da hipoteca importância excedente à dacompra e o que suportar custas e despesas judiciais.(Correspondente ao art. 816, § 4º do CC de 1916)

Art. 1.482. Realizada a praça, o executado poderá, atéa assinatura do auto de arrematação ou até que sejapublicada a sentença de adjudicação, remir o imóvelhipotecado, oferecendo preço igual ao da avaliação, senão tiver havido licitantes, ou ao do maior lance ofere-cido. Igual direito caberá ao cônjuge, aos descendentesou ascendentes do executado.(Sem correspondência ao CC de 1916)

Art. 1.483. No caso de falência, ou insolvência, do deve-dor hipotecário, o direito de remição defere-se à massa,


ou aos credores em concurso, não podendo o credor re-cusar o preço da avaliação do imóvel.(Correspondente ao art. 821 do CC de 1916)

Parágrafo único. Pode o credor hipotecário, para paga-mento de seu crédito, requerer a adjudicação do imóvelavaliado em quantia inferior àquele, desde que dê qui-tação pela sua totalidade.(Correspondente ao art. 822 do CC de 1916)

Art. 1.484. É lícito aos interessados fazer constar dasescrituras o valor entre si ajustado dos imóveis hipote-cados, o qual, devidamente atualizado, será a base paraas arrematações, adjudicações e remições, dispensadaa avaliação.(Correspondente ao art. 818 do CC de 1916)

Art. 1.485. Mediante simples averbação, requerida porambas as partes, poderá prorrogar-se a hipoteca, atéperfazer vinte anos, da data do contrato. Desde que per-faça esse prazo, só poderá subsistir o contrato de hipo-teca, reconstituindo-se por novo título e novo registro;e, nesse caso, lhe será mantida a precedência, que en-tão lhe competir.(Correspondente ao art. 817 do CC de 1916)

Art. 1.486. Podem o credor e o devedor, no atoconstitutivo da hipoteca, autorizar a emissão da corres-pondente cédula hipotecária, na forma e para os finsprevistos em lei especial.(Sem correspondência ao CC de 1916)

Art. 1.487. A hipoteca pode ser constituída para garan-tia de dívida futura ou condicionada, desde que deter-minado o valor máximo do crédito a ser garantido.(Sem correspondência ao CC de 1916)

§ 1º Nos casos deste artigo, a execução da hipoteca de-penderá de prévia e expressa concordância do devedorquanto à verificação da condição, ou ao montante dadívida.(Sem correspondência ao CC de 1916)

§ 2º Havendo divergência entre o credor e o devedor, ca-berá àquele fazer prova de seu crédito. Reconhecido este,


o devedor responderá, inclusive, por perdas e danos, emrazão da superveniente desvalorização do imóvel.(Sem correspondência ao CC de 1916)

Art. 1.488. Se o imóvel, dado em garantia hipotecária,vier a ser loteado, ou se nele se constituir condomínioedilício, poderá o ônus ser dividido, gravando cada loteou unidade autônoma, se o requererem ao juiz o credor,o devedor ou os donos, obedecida a proporção entre ovalor de cada um deles e o crédito.(Sem correspondência ao CC de 1916)§ 1º O credor só poderá se opor ao pedido dedesmembramento do ônus, provando que o mesmo im-porta em diminuição de sua garantia.(Sem correspondência ao CC de 1916)§ 2º Salvo convenção em contrário, todas as despesasjudiciais ou extrajudiciais necessárias aodesmembramento do ônus correm por conta de quem orequerer.(Sem correspondência ao CC de 1916)§ 3º O desmembramento do ônus não exonera o devedororiginário da responsabilidade a que se refere o art.1.430, salvo anuência do credor.(Sem correspondência ao CC de 1916)

Seção IIDa Hipoteca Legal

Art. 1.489. A lei confere hipoteca:(Correspondente ao art. 827, caput, do CC de 1916)

I � às pessoas de direito público interno (art. 41) sobre osimóveis pertencentesaos encarregadosdacobrança, guar-da ou administração dos respectivos fundos e rendas;(Correspondente ao art. 827, V do CC de 1916)II � aos filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe quepassar a outras núpcias, antes de fazer o inventário docasal anterior;(Correspondente ao art. 827, III do CC de 1916)III � ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imó-veis do delinqüente, para satisfação do dano causadopelo delito e pagamento das despesas judiciais;(Correspondente ao art. 827, VI, do CC de 1916)


IV � ao co-herdeiro, para garantia do seu quinhão outorna da partilha, sobre o imóvel adjudicado ao herdei-ro reponente;(Correspondente ao art. 827, VIII, do CC de 1916)V � ao credor sobre o imóvel arrematado, para garantiado pagamento do restante do preço da arrematação.(Sem correspondência ao CC de 1916)

Art. 1.490. O credor da hipoteca legal, ou quem o repre-sente, poderá, provando a insuficiência dos imóveisespecializados, exigir do devedor que seja reforçado comoutros.(Correspondente ao art. 819 do CC de 1916)

Art. 1.491. A hipoteca legal pode ser substituída por cau-ção de títulos da dívida pública federal ou estadual, re-cebidos pelo valor de sua cotação mínima no ano cor-rente; ou por outra garantia, a critério do juiz, a reque-rimento do devedor.(Sem correspondência ao CC de 1916)

Seção IIIDo Registro da Hipoteca

Art. 1.492. As hipotecas serão registradas no cartóriodo lugar do imóvel, ou no de cada um deles, se o títulose referir a mais de um.(Correspondente ao art. 831 do CC de 1916)Parágrafo único. Compete aos interessados, exibido otítulo, requerer o registro da hipoteca.(Correspondente ao art. 838 do CC de 1916)

Art. 1.493. Os registros e averbações seguirão a ordememque forem requeridas, verificando-se ela pela da suanumeração sucessiva no protocolo.(Correspondente ao art. 833, caput, do CC de 1916)Parágrafo único. O número de ordem determina a prio-ridade, e esta a preferência entre as hipotecas.(Correspondente ao art. 833, parágrafo único, do CC de 1916)

Art. 1.494. Não se registrarão no mesmo dia duas hipo-tecas, ou uma hipoteca e outro direito real, sobre o mes-mo imóvel, em favor de pessoas diversas, salvo se asescrituras, do mesmo dia, indicarem a hora em que fo-ram lavradas.(Correspondente ao art. 836 do CC de 1916)


Art. 1.495. Quando se apresentar ao oficial do registrotítulo de hipoteca que mencione a constituição de ante-rior, não registrada, sobrestará ele na inscrição da nova,depois de a prenotar, até trinta dias, aguardando que ointeressado inscreva a precedente; esgotado o prazo, semque se requeira a inscrição desta, a hipoteca ulteriorserá registrada e obterá preferência.(Correspondente ao art. 837 do CC de 1916)

Art. 1.496. Se tiver dúvida sobre a legalidade do regis-tro requerido, o oficial fará, ainda assim, a prenotaçãodo pedido. Se a dúvida, dentro em noventa dias, forjulgada improcedente, o registro efetuar-se-á com omes-mo número que teria na data da prenotação; no casocontrário, cancelada esta, receberá o registro o númerocorrespondente à data em que se tornar a requerer.(Correspondente ao art. 834 e 835 do CC de 1916)

Art. 1.497. As hipotecas legais, de qualquer natureza,deverão ser registradas e especializadas.(Correspondente ao art. 843 do CC de 1916)§ 1º O registro e a especialização das hipotecas legaisincumbem a quem está obrigado a prestar a garantia,mas os interessados podem promover a inscrição delas,ou solicitar ao Ministério Público que o faça.(Correspondente ao art. 843 do CC de 1916)§ 2º As pessoas, às quais incumbir o registro e a especia-lização das hipotecas legais, estão sujeitas a perdas edanos pela omissão.(Correspondente ao art. 845 do CC de 1916)

Art. 1.498. Vale o registro da hipoteca, enquanto a obri-gação perdurar; mas a especialização, em completandovinte anos, deve ser renovada.(Correspondente ao art. 830 do CC de 1916)

Seção IVDa Extinção da Hipoteca

Art. 1.499. A hipoteca extingue-se:(Correspondente ao art. 849, caput, do CC de 1916)

I � pela extinção da obrigação principal;(Correspondente ao art. 849, I, do CC de 1916)


II � pelo perecimento da coisa;(Correspondente ao art. 849, II, do CC de 1916)III � pela resolução da propriedade;(Correspondente ao art. 849, II, do CC de 1916)IV � pela renúncia do credor;(Correspondente ao art. 849, III, do CC de 1916)V � pela remição;(Correspondente ao art. 849, IV, do CC de 1916)VI � pela arrematação ou adjudicação.(Correspondente ao art. 849, VII, do CC de 1916)

Art. 1.500. Extingue-se ainda a hipoteca com aaverbação, no Registro de Imóveis, do cancelamento doregistro, à vista da respectiva prova.(Correspondente ao art. 851 do CC de 1916)

Art. 1.501. Não extinguirá a hipoteca, devidamente re-gistrada, a arrematação ou adjudicação, sem que te-nham sido notificados judicialmente os respectivos cre-dores hipotecários, que não forem de qualquer modopartes na execução.(Correspondente ao art. 826 do CC de 1916)

Seção VDa Hipoteca de Vias Férreas

Art. 1.502. As hipotecas sobre as estradas de ferro serãoregistradas noMunicípio da estação inicial da respecti-va linha.(Correspondente ao art. 852 do CC de 1916)

Art. 1.503. Os credores hipotecários não podem emba-raçar a exploração da linha, nem contrariar as modifi-cações, que a administração deliberar, no leito da es-trada, em suas dependências, ou no seu material.(Correspondente ao art. 853 do CC de 1916)

Art. 1.504. A hipoteca será circunscrita à linha ou àslinhas especificadas na escritura e ao respectivo mate-rial de exploração, no estado em que ao tempo da exe-cução estiverem; mas os credores hipotecários poderãoopor-se à venda da estrada, à de suas linhas, de seusramais ou de parte considerável do material de explo-


ração; bem como à fusão com outra empresa, sempreque com isso a garantia do débito enfraquecer.(Correspondente ao art. 854 do CC de 1916)

Art. 1.505. Na execução das hipotecas será intimado orepresentante da União ou do Estado, para, dentro emquinze dias, remir a estrada de ferro hipotecada, pa-gando o preço da arrematação ou da adjudicação.(Correspondente ao art. 855 do CC de 1916)

DA HIPOTECA

1. Comentários

Historicamente se reputa a existência do termo hypotheca àCodificação de Justiniano.

No direito brasileiro existem três modalidades de hipoteca, a saber: aconvencional � nasce de um negócio jurídico entre as partes, a legal � quedecorre de disposição de lei e a judiciária � que resulta de uma determina-ção do Estado-juiz em face de uma sentença de cunho condenatório.

Da mesma forma que os demais direitos de garantia, a hipoteca é denatureza acessória. Se constitui como um direito real apenas a partir doregistro, se não houver o registro é válida e eficaz apenas como garantiaentre as partes, consoante se extrai da redação do artigo 848 do CódigoCivil de 1916, não repetido pela novel lei.

O efetivo registro cria a possibilidade de observância do princípio daprioridade, que significa que o número de ordem determina que credorterá a preferência quanto ao valor apurado na excussão do bem, na hipó-tese de mais de uma hipoteca sobre o mesmo imóvel.

Outro princípio importante é o de especialização da hipoteca, queem linhas gerais consiste em determinar qual a dívida por ela garantida equais os bens dados em garantia, não havendo possibilidade de suainstituição de forma geral e ilimitada. Na hipoteca convencional esseselementos devem constar do contrato.

Para a hipoteca legal, há um processo de jurisdição voluntária, regu-lado hoje nos artigos 1.205 a 1.210 do Código de Processo Civil, medianteo qual se determina o valor dos bens a serem onerados.

Podemos mencionar que alguns autores, como ORLANDO GOMES,fazem críticas quanto à figura da hipoteca judiciária, sustentando que nãohaveria razão para concessão de uma preferência para determinado cre-dor por força de uma decisão do Estado-juiz. Sendo importante que seressalte que muitas das vezes a hipoteca judiciária é a única alternativapossível aos titulares de créditos contestados pelo devedor, se, no cursodo processo, sobrevém falência ou concordata deste.


O regime jurídico da hipoteca encontra-se lastreado em dois princí-pios jurídicos modernos, que o novo Código respeitou, como de outraforma não poderia deixar de ser, vale dizer, princípio da publicidade eprincípio da especialização.

No dizer de Arnoldo Wald a publicidade ou registro da hipoteca noregistro de imóveis visa dar conhecimento do fato aos terceiros, evitando ashipotecas ocultas e as hipotecas simuladas. Permite-se, assim, que oadquirente de determinado imóvel, por um simples exame do registro, pos-sa saber quais os ônus que pesam sobre o imóvel que pretende adquirir.

Segue o mesmo autor ensinando, que o princípio da especializaçãoobriga a vincular o ônus a certos bens específicos, individualizados e de-terminados.12

Atualmente se consideram a hipoteca judiciária e a fraude à execu-ção, como dois institutos que têm por finalidade a proteção dos credoresde expedientes que possam ser utilizados, pelo devedor, para frustrar aexecução.

As hipotecas que recaem sobre navios, aeronaves e vias férreas sãoclassificadas, por alguns autores, como hipotecas especiais em virtude desuas peculiaridades.

No contrato de hipoteca deverá ser mencionado o prazo, tal prazopoderá ser prorrogado por requerimento de ambas as partes, devendo seraverbado. Contudo, dispõe o artº 1.485 do novo Código Civil, que haven-do averbação o prazo se limita em 20 anos, ao contrário do Código Civilde 1916 onde o prazo era de 30 anos. Esgotado tal prazo deverá ocorrernova averbação, tal prazo tem natureza de caducidade, sendo apenas apli-cável as hipotecas convencionais.

Foram excluídos pelo novo legislador as disposições dos seguintesartigos constantes no Código Civil de 1916: 809, 816, § 1 ao 3º e 5º, 820,823, 824, 825, 827, I, II, IV e VII; 828, 829, 832, 839, 840 a 842, 844, 846 a848, 849, V e VI, 850, 856 a 862.

Foram incluídos os textos representados pelos seguintes dispositi-vos: 1.473, VII e p. u., 1.475 e p.u., 1.479, 1.480 e p.u., § 2º do art. 1.481,§ 3º do art. 1.482, 1.486 a 1.488, inciso V do art. 1.489, 1.491, § 1º do art.1.507; 1.510.

O novo Código ad instar do que fazia o Código de 1916, cuidou dashipóteses de extinção da hipoteca no art. 1.497.

Segundo a lei, a extinção da obrigação principal é a primeira hipóte-se de extinção do direito real. Efetivamente extinta a obrigação principalextinto ficará o direito real de garantia. Perecendo o objeto da hipotecaextinto também estará o direito real. A resolução da propriedade é outrahipótese da extinção da hipoteca. Pode ainda o direito real ser extinto emfunção de renúncia do credor hipotecário. Tratando-se de direitopatrimonial disponível nada impede que o credor a renuncie. Extingue-se

12 Ob. cit. p. 240.


também a hipoteca pela remição ou pagamento e finalmente pelaarrematação ou adjudicação.

2. Jurisprudência

Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul � TARS

HIPOTECA � Modificação na área construída do imóvelhipotecado.Havendomodificação na área construída do imóvel hipote-cado, persiste o gravame na extensão registrada, mesmoque haja um acréscimo no número de unidades, não men-cionadas no contrato, pois qualquermelhoramento ou cons-trução que venha a ser feita, é abrangida pela hipoteca.Inteligência do artigo 811, do CC.

(TARS � ACnº 197.175.391 � 3ª C � Rel. Juiz GasparMarquesBatista � J. 10.12.97).


REGISTRO DE IMÓVEIS � Inscrição de penhora que recaiusobre imóvel hipotecado � Existência de hipotecas cedularesrurais anteriores ainda não vencidas � Impossibilidade docredor de hipoteca posterior executar o imóvel (Código Civilartigo 813) � Desistência manifestada após a publicação dapauta � Homologação da desistência.

(TJSP � Ap. Cív. nº 44.431-0 � Ribeirão Bonito � ConselhoSuperior da Magistratura � Rel. Sérgio Augusto Nigro Con-ceição � J. 21.08.98 � v.u).


EMBARGOS DE TERCEIRO � Ajuizamento por adquirentede imóvel hipotecado, para livrá-lo de penhora realizadana execução promovida pela credora hipotecária �Inexistência de qualquer direito de oposição, mesmo queao fundamento da posse � Faculdade de efetuar a remiçãoda coisa ou de solver o débito � Artigos 815, parágrafo pri-meiro e segundo do Código Civil e 266 a 269, da Lei dosRegistros Públicos � Improcedência � Recurso provido paraesse fim.

(1ºTACivSP � Ap. nº 446.097/90-7 � São Vicente � Rel. JoséBedran � 4ª Câm. � J. 13.11.90 � v.u). Publ: JTA-MF 636/99



PENHORA � Reforço de penhora � Nova oportunidade deembargos � Adjudicação � Artigo 822 do CC.

Em havendo reforço de penhora, deve-se propiciar ao exe-cutado nova oportunidade para oposição de embargos, sobpena de violação ao princípio constitucional da ampla de-fesa. A adjudicação, nos termos do disposto no artigo 822do CC, implica a quitação da dívida na sua totalidade.

(TRF3ªR � AC nº 29.348-4 � SP � 2ª T � Rel. Des. Fed. AricêAmaral � DJU 18.11.98).


PROCESSO CAUTELAR � Hipoteca legal � Naturezaconstitutiva � Liquidação de sentença.

Inadmissível liquidação de sentença em sede de especiali-zação de hipoteca legal, por não ter esta naturezacondenatória, pretendendo a parte tão-somente constituirgarantia para satisfação dos danos sofridos, nos termos doartigo 827, VI, do CC, cujo ressarcimento deve ser postula-do através de vias ordinárias, já que aquela prestaçãojurisdicional se exaure com a averbação no registro imobi-liário.

(TAMG � Ap. Cív. nº 167.328-1 � Belo Horizonte � Rel. JuizQuintino Prado � J. 24.03.94 � DJMG 28.03.95).


HIPOTECA LEGAL � Judiciária � Especialização �Inadmissibilidade � Credor que não providenciou avalia-ção judicial dos bens nem especificou os que seriam su-ficientes para garantia da condenação � Improvimento aoagravo � Inteligência dos artigos 466, caput, 1.206, caput,1.207, caput e 1.208 do Código de Processo Civil e do artigo176, parágrafo primeiro, III nº 5 combinado com o artigo167, I, nº 2 da LRP.

Não se admite especialização de hipoteca judiciária, se ocredor não providencia avaliação judicial dos bens nemespecifica os que seriam suficientes para garantia da con-denação.


(TJSP - AI nº 78.815-4 - São Paulo - 2ª Câmara de DireitoPrivado - Rel. Cezar Peluso - J. 11.08.98 - v.u).



SECÇÃO VHipoteca

SUBSECÇÃO IDisposições geraisARTIGO 686º

(Noção)1. A hipoteca confere ao credor o direito de ser pago pelovalor de certas coisas imóveis, ou equiparadas, pertencentesao devedor ou a terceiro com preferência sobre os demaiscredores que não gozem de privilégio especial ou deprioridade de registo.2. A obrigação garantida pela hipoteca pode ser futura oucondicional.

ARTIGO 687º(Registo)A hipoteca deve ser registada, sob pena de não produzirefeitos, mesmo em relação às partes.

ARTIGO 688º(Objecto)1. Só podem ser hipotecados:a) Os prédios rústicos e urbanos;b) O domínio directo e o domínio útil dos bens enfitêuticos;c) O direito de superfície;d) O direito resultante de concessões em bens do domíniopúblico, observadas as disposições legais relativas à trans-missão dos direitos concedidos;e) O usufruto das coisas e direitos constantes das alíneasanteriores;f) As coisas móveis que, para este efeito, sejam por lei equi-paradas às imóveis.2. As partes de um prédio susceptíveis de propriedadeautónoma sem perda da sua natureza imobiliária podemser hipotecadas separadamente.


ARTIGO 689º(Bens comuns)1. É também susceptível de hipoteca a quota de coisa oudireito comum.2. A divisão da coisa ou direito comum, feita com o con-sentimento do credor, limita a hipoteca à parte que for atri-buída ao devedor.

ARTIGO 690º(Bens excluídos)Não pode ser hipotecada a meação dos bens comuns docasal, nem tão-pouco a quota de herança indivisa.

ARTIGO 691º(Extensão)1. A hipoteca abrange:a) As coisas imóveis referidas nas alíneas c) a e) do nº 1 doartigo 204º;b) As acessões naturais;c) As benfeitorias, salvo o direito de terceiros.2. Na hipoteca de fábricas, consideram-se abrangidos pelagarantia os maquinismos e demais móveis inventariadosno título constitutivo, mesmo que não sejam parte integran-te dos respectivos imóveis.3. Os donos e possuidores de maquinismos, móveis e utensí-lios destinados à exploraçãode fábricas, abrangidos no registode hipoteca dos respectivos imóveis, não os podem alienarou retirar sem consentimento escrito do credor e incorremnaresponsabilidade própria dos fiéis depositários.(Redacção do Dec.-Lei 225/84, de 6-7)

ARTIGO 692º(Indemnizações devidas)1. Se a coisa ou direito hipotecado se perder, deteriorar oudiminuir de valor, e o dono tiver direito a ser indemnizado,os titulares da garantia conservam, sobre o crédito respecti-vo ou as quantias pagas a título de indemnização, as prefe-rências que lhes competiam em relação à coisa onerada.2. Depois de notificado da existência da hipoteca, o deve-dor da indemnização não se libera pelo cumprimento dasua obrigação com prejuízo dos direitos conferidos no nú-mero anterior.3. O disposto nos números precedentes é aplicável àsindemnizações devidas por expropriação ou requisição, bemcomo por extinção do direito de superfície, ao preço daremição do foro e aos casos análogos.


ARTIGO 693º(Acessórios do crédito)1. A hipoteca assegura os acessórios do crédito que constemdo registo.2. Tratando-se de juros, a hipoteca nunca abrange, nãoobstante convenção em contrário, mais do que os relativosa três anos.3. O disposto no número anterior não impede o registo denova hipoteca em relação a juros em dívida.

ARTIGO 694º(Pacto comissório)É nula, mesmo que seja anterior ou posterior à constituiçãoda hipoteca, a convenção pela qual o credor fará sua a coi-sa onerada no caso de o devedor não cumprir.

ARTIGO 695º(Cláusula de inalienabilidade dos bens hipotecados)É igualmente nula a convenção que proíba o respectivo donode alienar ou onerar os bens hipotecados, embora seja líci-to convencionar que o crédito hipotecário se vencerá logoque esses bens sejam alienados ou onerados.

ARTIGO 696º(Indivisibilidade)Salvo convenção em contrário, a hipoteca é indivisível,subsistindo por inteiro sobre cada uma das coisas oneradase sobre cada uma das partes que as constituam, ainda quea coisa ou o crédito seja dividido ou este se encontre parcial-mente satisfeito.

ARTIGO 697º(Penhora dos bens)O devedor que for dono da coisa hipotecada tem o direitode se opor não só a que outros bens sejam penhorados naexecução enquanto se não reconhecer a insuficiência dagarantia, mas ainda a que, relativamente aos bens onera-dos, a execução se estenda além do necessário à satisfaçãodo direito do credor.

ARTIGO 698º(Defesa do dono da coisa ou do titular do direito)1. Sempre que o dono da coisa ou o titular do direito hipo-tecado seja pessoa diferente do devedor, é-lhe lícito opor aocredor, ainda que o devedor a eles tenha renunciado, os


meios de defesa que o devedor tiver contra o crédito, comexclusão das excepções que são recusadas ao fiador.2. O dono ou o titular a que o número anterior se refere tema faculdade de se opor à execução enquanto o devedor pu-der impugnar o negócio donde provém a sua obrigação, ouo credor puder ser satisfeito por compensação com um cré-dito do devedor, ou este tiver a possibilidade de se valer dacompensação com uma dívida do credor.

ARTIGO 699º(Hipoteca e usufruto)1. Extinguindo-se o usufruto constituído sobre a coisa hipo-tecada, o direito do credor hipotecário passa a exercer-sesobre a coisa, como se o usufruto nunca tivesse sido consti-tuído.2. Se a hipoteca tiver por objecto o direito de usufruto, con-sidera-se extinta com a extinção deste direito.3. Porém, se a extinção do usufruto resultar de renúncia, ouda transferência dos direitos do usufrutuário para o proprie-tário, ou da aquisição da propriedade por parte daquele, ahipoteca subsiste, como se a extinção do direito se não ti-vesse verificado.

ARTIGO 700º(Administração da coisa hipotecada)O corte de árvores ou arbustos, a colheita de frutos naturaise a alienação de partes integrantes ou coisas acessóriasabrangidas pela hipoteca só são eficazes em relação ao cre-dor hipotecário se forem anteriores ao registo da penhora ecouberem nos poderes de administração ordinária.

ARTIGO 701º(Substituição ou reforço da hipoteca)1. Quando, por causa não imputável ao credor, a coisa hi-potecada perecer ou a hipoteca se tornar insuficiente parasegurança da obrigação, tem o credor o direito de exigir queo devedor a substitua ou reforce; e, não o fazendo este nostermos declarados na lei de processo, pode aquele exigir oimediato cumprimento da obrigação ou, tratando-se de obri-gação futura, registar hipoteca sobre outros bens do deve-dor.2. Não obsta ao direito do credor o facto de a hipoteca tersido constituída por terceiro, salvo se o devedor for estra-nho à sua constituição; porém, mesmo neste caso, se a di-minuição da garantia for devida a culpa do terceiro, o cre-


dor tem o direito de exigir deste a substituição ou o reforço,ficando o mesmo sujeito à cominação do número anteriorem lugar do devedor.

ARTIGO 702º(Seguro)1. Quando o devedor se comprometa a segurar a coisa hi-potecada e não a segure no prazo devido ou deixe rescindiro contrato por falta de pagamento dos respectivos prémios,tem o credor a faculdade de segurá-la à custa do devedor;mas, se o fizer por um valor excessivo, pode o devedor exigira redução do contrato aos limites convenientes.2. Nos casos previstos no número anterior, pode o credorreclamar, em lugar do seguro, o imediato cumprimento daobrigação.

ARTIGO 703º(Espécies de hipoteca)As hipotecas são legais, judiciais ou voluntárias.

SUBSECÇÃO IIHipotecas legais

ARTIGO 704º(Noção)As hipotecas legais resultam imediatamente da lei, sem de-pendência da vontade das partes, e podem constituir-se des-de que exista a obrigação a que servem de segurança.

ARTIGO 705º(Credores com hipoteca legal)Os credores que têm hipoteca legal são:a) O Estado e as autarquias locais, sobre os bens cujos ren-dimentos estão sujeitos à constituição predial, para garan-tia do pagamento desta contribuição;b) O Estado e as demais pessoas colectivas públicas, sobreos bens dos encarregados da gestão de fundos públicos, paragarantia do cumprimento das obrigações por que se tornemresponsáveis;c) O menor, o interdito e o inabilitado, sobre os bens dotutor, curador e administrador legal, para assegurar a res-ponsabilidade que nestas qualidades vierem a assumir;d) O credor por alimentos;e) O co-herdeiro, sobre os bens adjudicados ao devedor detornas, para garantir o pagamento destas;f) O legatário de dinheiro ou outra coisa fungível, sobre os


bens sujeitos ao encargo do legado ou, na sua falta, sobre osbens que os herdeiros responsáveis houverem do testador.

ARTIGO 706º(Registo da hipoteca a favor de incapazes)1. A determinação do valor da hipoteca estabelecida a fa-vor domenor, interdito ou inabilitado, para efeito do registo,e a designação dos bens sobre que há-de ser registada ca-bem ao conselho de família.2. Têm legitimidade para requerer o registo o tutor, curadorou administrador legal, os vogais do conselho de família equalquer dos parentes do incapaz.

ARTIGO 707º(Substituição por outra caução)1. O tribunal pode autorizar, a requerimento do devedor, asubstituição da hipoteca legal por outra caução.2. Não tendo o devedor bens susceptíveis de hipoteca, sufi-cientes para garantir o crédito, pode o credor exigir outracaução, nos termos do artigo 625º, salvo nos casos das hi-potecas destinadas a garantir o pagamento das tornas oudo legado de dinheiro ou outra coisa fungível.

ARTIGO 708º(Bens sujeitos à hipoteca legal)Sem prejuízo do direito de redução, as hipotecas legais po-dem ser registadas em relação a quaisquer bens do deve-dor, quando não forem especificados por lei ou no títulorespectivo os bens sujeitos à garantia.

ARTIGO 709º(Reforço)O credor só goza do direito de reforçar as hipotecas previs-tas nas alíneas e) e f) do artigo 705º se a garantia pudercontinuar a incidir sobre os bens aí especificados.

SUBSECÇÃO IIIHipotecas judiciais

ARTIGO 710º(Constituição)1. A sentença que condenar o devedor à realização de umaprestação em dinheiro ou outra coisa fungível é título bas-


tante para o registo de hipoteca sobre quaisquer bens doobrigado, mesmo que não haja transitado em julgado.2. Se a prestação for ilíquida, pode a hipoteca ser registadapelo quantitativo provável do crédito.3. Se o devedor for condenado a entregar uma coisa ou aprestar um facto, só pode ser registada a hipoteca havendoconversão da prestação numa indemnização pecuniária.

ARTIGO 711º(Sentenças estrangeiras)As sentenças dos tribunais estrangeiros, revistas econfirmadas emPortugal, podem titular o registo da hipotecajudicial, na medida em que a lei do país onde foramproferidas lhes reconheça igual valor.

SUBSECÇÃO IVHipotecas voluntárias

ARTIGO 712º(Noção)Hipoteca voluntária é a que nasce de contrato ou declara-ção unilateral.

ARTIGO 713º(Segunda hipoteca)A hipoteca não impede o dono dos bens de os hipotecar denovo; neste caso, extinta uma das hipotecas, ficam os bensa garantir, na sua totalidade, as restantes dívidas hipotecá-rias.

ARTIGO 714º(Forma)O acto de constituição oumodificação da hipoteca voluntá-ria, quando recaia sobre bens imóveis, deve constar de es-critura pública ou de testamento.

ARTIGO 715º(Legitimidade para hipotecar)Só tem legitimidade para hipotecar quem puder alienar osrespectivos bens.

ARTIGO 716º(Hipotecas gerais)1. São nulas as hipotecas voluntárias que incidam sobretodos os bens do devedor ou de terceiro sem os especificar.


2. A especificação deve constar do título constitutivo da hi-poteca.

ARTIGO 717º(Hipoteca constituída por terceiro)1. A hipoteca constituída por terceiro extingue-se na medi-da em que, por facto positivo ou negativo do credor, nãopossa dar-se a sub-rogação daquele nos direitos deste.2. O caso julgado proferido em relação ao devedor produzefeitos relativamente a terceiro que haja constituído a hipo-teca, nos termos em que os produz em relação ao fiador.

SUBSECÇÃO VRedução da hipoteca

ARTIGO 718º(Modalidades)A hipoteca pode ser reduzida voluntária ou judicialmente.

ARTIGO 719º(Redução voluntária)A redução voluntária só pode ser consentida por quem pu-der dispor da hipoteca, sendo aplicável à redução o regimeestabelecido para a renúncia à garantia.

ARTIGO 720º(Redução judicial)1. A redução judicial tem lugar, nas hipotecas legais e judi-ciais, a requerimento de qualquer interessado, quer no queconcerne aos bens, quer no que respeita à quantia designa-da comomontante do crédito, excepto se, por convenção ousentença, a coisa onerada ou a quantia assegurada tiversido especialmente indicada.2. No caso previsto na parte final do número anterior, ou node hipoteca voluntária, a redução judicial só é admitida:a) Se, em consequência do cumprimento parcial ou outracausa de extinção, a dívida se encontrar reduzida a menosde dois terços do seu montante inicial;b) Se, por virtude de acessões naturais ou benfeitorias, acoisa ou o direito hipotecado se tiver valorizado emmais deum terço do seu valor à data da constituição da hipoteca.3. A redução é realizável, quanto aos bens, ainda que ahipoteca tenha por objecto uma só coisa ou direito, desdeque a coisa ou direito seja susceptível de cómoda divisão.


SUBSECÇÃO VITransmissão dos bens hipotecados

ARTIGO 721º(Expurgação da hipoteca)Aquele que adquiriu bens hipotecados, registou o título deaquisição e não é pessoalmente responsável pelo cumpri-mento das obrigações garantidas tem o direito de expurgara hipoteca por qualquer dos modos seguintes:a) Pagando integralmente aos credores hipotecários as dívi-das a que os bens estão hipotecados;b) Declarando que está pronto a entregar aos credores, parapagamento dos seus créditos, até à quantia pela qual obte-ve os bens, ou aquela em que os estima, quando a aquisi-ção tenha sido feita por título gratuito ou não tenha havidofixação de preço.

ARTIGO 722º(Expurgação no caso de revogação de doação)O direito de expurgação é extensivo ao doador ou aos seusherdeiros, relativamente aos bens hipotecados pelodonatário que venham ao poder daqueles em consequênciada revogação da liberalidade por ingratidão do donatário,ou da sua redução por inoficiosidade.(Redacção do Dec.-Lei 497/77, de 25-11)

ARTIGO 723º(Direitos dos credores quanto à expurgação)1. A sentença que declarar os bens livres de hipotecas emconsequência de expurgação não será proferida sem semostrar que foram citados todos os credores hipotecários.2. O credor que, tendo a hipoteca registada, não for citadonem comparecer espontaneamente em juízo não perde osseus direitos de credor hipotecário, seja qual for a sentençaproferida em relação aos outros credores.3. Se o requerente da expurgação não depositar a impor-tância devida, nos termos da lei de processo, fica o requeri-mento sem efeito e não pode ser renovado, sem prejuízo daresponsabilidade do requerente pelos danos causados aoscredores.

ARTIGO 724º(Direitos reais que renascem pela venda judicial)1. Se o adquirente da coisa hipotecada tinha, anteriormen-


te à aquisição, algum direito real sobre ela, esse direito re-nasce no caso de venda em processo de execução ou deexpurgação da hipoteca e é atendido em harmonia com asregras legais relativas a essa venda.2. Renascem do mesmo modo e são incluídas na venda asservidões que, à data do registo da hipoteca, oneravam al-gum prédio do terceiro adquirente em benefício do prédiohipotecado.

ARTIGO 725º(Exercício antecipado do direito hipotecário contra oadquirente)O credor hipotecário pode, antes do vencimento do prazo,exercer o seu direito contra o adquirente da coisa ou direitohipotecado se, por culpa deste, diminuir a segurança docrédito.

ARTIGO 726º(Benfeitorias e frutos)Para os efeitos dos artigos 1269º, 1270º e 1275º, o terceiroadquirente é havido como possuidor de boa fé, na execu-ção, até ao registo da penhora, e, na expurgação da hipote-ca, até à venda judicial da coisa ou direito.

SUBSECÇÃO VIITransmissão da hipoteca

ARTIGO 727º(Cessão da hipoteca)1. A hipoteca que não for inseparável da pessoa do devedorpode ser cedida sem o crédito assegurado, para garantia decrédito pertencente a outro credor do mesmo devedor, comobservância das regras próprias da cessão de créditos; se,porém, a coisa ou direito hipotecado pertencer a terceiro, énecessário o consentimento deste.2. O credor com hipoteca sobre mais de uma coisa ou direi-to só pode cedê-la à mesma pessoa e na sua totalidade.

ARTIGO 728º(Valor da hipoteca cedida)1. A hipoteca cedida garante o novo crédito nos limites docrédito originariamente garantido.


2. Registada a cessão, a extinção do crédito originário nãoafecta a subsistência da hipoteca.

ARTIGO 729º(Cessão do grau hipotecário)É também permitida a cessão do grau hipotecário a favorde qualquer outro credor hipotecário posteriormente inscri-to sobre os mesmos bens, observadas igualmente as regrasrespeitantes à cessão do respectivo crédito.

SUBSECÇÃO VIIIExtinção da hipoteca

ARTIGO 730º(Causas de extinção)A hipoteca extingue-se:a) Pela extinção da obrigação a que serve de garantia;b) Por prescrição, a favor de terceiro adquirente do prédiohipotecado, decorridos vinte anos sobre o registo da aquisi-ção e cinco sobre o vencimento da obrigação;c) Pelo perecimento da coisa hipotecada, sem prejuízo dodisposto nos artigos 692º e 701º;d) Pela renúncia do credor.

ARTIGO 731º(Renúncia à hipoteca)1. A renúncia à hipoteca deve ser expressa e exarada emdocumento autenticado, não carecendo de aceitação dodevedor ou do autor da hipoteca para produzir os seus efei-tos.2. Os administradores de patrimónios alheios não podemrenunciar às hipotecas constituídas em benefício das pes-soas cujos patrimónios administram.(Redacção do Dec.-Lei 163/95, de 13-7)

ARTIGO 732º(Renascimento da hipoteca)Se a causa extintiva da obrigação ou a renúncia do credorà garantia for declarada nula ou anulada, ou ficar por ou-tro motivo sem efeito, a hipoteca, se a inscrição tiver sidocancelada, renasce apenas desde a data da nova inscrição.



De los contratos de prenda, hipoteca y anticresisCAPÍTULO PRIMERO

Disposiciones comunes a la prenda y la hipoteca

Artículo 1857Son requisitos esenciales de los contratos de prenda ehipoteca:1. Que se constituya para asegurar el cumplimiento de unaobligación principal.2. Que la cosa pignorada o hipotecada pertenezca enpropiedad al que la empeña o hipoteca.3. Que las personas que constituyan la prenda o hipotecatengan la libre disposición de sus bienes o, en caso de notenerla, se hallen legalmente autorizadas al efecto. Lasterceras personas extrañas a la obligación principal puedenasegurar ésta pignorando o hipotecando sus propios bienes.

Artículo 1858Es también de esencia de estos contratos que, vencida laobligación principal, puedan ser enajenadas las cosas enque consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor.

Artículo 1859El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prendao hipoteca, ni disponer de ellas.

Artículo 1860La prenda y la hipoteca son indivisibles, aunque la deudase divida entre los causahabientes del deudor o del acreedor.No podrá, por tanto, el heredero del deudor que haya pagadoparte de la deuda pedir que se extinga proporcionalmentela prenda o la hipoteca mientras la deuda no haya sidosatisfecha por completo.Tampoco podrá el heredero del acreedor que recibió su par-te de la deuda devolver la prenda ni cancelar la hipotecaen perjuicio de los demás herederos que no hayan sidosatisfechos.Se exceptúa de estas disposiciones el caso en que, siendovarias las cosas dadas en hipoteca o en prenda, cada unade ellas garantice solamente una porción determinada delcrédito.


El deudor, en este caso, tendrá derecho a que se extingan laprenda o la hipoteca a medida que satisfaga la parte dedeuda de que cada cosa responda especialmente.

Artículo 1861Los contratos de prenda e hipoteca pueden asegurar todaclase de obligaciones, ya sean puras, ya estén sujetas acondición suspensiva o resolutoria.

Artículo 1862La promesa de constituir prenda o hipoteca sólo produceacción personal entre los contratantes, sin perjuicio de laresponsabilidad criminal en que incurriere el que defraudarea otro ofreciendo en prenda o hipoteca como libres las co-sas que sabía estaban gravadas, o fingiéndose dueño de lasque no le pertenecen.

CODICE CIVILECódigo Civil Italiano

CAPO IVDelle ipoteche

SEZIONE IDisposizioni generali

Art. 2808 Costituzione ed effetti dell�ipotecaL�ipoteca attribuisce al creditore il diritto di espropriare(c.c.1505) anche in confronto del terzo acquirente, i benivincolati a garanzia del suo credito (Cod. Proc. Civ. 555 eseguenti) e di essere soddisfatto con preferenza sul prezzoricavato dall�espropriazione (c.c.518; disp.di att. al c.c. 54,238; Cod. Proc. Civ. 596 e seguenti).L�ipoteca può avere per oggetto beni del debitore o di unterzo e si costituisce mediante iscrizione nei registriimmobiliari.L�ipoteca è legale, giudiziale o volontaria.

Art. 2809 Specialità e indivisibilità dell�ipotecaL�ipoteca deve essere iscritta su beni specialmente indicati eper una somma determinata in danaro.Essa è indivisibile e sussiste per intero sopra tutti i benivincolati, sopra ciascuno di essi e sopra ogni loro parte.


Art. 2810 Oggetto dell�ipotecaSono capaci d�ipoteca:1) i beni immobili che sono in commercio con le loropertinenze (c.c.812 e seguenti);2) l�usufrutto dei beni stessi (c.c.326, 978 e seguenti);3) il diritto di superficie (c.c.952 e seguenti);4) il diritto dell�enfiteuta è quello del concedente sul fondoenfiteutico (c.c.957 e seguenti).Sono anche capaci d�ipoteca le rendite dello Stato nel mododeterminato dalle leggi relative al debito pubblico, e inoltrele navi (Cod. Nav. 565 e seguenti), gli aeromobili (Cod. Nav.1027 e seguenti) e gli autoveicoli, secondo le leggi che liriguardano (c.c.2742 e seguente).Sono considerati ipoteche i privilegi iscritti sugli autoveicolia norma della legge speciale.

Art. 2811 Miglioramenti e accessioniL�ipoteca si estende aimiglioramenti, nonché alle costruzionie alle altre accessioni (c.c.934 e seguenti) dell�immobileipotecario, salve le eccezioni stabilite dalla legge (c.c.2873).

Art. 2812 Diritti costituiti sulla cosa ipotecataLe servitù (c.c.1027 e seguenti) di cui sia stata trascritta lacostituzione (c.c.2643) dopo l�iscrizione dell�ipoteca non sonoopponibili al creditore ipotecario, il quale può far subastarela cosa come libera. La stessa disposizione si applica per idiritti di usufrutto, di uso e di abitazione (c.c.978 e seguenti,1021 e seguenti).Tali diritti si estinguono con l�espropriazione del fondo (Cod.Proc. Civ. 555 e seguenti) e i titolari sono ammessi a farvalere le loro ragioni sul ricavato, con preferenza rispettoalle ipoteche iscritte posteriormente alla trascrizione deidiritti medesimi.Per coloro che hanno acquistato il diritto di superficie c.c.952e seguenti) o il diritto d�enfiteusi sui beni soggetti all�ipotecae hanno trascritto l�acquisto posteriormente all�iscrizionedell�ipoteca, si osservano le disposizioni relative ai terziacquirenti (c.c.2858 e seguenti).Le cessioni e le liberazioni di pigioni e di fitti non scaduti(c.c.1605), che non siano trascritte o siano inferiori altriennio, sono opponibili ai creditori ipotecari solo se hannodata certa (c.c.2704) anteriore al pignoramento e per untermine non superiore a un anno dal giorno delpignoramento (c.c.2924).Le cessioni e le liberazioni trascritte non sono opponibili aicreditori ipotecari anteriori alla trascrizione, se non per il


termine stabilito dal comma precedente (disp.di att. al c.c.238).

Art. 2813 Pericolo di danno alle cose ipotecateQualora il debitore o un terzo compia atti da cui possaderivare il perimento o il deterioramento dei beni ipotecati,il creditore può domandare all�autorità giudiziaria che ordinila cessazione di tali atti o disponga le cautele necessarie(Cod. Proc. Civ. 670) per evitare il pregiudizio della suagaranzia (c.c.1186, 2743).

Art. 2814 Ipoteca sull�usufrutto e sulla nuda proprietàLe ipoteche costituite sull�usufrutto si estinguono col cessa-re di questo (c.c.979, 1014 e seguenti). Tuttavia, se lacessazione si verifica per rinunzia o per abuso da partedell�usufruttuario ovvero per acquisto della nuda proprietàda parte del medesimo, l�ipoteca perdura fino a che non siverifichi l�evento che avrebbe altrimenti prodotto l�estinzionedell�usufrutto.Se la nuda proprietà è gravata da ipoteca, questa, avvenendol�estinzione dell�usufrutto, si estende alla piena proprietà.Manei casi in cui, secondo la disposizione del commapreceden-te, perdura l�ipoteca costituita sull�usufrutto, l�estensione nonpregiudica il credito garantito con l�ipoteca stessa.

Art. 2815 Ipoteca sul diritto del concedente e sul dirittodell�enfiteutaNel caso di affrancazione (c.c.971), le ipoteche gravanti suldiritto del concedente si risolvono sul prezzo dovuto perl�affrancazione; le ipoteche gravanti sul diritto dell�enfiteutasi estendono alla piena proprietà.Nel caso di devoluzione o di cessazione dell�enfiteusi (c.c.958e seguenti) per decorso del termine, le ipoteche gravanti suldiritto dell�enfiteuta si risolvono sul prezzo dovuto per imiglioramenti, senza deduzione di quanto è dovuto alconcedente per i canoni non soddisfatti. Il prezzo deimiglioramenti, se da atto scritto non risulta concordato coni creditori ipotecari, deve determinarsi giudizialmente, anchein contraddittorio dei medesimi. Le ipoteche gravanti suldiritto del concedente si estendono alla piena proprietà.Quando l�enfiteusi si estingue per prescrizione, si estinguonole ipoteche che gravano sul diritto dell�enfiteuta.Se per causa diversa da quelle sopra indicate vengono ariunirsi in una medesima persona il diritto del concedentee il diritto dell�enfiteuta, le ipoteche gravanti sull�uno e


sull�altro continuano a gravarli separatamente; ma sel�ipoteca grava soltanto sull�uno o sull�altro diritto, essa siestende alla piena proprietà.

Art. 2816 Ipoteca sul diritto di superficieLe ipoteche che hanno per oggetto il diritto di superficie(c.c.952 e seguenti) si estinguono nel caso di devoluzionedella superficie al proprietario del suolo per decorso del ter-mine. Se però il superficiario ha diritto a un corrispettivo, leipoteche iscritte contro di lui si risolvono sul corrispettivomedesimo. Le ipoteche iscritte contro il proprietario del suolonon si estendono alla superficie.Se per altre cause si riuniscono nella medesima persona ildiritto del proprietario del suolo e quello del superficiario,le ipoteche sull�uno e sull�altro diritto continuano a gravareseparatamente i diritti stessi.

SEZIONE IIDell�ipoteca legale

Art. 2817 Persone a cui competeHanno ipoteca legale:1) l�alienante sopra gli immobili alienati per l�adempimentodegli obblighi che derivano dall�atto di alienazione;2) i coeredi, i soci e altri condividenti per il pagamento deiconguagli sopra gli immobili assegnati ai condividenti aiquali incombe tale obbligo;3) lo Stato sopra i beni dell�imputato e della persona civil-mente responsabile, secondo le disposizioni del codicepenale e del codice di procedura penale.

SEZIONE IIIDell�ipoteca giudiziale

Art. 2818 Provvedimenti da cui derivaOgni sentenza (Cod. Proc. Civ. 324), che porta condanna alpagamento di una somma o all�adempimento di altraobbligazione ovvero al risarcimento dei danni da liquidarsisuccessivamente è titolo per iscrivere ipoteca sui beni deldebitore.Lo stessoha luogoper gli altri provvedimenti giudiziali ai qualila legge attribuisce tale effetto (c.c.2836; Cod. Proc. Civ. 655).

Art. 2819 Sentenze arbitraliSi può iscrivere ipoteca in base al lodo degli arbitri, quandoe stato reso esecutivo (Cod. Proc. Civ. 825).


Art. 2820 Sentenze straniereSi può parimenti iscrivere ipoteca in base alle sentenzepronunziate dalle autorità giudiziarie straniere, dopo chene è stata dichiarata l�efficacia dall�autorità giudiziaria ita-liana (Cod. Proc. Civ. 797) salvo che le convenzioniinternazionali dispongano diversamente.

SEZIONE IVDell�ipoteca volontaria

Art. 2821 Concessione d�ipotecaL�ipoteca può essere concessa anchemediante dichiarazioneunilaterale. La concessione deve farsi per atto pubblico (2699e seguenti) o per scrittura privata (c.c.2702 e seguenti), sottopena di nullità.Non può essere concessa per testamento (c.c.587).

Art. 2822 Ipoteca sui beni altruiSe l�ipoteca è concessa da chi non è proprietario della cosa,l�iscrizione può essere validamente presa solo quando lacosa è acquistata dal concedente.Se l�ipoteca è concessa da persona che agisce comerappresentante senza averne la qualità, l�iscrizione puòessere validamente presa solo quando il proprietario haratificato la concessione (c.c.1398 e seguente).

Art. 2823 Ipoteca su beni futuriL�ipoteca su cosa futura può essere validamente iscritta soloquando la cosa è venuta a esistenza (c.c.458, 1348).

Art. 2824 Ipoteca iscritta in base a titolo annullabileL�iscrizione d�ipoteca eseguita in virtù di un titolo annullabile(c.c.1425 e seguenti) rimane convalidata con la convalida(1444) del titolo.

Art. 2825 Ipoteca su beni indivisiL�ipoteca costituita sulla propria quota da uno deipartecipanti alla comunione (c.c.1103) produce effettorispetto a quei beni o a quella porzione di beni che a luiverranno assegnati nella divisione (c.c.757, 1103).Se nella divisione (c.c.1111 e seguenti) sono assegnati a unpartecipante beni diversi da quello da lui ipotecato, l�ipotecasi trasferisce su questi altri beni, col grado derivantedall�originaria iscrizione e nei limiti del valore del bene inprecedenza ipotecato, quale risulta dalla divisione, purché


l�ipoteca sia nuovamente iscritta con l�indicazione di dettovalore entro novanta giorni dalla trascrizione della divisionemedesima.Il trasferimento però non pregiudica le ipoteche iscritte controtutti i partecipanti, né l�ipoteca legale spettante aicondividenti per i conguagli (c.c.2817 n. 2).I creditori ipotecari e i cessionari di un partecipante, al qualesiano stati assegnati beni diversi da quelli ipotecati o ceduti,possono far valere le loro ragioni anche sulle somme a luidovute per conguaglio, qualora sia stata attribuita unasomma di danaro in luogo di beni in natura, possono farvalere le loro ragioni su tale somma, con prelazionedeterminata dalla data di iscrizione o di trascrizione deititoli rispettivi, nel limite però del valore dei beni preceden-temente ipotecati o ceduti.I debitori delle somme sono tuttavia liberati quando leabbiano pagate al condividente dopo trenta giorni da chela divisione è stata notificata ai creditori ipotecari o aicessionari senza che da costoro sia stata fatta opposizione(c.c.757; disp.di att. al c.c. 239).

Art. 2825-bis Ipoteca sul bene oggetto di contrattopreliminareL�ipoteca iscritta su edificio o complesso condominiale, ancheda costruire o in corso di costruzione, a garanzia difinanziamento dell�intervento edilizio a sensi degli articoli38 e seguenti del decreto legislativo 1° settembre 1993, n.385, prevale sulla trascrizione anteriore dei contrattipreliminari di cui all�articolo 2645-bis, limitatamente allaquota di debito derivante dal suddetto finanziamento che ilpromissario acquirente si sia accollata con il contrattopreliminare o con altro atto successivo eventualmenteadeguata ai sensi dell�articolo 39, comma 3, del citato de-creto legislativo n. 385 del 1993. Se l�accollo risulta da attosuccessivo, questo é annotato in margine alla trascrizionedel contratto preliminare.�

Art. 2826 Indicazione dell�immobile ipotecatoNell�atto di concessione dell�ipoteca l�immobile deve esserespecificamente designato con l�indicazione della sua natura,del comune in cui si trova, nonché dei dati di identificazionecatastale; per i fabbricati in corso di costruzione devonoessere indicati i dati di identificazione catastale del terrenosu cui insistono.


SEZIONE VDell�Iscrizione e rinnovazione delle ipoteche

§ 1 Dell�Iscrizione

Art. 2827 Luogo dell�iscrizioneL�ipoteca si iscrive nell�ufficio dei registri immobiliari delluogo in cui si trova l�immobile.

Art. 2828 Immobili su cui può iscriversi ipotecagiudizialeL�ipoteca giudiziale si può iscrivere su qualunque degliimmobili appartenenti al debitore e su quelli che glipervengono successivamente alla condanna, a misura cheegli li acquista.

Art. 2829 Iscrizione sui beni del defuntoL�iscrizione d�ipoteca sui beni di un defunto può eseguirsicon la semplice indicazione della sua persona, osservateper il resto le regole ordinarie. Se però risulta trascrittol�acquisto dei beni da parte degli eredi, l�iscrizione deveeseguirsi contro costoro.

Art. 2830 Ipoteca giudiziale sui beni dell�ereditàbeneficiata e dell�eredità giacenteSe l�eredità è accettata con beneficio d�inventario (484 eseguenti) o se si tratta di eredità giacente (c.c.528 e seguenti),non possono essere iscritte ipoteche giudiziali sui beniereditari, neppure in base a sentenze pronunziate anterior-mente alla morte del debitore.

Art. 2831 Ipoteca a garanzia di obbligazioni all�ordineo al portatoreLe obbligazioni (241) e seguenti risultanti dai titoli all�ordine(c.c.2008 e seguenti) o al portatore (c.c.2003 e seguenti)possono essere garantite con ipoteca.Per i titoli all�ordine l�ipoteca è iscritta a favore dell�attualepossessore e si trasmette ai successivi possessori; questi nonsono tenuti a effettuare l�annotazione prevista dall�art. 2843.Per i titoli al portatore l�ipoteca a favore degli obbligazionistiè iscritta con l�indicazione dell�emittente, della data dell�attodi emissione, della serie, del numero e del valore delleobbligazioni emesse. In margine all�iscrizione deve essereannotato il nome del rappresentante degli obbligazionisti,appena questo sia nominato. Per l�annotazione deve


presentarsi copia della deliberazione o del provvedimentogiudiziale di nomina (c.c.2845).

Artt. 2832-2833 (abrogati)

Art. 2834 Iscrizione dell�ipoteca legale dell�alienante edel condividenteIl conservatore dei registri immobiliari, nel trascrivere un attodi alienazione o di divisione, deve iscrivere d�ufficio l�ipotecalegale che spetta all�alienante o al condividente a norma deinn. 1 e 2 dell�art. 2817, a meno che gli sia presentato un attopubblico ouna scrittura privata con sottoscrizione autenticatao accertata giudizialmente, da cui risulti che gli obblighi sonostati adempiuti o che vi è stata rinunzia all�ipoteca da partedell�alienante o del condividente.

Art. 2835 Iscrizione in base a scrittura privataSe il titolo per l�iscrizione risulta da scrittura privata (c.c.2702e seguenti), la sottoscrizione di chi ha concesso l�ipoteca deveessere autenticata o accertata giudizialmente (Cod. Proc. Civ.214 e seguenti).Il richiedente deve presentare la scrittura originale o, se questaè depositata in pubblico archivio o negli atti d�un notaio, unacopiaautenticata, con la certificazione che ricorrono i requisitiinnanzi indicati.L�originale o la copia (c.c.2774) rimane in deposito nell�ufficiodei registri immobiliari (c.c.2663).

Art. 2836 Iscrizione in base ad atto pubblico o a sentenzaSe il titolo per l�iscrizione risulta daunatto pubblico (c.c.2699)ricevuto nello Stato o dia una sentenza (Cod. Proc. Civ.131 eseguenti) o da altro provvedimento giudiziale ad essaparificato (Cod. Proc. Civ. 655), si deve presentare copia deltitolo.(Se non è stata ancora pagata l�imposta di registro, siosservano le disposizioni dell�art. 2669)

Art. 2837 Atti formati all�esteroGli atti formati in paese estero (Cod. Proc. Civ. 804) che sipresentano per l�iscrizione devono essere legalizzati.

Art. 2838 Somma per cui l�iscrizione è eseguitaSe la somma di danaro non è altrimenti determinata negliatti in base ai quali è eseguita l�iscrizione o in atto successivo,essa è determinata dal creditore nella nota per l�iscrizione.Qualora tra la somma enunciata nell�atto e quella enunciata


nella nota vi sia divergenza, l�iscrizione ha efficacia per lasommaminore.

Art. 2839 Formalità per l�iscrizione dell�ipotecaPer eseguire l�iscrizione deve presentarsi il titolo costitutivoinsieme con una nota sottoscritta dal richiedente in doppiooriginale.La nota deve indicare:1) il cognome, il nome, il luogo e la data di nascita e ilnumero di codice fiscale del creditore, del debitore edell�eventuale terzo datore di ipoteca; la denominazione ola ragione sociale, la sede e il numero di codice fiscale dellepersone giuridiche, delle società previste dai Capi II, III e IVdel Titolo V del Libro quinto e delle associazioni nonriconosciute, con l�indicazione, per queste ultime e per lesocietà semplici, anche delle generalità delle persone che lerappresentano secondo l�atto costitutivo.Per le obbligazioni all�ordine o al portatore si devonoosservare le norme dell�art. 2831. Per le obbligazioniall�ordine si deve inoltre esibire il titolo al conservatore, ilquale vi annota l�eseguita iscrizione dell�ipoteca. Per leobbligazioni al portatore si deve presentare copia dell�attodi emissione e del piano di ammortamento;7) il domicilio eletto dal creditore nella circoscrizione deltribunale in cui ha sede l�ufficio dei registri immobiliari;3) il titolo, la sua data e il nome del pubblico ufficiale che loha ricevuto o autenticato;4) l�importo della somma per la quale l�iscrizione è presa;5) gli interessi e le annualità che il credito produce;6) il tempo della esigibilità;7) la natura e la situazione dei beni gravati, con leindicazioni prescritte dall�art. 2826.

Art. 2840 Certificato dell�scrizioneEseguita l�iscrizione, il conservatore restituisce al richiedenteuno degli originali della nota, certificando, in calce almedesimo, la data e il numero d�ordine dell�iscrizione.I titoli consegnati al conservatore sono custoditi secondoquanto è disposto dall�art. 2664.

Art. 2841 Omissioni e inesattezze nei titoli o nelle noteL�omissione o l�inesattezza di alcune delle indicazioni neltitolo, in base al quale è presa l�iscrizione, o nella nota nonnuoce alla validità dell�iscrizione, salvo che inducaincertezza sulla persona del creditore o del debitore o


sull�ammontare del credito ovvero sulla persona delproprietario del bene gravato, quando l�indicazione ne ènecessaria, o sull�identità dei singoli beni gravati.Nel caso di altre omissioni o inesattezze, si può ordinare larettificazione a istanza e a spese della parte interessata.

Art. 2842 Variazione del domicilio elettoE in facoltà del creditore, del suomandatario o del suo eredeo avente causa di variare il domicilio eletto nell�iscrizione,sostituendone un altro nella stessa circoscrizione.Il cambiamento deve essere annotato dal conservatore inmargine o in calce all�iscrizione.La dichiarazione circa il cambiamento del domicilio deverisultare da atto ricevuto o autenticato (c.c.2703) da notaioe deve rimanere depositata nell�ufficio del conservatore.

Art. 2843 Annotazione di cessione, di surrogazione e dialtri atti dispositivi del creditoLa trasmissione o il vincolo dell�ipoteca per cessione(c.c.1260 e seguenti), surrogazione (c.c.2856, 1201 eseguenti), pegno (c.c.2800 e seguenti), postergazione di gradoo costituzione in dote (l�inciso ìo costituzione in dote� è statoabrogato) del credito ipotecario, nonché per sequestro(c.c.2905 e seguente; Cod. Proc. Civ. 671 e seguenti),pignoramento (Cod. Proc. Civ. 492 e seguenti) o assegnazione(c.c.2925 e seguenti; Cod. Proc. Civ. 505 e seguenti) del cre-dito medesimo si deve annotare in margine all�iscrizionedell�ipoteca.La trasmissione o il vincolo dell�ipoteca non ha effetto finchél�annotazione non sia stata eseguita. Dopo l�annotazionel�iscrizione non si può cancellare senza il consenso deititolari dei diritti indicati nell�annotazionemedesima 2879)e le intimazioni o notificazioni che occorrono in dipendenzadell�iscrizione devono essere loro fatte nel domicilio eletto.Per l�annotazione deve essere consegnata al conservatorecopia del titolo e, qualora questo sia una scrittura privata oun atto formato in paese estero, si applicano le disposizionidegli artt. 2835 e 2837.

Art. 2844 Azioni e notificazioniLe azioni cui le iscrizioni possono dar luogo contro i creditorisono promosse davanti all�autorità giudiziaria competente,per mezzo di citazione (Cod. Proc. Civ. 163) da farsi allapersona in mani proprie (Cod. Proc. Civ. 138) o all�ultimodomicilio da essi eletto.


La stessa disposizione si applica per ogni altra notificazionerelativa alle dette iscrizioni.Se non è stata fatta elezione di domicilio o se è morta lapersona ovvero e cessato l�ufficio presso cui si era eletto ildomicilio, le citazioni e le notificazioni possono essere fatteall�ufficio presso il quale l�iscrizione e stata presa.Se si tratta di giudizio promosso dal debitore contro il suocreditore per la riduzione dell�ipoteca o per la cancellazionetotale o parziale dell�iscrizione, il creditore deve essere citatonei modi ordinari stabiliti dal codice di procedura civile.

Art. 2845 Notificazioni relative a iscrizioni perobbligazioni all�ordine e al portatoreSe l�iscrizione è presa per obbligazioni risultanti da titoliall�ordine (c.c.2008 e seguenti), le citazioni e notificazioni pre-vistedall�articoloprecedentedevono farsinei confronti di chihapreso l�iscrizione a norma degli artt. 2831 e 2839, salvo che dairegistri risulti l�annotazionea favorediunpossessore successivo.Se si tratta di obbligazioni al portatore (c.c.2003 e seguenti,2413 e seguenti), le citazioni e le notificazioni devono esserefatte al rappresentante degli obbligazionisti (c.c.2410) il cuinome è annotato in margine all�iscrizione (c.c.2831). Lecitazioni e le notificazioni devono essere iscritte nel registrodelle imprese (c.c.2188 e seguenti) e pubblicate per estrattoin un giornale quotidiano designato dall�autorità giudiziaria.Se manca per qualsiasi causa il rappresentante o il nome dilui non è stato annotato inmargine all�iscrizione dell�ipoteca,le citazioni e le notificazioni sono fatte nei confronti di uncuratore da nominarsi dall�autorità giudiziaria. Il decreto dinomina del curatore deve essere pubblicato con le modalitàprescritte nel comma precedente.

Art. 2846 Spese d�iscrizioneLe spese d�iscrizione dell�ipoteca sono a carico del debitore,se non vi è patto contrario, ma devono essere anticipate dalrichiedente.

§ 2 Della Innovazione

Art. 2847 Durata dell�efficacia dell�iscrizioneL�iscrizione conserva il suo effetto per venti anni dalla suadata. L�effetto cessa se l�iscrizione non è rinnovata primache scada detto termine (disp.di att. al c.c. 240).

Art. 2848 Nuova iscrizione dell�ipotecaNonostante il decorso del termine indicato dall�articolo


precedente, il creditore può procedere a nuova iscrizione;in tal caso l�ipoteca prende grado dalla data della nuovaiscrizione.La nuova iscrizione non può essere presa contro i terziacquirenti dell�immobile ipotecato che hanno trascritto illoro titolo (2644).

Art. 2849 (abrogato)

Art. 2850 Formalità per la rinnovazionePer ottenere la rinnovazione si presenta al conservatore unanota in doppio originale conforme a quella della preceden-te iscrizione, in cui si dichiari che s�intende rinnovarel�iscrizione originaria.In luogo del titolo si può presentare la nota precedente.Il conservatore deve osservare le disposizioni dell�art. 2840.

Art. 2851 Rinnovazione rispetto a beni trasferiti aglieredi o aventi causaSe al tempo della rinnovazione gli immobili ipotecatirisultano dai registri delle trascrizioni passati agli eredi deldebitore o ai suoi aventi causa, la rinnovazione deve esserefatta anche nei confronti degli eredi o aventi causa e la notadeve contenere le indicazioni stabilite dall�art. 2839, sequeste risultano dai registri medesimi.

SEZIONE VIDell�ordine delle ipoteche

Art. 2852 Grado dell�ipotecaL�ipoteca prende grado dal momento della sua iscrizione,anche se è iscritta per un credito condizionale. La stessanorma si applica per i crediti che possano eventualmentenascere in dipendenza di un rapporto già esistente.

Art. 2853 Richieste contemporanee d�iscrizioneIl numero d�ordine delle iscrizioni determina il loro grado.Nondimeno, se più persone presentano contemporaneamentela nota per ottenere iscrizione contro la stessa persona o suglistessi immobili, iscrizioni sono eseguite sotto lo stesso nume-ro, e di ciò si fa menzione nella ricevuta spedita dalconservatore a ciascuno dei richiedenti.

Art. 2854 Ipoteche iscritte nello stesso gradoI crediti con iscrizione ipotecaria dello stesso grado sugli


stessi beni concorrono tra loro in proporzione dell�importorelativo.

Art. 2855 Estensione degli effetti dell�iscrizioneL�iscrizione del credito fa collocare nello stesso grado le spesedell�atto di costituzione d�ipoteca, quelle dell�iscrizione erinnovazione e quelle ordinarie occorrenti per l�interventonel processo di esecuzione. Per il credito di maggiori spesegiudiziali le parti possono estendere l�ipoteca con pattoespresso, purché sia presa la corrispondente iscrizione.Qualunque sia la specie d�ipoteca, l�iscrizione di un capitaleche produce interessi fa collocare nello stesso grado gliinteressi dovuti, purché ne sia enunciata la misuranell�iscrizione. La collocazione degli interessi è limitata alledue annate anteriori e a quella in corso al giorno delpignoramento (Cod. Proc. Civ. 491 e seguenti), ancorchésia stata pattuita l�estensione a un maggior numero diannualità; le iscrizioni particolari prese per altri arretratihanno effetto dalla loro data.L�iscrizione del capitale fa pure collocare nello stesso gradogli interessi maturati dopo il compimento dell�annata incorso alla data del pignoramento, però soltanto nellamisuralegale (c.c.1284) e fino alla data della vendita att. 2411.

Art. 2856 Surrogazione del creditore perdenteIl creditore che ha ipoteca sopra uno o più immobili, qualorasi trovi perdente perché sul loro prezzo si è in tutto o inparte soddisfatto un creditore anteriore, la cui ipoteca siestendeva ad altri beni dello stesso debitore, può surrogarsinell�ipoteca iscritta a favore del creditore soddisfatto, al finedi esercitare l�azione ipotecaria su questi altri beni conpreferenza rispetto ai creditori posteriori alla propriaiscrizione. Lo stesso diritto spetta ai creditori perdenti inseguito alla detta surrogazione.Questa disposizione si applica anche ai creditori perdentiper causa di privilegi immobiliari (c.c.2770 e seguenti).

Art. 2857 Limiti della surrogazioneLa surrogazione non si può esercitare sui beni dati in ipotecada un terzo (c.c.2008), ne sui beni alienati dal debitore,quando l�alienazione è stata trascritta anteriormenteall�iscrizione del creditore perdente.Trattandosi di beni acquistati dal debitore posteriormente adetta iscrizione, se il creditore soddisfatto aveva esteso aessi la sua ipoteca giudiziale (c.c.2828), il creditore perdentepuò esercitare la surrogazione anche su tali beni.


Per far valere il diritto alla surrogazione deve essere eseguitaannotazione inmargine all�ipoteca del creditore soddisfatto;per l�annotazione deve presentarsi al conservatore copiadello stato di graduazione dal quale risulta l�incapienza.

SEZIONE VIIDegli effetti dell�ipoteca rispetto al terzo acquirente

Art. 2858 Facoltà del terzo acquirenteIl terzo acquirente dei beni ipotecati, che ha trascritto(c.c.2643; disp.di att. al c.c. 242) il suo titolo di acquisto enon è personalmente obbligato, se non preferisce pagare icreditori iscritti (c.c.2827 e seguenti), può rilasciare i benistessi ovvero liberarli dalle ipoteche, osservando le normecontenute nella Sezione XII di questo Capo. In mancanza,l�espropriazione segue contro di lui secondo le formeprescritte dal codice di procecedura civile (Cod. Proc. Civ.602 e seguenti).

Art. 2859 Eccezioni opponibili dal terzo acquirenteSe la domanda diretta a ottenere la condanna del debitoreè posteriore alla trascrizione del titolo del terzo acquirente,questi, ove non abbia preso parte al giudizio, può opporreal creditore procedente tutte le eccezioni non opposte daldebitore e quelle altresì che spetterebbero a questo dopo lacondanna.Le eccezioni suddette però non sospendono il corso deitermini stabiliti per la liberazione del bene dalle ipoteche.

Art. 2860 Capacità per il rilascioPuò procedere al rilascio (c.c.2861 e seguenti) soltanto chiha la capacità di alienare.

Art. 2861 Termine ed esecuzione del rilascioIl rilascio dei beni ipotecati si esegue con dichiarazione allacancelleria del tribunale competente per l�espropriazione(Cod. Proc. Civ. 26). La dichiarazione deve essere fatta nonoltre i dieci giorni dalla data del pignoramento (Cod. Proc.Civ. 555 e seguenti, 604).Il certificato della cancelleria attestante la dichiarazionedeve, a cura del terzo, essere annotato in margine allatrascrizione del l�atto di pignoramento e deve esserenotificato, entro cinque giorni dalla sua data, al creditoreprocedente.


Sull�istanza di questo o di qualunque altro interessato, iltribunale provvede alla nomina di un amministratore, inconfronto del quale prosegue il processo di espropriazione.Il terzo rimane responsabile della custodia dell�immobilefino alla consegna all�amministratore.

Art. 2862 Ipoteche e altri diritti reali a carico e a favoredel terzoIl rilascio non pregiudica le ipoteche, le servitù e gli altridiritti reali resi pubblici contro il terzo primadell�annotazione del rilascio.Le ipoteche, le servitù e gli altri diritti reali che già spettavanoal terzo prima dell�acquisto riprendono efficacia dopo ilrilascio o dopo la vendita all�incanto eseguita contro di lui(Cod. Proc. Civ. 576 e seguenti).Del pari riprendono efficacia le servitù che al momentodell�iscrizione dell�ipoteca esistevano a favore del fondoipotecato e a carico di altro fondo del terzo. Esse sonocomprese nell�espropriazione del fondo ipotecato.

Art. 2863 Ricupero dell�immobile rilasciato e abbandonodell�esecuzioneFinché non sia avvenuta la vendita, il terzo può ricuperarel�immobile rilasciato, pagando i crediti iscritti e i loroaccessori, oltre le spese.Qualora la vendita sia avvenuta e, dopo pagati i creditoriiscritti, vi sia un residuo del prezzo, questo spetta al terzoacquirente.Il rilascio non ha effetto se il processo di esecuzione siestingue per rinunzia o per inattività delle parti (Cod. Proc.Civ. 629 e seguenti).

Art. 2864 Danni causati dal terzo e miglioramentiIl terzo è tenuto a risarcire i danni (c.c.2043 e seguenti) cheda sua colpa grave sono derivati all�immobile in pregiudiziodei creditori iscritti (c.c.2827 e seguenti).Egli non può ritenere l�immobile per causa di miglioramenti(c.c.1152); ma ha il diritto di far separare dal prezzo divendita la parte corrispondente ai miglioramenti eseguitidopo la trascrizione del suo titolo, fino a concorrenza delvalore dei medesimi al tempo della vendita.Se il prezzo non copre il valore dell�immobile nello stato incui era prima dei miglioramenti e insieme quello deimiglioramenti, esso deve dividersi in due parti proporzionaliai detti valori.


Art. 2865 Frutti dovuti dal terzoI frutti (c.c.820) dell�immobile ipotecato sono dovuti dal terzo(c.c.1148) a decorrere dal giorno in cui è stato eseguito ilpignoramento (Cod. Proc. Civ. 555 e seguenti).Nel caso di liberazione dell�immobile dalle ipoteche i fruttisono del pari dovuti dal giorno del pignoramento o, inmancanza di pignoramento, dal giorno della notificazioneeseguita in conformità dell�art. 2890.

Art. 2866 Diritti del terzo nei confronti del debitore e dialtri terzi acquirentiIl terzo che ha pagato i creditori iscritti ovvero ha rilasciatol�immobile o sofferto l�espropriazione ha ragione d�indennitàverso il suo autore, anche se si tratta di acquisto a titologratuito (1483 e seguenti).Ha pure diritto di subingresso nelle ipoteche costituite afavore del creditore soddisfatto sugli altri beni del debitore;se questi sono stati acquistati da terzi, non ha azione checontro coloro i quali hanno trascritto il loro acquisto in dataposteriore alla trascrizione del suo titolo. Per esercitare ilsubingresso deve fare eseguire la relativa annotazione inconformità dell�art. 2843.Il subingresso non pregiudica l�esercizio del diritto disurrogazione stabilito dall�art. 2856 a favore dei creditoriche hanno un�iscrizione anteriore alla trascrizione del Titolodel terzo acquirente.

Art. 2867 Terzo debitore di somma in dipendenzadell�acquistoSe il terzo acquirente, che ha trascritto il suo titolo, è debitore,in dipendenza dell�acquisto (1498), di una sommaattualmente esigibile, la quale basti a soddisfare tutti icreditori iscritti contro il precedente proprietario, ciascunodi questi può obbligarlo al pagamento.Se il debito del terzo non è attualmente esigibile, o e minoreo diverso da ciò che è dovuto ai detti creditori, questi, purchédi comune accordo, possono egualmente richiedere chevenga loro pagato, fino alla rispettiva concorrenza, ciò cheil terzo deve nei modi e termini della sua obbligazione.Nell�uno e nell�altro caso l�acquirente non può evitare dipagare, offrendo il rilascio dell�immobile, ma, eseguito ilpagamento, l�immobile è liberato da ogni ipoteca, nonesclusa quella che spetta all�alienante (2817 n. 1), e il terzoha diritto di ottenere che si cancellino le relative iscrizioni(c.c.2882 e seguenti).


SEZIONE VIIIDegli effetti dell�ipoteca rispetto al terzo datore

Art. 2868 Beneficio di escussioneChi ha costituito un�ipoteca a garanzia del debito altrui nonpuò invocare il beneficio della preventiva escussione deldebitore, se il beneficio non è stato convenuto (c.c.2910).

Art. 2869 Estinzione dell�ipoteca per fatto del creditoreL�ipoteca costituita dal terzo si estingue se, per fatto delcreditore, non può avere effetto la surrogazione del terzonei diritti, nel pegno, nelle ipoteche e nei privilegi delcreditore (c.c.1203).

Art. 2870 Eccezioni opponibili dal terzo datoreIl terzo datore che non ha preso parte al giudizio direttoalla condanna del debitore può opporre al creditore leeccezioni indicate dall�art. 2859.

Art. 2871Diritti del terzo datore che ha pagato i creditoriiscritti o ha sofferto l�espropriazioneIl terzo datore che ha pagato i creditori iscritti o ha soffertol�espropriazione ha regresso contro il debitore. Se vi sonopiù debitori obbligati in solido il terzo che ha costituitol�ipoteca a garanzia di tutti ha regresso contro ciascuno perl�intero (c.c.1292 e seguenti).Il terzo datore ha regresso contro i fideiussori (c.c.1936 eseguenti) del debitore. Ha inoltre regresso contro gli altriterzi datori per la loro rispettiva porzione (c.c.1299) e puòesercitare, anche nei confronti dei terzi acquirenti, ilsubingresso previsto dal secondo comma dell�art. 2866.

SEZIONE IXDella riduzione delle ipoteche

Art. 2872 Modalità della riduzioneLa riduzione delle ipoteche si opera riducendo la somma perla quale è stata presa l�iscrizione o restringendo l�iscrizione auna parte soltanto dei beni (Cod. Proc. Civ. 652).Questarestrizionepuòaverluogoanchesel�ipotecahaperoggettoun solo bene, qualora questo abbia parti distinte o tali che sipossano comodamente distinguere (disp.di att. al c.c. 243).

Art. 2873 Esclusione della riduzioneNon è ammessa domanda di riduzione riguardo alla


quantità dei beni né riguardo alla somma, se la quantitàdei beni o la somma è stata determinata per convenzione oper sentenza.Tuttavia, se sono stati eseguiti pagamenti parziali così daestinguere almeno il quinto del debito originario, si puòchiedere una riduzione proporzionale per quanto riguardala somma.Nel casod�ipoteca iscritta suunedificio, il costituente chedopol�iscrizione ha eseguito sopraelevazioni può chiedere chel�ipoteca sia ridotta, permodo che le sopraelevazioni ne restinoesenti in tutto o in parte, osservato il limite stabilito dall�art.2876 per il valore della cautela (disp.di att. al c.c. 243).

Art. 2874 Riduzione dell�ipoteca legale e dell�ipotecagiudizialeLe ipoteche legali, eccettuate quelle indicate dai nn. 1 e 2dell�art. 2817, e le ipoteche giudiziali (2818 e seguenti)devono ridursi su domanda degli interessati, se i benicompresi nell�iscrizione hanno un valore che eccede la cau-tela da somministrarsi o se la somma determinata dalcreditore nell�iscrizione eccede di un quinto quella chel�autorità giudiziaria dichiara dovuta.

Art. 2875 Eccesso nel valore dei beniSi reputa che il valore dei beni ecceda la cautela dasomministrarsi, se tanto alla data dell�iscrizione dell�ipoteca,quanto posteriormente, supera di un terzo l�importo deicrediti iscritti, accresciuto degli accessori a norma dell�art.2855.

Art. 2876 Limiti della riduzioneLa riduzione si opera rispettando l�eccedenza del quinto perciò che riguarda la somma del credito e l�eccedenza delterzo per ciò che riguarda il valore della cautela.

Art. 2877 Spese della riduzioneLe spese necessarie per eseguire la riduzione anche seconsentita dal creditore, sono sempre a carico delrichiedente, ameno che la riduzione abbia luogo per eccessonella determinazione del credito fatta dal creditore, nel qualcaso sono a carico di quest�ultimo.Se la riduzione è stata ordinata con sentenza, le spese delgiudizio sono a carico del soccombente, salvo che sianocompensate tra le parti (Cod. Proc. Civ. 91 e seguenti).


SEZIONE XDell�estinzione delle ipoteche

Art. 2878 Cause di estinzioneL�ipoteca si estingue (c.c.1232):1) con la cancellazione dell�iscrizione;2) con la mancata rinnovazione dell�iscrizione entro il ter-mine indicato dall�art. 2847;3) con l�estinguersi dell�obbligazione (c.c.1176 e seguenti,1230 e seguenti, 2930);4) col perimento del bene ipotecato, salvo quanto è stabilitodall�art. 2742;5) con la rinunzia del creditore;6) con lo spirare del termine a cui l�ipoteca è stata limitatao col verificarsi della condizione risolutiva (c.c.1353);7) con la pronunzia del provvedimento che trasferisceall�acquirente il diritto espropriato e ordina la cancellazionedelle ipoteche (Cod. Proc. Civ. 586).

Art. 2879 Rinunzia all�ipotecaLa rinunzia del creditore all�ipoteca deve essere espressa edeve risultare da atto scritto, sotto pena di nullità (c.c.1350).La rinunzia non ha effetto di fronte ai terzi che anterior-mente alla cancellazione dell�ipoteca abbiano acquistato ildiritto all�ipoteca medesima ed eseguito la relativaannotazione a termini dell�art. 2843.

Art. 2880 Prescrizione rispetto a beni acquistati da terziRiguardo ai beni acquistati da terzi, l�ipoteca si estingue perprescrizione indipendentementedal credito, coldecorsodi ventianni dalla data della trascrizionedel titolo di acquisto, salve lecause di sospensione e d�interruzione (c.c.2934 e seguenti).

Art. 2881 Nuova iscrizione dell�ipotecaSalvo diversa disposizione di legge (c.c.1276, 2926, 2927),se la causa estintiva dell�obbligazione è dichiarata nulla oaltrimenti non sussiste ovvero è dichiarata nulla la rinunziafatta dal creditore all�ipoteca, e l�iscrizione non è stataconservata, si può procedere a nuova iscrizione e questaprende grado dalla sua data (c.c.2852).

SEZIONE XIDella cancellazione dell�iscrizione

Art. 2882 Formalità per la cancellazioneLa cancellazione consentita dalle parti interessate deve


essere eseguita dal conservatore in seguito a presentazionedell�atto contenente il consenso del creditore.Per quest�atto devono essere osservate le forme prescrittedagli artt. 2821, 2835 e 2837 (2725).

Art. 2883 Capacità per consentire la cancellazioneChi non ha capacità (c.c.320, 374, 394, 424) richiesta perliberare il debitore non può consentire la cancellazionedell�iscrizione, se non è assistito dalle persone il cuiintervento è necessario per la liberazione.Il rappresentante legale dell�incapace e ogni altroamministratore, anche se autorizzati a esigere il credito e aliberare il debitore, non possono consentire la cancellazionedell�iscrizione, ove il credito non sia soddisfatto.

Art. 2884 Cancellazione ordinata con sentenzaLa cancellazione deve essere eseguita dal conservatore quan-do è ordinata con sentenza passata in giudicato (Cod. Proc.Civ. 324) o con altro provvedimento definitivo emesso dalleautorità competenti (Cod. Proc. Civ. 586).

Art. 2885 Cancellazione sotto conduzioneSe è stato convenuto od ordinato che la cancellazione nondebba aver luogo che sotto la condizione di nuova ipoteca,di nuovo impiego o sotto altra condizione, la cancellazionenon può esser eseguita se non si fa constare al conservatoreche la condizione è stata adempiuta (c.c.499, 2675).

Art. 2886 Formalità per la cancellazioneChi richiede la cancellazione totale o parziale devepresentare al conservatore l�atto su cui la richiesta è fondata.La cancellazione di un�iscrizione o la rettifica deve essereeseguita in margine all�iscrizione medesima, conl�indicazione del titolo dal quale è stata consentita odordinata e della data in cui si esegue, e deve portare lasottoscrizione del conservatore.

Art. 2887 Cancellazione delle ipoteche a garanzia deititoli all�ordineLa cancellazione della ipoteca costituita a garanziadell�obbligazione risultante da un titolo all�ordine èconsentita dal creditore risultante nei registri immobiliari el�atto di consenso deve essere presentato al conservatoreinsieme con il titolo, il quale è restituito dopo che ilconservatore vi ha eseguito l�annotazione dellacancellazione.


La cancellazione dell�ipoteca importa la perdita del dirittodi regresso contro i giranti anteriori alla cancellazionemedesima.

Art. 2888 Rifiuto di cancellazioneQualora il conservatore rifiuti di procedere allacancellazione di un�iscrizione, il richiedente può proporrereclamo all�autorità giudiziaria (disp.di att. al c.c. 113; Cod.Proc. Civ. 737).

SEZIONE XIIDel modo di liberare i beni dalle ipoteche

Art. 2889 Facoltà di liberare i beni dalle ipotecheIl terzo acquirente dei beni ipotecati, che ha trascritto il suotitolo e non è personalmente obbligato a pagare i creditoriipotecari, ha facoltà di liberare i beni da ogni ipoteca iscrittaanteriormente alla trascrizione del suo titolo di acquisto(disp.di att. al c.c. 244).Tale facoltà spetta all�acquirente anche dopo il pignoramento(Cod. Proc. Civ. 555 e seguenti), purché nel termine di trentagiorni (c.c.2892) proceda in conformità dell�articolo che se-gue (Cod. Proc. Civ. 792).

Art. 2890 NotificazioneL�acquirente deve far notificare, per mezzo di ufficialegiudiziario (Cod. Proc. Civ. 131), ai creditori iscritti (c.c.2827e seguenti), nel domicilio da essi eletto (2844), e al prece-dente proprietario un atto nel quale siano indicati:1) il titolo, la data del medesimo e la data della suatrascrizione;2) la qualità e la situazione dei beni col numero del catastoo altra loro designazione, quale risulta dallo stesso titolo;3) il prezzo stipulato o il valore da lui stesso dichiarato, sesi tratta di beni pervenutigli a titolo lucrativo o di cui nonsia stato determinato il prezzo.In ogni caso, il prezzo o il valore dichiarato non può essereinferiore a quello stabilito come base degli incanti dal codicedi procedura civile in caso di espropriazione (Cod. Proc.Civ. 568).Nell�atto della notificazione il terzo acquirente deve eleggeredomicilio nel comune dove ha sede il tribunale competenteper l�espropriazione (Cod. Proc. Civ. 26) e deve offrire dipagare il prezzo o il valore dichiarato.


Un estratto sommario della notificazione è inserito nelgiornale degli annunzi giudiziari.

Art. 2891 Diritto dei creditori di far vendere i beniEntro il termine di quaranta giorni dalla notificazioneindicata dall�articolo precedente, qualunque dei creditoriiscritti (2827 e seguenti) o dei relativi fideiussori (c.c.1936 eseguenti) ha diritto di richiedere l�espropriazione dei benicon ricorso al presidente del tribunale competente a normadel codice di procedura civile (Cod. Proc. Civ. 792 e seguenti),purché adempia le condizioni che seguono:1) che la richiesta sia notificata al terzo acquirente neldomicilio da lui eletto a norma dell�articolo precedente e alproprietario anteriore;2) che contenga la dichiarazione del richiedente diaumentare di un decimo il prezzo stipulato o il valoredichiarato;3) che contenga l�offerta di una cauzione per una sommaeguale al quinto del prezzo aumentato come sopra;4) che l�originale e le copie della richiesta siano sottoscrittidal richiedente o da un suo procuratore munito di mandatospeciale.L�omissione di alcuna di queste condizioni produce nullitàdella richiesta.

Art. 2892 Divieto di proroga dei terminiI termini fissati dal secondo comma dell�art. 2889 e dal pri-mo comma dell�art. 2891 non possono essere prorogati.

Art. 2893 Mancata richiesta dell�incantoSe l�incanto non è domandato nel tempo e nelmodo prescrittidall�art. 2891, il valore del bene rimane definitivamentestabilito nel prezzo, che l�acquirente ha posto a disposizionedei creditori a norma dell�art. 2890, n. 3.La liberazione del bene dalle ipoteche avviene dopo che èstato depositato il prezzo e si è provveduto nei modi indicatidal codice di procedura civile (Cod. Proc. Civ. 792 e seguenti).

Art. 2894 Effetti del mancato deposito del prezzoSe il terzo acquirente non deposita il prezzo entro il terminestabilito dall�art. 792Cod. Proc. Civ., la richiesta di liberazionedel bene dalle ipoteche rimane senza effetto, salva laresponsabilitàdel richiedenteper idanniverso i creditori iscritti.

Art. 2895 Desistenza del creditoreLa desistenza del creditore che ha richiesto l�incanto non


può impedire l�espropriazione a meno che vi consentanoespressamente gli altri creditori iscritti.

Art. 2896 Aggiudicazione al terzo acquirenteSe l�aggiudicazione segue a favore del terzo acquirente (Cod.Proc. Civ. 604), il decreto di trasferimento deve essereannotato in margine alla trascrizione dell�atto di acquisto(c.c.2643).

Art. 2897 Regresso dell�acquirente divenuto compratoreall�incantoIl terzo acquirente al quale è stato aggiudicato l�immobileha regresso contro il venditore per il rimborso di ciò cheeccede il prezzo stipulato nel contratto di vendita (c.c.2866).

Art. 2898 Beni non ipotecati per il credito per il quale siprocedeNel caso in cui il titolo d�acquisto del terzo acquirentecomprendemobili e immobili (c.c.812e seguenti), o comprendepiù immobili, gli uni ipotecati e gli altri libe, ovvero non tuttigravati dalle stesse iscrizioni, situati nella giurisdizione dellostesso tribunale o in diverse giurisdizioni di tribunali, alienatiper un unico prezzo ovvero per prezzi distinti, il prezzo diciascun immobileassoggettatoaparticolari e separate iscrizionideve dichiararsi nella notificazione, ragguagliato al prezzototale espresso nel titolo.Il creditore che richiede l�espropriazione non può in nessuncaso essere costretto a estendere la sua domanda ai mobili,o ad altri immobili, fuori di quelli che sono ipotecati per ilsuo credito, salvo il regresso del terzo acquirente contro ilsuo autore per il risarcimento del danno che venga asoffrire.a causa della separazione dei beni compresinell�acquisto e delle relative coltivazioni.

CODE CIVILCódigo Civil Francês

Chapitre III : Des hypothèques

Article 2114L�hypothèque est un droit réel sur les immeubles affectés àl�acquittement d�une obligation.Elle est, de sa nature, indivisible, et subsiste en entier surtous les immeubles affectés, sur chacun et sur chaque portionde ces immeubles.Elle les suit dans quelques mains qu�ils passent.


Article 2115L�hypothèque n�a lieu que dans les cas et suivant les formesautorisés par la loi.

Article 2116Elle est ou légale, ou judiciaire, ou conventionnelle.

Article 2117(Décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 art. 16 Journal Officieldu 7 janvier 1955)

L�hypothèque légale est celle qui résulte de la loi.L�hypothèque judiciaire est celle qui résulte des jugements.L�hypothèque conventionnelle est celle qui résulte desconventions.

Article 2118Sont seuls susceptibles d�hypothèques :1° Les biens immobiliers qui sont dans le commerce, et leursaccessoires réputés immeubles ;2° L�usufruit desmêmes biens et accessoires pendant le tempsde sa durée.

Article 2119Les meubles n�ont pas de suite par hypothèque.

Article 2120Il n�est rien innové par le présent code aux dispositions deslois maritimes concernant les navires et bâtiments de mer.

CODE CIVILSection I : Des hypothèques légales

Article 2121(Ordonnance n° 59-71 du 7 janvier 1959 art. 1 JournalOfficiel du 8 janvier 1959)

(Loi n° 65-570 du 13 juillet 1965 art. 3 Journal Officiel du14 juillet 1965)

Indépendamment des hypothèques légales résultant d�autrescodes ou de lois particulières, les droits et créances auxquelsl�hypothèque légale est attribuée sont:1° Ceux d�un époux, sur les biens de l�autre;2° Ceux des mineurs ou majeurs en tutelle, sur les biens dututeur ou de l�administrateur légal;


3° Ceux de l�Etat, des départements, des communes et desétablissements publics, sur les biens des receveurs etadministrateurs comptables;4° Ceux du légataire, sur les biens de la succession, en vertude l�article 1017;5° Ceux énoncés en l�article 2101, 2°, 3°, 5°, 6°, 7° et 8°.

Article 2122(Décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 Journal Officiel du 7janvier 1955 rectificatif 27 janvier)(Loi n° 65-570 du 13 juillet 1965 Journal Officiel du 14 juillet1965 en vigueur le 1er février 1966)

Sous réserve tant des exceptions résultant du présent code,d�autres codes ou de lois particulières que du droit pour ledébiteur de se prévaloir des dispositions des articles 2161 etsuivants, le créancier bénéficiaire d�une hypothèque légalepeut inscrire son droit sur tous les immeubles appartenantactuellement à son débiteur, sauf à se conformer auxdispositions de l�article 2146.Il peut, sous les mêmes réserves, prendre les inscriptionscomplémentaires sur les immeubles entrés, par la suite, dansle patrimoine de son débiteur.

CODE CIVILSection II : Des hypothèques judiciaires

Article 2123(Décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 art. 18 Journal Officieldu 7 janvier 1955)L�hypothèque judiciaire résulte des jugements soitcontradictoires, soit par défaut, définitifs ou provisoires, enfaveur de celui qui les a obtenus.Elle résulte également des décisions arbitrales revêtues del�ordonnance judiciaire d�exécution ainsi que des décisionsjudiciaires rendues en pays étrangers et déclarées exécutoirespar un tribunal français.Sous réserve du droit pour le débiteur de se prévaloir, soiten cours d�instance, soit à tout autre moment, desdispositions des articles 2161 et suivants, le créancier quibénéficie d�une hypothèque judiciaire peut inscrire son droitsur tous les immeubles appartenant actuellement à sondébiteur, sauf à se conformer aux dispositions de l�article2146. Il peut, sous les mêmes réserves, prendre desinscriptions complémentaires sur les immeubles entrés parla suite dans le patrimoine de son débiteur.


CODE CIVILSection III : Des hypothèques conventionnelles

Article 2124Les hypothèques conventionnelles ne peuvent être consentiesque par ceux qui ont la capacité d�aliéner les immeublesqu�ils y soumettent.

Article 2125(Loi du 31 décembre 1910))

Ceux qui n�ont sur l�immeuble qu�un droit suspendu parune condition, ou résoluble dans certains cas, ou sujet àrescision, ne peuvent consentir qu�une hypothèque soumiseaux mêmes conditions ou à la même rescision, sauf en cequi concerne l�hypothèque consentie par tous lescopropriétaires d�un immeuble indivis, laquelle conserveraexceptionnellement son effet, quel que soit ultérieurementle résultat de la licitation ou du partage.

Article 2126Les biens des mineurs, des majeurs en tutelle, et ceux desabsents, tant que la possession n�en est déférée queprovisoirement, ne peuvent être hypothéqués que pour lescauses et dans les formes établies par la loi, ou en vertu dejugements.

Article 2127L�hypothèque conventionnelle ne peut être consentie que paracte passé en forme authentique devant deux notaires oudevant un notaire et deux témoins.

Article 2128Les contrats passés en pays étranger ne peuvent donnerd�hypothèque sur les biens de France, s�il n�y a desdispositions contraires à ce principe dans les lois politiquesou dans les traités.

Article 2129(Décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 art. 19 Journal Officieldu 7 janvier 1955)La constitution d�une hypothèque conventionnelle n�estvalable que si le titre authentique constitutif de la créanceou un acte authentique postérieur déclare spécialement lanature et la situation de chacun des immeubles sur lesquels


l�hypothèque est consentie, ainsi qu�il est dit à l�article 2146ci-après.


Les biens à venir ne peuvent pas être hypothéqués.Néanmoins, si ses biens présents et libres sont insuffisantspour la sûreté de la créance, le débiteur peut, enreconnaissant cette insuffisance, consentir que chacun desbiens qu�il acquerra par la suite y soit spécialement affectéau fur et à mesure des acquisitions.

Article 2131Pareillement, en cas que l�immeuble ou les immeublesprésents, assujettis à l�hypothèque, eussent péri, ou éprouvédes dégradations, de manière qu�ils fussent devenusinsuffisants pour la sûreté du créancier, celui-ci pourra oupoursuivre dès à présent son remboursement, ou obtenir unsupplément d�hypothèque.

Article 2132L�hypothèque conventionnelle n�est valable qu�autant quela somme pour laquelle elle est consentie est certaine etdéterminée par l�acte : si la créance résultant de l�obligationest conditionnelle pour son existence, ou indéterminée danssa valeur, le créancier ne pourra requérir l�inscription dontil sera parlé ci-après, que jusqu�à concurrence d�une valeurestimative par lui déclarée expressément, et que le débiteuraura droit de faire réduire, s�il y a lieu.


L�hypothèque acquise s�étend à toutes les améliorationssurvenues à l�immeuble hypothéqué.Lorsqu�une personne possède un droit actuel lui permettantde construire à son profit sur le fonds d�autrui, elle peutconstituer hypothèque sur les bâtiments dont la constructionest commencée ou simplement projetée ; en cas dedestruction des bâtiments, l�hypothèque est reportée de pleindroit sur les nouvelles constructions édifiées au mêmeemplacement.


CODE CIVILSection IV : Du rang que les hypothèques ont entre

elles


(Loi n° 98-261 du 6 avril 1998 art. 12 Journal Officiel du 7avril 1998 en vigueur le 1er juillet 1998)

Entre les créanciers, l�hypothèque, soit légale, soit judiciaire,soit conventionnelle, n�a rang que du jour de l�inscriptionprise par le créancier à la conservation des hypothèques,dans la forme et de la manière prescrites par la loi.Lorsque plusieurs inscriptions sont requises le même jourrelativement au même immeuble, celle qui est requise envertu du titre portant la date la plus ancienne est réputéed�un rang antérieur, quel que soit l�ordre qui résulte du re-gistre prévu à l�article 2200.Toutefois, les inscriptions de séparations de patrimoineprévues par l�article 2111, dans le cas visé au second alinéade l�article 2113, ainsi que celles des hypothèques légalesprévues à l�article 2121, 1°, 2° et 3°, sont réputées d�un rangantérieur à celui de toute inscription d�hypothèque judiciaireou conventionnelle prise le même jour.Si plusieurs inscriptions sont prises lemême jour relativementaumême immeuble, soit en vertu de titres prévus audeuxièmealinéamais portant lamêmedate, soit au profit de requérantstitulaires duprivilège et des hypothèques visés par le troisièmealinéa, les inscriptions viennent en concurrence quel que soitl�ordre du registre susvisé.L�ordre de préférence entre les créanciers privilégiés ouhypothécaires et les porteurs de warrants, dans la mesureoù ces derniers sont gagés sur des biens réputés immeubles,est déterminé par les dates auxquelles les titres respectifsont été publiés, la publicité des warrants demeurant soumiseaux lois spéciales qui les régissent.

CODE CIVILSection V : Des règles particulières à l�hypothèque

légale des époux

Article 2136(Loi n° 65-570 du 13 juillet 1965 art. 3 Journal Officiel du14 juillet 1965 en vigueur le 1er février 1966)


Quand les époux ont stipulé la participation aux acquêts,la clause, sauf convention contraire, confère de plein droità l�un et à l�autre la faculté d�inscrire l�hypothèque légalepour la sûreté de la créance de participation.L�inscription pourra être prise avant la dissolution du régimematrimonial, mais elle n�aura d�effet qu�à compter de cettedissolution et à condition que les immeubles sur lesquelselle porte existent à cette date dans le patrimoine de l�épouxdébiteur.En cas de liquidation anticipée, l�inscription antérieure à lademande a effet du jour de celle-ci, l�inscription postérieuren�ayant effet que de sa date ainsi qu�il est dit à l�article 2134.L�inscription pourra également être prise dans l�année quisuivra la dissolution du régimematrimonial ; elle aura alorseffet de sa date.


(Loi n° 85-1372 du 23 décembre 1985 art. 36 Journal Officieldu 26 décembre 1985 en vigueur le 1er juillet 1986)

Hors le cas de la participation aux acquêts, l�hypothèquelégale ne peut être inscrite que par l�intervention de justice,ainsi qu�il est expliqué au présent article et à l�article suivant.Si l�un des époux introduit une demande en justice tendantà faire constater une créance contre son conjoint ou leshéritiers de celui-ci, il peut, dès l�introduction de la deman-de, requérir une inscription provisoire de son hypothèquelégale, en présentant l�original de l�assignation signifiée,ainsi qu�un certificat du greffier qui atteste que la juridictionest saisie de l�affaire. Le même droit lui appartient en casde demande reconventionnelle, sur présentation d�une co-pie des conclusions.L�inscription est valable trois ans et renouvelable. Elle estsoumise aux règles des chapitres IV et suivants du présenttitre.Si la demande est admise, la décision est mentionnée, à ladiligence de l�époux demandeur, en marge de l�inscriptionprovisoire, à peine de nullité de cette inscription, dans lemois à dater du jour où elle est devenue définitive. Elle for-me le titre d�une inscription définitive qui se substitue àl�inscription provisoire, et dont le rang est fixé à la date de


celle-ci. Lorsque lemontant du capital de la créance allouéeet de ses accessoires excède celui des sommes que conservel�inscription provisoire, l�excédent ne peut être conservé quepar une inscription prise conformément aux dispositions del�article 2148 et ayant effet de sa date, ainsi qu�il est dit àl�article 2134.Si la demande est entièrement rejetée, le tribunal, à larequête de l�époux défendeur, ordonne la radiation del�inscription provisoire.


Pareillement si, pendant le mariage, il y a lieu de transférerd�un époux à l�autre l�administration de certains biens, parapplication de l�article 1426 ou de l�article 1429, le tribu-nal, soit dans le jugement même qui ordonne le transfert,soit dans un jugement postérieur, peut décider qu�uneinscription de l�hypothèque légale sera prise sur lesimmeubles du conjoint qui aura la charge d�administrer.Dans l�affirmative, il fixe la somme pour laquelle il sera prisinscription et désigne les immeubles qui en seront grevés.Dans la négative, il peut, toutefois, décider que l�inscriptionde l�hypothèque sera remplacée par la constitution d�ungage, dont il détermine lui-même les conditions.Si, par la suite, des circonstances nouvelles paraissentl�exiger, le tribunal peut toujours décider, par jugement, qu�ilsera pris, soit une première inscription, soit des inscriptionscomplémentaires ou qu�un gage sera constitué.Les inscriptions prévues par le présent article sont prises etrenouvelées à la requête du ministère public.


(Loi n° 85-1372 du 23 décembre 1985 art. 37 Journal Officieldu 26 décembre 1985 en vigueur le 1er juillet 1986)

Quand l�hypothèque légale a été inscrite par applicationdes articles 2136 ou 2137, et sauf clause expresse du contratdemariage l�interdisant, l�époux bénéficiaire de l�inscriptionpeut consentir, au profit des créanciers de l�autre époux oude ses propres créanciers, une cession de son rang ou unesubrogation dans les droits résultant de son inscription.


Il en est ainsi même en ce qui concerne l�hypothèque légaleou éventuellement l�hypothèque judiciaire, garantissant lapension alimentaire allouée ou susceptible d�être allouée àun époux, pour lui ou pour ses enfants.Si l�époux bénéficiaire de l�inscription, en refusant de con-sentir une cession de rang ou subrogation, empêche l�autreépoux de faire une constitution d�hypothèque qu�exigeraitl�intérêt de la famille ou s�il est hors d�état de manifester savolonté, les juges pourront autoriser cette cession de rangou subrogation aux conditions qu�ils estimeront nécessairesà la sauvegarde des droits de l�époux intéressé. Ils ont lesmêmes pouvoirs lorsque le contrat de mariage comporte laclause visée au premier alinéa.


Quand l�hypothèque a été inscrite par application de l�article2138, la cession de rang ou la subrogation ne peut résulter,pendant la durée du transfert d�administration, que d�unjugement du tribunal qui a ordonné ce transfert.Dès la cessation du transfert d�administration, la cession derang ou la subrogation peut être faite dans les conditionsprévues à l�article 2139.


Les jugements pris en application des deux articlesprécédents sont rendus dans les formes réglées par le codede procédure civile.Sous réserve des dispositions de l�article 2137, l�hypothèquelégale des époux est soumise, pour le renouvelement desinscriptions, aux règles de l�article 2154.


(Loi n° 85-1372 du 23 décembre 1985 art. 38 Journal Officieldu 26 juillet 1986 en vigueur le 1er juillet 1986)Les dispositions des articles 2136 à 2141 sont portées à laconnaissance des époux ou futurs époux dans les conditionsfixées par un décret.


CODE CIVILSection VI : Des règles particulières à l�hypothèque

légale des personnes en tutelle

Article 2143(Décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 art. 20 Journal Officieldu 7 janvier 1955)(Ordonnance n° 59-71 du 7 janvier 1959 art. 1 JournalOfficiel du 8 janvier 1959)(Loi n° 64-1230 du 14 décembre 1964 art. 2 Journal Officieldu 15 décembre 1964)

A l�ouverture de toute tutelle, le conseil de famille, aprèsavoir entendu le tuteur, décide si une inscription doit êtrerequise sur les immeubles du tuteur. Dans l�affirmative, ilfixe la somme pour laquelle il sera pris inscription et désigneles immeubles qui en seront grevés. Dans la négative, il peut,toutefois, décider que l�inscription de l�hypothèque seraremplacée par la constitution d�un gage, dont il déterminelui-même les conditions.Aucoursde la tutelle, leconseilde famillepeut toujoursordonner,lorsque les intérêtsdumineuroudumajeuren tutelleparaissentl�exiger, qu�il sera pris, soit une première inscription, soit desinscriptions complémentaires, ou qu�un gage sera constitué.Dans les cas où il y a lieu à l�administration légale selonl�article 389, le juge des tutelles, statuant soit d�office, soit àla requête d�un parent ou allié ou du ministère public, peutpareillement décider qu�une inscription sera prise sur lesimmeubles de l�administrateur légal, ou que celui-ci devraconstituer un gage.Les inscriptions prévues par le présent article sont prises àla requête du greffier du juge des tutelles, et les frais en sontimputés au compte de la tutelle.


Le pupille, après sa majorité ou son émancipation, ou lemajeur en tutelle, après la mainlevée de la tutelle desmajeurs, peut requérir, dans le délai d�un an, l�inscription deson hypothèque légale ou une inscription complémentaire.Ce droit peut, en outre, être exercé par les héritiers du pupilleou du majeur en tutelle dans le même délai, et, au cas de


décès de l�incapable avant cessation de la tutelle oumainlevée de la tutelle des majeurs, dans l�année du décès.


Pendant la minorité et la tutelle des majeurs, l�inscriptionprise en vertu de l�article 2143 doit être renouvelée,conformément à l�article 2154 du Code civil, par le greffierdu tribunal d�instance.

CODE CIVILChapitre IV : Du mode de l�inscription des privilèges

et hypothèques

Article 2146(Décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 Journal Officiel du 7janvier 1955 rectificatif 27 janvier)

Sont inscrits au bureau des hypothèques de la situation desbiens :1° Les privilèges sur les immeubles, sous réserve des seulesexceptions visées à l�article 2107 ;2° Les hypothèques légales, judiciaires ou conventionnelles.L�inscription qui n�est jamais faite d�office par le conservateur,ne peut avoir lieu que pour une somme et sur des immeublesdéterminés, dans les conditions fixées par l�article 2148.En toute hypothèse, les immeubles sur lesquels l�inscriptionest requise doivent être individuellement désignés, avecindication de la commune où ils sont situés, à l�exclusionde toute désignation générale, même limitée à unecirconscription territoriale donnée.

Article 2147(Décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 art. 21 Journal Officieldu 7 janvier 1955)(Ordonnance n° 59-71 du 7 janvier 1959 art. 1 JournalOfficiel du 8 janvier 1959)

Les créanciers privilégiés ou hypothécaires ne peuventprendre utilement inscription sur le précédent propriétaire,à partir de la publication de la mutation opérée au profit


d�un tiers. Nonobstant cette publication, le vendeur, leprêteur de deniers pour l�acquisition et le copartageantpeuvent utilement inscrire, dans les délais prévus auxarticles 2108 et 2109, les privilèges qui leur sont conféréspar l�article 2103.L�inscription ne produit aucun effet entre les créanciers d�unesuccession si elle n�a été faite par l�un d�eux que depuis ledécès, dans le cas où la succession n�est acceptée que sousbénéfice d�inventaire ou est déclarée vacante. Toutefois, lesprivilèges reconnus au vendeur, au prêteur de deniers pourl�acquisition, au copartageant, ainsi qu�aux créanciers etlégataires du défunt, peuvent être inscrits dans les délaisprévus aux articles 2108, 2109 et 2111, nonobstantl�acceptation bénéficiaire ou la vacance de la succession.En cas de saisie immobilière, de faillite ou de règlementjudiciaire, l�inscription des privilèges et des hypothèquesproduit les effets réglés par les dispositions du Code deprocédure civile et par celles sur la faillite et le règlementjudiciaire.

Article 2148(Décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 Journal Officiel du 7janvier 1955 rectificatif 27 janvier)

(Loi n° 56-780 du 4 août 1956 Journal Officiel du 7 août1956)

(Décret n° 59-89 du 7 janvier 1959 Journal Officiel du 8janvier 1959 rectificatif 15 janvier)(Ordonnance n° 67-839 du 28 septembre 1967 JournalOfficiel du 29 septembre 1967 en vigueur le 1er janvier 1968)


L�inscription des privilèges et hypothèques est opérée par leconservateur des hypothèques sur le dépôt de deuxbordereaux datés, signés et certifiés conformes entre eux parle signataire du certificat d�identité prévu au treizième alinéadu présent article ; un décret en Conseil d�Etat détermineles conditions de forme auxquelles le bordereau destiné àêtre conservé au bureau des hypothèques doit satisfaire. Aucas où l�inscrivant ne se serait pas servi d�une formuleréglementaire, le conservateur accepterait cependant le


dépôt, sous réserve des dispositions de l�avant-dernier alinéadu présent article.Toutefois, pour l�inscription des hypothèques et sûretésjudiciaires, le créancier présente en outre, soit par lui-même,soit par un tiers, au conservateur des hypothèques:1° L�original, une expédition authentique ou un extrait littéralde la décision judiciaire donnant naissance à l�hypothèque,lorsque celle-ci résulte des dispositions de l�article 2123;2° L�autorisation du juge, la décision judiciaire ou le titrepour les sûretés judiciaires conservatoires.Chacun des bordereaux contient exclusivement, sous peinede rejet de la formalité:1° La désignation du créancier, du débiteur ou dupropriétaire, si le débiteur n�est pas propriétaire del�immeuble grevé, conformément au 1er alinéa des articles5 et 6 du décret du 4 janvier 1955;2° L�élection de domicile, par le créancier, dans un lieuquelconque situé en France métropolitaine, dans lesdépartements d�outre-mer ou dans la collectivité territorialede Saint-Pierre-et-Miquelon;3° L�indication de la date et de la nature du titre donnantnaissance à la sûreté ou du titre générateur de la créanceainsi que la cause de l�obligation garantie par le privilègeou l�hypothèque. S�il s�agit d�un titre notarié, les nom etrésidence du rédacteur sont précisés. Pour les inscriptionsrequises en application des dispositions visées aux articles2111 et 2121, 1°, 2° et 3°, les bordereaux énoncent la causeet la nature de la créance.4° L�indication du capital de la créance, de ses accessoireset de l�époque normale d�exigibilité; en toute hypothèse, lerequérant doit évaluer les rentes, prestations et droitsindéterminés, éventuels ou conditionnels, sans préjudice del�application des articles 2161 et suivants au profit dudébiteur; et si les droits sont éventuels ou conditionnels, ildoit indiquer sommairement l�évènement ou la conditiondont dépend l�existence de la créance. Dans les cas où lacréance est assortie d�une clause de réévaluation,l�inscription doit mentionner le montant originaire de lacréance ainsi que la clause de réévaluation. Lorsque lemontant de la créance n�est pas libellé enmonnaie française,il doit être immédiatement suivi de sa contre-valeur en francsfrançais déterminée selon le dernier cours de change connuà la date du titre générateur de la sûreté ou de la créance ;5° La désignation conformément aux premier et troisième


alinéas de l�article 7 du décret du 4 janvier 1955, de chacundes immeubles sur lesquels l�inscription est requise;6° L�indication de la date, du volume et du numéro souslequel a été publié le titre de propriété du débiteur (ou dupropriétaire, si le débiteur n�est pas propriétaire desimmeubles grevés), lorsque ce titre est postérieur au 1erjanvier 1956;7° La certification que le montant du capital de la créancegarantie figurant dans le bordereau n�est pas supérieur àcelui figurant dans le titre générateur de la sûreté ou de lacréance.Le bordereau destiné à être conservé au bureau deshypothèques doit contenir, en outre, la mention decertification de l�identité des parties prescrite par les articles5 et 6 du décret du 4 janvier 1955.Le dépôt est refusé:

1° A défaut de présentation du titre générateur de la sûretépour les hypothèques et sûretés judiciaires;2° A défaut de la mention visée au treizième alinéa, ou siles immeubles ne sont pas individuellement désignés, avecindication de la commune où ils sont situés.Si le conservateur, après avoir accepté le dépôt, constatel�omission d�une des mentions prescrites par le présentarticle, ou une discordance entre, d�une part, lesénonciations relatives à l�identité des parties ou à ladésignation des immeubles contenues dans le bordereau,et, d�autre part, ces mêmes énonciations contenues dansles bordereaux ou titres déjà publiés depuis le 1er janvier1956, la formalité est rejetée, à moins que le requérant nerégularise le bordereau ou qu�il ne produise les justificationsétablissant son exactitude, auxquels cas la formalité prendrang à la date de la remise du bordereau constatée au regis-tre de dépôts.La formalité est également rejetée lorsque les bordereauxcomportent un montant de créance garantie supérieur àcelui figurant dans le titre pour les hypothèques et sûretésjudiciaires ainsi que, dans l�hypothèse visée au premieralinéa du présent article, si le requérant ne substitue pasun nouveau bordereau sur formule réglementaire aubordereau irrégulier en la forme.Le décret prévu ci-dessus détermine les modalités du refusdu dépôt ou du rejet de la formalité.


Article 2148-1(inséré par Loi n° 79-2 du 2 janvier 1979 art. 2 JournalOfficiel du 3 janvier 1979)

Pour les besoins de leur inscription, les privilèges ethypothèques portant sur des lots dépendant d�un immeublesoumis au statut de la copropriété sont réputés ne pas greverla quote-part de parties communes comprise dans ces lots.Néanmoins, les créanciers inscrits exercent leurs droits surladite quote-part prise dans sa consistance au moment delamutation dont le prix forme l�objet de la distribution; cettequote-part est tenue pour grevée des mêmes sûretés que lesparties privatives et de ces seules sûretés.

Article 2149(Décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 art. 23 Journal Officieldu 7 janvier 1955)(Décret n° 59-89 du 7 janvier 1959 art. 13 Journal Officieldu 8 janvier 1959)

Sont publiées par le conservateur, sous forme de mentionsen marge des inscriptions existantes, les subrogations auxprivilèges et hypothèques, mainlevées, réductions, cessionsd�antériorité et transferts qui ont été consentis, prorogationsde délais, changements de domicile et, d�une manièregénérale, toutesmodifications, notamment dans la personnedu créancier bénéficiaire de l�inscription, qui n�ont pas poureffet d�aggraver la situation du débiteur.Il en est de même pour les dispositions par acte entre vifs outestamentaires, à charge de restitution, portant sur descréances privilégiées ou hypothécaires.Les actes et décisions judiciaires constatant ces différentesconventions ou dispositions et les copies, extraits ouexpéditions déposés au bureau des hypothèques en vue del�exécution desmentions doivent contenir la désignation desparties conformément au premier alinéa des articles 5 et 6du décret du 4 janvier 1955. Cette désignation n�a pas àêtre certifiée.En outre, au cas où la modification mentionnée ne porteque sur parties des immeubles grevés, lesdits immeublesdoivent, sous peine de refus du dépôt, être individuellementdésignés.


Article 2150(Loi du 1 mars 1918))

Le conservateur fait mention, sur le registre prescrit parl�article 2200 ci-après, du dépôt des bordereaux, et remetau requérant, tant le titre ou l�expédition du titre, que l�undes bordereaux, au pied duquel il mentionne la date dudépôt, le volume et le numéro sous lesquels le bordereaudestiné aux archives a été classé.La date de l�inscription est déterminée par lamention portéesur le registre des dépôts.Les bordereaux destinés aux archives seront reliés sansdéplacement par les soins et aux frais des conservateurs.


Le créancier privilégié dont le titre a été inscrit, ou lecréancier hypothécaire inscrit pour un capital produisantintérêt et arrérages, a le droit d�être colloqué, pour troisannées seulement, au même rang que le principal, sanspréjudice des inscriptions particulières à prendre, portanthypothèque à compter de leur date, pour les intérêts etarrérages autres que ceux conservés par l�inscriptionprimitive.

Article 2152(Loi du 1 mars 1918))


Il est loisible à celui qui a requis une inscription ainsi qu�àses représentants ou cessionnaires par acte authentique dechanger au bureau des hypothèques le domicile par lui éludans cette inscription, à la charge d�en choisir et indiquerun autre situé en France métropolitaine, dans lesdépartements d�outre-mer ou dans la collectivité territorialede Saint-Pierre-et-Miquelon.



(Ordonnance n° 67-839 du 28 septembre 1967 art. 1 JournalOfficiel du 29 septembre 1967)

L�inscription conserve le privilège ou l�hypothèque jusqu�àla date que fixe le créancier en se conformant auxdispositions suivantes:Si le principal de l�obligation garantie doit être acquitté àune ou plusieurs dates déterminées, la date extrême d�effetde l�inscription prise avant l�échéance ou la dernièreéchéance prévue est, au plus, postérieure de deux années àcette échéance sans toutefois que la durée de l�inscriptionpuisse excéder trente-cinq années.Si l�échéance ou la dernière échéance est indéterminée ousi elle est antérieure ou concomitante à l�inscription, la dateextrême d�effet de cette inscription ne peut être postérieurede plus de dix années au jour de la formalité.Lorsque l�obligation est telle qu�il puisse être fait applicationde l�un et de l�autre des deux alinéas précédents, le créancierpeut requérir soit une inscription unique en garantie de latotalité de l�obligation jusqu�à la date la plus éloignée, soitune inscription distincte en garantie de chacun des objetsde cette obligation jusqu�à une date déterminéeconformément aux dispositions desdits alinéas. Il en est demême lorsque, le premier de ces alinéas étant seulapplicable, les différents objets de l�obligation ne comportentpas les mêmes échéances ou dernières échéances.

Article 2154-1(inséré par Ordonnance n° 67-839 du 28 septembre 1967art. 2 Journal Officiel du 29 septembre 1967)

L�inscription cesse de produire effet si elle n�a pas étérenouvelée au plus tard à la date visée au premier alinéade l�article 2154.Chaque renouvellement est requis jusqu�à une datedéterminée. Cette date est fixée comme il est dit à l�article2154 en distinguant suivant que l�échéance ou la dernièreéchéance, même si elle résulte d�une prorogation de délai,est ou non déterminée et qu�elle est ou non postérieure aujour du renouvellement.Le renouvellement est obligatoire, dans le cas où l�inscriptiona produit son effet légal, notamment en cas de réalisationdu gage, jusqu�au paiement ou à la consignation du prix.



Si l�un des délais de deux ans, dix ans et trente-cinq ansvisés aux articles 2154 et 2154-1 n�a pas été respecté,l�inscription n�a pas d�effet au-delà de la date d�expirationde ce délai.


Quand il a été pris inscription provisoire de l�hypothèquelégale des époux ou d�hypothèque judiciaire, les dispositionsdes articles 2154 à 2154-2 s�appliquent à l�inscriptiondéfinitive et à son renouvellement. La date retenue pourpoint de départ des délais est celle de l�inscription définitiveou de son renouvellement.


S�il n�y a stipulation contraire, les frais des inscriptions, dontl�avance est faite par l�inscrivant, sont à la charge dudébiteur, et les frais de la publicité de l�acte de vente, quipeut être requise par le vendeur en vue de l�inscription entemps utile de son privilège, sont à la charge de l�acquéreur.


Les actions auxquelles les inscriptions peuvent donner lieucontre les créanciers seront intentées devant le tribunalcompétent, par exploits faits à leur personne, ou au dernierdes domiciles par eux élus sur les bordereaux d�inscription,et ce, nonobstant le décès, soit des créanciers, soit de ceuxchez lesquels ils auront fait élection de domicile.


CAPÍTULO IVDa anticrese

Art. 1.506. Pode o devedor ou outrem por ele, com a en-trega do imóvel ao credor, ceder-lhe o direito de perce-ber, em compensação da dívida, os frutos e rendimentos.(Correspondente ao art. 805, caput, do CC de 1916)

§ 1º É permitido estipular que os frutos e rendimentosdo imóvel sejam percebidos pelo credor à conta de ju-ros, mas se o seu valor ultrapassar a taxa máxima per-mitida em lei para as operações financeiras, o rema-nescente será imputado ao capital.(Correspondente ao art. 805, § 1º do CC de 1916)

§ 2º Quando a anticrese recair sobre bem imóvel, estepoderá ser hipotecado pelo devedor ao credoranticrético, ou a terceiros, assim como o imóvel hipote-cado poderá ser dado em anticrese.(Correspondente ao art. 805, § 2º do CC de 1916)

Art. 1.507. O credor anticrético pode administrar os bensdados em anticrese e fruir seus frutos e utilidades, masdeverá apresentar anualmente balanço, exato e fiel, desua administração.(Correspondente ao art. 806 do CC de 1916)

§ 1º Se o devedor anticrético não concordar com o que secontém no balanço, por ser inexato, ou ruinosa a adminis-tração, poderá impugná-lo, e, se o quiser, requerer a trans-formação emarrendamento, fixando o juiz o valormensaldo aluguel, o qual poderá ser corrigido anualmente.(Sem correspondência ao CC de 1916)

§ 2º O credor anticrético pode, salvo pacto em sentidocontrário, arrendar os bens dados em anticrese a ter-ceiro, mantendo, até ser pago, direito de retenção doimóvel, embora o aluguel desse arrendamento não sejavinculativo para o devedor.(Correspondente ao art. 806 do CC de 1916)

Art. 1.508. O credor anticrético responde pelas deterio-rações que, por culpa sua, o imóvel vier a sofrer, e pelosfrutos e rendimentos que, por sua negligência, deixarde perceber.(Correspondente ao art. 807 do CC de 1916)


Art. 1.509. O credor anticrético pode vindicar os seusdireitos contra o adquirente dos bens, os credoresquirografários e os hipotecários posteriores ao registroda anticrese.(Correspondente ao art. 808, caput, do CC de 1916)

§ 1º Se executar os bens por falta de pagamento da dívi-da, ou permitir que outro credor o execute, sem opor oseu direito de retenção ao exeqüente, não terá prefe-rência sobre o preço.(Correspondente ao art. 808, § 1º do CC de 1916)

§ 2º O credor anticrético não terá preferência sobre aindenização do seguro, quando o prédio seja destruído,nem, se forem desapropriados os bens, com relação àdesapropriação.(Correspondente ao art. 808, § 2º do CC de 1916)

Art. 1.510. O adquirente dos bens dados em anticresepoderá remi-los, antes do vencimento da dívida, pagan-do a sua totalidade à data do pedido de remição e imitir-se-á, se for o caso, na sua posse.(Sem correspondência ao CC de 1916)

DA ANTICRESE

1. Comentários

A Anticrese tem a origem do seu vocábulo na Grécia.Define-se anticrese como o negócio jurídico onde o devedor ou ter-

ceira pessoa atribui a posse de um imóvel de seu patrimônio ao credor,mediante uma remuneração em compensação da dívida. Apresenta cará-ter misto por ter características de direito real de gozo e garantia. Para oprofessor Darcy Bessone também teria características do direito real deaquisição, devido à apropriação dos frutos.13

O credor anticrético tem direito à posse e ao uso e gozo do imóvel.Se encontra na legislação atual expressa nos artigos 1.506 a 1.510.Foram incluídas as disposições constantes no parágrafo 1º do art.

1.507 e art. 1.510.Manteve o novo código a possibilidade da coexistência da hipoteca e

da anticrese, consoante se depreende do parágrafo segundo do art, 1.505,ou como esclarece Maria Helena Diniz, �o credor anticrético pode ser,



concomitantemente, credor hipotecário, e o hipotecário pode tornar-seanticrético. O imóvel hipotecado poderá ser dado em antricrese pelo de-vedor ao credor hipotecário, assim como o imóvel sujeito a anticrese po-derá ser hipotecado pelo devedor anticrético�. 14

Depreende-se do art. 1.505 do novo Código que o credor anticréticotem direito à posse do imóvel gravado para perceber os frutos e rendimen-tos, razão pela qual o credor anticrético responde pelas deteriorações, quepor sua culpa o imóvel experimentar à luz do disposto no art. 1.507.

Anote-se que o credor anticrético possui direito de preferência sobrequalquer outro crédito posterior a sua inscrição, prevalecendo inclusivesobre o crédito do credor hipotecário, consoante se vê do art. 1.507.

Por fim cabe acrescentar que o direito real em comento é de raraincidência prática, perdendo o legislador a oportunidade de extingui-lodo ordenamento jurídico pátrio.


O novo Código repetiu integralmente as disposições do Código deClóvis.

3. Jurisprudência


E M E N T APROCESSO � Extinção � Ação adequada � Falta de interes-se de agir caracterizada � Aplicação do art. 267, IV do Có-digo de Processo Civil � Recurso não provido. Trata-se deprestação de contas proposta por sociedade de economiamista municipal contra fornecedora de material. Não ten-do encontrado parte dos bens que a ré alega ter fornecido,pretende compeli-la a provar onde e a quem foi entregue omaterial, a fim de se apurar débito ou crédito. A ação teveseu processo julgado extinto nos termos do art. 267, IV doCódigo de Processo Civil, uma vez eleito o meio inadequa-do. O direito de exigir contas pode resultar de muitas situa-ções jurídicas, como ocorre em caso de procuração, man-dato, cumprimento de comodato, de anticrese, ou de ativi-dade de comissionário, de testamenteiro, de inventariante,

14 Código Civil anotado. Saraiva. P.620.


ou de falecido. Não se confunde a obrigação específica deprestar contas com a de dar ou de pagar, nem o direito aexigir contas com o direito de receber pagamento. (Relator:Evaristo dos Santos � Apelação Cível n. 164.709-1 � SãoPaulo � 01.07.92)


RECURSO: APCNÚMERO: 28433DATA: 19.08.1982ÓRGÃO: PRIMEIRA CÂMARA CÍVELRELATOR: ANTONIO AUGUSTO FERNANDESORÍGEM: PASSO FUNDO

E M E N T AEmbargos à execução. Dívida líquida, certa e exigível, porconfissão, com imóvel penhorado e hipotecado. inocorrênciade execução proposta contra as pessoas físicas dos repre-sentantes das empresas envolvidas no negoócio jurídico. Nasdívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, a coi-sa dada em garantia fica sujeita por vínculo real, ao cum-primento da obrigação (artigo 755 do Código Civil). Garan-te e devedor principal. Quem hipotecou os seus imóveis emgarantia de dívida de terceiros, não pode invocar a exceçãode ordem ou benefício de excussão. Não há de que se con-fundir o direito real de garantia, na hipoteca (artigo 674,IX, do Código Civil) com o direito pessoal de garantia, nafiança (artigo 1.481 do Código Civil). Nulidade da hipotecanão configurada, eis que legalmente representadas as par-tes. Cobrança de juros e correção monetária avençados nocontrato. Inexistência de juros onzenários. Pagamento apon-tado pelo devedor, por documento unilateral e devidamen-te esclarecidos pela exeqüente. Deram provimento à pri-meira apelação e negaram-no à segunda. Unânime.DECISÃO: DADO PROVIMENTO À PRIMEIRA. UNÂNIME.NEGADO PROVIMENTO À SEGUNDA. UNÂNIME.

RF. LG.: CC-674 INC-IX CC-1481

o novo código civil comentado - livro iii - do direito de empresa e direito das coisas - br

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