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TRIBUNAL DE JUSTIÇAPODER JUDICIÁRIO

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

CENTRODE ESTUDOS

CENTRODE ESTUDOS

TRIBUNAL DE JUSTIÇA-RSTRIBUNAL DE JUSTIÇA-RS

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O JUDICIÁRIO E OSDIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAISProf. José Carlos Vieira de Andrade

ACESSO À SAÚDE,QUESTÃO POLÊMICADra. Denise Oliveira Cezar

20D

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SETEMBRODE

183 5

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PALESTRAS NOCENTRO DE ESTUDOS

Nº 2Nº 2Nº 2Nº 2Nº 2

Porto Alegre – Dezembro de 2002

CENTRO DE ESTUDOS

APRESENTAÇÃO

Em maio de 2002, o Centro de Estudos do Tribunal de Justiça com-

pletou três anos de atividade, tendo sua Diretoria deliberado registrar a data

com marcante evento cultural.

Para tanto, constituiu uma Comissão presidida pelo Des. Nelson Anto-

nio Monteiro Pacheco, Coordenador-Adjunto da área de Direito Público, e in-

tegrada pelos Desembargadores Francisco José Moesch, Maria Isabel de

Azevedo Souza, Carlos Alberto Bencke e João Armando Bezerra Campos.

A Comissão viu no fato de se realizar naquela época em Porto Alegre

o “Congresso Internacional: Desafios Contemporâneos dos Direitos Funda-

mentais Sociais” a oportunidade de poder contar com o concurso de um

nome de expressão internacional no mundo jurídico, dentre os participantes

daquele evento, para proferir uma palestra em sua sede, ao tempo que o

Centro de Estudos se responsabilizava pela Oficina do “Direito à Saúde”,

daquele conclave.

Concluídos os acertos, fixou-se a escolha na pessoa do Professor

Doutor José Carlos Vieira de Andrade, que aceitou o convite, vindo a proferi-

la na tarde do dia 07-05-02.

4 PALESTRAs no centro de estudos - TJRGS

A publicação da magnífica aula do ilustre Professor português, bem

como a excelente manifestação da Juíza de Direito convocada e Mestre de

Direito Público Dra. Denise Oliveira Cezar no Congresso Internacional, que

agora se faz em cumprimento à determinação regimental, objetiva comparti-

lhar com todos os integrantes do Centro de Estudos os momentos de enri-

quecimento científico e cultural que aquele acontecimento nos proporcionou.

Ao ensejo, renovam-se agradecimentos ao Presidente do Tribunal de

Justiça, Des. José Eugênio Tedesco, ao Presidente da AJURIS, Des. José

Aquino Flôres de Camargo e ao Juiz de Direito Doutor Ingo Wolfgang Sarlet,

coordenador do “Congresso Internacional: Desafios Contemporâneos dos

Direitos Fundamentais Sociais”, por terem colaborado com o êxito do que

agora se divulga e perpetua.

Porto Alegre, 26 de novembro de 2002.

Desembargador Vladimir Giacomuzzi,

Coordenador-Geral.

SAUDAÇÃO

Fui incumbido pelo Des. Vladimir Giacomuzzi, ilustre Coordenador do

Centro de Estudos deste Tribunal, de dirigir breve saudação ao Prof. José

Carlos Vieira de Andrade, pois Sua Excelência dispensa apresentações. To-

dos aqueles que freqüentam os meios acadêmicos o conhecem pelos seus

trabalhos, pelo seu ótimo conceito em termos de Direito Administrativo e Di-

reito Constitucional, pois um dos nomes mais proeminentes nessas cadeiras

pela Universidade de Coimbra.

O Prof. Vieira de Andrade é licenciado desde 1971. Fez Mestrado em

1976 e Doutorado em Ciências Jurídicas e Políticas em 1991, sempre pela

Universidade de Coimbra.

Na Faculdade de Direito, ministra curso sobre Comunicações e Direi-

to Fundamental, além de sua especialidade que é Direito Constitucional.

Uma palavra sobre a Universidade de Coimbra. Todos os que estão

presentes nesta sala já ouviram falar muito da Universidade de Coimbra,

mas é importante que todos tenhamos presente que ela tem nada mais

nada menos do que 712 anos de existência, criada que foi pelo Rei D. Diniz

a 1º-03-1290, e autorizada em 09-08-1290 pelo Sumo Pontífice Nicolau IV.

A Faculdade das Leis foi uma das primeiras que foi instituída na Universida-


de de Coimbra, e o Prof. Vieira de Andrade é Mestre e Doutor por essa Uni-

versidade, dispensando, então, maiores comentários.

O Prof. Vieira de Andrade, além de Mestre, Doutor e Professor da re-

ferida Faculdade, é autor de várias obras jurídicas de consulta obrigatória,

especialmente nos cursos de pós-graduação oferecidos pelas nossas uni-

versidades, dentre as quais merecem destaque “Os direitos fundamentais

na Constituição Português [sic] de 1976”, Livraria Almedina, Coimbra, 2002;

“A Justiça Administrativa”, Livraria Almedina, Coimbra, 2000; “O dever da

fundamentação expressa dos actos administrativos”, dissertação que apre-

sentou por ocasião do seu doutoramento, Livraria Almedina, Coimbra, 1991;

e “A imparcialidade da Administração como princípio constitucional”, Boletim

da Faculdade de Direito de Coimbra, v. 50, 1974, além de inúmeros parece-

res sobre suas especialidades.

Por último, tem atuado como árbitro no Juizado Arbitral Português, es-

colhido pelos litigantes em algumas oportunidades, estando afeito, portanto,

também à função de distribuir justiça.

Assim, com essa breve apresentação, que nem seria necessária diante

dos títulos ostentados pelo nosso ilustre visitante, passo-lhe imediatamente a

palavra, de modo a não privar por mais tempo a seleta platéia ávida por ouvi-lo.

Desembargador Nelson Antonio Monteiro Pacheco,

Coordenador-Adjunto do Direito Público.

palestraS

O JUDICIÁRIO E OS

DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS

PROF. JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE – Muito obrigado. Que-

ria começar por dizer que é uma grande honra e uma grande satisfação es-

tar presente aqui, neste local, perante uma audiência tão qualificada. Gosta-

ria, por isso, de agradecer a oportunidade que me é dada e saudar todos os

presentes na pessoa do Senhor Presidente do Tribunal de Justiça.

De fato, pertenço a uma Universidade muito antiga, mas obviamente

que não podem esperar que eu represente 700 anos de sabedoria. A minha

sabedoria é muito mais curta do que isso.

Vou tentar, nestes minutos, dizer algumas coisas sobre a relação en-

tre os Juízes e os direitos fundamentais, ou o que é que os direitos funda-

mentais podem hoje significar para a atividade judicial.

Falo não como Juiz, que não o sou – mesmo as minhas aventuras ar-

bitrais foram esporádicas –, mas como um estudioso dos direitos fundamen-

tais. Por outro lado, falo, sobretudo, com o conhecimento da ciência e da ci-

vilização jurídica européias e, concretamente, do sistema jurídico português,

o que significa, também, à partida, uma limitação, quando os problemas se

JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADEPalestra proferida em 07-05-2002


podem levantar em termos diversos, conforme os continentes e conforme as

sociedades.

É, portanto, nesse contexto, algo circunscrito que farei algumas consi-

derações sobre “Os Juizes [sic] e os direitos fundamentais das pessoas”,

que espero possam suscitar um debate ou perguntas, às quais, com todo o

gosto, responderei.

1. A primeira idéia é a de que, de fato, sem uma fiscalização judicial da

Constituição, as Constituições não são, verdadeiramente, normas jurídicas. A

idéia de uma Constituição como uma norma superior, como uma norma capaz

de ser, verdadeiramente, o estatuto fundamental de uma comunidade e, con-

cretamente, no que diz respeito às pessoas, o estatuto fundamental das pes-

soas dentro de uma comunidade política, essa idéia não tem significado real

se não houver uma fiscalização judicial do cumprimento da Constituição.

Só os tribunais é que podem, efetivamente, garantir uma verdadeira for-

ça jurídica aos preceitos constitucionais. Isso, precisamente, porque a Constitui-

ção, em termos de direitos fundamentais, não se dirige apenas contra a Admi-

nistração, não se dirige apenas contra o Poder Executivo. A garantia dos direi-

tos fundamentais das pessoas passa pela atividade legislativa, isto é, por se im-

por também ao exercício do próprio Poder Legislativo. Aí reside a sua

especificidade normativa, o seu valor especial e a sua preponderância real.

Por isso, em França, uma das pátrias das Constituições, onde não há

um controle judicial da constitucionalidade das leis – há apenas um controle

preventivo –, onde nenhum Juiz tem o poder de desaplicar uma lei, aí, ver-

dadeiramente, a Constituição material, a Constituição como norma jurídica

substancial, não alcança uma realização. Não quer dizer que não haja direi-

tos das pessoas, não quer dizer que os direitos não se assegurem por ou-

tras vias, mas, de fato, não está assegurada uma força jurídica efetiva dos

preceitos constitucionais. As pessoas têm que confiar no Legislativo, e, se

essa confiança no Legislativo for suficiente, talvez a sociedade possa pro-

PALESTRAs no centro de estudos - TJRGS 11

gredir nesse campo. Mas a experiência mostra que não basta a confiança

no Parlamento para assegurar os direitos fundamentais, e, então, tem mes-

mo de recorrer-se à instância judicial.

2. O que põe – e essa seria a segunda idéia – um problema. De fato,

o que está em causa, aqui, é um problema de relação entre Poderes. O que

está em causa nesta fiscalização da constitucionalidade das normas jurídi-

cas, sobretudo na fiscalização da atividade legislativa, é saber qual o papel

que cabe ao Juiz e qual o papel que cabe ao legislador na efetivação dos di-

reitos da pessoa, desses direitos que estão consagrados na Constituição.

Em França – para voltar a ela uma vez mais –, um Montesquieu mais

lido e mais conhecido, ou algumas das afirmações de Montesquieu mais co-

nhecidas e mais divulgadas apontam para a idéia de um Poder Judicial nulo,

a idéia de um Poder Judicial que se limitaria a aplicar estritamente as nor-

mas jurídicas, designadamente as normas legislativas. Nesse sentido, o Po-

der Judicial estaria fora do contexto da relação entre Poderes. No fundo, o

Poder Judicial apenas teria que garantir a execução das normas.

Hoje, tem de se repensar, necessariamente, esse papel do Poder Ju-

dicial e tem de se repensar o próprio Montesquieu. Esse é um dos cenários

de Montesquieu, mas ele, no seu L’Esprit des Lois, também elabora um ou-

tro cenário, que reporta a uma monarquia moderada, monarquia em que

“um só governa, de acordo com leis fundamentais” – esta é a expressão de

Montesquieu. E aí, nesse modelo, é necessário um Juiz. O Juiz é um poder

“necessário”, para evitar que a monarquia se transforme no despotismo, não

é um poder “nulo”; o Juiz como poder nulo aparece na República, no outro

modelo que ele considera.

Ora, essa idéia de um Poder único, que governa de acordo com leis fun-

damentais, é, em certa medida, aquilo que voltamos a ter, pelo menos na Euro-

pa – e aqui refiro-me a uma característica especificamente portuguesa, e que,

por isso, não é necessariamente válida em todos os quadrantes geográficos e


políticos. Descreve, de alguma maneira, muitas das situações que temos

hoje na Europa. Quando uma mesma maioria, por vezes de um só partido,

controla o governo e o parlamento, em rigor, há um só que governa, e um só

que governa de acordo com leis fundamentais (a Constituição). Estamos na

situação que Montesquieu pensou ou em algo muito parecido com a situa-

ção que Montesquieu pensou como monarquia moderada, e, aí, o Juiz é um

Juiz necessário.

A separação ou divisão dos Poderes – que, obviamente, é necessária

para um estado equilibrado, para que não haja abusos do Poder – realiza-se

hoje, também e necessariamente, com o Judiciário, sobretudo quando um

mesmo partido pode dominar o parlamento, o governo – e, no caso português,

também a Presidência da República –, ou seja, todos os Poderes do Estado de

caráter político.

3. Outra idéia que eu gostaria de introduzir refere-se ao caso portu-

guês e diz respeito ao acesso à Constituição por parte dos Juízes.

Em Portugal, no que respeita à fiscalização judicial da constitucionali-

dade das leis, temos um sistema misto, um sistema que é, simultaneamen-

te, difuso e concentrado, em que todo e qualquer Juiz pode e deve aceder à

Constituição, com o objetivo de verificar, nos casos concretos sob julgamen-

to, se as normas que devem ser aplicadas são conformes à Constituição, e,

caso não sejam, o poder de desaplicar essas mesmas normas, de resolver

o caso sem as aplicar.

O sistema é misto, na medida em que, embora o acesso à Constitui-

ção esteja aberto a todos os Juízes, existe um Tribunal Constitucional en-

carregado, especificamente, de resolver as questões constitucionais, e para

esse Tribunal há recurso de decisões dos tribunais comuns, recurso que

existe sempre que desaplicam leis ou convenções internacionais. De fato, o

recurso é, nesses casos, obrigatório para o Ministério Público, o que signifi-

ca que, naquilo que mais nos interessa agora, no controle da constitucionali-


dade das normas legislativas, há recurso para o Tribunal Constitucional das

decisões dos Juízes.

O Tribunal Constitucional não se limita, no entanto, a ser um tribunal

de recurso. O Tribunal Constitucional também efetua um controle abstrato –

sem ser através dos casos concretos em recurso – da constitucionalidade

das leis. No caso português, esse controle pode ser preventivo, a pedido do

Presidente da República, antes de este tomar a decisão de “promulgar”

(sancionar) a lei, ou pode ser sucessivo, depois de a lei ter entrado em vi-

gor. E ainda está prevista, expressamente, uma fiscalização da existência

de inconstitucionalidade por omissão das medidas legislativas necessárias

para efetivar as normas constitucionais. Só que, como disse, essas são

competências exclusivas do Tribunal Constitucional, e, por isso, deixaria

isso de lado agora e me referiria apenas ao controle feito por todos os Juí-

zes e, portanto, ao controle difuso.

4. Neste contexto, o Juiz português está, portanto, em contato perma-

nente com a Constituição, em contato permanente com os direitos fundamen-

tais, o que é tanto mais importante quanto hoje vivemos – também esta afirma-

ção é válida, com algumas diferenças, conforme os países – num momento em

que se assiste a uma certa “constitucionalização” de toda a ordem jurídica.

O Direito Penal e o Direito Civil são mais antigos que o Direito Consti-

tucional, mas o que é certo é que o Direito Civil e o Direito Penal de hoje –

ou seja, os Códigos Civis, os Códigos Penais e, afinal, todas as leis – são

leis que têm que ser pensadas e aplicadas como leis ordinárias num contex-

to constitucional, em obediência e até, por vezes, em cumprimento directo

de imperativos constitucionais.

O que significa, portanto, que um Juiz, que antes se limitava a aplicar

Direito Penal, o Código Penal e o Código de Processo Penal, hoje tem de

aplicar simultaneamente a Constituição. Não é só o legislador, ao fazer as

leis, que tem de aplicar as normas e os princípios constitucionais: é também


o Juiz, ao aplicar essas leis nos casos concretos. Nesse sentido, há quase

que uma “panconstitucionalização”, uma contaminação de todo o Direito e

de toda a aplicação do Direito pelo Direito Constitucional.

Um Juiz, quando resolve certas questões, por exemplo, quando aplica

as normas relativas a certos tipos legais de crime – refiro-me, designada-

mente, aos crimes contra as pessoas, contra a honra, a imagem ou a intimi-

dade da vida privada –, não pode deixar de considerar as normas relativas

aos Direitos Fundamentais. No contexto da interpretação e aplicação das

normas que determinam os tipos legais de crime e na consideração das cir-

cunstâncias concretas, tem que ter em conta a Constituição.

Também o Direito Privado está hoje fortemente sujeito à influência da

Constituição, designadamente dos direitos fundamentais das pessoas. A

idéia é a de que os direitos fundamentais das pessoas não valem apenas

nas relações entre o indivíduo e o Estado, mas, também, nas relações entre

os particulares. Isso está, por exemplo, no caso da Constituição portuguesa,

afirmado expressamente num preceito constitucional – que os preceitos re-

lativos aos direitos fundamentais são “diretamente aplicáveis” e que “vincu-

lam entidades públicas e privadas”. Os direitos fundamentais valem, pois,

nas relações entre os privados, sobretudo naqueles casos em que a sua ra-

zão de ser, que é a defesa das pessoas contra os Poderes, se verifica mes-

mo nas relações entre privados.

De fato, as relações de poder, que podem pôr em causa a liberdade

e a dignidade da pessoa, não existem apenas em face do Estado. Também

há poderes sociais bem fortes, que podem ameaçar a dignidade e a liberda-

de individual de forma até, por vezes, mais intensa do que o próprio Estado.

Ora, sobretudo nas situações em que haja relações privadas de poder so-

cial, é fundamental que os direitos fundamentais sejam considerados.

Isto para não falar de que hoje grande parte da atividade do Estado se

faz também através do Direito Privado. Na realidade, verifica-se hoje – uma

vez mais, em termos diversos, conforme os países – uma privatização, por


várias formas, da atuação do próprio Estado, geralmente dos serviços do

Estado social, e toda essa zona se torna uma zona de Direito Privado, em

que estão em causa – e têm que estar em causa, por definição – os direitos

fundamentais.

5. É claro que o Juiz, neste contexto, vai ter de aplicar os preceitos

constitucionais relativos aos direitos fundamentais, mas a intensidade dessa

aplicação que o Juiz vai ser chamado a fazer vai depender do grau de con-

cretização das normas constitucionais.

Assim, a Constituição portuguesa estabelece regimes diferenciados,

conforme os tipos de direitos fundamentais. Por um lado, há um conjunto de

direitos – que, fundamentalmente, são direitos de liberdade, direitos políticos e

liberdades dos trabalhadores –, a que chama “direitos, liberdades e garantias”

e aos quais reconhece uma aplicabilidade direta, o que significa, ou tem sido

interpretado no sentido precisamente de o Juiz poder aplicar essas normas di-

retamente, sem lei, em vez da lei ou contra a lei, caso isso seja necessário.

Enquanto, por outro lado, há direitos fundamentais –, designados na Constitui-

ção portuguesa por “direitos econômicos, sociais e culturais” – que fundamen-

talmente são direitos a prestações do Estado, direito à proteção da saúde, à

segurança social, à habitação, à educação, ao ensino, etc. –, direitos relativa-

mente aos quais a Constituição não vai tão longe, pelo menos na medida em

que não garante a aplicabilidade direta dos respectivos preceitos.

Esta diferença existe justamente porque se entende que, em regra, o

conteúdo dos direitos sociais não pode ser determinado pelo Juiz. O conteú-

do dos direitos sociais, que é aberto ao nível constitucional, tem de ser de-

terminado por uma entidade política, democraticamente representativa, isto

é, pelo legislador; e, nesse sentido, ao Juiz é conferido um papel diferente, o

papel de fiscalizar o cumprimento, por parte do legislador, daquele mínimo

de conteúdo que as normas constitucionais têm sempre de ter, por mais va-

gas que sejam.


Portanto, temos aqui duas situações diferentes, com graus de diferen-

tes de densidade na aplicação das normas constitucionais relativas aos di-

reitos fundamentais.

Relativamente aos direitos, liberdades e garantias, o Juiz pode inter-

pretar a Constituição – que utiliza na definição dos direitos conceitos impre-

cisos ou indeterminados, a necessitarem, em regra, de uma concretização

normativa –, porque está em causa alguma coisa que se julga determinável

em referência ao nível de decisão constitucional.

Quanto aos direitos sociais, como se trata em grande medida de direi-

tos a prestações estaduais, materiais ou jurídicas – que, por isso, depen-

dem, em regra, de meios materiais e de disponibilidades financeiras, bem

como de verdadeiras escolhas entre alternativas –, entende-se que a con-

cretização do conteúdo dos direitos deve ser atribuída, como tarefa própria,

ao legislador, que, além de uma competência técnica, dispõe de legitimidade

democrática e está sujeito a uma responsabilidade política, ficando, nesse

caso, o Juiz com um papel de fiscalização.

Utilizando uma classificação tricotômica, de origem alemã, relativa-

mente aos graus de densidade do controle judicial da constitucionalidade,

diríamos que o controle pelo Juiz da atividade do Estado, nesse caso, da le-

gislativa, pode ser, em termos crescentes, um controle de evidência, um

controle de razoabilidade ou pode ser um controle total.

O controle de evidência existe quando o Juiz só considera inconstitu-

cional ou só deixa de aplicar uma norma se ela for manifestamente inconsti-

tucional. É um controle que reconhece um amplo espaço de actuação ao le-

gislador. Num controle da razoabilidade (ou da “defensabilidade”) o Juiz vai

mais longe e avalia, em termos positivos, a razoabilidade da norma legal em

face da Constituição. Por sua vez, um controle total implica exame da norma

pelo Juiz, em que este se pronuncia sobre se, no seu entender, ela é efeti-

vamente aquela norma que a Constituição exige ou permite.


Digamos, então, que, em matéria de direitos, liberdades e garantias, se

confere aos Juízes, em princípio, um controle total das normas emanadas

pelo legislador; enquanto em matéria de direitos sociais, o controle judicial é

tendencialmente um controle de evidência, quando muito de razoabilidade.

A tendência é, pois, para o Juiz só julgar inconstitucionais as normas

legais que violem manifestamente o conteúdo essencial dos direitos funda-

mentais sociais ou que os regulem em termos objectivamente desrazoáveis.

6. Referir-me-ei agora aos principais tipos de intervenção do Juiz em

matéria de direitos fundamentais.

6.1. A primeira hipótese a considerar é a de o Juiz ter de aplicar dire-

tamente normas constitucionais, na falta de lei. Nessas circunstâncias, não

havendo lei, os preceitos constitucionais, designadamente os relativos aos

direitos, liberdades e garantias, como constituem direito diretamente aplicá-

vel, podem ser aplicados pelo Juiz no caso concreto. Muitas vezes, na apli-

cação desses direitos, o Juiz aproveita as soluções contidas noutras normas

legislativas, por exemplo, normas procedimentais ou normas substantivas

existentes a outros propósitos, que não seriam aplicáveis a esse caso, mas

que se podem aplicar com as devidas adaptações. Outras vezes, o Juiz terá

mesmo de construir, ele próprio, a solução normativa a partir do preceito

constitucional, efectuando uma aplicação direta deste, porque há questões

que não estão resolvidas normativamente e que o Juiz tem de resolver no

caso que lhe é apresentado, sob pena de denegação de justiça.

6.2. Em segundo lugar, o Juiz também aplica a Constituição ao inter-

pretar as normas legais, quando estas existam. Na realidade, os preceitos

legislativos carecem de interpretação e, na maior parte dos casos, as nor-

mas albergam vários sentidos ou podem ser, em face dos casos concretos,

interpretadas em termos diferentes. Certamente que o Juiz terá de interpre-

tar e aplicar essas normas, sobretudo quando elas tiverem um caráter


polissêmico, em conformidade com os direitos fundamentais, designada-

mente com os direitos, liberdades e garantias.

6.3. E, por último, o Juiz poderá mesmo não aplicar – refiro-me, ago-

ra, ao caso português – uma norma legal existente que não seja suscetível

de ser interpretada em conformidade com a Constituição. Nessa situação,

o Tribunal tem o poder e o dever de desaplicar a norma com fundamento

na sua inconstitucionalidade – sendo certo que, no caso português, o Juiz

não tem o poder de desaplicação apenas em função dos direitos fundamen-

tais, mas também quando haja violação de outras normas constitucionais,

designadamente quando se verifique uma inconstitucionalidade orgânica,

por violação normas de competência.

7. Considerando agora, em especial, a matéria de Direitos Funda-

mentais, vou referir, muito rapidamente, algumas situações, que correspon-

dem aos principais tipos de intervenção do Juiz neste campo.

7.1. Uma delas é o controle de leis restritivas de Direitos Fundamen-

tais, designadamente, de direitos, liberdades e garantias. As normas que

restringem Direitos Fundamentais são freqüentes, porque não há direitos

fundamentais absolutos, e, por isso, é natural que o legislador possa – e a

Constituição portuguesa prevê expressamente essa possibilidade, para de-

fesa de outros direitos fundamentais ou de outros valores comunitários –

restringir os direitos, liberdades e garantias das pessoas.

Nesse caso, o que o Tribunal tem que fazer é verificar se a restrição

que o legislador fez dos direitos, liberdades e garantias é uma restrição ade-

quada, necessária e proporcional, isso é, se a restrição visa, ou não, à reali-

zação de um outro direito fundamental ou de um valor comunitário, se o le-

gislador se limita a restringir o direito na medida do necessário e se o resul-

tado não é um resultado desproporcional – se não se verificarem estas con-

dições, o Juiz pode e deve desaplicar a lei.


Em Portugal, os casos que têm surgido nos tribunais sobretudo a pro-

pósito dos estatutos especiais, dos direitos dos presos ou dos direitos dos

militares, porque esses direitos são especialmente restringidos em função,

num caso, da instituição prisional, no outro caso, da instituição militar – insti-

tuições que, naturalmente, justificam limitações aos direitos fundamentais

dos cidadãos comuns. Mas pode acontecer, e acontece, naturalmente, em

muitas outras áreas.

7.2. Um outro tipo específico de aplicação judicial dos preceitos cons-

titucionais relativos aos Direitos Fundamentais manifesta-se quando estão

em causa leis que, de uma maneira ou de outra, resolvem conflitos entre Di-

reitos Fundamentais.

Julgo que é o que acontece, no âmbito do Direito Penal, na aplicação

dos tipos legais de crimes contra as pessoas. Por exemplo – não sei se os

conceitos são os mesmos aqui no Brasil – no crime de “difamação”, o Códi-

go Penal português diz que é crime imputar a outrem um fato desonroso,

mas diz que não será punido se o fato imputado for verdadeiro ou a pessoa

tiver razões para em boa-fé o considerar verdadeiro, e a imputação for feita

“para a realização de interesses legítimos”.

Ora, esta é uma situação em que estão claramente em causa direitos

fundamentais contrapostos: a liberdade de expressão e o direito à honra. O

Juiz, ao aplicar as normas do Código Penal, está a resolver um conflito entre

os direitos fundamentais envolvidos, devendo, por isso, fazê-lo de acordo com

as regras constitucionais de solução de conflitos entre direitos fundamentais.

E, como todos bem sabem, a doutrina e a jurisprudência constitucio-

nal têm apontado para uma idéia de harmonização e de ponderação, uma

idéia de que se deve verificar e avaliar qual é o peso que cada um dos direi-

tos tem no caso concreto, e, então, procurar uma concordância e, onde ela

não for possível, dar preponderância a um ou a outro dos direitos, conforme

o peso que cada um deles tenha nesse caso.


Existindo dois direitos fundamentais em conflito, por exemplo, nesse

caso, a liberdade de imprensa e o direito ao bom nome, não podemos dizer,

através da ponderação, em abstrato, desses dois direitos, que este prevale-

ce sobre aquele ou vice-versa. Tem de verificar-se, em face das circunstân-

cias concretas, qual deles tem mais peso no caso concreto e deve, por isso,

prevalecer nessa situação. É um problema típico do Direito Penal, mas cuja

resolução constitui simultaneamente um problema de Direito Constitucional.

O mesmo acontecerá, por exemplo, no caso de a divulgação do fato

implicar o crime da devassa da intimidade da vida privada, e é interessante

ver que, no Código Penal português, para excluir a punição, não basta que a

divulgação tenha sido feita para a realização de interesses legítimos, sendo

necessário que seja “o meio adequado para realizar um interesse público le-

gítimo e relevante”. Uma vez mais, a aplicação deste preceito legal implica,

agora em outros termos, ponderação na resolução de um conflito entre direi-

tos fundamentais, ou seja, a aplicação da Constituição através dos concei-

tos normativos do Código Penal.

7.3. Outras vezes, há uma aplicação direta da Constituição, onde não

haja leis que regulem as situações, seja por se tratar de hipóteses dificil-

mente suscetíveis de uma regulação legislativa, seja por serem áreas novas

que ainda não estão maduras para uma disciplina legal.

Esta deficiência regulatória acontece, entre outras, nas novas áreas

da bioética, associadas às novas tecnologias. No domínio biológico, por

exemplo, os problemas da inseminação artificial: é, ou não é, admissível a

inseminação artificial de uma mulher que seja solteira, ou que não viva em

casal?

Por outro lado, há problemas mais antigos, de difícil regulação, como o

problema das transfusões de sangue. São problemas conhecidos, também no

Brasil, porque há uma religião ou uma igreja que defende que a transfusão de

sangue não deve ser admitida, e por isso aparecem situações nos hospitais

em que, na prática, está em causa o conflito entre o direito à vida e à integri-


dade física ou o direito à protecção da saúde, por um lado, e, por outro lado, a

liberdade religiosa. Esses problemas não estão, em Portugal, especificamente

regulados por lei, a não ser nos casos dos menores, em que se prevê o supri-

mento judicial do consentimento, quando um pai recuse consentir numa trans-

fusão de sangue no seu filho com fundamentos religiosos. Mas, fora esse

caso, não há, nem pode haver, uma resolução legislativa satisfatória da ques-

tão, tendo, então, que se aplicar diretamente a Constituição.

E há outras situações, em que está em causa o caráter genuíno da

vontade da pessoa, quando ela própria renuncia ou aceita restrições de di-

reitos fundamentais. Acontece muito, hoje, que as pessoas celebram contra-

tos, geralmente privados, e, por essa via, acordam ou consentem em com-

portamentos do outro que são altamente limitadores dos seus direitos funda-

mentais. O problema é aqui o de saber até que ponto isso essa renúncia ou

autolimitação são válidas. O Código Civil português possui cláusulas gerais

– como a dos “bons costumes”, da “ordem pública”, do “abuso de direito” –

que limitam o uso abusivo ou inadmissível da liberdade negocial. Ora, esses

conceitos, hoje, têm de ser lidos, interpretados e aplicados em termos con-

formes com as normas constitucionais, designadamente das que, em vista

da defesa da dignidade humana, obrigam ao respeito pelos direitos funda-

mentais em todas as relações sociais, mesmo nas privadas.

8. Muitas coisas ficam por dizer sobre o tema. Não quero, no entanto,

abusar do tempo que generosamente me foi concedido, e espero já ter dito

o suficiente para suscitar um debate.

Gostaria só de dizer, em considerações finais, que não deve estra-

nhar-se que me tenha referido apenas aos problemas da aplicação judicial

dos direitos fundamentais no âmbito do direito penal ou do direito civil, e não

no que respeita ao seu cumprimento por parte das autoridades públicas.

É que, de fato, em Portugal, os particulares, para além de não dispo-

rem de recurso de “amparo” perante o Tribunal Constitucional, também até


agora praticamente não podiam accionar os Tribunais Administrativos (que

formam uma jurisdição especial autónoma), a não ser para pedir a anulação

de atos administrativos. Não podiam, designadamente – o regime foi alterado

por uma reforma profundíssima, que vai entrar em vigor no ano de 2003 –,

pedir diretamente ao Tribunal injunções contra a Administração ou a condena-

ção desta para defesa dos seus direitos. Por isso, também não tem havido

grandes possibilidades de o Juiz aplicar os direitos fundamentais nesta outra

dimensão, que, julgo, é muito importante no caso brasileiro: ou seja, a possibi-

lidade de haver condenações ou injunções judiciais dirigidas às autoridades

administrativas para obter o cumprimento direto da Constituição e dos direi-

tos fundamentais dos cidadãos.

É essa a razão pela qual não referi esta problemática, embora ela vá

desenvolver-se em Portugal dentro de pouco tempo.

Em suma, diria que atualmente estamos perante uma questão incon-

tornável, que é a da aplicação, por parte dos Juízes, dos preceitos constitu-

cionais relativos aos direitos fundamentais, na falta, para além ou mesmo

contra a lei.

Claro que isso põe uma questão, que é a dos limites de cada um dos

Poderes públicos. Há uma legitimidade política, democrática, que pertence

sobretudo ao legislador; e há uma legitimidade jurídica, neste caso, judicial,

ligada à realização da Justiça, que pertence aos Juízes. É no ponto de en-

contro destas legitimidades que se hão-de [sic] resolver os problemas nor-

mativos – problemas esses que, afinal, sois Vós, Senhores Magistrados,

que tendes o encargo de solucionar, pois que sobre Vós pesa a grande res-

ponsabilidade de decidir nos casos concretos da vida.

Muito obrigado pela atenção.

DES. VLADIMIR GIACOMUZZI – Como fez referência, o Prof. Vieira

de Andrade abre aqui um espaço para a manifestação dos Colegas que de-

sejarem fazer alguma observação ou alguma pergunta.


INTERVENÇÃO DA PLATÉIA – Faço uma pergunta ao Prof. Vieira de

Andrade, que, na verdade, me parece refletir perguntas de vários dos nos-

sos Colegas que já passaram pela situação concreta de conflitos e direitos

fundamentais e tiveram dificuldade de solvê-los no caso concreto.

Cito aqui uma experiência que não é só minha, repito, que diz com o

conflito, por exemplo, da liberdade de comunicação com os direitos funda-

mentais não apenas da intimidade da vida privada, mas, também, do pro-

cesso eleitoral, da garantia da isonomia e da justeza do processo eleitoral.

São comuns os casos em que Juízes Estaduais cumulam as funções de

Juízes Eleitorais. Aqui, no Brasil, pelo menos, nós temos este trabalho ár-

duo, e, na época das eleições, temos violações constantes seja da intimida-

de da vida privada de candidatos, que seria um tipo de conflito, seja também

de ofensas, pelos meios de comunicação, à isonomia do processo eleitoral,

influenciando diretamente, de modo a, inclusive, perverter até mesmo o pro-

cesso eleitoral próximo das eleições. Não vou entrar no caso particular, evi-

dentemente.

Concretamente, nessas hipóteses, a legislação eleitoral, portanto o

legislador ordinário, fez algumas opções, como o senhor bem disse, que já

tenderam a solver este conflito. Há opções legislativas claras como o direi-

to de resposta, como, inclusive, a multa aplicada no processo eleitoral para

corrigir esses conflitos. A verdade é que a resposta legislativa nem sempre

tem o condão de garantir a efetivação desse direito ou até do valor prepon-

derante a impedir uma violação até mesmo irreparável do outro direito.

Aqui se coloca aquela situação muito clara que o senhor trata no seu livro,

dos limites, eventualmente, inclusive, dos limites imanentes. Há duas posi-

ções a respeito disso, ou seja, havendo opção legislativa, o Juiz estaria

adstrito a essa opção legislativa e não poderia tomar uma medida concreta

que destoe dessa opção legislativa, como, por exemplo, mandar apreen-

der, nas bancas, os jornais que violaram esse direito, ou mesmo impedir a

publicação, a circulação de livros como de um caso que houve aqui, de


anti-semitismo, que, inclusive, foi oriundo da Justiça Estadual, de livros que

foram publicados com teorias revisionistas, cuja publicação foi proibida (?).

Essas situações claramente colocam esse desafio de o Juiz colocar-se para

além da lei e solver o conflito, situação que penso que, excepcionalmente, é

de ser aceita, em função dos limites implícitos da necessidade de solver o

conflito, e aquela outra posição de que, havendo opção legislativa que solve

o conflito, o Juiz está adstrito a essa opção legislativa. Evidentemente que

isso, no âmbito das eleições, gera casos como o de Juízes que chegaram a

ser colocados ao lado dos crimes contra a imprensa, os assassinatos de jor-

nalistas, porque apreendiam material eleitoral ou, enfim, tomavam alguma

medida nesse sentido. Claro que aí temos uma dimensão bastante concreta e

polêmica, e eu apenas gostaria de ouvir a sua opinião a respeito do assunto,

porque me parece que são situações que se reproduzem bastante aqui.

DR. JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE – Julgo que há questões

dogmáticas, genéricas e, depois, temos a realidade. Por exemplo, neste do-

mínio específico, as soluções dependem um pouco da cultura de cada país,

especificamente da cultura política. Há países claramente liberais em maté-

ria de informação ou comunicação, onde, portanto, se pode dizer tudo. Tudo

é aceito quase até ao limite, sobretudo em tempo eleitoral, relativamente a

políticos e a candidatos. Há países onde há uma defesa mais intensa da

honra das pessoas, da verdade, de uma certa transparência, de uma certa

igualdade nestes casos relativos ao processo eleitoral ou à vida política. Há,

portanto, uma diferença de comunidade para comunidade, de país para

país, até tendo em conta aspectos de caráter cultural. A mesma afirmação

em um determinado país pode ser considerada altamente desonrosa e, no

outro, absolutamente normal. Depende também da forma como se faz essa

manifestação: se for uma caricatura, por exemplo, admite-se que se vá mui-

to mais longe na ofensa à pessoa, que se exponha a uma luz mais desfavo-

rável o político. Isso significa que há, aí, em certo sentido, um componente


que é político e cultural. Ora, o Juiz não tem legitimidade democrática. Tal

como não é necessariamente a pessoa mais inteligente, não é necessaria-

mente a pessoa mais capaz ou a pessoa mais sabedora. Até pode ser, e é

bom que seja – normalmente, e isso acontece em Portugal, é uma classe

muito prestigiada –, mas não é por isso que ele tem poder. O Juiz tem legi-

timidade e tem poder na medida em que saiba representar e interpretar a

consciência jurídica comunitária, ou seja, o Juiz está em condições, deve

estar em condições, e esse é o seu papel, de interpretar o sentido da comu-

nidade. Portanto, nesse aspecto, pode haver variações conforme a realida-

de: em certos países, o Juiz pode se sentir autorizado a interpretar esse

sentimento, obviamente em função de valores constitucionais, de uma for-

ma mais intensa, enquanto noutros se sente mais limitado perante o legisla-

dor e perante as opções legislativas.

Devo dizer que, em Portugal, o Juiz é bastante reverente em face do

legislador. Claro que não tanto como em França, porque entre nós pode de-

saplicar a norma e pode interpretá-la em conformidade com a Constituição,

fazer dela interpretações restritivas, mesmo alterando o sentido provável da

intenção legislativa. Mas, em rigor, em Portugal, estando tipificada uma me-

dida e não havendo razão para que essa medida não seja de aplicar, um

Juiz não deixará de aplicar a lei. O Juiz não irá além da lei, a não ser que se

possa concluir que haja uma falta de lei. Se a situação foi pensada e regula-

da pelo legislador, é a lei que o Juiz aplica, interpretando-a, claro, em face

da Constituição.

Se, realmente, o legislador não regulou a situação, pode pôr-se o pro-

blema da aplicação direta das normas constitucionais. Mas, quando esteja

em causa um conflito entre direitos fundamentais, em que o exercício de um

direito possa pôr em cheque ou ofender a liberdade ou os direitos de outras

pessoas, o Juiz vai ser mais contido e vai, tendencialmente, optar pela solu-

ção e pela aplicação estrita daquilo que está disposto na lei. Portanto, diga-

mos que o Juiz português seria um Juiz, neste aspecto, pouco ousado; seria


um Juiz que, em princípio, perante uma opção legislativa, tenderia a aplicar

a solução legislada.

Não sei se estou a responder à pergunta, porque não conheço o caso

concreto. Talvez dissesse alguma coisa diferente se conhecesse o caso con-

creto. Posso dizer, por exemplo, que, em Portugal, as questões de Direito

Eleitoral são, em última da competência do Tribunal Constitucional. Tal como

temos uma Comissão Nacional de Eleições, um órgão independente, mas

não-judicial, que vela, não só pelo cumprimento da lei estrita, mas, também,

apesar de ter poderes limitados, pelo bom desenrolar do próprio processo

eleitoral. O que significa que, em certos casos, embora não haja a possibili-

dade de resolver judicialmente a questão, poderá haver a possibilidade de a

Comissão Nacional de Eleições atuar.

De qualquer modo, agora quanto às relações reais de força, sempre

diria que, em Portugal, os jornalistas estão no primeiro plano do poder. Por-

tanto, num conflito contra jornalistas, os cidadãos e os políticos não têm

grandes hipóteses de êxito.

INTERVENÇÃO DA PLATÉIA – A minha pergunta é sobre a incompa-

tibilidade de benefício por afronta ao princípio da isonomia. Que critérios o

senhor utiliza para fazer a distinção quando ocorre a inconstitucionalidade

por omissão ou a inconstitucionalidade por ato comissivo, pela lei?

DR. JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE – Esses problemas de de-

sigualdade surgem sobretudo quando se trata de direitos a prestações ou a

um tratamento que implica intervenção do Estado, se nessa intervenção se

trata desigualmente grupos ou categorias de pessoas. Se bem percebi, a

pergunta refere-se a situações desse tipo, em que estão em causa, na ma-

téria dos Direitos Fundamentais, sobretudo os Direitos Sociais.

Nessas circunstâncias, o princípio da igualdade é realmente um dos

instrumentos normativos constitucionais que o Juiz tem ao seu dispor para a


fiscalização da atividade legislativa, também em matéria dos direitos sociais.

Mesmo um Juiz que, em regra, pratique a autocontenção no controle do le-

gislador nestas áreas, como é o caso do Juiz português – estou a falar, so-

bretudo, do Juiz Constitucional –, apesar de fazer apenas um controle de

“defensabilidade”, ou mesmo de “evidência”, pode controlar e, no caso por-

tuguês, tem controlado o cumprimento, pela lei, do princípio da igualdade.

Este controle apresenta uma grande complexidade, por exemplo, con-

forme se trate de um favorecimento que (só) é ilegítimo por privilegiar ape-

nas certas pessoas ou grupos, ou, diferentemente, de um benefício que era

devido a todos e foi concedido apenas a alguns.

Se, de fato, o tratamento for desigual e não houver manifestamente

um fundamento para esse tratamento desigual, o Tribunal pode, e deve,

considerar inconstitucional a norma legal que trate de forma diferente ou

que restrinja o benefício a determinado grupo sem uma razão para isso.

Isto pode ser visto como uma omissão legislativa parcial, mas é difícil

impor ao legislador que faça normas para conceder determinados benefí-

cios. Em Portugal, o Tribunal Constitucional pode verificar a inconstituciona-

lidade por omissão nos termos constitucionais: quando a Constituição não é

cumprida por falta das medidas legislativas necessárias à sua efetivação,

pode haver declaração da inconstitucionalidade por omissão – só que essa

declaração se traduz apenas numa notificação ao órgão legislativo dessa

omissão, e por aí se tem de ficar.

Por isso, no caso português, o Tribunal tem mesmo – através das

chamadas “sentenças aditivas” – estendido ao grupo não favorecido aque-

le benefício de que ele foi excluído indevidamente, em violação ao princí-

pio da igualdade. Embora o Tribunal não tenha poderes legislativos, a sen-

tença acaba por ter esse mesmo efeito, o que pode suscitar algumas dúvi-

das em face do princípio da separação dos poderes. No entanto, o Tribu-

nal Constitucional português, para não retirar o benefício aos que foram

contemplados na lei, e para assegurar a igualdade efectiva, tem produzido


algumas sentenças desse tipo, que alargam o âmbito de aplicação regime

legal.

É claro que isso levanta alguns problemas, mas parece aceitável para

resolver aqueles casos em que, tratando-se de um benefício legítimo, haja

uma restrição injustificada do universo dos beneficiários, uma restrição ma-

nifestamente contrária ao princípio da igualdade.

INTERVENÇÃO DA PLATÉIA – E, no nosso sistema, o que está acon-

tecendo? Quando há essa omissão, no caso, nosso Supremo entende que

não pode legislar, estender, fazer o que seria a sentença aditiva, pelo princí-

pio da separação dos Poderes. A outra controvérsia que surge é sobre qual

a demanda correta: se é a ADIn, a ação direta de inconstitucionalidade, ou a

ação de constitucionalidade por omissão, que também é um controle abstra-

to de constitucionalidade.

Há uma discussão grande sobre qual a demanda correta, e se há fun-

gibilidade, ou não, entre uma e outra. Penso que nenhum dos nossos doutri-

nadores, no Brasil pelo menos, faz uma distinção bem definida de quando é

uma ação, quando é outra, quando se trata da fungibilidade por afronta ao

princípio da isonomia.

DR. JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE – Eu percebo as dificulda-

des dos juristas brasileiros, que, aliás, também existem teoricamente entre

nós. Em Portugal, obviamente, o Juiz também não pode legislar, e a senten-

ça aditiva é aceite, digamos, como um resultado prático. Não se entende

que o Juiz possa, ele próprio, estender o benefício, mas, como pode decla-

rar a inconstitucionalidade parcial da norma, faz desaparecer a parte da nor-

ma que restringe, e, portanto, automaticamente, a norma que fica passa a

abranger todas as situações, isto é, a sentença aditiva tem o efeito prático

correspondente a uma legislação, mas sem representar o exercício do Po-

der Legislativo.


Claro que isto pode levantar problemas complicados, até do ponto de

vista orçamental, mas até agora as decisões do Tribunal Constitucional têm

sido cumpridas, embora talvez a ampliação judicial tenha ido longe demais e

devesse limitar-se àqueles casos em que não há uma mera desigualdade de

tratamento (inconstitucional), mas simultaneamente uma verdadeira omissão

por não se conceder aos excluídos o benefício a que (também) têm direito.

DES. VASCO DELLA GIUSTINA – Sobre a primeira pergunta, até que

ponto um Juiz , ao interpretar a lei constitucionalmente no seu dia-a-dia,

deve-se deixar levar, ou não, por suas convicções ideológicas, tendo em vis-

ta o bem comum na sua interpretação.

Até que ponto a sua tendência filosófica, ideológica, ou partidária,

pode, ou não, deve, ou não, influenciar na sua decisão?

DR. JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE – Julgo que serei, entre

os presentes, a pessoa menos indicada para responder a essa questão,

mas vou tentar.

Penso que o Juiz não deve determinar-se pela sua convicção ideológi-

ca pessoal, que o Juiz deve sentir-se o intérprete da comunidade e deve ten-

tar referir as suas decisões àquilo que considera ser o sentido comunitário.

Dou um exemplo da jurisprudência constitucional portuguesa em ma-

téria de aborto – uma questão que, como é sabido, foi levantada, de uma

forma ou de outra, em quase todos os tribunais constitucionais.

No caso concreto da lei portuguesa, questionava-se se era inconstitu-

cional a admissão da interrupção voluntária da gravidez em certas situações,

que antes eram proibidas e passaram a ser admitidas, e perguntava-se se

essa “descriminalização” significava, ou não, a violação do direito à vida.

O Relator do Acórdão do Tribunal Constitucional relativo a esse pro-

cesso era um cristão exemplar, que tinha uma vivência muito profunda da

sua catolicidade. Mas, apesar das suas “cruciantes dúvidas”, acaba por


“com ressalva das minhas [suas] convicções morais, filosóficas e religiosas”

entender que a lei não era inconstitucional, porque, no contexto da Constitui-

ção e do entendimento pluralista dominante na comunidade, o legislador

não teria ultrapassado os limites constitucionais – até porque a lei só permi-

tia o aborto em casos contados (violação, má-formação do feto, por exem-

plo) e não era sequer uma lei muito aberta.

Independentemente disso, o que gostaria de sublinhar são as pala-

vras que, para mim, ficaram: “cruciantes dúvidas” e “ressalva das minhas

convicções”. O Juiz tinha profundas dúvidas, porque pensava que o aborto

deveria ser proibido, mesmo nesses casos, mas estava ali na qualidade de

Juiz e, portanto, não estava ali a agir a título pessoal, nem se considerava

um intérprete privilegiado por ser titular de tal cargo – e, note-se, que, neste

caso, estava em causa mais que uma ideologia, uma vivência profunda, mo-

ral, filosófica e religiosa.

Por isso, a minha idéia é a de que, de fato, o Juiz deve procurar ser o

intérprete da consciência comunitária, e, em uma sociedade pluralista, isso

pode implicar, muitas vezes, ir contra as suas convicções pessoais, ideológi-

cas ou morais.

INTERVENÇÃO DA PLATÉIA – Professor, vou fazer um pequeno rela-

to, o mais breve possível, de uma situação concreta em que tive que decidir

e mais ou menos relatar como construí a decisão e gostaria de ouvir a sua

opinião sobre se agi certo, ou não.

Era um caso em que uma pessoa teve os olhos arrancados por pro-

cesso e autor desconhecido. O inquérito policial aqui no Brasil, penso que o

senhor tenha conhecimento, é feito por pessoas do Executivo, de forma ad-

ministrativa, e só adquire valor probante quando vem à presença do Juiz no

processo judicial.

No inquérito policial, constava que, por testemunhas ouvidas, os olhos

dessa pessoa tinham sido arrancados pelo Prefeito de uma determinada ci-


dade e por sua esposa, que era Secretária da Administração dessa cidade,

e que teriam sido utilizados os olhos num ritual de magia negra. Isso com

base no inquérito policial, em que, portanto, ainda não estava judicializada a

prova; um grande jornal e um grande conglomerado de empresas de comu-

nicação – televisão, rádio e também jornal – publicaram essa situação, atri-

buindo àquelas pessoas a autoria daqueles fatos.

Veio a ação por dano moral – e foi essa que julguei. Entendi, na oca-

sião, e entendo até hoje, que há o princípio da supremacia constitucional.

Com isso quero dizer que penso que a legislação inferior deve ser lida de

acordo com a Constituição e, se for preciso, com nova visão, a visão consti-

tucional.

Penso também que os direitos fundamentais e a Constituição toda é

formada por princípios, e que os direitos fundamentais são, acima de tudo,

princípios.

Penso também que há uma hierarquização desses princípios, uma hi-

erarquização axiológica. Naquele caso, estava exatamente em jogo um prin-

cípio que está no art. 5º, inc. X, da nossa Constituição, que é a inviolabilida-

de da honra, da imagem, da pessoa; e um outro dispositivo, se não me en-

gano, o art. 224, que assegura a liberdade de imprensa. Esses, então, os

dois valores em jogo.

Pensando que a Constituição e o próprio Estado só existem em fun-

ção da pessoa e que a própria liberdade de imprensa existe em função da

pessoa, porque sem isso não precisa haver nem Estado, nem liberdade de

imprensa, entendi que havia a violação e que devia haver o dano moral.

O que gostaria de saber de Vossa Excelência é se há, efetivamente,

essa hierarquização, se ela é axiológica dos princípios constitucionais, se

Vossa Excelência entende que os direitos fundamentais são também princí-

pios, se a legislação inferior deve ser lida, obrigatoriamente, de acordo com

esses princípios e, portanto, também hierarquizada axiologicamente, e se,

enfim, essa hierarquização axiológica pode ser feita em tese, ou ela há de


ser feita somente pelo Juiz diante do caso concreto, porque, a não ser as-

sim, correríamos o risco de darmos maior valor a um determinado direito

fundamental ou a um determinado princípio em detrimento de outro.

DR. JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE – Vou responder muito ra-

pidamente. Concordo consigo quando diz que a lei tem de ser interpretada e

aplicada em função das normas dos direitos fundamentais, que são superio-

res, mas penso que não há uma hierarquia abstrata dos direitos fundamen-

tais, isto é, que não é possível fazer uma tábua valorativa, um ranking, nem

sequer relativamente ao direito à vida em comparação com os outros direi-

tos, embora a vida seja um pressuposto de todos os direitos.

Defendo, pois, que não há propriamente, em abstrato (em tese), a

possibilidade de fazer uma hierarquização dos direitos. Julgo que, mesmo

para cada um de nós, é difícil fazer essa hierarquização, ainda mais em

uma sociedade pluralista, e os direitos fundamentais têm que ser entendidos

relativamente a uma determinada comunidade.

Entendo, no entanto, que essa hierarquização tem que se fazer, mas

em função das circunstâncias do caso concreto. Há casos em que a liberda-

de de imprensa deve prevalecer sobre o direito à honra, e há casos em que

o direito à honra deve prevalecer sobre a liberdade de imprensa. Depende

das circunstâncias, do peso com que cada um desses direitos aparece no

caso concreto.

Assim, se houver um interesse público relevante na divulgação de um

determinado fato, ainda que ele ofenda a honra de uma pessoa, se o fato for

verdadeiro, não deve haver punição. Portanto, neste caso de difamação, de-

verá prevalecer a liberdade de imprensa – embora a lei seja genérica e va-

lha para qualquer cidadão, valerá ainda mais quando se trata de liberdade

de imprensa, que é mais do que a liberdade de expressão individual, é tam-

bém um valor coletivo em que se realiza um interesse público de informa-

ção, que pode constituir mesmo uma missão democrática. Ponto é que haja


um interesse público relevante na divulgação (que não se trate de mero sen-

sacionalismo ou de mexerico) e que haja a certeza sobre a verdade do fato

ou razões sérias para, em boa-fé e de acordo com as leges artis do jornalis-

mo, o reputar verdadeiro.

Tudo isto só no caso concreto é que se pode realmente medir, mas aí

tem mesmo que se fazer uma hierarquização, porque, na maior parte das si-

tuações, não sendo possível conciliar os dois direitos, há que se fazer com

que um prevaleça sobre o outro, e essa prevalência há de ser dada àquele

que prepondere, em função do respectivo peso normativo (axiológico) nas

circunstâncias desse caso concreto.

Não posso pronunciar-me sobre o caso em si, mas, segundo percebi,

foi relevante para a decisão tomou o facto de os fatos constarem de um inqué-

rito policial. Em Portugal, está garantido o “segredo de justiça” durante a fase

instrutória, até à pronúncia pelo Juiz, um segredo que se impõe também aos

jornalistas, embora na prática esse dever de sigilo seja freqüentemente viola-

do. Independentemente, porém, de haver, ou não, aqui no Brasil uma norma

legal, como há em Portugal, sobre o segredo de justiça, a honra e a vida priva-

da dos cidadãos, mesmo das figuras públicas, são direitos que devem ser res-

peitados e, juntamente com a liberdade de imprensa e o direito de informação

dos jornalistas, ponderados nas circunstâncias do caso concreto.

DES. VLADIMIR GIACOMUZZI – Recolhendo a manifestação do sele-

to auditório, solicito ao Presidente do Tribunal, Des. José Eugênio Tedesco,

encerrar esta nossa sessão.

SR. PRESIDENTE (DES. JOSÉ EUGÊNIO TEDESCO) – Muito obri-

gado, Professor e Doutor José Carlos Vieira de Andrade. Quero, em nome

do Poder Judiciário do Rio Grande do Sul, primeiramente cumprimentá-lo

pela magnífica aula que proferiu e também agradecê-lo por este momento

cultural que nos proporcionou de suma importância e valia.


Gravei uma passagem que Vossa Excelência referiu, e que acho de

suma importância para nós, Juízes encarregados da aplicação da lei, inclu-

sive a anotei, e Vossa Excelência repetiu-a em outras vezes, inclusive foi a

resposta de uma indagação feita por um Colega, respondendo-lhe que o

Juiz, ao aplicar a lei, há que interpretá-la sempre visando e observando os

sentimentos da sociedade. Acho que isso é fundamental na atividade

judicante.

Agradecendo, quero também dizer que o Poder Judiciário, principal-

mente o Centro de Estudos que organizou este encontro está a demonstrar,

por meio do seu Coordenador Des. Giacomuzzi e de todos os Colegas que

o compõem, um interesse maior em trazer aos Membros do Poder Judiciá-

rio, como um todo, conhecimento de pessoas fora da nossa realidade, a fim

de que possamos fazer comparativos e, daí, evidentemente, com a troca de

informações, procurar o aperfeiçoamento.

Mais uma vez, agradeço e desejo a Vossa Excelência uma feliz esta-

da entre nós, esperando que, em breve tempo, retorne com mais vagar ao

Rio Grande do Sul.

Muito obrigado.

Denise oliveira cezarPalestra proferida em 07-05-2002

ACESSO À SAÚDE,

QUESTÃO POLÊMICA

Senhoras e senhores:

Coube-me expor, ainda que de forma breve, a visão da Magistratura

de 1º Grau acerca da questão do direito fundamental de acesso à saúde e

suas questões polêmicas.

A Magistratura gaúcha, da qual muito me orgulho de integrar, tem tido

regularmente posição consciente e visão crítica a respeito do direito, de

suas funções e, particularmente, do significado maior da efetividade da fun-

ção jurisdicional, dada a sua representatividade como função política do Es-

tado, e a necessidade de que a resposta pública contribua à manutenção da

coesão dos sentimentos de cidadania, que se planteiam nos corações, e

que mantém a coesão do Estado, independente do exercício da força. Ou

seja, boa parcela do Poder Judiciário tem a convicção de que a construção

da força normativa da Constituição1 pode também se fazer por meio de de-

cisões judiciais.

1 – HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Traduzido do alemão por GilmarFerreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1991.


E esta posição não é de hoje. Exemplo seu foi a corajosa decisão do

magistrado Mendonça Lima que, como descreve Lenine Nequete em sua

obra História do Poder Judicial, por ter exercido o controle da constitucionali-

dade de lei que, malferindo a Constituição então vigente, alterou a composi-

ção do Tribunal do Júri, foi submetido a processo judicial e, somente graças

à defesa de Ruy Barbosa, não foi punido por ter cumprido a Constituição.

Esta Magistratura, que não reduz a prestação jurisdicional ao exercí-

cio burocrático, que não se restringe a mecanicamente subsumir fatos em

normas, que desde há muito preza a Constituição como lei superior e fonte

de direito, que tem preocupação com os resultados sociais de sua atividade,

assim como com o resultado da composição satisfatória do conflito, acom-

panhou comprometida o processo constituinte de 1988, encaminhando inú-

meras sugestões de alteração no texto do anteprojeto.

Recordo-me de ter participado com mais de uma centena de Juízes

de Congresso Nacional da Magistratura em 1986, onde foram discutidas

propostas para serem enviadas à Assembléia Constituinte, tendo sido de re-

levo a posição acerca da necessidade de que os direitos sociais, que já

àquela altura estavam previstos na Constituição, tivessem o reconhecimento

na nova Constituição, de aplicação imediata e força vinculativa. Ou seja, o

encaminhamento da Magistratura do Estado naquele evento foi no sentido

de que os ditos direitos sociais não deveriam ser vistos como normas pro-

gramáticas dirigidas exclusivamente ao legislador, como orientação ao pro-

cedimento legislativo, mas como normas jurídicas fundamentais, com con-

teúdo jurídico passível de ser exercido como direito subjetivo pelo cidadão

perante o Poder Judiciário. Houve acirrado debate, e a proposta foi exitosa.

É neste contexto de Magistratura que me situo. A magistratura que

tem em mente que a sua função política de afirmação da Constituição, mor-

mente no controle da administração, exige a defesa das liberdades e a afir-

mação das prestações sociais prometidas e que necessita de referenciais

teóricos para colocar em prática tal desiderato.


Situada a questão, cumpre que se conforme o tema a estes paradig-

mas, isto é, do acesso à saúde e suas questões polêmicas.

Como sabemos, a teoria do conhecimento revolucionou o conceito de

verdade. Nos dias de hoje, admitem-se muitas verdades, a verdade históri-

ca, a científica, a sociológica, etc. Tudo dependerá da forma de tratamento

de um determinado assunto. Embora se reconheça e possa defender a cor-

reção intrínseca de determinados procedimentos, quando é chegado o mo-

mento de estabelecer os seus pressupostos, iniciam-se as divergências. A

eleição dos pressupostos determina o resultado de um determinado raciocí-

nio. Para o direito, fortalece-se a posição de que a verdade está na constru-

ção histórica de conceitos.

Assim, para boa parte dos que estão nesta sala, é verdadeiro que o

respeito às liberdades é condição da vida em sociedade. É consenso em

nosso meio que as pessoas devam conviver em sociedade não pelo exercí-

cio da força de um Estado Leviatã, ou de qualquer outro poder, senão por

sua própria deliberação e, uma vez deliberado o convívio social, devam sub-

meter-se às regras por elas criadas, sempre observada a reserva do direito

da minoria. O respeito à liberdade e à diferença é uma verdade compreendi-

da a partir da história e revivenciada a cada novo cidadão que nasce.

Este valor, o da liberdade em potência, que acompanha cada ser, no

entanto, na medida em que o Estado se compromete a constituir-se não só

pela força, mas fundamentalmente pelo comprometimento do cidadão, pas-

sa a ser insuficiente para aqueles a quem esta potência nada significa, por-

que a possibilidade de ser livre obviamente pressupõe a liberdade de exer-

cer opções, e só exerce opções aquele tem alternativas.

O Brasil é não só um país de diferenças decorrentes do exercício de

opções. Seria razoável ser um país de diferenças em face do liberalismo

que informa a concepção de Estado de Direito, porque na medida em que

cada um possa fazer uma opção diferente da dos demais, ele será uma

pessoa diferente. O Brasil, no entanto, é não só um país de diferenças,


como também de desigualdades, onde alguns, por não disporem de acesso

à liberdade, tornam-se cidadãos sem alternativas.

Assim, reconhece-se que a constituição real do Estado exige não só a

garantia da liberdade formal, como também o que se tem chamado, quem

sabe equivocadamente, mas não é o momento de se tratar deste assunto,

de liberdade material.

Quanto à questão de garantia de liberdade formal e material, pode-se

afirmar que desde sempre as Constituições brasileiras prevêem direitos e

garantias de liberdade – salvante períodos de exceção – e, desde 1934,

nossas Constituições também prevêem direitos ditos sociais, que são aque-

les que se propõem a garantir a liberdade material. Também é relevante

apontar que desde sempre o acesso ao Judiciário no Brasil é amplo, e deste

Poder se exige não só a solução de todos os conflitos interindividuais e,

mais recentemente, os coletivos ou transindividuais, como também o exercí-

cio do controle dos demais Poderes do Estado, pelo princípio da unicidade

da jurisdição e pelo dever de controle de constitucionalidade das leis e dos

atos da administração.

Por estes motivos, os Juízes são chamados a responder à sociedade2

a pergunta do cidadão, qual seja: como a Constituição deve ser interpretada

quando afirma que todo cidadão tem direito à saúde, que todo cidadão tem

direito à educação, à habitação, ao trabalho, ao lazer, etc.

Na jurisdição que exerci, das Varas da Fazenda Pública, muitas vezes

esta resposta é exigida. A tarefa, por razões óbvias, não é fácil. Se o Estado

dispusesse de meios econômicos para satisfazer de forma integral todas as

pretensões justas sob o ponto de vista humanitário, a resposta seria singela.

2 – Nas palavras de Mauro Cappelletti, em Apuntes para uma Fenomenologia de la Justiciaem el Siglo XX, fl. 96: “El juez constitucional se converte, em cierto modo, hombre político,

ahí donde el legislador, y em general el hombre político, aun si elegido popularmente, se

transforma em sujeito expuesto em la valoracion em cierta medida inevitablemente

discrecional, de um juez que, em um alto grado, es independente y da – y no responsable

ante – controles políticos y populares: a tal punto que, si es desde vários ángulos, si pone

em duda el carácter democrático de los institutos de justiça constitucional”.


Porém, o problema é que a satisfação destas necessidades exige políticas

públicas, investimentos, de que ele não dispõe. Não se está aqui a falar, ne-

cessariamente, da má gestão de recursos públicos, mas da sua insuficiência.

Assim, o problema da insuficiência de recursos impõe a eleição de

prioridades e de metas, seja pelo administrador seja pelo legislador, as

quais serão executadas ao longo do tempo. Porém, os direitos sociais cons-

titucionais estão constituídos como direitos subjetivos, intangíveis ao legisla-

dor ordinário, porque as normas constitucionais, como é cediço, não podem

ser alteradas por leis.

Surge então evidenciada uma das grandes questões polêmicas a res-

peito da efetividade dos direitos sociais, sobre a qual pretendo dizer breves

palavras, ou seja, como harmonizar o princípio democrático que legitima o

legislador a eleger a política pública de investimento e que também legitima

o administrador a empreender uma determinada política, com o princípio da

intangibilidade da lei ordinária frente ao direito constitucionalmente reconhe-

cido, com o reconhecido controle da constitucionalidade e, ainda, com a efe-

tividade do direito constitucional?

A questão do acesso à saúde, assim como de sorte a dos demais di-

reitos sociais, não é uma questão “de tudo”, pois a sua previsão constitucio-

nal não confere ao sujeito a garantia da percepção de todas as prestações

possíveis, mas, sim, a daquelas que são fundamentais. Também não é uma

questão “de nada”, no sentido de nada estar previsto na norma constitucio-

nal além do que esteja definido na legislação ordinária e nas leis orçamentá-

rias que definem as propostas de investimentos da administração. Como se

trata de direitos fundamentais, enunciados na Constituição, algum sentido,

além do que está na legislação ordinária e na política administrativa, deverá

ele ter, sob pena de concluirmos que a Constituição em si não tem aquela

força normativa a que nos referimos anteriormente.

A Constituição brasileira declara que o direito à saúde é um direito

fundamental social. Ela também declara que os direitos fundamentais têm


aplicação imediata e força vinculativa. Quanto ao direito à saúde, ela o

enuncia de forma auto-referida, isto é, há direito à saúde na forma da consti-

tuição. Trata-se de remissão ao disposto nos arts. 196 a 198 do texto, o teci-

do fundamental do direito de acesso à saúde.

O magistrado que tem uma causa levada ao seu julgamento deverá

ter em mente que está vinculado aos preceitos constitucionais e que deve

aplicá-los. Como fazer? Evidentemente quando as políticas públicas aten-

dem às necessidades, não há problema. Da mesma forma, não há proble-

ma quando as políticas não atendem e há lei expressa prevendo o direito re-

clamado. O problema parece surgir quando a política pública é insuficiente

ou inexistente e não há lei expressa prevendo o direito reclamado. Assim, ao

fim e ao cabo, o problema reside, primeiro, na resistência ao entendimento

que da Constituição promanem direitos subjetivos, em segundo, resistência

em que na omissão do legislador ou do administrador incumba ao Juiz de-

duzi-los, tanto individual como coletivamente, por meio de ações judiciais.

Quanto à primeira questão, relacionada com o conteúdo normativo

destas disposições constitucionais, um primeiro pressuposto deve ser ado-

tado, qual seja o de se definir se a norma constitucional é uma norma jurídi-

ca, que pode traduzir-se em uma regra ou em um princípio, ou se não é

uma norma jurídica.

A extensão do presente encontro não admite que se faça uma análise

com a extensão devida quanto à natureza jurídica das normas constitucio-

nais, porém parte-se da pré-compreensão que as normas constitucionais

são normas jurídicas. Se as normas constitucionais são normas jurídicas,

daí decorre logicamente tenham elas valor normativo.

O passo seguinte, é o de aclarar qual o conteúdo normativo das nor-

mas jurídico-constitucionais que estabelecem os direitos fundamentais. No-

vamente deveremos fazer uma opção dogmática. Poderemos assim pressu-

por que as normas jurídicas poderão ser classificadas, sob o ponto de vista

formal, em regras ou princípios e que conterão direitos definitivos ou direitos


prima facie, respectivamente, isto é, direitos que já estão desde logo defini-

dos, ou direitos cuja definição e extensão deverá ser efetivada de acordo

com um mandado de otimização, um comando de excelência, segundo um

juízo de proporcionalidade, quando considerados outros princípios que este-

jam com eles imbricados ou em colisão, de forma que o direito seja garanti-

do na sua máxima amplitude, observados os limites jurídicos e fáticos exis-

tentes. É que os direitos fundamentais não são uma questão de tudo ou

nada3.

A seguir, teremos de nos convencer e pacificar que, não tendo o ad-

ministrador, que legitimamente detém o dever de cumprir com este manda-

do de otimização em face de seu dever de compor todos os direitos, consi-

derado uma determinada necessidade e, não tendo sido esta necessidade

protegida especificamente em lei, incumbirá ao Juiz deduzi-la tanto individu-

al como coletivamente, por meio de ações judiciais respectivas.

Assim, por exemplo, se tomarmos o artigo 196, que dispõe: “Art. 196

– A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas

sociais e econômicas que visem à redução do risco da doença e de outros

agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua pro-

moção, proteção e recuperação”.

Deveremos concluir que:

1. O Estado tem a competência de prestar na máxima otimização e a

todos o direito à saúde;

2. O Estado tem a competência de instituir políticas sociais e econô-

micas que visem, na máxima otimização, à redução do risco da doença e de

outros agravos;

3. O Estado tem a competência de promover, na máxima otimização,

ações para a promoção, a proteção e a recuperação da saúde de todos;

3 – DWORKING, Ronald. Talking Rights Seriously. 17ª ed., Cambridge: Harvard University,1999.


4. O Estado tem a competência de organizar, na máxima otimização,

serviços para a promoção, a proteção e a recuperação da saúde, garantindo

acesso universal e igualitário de todos;

5. Todo o indivíduo tem direto prima facie a sujeitar-se ou não à prote-

ção de sua saúde;

6. Todo o indivíduo tem direito prima facie a que sejam estabelecidas

normas que garantam a posição jurídica de liberdade de acesso;

7. Todos têm direito prima facie a que se instituam políticas sociais e

econômicas para o implemento do dever de prestar a saúde;

8. Todos têm o direito prima facie a que o Estado institua normas de

organização dos serviços que promovam, protejam e recuperem a saúde;

9. Todos têm direito universal e igualitário de acesso às ações e aos

serviços instituídos que promovam, protejam e recuperem a saúde.

Assim, o Juiz, que não é Juiz “boca da lei”, que tem o dever de verifi-

car se as forças políticas preservam os direitos fundamentais de todos, que

tem o dever de controlar o direito das minorias, inclusive políticas, não irá re-

fazer os juízos políticos do legislador e do administrador, mas irá adequá-los

aos conteúdos constitucionais, utilizando-se, quando da colisão entre direitos

fundamentais, da hermenêutica cabível à efetivação dos princípios, isto é, irá

elaborar juízos de proporcionalidade entre os direitos fundamentais exercidos

e os afetados4.

Um exemplo: o dever de fornecimento de determinados medicamen-

tos para a AIDS. Não foram poucas as demandas judiciais em todo o territó-

rio nacional de portadores da moléstia que pretendiam compelir o Estado ao

fornecimento destes medicamentos, melhor indicados ao tratamento. Inicial-

mente, a alegação de defesa dos entes públicos foi a de que não se encon-

4 – ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdes.Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1993; Colisão de Direitos Fundamentais e Reali-

zação de Direitos Fundamentais no Estado de Direito Democrático e Direitos Fundamentais

no Estado Constitucional Democrático. Trad. Luís Afonso Heck. Revista de Direito Adminis-

trativo, Rio de Janeiro, nº 217, jul./set., 1999.


trava eleita entre as políticas públicas de defesa da saúde o fornecimento

deste referido medicamento e que sendo o orçamento público limitado, a

eventual determinação judicial de deferimento da pretensão implicaria no

não-atendimento de outras necessidades, definidas legitimamente na esfera

política, para as quais havia destinação orçamentária específica.

Ocorre que, como se trata de moléstia de natureza epidêmica, que

conduz à morte, e havia comprovação médica quanto à eficiência do medi-

camento pleiteado, caso negado acesso ao tratamento pela via pública, o

Estado deixaria de exercer a sua função por excelência, a manutenção da

vida. Embora outras ações e políticas públicas previstas orçamentariamente

fossem indiretamente também relevantes, como exemplificativamente, cam-

panhas publicitárias, projetos de capacitação e outros, que se constituem

em atividades-meio, o cotejo entre uma e outra prioridade revelava que a

deliberação que não atendia ao juízo da proporcionalidade. Os comandos

judiciais foram de procedência e, em poucos anos, também por lei federal

os doentes passaram a ter direito subjetivo a exigirem do estado o forneci-

mento desta medicação.

Não há dúvida que todo o exercício da jurisdição exige capacitação

excepcional do magistrado. Assim como nas causas de família, nas que en-

volvem a infância e a adolescência, nas relativas às ações populares, nas

ações criminais e em tantas outras que lidam com bens jurídicos tão caros e

relevantes, também nas ações onde o Juiz é chamado a exercer este con-

trole positivo da Constituição pela afirmação de direitos sociais, há de se

exigir conhecimento jurídico e prudência, sensibilidade, cultura geral e tan-

tos outros requisitos, tornando-se o acesso ao Judiciário para exigir efetivi-

dade das normas constitucionais como mais um elemento construtor da de-

mocracia.

o judiciÁrio e os direitos fundamentais sociais prof ... · alestras o judiciÁrio e os direitos...

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