o direito penal tributÁrio como mÉtodo de coaÇÃo

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  • Ano 1 (2012), n 11, 7061-7092 / http://www.idb-fdul.com/

    O DIREITO PENAL TRIBUTRIO COMO

    MTODO DE COAO: UMA ANLISE DA

    SMULA VINCULANTE N. 24

    Maurcio Dalri Timm do Valle1

    Caio Patrcio de Almeida2

    Resumo: O emprego de penas corporais como forma de

    constrangimento ao pagamento de tributos sempre foi uma

    prtica estatal recorrente. No entanto, na realidade brasileira

    atual, em que h uma suposta vigncia de um Estado

    Democrtico de Direito, relegando ao Direito Penal o carter

    de ltima ratio, os crimes contra a ordem tributria parecem

    remeter aos tempos de cobrana mediante ameaa. Esforos

    conjuntos da doutrina e jurisprudncia buscam compatibilizar

    1 Mestre e Doutorando em Direito do Estado Direito Tributrio pela UFPR.

    Especialista em Direito Tributrio pelo IBET. Bacharel em Direito pela UFPR.

    Professor de Direito Tributrio e de Direito Processual Tributrio do Centro

    Universitrio Curitiba UNICURITIBA. Professor-Coordenador do Curso de

    Especializao em Direito Tributrio e Processual Tributrio do Centro

    Universitrio Curitiba UNICURITIBA. Associado da Associao Brasileira de

    Filosofia do Direito e Sociologia do Direito - ABRAFI. Membro do Grupo de

    Pesquisa em "Fundamentos do Direito" do Programa de Ps-Graduao em Direito

    da UFPR. Orientador Co-lider do Projeto de Pesquisa e de Iniciao Cientfica

    "Questes controversas de tributao das empresas: constituio, crtica e

    sustentabilidade", liderado pelo Professor Doutor Jos Roberto Vieira, desenvolvido

    e implementado pelo Grupo de Pesquisa "Atividade Empresarial e Tributao", do

    Centro Universitrio Curitiba - UNICURITIBA. Autor do livro Princpios

    constitucionais e regras-matrizes de incidncia do Imposto sobre Produtos

    Industrializados - IPI, no prelo, de artigos cientficos e de tradues de obras e

    artigos de filosofia analtica. Advogado e consultor tributrio. 2 Acadmico de Direito do Stimo Perodo do Centro Universitrio Curitiba -

    UNICURITIBA. Monitor de Direito Penal II, sob a orientao do Professor Doutor

    Maurcio Stegemann Dieter, no Centro Universitrio Curitiba - UNICURITIBA.

    Pesquisador do Ncleo de Direito Penal Econmico e Tributrio do Barbosa &

    Timm do Valle Advogados.

  • 7062 | RIDB, Ano 1 (2012), n 11

    os tipos penais criados pela Lei 8.137/90 ao ordenamento e

    principiologia vigentes, ainda que em contrariedade poltica

    criminal pretendida pelo Estado. Como resgate das garantias do

    cidado, o Supremo Tribunal Federal buscou reafirmar o

    carter subsidirio/fragmentrio do direito penal atravs da

    edio da Smula Vinculante n. 24. Seria, porm, o suficiente

    para assegurar o devido respeito aos direitos e garantias

    individuais?

    Palavras-chave: direito penal; fragmentariedade; Estado

    Democrtico de Direito; ordem tributria.

    CRIMINAL TAX LAW USING THE COERCION METHOD:

    AN ANALYSIS OF BINDING JUDICIAL PRECEDENT

    N.24.

    Abstract: The usage of physical punishment as a way of

    constraining contributors to pay taxes has always been a

    recurrent state practice. In Brazils current reality, in which a

    Democratic State of Law supposedly prevails, only applying

    criminal penalties as a last resort, the crimes against the tax

    order recall a time when charging money through menace was

    accepted. Combined efforts from the jurisprudence and

    criminal law doctrine have tried to reconcile the crimes

    foreseen in the financial crimes law (8.137/90) with the

    principles of the legal system, even though it has to deny the

    criminal policy the Estate desires to apply. As a way of

    reassuring citizens rights the Supreme Court of Brazil has

    tried to revive the last resort nature of criminal law, through

    binding precedent n. 24. Is that enough to safeguard the due

    respect of individual rights and guarantees?

    Keywords: criminal law; last resort; Democratic State of Law;

    tax order.

  • RIDB, Ano 1 (2012), n 11 | 7063

    1. A FRAGMENTARIEDADE DO DIREITO PENAL.

    O direito penal caracterizado por sua atuao

    subsidiria. A aplicao de uma pena sempre requer a prvia

    consumao de um fato tpico apenas aps o delito, atua o

    direito penal e, com ele, a pretenso punitiva do Estado.

    Abstraindo a controvertida funo de preveno exercida pela

    sano criminal, no subsiste justificativa declarada, que no

    eminentemente punitiva, para a existncia de um ordenamento

    cuja finalidade precpua a previso taxativa dos limites da

    violncia exercida pelo Estado contra seus cidados.3

    No restam dvidas de que o direito penal consiste em

    flagrante violncia, empregada atravs do poder punitivo e em

    detrimento dos cidados. Por sua natureza de evidente

    supresso dos direitos outorgados universalmente a todos, o

    emprego das penas deve ser comedido, reduzindo-se-o ao

    mximo. Como cedio, este raciocnio consubstancia-se sob a

    forma do princpio da interveno mnima: o direito penal atua

    apenas como ultima ratio; ltima forma de coao e represso,

    apenas quando incuas todas as demais medidas, provenientes

    das outras searas de atuao estatal.4

    3 A perspectiva crtica do direito penal diferencia seus objetivos em declarados

    (legitimantes do emprego da violncia pelo Estado) e reais, os quais buscam

    compreender a utilizao poltica deste ramo do direito, como estratgia de controle

    social. O cunho marxista desta viso crtica atribui a qualificao de principal

    objetivo do direito penal a manuteno e reproduo das desigualdades provenientes

    do sistema de produo capitalista. 4 Contudo, a proteo de bens jurdicos realizada pelo Direito Penal de natureza

    subsidiria e fragmentria - e, por isso, se diz que o Direito Penal protege bens

    jurdicos apenas em ultima ratio: por um lado, proteo subsidiria porque supe a

  • 7064 | RIDB, Ano 1 (2012), n 11

    O direito penal , portanto, fragmentrio. Sua incidncia

    se restringe pela ausncia de aceitao, vigente no pensamento

    moderno atual, do desregulado e abusivo exerccio da

    violncia, ainda que legitimada pela ordem jurdica. O

    contrapeso da aplicao da pena extrado da prpria

    dogmtica penal, na medida em que a teoria do delito,

    principalmente atravs da principiologia por ela delimitada,

    estabelece freios e rgidos limites ao poder punitivo. O direito

    penal se destina, por tanto, aos cidados. Ao Estado, remanesce

    o poder desprovido de uma ordem jurdica democrtica, ou

    por meio dela, este seria capaz de sujeitar seus cidados aos

    mandos e desmandos do soberano.5

    A punio legitimada atravs do discurso da segurana,

    aproximando a poltica criminal de uma poltica penal e

    esculpindo no Estado as feies do contratualismo de Hobbes,

    conforme teorizado em seu famoso O Leviat. Em sua viso, o

    homem selvagem no , em nada, diferente do cidado

    acostumado sociedade. A presena do Estado seria o fator

    responsvel pelo convvio relativamente pacfico entre os seres,

    ao passo que sua regncia propiciaria o desenvolvimento da

    sociedade. Ausente o Estado, viria tona a verdadeira face do

    homem. Em suas palavras:

    Com isto se torna manifesto que, durante o

    tempo em que os homens vivem sem um poder

    comum capaz de manter a todos em respeito, eles atuao principal de meios de proteo mais efetivos do instrumental scio-poltico

    e jurdico do Estado; por outro lado, proteo fragmentria porque no protege

    apenas parcialmente os bens jurdicos selecionados para proteo penal. (CIRINO

    DOS SANTOS, 2006, p. 5) 5 Se o Estado uma pessoa moral cuja vida est na unio de seus membros, e se o

    mais importante de seus cuidados o cuidado que visa a sua prpria preservao,

    deve ter uma fora universal e coercitiva, a fim de mover e dispor cada parte da

    maneira que seja mais vantajosa para o todo. Assim como a natureza d a cada

    homem poder absoluto sobre todos os seus membros, o pacto social tambm d ao

    corpo poltico poder absoluto sobre todos os seus membros; e esse poder que, sob

    a direo da vontade geral, tem, como eu disse, o nome de soberania... (MORRIS,

    2002, p. 220).

  • RIDB, Ano 1 (2012), n 11 | 7065

    se encontram naquela condio a que se chama

    guerra; e uma guerra que de todos os homens

    contra todos os homens. (MORRIS, 2002, p. 105)

    A concepo esttica da humanidade, conforme exposta

    por Hobbes, enseja numerosas crticas. A transposio de um

    Estado de natureza hipottico para o Estado social

    desconsidera o efeito do aculturamento e adaptao que o meio

    externo exerce sobre o ser humano. O homem pr-sociedade

    apenas se assemelha ao cidado que surgiu posteriormente,

    mas aquele no se confunde com este. Nietzsche, em sua obra

    Humano, demasiado humano, identifica essa viso petrificada

    da humanidade como sendo o erro fundamental da filosofia:

    2. Defeito hereditrio dos filsofos. Todos

    os filsofos tm o defeito em comum de partir do

    homem atual e acreditar que, analisando-o,

    alcanam seu objetivo. Involuntariamente

    imaginam o homem como uma aeterna veritas

    [verdade eterna], como uma constante em todo o

    redemoinho, uma medida s

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