o fornecimento de mÃo de obra como atividade sujeita ao issqn uma anÁlise comparativa com o...

O

FORNECIMENTO

DE MÃO DE

OBRA COMO

ATIVIDADE

SUJEITA AO

ISSQN

UMA ANÁLISE COMPARATIVA COM O AGENCIAMENTO DE MÃO DE OBRA E A TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOSMÁRCIA ZILÁ LONGEN

Objetivo

Elucidar pontos controversos ISSQN sobre o de

fornecimento de mão de obra, identificando os

requisitos do item 17.05 da Lista de Serviços.

ENQUADRAMENTO LISTA DE SERVIÇOS

FUNDAMENTO DO LANÇAMENTO

ObjetivoDiferenciar:

do agenciamento, recrutamento e seleção - item 17.04

de outros contratos PS (terceirização de mão de obra)

Objetivo17.05 Fornecimento de mão-de-obra, mesmo em

caráter temporário, inclusive de empregados ou trabalhadores, avulsos ou temporários, contratados pelo prestador de serviço

17.04 Recrutamento, agenciamento, seleção e colocação de mão-de-obra

14.05 Restauração, recondicionamento, ... pintura, beneficiamento, ... e congêneres...

11.02 vigilância e segurança

7.10 limpeza

ObjetivoPropõe-se a desvendar os aspectos

material

subjetivo

quantitativo

territorial ou espacial

Para alcançar estes objetivos será analisada a

legislação tributária e também trabalhista, além da

doutrina e jurisprudência aplicável.

ISSQN

Fornecimento mão

de obra

Trabalho temporário

Agenciamento

Recrutamento

Seleção

Terceirização

PROBLEMA

ISSQN sobre fornecimento de mão de obra = questão

pacificada

Controvérsias:

BC = total da operação ou o diferencial entre a

remuneração do empregado e o valor cobrado do

tomador.

Aspecto territorial = município do tomador.

Prestador X Tomador X Contratante X Efetividade do local da prestação

FMO – ASPECTOS CONCEITUAIS E DIFERENCIAIS

Trabalho temporário

caracterização

requisitos da contratação e

características das empresas envolvidas

FORNECIMENTO DE MÃO DE OBRA

Não se aluga pessoas - pessoas prestam serviços.

Fornecer = entregar, colocar à disposição de outro

mão de obra contratada pelo próprio fornecedor, numa

operação triangular, que envolve o contratante tomador

do serviço, o contratado empregador e seu empregado.


Contratante Tomador Contratado Empregador

Empregado


Requisitos do contrato de trabalho:

Continuidade: eventual não é empregado

Subordinação - dependência / direção do empregador

Onerosidade: salário

Pessoalidade - pessoa natural, certa e determinada / infungível

Alteridade - o empregado sempre presta serviços por conta alheia, sem a assunção de qualquer risco (embora possa participar dos lucros, jamais poderá arcar com qualquer prejuízo)


O empregador cede força laboral por si contratada para

terceiro, que exercerá parcialmente os poderes daquele

sobre o empregado.

Somente é possível para atender demanda transitória,

ou seja, dentro do chamado regime de trabalho

temporário

Lei no 6.019/1974 e Decreto no 73.841/1974


Enunciado nº 331, inciso I, do Tribunal Superior do

Trabalho – TST:

A contratação de trabalhadores por empresa

interposta é ilegal, formando-se o vínculo

diretamente com o tomador dos serviços, salvo no

caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

TST Enunciado nº 331 - Revisão da Súmula nº 256 - Res. 23/1993, DJ 21, 28.12.1993 e 04.01.1994 - Alterada

(Inciso IV) - Res. 96/2000, DJ 18, 19 e 20.09.2000 - Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.


Lei no 6.019/1974 (Art. 2º) define o trabalho temporário

aquele prestado:

por pessoa física a uma empresa,

para atender à necessidade transitória de

substituição de seu pessoal regular e permanente

(licenças médicas, auxílio maternidade, etc)

ou à

acréscimo extraordinário de serviços

(camareiras - turismo de temporada, vendedores período Natal)


O contrato de trabalho temporário pode ser

realizado diretamente pela empresa que necessita

da mão de obra com o empregado, sem intermediários,

ou através de empresa especializada.


Empresa de Trabalho Temporário Lei no 6.019/1974 :

Pessoa física ou jurídica urbana

Atividade = colocar à disposição de outras

empresas, temporariamente, trabalhadores,

devidamente qualificados, por elas remunerados

e assistidos

Registro específico junto ao Ministério do

Trabalho e Emprego - MTE


O direito brasileiro não permite a locação permanente de mão de

obra “marchandage”.

Justiça do Trabalho = fraude à legislação trabalhista e

declara vínculo empregatício direto com o tomador do serviço:

“a intermediação de mão de obra ou marchandage é

expressamente repudiada pelo direito internacional e pelo

pátrio, pois o homem e sua energia não podem ser objetos de

comércio interempresas. (TRT-1 - RO: 00007419520125010283 RJ, Relator: Evandro Pereira Valadao Lopes, Data de Julgamento: 04/09/2013, Sétima Turma, Data de Publicação: 27/11/2013)


Somente ocorrerá a contratação lícita de força de

trabalho de forma indireta, quando tiver por

fundamento a Lei no 6.019/1974, ou seja,

observando os requisitos do trabalho temporário:

necessidade transitória de substituição ou

acréscimo extraordinário de serviço.

Exceções: vigilância bancária (Lei nº 7.102/83) e aprendizagem (CLT)


Fornecimento MO = operação triangular onde a

empresa interessada na força de trabalho, contrata a

mão de obra, não diretamente em seu quadro de

pessoal, mas através de empresa especializada.

O objeto contratado é o fornecimento temporário

de mão de obra, com base na lei nº 6.019/1974.


Tomador (A)

Fornecedor (B)

Trabalhador (C)

TrabalhoPrestação Serviço

Diretrizes e orientações sobre o trabalho = de A para C

Punição ou demissão de C somente por B = empregador direto


Contratos regulados pela lei nº 6.019/1974.

Entre a tomadora de serviço (A) e a empresa de

trabalho temporário (B):

contrato escrito constando expressamente:

o motivo da demanda de trabalho temporário

as modalidades de remuneração da prestação de

serviço


Contratos regulados pela lei nº 6.019/1974.

Contrato de trabalho celebrado entre empresa de trabalho temporário (B) e cada um dos assalariados (C)

contrato escrito constando

os direitos conferidos aos trabalhadores

AGENCIAMENTO, RECRUTAMENTO E SELEÇÃO OU COLOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA

O tomador do trabalho (A) contrata agência (B) para

buscar no mercado os talentos visados (C) para

posterior contratação por (A) mediante contrato

individual de trabalho.

O serviço empresarial é recrutar e selecionar.

É irrelevante se os serviços a serem desenvolvidos

sejam relacionados a atividades fins da contratante ou

não, se o contrato for por prazo determinado ou

indeterminado.

TERCEIRIZAÇÃO

“Contratação de serviços entre empresas legalmente constituídas, onde a contratante transfere para a contratada uma determinada atividade, buscando aumento de produtividade e da qualidade, além da redução de custos”

Na terceirização: a empresa contratada é especializada na realização

do objeto contratado; os serviços e o preço são definidos por uma

quantidade, caracterizando uma empreitada.

TERCEIRIZAÇÃO O objeto do contrato não se refere à força laboral, mas

determinada tarefa (qualquer atividade lícita);

O contrato não envolve os trabalhadores e não leva em conta

diretamente a remuneração destes;

Quem admite, remunera, fiscaliza, pune e demite o empregado

é a prestadora dos serviços;

Prestadora não tem registro junto ao MT como fornecedora de

mão de obra, por não ser este o seu objetivo social.

Não existe subordinação entre os empregados da terceirizada

e a empresa tomadora, sequer em relação à forma de

realização do serviço.

TERCEIRIZAÇÃO

A Justiça do Trabalho entende que pode ser objeto de

terceirização apenas a atividade-meio do tomador de

serviços.

Existente a pessoalidade e a subordinação direta com o

tomador, configurada fraude à legislação trabalhista e

é declarado vínculo de emprego entre o empregado e o

tomador dos serviços.

Porém, não cabe ao Fisco, ao analisar os fatos

geradores do ISSQN, decidir acerca da conformidade

ou não das contratações com a legislação trabalhista.

TERCEIRIZAÇÃO

Cabe ao Fisco:

Conhecer os contratos de forma a identificar qual o

respectivo enquadramento na lista de serviços, para

homologar os recolhimentos efetuados pelo sujeito

passivo ou lançar o tributo devido em conformidade

com os requisitos do lançamento, em especial a

perfeita delimitação do fato gerador e do fundamento da

exigência fiscal.

O TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DAS DIFERENTES ATIVIDADES

As três atividades estão sujeitas ao ISSQN, merecendo

análise detalhada o seu enquadramento na lista de

serviços, essencial que é à fundamentação jurídica

do lançamento e ao deslinde das demais questões

aqui propostas.

Da mesma forma, o aspecto quantitativo,

especialmente a base de cálculo a ser considerada,

merece análise no campo fático à luz do que vem

decidindo a jurisprudência.

MATERIALIDADE E FORMAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO

Agenciamento, recrutamento e seleção de mão de obra:

“17.04 - Recrutamento, agenciamento, seleção e

colocação de mão-de-obra”.

Nesta operação somente interessa para fins do ISSQN

o preço avençado pelo trabalho da agência, não

importando a remuneração do trabalhador.

BC = valor cobrado pela intermediação e aproximação

das partes, sem nenhuma dedução nem acréscimos.

MATERIALIDADE E FORMAÇÃO DA BASE DE CÁLCULONa terceirização, cada operação deve ser tributada de acordo com a sua natureza, suas características próprias.

Não se confundem com a atividade fim do tomador do serviço - serviços de vigilância e segurança (item 11.02) e limpeza (item 7.10).

Porém, qualquer outro serviço contratado sofrerá a tributação pelo ISSQN, com enquadramento próprio na lista de serviços

MATERIALIDADE E BASE DE CÁLCULO

O fornecimento de MO tem critérios jurídicos bem definidos: contratação com fundamento na Lei no 6.019/1974.

17.05 – Fornecimento de mão-de-obra, mesmo em caráter

temporário, inclusive de empregados ou trabalhadores, avulsos ou

temporários, contratados pelo prestador de serviço.

A antiga lista - LC 56/87 - continha a previsão no item 84, junto com o serviço de recrutamento, agenciamento e seleção

“84. Recrutamento, agenciamento, seleção, colocação ou fornecimento de mão de obra, mesmo em caráter temporário, inclusive por empregados do prestador do

serviço ou por trabalhadores avulsos por ele contratados”.


2010 - STJ - sistemática dos recursos repetitivos (Art. 543-C CPC)

BC = valor total da operação, sem dedução do valor dos salários

e encargos sociais pagos aos trabalhadores.

[...] se a atividade de prestação de serviço de mão-de-obra

temporária é prestada através de pessoal contratado pelas

empresas de recrutamento, resta afastada a figura da

intermediação, considerando-se a mão-de-obra empregada na

prestação do serviço contratado como custo do serviço,

despesa não dedutível da base de cálculo do ISS.[...]

(REsp 1138205/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010)


Crítica: a empresa que fornece mão de obra

temporária não atua como a prestadora de serviços

terceirizados, mas como intermediária entre o

trabalhador temporário e o tomador da mão de obra.

Sua especialidade é exclusivamente fornecer mão de

obra para atender demanda temporária dos seus

clientes, embora registre os trabalhadores em seu

nome.

A doutrina defende a tributação exclusiva do valor do

diferencial


Conclusão:

O serviço de fornecimento de mão de obra deve ser

tributado sobre a integralidade do valor cobrado da empresa

tomadora, incluindo a remuneração dos empregados

temporários e demais verbas e encargos trabalhistas.

O julgamento na chamada sistemática repetitiva, Art. 543-C

CPC, tem como efeito a pacificação do tema sobre o qual

versar a decisão, de tal forma que não é admitido agravo

de instrumento que vise o processamento de recurso

especial para discussão de questão semelhante.

ASPECTO TERRITORIAL

LC no 116, de 2003, art. 3º, inciso XX - item 17.05:

O serviço considera-se prestado e o imposto

devido no local do estabelecimento tomador do

serviço.

Tomador do fornecimento de mão de obra = onde

forem alocados os trabalhadores, pouco importando

se é deste estabelecimento que provém a

remuneração paga à empresa prestadora e por

consequência o próprio trabalhador.

ASPECTO TERRITORIAL

Sede em São PauloA

•Contratante – de onde sairão os recursos financeiros

Interior (Ribeirão Preto, p.ex.) A1

•Tomador do Serviço – onde será utilizada a força laboral

Qualquer cidadeB

•Fornecedor MO

ASPECTO TERRITORIAL

No agenciamento, recrutamento e seleção de mão

de obra, serviço previsto no item 17.04 da Lista de

Serviços.

Município sede do estabelecimento prestador dos

serviços.

ASPECTO TERRITORIAL

Art. 4º Considera-se estabelecimento prestador o local onde o

contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de

modo permanente ou temporário, e que configure unidade

econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-

lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento,

sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer

outras que venham a ser utilizadas.

1. local onde o contribuinte execute os serviços,

2. de modo permanente ou temporário,

3. unidade econômica ou profissional do prestador.

ASPECTO TERRITORIAL

O que configura unidade econômica ou profissional?

A permanência ou ânimo de permanecer, ainda que

temporariamente, em determinado mercado consumidor,

oferecendo serviços ao mercado, indistintamente, não

apenas a um determinado contratante.

ASPECTO TERRITORIAL

Serviços terceirizados - LC 116/2003 Art. 3º, incisos e parágrafos.

Limpeza e manutenção (item 7.10),

Vigilância, segurança e monitoramento (item 11.02),

Industrialização por encomenda (item 14.05)

SUJEIÇÃO PASSIVA

Contribuinte = prestador (Art. 5° da LC no 116/2003)

Responsável = tomador

Art. 6°[…]

§ 2o Sem prejuízo do disposto no caput e no § 1o deste artigo, são responsáveis: [...]

II – a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.05, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.14, 7.15, 7.16, 7.17, 7.19, 11.02, 17.05 e 17.10 da lista anexa.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

As empresas que necessitam da mão de obra poderão optar por contratar de diversas formas;

Conforme se realizarem os contratos = reflexos no ISSQN.

Nas três modalidades = serviços tributáveis

Importa evidenciar com muita clareza qual o serviço prestado sob pena de não se sustentar o lançamento.


No agenciamento, recrutamento e seleção de MO:

item 17.04 da Lista de Serviços

a agência é o contribuinte do ISSQN

BC = valor exigido por realizar esta aproximação

entre o empregado e o empregador


Fornecimento de mão de obra = contratação com

fundamento na Lei no 6.019/1974.

Item 17.05 da Lista

BC = total exigido pela empresa fornecedora da

MO, sem qualquer dedução (incluir remuneração

dos empregados e encargos sociais)

Contribuinte é substituído o tomador do serviço.


Terceirização

poderá encontrar enquadramento em muitos dos

itens da Lista de Serviços,

deve receber o tratamento tributário conforme a

atividade realizada, de acordo com a natureza dos

serviços prestados, considerados em sua unidade

OBRIGADA!

o fornecimento de mÃo de obra como atividade sujeita ao issqn uma anÁlise comparativa com o...

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