o engessamento da mÁquina pÚblica em ano eleitoral · 1 centro universitÁrio univates curso de...

1CENTRO UNIVERSITÁRIO UNIVATES

CURSO DE DIREITO

O ENGESSAMENTO DA MÁQUINA PÚBLICA EM ANO ELEITORAL

André Leopoldo Ely

Lajeado, junho de 2016

André Leopoldo Ely


Monografia apresentada na disciplina de Trabalho de

Curso II – Monografia, do Curso de Direito, do Centro

Universitário Univates, como requisito para obtenção do

título de bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Me. Hélio Miguel Schauren Jr.

Lajeado, junho de 2016


A Banca examinadora abaixo aprova a Monografia apresentada na disciplina de

Trabalho de Curso II – Monografia, do curso de Graduação em Direito, do Centro

Universitário Univates, como parte da exigência para obtenção de grau de Bacharel

em Direito:

Prof. Me. Hélio Miguel Schauren Jr. – orientadorCentro Universitário Univates

Prof. Me. André Eduardo Schröder PredigerCentro Universitário Univates

Dr. Fábio SontagAdvogado Especialista em Direito Público

“Quando os homens são éticos, as leis são desnecessárias;

quando são corruptos, as leis são inúteis.”

Beijamim Disraeli

AGRADECIMENTOS

Primeiramente agradeço a Deus, que me deu discernimento e perseverança

para conclusão deste trabalho.

Agradeço aos meus pais, José Pedro e Zilda Ely, a quem desejo honrar e ser

eternamente grato por me proporcionar condições morais, educacionais e afetivas

que me trouxeram até o presente momento.

Ao meu tio e padrinho Walmor Vicente Ely e sua família, bem como meu tio

Gerson Adir Trentini e sua família que no inicio acadêmico na cidade de Porto

Alegre, me franquearam um lar onde pude dar os primeiros passos que ora se

concluem.

Aos professores e professoras, mestres, que por toda minha jornada serão

lembrados pelos ensinamentos doutrinários e profissionais, e, pelas angustias

compartilhadas diante das vicissitudes que o nosso dia a dia nos apresenta,

especialmente na pessoa do meu orientador Prof. Me. Hélio Miguel Schauren Jr.

Ao Curso de Direito da Univates, na pessoa da professora Bianca Corbellini

Bertani, pessoa sempre disposta a auxiliar nos assuntos e situações diversas.

Professora que teve um papel fundamental e decisivo, quando de uma conversa em

seu gabinete, a fim de retomar os estudos interrompidos a praticamente uma

década. Professora que me deu a orientação necessária para arregaçar as mangas

e retomar o caminho sempre almejado.

E, lógico, e principalmente, a minha amada esposa Caroline Pfingstag e meu

amado filho Jean Luca Pfingstag Ely, que além de me incentivarem foram

fundamentais, decisivos e me proporcionaram todas as questões para que

pudéssemos chegar juntos a esse meu objetivo, a quem espero um dia poder

retribuir, AMO VOCÊS!

RESUMO

A Administração Pública deve funcionar de uma maneira clara, transparente,isonômica e eficiente: para tanto ela precisa seguir as minucias o que oordenamento jurídico preceitua. Ao administrador público é dada toda liberdade deação, desde que não contrarie e aja dentro dos ditames legais. A ConstituiçãoFederal e a legislação específica sobre a temática não deve ser esquecida. Osaspectos legais são fundamentais no trato da coisa pública, mas também sãoigualmente essenciais a observância dos mesmos para a escolha destes titularesde cargo público para implementação de seu plano de governo, além deexecutarem as funções de Estado. O processo eleitoral desde o alistamento,passando pelas candidaturas, posturas partidárias, campanhas políticas,programas eleitorais, a eleição propriamente dita, divulgação dos resultados,diplomação e demais situações de fato e de direito que leve a posse são defundamental e rigoroso sistema de fiscalização. Fiscalização esta que se verificapela legislação, órgãos e agentes incumbidos desta importantíssima função. Opresente estudo pretende abranger uma pesquisa sobre os aspectos que aAdministração Pública e a legislação eleitoral vigente acabaram por criar umaforma que levou ao engessamento da máquina pública no ano eleitoral.Apresentando neste ponto específico as vedações e condutas que possam ou não,serem seguidas. O administrador detentor de mandato que a eleição lhe outorgou,deve tomar os cuidados necessários a fim de que os princípios basilares,inicialmente apresentados possam ser consagrados no trato da coisa pública. Eassim não sendo sua atuação arcará com os rigores e penas que o ordenamentojurídico atual prevê.

Palavras-chave: Administração Pública. Legislação Eleitoral. Ano Eleitoral.Condutas Vedadas em ano eleitoral.

LISTA DE QUADROS

Quadro 1 – Conduta vedada: Publicidade institucional de atos, programas, obras,

serviços e campanha da administração..........................................................…..…64Quadro 2 – Conduta vedada: Pronunciar-se em cadeia de rádio e televisão, fora do

horário eleitoral gratuito.................................................................…...........…..…...64Quadro 3 – Conduta vedada: Shows artísticos contratados com recursos

públicos……………………………………………………………………………….…….65Quadro 4 – Conduta vedada: Participação de candidatos no Executivo em

inaugurações de obras públicas……………….......................………………......…....65Quadro 5 – Conduta vedada: Realização de despesas com publicidade, no primeiro

semestre, que excedam a média de gastos dos 3 anos anteriores......……….…….66Quadro 6 – Conduta vedada: Em se tratando de município, este não poderá receber

recursos advindos de transferência voluntária, seja do governo estadual ou do

governo federal..........................……….....................................……………………...66Quadro 7 – Conduta vedada: Execução de programas sociais através de entidade

vinculada a candidato ou mantida por candidato..........................................….……67Quadro 8 – Conduta vedada: Realizar operação de crédito por antecipação de

receita..........................................................……………………………………...........67Quadro 9 – Conduta vedada: Contrair obrigação de despesa que não possa ser

cumprida integralmente dentro do período..............................………………............68Quadro 10 – Conduta vedada: Ceder servidor ou funcionário da administração, ou

usar de seus serviços em comitês de campanha durante horário de expediente

normal..................................................………………………………………………....68Quadro 11 – Conduta vedada: Exceder o limite de despesas totais com pessoal.

……………………………………………………………………………………………….69Quadro 12 – Conduta vedada: Aumentar despesa com pessoal................…….…..69Quadro 13 – Conduta vedada: Nomear, contratar, admitir, demitir sem justa causa,

suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios impedir o exercício

funcional…………………………………………………………………………………….70

8

Quadro 14 – Conduta vedada: Fazer durante o ano eleitoral a revisão geral da

remuneração dos servidores públicos que exceda a recomposição de perdas…....71

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ........................................................................................................ 10

2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ................................................................................. 13

2.1 Evolução Histórica .......................................................................................... 132.2 A Administração Pública e a Separação dos Poderes ................................ 182.3 Funções da Administração Pública .............................................................. 212.4 Princípios da Administração Pública ............................................................ 22

3 LEGISLAÇÃO ELEITORAL ................................................................................... 35

3.1 Direito Eleitoral ................................................................................................ 353.2 Princípios da Legislação Eleitoral ................................................................ 383.3 Justiça Eleitoral ............................................................................................... 413.4 Direitos Políticos ............................................................................................. 423.5 Inelegibilidade ................................................................................................. 453.6 Fiscalização das Eleições .............................................................................. 47

4 O ENGESSAMENTO DA MÁQUINA PÚBLICA EM ANO ELEITORAL ................ 53

4.1 Condutas Vedadas – Crime Eleitoral ............................................................ 54

4.1.1 Publicidade ................................................................................................ 574.1.2 Uso de Bens e Recursos Públicos e Privados ...................................... 594.1.3 Pessoal ...................................................................................................... 61

4.2 Sanções e Procedimentos Possíveis de Serem Aplicadas ........................ 62

5 CONCLUSÃO ......................................................................................................... 72

REFERÊNCIAS .......................................................................................................... 77

ANDRADA, Antônio. - O governo cria os programas e jog a nas costas dos

prefeitos. Jornal O Tempo, Belo Horizonte, 12 jan. 2014. Disponível em

<http://www.otempo.com.br/capa/pol%C3%ADtica/o-governo-cria-os-

programas-e-joga-nas-costas-dos-prefeitos-1.772261 >. Acesso em: 06

mai. 2016 ................................................................................................ 77

1 INTRODUÇÃO

A Administração Pública e sua necessária transparência, eficiência,

legalidade, finalidade de ter suas funções prevalecendo o interesse coletivo diante

do individual, acaba por gerar consequências na sua condução. Diante desta real

situação, nosso ordenamento precisou ser construído dentro destes preceitos

fundamentais a serem rigorosamente seguidos e, por que não, severamente

fiscalizados.

A inobservância da Constituição Federal, nossa lei maior, o Código Eleitoral

Brasileiro, instituído pela Lei 4.737/65, e suas atualizações por leis complementares,

decretos e resoluções, além de subsídios e fontes presentes nos Códigos Civil e

Penal, entre outros, causam ao administrador público sanções a conduta irregular.

O fato é que o cumprimento dos dispositivos legais gera uma quase

paralisação da máquina administrativa no ano eleitoral. Se por um lado o

cumprimento é imperioso por parte do administrador não são poucas as críticas dos

cidadãos por verem a máquina apenas mantendo ações corriqueiras do dia a dia e

conclusão de obras e projetos anteriormente iniciados.

Com este objetivo, o presente trabalho pretende, como objetivo geral,

analisar as causas e efeitos da quase paralisação, que apresentaremos como o

engessamento da máquina pública brasileira no ano eleitoral. As causas e efeitos

deste engessamento é o problema a ser analisado. Vindo o presente estudo, num

11

primeiro momento, apresentar as principais previsões legais e formas da

Administração Pública apresentar, passando pela análise da legislação eleitoral

para finalmente apresentar as reais e efeitos e sanções que devem ser observadas

e seguidas pelos detentores e mandatos, candidatos e demais agentes envolvidos

neste contexto.

Tendo em vista o caráter subjetivo da abordagem do tema, tornando

impossível uma mensuração prática e estatística, será adotado o modelo qualitativo.

Com o objetivo de compreender e interpretar, ou, mesmo reinterpretar, de forma

ampla e conjugando diversos elementos vai ao encontro da pesquisa qualitativa.

Mezzaroba e Monteiro (2014) apresentam, fazendo referencia que, nessa forma, a

investigação é mais global e se interrelaciona com diversos fatores, justamente o

objetivo do presente estudo, que aprofundará aspectos relativos ao engessamento

da máquina pública no ano eleitoral.

O enfoque qualitativo normalmente está baseado em métodos de coleta de

dados, mas sem medição numérica, utilizando-se de descrições e observações,

buscando principalmente a expansão dos dados ou da informação, ao contrário do

quantitativo, que busca delimitar a informação, medindo com precisão numérica

e/ou estatisticamente os dados coletados (SAMPIERI; COLLADO; LUCIO, 2013).

Para esses especialistas, os estudos qualitativos não têm a pretensão de

generalizar os resultados da pesquisa para populações mais amplas, mas apenas

descrever e interpretar o que foi observado e percebido. Além de captar

experiências na linguagem dos indivíduos pesquisados, analisar ambientes usuais

(como as pessoas vivem, se comportam, o que pensam, como atuam, quais são

suas atitudes, etc.), descrever situações, eventos, pessoas, interações, condutas

observadas e suas manifestações, dentre outras possibilidades.

O método a ser utilizado neste Trabalho de Conclusão de Curso é o dedutivo.

Conforme apresenta Mezzaroba e Monteiro (2014), parte de fundamentação

genérica chegando à dedução particular, valendo-se de premissas amplamente

reconhecidas e devidamente deduzidas, chegando às conclusões almejadas para o

futuro trabalho. Assim, o estudo começará pela descrição da evolução histórica da

12

administração pública, aspectos característicos e funcionais da administração,

passando pelos princípios, legislação eleitoral, fiscalização até chegar no

engessamento da máquina pública no ano eleitoral, suas condutas vedadas e

sanções possíveis de serem aplicadas.

Utilizaremos como instrumentais técnicos, referenciais bibliográficos e

documentais. As bibliográficas estão fundadas em referencial teórico que envolve

doutrina, artigos de periódicos e materiais de estudiosos da área encontrados em

sites especializados. Documentais como uso de legislação, principalmente a

Constituição Federal de 1988, o Código Eleitoral, a Lei das Eleições (com suas

regulamentações extravagantes) e jurisprudência pertinente.

Desta forma no primeiro capítulo de desenvolvimento deste estudo serão

abordadas as noções gerais sobre a Administração Pública, enfocando

principalmente a evolução histórica, sua constituição, separação de poderes,

contextualização com os princípios da administração e os princípios, propriamente

ditos.

O segundo capítulo identificará os aspectos fundamentais da legislação

eleitoral, os princípios da legislação eleitoral vigente, a Justiça Eleitoral, os direitos

políticos e a fiscalização dos pleitos eleitorais.

O terceiro e último capítulo do presente estudo examinará as condutas a que

estão sujeitos os agentes envolvidos no presente contexto do engessamento da

máquina pública no ano eleitoral. Os crimes eleitorais, suas restrições à publicidade,

uso de bens e recursos públicos e privados, a utilização das pessoas e as sanções

e procedimentos possíveis de serem aplicados aos agentes envolvidos direta ou

indiretamente.

Nesta construção talvez possa ser possível identificar e analisar alguma

solução ao tema apresentado, mas não sendo este o enfoque e objetivo central

deste Trabalho de Conclusão de Curso.

2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A Administração Pública deve ter ações que resolvam as necessidades mais

básicas dos cidadãos e também de sentindo macro, desenvolvendo ao longo do

tempo, dando condições de desenvolvimento do plano de governo proposto. A

função administrativa se manifesta dinamicamente com o desenvolvimento de um

conjunto ordenado de atividades, exigindo uma estrutura organizada e permanente

de bens e pessoas. A função administrativa é executada de modo satisfatório

quando apresenta ações ordenadas de modo a produzir as medidas adequadas.

Assim, será objetivo do capítulo descrever a observância da legislação e formas

apresentadas pelos doutrinadores.

2.1 Evolução Histórica

A sociedade, em seu longo processo de evolução, sempre se organizou a

partir de relações interpessoais, que são viabilizadas pela objetivação de valores,

aspirações e juízos através da linguagem, da interação. A partir desta interação

inevitavelmente aparecem necessidade e divergências, tendo então a legislação

que prever restrições, justamente para possibilitar a existência da própria liberdade.

Como consequência dessa evolução criou-se um conjunto de padrões de conduta,

que buscam o aperfeiçoamento da máquina pública. A moral e a ética estão

presentes em todos os princípios que a administração pública precisa seguir

(JUSTEN FILHO, 2014).

14

No Brasil há formação dos conceitos da Administração Pública e do Direito

Administrativo, como um todo se construindo a partir dos conceitos de Montesquieu,

na “L’Espritdes Lois” de 1748. A ideia da supremacia da vontade do soberano

começa a ser modificada e gradualmente os súditos(cidadãos comuns) começam

lenta e gradativamente a terem alguma importância (MEIRELLES, 2014).

A formação das comunidades se deu através da acumulação de bens e

interesses, gerando necessidades. Surgiram os conflitos do interesse público e do

interesse privado. Ficou claro que o interesse público fosse preservado e algumas

restrições à liberdade de ações fossem reguladas, a fim de possibilitar ao cidadão e

um convívio social (JUSTEN FILHO, 2014).

Di Pietro (2012), p. 22/23, assim apresente:

Embora sob influencia do direito francês e de outros direitos enquadradosno sistema de base romanística (direito italiano, alemão, espanhol,português, etc.), o regime jurídico administrativo, no Brasil, também sofreualguma influência do sistema da common law, especialmente do direitonorte-americano.(...)No primeiro período da República, suprime-se o Poder Moderador e oConselho de Estado. Isto ocorreu porque se abandonou a influênciafrancesa da dualidade de jurisdição e se acolheu o modelo anglo-americano da unidade de jurisdição. No Decreto nº 848, de 11-10-1898,inseriu-se dispositivo (art. 387) determinando que “os estatutos dos povoscultos e especialmente os que regem as relações jurídicas da Repúblicados Estados Unidos da América, os casos de common law e equity serãotambém subsidiários da jurisprudência e processo federal”.Com isso, passou a Administração Pública a submeter-se ao controlejurisdicional. E também, em matéria de direito administrativo e ainda sobinfluência do direito norte-americano, a jurisprudência passou a ocuparpapel de destaque como fonte do direito. Ou seja, a jurisprudência passoua desempenhar importante papel na criação do direito.

Cria-se um conjunto de normas e padrões de conduta para Administração

Pública, que foram sendo constantemente aperfeiçoadas a fim de atender às novas

necessidades da sociedade (MEIRELLES, 2014).

Questões filosóficas precisaram ser digeridas e amplamente analisadas a fim

de possibilitar a melhor compreensão e fosse possível assimilar as limitações do

agir humano. A noção do interesse público prevalecendo sobre o interesse

particular, a noção de justiça, a construção da moral e da ética. A ascensão do

Estado incidindo sobre todos os ramos da sociedade, e claro, a ascensão das

15corporações privadas e sua inevitável interação com as necessidades públicas


Surge então o grande paradigma construir uma sociedade que preserve os

interesses públicos e particulares, que crie restrições nas ações individuais para

que estas possam melhor atender aos interesses coletivos (MELLO, 2014).

Assim sendo a regra da moral e da ética devem nortear o regramento jurídico

na atividade administrativa instrumentalizado por um regramento de controles

internos e externos, bem como a análise dos conceitos concretos e abstratos na

busca da estabilidade e ampla aceitação da sociedade.

Silva (2013), assim apresenta:

A Administração Pública pode ser entendida com um conjunto de órgãos ede servidores que, mantidos com recursos públicos, são encarregados dedecidir e implementar as normas necessárias ao bem-estar social e dasações necessárias à gestão da coisa pública. Dessa forma, a evolução daadministração pública é um processo de aperfeiçoamento dos serviçosprestados pelo Estado à população e essa pode ser representada por trêsmodelos: administração pública patrimonial, administração públicaburocrática e administração pública gerencial. Nesses modelos, o objetivoé suprir uma deficiência do modelo anterior, introduzindo novos conceitosou mudando conceitos ineficientes ou nocivos ao aparelhamento doEstado.

A evolução da gestão pública no Brasil apresenta-se em três fases: a

patrimonialista, a burocrática e a gerencial, que foram evoluindo com o passar do

tempo sem que nenhuma dessas tenha sido totalmente desconsiderada. Vai se

construindo uma gestão pública mais eficaz e capaz de atender melhor às

necessidades dos cidadãos. A transparência, probidade e eficiência administrativa,

tornam-se requisitos necessários (JUSTEN FILHO, 2014).

A administração patrimonialista é típica dos Estados absolutistas europeus

do século XVIII, onde o Estado é a extensão do poder do administrador público. Os

agentes eram vistos pela sociedade em geral como nobres, sendo recebidas estas

honrarias como agradecimento, acabando por servir-se do Estado. Quando o

indicado seria o Estado servir às necessidades dos cidadãos (ALEXANDRINO;

PAULO, 2013).

16A propriedade pública era confundida com a propriedade privada do

governante. Bem como de quem era a obrigação de satisfazer às necessidades. A

corrupção, o nepotismo e o interesse individual do governante são claramente

identificados neste modelo (ALEXANDRINO; PAULO, 2013).

Silva (2013) apresenta desta forma:

Na visão patrimonialista a visão de que a gestão pública deveria servir apopulação para satisfazer ou dar condições para que suas necessidadesfossem atendidas era antagônica, ou seja, entendia-se que o Estado erauma entidade que deveria ter suas necessidades satisfeitas por meio dotrabalho dos seus governados. Os governantes consideraram o Estadocomo seu patrimônio, havendo uma total confusão entre o que é público eo que é privado. Como consequência desse pensamento, a corrupção e onepotismo são inerentes a esse tipo de administração.

Os ideais democráticos, difundidos a partir da Revolução Francesa,

passaram a pressionar este modelo de administração pública, para que a coisa

pública fosse conduzida para um modelo mais profissional, atendendo preceitos

constitucionais como isonomia, moralidade, publicidade, entre outros (JUSTEN

FILHO, 2014).

O crescimento do pensamento capitalista, que traz a sociedade e o mercado

a um novo patamar torna este modelo incompatível de sustentar-se e a forma de

administrar nestes termos não é possível.

Na administração burocrática o capitalismo desenvolve-se e a

industrialização e os ideais democráticos surgem a partir do século XIX. Torna-se

primordial que o Estado se aprimore em benefício da democracia e do mercado. A

Administração Pública precisa, necessariamente, separar o público do privado e

atender de uma forma mais democrática as necessidades básicas e comuns dos

cidadãos (ALEXANDRINO; PAULO, 2013).

Consolida-se o modelo burocrático que distingue a separação do patrimônio

público do patrimônio particular do administrador público. A corrupção e o

nepotismo característicos do modelo patrimonialista são combatidos. Os princípios

da impessoalidade, da hierarquia funcional, as noções de carreira pública e a

profissionalização dos servidores, são o que orientam este novo modelo de

administração pública (JUSTEN FILHO, 2014).

17Silva (2013) assim apresenta:

A administração burocrática tem por princípios: a impessoalidade, ahierarquia funcional, a ideia de carreira pública e a profissionalização doservidor. Pelo histórico nepotista e corrupto do outro modelo, os controlessão rígidos e prévios em todos os processos, como na contratação deservidores, nas contratações de produtos e serviços e em todo oatendimento da população.

Controles rígidos e prévios implementam-se nos processos administrativos,

desde a contratação dos servidores, nas compras de produtos e serviços, etc. A

impessoalidade do administrador no trato com a coisa pública fica marcante neste

novo modelo (JUSTEN FILHO, 2014).

A CF/88 caracteriza este modelo de administração em todos os níveis da

administração pública. As normas e controles cada vez mais rígidos, criados desde

a Carta Magna, deixam um distanciamento do Estado e da sociedade

(ALEXANDRINO; PAULO, 2013).

O modelo anterior supera-se por não ter tais controles, porém este também

acaba não atendendo às necessidades da sociedade em geral, já que também

acaba não atendendo estas, por tornar-se excessivamente moroso e burocrático,

além de cara, lenta, ineficiente e nada benéfica ao cidadão (JUSTEN FILHO, 2014).

O autor continua fazendo referência que na administração gerencial, a partir

do século XX com suas revoluções, o Estado se viu obrigado a atualizar-se política,

econômica e socialmente. As políticas neoliberais, onde a educação, a saúde,

moradia, segurança, as necessidades que o mercado apresentar, entre outras,

tornam-se necessárias. A partir de então e com o marco da queda do muro de

Berlim e o Consenso de Washington em 1991, apresenta-se um novo modelo de

gestão pública, a gerencial.

O principal objetivo deste modelo de administração é o aumento da

qualidade e a redução do custo da máquina pública. Propõe o desenvolvimento de

uma cultura gerencial orientada para o resultado e eficiência. A população torna-se

parte da engrenagem estatal (JUSTEN FILHO, 2014).

Silva (2013), assim apresenta:

18Podem-se citar como principais diferenças entre a era burocrática e a eragerencial que a primeira concentra-se no processo e é autorreferenteenquanto que a segunda orienta-se nos resultados e é orientada para oscidadãos.

Não são deixados de lado os controles introduzidos no modelo burocrático,

eles apoiam-se uns nos outros, introduz-se a meritocracia na análise destes

preceitos básicos da coisa pública. Este novo modelo orienta-se para os resultados

em benefício do cidadão, que é mais exigente na análise e cobrança do

administrador e do Estado (ALEXANDRINO; PAULO, 2013).

O modelo gerencial dia a dia aprimora-se e cada vez mais se consolida pela

redução da máquina estatal. A redução de custos, a descentralização dos serviços

públicos, a criação de agências reguladoras dos serviços concedidos pelo Estado,

com o intuito de buscar uma padronização dos processos para diminuir os gastos e

o tempo necessários para atender o cidadão.

2.2 A Administração Pública e a Separação dos Poderes

Meireles (2013), p. 61, apresenta e conceitua a Administração Pública da

seguinte maneira:

O estudo da Administração Pública em geral, compreendendo a suaestrutura e as atividades, deve partir do conceito de Estado, sobre o qualrepousa toda a concepção moderna de organização e funcionamento dosserviços públicos a serem prestados aos administrados.

Por sua vez, Carvalho Filho (2010), p. 488, assim apresenta:

A expressão administração pública, como já vimos, admite mais de umsentido. No sentido objetivo, exprime a ideia de atividade, tarefa, ação,enfim a própria função administrativa, constituindo-se como o alvo que ogoverno quer alcançar. No sentido subjetivo, ao contrário, a expressãoindica o universo de órgãos e pessoas que desempenham a mesmafunção.

A Administração Pública abrange as funções de governo, que é sua atuação

política e as funções administrativas que são exercidas pelos órgãos e pessoas

jurídicas (JUSTEN FILHO, 2014).

Continua o autor referindo que a primeira, também nominada de atuação em

sentido amplo, abrange as diretrizes, programas e planos de atuação durante o

19governo. Fixam as políticas públicas a serem executadas durante o período que o

mandato lhe confere.

Já a segunda, também nominada de atuação em sentido estrito, abrange

somente os órgãos e pessoas jurídicas que exerçam as funções meramente

administrativas para que as decisões políticas possam ser levadas adiante

atendendo o plano político previamente definido, mesmo sendo executadas a partir

do plano político definido pelo governante. Existem permanentemente na

administração, pois suas necessidades transcendem qualquer plano ou mandato


Nosso critério de atuação é o formal, somente o que é previsto juridicamente

pelo nosso ordenamento diz respeito à Administração Pública. É formado pelos

órgãos da administração direta e pelas entidades da administração indireta, como

autarquias, fundações públicas, empresas públicas e as sociedades de economia

mista (MELLO, 2014).

Usualmente são apontadas como próprias da Administração Púbica, o

serviço público, a polícia administrativa, o fomento e a intervenção do Estado no

setor privado, através das agências reguladoras, desapropriações, agente

econômico (regulando ou normatizando), formação de estoques reguladores, etc.

(MELL0, 2014).

Os mais diferentes modos de atuação da administração ao longo do tempo e

sua necessidade de criação de mecanismos de controle, bem como as formas

necessárias de interação dos órgãos e funções entre si deu origem a vários

institutos para este controle efetivo.

A separação de poderes é orientada a impedir que todas as funções estatais

sejam concentradas em uma estrutura única, que atua e se autocontrola. É o

consagrado sistema de freios e contra pesos, que nada mais é do que a forma do

Estado controlar o próprio Estado. Fragmentam-se o poder com sujeitos plúrimes

exercitando as diferentes competências e controles entre si (JUSTEN FILHO,

2014).

20Esta separação destina-se a evitar decisões inadequadas produzidas pela

concentração de todos os poderes em um único governante. Distribui as atribuições

e competências a autoridades não eleitas diretamente pelo povo, notadamente

como os Juízes e o Ministério Público, tendo atuações não só políticas como

técnicas (JUSTEN FILHO, 2014).

A separação dos poderes, que no Brasil está consagrada na Constituição

Federal de 1988, que em seu artigo 2º prevê a existência do Poder Legislativo, do

Poder Executivo e do Poder Judiciário, a formal tripartição de poderes. É o que

apresenta Alexandrino e Paulo (2013), à p. 15:

Esse modelo – separação de Poderes flexível – foi o adotado pela

Constituição Federal de 1988, de sorte que cada um dos Poderes não se

limita a exerceras funções estatais que lhe são típicas, mas também

desempenham funções denominadas atípicas, isto é assemelhadas às

funções típicas de outros Poderes. Assim tanto o Judiciários quanto o

Legislativo, desempenham, além de sua funções próprias ou

típicas(jurisdicional, legislativa, respectivamente), funções atípicas

administrativa, quando, por exemplo, exercerem a gestão de seus bens,

pessoal e serviços. Por outro lado, o Executivo e o Judiciário

desempenham, também, função atípica legislativa(este, na elaboração dos

regimentos dos tribunais; aquele, quando expede, por exemplo, medidas

provisórias e leis delegadas). Finalmente, O Executivo e o Legislativo

também exercem, além de suas funções próprias, a função atípica de

julgamento (o Executivo, quando profere decisões nos processos

administrativos; o Legislativo quando julga autoridades nos crimes de

responsabilidade, na forma do art. 52, I, II, e parágrafo único, da

Constituição).

O Poder Legislativo e o Judiciário, têm como funções a legiferante, a

jurisdicional e administrativa. Já o Poder Executivo exerce as funções

administrativas e legiferante (ALEXANDRINO; PAULO, 2013).

No ponto seguinte, passa-se a analisar o que os doutrinadores apresentam

especificamente a respeito das funções da Administração Pública, bem como os

aspectos que a legislação vigente prevê.

212.3 Funções da Administração Pública

O direito positivo brasileiro adota o conceito não só da lógica e da razão, mas

deriva da evolução histórica e de razões de ordem política. A função administrativa

compreende atividades de fornecimento de utilidades materiais de interesse da

coletividade, mas também atinge a atuação de cunho jurídico e imaterial, além de

traduzir a decisão de litígios, até mesmo entre os entes particulares


Carvalho Filho (2010), p. 488, apresenta o que segue:

Ao examinarmos o tema inicial relativo à Administração Pública, chegamosa mencionar que os Poderes políticos da nação têm funções típicas –aquelas naturais, próprias e para as quais foram instituídos – e atípicas,assim consideradas as funções que, conquanto impróprias, foramexpressamente admitidas na Constituição.

Temos o conjunto de poderes jurídicos destinados a promover a satisfação

de interesses essenciais, direitos fundamentais, cujo desempenho exige uma

organização estável e permanente exercida sob regime jurídico infralegal através de

decisões de natureza jurisdicional (ALEXANDRINO; PAULO, 2013).

Para melhor identificar a função administrativa, grande parte da literatura

especializada disponível tem adotado três critérios:

a) subjetivo ou orgânico: enfatiza ao sujeito ou agente da função;

b) objetivo material: examina o conteúdo da atividade;

c) objetivo formal: explica a função pelo regime jurídico em que se situa a

sua disciplina.

Contudo os critérios não são suficientemente aplicáveis se analisados

isoladamente, imperasse a combinação para uma análise de todo contexto da

função administrativa. A separação dos poderes impede que as atividades

administrativas se desenvolvam à margem de lei (BAHENA, 2014).

22Difere-se a função administrativa da função de governo, esta última que é

predominantemente exercida pelo chefe do executivo, detentor de mandato, a fim

de implementar seu plano de governo (BAHENA, 2004).

A expressão função de governo indica um conjunto de competências não

relacionadas propriamente à satisfação de necessidades essenciais. São aquelas

atinentes à existência do Estado e à formulação de escolhas políticas primárias


Justen Filho (2014) classifica a função administrativa social em

conformadora ou ordenadora, regulatória, fomento, prestacional e de controle.

Já Di Pietro (2012) caracteriza a Administração Pública em dois sentidos:

a) o sentido subjetivo, formal ou orgânico;

b) o sentido objetivo, material ou funcional.

Fundamental é compreender que a Administração Pública deve servir aos

cidadãos de forma mais proba, rápida e impessoal possível e para que seja

possível chegar a este objetivo devem ser respeitados os preceitos legais,

construídos com a evolução da sociedade.

2.4 Princípios da Administração Pública

A Administração Pública está baseada fundamentalmente na observância

aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência,

interesse público, finalidade, igualdade, boa fé, motivação e razoabilidade e

proporcionalidade (BAHENA, 2004).

Os princípios são as ideias centrais de um sistema administrativo, onde

estabelece as diretrizes, dando a ele um sentido lógico, harmonioso e racional,

ocasionando a adequada compreensão da sua estrutura. Dão o sentido e alcançam

as regras do ordenamento jurídico vigente, balizando a interpretação e a própria

produção normativa (ALEXANDRINO; PAULO, 2010).

23Não só o disposto no artigo 37, caput da CF/88, que faz referência aos

princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da

eficiência, devem ser considerados para um efetivo controle do gestor público no

comando das funções de governo e gestão (ALEXANDRINO; PAULO, 2014).

Se por um lado é claro que os princípios de controle são de fácil

compreensão para uma efetiva transparência, por outro sua eficácia deve ser

compreendida pelo gestor, a fim de não atravancar sua efetiva gestão e

implementação do plano de governo apresentado, atendendo às necessidades dos

cidadãos. Tampouco deve servir como instrumento para justificar eventuais

equívocos ou incompetência político-administrativa na condução das prerrogativas

comuns e de implementação do plano governamental apresentado quando da

campanha eleitoral (DI PIETRO, 2011).

Imprescindível que o candidato, antes de apresentar sua proposta de gestão

e plano de governo os elabore dentro dos parâmetros legais vigentes para que sua

atuação se desenvolva dentro dos limites e sem frustrar os eleitores, dificultando

ainda mais a sua já complexa implementação.

Segue o autor, apresentando não ser possível definir a possibilidade de

prevalência de algum princípio, ou a existência de um determinado número de

princípios, todos devem tem sua relevância, e sua eficácia se demostra através do

integral cumprimento.

O conjunto dos princípios, a seguir abordados, está consagrado na doutrina

pesquisada.

a) princípio da legalidade: é alicerce do Estado de Direito, fundamentada

no princípio da autonomia da vontade. Baseia-se no pressuposto de que tudo o que

não é proibido, é permitido por lei. Porém, o administrador público deve fazer as

coisas sob a regência da lei imposta. Portanto, só pode fazer o que a lei lhe autoriza

(DI PIETRO, 2011).

Sua formulação mais genérica encontra-se no inciso II do artigo 5º da CF/88

“II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em

24virtude de lei”, donde cristaliza-se que aos particulares a regra da autonomia da

vontade prospera, ao passo que a Administração Pública não prevalece esta

vontade, estando necessariamente adstrita ao que a Lei prevê e estabelece. Sua

atuação é discricionária, observando os termos, condições e limites legais

existentes (JUSTEN FILHO, 2014).

Para Alexandrino e Paulo (2013) “O principio da legalidade é o postulado

basilar de todos os Estados de Direito, constituindo, a rigor no cerne da própria

qualificação”. Nada mais do que vincular todo e qualquer ato ao que a legislação

esteja apresentando.

Mello (2014), p. 102/103, assim apresenta:

Este é o principio capital para configuração do regime jurídico-administrativo. Justifica-se, pois, que seja tratado – como o será – comalguma extensão e detença. Com efeito, enquanto o principio dasupremacia do interesse público sobre o interesse privado é da essênciade qualquer Estado, de qualquer sociedade juridicamente organizada comfins políticos, o da legalidade é específico do Estado de Direito, éjustamente aquele que qualifica e que lhe dá a identidade própria.

Esse princípio possui um conteúdo muito restritivo em se tratando da

Administração Pública, do que a legalidade geral a que todos estamos submetidos.

Uma vez que o titular do cargo toma posse e inicia sua atuação deve atuar no

estrito cumprimento do que a lei prevê, não sendo possível uma segunda

interpretação ao texto legal (JUSTEN FILHO, 2014).

Meirelles (2014), p. 90, assim apresenta:

A Legalidade, como principio de administração (CF, art. 37, caput), significaque o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeitoaos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não sepode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se aresponsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.

A Administração não pode atuar contra a lei, “contra legem” ou além da lei,

“praeter legem”, somente poderá agir segundo a lei, “secundum legem”. Agirá

sempre obrigada à observância não apenas às leis, mas nos diplomas legais, na

observância dos princípios jurídicos e do ordenamento jurídico como um todo


25Os atos eventualmente praticados em contrariedade a estes parâmetros

serão atos inválidos e poderão ter sua invalidade decretada pela própria

Administração, ou pelo Judiciário (JUSTEN FILHO, 2014).

b) princípio da impessoalidade: a imagem de administrador público não

deve ser identificada quando a Administração Pública estiver atuando. Outro fator é

que o administrador não pode fazer sua própria promoção, tendo em vista seu

cargo, pois esse atua em nome do interesse público. E mais, ao representante

público é proibido o privilégio de pessoas específicas, devendo tratar a todos

igualmente (JUSTEN FILHO, 2014).

A doutrina trata este princípio da impessoalidade sob duas possibilidades: a

finalidade e a vedação.

Segue o autor analisando quanto à finalidade o princípio da impessoalidade,

traduz a ideia de que a atuação da Administração Pública deve visar ao interesse

público, sua finalidade nada mais é do que a satisfação da coletividade dos

cidadãos.

O administrador está impedido de ter sua atuação visando ao atendimento do

interesse próprio ou de terceiros, devendo ater-se ao que a lei dispuser, atuando no

geral e em abstrato na essência, o que impede perseguições a opositores ou

favorecimento a aliados, de um modo geral, sob pena de nulidade do ato (JUSTEN

FILHO, 2014).

Mello (2014) diz que a impessoalidade é decorrência da isonomia e tem

desdobramentos explícitos nos dispositivos constitucionais. A finalidade da atuação

do administrador poderá estar expressa ou implícita no ordenamento jurídico. O

interesse público sempre estará na finalidade central que a lei pretenderá atingir.

Já o princípio da impessoalidade analisado sob o aspecto da vedação está

ligado à personalização das realizações da Administração Pública, à promoção

pessoal do agente público, consagrada no artigo 37, §1º da CF/88.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderesda União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aosprincípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e

26eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela EmendaConstitucional nº 19, de 1998).§ 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dosórgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientaçãosocial, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens quecaracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

Seu escopo é proibir a vinculação da atividade da Administração à pessoa

dos administradores, evitando que se utilizem da propaganda oficial em benefício

próprio, gerando uma promoção pessoal, sem nenhum benefício a coletividade,

somente o benefício próprio (MELL0, 2014).

O interesse a ser preservado é, por exemplo, se nosso Estado constrói uma

escola pública e divulga que a obra foi construída pelo secretário da educação,

Fulano de Tal. A obra deve ser divulgada como sendo uma realização do Governo

do Estado do Rio Grande do Sul, será vedada qualquer alusão a qualquer

característica do governante, inclusive a símbolos relacionados a seu nome


Seguem os autores referindo-se às pessoas que compõem a Administração

Pública que estarão sempre subordinadas aos interesses coletivos. A figura a ser

preservada é a da instituição que, é permanente e os ocupantes desta função são

passageiros e deverão sempre ter sua transitoriedade presente, atuando na forma

da lei.

Seria impossível falarmos em interesse público sem termos a real sensação

de que a impessoalidade que o administrador deverá conduzir o interesse coletivo

seja um pilar basilar desta construção.

c) principio da moralidade: esse princípio tem a junção de legalidade com

finalidade, resultando em moralidade. Ou seja, o administrador deve trabalhar com

bases éticas na administração, lembrando que ela não pode ser limitada na

distinção de bem ou mal. Não deve visar apenas a esses dois aspectos,

adicionando a ideia de que o fim sempre será o bem comum. A legalidade e a

finalidade devem andar juntas na conduta de qualquer servidor público, para o

alcance da moralidade (ALEXANDRINO; PAULO, 2013).

27Seguem dizendo que o sentido da moralidade na Administração Pública é

construção da moral administrativa, que a diferencia da moral comum, por esta ser

uma moral jurídica e pela invalidação dos atos administrativos praticados

contrariamente a este preceito legal.

A validade do ato é o que deve ser observado e não o mérito de determinado

ato. É necessário que o ato seja válido para ser praticado, sendo totalmente

irrelevante se foi um ato inoportuno ou inconveniente, por exemplo.

A moralidade administrativa está intimamente ligada ao conceito do “bomadministrador”, que, no dizer autorizado de Franco Sobrinho, “é aquele queusando de sua competência legal, se determina não só pelos preceitosvigentes, mas também pela moral comum”. Há que conhecer, assim, asfronteiras do lícito e do ilícito, do justo e do injusto, nos seus efeitos(MEIRELLES, 2014, p. 93).

A probidade administrativa e a boa-fé serão aspectos relevantes e

indispensáveis à construção da moralidade administrativa. Portanto é indispensável

a observação do atendimento da lei, mas também do espírito da lei, juntando-se o

legal e o moral e ético (ALEXANDRINO; PAULO, 2013).

O objetivo não é buscar como referência o conceito pessoal e sim um

objetivo impessoal, geral, anônimo. Um conceito jurídico passível de ser extraído do

conjunto de normas concernentes à conduta dos agentes públicos, existente no

ordenamento jurídico (ALEXANDRINO, PAULO, 2013).

Mello (2014), p. 122, assim apresenta:

De acordo com ele, a Administração e seus agentes têm de atuar naconformidade de princípios éticos. Violá-los implicará violação ao PróprioDireito, configurando ilicitude que as sujeita a conduta viciada ainvalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica, naconformidade do art. 37 da Constituição.

A Constituição Federal preocupou-se tanto com a moralidade administrativa,

que resguardou este princípio em diversos dispositivos, também amplamente

compreendida e aplicada pelo Judiciário em suas decisões referente aos atos e

procedimentos praticados pelos administradores em contrariedade ao princípio da

moralidade (DI PIETRO, 2012).

28A improbidade administrativa gera crime de responsabilidade ao agente que

o pratica atingindo-o em todos os níveis e a Carta Magna atenta sobre as mais

diversas formas e possibilidades de estas serem praticadas. Inclusive apontando as

mais diversas possibilidades dos cidadãos poderem levar ao conhecimento do

judiciário a inobservância desta conduta, como a ação popular, remédio

constitucional previsto no artigo 5º, LXXIII, da Carta Magna de 1988.

d) princípio da publicidade: Meirelles (2014), p. 94, assim conceitua o

princípio:

Publicidade é a divulgação oficial do ato para conhecimento público e iniciode seus efeitos externos. Daí por que as leis, atos e contratosadministrativos que produzem consequências jurídicas fora dos órgãos queos emitem exigem publicidade para adquirirem validade universal, isto é,perante as partes e terceiros.

Mello (2014), p. 117, assim nos apresenta:

Consagra-se nisto o dever de manter plena transparência em seuscomportamentos. Não pode haver em um Estado Democrático de Direito,no qual o poder reside no povo (art. 1º, parágrafo único, da Constituição),ocultamento aos administrados dos assuntos que todos interessam, emuito menos em relação aos sujeitos individualmente afetados por algumamedida.

Na publicidade, o gerenciamento deve ser feito de forma legal, não oculta. A

publicação dos assuntos é importante para a fiscalização, o que contribui para

ambos, o administrador e para o cidadão. Porém, a publicidade não pode ser usada

de forma errada, para a propaganda pessoal, e, sim, para haver um verdadeiro

controle social do que está sendo feito pela Administração Pública (ALEXANDRINO;

PAULO, 2013).

O princípio também apresenta uma duplicidade de possibilidade de análise,

qual sejam a exigência à publicação e órgão oficial, como a exigência da

transparência da atuação administrativa (JUSTEN FILHO, 2014).

Seguem trazendo que a publicidade não está ligada à validade do ato, está

ligada sim à eficácia a fim de produzir os seus efeitos. Com a publicação é que

podemos chegar à conclusão que o ato esteja consumado, na hipótese de não

publicado fica difícil chegarmos a esta conclusão.

29Ainda apresentam os autores ser inconcebível em um Estado de Direito a

existência de atos sigilosos, ou não publicados, que pretendam ser válidos

juridicamente, criando, restringindo ou exigindo direitos, ou envolvendo de alguma

maneira o patrimônio público. Desde os tempos mais remotos existem registro dos

governantes dando publicidade aos atos que geravam obrigações aos súditos, mas

também hoje os administradores estão obrigados a publicarem não só os de suas

convicções como todos os seus atos.

Exceção a esta necessidade se dará somente nas condições que a lei

expressamente assim prever, nos casos de insegurança da sociedade ou do Estado

(art. 5º, XXXIII da CF/88).

Já a exigência à transparência na atuação administrativa, derivado princípio

da impessoalidade do interesse público, que dará à população a mais ampla e

irrestrita possibilidade de controle sobre a atuação da Administração Pública, nos

mais diferentes ramos que esta queira e necessite atuar (ALEXANDRINO; PAULO,

2013).

A lógica de atuação deste princípio é a regra geral segundo a qual os atos

devem ser motivados, possibilitando o efetivo controle da legitimidade pelos órgãos

de controle e da população em geral.

Se um dos pilares mais básicos da Administração Pública é o controle

popular, como este poderia ser exercido sem a publicidade e transparências dos

atos e os motivos pelos quais estes atos estão sendo tomados (JUSTEN FILHO,

2014).

A motivação dos atos não está prevista constitucionalmente para todos os

atos da Administração Pública, mas está especificamente prevista para a atuação

administrativa do Poder Judiciário.

e) princípio da eficiência: o administrador tem o dever de fazer uma boa

gestão, é o que esse princípio afirma. O representante deve trazer as melhores

saídas, sob a legalidade da lei, bem como a mais efetiva. Com esse princípio, o

30administrador obtém a resposta do interesse público e o Estado possui maior

eficácia na elaboração de suas ações (MELLO, 2014).

A eficiência foi introduzida na nossa Constituição, pela Emenda

Constitucional 19 em 1998, e está prevista no caput do artigo 37 e aplica-se aos

atos administrativos de todos os poderes de todas as esferas da Federação

(MELLO, 2014).

Alexandrino e Paulo (2013), p. 206, apresentam:

A ideia básica é que os controles a que está sujeita a administraçãopública, e os métodos de gestão que utiliza, acarretam morosidade,desperdício, baixa produtividade, enfim, grande ineficiência, emcomparação com a administração de empreendimentos privados. Propõe-se por essa razão, que a administração pública se aproxime o maispossível da administração das empresas do setor privado. É esse modelode administração pública, em que se privilegia a aferição de resultados,com ampliação de autonomia dos entes administrativos e redução doscontroles de atividades-meio (controles e procedimentos), que se identificacom a noção de “administração gerencial”, a qual tem como postuladocentral exatamente o principio da eficiência.

Se por um lado temos a clara percepção que os métodos de gestão da

Administração Pública em geral acarretam morosidade, desperdícios, baixa

produtividade, por outro este princípio pretende que a Administração Pública se

aproxime ao máximo da reconhecida maior eficiência das empresas do setor

privado, galgada na aferição de resultados, com autonomia dos entes e redução

dos controles das atividades-meio (MELLO, 2014).

Exemplo deste instrumento está consagrado no § 8º do artigo 37 da CF/88.

(...)§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos eentidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediantecontrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, quetenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ouentidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela Emenda Constitucionalnº 19, de 1998)I- o prazo de duração do contrato; (Incluído pela Emenda Constitucional nº19, de 1998)II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos,obrigações e responsabilidade dos dirigentes; (Incluído pela EmendaConstitucional nº 19, de 1998)III - a remuneração do pessoal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19,de 1998)

31Assegurar que os serviços públicos sejam prestados conforme as

necessidades da sociedade é o objetivo deste princípio. Aproxima-se, portanto, do

princípio da economicidade, referente ao controle financeiro da Administração

Pública, ou seja, destina-se a prestar o melhor serviço de forma mais econômica e

prática possível. Busca-se a prestação mais simples, rápida e econômica,

aumentando a relação custo/benefício das atividades administrativas (JUSTEN

FILHO, 2014).

A partir dos preceitos legais e morais busca-se uma forma mais eficaz e

competente da utilização dos recursos públicos disponíveis em benefício de toda

população. A qualidade em benefício dos objetivos comuns gerando mais tempo e

possibilidade de uma melhor atuação das políticas públicas (MELLO, 2014).

A competência administrativa deixa de ser uma característica do postulante e

passa a ser uma real necessidade do administrador público.

f) princípio da supremacia do interesse público: é intimamente unido em

toda e qualquer sociedade organizada. Segundo a própria CF, “todo o poder emana

do povo”, por isso, o interesse público deverá trazer o benefício e bem-estar à

população (MELLO, 2014).

Alexandrino e Paulo (2013), p. 182, assim apresenta:

O principio da supremacia do interesse público é um principio implícito.Embora não se encontre enunciado no texto constitucional, ele édecorrência das instituições adotadas no Brasil. Com efeito, por força doregime democrático e do sistema representativo, presume-se que todaatuação do Estado seja pautada pelo interesse público, cuja determinaçãodeve ser extraída da Constituição e das leis, manifestações da “vontadegeral”. Assim sendo, lógico é que a atuação do Estado subordine osinteresses privados.

Este caracteriza-se por um princípio implícito. Não encontra-se positivado em

nossa Carta Magna, mas ele é decorrência das instituições adotadas no Brasil,

sendo um dos pilares do regime jurídico-administrativo, fundamentando todas as

prerrogativas especiais de que dispõe a Administração para o atingimento dos

dispositivos legais (MELLO, 2014).

32Mesmo estando garantido pela Constituição Federal, não pode-se deixar de

respeitar os limites e interesses que a legislação lhe confere. Uma vez que devem

ser respeitados os limites do devido processo legal, o contraditório, a ampla defesa,

da proporcionalidade, entre outros. Assim como ocorre com os demais princípios

não há como analisarmos de forma única, fora de um contesto com os demais

princípios (JUSTEN FILHO, 2014).

Administração Pública atuando nas atividades-meio, agindo e praticando os

atos da gestão e de mero expediente, não há como preocupar-se com o princípio

da supremacia do interesse público, por motivos óbvios. Também quando a

Administração Pública atua nas vezes de agente econômico, não teremos no

princípio da supremacia do interesse público, uma vez que este é regido

predominantemente pelo direito privado, conforme podemos observar no exemplo

do artigo 173, §1º, inciso II da CF/88. De qualquer forma devemos ter a clareza de

que o princípio da supremacia do interesse público apresenta-se de forma direta ou

indireta nos atos da administração (MELLO, 2014).

Como o próprio enunciado nomina este princípio, o interesse público deverá

ter supremacia diante do interesse particular ou privado.

g) princípio da finalidade: é dever do administrador público, buscar os

resultados práticos e eficazes, que devem estar ligados às necessidades e

aspirações do interesse do público. Este princípio não é uma decorrência do

princípio da legalidade, como de algum modo possa sugerir uma primeira análise

superficial. É sim uma inerência do princípio da legalidade (MELLO, 2014).

Prossegue o autor apresentando que a finalidade da lei reside no critério

norteador de sua correta aplicação, pois é em nome de um objetivo que se confere

competência aos agentes administrativos.

Segue fazendo referência que o administrador público deverá observar não

somente a finalidade de todas as leis, mas também a finalidade específica abrigada

na lei em cada ato ou fato. A finalidade de determinada lei não sendo abrigada pelo

interesse público, estaremos diante de uma violação deste princípio. Atos que

33apresentarem um desvio de finalidade são nulos, por não atenderem ao fim que a

legislação pretende.

O rol de preceitos legais que o administrador deve seguir devem ser

conhecidos a fim de apresentarem o plano de governo segundo os ditames e

possibilidades reais para ser integralmente cumprido.

Meirelles (2014), p. 88 apresenta como fins da Administração Pública, o que

segue:

Os fins da administração pública resumem-se num único objetivo: o bemcomum da coletividade administrativa. Toda atividade do administradorpúblico deve ser orientada para esse objetivo. Se dele o administrador seafasta ou desvia, trai o mandato de que está investido, porque acomunidade não instituiu a Administração senão como meio de atingir obem-estar social. Ilícito e imoral será todo ato administrativo que não forpraticado no interesse da coletividade.

Já Justen Filho (2014), p. 146/147, nos apresenta o seguinte:

Logo, a afirmativa de que a função do administrador é aplicar a lei de ofíciosignifica não apenas a titularidade de poderes para interpretar e darconcretude a lei, mas o dever de fazê-lo visando à realização dosinteresses coletivos. Atribui-se a um sujeito o encargo de perseguir asatisfação de um interesse ou de um direito que ultrapassa a sua órbitaprópria individual. Como contrapartida da atribuição desse encargo, osujeito recebe um poder jurídico, cujo conteúdo e delimitação dependemdas circunstâncias e da adequação à realização do fim imposto pelo direito(JUSTEN, 2014, p. 146/147).

O conjunto de princípios, normatizam a forma com que a Administração

Pública mantenha a moral, a ética e a legalidade na condução de suas atribuições,

levando-se em conta que todos os princípios devem ser respeitados não

separadamente, mas sim de forma conjunta a fim de o interesse público esteja

preservado e que as ações e governo sempre tragam o interesse público coletivo

em detrimento do interesse particular (DI PIETRO, 2012).

Contudo, não temos como nos furtar que este conjunto de ordenamentos

além de necessários e fundamentais, proporcionem, a burocratização nas ações de

governo e de Estado, uma vez que em nenhuma, ou praticamente em nenhuma,

escala poderá ser comparada com as ações e fatos de uma empresa privada, por

maior que esta possa ser. Diferença básica está no interesse final de cada uma. A

privada tem o objetivo principal de gerar lucro aos acionistas, já a Administração

34Pública tem o objetivo de atender as questões básicas do Estado e a implantação

do plano de governo, sempre em prol do interesse público e coletivo


Esta burocratização leva ao engessamento da máquina pública, não só no

dia a dia e no decorrer do mandato do administrador público, bem como no período

que antecede a eleição, estendendo-se até a posse do novo mandato. Não diante

da possibilidade da reeleição, mas em virtude da possibilidade da utilização da

máquina pública, em benefício de interesse próprio do administrador, direta ou

indiretamente (DI PIETRO, 2012).

O administrador deve ter conhecimentos destes preceitos e formular o seu

plano de ação sabendo dos impedimentos e apresentar o seu plano dentro destes

parâmetros.

Procurou-se, neste capítulo, expressar-se o que os doutrinadores trazem

sobre a Administração Pública, sua evolução, a separação dos poderes e o

conjunto de princípios que a formam. No próximo capítulo, os aspectos da

legislação eleitoral serão apresentados dando suporte ao tema central do presente

estudo.

3 LEGISLAÇÃO ELEITORAL

O capítulo preocupa-se com o estudo da legislação eleitoral brasileira,

abordando suas diversas leis, resoluções, princípios e diferentes correlações para

sua atuação e fiscalização a fim de garantirem que o interesse público prevaleça

sobre o particular. A legislação eleitoral é importante suporte para podermos

enfrentar no próximo capítulo o tema central do presente estudo.

3.1 Direito Eleitoral

Segundo Ramayana (2008), p. 26, o Direito Eleitoral conceitua-se como:

... o conjunto de normas jurídicas que regulam o processo de alinhamento,filiação partidária, convenções partidárias, regime de candidaturas,propaganda política eleitoral, votação, apuração, proclamação dos eleitos,prestação de contas de campanha e diplomação, bem como as formas deacesso aos mandatos eletivos através dos sistemas eleitorais.

O Direito Eleitoral está fundamentado na Constituição Federal, extraindo seu

conceito e princípios regedores das decisões, resoluções, consultas e legislação em

geral.

Já Pinto (2008), p. 25, conceitua da seguinte maneira:

O Direito Eleitoral é o ramo do Direito Público que disciplina a criação dospartidos, o ingresso do cidadão no corpo eleitoral para fruição dos direitospolíticos, o registro das candidaturas, a propaganda eleitoral, o processoeletivo e a investidura no mandato.

36

A legislação existente hoje no nosso ordenamento jurídico não está reunida

em um único código. A cada período eleitoral entra em vigor nova legislação própria,

que altera conceitos previstos anteriormente a fim de estabelecem novas diretrizes

a serem observadas a partir de então. Estas regras visam aprimorar o processo

eletivo, candidatos, campanhas, etc.

Basilarmente o que deve ser observado atualmente, no ordenamento eleitoral

são: a Lei 4.737/65, que é o Código Eleitoral; a Lei 9.504/97, que é a Lei Geral das

Eleições; a Lei 9.096/95, que é a Lei dos Partidos Políticos; a Lei Complementar

64/90, que é a Lei de Inelegibilidade; a Resolução 21.538/03, que trata do

Alistamento Eleitoral; a Lei 13.165/2015, que altera alguns dispositivos do Código

Eleitoral, da Lei das Eleições e da Lei dos Partidos Políticos; além, claro, dos

regimentos internos dos tribunais eleitorais, que baliza os procedimentos das

demandas a eles propostos. A Resolução 23.457 de 2015 regula o próximo pleito de

2016, entre outras legislações específicas.

O Direito Eleitoral, de uma forma geral, abrange o processo das eleições e o

judiciário eleitoral. Por sua vez, a competência da Justiça Eleitoral estende-se até a

fase de diplomação dos candidatos eleitos, prolongando-se pelas intercorrências

durante o período da propaganda eleitoral, votação e possíveis pedidos de

impugnações ou recursos contra a diplomação (RAMAYANA, 2008).

Já que o Direito Eleitoral trata-se de um ramo do Direito Público, cabe

exclusivamente à União legislar sobre o assunto, conforme o artigo 22 da Carta

Magna preceitua.

Pinto (2008), p. 14, faz referência a esta competência privativa como

fundamental para que o processo de escolha dos governantes tenha segurança,

apresentando assim:

Somente a União pode legislar sobre Direito Eleitoral (art. 22, CF). Essacompetência privativa é fundamental para segurança do processo deescolha dos governantes. Uma multiplicidade de competência paradisciplinamento dessa matéria acarreta consequências desastrosas para ogrupo social.

37

Por tratar-se de um ramo do direito autônomo, o Direito Eleitoral, tem sua

legislação criminal própria, apartada do Direito Penal comum, inserida no Código

Eleitoral, principalmente entre os artigos 289 a 354, existindo ainda alguns outros

tipos penais, previstos em artigos do mesmo Código. Além de legislações

extravagantes, como a Lei do Transporte e Alimentação de Eleitores (Lei 6.091/74);

a Lei de Inelegibilidades (Lei Complementar 64/90); a Lei das Eleições (Lei

9.504/97), com suas alterações, e outras que possam vir a tratar de alguma nova

intercorrência nos pleitos (RAMAYANA, 2008).

Ramayana (2008), p. 25/27, cita outros tradicionais doutrinadores

conceituado o assunto:

Especificamente sobre a conceituação didática do Direito Eleitoral,socorremo-nos das lições dos mestres:Joel José Cândido: O Direito Eleitoral é o ramo do Direito Público quetrata de institutos relacionados com os direitos políticos e das eleições, emtodas as sua fases, como forma de escolha dos titulares dos mandatoseletivos e das instituições do EstadoFávila Ribeiro: O Direito Eleitoral, precisamente, dedica-se ao estudo dasnormas e dos procedimentos que organizam e disciplinam o funcionamentodo poder de sufrágio popular, de modo a que se estabeleça a precisaadequação entre a vontade do povo e a atividade governamental.Torquato Jardim: O Direito Eleitoral é o liame que une a eficácia social daRepública democrática representativa à eficácia legal da Constituição, quelhe dá forma jurídica. A soberania popular é a pedra angular da República(Constituição, art. 1º, parágrafo único); à proposição sociológicajuridicizada na norma há de corresponder um ordenamento positivo – 0Direito Eleitoral, capaz de concretizá-la na práxis coletiva.Gomes Neto: Ao Direito Eleitoral caberia o papel de harmonizar o quadropossível as “divergências sociais”, trazendo esperança e conforto àsminorias políticas, como também às maiorias exploradas, de cada nação.Desta forma, podemos conceituar o Direito Eleitoral como ramo do DireitoPúblico que disciplina o alistamento eleitoral, o registro de candidatos, apropaganda eleitoral, a votação, apuração e diplomação, além deregularizar os sistemas eleitorais, os direitos políticos ativos e passivos, aorganização judiciária eleitoral, dos partidos políticos e do MinistérioPúblico dispondo de um sistema repressivo penal especial.

O conjunto de normas vigente é que regem e asseguram as necessidades

legais para termos transparência e segurança nos pleitos. Pode também a uma

primeira análise, parecer que ocorra uma burocratização destes procedimentos.

Porém também podemos em contraponto a esta superficial e possível conclusão,

concluirmos que o procedimento e a legislação devam pormenorizar ao máximo o

38

processo eleitoral, como um todo. O equilíbrio destas duas visões é o que o

legislador busca (RAMAYANA, 2008).

Pinto (2008), p. 16, também apresenta ensinamento sobre o Direito Eleitoral,

como:

Dentre as fontes do Direito Eleitoral destacam-se a lei, os Princípios deDireito, as resoluções do Tribunal Superior Eleitoral, a doutrina e ajurisprudência.A doutrina é a fonte do Direito Eleitoral na medida em que esclarece oconceito dos institutos jurídicos por ele utilizados, auxiliando nainterpretação dos comandos legais, propondo, enfim solução para assituações intrincadas que a generalidade e abstração da norma nãopermitiram detalhar em seu disciplinamento.

Ramayana (2008), p. 28, também nos apresenta:

A legislação eleitoral deve sempre procurar formas de aproximação doeleitor com os partidos políticos e os representantes do mandato partidário,inclusive na votação sobre a tramitação dos projetos de lei e de temasrelevantes. O eleitor não é apenas um expectador do exercício enigmáticodo mandato eletivo, mas agente participante da fidedigna representaçãopopular e partidária.

O Direito Eleitoral, segunda a doutrina pesquisada reúne, portanto, todas as

normas de aquisição e perda dos direitos políticos, da eleição e dos partidos

políticos. A seguir passaremos à análise dos princípios da Legislação Eleitoral.

3.2 Princípios da Legislação Eleitoral

A ordem jurídica contemporânea não é apenas o reinado da legalidade, mas

também da legitimidade e da licitude. O Estado e a sociedade estão sujeitos à lei,

fruto da transição do Estado Absoluto ao Estado de Direito e, por consequência, à

submissão do Estado à vontade da sociedade disseminando o Estado democrático

(RAMAYANA, 2008).

O autor segue apresentando que os princípios de uma disciplina são os

valores e fundamentos lógicos e estruturantes que emergem da leitura dos seus

diplomas legais integrantes. Servem de parâmetro hermenêutico para os

operadores do Direito e de paradigma e fundamento para os legisladores. O elenco,

a denominação e definição dos princípios do Direito Eleitoral variam conforme o

39

doutrinador. Em razão da importância que possuem e da frequência com que são

cobrados em testes e exames, e considerando ainda que são amplamente

reconhecidos pela doutrina e jurisprudência eleitoral, destacamos os princípios da

celeridade eleitoral, princípio da anualidade eleitoral e princípio da irrecorribilidade

das decisões dos tribunais eleitorais.

a) princípio da celeridade eleitoral: as lides eleitorais, obviamente,

precisam ser decididas de forma célere, pois, do contrário, perderiam o objeto e

deixariam de ser úteis, uma vez que seriam solucionadas apenas após as eleições.

A persecução da celeridade pode ser observada em muitas passagens da

legislação eleitoral, haja vista os ritos processuais adotados, com prazos exíguos e

incomuns em outros ramos do Direito (RAMAYANA, 2008).

Em função da necessidade do processo eleitoral ter de respeitar os prazos

de posse, por exemplo, que deve necessariamente ocorrer no início do ano

seguinte ao pleito, a necessária celeridade deve ser observada, utilizando-se para

este fim a contagem de prazos em feriados e finais de semana (VELLOSO; AGRA,

2009).

Entre tantos outros, destacamos abaixo um breve rol de dispositivos, que

deixam transparecer muito objetivamente o princípio da celeridade eleitoral: Lei nº

9.504/97, art. 16; art. 94, art.22, I, “h”, “i”; art.29, I, “g”; art.223; art.257; art.258;

art.259; art.264; art.347; art. 365.

b) princípio da anualidade eleitoral: a lei que alterar o processo eleitoral

entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra

até 1 (um) ano da data de sua vigência. Este princípio, que decorre do art. 16 da

Constituição Federal de 1988, não se aplica às resoluções emanadas do TSE e

nem às decisões judiciais (Res. TSE nº 22.556/07 e Ac.-TSE de 06/03/2007, no MS

nº 3.548), mas é aplicável às emendas constitucionais (ADIn nº 3.685).

Toda legislação que pretender alterar o processo do alistamento, votação,

apuração e diplomação, deverá necessariamente ser publicada um ano antes da

data da eleição. Como a eleição sempre ocorre no primeiro domingo de outubro, a

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legislação que altere deverá ser publicada segundo este prisma, caso se pretenda

sua aplicação no presente pleito (RAMAYANA, 2008).

Pinto (2008), p. 141, assim nos apresenta:

Trata-se de um princípio salutar, expressamente consagrado no art. 16 daConstituição. Proíbe a aplicação de lei, cuja vigência tenha ocorrido até umano antes da eleição. Ao legislador é permitido alterar a lei eleitoral, todavia,a produção dos efeitos desta somente alcançará a eleição que venha a serealizar até um ano da data em que entrou em vigor.

c) princípio da irrecorribilidade das decisões dos tribunais eleitorais: as

decisões do TSE, em regra, são irrecorríveis, com base no art. 281 do Código

Eleitoral, Lei 9.504/97, que assim estabelece:

Art. 281 São irrecorríveis as decisões do Tribunal Superior, salvo as quedeclarem a invalidade de lei ou ato contrário à Constituição Federal e asdenegatórias de habeas corpus ou mandato de segurança, das quaiscaberá recurso ordinário para o Superior Tribunal Federal, interposto noprazo de 3 (três) dias.

As únicas exceções estão elencadas no art. 121, § 3º, da CF/88: “São

irrecorríveis as decisões do Tribunal Superior Eleitoral, salvo as que contrariarem

esta Constituição e as denegatórias de habeas corpus e ou mandado de

segurança”. Das decisões do TSE que contrariam a Constituição cabe recurso

extraordinário para o STF. Nos casos de decisões denegatórias de habeas corpus e

mandado de segurança, proferidas originariamente pelo TSE, cabe recurso

ordinário. No que tange aos Tribunais Regionais Eleitorais, as decisões também

são, em regra, irrecorríveis, sendo que o leque de exceções é mais amplo,

conforme demonstra o art. 121, § 4º, da CF/88:

(...)§ 4º - Das decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caberárecurso quando:

I - forem proferidas contra disposição expressa desta Constituição ou de lei;II - ocorrer divergência na interpretação de lei entre dois ou mais tribunaiseleitorais;III - versarem sobre inelegibilidade ou expedição de diplomas nas eleiçõesfederais ou estaduais;IV - anularem diplomas ou decretarem a perda de mandatos eletivosfederais ou estaduais;V - denegarem "habeas-corpus", mandado de segurança, "habeas-data" oumandado de injunção.

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Nas hipóteses dos incisos I e II do § 4º do art. 121 da CF/88, caberá recurso

especial para o TSE; nas hipóteses dos incisos III, IV e V do § 4º do art. 121 da

CF/88, caberá recurso ordinário também para o TSE (RAMAYANA, 2008).

Os doutrinadores apresentam também algumas outras possibilidades de

classificação dos princípios, mas os ora apresentados, mesmo que minimamente

explicitados, caracterizam claramente as condições e requisitos basilares do Direito

Eleitoral.

3.3 Justiça Eleitoral

A Justiça Eleitoral tem como função possibilitar a expressão da vontade dos

eleitores, operacionalizando todos os procedimentos eleitorais para desenvolverem-

se em harmonia e transparência. A Justiça Eleitoral é composta pelo Tribunal

Superior Eleitoral, Tribunais Regionais Eleitorais e pelas Justiças eleitorais (art. 118,

I a IV, da CF/88). Sua atuação é uma ramificação do Poder Judiciário, possui

autonomia para a realização de todos os procedimentos necessários para que as

eleições ocorram com lisura. Por se tratar de uma ramificação específica ela atua

em funções típicas e atípicas (RAMAYANA, 2008).

É possível que resumidamente apresentemos o Direito Eleitoral como o

estudo das normas e procedimentos que organizam e disciplinam o funcionamento

do poder de sufrágio popular, de modo que se estabeleça a relação entre a vontade

do povo e a atividade governamental (PINTO, 2008).

O mesmo autor também apresenta:

A Justiça Eleitoral é fruto da imaginação inglesa do ano de 1968. No Brasil,foi ela criada através do Decreto nº 21.076, de 24 de janeiro de 1932. Atéentão, as eleições eram coordenadas pelo Poder Legislativo. As fraudeseram muito frequentes, comprometendo a credibilidade dos resultadosapresentados. Aliás, esse foi um dos argumentos invocados para o Golpede 1930. (PINTO, 2008 p. 41)

A Justiça Eleitoral é responsável pelo registro dos candidatos; pelo

alistamento do eleitorado; pelo pleito eleitoral, propriamente dito; pela apuração do

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resultado; pela diplomação dos eleitos; pelo julgamento das eventuais demandas

decorrentes do pleito e campanha eleitoral; pela apuração e penalização por

cometimento de crimes eleitorais; pelas demandas de pedidos de cassação de

registro, diploma ou do mandato; ou ainda, pelo julgamento e declaração de

inelegibilidade (PINTO, 2008).

Ramayana (2008), p. 76, conceitua:

A Justiça Eleitoral possui sua destinação diretamente vinculada à garantiados direitos de votar e de ser votado, assegurando o pleno exercício dacidadania em suas diversas manifestações.Eleitores, candidatos e partidos fazem parte da engrenagem dinâmica dacidadania, tendo o Ministério Público Eleitoral a árdua tarefa de fiscalizar oprocesso eleitoral latu sensu, ainda que sua atribuições não estejamminudentemente regulamentadas, no âmbito da vasta enciclopédia daposição institucional, diante do preceituado no caput do art. 127 daConstituição Federal. Não quer isto dizer, entretanto, que a sociedademanifestada em suas mais variadas formas de organicidade, inclusive oprincipal personagem que é o eleitor, abstenha-se de fiscalizar, pari passu,as vicissitudes eleiçoeiras que possam abalar o processo democrático,pois, como relembra o eminente professor da Faculdade de Direito deCoimbra, José Joaquim Gomes Canotilho, existem, como garantia dodireito fundamental, o status activeprocessualise o statusinterativussocialis, sendo o primeiro ligado à necessidade de as leis enormas dinamizarem maiores dimensões participatórias de cunhoprocedimental, e o segundo, vinculado a uma dinamização, por parte dolegislador , por exemplo, de leis eleitorais que assegurem igualdade deoportunidades.

Apesar de se tratar de um órgão de justiça especializada, a Justiça Eleitoral

não possui quadro próprio de juízes e promotores. Os magistrados e os membros

do Ministério Público serão os periodicamente escolhidos na sua comarca de

atuação. Se por um lado este sistema pode, aparentemente, sugerir para uma

descontinuidade de procedimentos, na prática se mostra constantemente oxigenado

por esta periodicidade e se mostra insuscetível à criação de uma única forma de

aplicação do ordenamento. Da mesma forma se dá a periodicidade nos tribunais

regionais e nas cortes superiores. Já o quadro de auxiliares e colaboradores não

pode se dar desta mesma maneira e logicamente é composto por um quadro

próprio (PINTO, 2008).

A Justiça Eleitoral, apesar de não gozar de um corpo jurídico exclusivo, seus

operadores quando da atuação deverão seguir todos os preceitos legais, bem como

da atuação autônoma, tão necessária sob todos os aspectos até aqui analisados.

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3.4 Direitos Políticos

Direitos políticos são prerrogativas ligadas à cidadania, no sentido de

outorgar à população o direito de participar da escolha das decisões tomadas pelos

órgãos governamentais. Ele é um direito-dever de atuação do povo na

determinação das políticas públicas, expressando através dessa prerrogativa

livremente suas opiniões. Dividem-se os direitos políticos em positivos e negativos.

A capacidade política positiva (ativa) constitui no direito-dever de o cidadão escolher

livremente seus candidatos nos pleitos eleitorais, participar de plebiscitos e

referendos e emitir sua opinião em todas as possibilidades propiciadas pelo espaço

público. Já a capacidade negativa (passiva) é o direito do candidato poder ser

votado, claro, desde que tenha preenchido todos os requisitos inexoráveis,

demostrando possuir condições de elegibilidade.

Pinto (2008), p.69, também assim apresenta:

O pressuposto básico para a efetiva fruição dos direitos políticos é aigualdade de todos. Sem igualdade de condições para o seu exercício, osdireitos políticos exprimem intrinsicamente uma injustiça que depõemcontra o grupo social que exibe esse estigma. Já advertia o gêniopanfletário de Siéyès: “Nunca será demais repetir que todo privilégio seopõe ao direito comum (...), sem os privilégios os cargos superiores seriaminfinitamente melhor preenchidos”.

Ramayana (2008), p. 94, apresenta conceitos de doutrinadores, conforme

seguem:

Os direitos políticos são situações subjetivas expressas ou implicitamentecontidas em preceitos e princípios constitucionais, reconhecendo aosbrasileiros o poder de participação na condução dos negócios públicos: a)votando; b) sendo votado, inclusive investindo-se em cargos públicos; c)fiscalizando os atos do Poder Público, visando ao controle da legalidade eda moralidade administrativa (Antonio Carlos Mendes).(...) em seu sentido estrito, é o conjunto de regras que regulam osproblemas eleitorais, quase como sinônimo de Direito Eleitoral. Emacepção um pouco mais ampla, contudo, deveria incluir também as normassobre partidos políticos (José Afonso da Silva).Consistem na disciplina dos meios necessários ao exercício da soberaniapopular (Pimenta Bueno).(...) encarnam o poder de que dispõe o indivíduo para interferir na estruturagovernamental, através do voto (Rosah Russomano).São classificados em: a) direito de votar; b)direito de ser votado e sereleito; c) direito de ser investido e permanecer em cargo público (PietroVirga).

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(...) os direitos políticos são direitos subjetivos públicos, visando à eficáciado princípio da soberania popular (Eurico Spagna Musso).

Exemplo típico desta falta de fruição e igualdade está no instituto da

reeleição, sem que o postulante que pretenda esta reeleição se afaste do cargo,

causando uma inegável distinção de possibilidade de condições entre este e seu ou

seus concorrentes. Caso que leva ao cerne do presente estudo, uma vez que a

legislação, a parir do surgimento de tal possibilidade, teve necessariamente, que

ater-se às minúcias no atendimento das questões e os limites que os candidatos

detentores do cargo postulado devam cumprir. Implicações estas verificadas nas

postulações ao legislativo e fortemente majoradas, quando nas questões as

postulações ao Executivo (PINTO, 2008).

O Eminente Ministro da Suprema Corte e atual presidente do TSE, Min.

Gilmar Mendes, publicou artigo e assim apresenta:

No ano passado, tentativas de superação dessas insuficiências forambuscadas em relevantes inovações legislativas e em decisões históricas doSupremo Tribunal Federal (STF). A Lei 13.165/2015 trouxe significativasmodificações no processo eleitoral, como a definição de limites máximos degastos de campanhas. Paralelamente, decisões do Supremo, como a quedeclarou a inconstitucionalidade das doações de pessoas jurídicas àscampanhas e a que proibiu a realização de doações ocultas, tambémrepresentam mudanças paradigmáticas que certamente reformularão adinâmica de custeio das empreitadas dos candidatos às eleiçõesmunicipais deste ano.No entanto, às vésperas da realização de um novo pleito, o êxito dessasreformas ainda nos parece de difícil, senão de impossível, previsibilidade.Além das dúvidas habituais sobre a aplicabilidade das novas regras, hávacilações sobre a própria viabilidade do modelo que se pretende adotar. Aúnica certeza que paira entre nós é a de que, nos próximos meses, aJustiça Eleitoral passará por um genuíno período de experimentalismoinstitucional.

De toda sorte, cumpre a nós a contínua tarefa de perquirir a realpotencialidade transformadora das soluções que serão implementadas. Écom esse intuito que o presente artigo explora como as transformações daLei 13.165/2015 e as mencionadas decisões do Supremo, que remodelarãosignificativamente o nosso sistema, trazendo desafios homéricos às nossasinstituições (MENDES, 2016).

A democracia brasileira é bastante jovem, trazendo consequências não

recomendáveis, seja pela falta de prática democrática, seja pelo afã de liberdade,

seja pela falta de cultura política participativa ou pelos resquícios vingativos das

vítimas do regime de exceção que precedeu a atual democracia. Mas somente com

a prática do voto e das eleições que se poderá evoluir na construção de um

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ordenamento jurídico eleitoral seguro e capaz de refletir a vontade da maioria dos

eleitores (PINTO, 2008).

Nunca é demais lembrar que os direitos políticos são exercidos participando

das mais variadas possibilidades que a vida pública em geral proporciona, não só

votando ou sendo votado, portanto devemos preservá-la.

3.5 Inelegibilidade

Inelegibilidade é a impossibilidade de o cidadão ser eleito para cargo público,

em razão de não poder ser votado, impedindo-o de exercer seus direitos políticos.

Veda-se até mesmo o registro de sua candidatura, porém sua capacidade de votar

nos pleitos permanece inalterada (VELLOSO; AGRA, 2009).

Santana e Guimarães (2004), p. 62, assim apresentam:

Segundo Adriano Soares da Cunha, a inelegibilidade é “o estado jurídico deausência ou perda de elegibilidade”, ou, se preferir, a “impossibilidadejurídica de ser votado”. Assim, por ocorrerem sempre após o registro decandidatura, as causas de inelegibilidade constituem hipóteses inatas àinexistência de registro (dada a falta das condições de elegibilidade) oucominadas por lei (dada a ocorrência de um ilícito eleitoral).

Ramayana (2008), p. 244, apresenta alguns doutrinadores conceituando a

suspensão dos direitos políticos:

O eminente doutrinador Pimenta Bueno já definia os direitos políticos, inverbis:Os direitos políticos são as prerrogativas, os atributos, faculdades ou poderde intervenção dos cidadãos ativos no governo de seu país, intervençõesdireta ou indireta, mais ou menos ampla, segundo a intensidade do gozodesses direitos.São o jus civitatis, os direitos cívicos, que se referem ao Poder Público, queautorizam o cidadão ativo a participar na formação ou exercício daautoridade nacional, a exercer o direito de vontade do eleitor, ou direitos dedeputado ou senador, a ocupar os cargos políticos e a manifestar suasopiniões sobre o governo do Estado.No dizer expressivo do constitucionalista João Barbalho, traçam-se aslinhas mestras dos direitos políticos, in verbis:Políticos se dizem os direitos que entendem com a organizaçãoconstitucional do Estado e as relações entre este e os cidadãos no quepertence à governação pública. Nesses direitos se comprehende o deintervir e tomar parte no exercício da autoridade nacional. E isto mostra aimportância e fundamento da exigência da posse deles como condição de

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elegibilidade para o cargo de Presidente da República. Por isso não podemser eleitos os que se acharem comprehendidos nas hypotheses desuspensão e perda dos direitos políticos.É sobremodo importante assinalar as lições de Savigny, fazendo distinçãoentre o jus honorum (direito de ser votado) e o jus suffragii (direito devotar).

Além de serem preenchidos os requisitos para elegibilidades, o cidadão deve

não estar enquadrado em uma das hipóteses de inelegibilidade. Os doutrinadores

consultados trazem como possibilidades de inelegibilidade as seguintes,

brevemente apresentadas:

a) Inelegibilidades constitucionais: são as que estão previstas na Lei

Maior, podendo ser classificadas em absolutas e relativas, abrangendo as

inalienáveis, analfabetos, reeleição no executivo, por laços sanguíneos, além da

inabilitação para o exercício da função pública (VELLOSO; AGRA, 2009);

b) Inelegibilidades absolutas infraconstitucionais: atinge todos os cargos

eletivos enquanto perdurarem determinados impedimentos para Presidente e vice

da República, para Governador e vice, para Senadores e Deputados, para Prefeito

e vice e para Vereadores (VELLOSO; AGRA, 2009);

c) Inelegibilidades relativas infraconstitucionais: os impedimentos podem

ser suprimidos e caso não o sejam, barram apenas o acesso a algum mandato

eletivo, não inviabilizando os demais sobre os quais não pairam nenhuma

inelegibilidade, para Presidente e vice da República, para Governador e vice, para

Senadores e Deputados, para Prefeito e vice e para Vereadores (VELLOSO; AGRA,

2009).

Pinto (2008), p. 164, assim apresenta:

É a ausência de aptidão para postular mandato eletivo. Decorre da falta dequalquer uma das condições de elegibilidade relacionadas no textoconstitucional da ausência de vida pregressa compatível com arepresentação popular, ou da incidência em quaisquer das hipóteses deinelegibilidade previstas na Constituição (art. 14, §§ 3º ao 9º, art. 15) e naLC nº 64/90. Para Swenson é “a impossibilidade legal de alguém pleitearseu registro como postulante a todos ou alguns cargos eletivos” (apudDireito eleitoral positivo, Torquato Jardim, p.67). Não significanecessariamente, total ausência de capacidade eleitoral, pois pode acapacidade eleitoral ativa conviver simultaneamente com a inelegibilidadedo cidadão. Tome-se, como exemplo, a declaração de inelegibilidade

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decorrente de investigação judicial ou ação de impugnação de mandato,julgada procedente pela Justiça Eleitoral em face da comprovação deabuso do poder econômico, corrupção ou fraude. Não ocorre, nesse caso,a perda da capacidade eleitoral ativa. Não há cancelamento ou a exclusãodo alistamento. O cidadão pode exercer o direito de voto, apenas não podeser votado nas eleições que se realizarem nos três anos seguintes (art. 1º,I, letra d, LC nº 64/90).

A partir do que foi visto a inelegibilidade pode vir em decorrência da

Constituição Federal, ou de Lei Complementar infraconstitucional, contudo

deveremos não confundir a inelegibilidade com determinadas impossibilidades de

candidatura em função de determinadas condições para candidatura. Fatos como o

período de incompatibilização de detentores de cargos ou mandatos públicos e da

possibilidade da reeleição, introduzida pela Emenda Constitucional nº16, de 1997,

para os pleiteantes ao Executivo Federal, Estadual e Municipal (PINTO, 2008).

Partimos do pressuposto legal que todo cidadão maior de 18 anos com sua

regular inscrição eleitoral está apto a votar e ser votado, salvo nas condições que a

Constituição Federal ou Lei estipular o contrário. Ou ainda os impedidos por

sentença condenatória transitada em julgado que casse a condição de votar, ser

votado ou ambos.

3.6 Fiscalização das Eleições

A fiscalização das eleições deve ser a mais ampla e geral possível, fazendo

com que a transparência de seus procedimentos seja uma de suas prioridades. Não

havendo estorvo ao normal desenvolvimento das eleições, não há por que existir

restrição a seu desenvolvimento. Há fiscalização em todas as fases do processo

eleitoral, do alistamento, passando pela votação e pela emissão dos boletins de

apuração, até a diplomação (SANTANA; GUIMARÃES, 2004).

Velloso e Agra (2009), p. 183, assim apresentam:

A competência de fiscalização das eleições se reparte em razão dacompetência dos órgãos eleitorais. A prerrogativa de fiscalizar os pleitosmunicipais pertence aos juízes eleitorais, aos Tribunais Regionais Eleitoraisatribui-se a competência de fiscalização das eleições federais, estaduais edistritais; e ao Tribunal Superior Eleitoral, a prerrogativa de resguardar adisputa presidencial.

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O princípio da legalidade deve ser necessariamente observado nos casos de

fiscalização de ilícitos eleitorais. Não poderá ser considerado um crime eleitoral

determinado fato sem que tenha lei anterior que defina a conduta como ilícito

eleitoral. A analogia, como no Direito Penal Comum poderá ser aplicada somente

em favor do acusado (SANTANA; GUIMARÃES, 2004).

A Legislação Eleitoral, no entendimento destes doutrinadores, que deverá ser

respeitada na fiscalização dos pleitos deverá ser promulgada e publicada no ano

anterior ao pleito. Para que todos possam ter o pleno conhecimento dos ditames

que deverão ser respeitados e dando uma maior transparência e segurança legal às

eleições (SANTANA; GUIMARÃES, 2004).

Mendes (2016) no seu artigo apresenta sobre o assunto:

A importância da Constituição de 1998 para nossa estabilidadedemocrática é inegável. O período de 1891 a 1988 foi marcado porsucessivas interrupções, tentativas de golpe e comprometimento dademocracia, mas, sob a Carta de 1988, estamos vivendo, com todas assuas vicissitudes e problemas, o mais longo período de normalidadeinstitucional de nossa história republicana.Porém, relativamente ao sistema político eleitoral, parece que nãoconseguimos de fato avançar, nem sugerir mudanças adequadas. Hojeenfrentamos inúmeras adversidades que são, em geral, fruto do modelo desistema proporcional criado pelas instituições políticas brasileiras. É umsistema singular, que mereceu diversos estudos e cumpriu uma missãoimportante. Foi útil para a solução de sérios problemas políticos, mas quevem dando sinais de exaustão.

Já quanto à vigência, a lei eleitoral vigora enquanto não surgir outra lei que a

revogue ou durante o seu prazo de validade. A fiscalização se dará frente aos

candidatos, partidos políticos, pleito, campanha eleitoral, contas da campanha

(tanto dos candidatos, quanto dos partidos) e até mesmo abrangendo o processo de

votação e apuração eletrônica, hoje utilizado no Brasil (MENDES, 2016).

O Tribunal Superior eleitoral, com o passar do tempo, a partir das impressões

e aperfeiçoamentos, feitos a cada pleito eleitoral, vem aprimorando os mecanismos

de fiscalização dos candidatos, partidos ou coligações, campanhas e contas de

campanha. A partir de 2002 desenvolveu-se um Sistema de Prestação de Contas

Eleitorais (SPDE), pelo Tribunal, com intuito de fiscalizar os gastos nas campanhas

eleitorais. Neste sentido o TSE disponibilizou informações de Eron Pessoa, chefe

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da Assessoria de Exame de Contas Eleitorais (ASEPA), que informa que as contas

de campanha são fiscalizadas a partir do recebimento de extratos eletrônicos da

Receita Federal e dos bancos, através de um sistema integrado, que hoje o TSE

possui. (TSE; PESSOA, 2015, texto digital).

Também informa o texto do TSE que o objetivo do Tribunal para as eleições

de 2016 é buscar um avanço no processo eleitoral, a partir de uma maior

transparência aos gastos de campanha, bem como do financiamento destes gastos.

Isto se fará dando oportunidade para que qualquer cidadão possa acessar as

informações de qualquer candidato e sua forma de financiamento da campanha.

Para as eleições municipais de 2016, o Tribunal buscará avançar aindamais no processo de transparência do financiamento eleitoral. “Istopossibilitará que, durante a campanha, qualquer eleitor conheça com quemo candidato está se comprometendo através das doações recebidas”,afirma o chefe da Asepa.Eron lembra que, até 2010, o conhecimento de receitas e despesas com aidentificação nominal dos doadores, durante a campanha, só ocorria aopúblico após o pleito. A partir daquela eleição presidencial, com base na Leide Acesso à Informação, o TSE vem atuando para que nas prestações decontas parciais de campanha (agosto e setembro) as doações e os gastoseleitorais de candidatos, comitês financeiros e partidos sejam divulgadosna internet com a identificação da sua origem.Além disso, para 2016, o Tribunal trabalha para que os saldos dos extratoseletrônicos das contas bancárias eleitorais, que são extratos públicos ecompõem o processo de prestação de contas, passem a ser publicados nainternet, em razão do planejamento estratégico do TSE no combate àcorrupção, aprovado na Resolução nº 23.439. “Assim, qualquer interessadopoderá comparar o que o candidato declara em termos de receita edespesa com o que efetivamente está ocorrendo na sua conta bancária”,ressalta (TSE; PESSOA, 2015, texto digital).

No que se refere às prestações de contas dos partidos políticos, o texto

digital do TSE apresenta que há necessidade de prestação anual, prevista na CF/88

no art. 17, III, também se trará novidades e avanços no mesmo sentido. Deverão

ser entregues até o dia 30 de abril do ano seguinte, através do Sistema Público de

Escrituração Digital, o SPDE, junto à Receita Federal.

Toda parte de registro contábil será feita pelos partidos neste sistema.Esses dados serão encaminhados inicialmente para a Receita Federal, quefará uma análise prévia da estruturação contábil do partido. O resultadodesta apuração será enviado, também de forma eletrônica, para a JustiçaEleitoral (TSE; PESSOA, 2015, texto digital).

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Cabendo então aos técnicos do TSE a análise de toda esta documentação

que a legislação eleitoral vigente exige, e se todos os ditames legais foram

devidamente cumpridos e demostrados. A partir desta análise constatando-se,

inconsistências ou dúvidas, estas deverão ser sanadas na forma legal, ou

responderão pelo ilícito cometido. Na hipótese de a prestação de contas estiver nos

conformes legais, serão publicados os balanços na forma da lei, para publicidade a

todos os interessados (TSE; PESSOA, 2015, texto digital).

Em função da importância e das consequências que esta fiscalização possa

causar a todos os envolvidos nos pleitos, partidos, instituições e assessorias

especializadas, acabam elaborando manuais e distribuindo a seus agentes,

candidatos, etc.

Mendes (2016), assim apresenta:

Esse cenário de regulamentação estrita demanda das nossas instituiçõesum rígido controle de contas de campanha, num universo esperado deaproximadamente 540.000 (quinhentos e quarenta mil) candidatos. Paraque isso se concretize da forma efetiva, a própria sociedade terá queempenhar esforços no mister fiscalizatório. O apoio de entidades como aOrdem dos Advogados do Brasil e o Ministério Público será imprescindívelnessa tarefa.Vislumbrando esse desafio, o TSE tratará com especial cautela a questãoda transparência nas contas de campanha. Registre-se, a propósito, que,no ano passado, o Plenário do Tribunal aprovou a Resolução 23.460, de 15de dezembro de 2015, a qual estabelece o chamado “Calendário daTransparência”. Tal calendário consolida regras rígidas de publicidade deatos relacionados à fiscalização do sistema de votação eletrônica e àauditoria de funcionamento das urnas eletrônicas por meio de votaçãoparalela.

A fiscalização é realizada através de fiscais e delegados de partidos ou

coligações, não podendo recair sobre menor de 18 anos, uma vez que este não

poderia responder penalmente por ato tipificado pela legislação, ou por nomeado

pelo juiz eleitoral como membro da mesa receptora, garantindo assim, a

imparcialidade necessária (VELLOSO; AGRA, 2009).

A Lei 9.504/97, Lei Eleitoral, assim apresenta:

Art. 65. A escolha de fiscais e delegados, pelos partidos ou coligações, nãopoderá recair em menor de dezoito anos ou em quem, por nomeação doJuiz Eleitoral, já faça parte de Mesa Receptora.

51

§1º O fiscal poderá ser nomeado para fiscalizar mais de uma SeçãoEleitoral, no mesmo local de votação.§2º As credenciais de fiscais e delegados serão expedidas,exclusivamente, pelos partidos ou coligações.§3º Para efeito do disposto no parágrafo anterior, o presidente do partidoou o representante da coligação deverá registrar na Justiça Eleitoral onome das pessoas autorizadas a expedir as credenciais dos fiscais edelegados.§4º Para o acompanhamento dos trabalhos de votação, só será permitido ocredenciamento de, no máximo, 2 (dois) fiscais de cada partido oucoligação por seção eleitoral.

Os fiscais e delegados têm a prerrogativa e direito de fiscalizar todas as

fases do processo eleitoral, além de circulação para estes fins, sem qualquer óbice,

desde que não afete o bom andamento do processo eleitoral (VELLOSO, AGRA,

2009).

Segue a Lei 9.504/97 assim apresentando:

Art. 66. Os partidos e coligações poderão fiscalizar todas as fases doprocesso de votação e apuração das eleições e o processamentoeletrônico da totalização dos resultados.§1º Todos os programas de computador de propriedade do TribunalSuperior Eleitoral, desenvolvidos por ele ou sob sua encomenda, utilizadosnas urnas eletrônicas para os processos de votação, apuração etotalização, poderão ter suas fases de especificação e de desenvolvimentoacompanhadas por técnicos indicados pelos partidos políticos, Ordem dosAdvogados do Brasil e Ministério Público, até seis meses antes daseleições.§2º Uma vez concluídos os programas a que se refere o § 1o, serão elesapresentados, para análise, aos representantes credenciados dos partidospolíticos e coligações, até vinte dias antes das eleições, nas dependênciasdo Tribunal Superior Eleitoral, na forma de programas-fonte e deprogramas executáveis, inclusive os sistemas aplicativo e de segurança eas bibliotecas especiais, sendo que as chaves eletrônicas privadas esenhas eletrônicas de acesso manter-se-ão no sigilo da Justiça Eleitoral.Após a apresentação e conferência, serão lacradas cópias dos programas-fonte e dos programas compilados.§3º No prazo de cinco dias a contar da data da apresentação referida no §2o, o partido político e a coligação poderão apresentar impugnaçãofundamentada à Justiça Eleitoral.§4º Havendo a necessidade de qualquer alteração nos programas, após aapresentação de que trata o § 3o, dar-se-á conhecimento do fato aosrepresentantes dos partidos políticos e das coligações, para que sejamnovamente analisados e lacrados. §5º A carga ou preparação das urnas eletrônicas será feita em sessãopública, com prévia convocação dos fiscais dos partidos e coligações paraa assistirem e procederem aos atos de fiscalização, inclusive paraverificarem se os programas carregados nas urnas são idênticos aos queforam lacrados na sessão referida no § 2o deste artigo, após o que asurnas serão lacradas.§6º No dia da eleição, será realizada, por amostragem, auditoria deverificação do funcionamento das urnas eletrônicas, através de votação

52

paralela, na presença dos fiscais dos partidos e coligações, nos moldesfixados em resolução do Tribunal Superior Eleitoral. §7º Os partidos concorrentes ao pleito poderão constituir sistema própriode fiscalização, apuração e totalização dos resultados contratando,inclusive, empresas de auditoria de sistemas, que, credenciadas junto àJustiça Eleitoral, receberão, previamente, os programas de computador eos mesmos dados alimentadores do sistema oficial de apuração etotalização.

Já quanto à tipificação penal contra o sistema eletrônico de votação e

apuração, que traz um notável aperfeiçoamento do sistema eleitoral brasileiro,

servindo de referência mundial, também têm suas vulnerabilidades e tais

procedimentos em se configurando como crime eleitoral (VELLOSO; AGRA, 2009).

Novamente a Lei 9.504/97 apresenta:

Art. 72. Constituem crimes, puníveis com reclusão, de cinco a dez anos:I - obter acesso a sistema de tratamento automático de dados usado peloserviço eleitoral, a fim de alterar a apuração ou a contagem de votos;II - desenvolver ou introduzir comando, instrução, ou programa decomputador capaz de destruir, apagar, eliminar, alterar, gravar ou transmitirdado, instrução ou programa ou provocar qualquer outro resultado diversodo esperado em sistema de tratamento automático de dados usados peloserviço eleitoral;III - causar, propositadamente, dano físico ao equipamento usado navotação ou na totalização de votos ou a suas partes.

O processamento eletrônico de dados nas eleições tornou o sistema eleitoral

brasileiro muito mais simplificado, seja no processo de alistamento, votação,

apuração e totalização final de votos. Isto trouxe mais agilidade, modernidade e,

principalmente transparência aos pleitos, sendo regulado pela Resolução nº

21.538/2003. Esta modernização propiciou já alguns avanços, como a identificação

biométrica introduzida a partir de 2008 e gradativamente abrangendo um maior

número de eleitores pleito a pleito (VELLOSO; AGRA, 2009).

Este estudo de final de curso desenvolveu até então os preceitos que os

doutrinadores pesquisados e a legislação em vigor apresentam sobre a

Administração Pública e a Legislação Eleitoral. No próximo e último capítulo,

apresentar-se-á o tema do Engessamento da Máquina Pública em Ano Eleitoral.

4 O ENGESSAMENTO DA MÁQUINA PÚBLICA EM ANO ELEITORAL

Mais do que uma simples evolução dos dois capítulos anteriores, que tratam

da Administração Pública e da Legislação Eleitoral, visualiza-se o Engessamento da

Máquina Pública como uma consequência da aplicação legal da legislação vigente.

A possibilidade da cassação de mandato e candidatura, bem como a

responsabilização do agente que não seguir o preceito legal faz com que no período

eleitoral a atuação do executivo e legislativo se torne ainda mais moroso e

burocrático e, por que não, inibir a implementação do plano de governo. Além de

causar uma insegurança latente ao agente durante todo o período. Se por um lado

o administrador tem a obrigação e dever de atender aos anseios da população, por

outro tem a obrigação do cumprimento da legislação. Cabe a ele precaver-se

antecipadamente, destas restrições para que também não possa o paralisar sua

gestão.

Ao aproximar-se do período eleitoral se torna necessário um planejamento

das ações que os agentes titulares de mandatos eletivos devam ter, em razão,

principalmente das condutas vedadas pela legislação eleitoral. Sem este

planejamento e cuidado os agentes titulares de mandato podem incorrer em alguma

das vedações que a lei preveja. A legislação assim estabelece para que o processo

eleitoral possa transcorrer de uma forma o mais transparente e equilibrado entre os

postulantes.

54

No desenvolver do presente capítulo serão apresentadas as previsões que a

legislação eleitoral em vigor. Resoluções, definições de Tribunais, estudos

desenvolvidos por especialistas, bem como a visão de doutrinadores e agentes

envolvidos no assunto, através de artigos, manuais informativos e outros materiais

disponíveis que possam auxiliar neste relevante e tão palpitante tema proposto

neste trabalho de conclusão de curso.

4.1 Condutas Vedadas – Crime Eleitoral

O cerne para a vedação de condutas a gestores públicos em campanhas

eleitorais é impedir que a utilização da máquina pública venha a desequilibrar o

pleito em prol dos detentores de Poder Público. Infelizmente, ao longo de nossa

história republicana, a máquina pública tem sido usada de forma contumaz, o que

faz com que as condutas vedadas aos agentes adquiram maior importância

(RAMAYANA, 2008).

Para Cândido (2006), p. 47, crime eleitoral trata-se de:

Crime eleitoral, sujeito às penas previstas em lei, é todo o comportamentovoluntário de agente pessoa física que cause dano a bens jurídicoseleitorais ou a direitos políticos alheios, ou exponha esses bens ou direitosa perigo direto, concreto e iminente, contrariando comando expresso epreviamente previsto em lei penal eleitoral.

Santana e Guimarães (2004), p. 185, assim apresentam:

Segundo o entendimento de Flávia Ribeiro, os crimes eleitorais definem-secomo uma “categoria” dos crimes políticos, ao lado dos crimes militares.A criminalidade política pode definir-se segundo três diferentes teorias. Aschamadas teorias objetivas propugnam como critério de identificação doscrimes políticos o bem jurídico violado ou de qualquer forma ameaçadopela conduta. Já as teorias subjetivas fundamentam-se nos motivos doagente, atentando para o fim de sua ação. Por fim, as teorias mistasrevelam tanto o bem jurídico como finalidade almejada pelo agente,subdividindo-se em extensivas e restritivas na medida da importância queatribuem ao fim político da ação.Há de registrar-se a opinião doutrinária e jurisprudencial de que os crimeseleitorais seriam crimes comuns, considerando que os crimes políticospropriamente ditos seriam apenas aqueles que atentassem contra asegurança nacional.

Por sua vez, Pinto (2008), p. 314, conceitua crime eleitoral da seguinte forma:

55

É toda ação ou omissão típica, antijurídica e culpável praticada peloagente. Conquanto resumido em uma única expressão, o crime reúne, naverdade, a um só tempo, duas situações absolutamente distintas. A açãohumana, efetivamente ocorrida no universo, e a hipótese descritiva dessaconduta, feita pelo legislador na norma em que está contida a sanção parareprimi-la.

Para que a conduta seja considerada crime eleitoral, deve-se caracterizar

não somente a prática e o dano causado, violando determinado ordenamento

eleitoral vigente. O Direito Eleitoral Brasileiro tem sua legislação criminal prevista

nos artigos 289 a 354 do Código Eleitoral, além de algumas outras condutas

criminosas previstas em legislações eleitorais extravagantes (CÂNDIDO, 2008).

A seguir poderemos observar condutas a serem observadas quando de um

pleito e seus respectivos prazos de execução a fim de não configurar-se conduta

vedada ou que possa ensejar o cometimento de crime eleitoral:

a) proibição de transferência voluntária: três meses anteriores ao pleito;

b) proibição de propaganda institucional: três meses anteriores ao pleito;

c) proibição de pronunciamento: uso da mídia fora do horário eleitoral, nos

três meses anteriores ao pleito;

d) proibição de distribuição gratuita de bens em ano eleitoral: ano

eleitoral;

e) proibição de realização de shows: três meses anteriores ao pleito;

f) proibição em aumento dos gastos de publicidade: três meses

anteriores ao pleito;

g) proibição de revisão geral das remunerações que excedam

recomposição de perdas no ano eleitoral: 180 dias antes das eleições até a

posse dos eleitos;

h) proibição de inauguração de obras públicas: três meses anteriores ao

pleito;

56

i) proibição de receber recursos (federais/ estaduais): três meses

anteriores ao pleito;

j) proibição de realizar operações de crédito por antecipação de receita:

durante último ano de mandato;

k) proibição de executar programas sociais através de entidades

vinculadas a candidato: durante todo ano eleitoral;

l) proibição de contratar dívidas no último ano de mandato: últimos dois

quadrimestres do ano eleitoral (no caso de 2016, a partir de maio);

m) proibição em ceder servidor público para partidos/ coligações em

horário de trabalho: durante ano eleitoral;

n) proibição em exceder limite de despesa total com pessoal: no primeiro

quadrimestre do último ano de mandato.

A Resolução 23.457/2015 dispõe sobre propaganda eleitoral, utilização e

geração do horário gratuito e condutas ilícitas em campanha eleitoral nas eleições

de 2016.

A Lei 13.165/2015 altera as Leis 9.504/97, 9.096/95 e 4.737/65 e institui o

que comumente passou-se a chamar de minirreforma eleitoral para as eleições de

2016.

As condutas vedadas são previstas pela legislação geral acerca dos direitos

políticos e das normas éticas e legais que devem nortear a atuação dos agentes

públicas no ano das eleições e estão sujeitos além dos candidatos os agentes

públicos em todos os níveis. O principal objetivo é evitar a prática dos que possam

ser questionados como indevidos neste período, ou em relação aos quais se possa

alegar transbordamento da ordem legal estabelecida para o pleito e potencial

influência na sua lisura e imparcialidade (PINTO, 2008).

A Gazeta publica o que segue:

57

Estas vedações existem para garantir que todos os candidatos entrem nadisputa eleitoral em igualdade de armas; para que ninguém sejabeneficiado por ter a máquina pública nas mãos.As normas que tratam disso são bastante rígidas. Por vezes, o ato sequertem força para alterar o resultado da eleição, porém, presume-se que aigualdade na competição eleitoral está comprometida.Assim, a simples prática do ato já serve para condenar o agente público e ocandidato beneficiado. As penas para isso envolvem cassação de mandatoe multas de valores significativos.A Lei listou diversas condutas que são consideradas prejudiciais àigualdade que deve existir entre os candidatos. Como o espaço é curtopara tratar de todas, selecionamos as mais comuns.As primeiras delas são a cessão ou utilização de bens móveis e imóveis,servidores e serviços da Prefeitura e da Câmara em benefício decandidato, partido político ou coligação. Os exemplos mais comuns dissosão a utilização de máquina de xerox, do veículo oficial e do motorista, doespaço da Secretaria para reunião eleitoral, dos telefones fixos, celulares einternet pagos pela Prefeitura. Ainda, utilizar a mala direta de e-mail´s daPrefeitura para enviar propaganda eleitoral; usar o material de divulgaçãodas atividades da Câmara ou da Prefeitura para fazer promoção do Prefeitoou do Vereador, é proibido! Também não pode ceder um servidor daPrefeitura para ‘dar expediente’ no comitê de campanha (SCHREINER,2012, p. 6, A GAZETA).

A Lei 9.807/99 aplica-se no Direito Penal e seus processos. Esta lei prevê

proteção à vítima e testemunhas e da possibilidade do instituto da delação

premiada, que é uma espécie de perdão judicial, pelo auxílio e contribuição efetiva

do autor na elucidação do fato criminoso, desde que respeitados os requisitos legais

previstos (PINTO, 2008).

Ao final do capítulo apresenta-se um quadro que torna possível verificarmos

as vedações e suas intercorrências legais, penais, temporais, entre outras.

4.1.1 Publicidade

Já fortemente apresentando nos capítulos anteriores, o objetivo claro de

igualdade de condições entre candidatos postulantes nos pleitos eleitorais, sejam

eles já detentores de mandato político, ou novos postulantes a legislação deve ater-

se, com grande cuidado, no que dizer à publicidade veiculada no ano eleitoral.

O Tribunal Superior Eleitoral entende como ato de propaganda eleitoral:

Aquele que leva ao conhecimento geral, ainda que de forma dissimulada, acandidatura, mesmo que apenas postulada, a ação política que se

58

pretende desenvolver ou razões que induzam a concluir que o beneficiárioé o mais apto ao exercício da função pública. (Recurso Especial Eleitoral nº15.732, de 14.04.1999, rel Min. Eduardo Alckmin).

A publicidade eleitoral, ou propaganda política, difere dos demais tipos de

veiculações comerciais. Tem esta o objetivo de interferir nas decisões tomadas

pelas organizações políticas institucionalizadas, atingindo como um todo, os

eleitores dos mais diversos níveis culturais e econômicos, devendo, logicamente,

seguir os preceitos legais de veiculação na mídia falada, televisada, impressa e nos

mais diferentes canais eletrônicos, hoje conhecidos. É dividida em propaganda

eleitoral, partidária e institucional (VELLOSO; AGRA, 2009).

Para Cândido (2008), p. 151: “Propaganda Política é gênero; propaganda

eleitoral, propaganda intrapartidária e propaganda partidária são espécies desse

gênero”.

Pinto (2008), p. 242, assim conceitua a Propaganda eleitoral:

A propaganda eleitoral é aquela feita por candidatos e partidos políticos,que objetiva a captação de voto para investidura na representação popular.Está intimamente relacionada com o processo eletivo, visando obter asimpatia do eleitor por ocasião da escolha de seus governantes.

De acordo com a Instrução Normativa da Secretaria de Comunicação Social

da Presidência da República nº 07 de 2014, a publicidade divide-se em: publicidade

de utilidade pública; publicidade institucional; publicidade mercadológica e a

publicidade legal, a saber:

Art. 3º As espécies de publicidade de que trata o art. 3º, inciso V, alíneas“a” a “d”, do Decreto nº 6.555/2008 são conceituadas como segue:I - Publicidade Institucional: destina-se a posicionar e fortalecer asinstituições, prestar contas de atos, obras, programas, serviços, metas eresultados das ações do Poder Executivo Federal, com o objetivo deatender ao princípio da publicidade e de estimular a participação dasociedade no debate, no controle e na formulação de políticas públicas ede promover o Brasil no exterior;II - Publicidade de Utilidade Pública: destina-se a divulgar temas deinteresse social e apresenta comando de ação objetivo, claro e de fácilentendimento, com o objetivo de informar, educar, orientar, mobilizar,prevenir ou alertar a população para a adoção de comportamentos quegerem benefícios individuais e/ou coletivos;III - Publicidade Mercadológica: destina-se a alavancar vendas oupromover produtos e serviços no mercado;

59

IV - Publicidade Legal: destina-se a divulgar de balanços, atas, editais,decisões, avisos e de outras informações dos órgãos e entidades do PoderExecutivo Federal, com o objetivo de atender a prescrições legais.

Fundamental é a importância do governante em se comunicar das mais

amplas e claras formas com os cidadãos. Mas tão fundamental também é que esta

comunicação não seja encarada de maneira que possa constituir-se em promoção

pessoal e não institucional. Os mecanismos que a legislação impõe para esta

veiculação devem ser minuciosamente respeitados para que o governante não seja

responsabilizado e punido, por esta falta de cuidados. Mas, também, a falta desta

comunicação das suas ações poderá ensejar a falta de transparência da condução

da máquina pública, sendo então o governante responsabilizado por omissão.

4.1.2 Uso de Bens e Recursos Públicos e Privados

Não se pode permitir o uso de materiais e serviços públicos em benefício de

candidatos, partidos ou coligações, praticados por agentes e servidores públicos. A

proibição visa resguardar o respeito, pelos agentes públicos ou não, às regras de

igualdade de oportunidades entre os candidatos (VELOSSO; AGRA, 2009).

Desse modo, não pode o agente público valer-se do uso de bens móveis ou

imóveis pertencentes à administração direta ou indireta, em benefício de candidato,

partido político ou coligação, seja no período eleitoral, seja durante o mandato.

Cuidado este que se estende aos materiais ou serviços, custeados pelos governos

ou casas legislativas, levando-se em conta, nestes casos também os regimentos

próprios relativos a estas limitações (VELLOSO; AGRA, 2009).

O artigo 73 da Lei Eleitoral, assim refere-se:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, asseguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entrecandidatos nos pleitos eleitorais:I - ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coligação,bens móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indireta daUnião, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios,ressalvada a realização de convenção partidária;II - usar materiais ou serviços, custeados pelos Governos ou CasasLegislativas, que excedam as prerrogativas consignadas nos regimentos enormas dos órgãos que integram;

60

III - ceder servidor público ou empregado da administração direta ouindireta federal, estadual ou municipal do Poder Executivo, ou usar de seusserviços, para comitês de campanha eleitoral de candidato, partido políticoou coligação, durante o horário de expediente normal, salvo se o servidorou empregado estiver licenciado;IV - fazer ou permitir uso promocional em favor de candidato, partidopolítico ou coligação, de distribuição gratuita de bens e serviços de carátersocial custeados ou subvencionados pelo Poder Público;(...)

A mesma Lei 9.504/97 proíbe, em ano eleitoral, que a administração implante

novos serviços que acarretem distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios. O

§ 10 do mesmo art. 73, assim apresenta:

§ 10. No ano em que se realizar eleição, fica proibida a distribuição gratuitade bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública, excetonos casos de calamidade pública, de estado de emergência ou deprogramas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária noexercício anterior, casos em que o Ministério Público poderá promover oacompanhamento de sua execução financeira e administrativa.

Na mesma direção, os convênios de repasse de verbas devem manter às

condições previstas na Lei Eleitoral, no que diz respeito ao pleito de 2016 o prazo

consagrado na legislação vigente é nos três meses que antecedem as eleições.

Estão fora da vedação legal as transferências efetuadas com base nas normas

constitucionais, que disciplinam a repartição de receitas tributárias e os recursos

destinados à seguridade social, inclusive os destinados ao SUS (SANTANA;

GUIMARÃES, 2004).

Os autores também apontam para o importantíssimo tema neste ponto

também os cuidados à legislação no que se refere à Lei de Responsabilidade

Fiscal, qual seja, a Lei Complementar nº101 de 04 de maio de 2000, que estabelece

normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal. Esta

lei faz referência a toda e qualquer medida que o titular de mandato deva seguir no

transcorrer de todo período. O presente estudo, mesmo atendo-se exclusivamente

às causas que levem ao engessamento da máquina pública no ano eleitoral, não

poderia deixar de fazer referência a este importantíssimo instrumento de controle e

transparência do bem público.

O financiamento e todo planejamento financeiro dos candidatos, partidos e

coligações devem ser devidamente informados à Justiça Eleitoral. Para que estes

61

valores sejam arrecadados deverão ser criados pelos partidos ou coligações,

comitês com este fim específico. Cada candidato deverá sua campanha com

recursos próprios, de eventuais doações e oriundas do comitê do seu partido ou

coligação, dentro dos limites e preceitos que a legislação impõe (SANTANA;

GUIMARÃES, 2004).

Em se tratando do pleito eleitoral de 2016 a regulamentação que dispõe

sobre a arrecadação e os gastos de recursos por partidos políticos e candidatos e

sobre a prestação de contas é a Resolução 23.463/15.

O ano eleitoral mostra que o titular de mandato deverá seguir a gestão nos

estritos ditames da legislação em vigor no que se refere ao trato com o “múnus

publicum”, mas também com correta e transparente separação das ações de

governo e ações de campanha. Uma não deverá interferir na outra, sendo o

candidato o responsável direto pelo não cumprimento aos ditames legais vigentes.

4.1.3 Pessoal

No ano eleitoral, a Lei de Responsabilidade Fiscal, estipula a proibição do

aumento das despesas com pessoal. Já a Lei nº 9.504/97 proíbe algumas

nomeações, contratações ou movimentações funcionais. No entanto, não é vedada

a recomposição inflacionária da remuneração dos servidores públicos através de

revisão geral anual.

Pinto (2008) apresenta: “É nulo de pleno direito o ato de que resulte aumento

de despesa com pessoal expedido nos 180 dias anteriores ao final do mandato do

titular do respectivo Poder ou órgão do Legislativo, Executivo, Judiciário ou do

Ministério Público (parágrafo único, art. 20, LC nº 101/2000)”.

O servidor público ou empregado da administração pública em seu horário de

trabalho está impedido de prestar seus serviços para candidatos, partidos ou

coligações, no âmbito dos três poderes. Este, só poderá fazê-lo, se estiver

62

licenciado ou em horários diversos ao seu expediente profissional (VELLOSO;

AGRA, 2009).

A lei eleitoral não proíbe a realização de concurso público, mas sim o ato de

nomeação no período de três meses que antecedem o pleito até a posse dos

eleitos. As vantagens aos servidores como adicionais por tempo de serviço e por

função(gratificações e indenizações), continuam sendo permitidas pela legislação

eleitoral em vigor. No que se refere aos estagiários, a doutrina majoritária, também

aponta no mesmo sentido, não apontando irregularidade na contratação

remunerada de estagiário acadêmico no período eleitoral, desde que o ato não seja

desvirtuado, demonstrando claramente, caráter eleitoreiro.

4.2 Sanções e Procedimentos Possíveis de Serem Aplicadas

A prática de qualquer uma das condutas que o ordenamento penal eleitoral

prevê sujeita o infrator às sanções previstas. Essas sanções apenas podem ser

aplicadas respeitando-se o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa.

Cândido (2006), p. 69, assim apresenta:

Como advento da lei 9.099/1995 restou evidente a relevância de se indagarda incidência, ou não, dessa lei, em matéria eleitoral. Cogita-se, apenas,nesta indagação, da matéria criminal, já que na parte da lei relativa àscausas cíveis (art. 3º) o texto é, por evidente, absolutamente inaplicável emDireito Eleitoral, em cuja temática sequer existe o elenco de hipótesesprevisto neste art. 3º. O Direito Eleitoral é ramo do Direito Público, e a lei,nessa parte, destina-se ao Direito Privado e seus institutos.Dos institutos constantes da LJEC, incidem em matéria penal eleitoral atransação penal (art. 76 e a suspenção condicional do processo art.89).

Contudo não podemos, sob qualquer hipótese, deixarmos de seguir tais

preceitos legais. Além de analisarmos quais aspectos os candidatos postulantes ao

pleito devam planejar com a finalidade, dos problemas do engessamento que a

legislação acaba impondo não impossibilite que as ações de interesse coletivo

sejam preservadas e as ações de governo não gerem desequilíbrio ou ilegalidades

(ZILIO, 2012).

63

O processo penal eleitoral tem um procedimento próprio, autônomo, não

dependendo, na essência, do procedimento penal comum, mas não possui um

procedimento específico para as questões extrapenais. Salvo algumas disposições

pontuais na legislação extravagante ao Código Eleitoral os ritos procedimentais,

normalmente não estão previstos na legislação existente, sendo obrigado a na

maioria das oportunidades, adotar por analogia o Código de Processo Civil.

Por exemplo, com relação à Ação de Impugnação de Mandato Eletivo –AIME, para a qual a lei não previu rito próprio, durante anos foi elaprocessada pelo rito ordinário do processo civil comum, seguindo-se, noponto, sugestão do eminente Tito Costa. Hoje, porém, já é pacífica aorientação no sentido de que o rito para essa ação deverá ser o rito daAção de Impugnação de Pedido de Registro de Candidatura - AIPRC,previsto nos arts. 3º ao 8º da Lei das Ilegalidades (LC nº 64/1990) enenhum outro (CÂNDIDO, 2008, p. 363).

A relação processual eleitoral tem como partes o autor, o judiciário e o réu,

constituindo assim uma relação jurídica triangular, estando o juiz no vértice e os

sujeitos na base. O autor poderá ser um cidadão comum, um partido ou coligação

ou o Ministério Público defendendo sua prerrogativa legal (VELLOSO; AGRA,

2009).

No que se refere à investigação dos crimes eleitorais, este deverá ser

prioritariamente uma atribuição da polícia judiciária da União, ou seja, a Polícia

Federal. Entretanto, não podendo de todo ser descartada que em algumas

circunstâncias esta seja exercida pela Polícia Civil estadual (CÂNDIDO, 2008).

A legislação hoje estabelece a titularidade da ação pública ao Ministério

Público. Salvo o estipulado no art. 5º, LIX, da Constituição Federal, que admite a

ação penal privada subsidiária, toda vez que decorrido o prazo previsto na lei para o

oferecimento da denúncia o Ministério Público assim não o fizer, também

corroborada no art. 29 do Código de Processo Penal (PINTO, 2008).

Visando demonstrar de uma maneira simplificada e didática, a seguir

apresentam-se as condutas em quadros apontando como o ordenamento eleitoral

vigente aborda os temas, quando as condutas que devam ser administradas no ano

eleitoral, bem como suas consequências e capitulação legal. A forma deixa o

assunto de fácil verificação.

64

Quadro 1 – Conduta vedada: Publicidade institucional de atos, programas, obras,

serviços e campanha da administração.

CONDUTA VEDADA PERÍODO A SEROBSERVADO

PENA FUNDAMENTOLEGAL

Publicidadeinstitucional de atos,programas, obras,

serviços e campanhada administração.

3 meses antes dopleito.

Suspenção imediatada conduta e sujeiçãodos responsáveis a

multa.

Art. 73, VI, b c/c § 4º,da Lei 9.504/97; art.

62, VI, b, da Resolução23.457/15 do TSE.

Fonte: Do Autor adaptado de Juiz de Fora (2016), p. 5.

Só serão permitidas as publicidades de cunho legal e mercadológico de

produtos que tenham concorrência no mercado. A publicidade institucional e de

utilidade pública só poderá ser veiculada mediante autorização da Justiça Eleitoral,

desde que comprovada a grave e urgente necessidade pública no ato de sua

solicitação. Não há abuso de poder no fato de o candidato à reeleição apresentar,

em sua propaganda eleitoral, as realizações de seu governo, já que esta ferramenta

é inerente ao próprio debate desenvolvido na referida propaganda (JUIZ DE FORA,

2016, p. 5).

Quadro 2 – Conduta vedada: Pronunciar-se em cadeia de rádio e televisão, fora do

horário eleitoral gratuito.


PENA FUNDAMENTO LEGAL

Pronunciar-se emcadeia de rádio etelevisão, fora do

horário eleitoral gratuito.


Suspenção imediatada conduta e

possibilidade demulta.

Art. 73, § 4º c/c VI, c, daLei 9.504/97; art. 62, VI,

c, da Resolução23.457/15 do TSE.

Fonte: Do Autor, adaptado de Juiz de Fora (2016), p. 6.

O entendimento do TSE é neste sentido, como podemos observar:

Não configura conduta vedada entrevista concedida para informaçãojornalística. Não configura propaganda institucional irregular entrevista que,no caso, inseriu-se dentro dos limites da informação jornalística, apenasdando a conhecer ao público determinada atividade do governo, sempromoção pessoal, nem menção a circunstâncias eleitorais. (RecursoEspecial Eleitoral nº 234314, rel. Min. Joelson Dias, de 07.10.2010).

O uso indevido dos meios de comunicação social e abuso de poder quando o

candidato manifesta-se sobre sua candidatura reiteradas vezes em entrevistas

concedidas é vedado (JUIZ DE FORA, 2016, p. 6).

65

Quadro 3 – Conduta vedada: Shows artísticos contratados com recursos públicos.



Shows artísticoscontratados com

recursos públicos.


Inelegibilidade por 8anos, para candidato

ou não, e cassação doregistro ou perda domandato no caso de

candidato.

Art. 75 da Lei 9.504/97;art. 22 da LC 64/90; art.14, § 10, da CF/88; art.

64 da Resolução23.457/15 do TSE.


A realização de inaugurações no período eleitoral é permitido. O que se veda

é que os eventos sejam realizados com a apresentação de shows artísticos pagos

com recursos públicos (JUIZ DE FORA, 2016, p. 6).

Quadro 4 – Conduta vedada: Participação de candidatos no Executivo em

inaugurações de obras públicas.



Participação decandidatos noExecutivo em

inaugurações deobras públicas.

3 meses anterioresao pleito.

Cassação do registrode candidatura ou do

diploma do eleito,podendo ainda ter

decretada ainelegibilidade por 8

anos.

Art. 77 da Lei 9.504/97;art. 65 da Resolução

23.457/15 do TSE; art.14, § 10, da CF/88; art.22, XIX da LC 64/90.


A vedação passa a incidir somente após a solicitação do registro de

candidatura. O simples fato de o candidato comparecer como mero espectador já é

vedado, bastando que sua presença seja notada na solenidade. A vedação se

estende para quaisquer eventos oficiais realizados pela Administração Pública.

Quanto a possibilidade de proferir aula magna, esta não se configura como

inauguração, podendo o candidato, ministrar aula inaugural no dia seguinte da

inauguração de uma escola, por exemplo. A vedação é aplicável aos candidatos a

qualquer cargo do poder executivo, ou legislativo. Tem-se como parâmetro para tal

vedação, o registro da candidatura, junto à Justiça Eleitoral (JUIZ DE FORA, 2016,

p. 8).

66

Quadro 5 – Conduta vedada: Realização de despesas com publicidade, no primeiro

semestre, que excedam a média de gastos dos 3 anos anteriores.



Realização dedespesas compublicidade, no

primeiro semestre,que excedam a médiade gastos dos 3 anos

anteriores.

01 de janeiro à 30junho do ano

eleitoral.

Suspenção imediatada conduta e sujeiçãodos responsáveis aopagamento de multa.

Art. 73, VII, c/c § 4º daLei 9.504/97.


Segundo entendimento da Advocacia Geral da União (AGU), nos casos de

grave e urgente necessidade pública, deve-se consultar o TSE para aumento dos

gastos com publicidade institucional (JUIZ DE FORA, 2016, p. 9).

Quadro 6 – Conduta vedada: Em se tratando de município, este não poderá receber

recursos advindos de transferência voluntária, seja do governo estadual ou do

governo federal.



Em se tratando demunicípio, este não

poderá receberrecursos advindos de

transferênciavoluntária, seja do

governo estadual oudo governo federal.

3 meses anterioresao pleito.

Suspenção imediatada conduta, suspeição

dos responsáveis amulta e cassação doregistro do candidato,ou perda do diploma.

Art. 73, VI, a, da Lei9.504/97; art. 73, §§ 4ª,5º e 8º da Lei 9.504/97;

e art. 62, VI, a, daResolução 23.457/15 do

TSE.


Em Juiz de Fora (2016), p. 13, assim apresenta-se:

Para a AGU, conforme o parecer nº AC-12, em regra, não há impedimentona Lei Eleitoral com relação às práticas de atos preparatórios necessáriospara a celebração de contratos, convênios ou outros atos assemelhados noperíodo de 3 meses que antecedem as eleições. Desde que suas cláusulasdeterminem a transferência voluntária de recursos após o período pré-eleitoral previsto no art. 73, inciso VI, da Lei 9.504/97, sendo, também, esteo entendimento do TSE. O Parecer nº 03/2008/MP/CGU/AGU concluiu que“impedimento não há à prática de atos preparatórios às transferênciasvoluntárias, tal como enunciado no parecer n. AGU/LA-02/98, antes citado,ainda que deva o Administrador tomar as cautelas necessárias”.

Ressalvam-se as vedações nos seguintes casos:

67

a) conforme a Resolução TSE n° 21.878/2004, havendo obrigação formal

preexistente para a execução de obra ou serviço em andamento com cronograma

prefixado;

b) situações de emergência e calamidade pública, transferências

constitucionais relativas às receitas tributárias e os recursos destinados à

seguridade social e os destinados ao Serviço Único de Saúde (SUS);

c) transferências de recursos a instituições visando ao fomento da cultura,

esporte e turismo;

d) programas sociais não autorizados por lei não atendem à ressalva dessa

vedação, conforme Agravo nº 116967/11 do TSE;

As vedações visam impedir o uso para fins promocionais de candidato,

partido ou coligação (JUIZ DE FORA, 2016, p. 13).

Quadro 7 – Conduta vedada: Execução de programas sociais através de entidade

vinculada a candidato ou mantida por candidato.



Execução deprogramas sociais

através de entidadevinculada a candidato

ou mantida porcandidato.

Durante o anoeleitoral.

Suspensão imediatada conduta, sujeiçãode multa e cassação

do registro docandidato ou perda

do diploma.

Art. 73, §§ 10 e 11, c/c§§ 4º, 5º e 8º da Lei

9.504/97; §§ 9º e 10 daResolução 23.457/15 do

TSE.


A vedação não atinge o prosseguimento de programa social iniciado no

governo anterior, como por exemplo, a continuidade dos programas de

assentamento ou suporte em favor de famílias de baixa renda (JUIZ DE FORA,

2016, p. 14).

Quadro 8 – Conduta vedada: Realizar operação de crédito por antecipação de

receita.



Realizar operação decrédito por

antecipação de


As infrações da Leide Responsabilidade

Fiscal.

Art. 38, IV, a, e art. 73 daLei Complementar101/2000 (Lei da

68

receita. . ResponsabilidadeFiscal).


A Lei de Responsabilidade Fiscal apresenta as infrações previstas no Código

Penal; na Lei dos Crimes de responsabilidade; na Lei de Responsabilidade dos

prefeitos e vereadores; na Lei de Improbidade Administrativa, e em outras normas

da legislação em vigor (JUIZ DE FORA, 2016, p. 14).

Quadro 9 – Conduta vedada: Contrair obrigação de despesa que não possa ser

cumprida integralmente dentro do período.



Contrair obrigação dedespesa que não

possa ser cumpridaintegralmente dentro

do período.

Últimos doisquadrimestres do

respectivo mandato.

As mesmaspossibilidades doquadro anterior.

Art. 42 da LeiComplementar 101/2000

(Lei deResponsabilidade

Fiscal).Fonte: Do Autor, adaptado de Juiz de Fora (2016), p. 16.

Havendo despesas a serem pagas no exercício seguinte, deve haver

também recursos suficientes em caixa, no final do exercício, para cobri-las. O

objetivo é evitar que os atuais governos deixem dívidas para seus sucessores. O

entendimento majoritário dos tribunais de contas é que os contratos de serviços de

natureza contínua, como: luz, água, telefone, correios e outros essenciais para a

não interrupção dos serviços públicos não se incluam na vedação. No mesmo

sentido, permite, no final de mandato, o empenho de despesa com recursos

financeiros previstos para o exercício seguinte, desde que sejam decorrentes de

convênio ou de contrato de operação de crédito assinados antes de 1º de maio

(JUIZ DE FORA, 2016, p. 16).

Quadro 10 – Conduta vedada: Ceder servidor ou funcionário da administração, ou

usar de seus serviços em comitês de campanha durante horário de expediente

normal.



Ceder servidor oufuncionário da

administração, ouusar de seus serviços

em comitês decampanha durante


Suspenção imediatada conduta, sujeiçãoa multa e cassação


do diploma.

Art. 73, III; e §§ 4º, 5º e8º, da Lei 9.504/97; art.

62, III, da Resolução23.457/15 do TSE.

69

horário de expedientenormal.


O servidor ou empregado que estiver em gozo de férias; licença-

maternidade; licença-paternidade; ou qualquer outra licença remunerada ou não, ou

ainda, fora do horário de expediente normal, não está adstrito a esta vedação.

Desde que o servidor ou empregado não porte ou faça qualquer referência que o

identifique como parte da administração (JUIZ DE FORA, 2016, p. 18).

Quadro 11 – Conduta vedada: Exceder o limite de despesas totais com pessoal.



Exceder o limite dedespesas totais com

pessoal.

No primeiroquadrimestre do ano

eleitoral.

Proibições dereceber

transferênciasvoluntárias; obtergarantia de outroente; contratar

operação de crédito,salvo as dispostasno art. 23, § 3º da

LRF.

Art. 20 e 23, § 3º da Leide Responsabilidade

Fiscal.


A correção do índice deverá ocorrer, necessariamente, no quadrimestre

imediatamente posterior àquele em que ocorrer extrapolação dos limites (JUIZ DE

FORA, 2016, p. 19).

Quadro 12 – Conduta vedada: Aumentar despesa com pessoal.



Aumentar despesacom pessoal.

180 dias anteriores aofinal do mandato.

Nulidade de plenodireito do ato.

Art. 21, parágrafo únicoda Lei de

responsabilidade Fiscal.Fonte: Do Autor, adaptado de Juiz de Fora (2016), p. 19.

70

Permite-se a recomposição dos vencimentos que não exceda o índice

correspondente à perda de seu poder aquisitivo. Contudo, a LRF determina que o

ato que resultar em aumento da despesa com pessoal será nulo se expedido nos

180 dias anteriores ao final do mandato do titular do respectivo Poder ou órgão,

conforme segue:

Art. 21. […]Parágrafo único: Também é nulo de pleno direito o ato de que resulteaumento da despesa com pessoal expedido nos cento e oitenta diasanteriores ao final do mandato do titular do respectivo Poder ou órgãoreferidos no art. 20.

Primeiramente, atente-se que a proibição não é direciona-se ao fato do

aumento de despesa, mas à prática de ato de que resulte tal aumento. O legislador

elegeu como momento e objeto de controle o que chamamos de ato de geração. Se

a vedação fosse direta, quanto ao aumento da despesa, não seria possível.

Aumentá-la no período defeso, mesmo que resultasse de ato emanado antes do

citado período (JUIZ DE FORA, 2016, p. 19).

Quadro 13 – Conduta vedada: Nomear, contratar, admitir, demitir sem justa causa,

suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios impedir o exercício funcional.



Nomear, contratar,admitir, demitir sem

justa causa, suprimir oureadaptar vantagens ou

por outros meiosimpedir o exercício

funcional.

Nos 3 mesesanteriores ao pleito

até a posse doseleitos.

Suspenção imediatada conduta, sujeiçãode multa e cassação

do registro docandidato, ou perda

do diploma.Nulidade do ato.

Art. 73, V, e §§ 4º,5º e 8ºda Lei 9.504/97 e art. 62,

V, da Resolução23.457/15 do TSE.


O Acórdão 21.167/03 do TSE firmou este entendimento.

Em Juiz de Fora (2016), p. 20, apresentam-se como exceções, o que segue:

a) nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação oudispensa de funções de confiança;b) nomeação dos aprovados em concursos homologados até três mesesantes do pleito;c) nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamentoinadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressaautorização.

71

Portanto podemos concluir que a lei eleitoral não proíbe realização de

concurso público, mas sim o ato de nomeação nos três meses que antecedem o

pleito até a posse dos eleitos; a concessão de vantagens aos servidores públicos no

período (adicionais por tempo de serviço e por função, gratificações e

indenizações); a contratação remunerada de estagiário acadêmico no período

vedado (desde que o ato não seja desvirtuado, assumindo, pelas proporções e

circunstâncias, caráter eleitoreiro); já a contratação de terceirizados é possível

desde que não configurado o abuso de poder político nas bases do Acórdão

45.451/12 do TSE (JUIZ DE FORA, 2016, p. 20).

Quadro 14 – Conduta vedada: Fazer durante o ano eleitoral a revisão geral da

remuneração dos servidores públicos que exceda a recomposição de perdas.



Fazer durante o anoeleitoral a revisão geral

da remuneração dosservidores públicos queexceda a recomposição

de perdas.

180 dias anterioresao pleito até a posse

dos eleitos.

Suspenção imediatada conduta, sujeiçãode multa e cassação


do diploma.

Art. 73, VIII c/c art. 7º, §1º; §§ 4º, 5º e 8º da Lei

9.504/97; art. 62, VIII, daResolução 23.457/15 do

TSE.


É vedada qualquer recomposição que exceda a reposição inflacionária,

mantida ao longo do ano de eleitoral para reposição de perda do poder aquisitivo. O

TSE entende que a aprovação pela via legislativa de proposta de reestruturação de

carreira de servidores não pode ser confundida com revisão geral de remuneração

(JUIZ DE FORA, 2016, p. 21).

Procurou-se apresentar neste capítulo final, as principais condutas e sanções

que os administradores devam observar a fim de não incorrerem no ano eleitoral.

Algumas outras condutas a serem observadas ao longo do mandato, também de

alguma forma, contribuem para esse engessamento, mas como tem abrangência

durante os 4 anos de mandato, não foram abordas no presente estudo.

No fechamento deste trabalho monográfico será apresentado um breve relato

do que o presente estudo construiu e a opinião pessoal, a título de sugestão sobre o

tema exposto.

5 CONCLUSÃO

Atualmente, vivemos em um mundo de informações e somos surpreendidos

diariamente com notícias advindas das mais diferentes localidades. A evolução da

comunicação e o contínuo aumento na utilização das mídias sociais têm papel

fundamental nesta caminhada pelo conhecimento, disponibilizado de imediato na

rede mundial de informação. Esta velocidade com que a informação circula,

também causa alguns necessários aperfeiçoamentos em diferentes segmentos e

até mesmo na legislação.

Como o Direito se aperfeiçoa a partir dos costumes de determinada

sociedade, esta velocidade com que as informações circulam faz com que o Direito

também necessite aumentar o seu ritmo, com as necessárias atualizações, gerando

alguns contratempos e engessamentos em determinadas situações.

No que refere ao estudo apresentado, no tocante ao engessamento da

máquina pública no ano eleitoral, esta velocidade de informação também contribuiu

para a evolução do regramento eleitoral: a legislação, as condutas a serem

seguidas, a fiscalização de atos, campanhas, divulgações publicitárias e,

principalmente, na adoção da votação eletrônica no nosso país.

Diante deste contexto dinâmico, é que se apresenta o nosso tema: o

engessamento da máquina pública no ano eleitoral. Para que pudéssemos chegar

às causas e efeitos desta quase paralisação da máquina pública, foi necessário

analisarmos a Administração Pública, nos aspectos atinentes ao tema e problema

73

propostos, bem como a legislação eleitoral e seus desdobramentos, para podermos

chegar ao capítulo do engessamento da máquina pública em ano eleitoral.

A Administração Pública evoluiu ao longo do tempo, assim como a

sociedade, portanto, também foi sendo atualizada conforme as necessidades. A

necessidade de transparência, de igualdade de condições entre os postulantes aos

cargos públicos, de lisura do processo administrativo e a dissociação do interesse

público e o interesse privado foram incorporando-se ao ordenamento e às ações de

fato. O interesse coletivo tem fundamental preocupação da legislação em sua

proteção. Suportam esta real necessidade um conjunto de princípios que devem ser

seguidos não isoladamente, mas sim em conjunto para que os pilares básicos de

uma administração pública tenha qualidade, eficiência, transparência, propriedade,

entre outros.

No que se refere à legislação eleitoral, também devem ser observadas uma

gama de princípios, a fim de reafirmarem os pilares formadores desta construção. A

Justiça Eleitoral e o ordenamento eleitoral asseguram aos candidatos, partidos,

coligações e demais envolvidos no processo administrativo e eleitoral a

impessoalidade e igualdade de condições a todos. E no caso de serem algum ou

alguns destes preceitos legais desrespeitados, tem o direito ao devido processo

legal e às devidas consequências.

A evolução da comunicação teve um papel significativo para que hoje os

pleitos se tornassem eletrônicos, é a impressão que fica. A utilização do meio

eletrônico deixa mais uma vez retificada que aprimoramentos devam ser

incorporados, ratificando os pilares básicos da segurança e transparência, entre

outros, posição também apresentada pelos doutrinadores pesquisados.

A partir do que estes doutrinadores apresentam, dos aspectos que a

legislação pertinente estipula, além do posicionamento dos tribunais, consolida-se a

pertinência do tema. Podemos observar que o problema inicialmente proposto teve

confirmado o engessamento da maquina pública a fim de termos a transparência,

igualdade de condições, segurança, publicidade, entre outras garantias

necessárias, em função dos limites e diretrizes que a legislação impõe. Legislação,

74esta, que deve ser de conhecimento prévio dos interessados, a fim de construírem

seus planos de governo dentro destes fundamentos.

Fica claro que a legislação impõe estas restrições para que o abuso de poder

econômico e o interesse particular não tenham influência nos pleitos eleitorais, mas

que também gera alguma morosidade e burocratização administrativa.

Iniciamos apresentando a Administração Pública e sua evolução histórica até

chegarmos ao que hoje temos como conceitos legais a serem adotados pelos

administradores. Foram apresentados conceitos de doutrinadores sobre a gestão,

separação de poderes até chegarmos aos conceitos que estes apresentam como

pilares fundamentais da Administração Pública. Tal apresentação se fez

fundamental para que fosse possível se chegar ao propósito central do presente

estudo.

Outro enfoque que se fez necessário para chegarmos ao propósito foi

apresentar a Legislação Eleitoral. Apresentaram-se conceitos que os doutrinadores

trazem sobre o Direito Eleitoral, passando pelo conjunto de princípios, a Justiça

Eleitoral e sua função, como fiscalizadora e garantidora do processo eleitoral como

um todo. Os Direitos Políticos e principalmente, os aspectos que declarem a

inelegibilidade de eleitores, candidatos ou não, até chegar-se à forma com que se

desenvolve hoje a fiscalização do pleito, campanhas, prestações de contas,

apontados pela legislação e doutrinadores.

Chegando ao tema que este estudo apresentou no seu início apontou-se o

que os doutrinadores pesquisados trazem em relação às restrições e condutas

incompatíveis de serem praticadas pelos postulantes a cargos eleitorais, e que hoje

estejam na posse de mandato. Também se trouxe vedações e crimes passíveis de

serem praticados por estes e por terceiros. Apresentaram-se condutas, suas

implicações, sua previsão legal, prazos de proibição e penalizações que possam

ser imputadas. Procurou-se apresentar o assunto da forma como a doutrina e a

legislação dominante, o faz. Para uma melhor e mais fácil compreensão, utilizou-se

de quadros explicativos.

75A partir do estudo feito e apresentado neste trabalho, deixam a certeza que

diante da atual conjuntura política e da legislação vigente, a presente forma é a

melhor alternativa que se pode construir. Mas também deixa a impressão que o

presente estudo possa ser ainda mais aprofundado no futuro em outra oportunidade

apontando algumas sugestões, que serão feitas na sequência. Lembrando que para

construção de uma alternativa ao que hoje está posto, seria necessária uma

alteração profunda na legislação, algo muito além do que as adaptações feitas a

cada nova eleição.

Sugestiona-se um corte significativo no número de partidos políticos,

voltando de alguma maneira novamente a adoção de uma espécie de cláusula de

barreira até bem pouco tempo adotada pelo nosso ordenamento.

Passa, também pela eliminação do voto obrigatório, que, certamente geraria

uma significativa alteração na atuação administrativa, o que acredita-se serem

positivas e dentro dos melhores preceitos jurídicos e práticas administrativas.

Também apresenta-se como sugestão a impossibilidade absoluta de

reeleição para os postulantes ao poder executivo, a partir do conceito fundamental

da alternância do poder trazidos pelos ideais democráticos. Para os postulantes aos

cargos do poder legislativo, sugere-se uma única possibilidade de reeleição, tendo

o postulante que se submeter a uma quarentena, caso pretenda no futuro postular o

mesmo cargo. Baseado no estudo feito, pode se ter a impressão de que resida

neste ponto a maior forma de perpetuação de políticos, tornando-se o cargo político

uma profissão. Exemplos destas perpetuações temos nos municípios, estados e no

âmbito federal.

A atual conjuntura política e econômica que as nações atravessam, e,

notadamente, o nosso país, acredita-se não ser admissível que passemos por

eleições a cada dois anos. Uma nação não deveria se dar ao “luxo” de gastar

recursos públicos, escassos em todas as áreas, promovendo eleições a cada dois

anos. A sugestão de terem-se eleições gerais a cada quatro ou cinco anos parece

se algo mais coerente.

76No que se refere ao presente trabalho científico, fica evidente que este

engessamento imposto diante da legislação atual é a melhor alternativa, pois se

garante que os pilares básicos sejam possíveis de serem observados pelos

cidadãos brasileiros.

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