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Maria Ligia da Cunha Gomes
Pós‐Graduado em Direito Público latu sensu pela UGF, no Curso Tríade
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O Direito Penal do Inimigo: e sua Possibilidade de Aplicação
no Direito Penal e Processual Penal brasileiro.
Maria Ligia da Cunha Gomes
Advogada
Pós‐Graduado em Direito Público latu sensu pela UGF, no Curso Tríade
Petrópolis - RJ
RESUMO:
Direito Penal do Inimigo. Teoria desenvolvida pelo Doutrinador germânico Günter Jakobs,
catedrático emérito de Direito Penal e Filosofia do Direito na Universidade de Bonn, defende
a divisão do direito penal em dois pólos, a depender das características pessoais de cada Réu.
Em tempos de crimes bárbaros, de violência exacerbada e de uma falha total do programa de
Segurança Pública dos Estados e da União; em tempos que a sociedade clama por um
recrudescimento da legislação penal, tentando, com isso, uma diminuição da criminalidade,
busca-se, com o presente trabalho, uma análise crítica do denominado Direito Penal do
Inimigo e a possibilidade de sua aplicação prática em nossa legislação pátria.
O DIREITO PENAL DO INIMIGO –
e sua possibilidade de aplicação no Direito Penal e Processual Penal Brasileiro
Os primeiros relatos de um Direito Penal destinado aos inimigos datam do século
XII, época em que se difundiu mais rapidamente a idéia do sabá – reunião noturna onde as
bruxas se entregavam ao Demônio. Entretanto, foi apenas no ano de 1484 que o Papa
Inocêncio VIII publicou a bula summis desinderantes affectibus, reconhecendo a suposta
união das bruxas com o Demônio. Confirmada pelo Imperador Maximiliano I, foram
designados os primeiros monges para exterminar tais “criaturas”.
Em 1486 foi publicado o Malleus Melleficarum (O Martelo das Feiticeiras), um
código atroz que, dividido em três partes, ensinava a reconhecer as bruxas, os malefícios por
elas praticados e como julgar e condená-las. O número de vítimas ficou entre os 50 e 100 mil,
sendo que a grande maioria foi julgada e morta entre os anos de 1550 e 1650. A partir de 1700
os julgamentos desapareceram por completo.
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O Filósofo inglês Thomas Hobbes, defendeu, em 1651, a idéia de que o inimigo é
o indivíduo que rompe com a sociedade civil e volta a viver no estado de natureza, definindo
como estado de natureza a liberdade total do homem de usar seu poder (força) da maneira que
achar melhor, para proteger seus direitos1.
Para Hobbes o direito reduz-se à força, entretanto, essa força se distingue em dois
momentos da história: o estado natural e o estado político. No estado natural cada um tem
tanto direito quanto tem força, assim, todos conservam seus direitos á força, sabendo que, se o
direito de um se opuser ao direito de outro mais forte, certamente o perderá.
Já no estado político, o homem se submete, por vontade (concorda), a uma vida
em sociedade, e por isso, às regras impostas para a convivência dentro daquele ‘contrato
social’. Assim, os homens se uniram entre si em cidades, renunciando alguns de seus direitos
em prol do coletivo e do Estado tornando-se cidadãos. Em vista disso, as leis civis possuem
como destinatários os cidadãos já que os inimigos não estão a elas sujeitos, pois renegam a
autoridade do Estado constituído, podendo assim receber os castigos que os representantes do
Estado acharem convenientes.
Em 1762, o filósofo francês Jean-Jaques Rousseau defendia que qualquer malfeitor
que ataque o direito social deixa de pertencer ao Estado, uma vez que se encontra em guerra
com este. Assim, “ao culpado se lhe faz morrer mais como inimigo do que como cidadão”2.
Immanuel Kant, filósofo prussiano, em 1795, afirma que o estado de natureza do
homem é o estado de guerra e que só é possível alcançar a paz através do estado civil. No
estado de natureza há uma ameaça mútua entre os homens, sem que suas hostilidades sejam
necessariamente reveladas, colocando, assim, em risco a segurança de todos os demais. Ao
ingressar no estado civil, há a garantia de não hostilidade pelos homens3.
De acordo com a doutrina de Kant, se um homem considera o outro como seu inimigo
por este não lhe garantir segurança, por não participar do estado civil comum, pode tornar-se
uma ameaça perpétua. Assim, se um homem permanece em seu estado de natureza, torna-se,
automaticamente um inimigo, sendo, portanto, legítima qualquer hostilidade contra ele, sem
que sequer tenha cometido delitos, pois o simples fato de não estar no estado civil é o
1 HOBBES, Thomas. Leviatã ou Matéria, Forma e Poder de um Estado Eclesiástico e Civil. Trad. MONTEIRO, João Paulo e SILVA, Maria Beatriz Nizza da. Ed. Nova Cultural: São Paulo, 1997. p. 109 2 ROSSEAU. Jean-Jaques. Staat und Gesellschaft. Contrat Social, traduzido e comentado por Weigend, 1959, p. 33 (segundo livro, capítulo V). Apud JAKOBS, Günter e MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: Noções e Críticas. Trad. CALLEGARI, André Luís e GIACOMOLLI, Nereu José. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2005. p. 25. 3 KANT. Immanuel. A paz Perpétua. São Paulo:Brasil, 1936. p. 45/46.
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suficiente para ameaçar constantemente a paz. “Posso obrigá-lo, ou a entrar comigo em um
estado legal comum, ou mesmo a afastar-se do meu lado.”.
Johann Fichte, filósofo alemão, discípulo de Kant, entendia de modo similar que
aquele que abandona o ‘contrato cidadão’, seja voluntariamente ou por imprevisão, perde seus
direitos de cidadão e de ser humano, passando a viver em um “estado de ausência completa
de direitos”4, atenuando, entretanto, a morte civil mediante a construção de um contrato de
penitencia, salvo hipótese de homicídio premeditado, onde se mantém a privação de direitos
“ao condenado se declara que é uma coisa, um peço de gado.”. Prossegue ainda afirmando
que a falta de personalidade, a execução do criminoso não é uma pena, mas só um
instrumento de segurança.
No início do século XIX, o castigo passa a ser secreto e surgem as prisões, em
fenômenos típicos do autoritarismo punitivo, que se dividia em três sistemas: a) sistema penal
oficial: composto pelas leis, códigos e juízes; b)sistema penal paralelo: composto por
tribunais especiais como tribunais de exceção; c)sistema penal subterrâneo: que não está
reconhecido pela lei. Punia-se o ser e não o fazer. Como exemplo maior tem-se o holocausto.
Em 1985 foi divulgada por Günther Jakobs a teoria denominada Direito Penal do
Inimigo como resultado da adição de fatores da expansão do Direito Penal – O Direito Penal
Simbólico e o ressurgir do Punitivismo. Assim, defende Jakobs explicitamente o
desenvolvimento de um direito penal de aplicação diferenciada para todos aqueles que se
portarem como inimigos do Estado, afirmando, todavia que “não se trata de contrapor duas
esferas isoladas do Direito penal, mas de descrever dois pólos de um só mundo ou de
mostrar duas tendências opostas de um só contexto jurídico penal”5.
Inicia a exposição de sua teoria definindo “Direito”, in verbis: “Denomina-se ‘direito’
o vínculo entre pessoas que são titulares de direitos e deveres, ao passo que a relação com o
inimigo não se determina pelo direito, mas pela coação”6.
No que concerne à coação existente no Direito Penal, entende Jakobs que a esta possui
um significado, que é a resposta do fato como sendo ato praticado por uma pessoa racional.
Esse ato praticado significa uma desautorização da norma, um ataque a sua vigência e a pena
significa que a afirmação do autor, por mais que dotada de significado, não afeta a norma
4 FICHTE, Johann Gottlieb. Grundlage des Naturrechts nach den Prinzipeien der Wissenschafislebrel em: Sämtliche Werke, ed. a cargo de J.H. FICHTE, Zweite Abtheilung. A. Zur Rechts – und Sittenlehre, tomo I, s. f., p. 260. Apud JAKOBS, Günter e MELIÁ, Manuel Cancio. op.cit. p. 26. 5 JAKOBS, Günter e MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: Noções e Críticas. Trad. CALLEGARI, André Luís e GIACOMOLLI, Nereu José. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2005. p. 21. 6 Op. cit. p. 25.
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vigente, mantendo-se assim a configuração da sociedade. Nesse panorama, tanto o fato quanto
a pena são considerados “meios de interação simbólica”, sendo o autor pessoa capaz, pois se
incapaz fosse “não haveria necessidade de negar seu ato” Entretanto, a pena não só significa
algo, mas produz algo. Nesse ponto a coação deve ser efetiva, não se dirigindo contra a pessoa
“em Direito, mas contra o inimigo perigoso”, não contemplando, assim, somente o fato
realizado, mas, e principalmente, o futuro, evitando-se que a tendência a cometer crimes
graves prejudique toda a ordem social.
Em relação ao processo de aplicação da coação – processo penal – Jakobs aponta sua
aplicabilidade. Considera que o imputado, quando pessoa que participa, recebe a
denominação de “sujeito processual”7, possuindo direitos processuais. Por outro lado, face à
postura avessa à de sujeito processual, existem múltiplas formas de coação, em especial na
prisão preventiva, que não significa a culpabilidade do acusado, mas sim uma coação física.
“Essa coação não se dirige contra a pessoa em Direito (...) mas contra o indivíduo, que com
seus instintos e medos põe em perigo a tramitação ordenada do processo, isto é, se conduz,
nesta medida, como inimigo.”8.
Para Jakobs o mesmo princípio se aplica a qualquer medida de coação, como as
medidas de supervisão das quais o imputado nada sabe quando de sua execução, como as
interceptações telefônicas e outros tipos de investigações secretas: “o Estado elimina direitos
de modo juridicamente ordenado.”.
Assim, entende que o Estado pode ver o delinqüente de dois modos: como pessoas que
delinqüem, que tenham cometido um erro ou como indivíduos que possam vir a destruir com
sua conduta todo o ordenamento jurídico. Ressalva entretanto que ambas as perspectivas
possuem seu lugar legítimo em determinados âmbitos, ao mesmo tempo em que também
podem ser usadas em lugar equivocado. Afirma, ainda, que, em princípio, nem todo
delinqüente é um adversário do ordenamento jurídico.
Jésus-María Silva Sánchez apresenta suas considerações sobre a aplicabilidade do
direito penal do inimigo (denominado por ele Direito penal de Terceira Velocidade)
defendendo que tal direito deveria se basear na absoluta necessidade, subsidiariedade e
eficácia. Quando se trata de reações ajustadas ao ‘estritamente necessário’ para oferecer
resposta a altura de fenômenos excepcionalmente graves, sendo tal reação pautada pelo
princípio da proporcionalidade, não oferecendo assim perigo de ‘contaminação’ do
7 PAWLIK, GA 1998, p. 378 e ss., com amplas referencias. ROXIN, Claus. Strafverfabrensrecht. 25ª ed., 1998, § 18. Apud, JAKOBS, Günter e MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: Noções e Críticas. p. 39. 8 JAKOBS, Günter e MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: Noções e Críticas. p. 40.
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denominado Direito penal da normalidade “seria certamente o caso de admitir que, mesmo
considerando o Direito Penal da terceira velocidade um ‘mal’, este se configura como um
‘mal menor’”9. Entretanto, informa ainda que tal justificativa obriga, necessariamente, a uma
“revisão permanente e especialmente intensa da concorrência dos pressupostos de regulação
dessa índole”.
De acordo com os ensinamentos do mestre Miguel Reale, o Direito corresponde a três
aspectos básicos, que podem ser identificados em qualquer momento da vida jurídica: aspecto
normativo, que vislumbra o direito como o ordenamento e sua respectiva ciência; o aspecto
fático, onde o Direito é encarado em sua efetividade social e histórica e o aspecto axiológico,
onde o Direito é o valor de justiça10.
A partir da teoria tridimensional desenvolvida pelo emérito professor, temos que,
sempre que surja um novo comportamento humano ou que se exacerbe um comportamento de
forma recorrente (fato), natural que tal comportamento seja valorado, para se aprová-lo ou
reprová-lo (valor). Em sendo reprovado tal comportamento, surge dai a norma, que irá
tipificar aquele comportamento como crime ou majorar as sanções a este previstas.
O renomado doutrinador português José Canotilho, destacando o que denomina de
“cumplicidade” entre o Direito Constitucional e o Direito Penal ensina que não se pode
subestimar os custos processuais e penais do hipergarantismo. Está radicado na cultura
hipergarantista um processo drástico de “desvitimização”. É necessário que se dê prioridade à
tutela da vítima em relação à proteção dos criminosos; deve-se afirmar, como teleologia do
direito penal e do processual penal, a tutela de inocentes (“das vítimas inocentes”) e não do
imputado, presumidamente autor do fato. A condensação normativo-constitucional e
normativo-penal não é posta em causa, mas deve-se insistir na injustiça da absolutização dos
direitos do réu culpado que se traduzem na infravalorização da tutela primária da vítima.
Afirma ainda que o direito penal contra o inimigo tem testado com acerto suas
propostas constitucionais e penais e três setores – a legislação anti-terrorista, a criminalidade
organizada e a delinqüência sexual. “O inimigo nega-se a si próprio como pessoa e aniquila a
sua existência como cidadão, exclui-se de forma voluntária e permanente da sua comunidade
e do sistema jurídico que a regula”11. Neste caso o fim da pena deixa de ser a prevenção geral
9 SILVA SÁNCHEZ, Jésus-María. A Expansão do Direito Penal. Aspectos da Política Criminal nas Sociedades Pós-Industriais. Tradução de Luiz Otávio de Oliveira Rocha. São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 150/151. 10 REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 65/67. 11 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Justiça Constitucional e Justiça Penal. Artigo publicado na Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº. 58. São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 330/334.
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e passa a ser a repressão expiatória através da segregação e neutralização do autor do fato que,
pelo seu comportamento desestabilizou as expectativas compartilhadas pelos cidadãos,
colocando-se em guerra com o Estado e com a sociedade.
Manuel Cancio Meliá apresenta suas críticas à teoria do Direito Penal do Inimigo,
iniciando-se pelo nome utilizado por Jakobs para descrever sua teoria, argumentando que,
“Direito penal do cidadão é pleonasmo, e Direito penal do inimigo uma contradição em seus
termos”12.
Em relação ao conceito de Direito Penal do Inimigo, destaca Meliá que, o mesmo
constitui tão só a reação do ordenamento jurídico contra indivíduos perigosos, e que para
tanto a reação é desproporcional e não condiz com a realidade.
Meliá não aceita a teoria do Direito Penal do Inimigo como inevitável, entendendo,
ainda, ser a mesma inconstitucional, além de não ser efetiva na prevenção de crimes e na
garantia da segurança social. Em relação à hipótese Direito Penal do Inimigo fazer parte
conceitualmente do Direito Penal, informando que: “a) o Direito penal do inimigo não
estabiliza normas (prevenção geral positiva), mas denomina determinados grupos de
infratores; b) em conseqüência, o Direito penal do inimigo não é um Direito penal do fato,
mas do autor”13.
Crítica que se faz à Teoria do Direito Penal do Inimigo é quanto à afirmação de Jakobs
de que o inimigo é uma não-pessoa. Resta saber se os inimigos estariam identificados antes da
incidência do Direito Penal do Inimigo ou somente seriam classificados como tais após a
incidência do mesmo. Tem-se que a segunda hipótese seria a mais correta vez que, conforme,
afirma Jakobs, do contrário, estar-se-ia supondo que o Direito Penal do Inimigo pudesse ser
aplicado também aos cidadãos, pois como identificar, previamente, o cidadão do inimigo?14.
Crítica mais ferrenha às idéias de Jakobs vem de Eugenio Raúl Zaffaroni que, em
conferência enfatizou diversos aspectos sobre a sua inaplicabilidade, onde se destaca: “j) o
criminoso é um ser inferior, um animal selvagem, pouco evoluído; u) o direito penal na
atualidade é puro discurso, é promocional e emocional: fundamental sempre é projetar a dor
12 JAKOBS, Günter e MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: Noções e Críticas. p. 54. 13 Idem, p. 75. 14 MARTÍN, Luis Gracia. Consideraciones críticas sobre el actualmente “Derecho Penal del enemigo”. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2005, n. 07-02. Disponível em: http://criminet.urg.es/recpc/07/recpc07-02.pdf .Acesso em 02/06/2006 às 22:50h, p. 27- 8.
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da vítima (especialmente nos canais de TV); aa) o direito penal tornou-se um produto de
mercado...”15.
Inspirado nas idéias de Zaffaroni, Luiz Flávio Gomes apresenta sua crítica à teoria do
Direito Penal do Inimigo afirmando que o Direito penal do Inimigo é claramente
inconstitucional, já que só é concebível “medidas excepcionais em tempos anormais (Estado
de Defesa e de Sítio)”16. Que a criminalidade rotulada como inimiga não põe em risco real o
Estado vigente nem suas instituições essenciais, apesar do apelo da mídia.
Por todo acima exposto, chega-se a conclusão de que é sim possível a aplicação do
Direito Penal do Inimigo, de forma a não violar a ordem Constitucional existente no País. Não
se duvida que alguma providência deve ser tomada, e que segurança é uma palavra que a
muito só se conhece o significado.
É essencial que se faça uma ponderação de valores entre os direitos e garantias
fundamentais dos acusados e condenados com os direitos e garantias de todo o resto da
sociedade.
Na atualidade todos questionam quando se fala em direitos humanos, isso porque na
visão popular, eles só são aplicados quando se trata de criminosos condenados. Não é raro ver
famílias de vítimas da violência urbana se perguntar onde as organizações que defendem os
seus direitos, quando muitas existem para cobrar os direitos dos delinqüentes que as
vitimizaram.
Os resultados práticos alcançados na Europa e nos Estados Unidos não podem ser
ignorados. Efetivamente, a aplicação de uma punição majorada para autores crimes como o
terrorismo, a criminalidade organizada e os crimes sexuais, fez com que diminuíssem as
ocorrências de tais delitos.
Não se pode olvidar que há sim indivíduos voltados ao crime de tal forma que sua
recuperação é impossível, restando apenas um meio para se evitar a ação desse indivíduo em
detrimento da sociedade.
Questão que deve ser considerada é a da produção legislativa nos tempos de crise.
Neste sentido se mostra totalmente acertada a observação de Ronald Dworkin, afirmando que
15 GOMES, Luiz Flávio. Reação de Zaffaroni ao direito penal do inimigo. Artigo extraído da internet. Disponível em http://ultimainstancia.uol.com.br/colunas/ler_noticia.php?idNoticia=6000. Acesso em 15/03/2006 as 1:40h 16 GOMES, Luiz Flávio. Críticas à Tese do Direito Penal do Inimigo. Artigo extraído da internet. Disponível em http://www.mundolegal.com.br/?FuseAction=Artigo_Detalhar&did=15528. Acesso em 13/08/2006 as 14:00h
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o Governo não pode se deixar levar pela emoção, sob pena de se perder um bem de difícil
reparação17.
Assim, necessário se faz que toda a alteração legislativa – que se mostra imperiosa
para garantir sua eficácia – seja idealizada de forma serena e tenha seu tramite regular sem
qualquer intenção político-eleitoral, levando-se em consideração todos os bens a serem
protegidos e os direitos que poderão ser suprimidos em decorrência de tal proteção, realizando
um juízo de valor Constitucional e sem ter como foco a satisfação da mídia.
Por todo esse caos que se vive há anos no país, o Direito Penal do inimigo poderia sim
trazer uma maior pacificação social. Mas para que sua aplicação fosse válida e justa,
imprescindível uma reestruturação de todo o sistema de execução penal nacional, onde as
análises criminológicas teriam, além da obrigatoriedade, papel fundamental para a separação
do delinqüente comum, que tem toda a condição de retornar à sociedade do “inimigo”,
considerado irrecuperável.
BIBLIOGRAFIA:
– HOBBES, Thomas. Leviatã ou Matéria, Forma e Poder de um Estado Eclesiástico e Civil.
Trad. MONTEIRO, João Paulo e SILVA, Maria Beatriz Nizza da. Ed. Nova Cultural: São
Paulo, 1997.
– KANT. Immanuel. A paz Perpétua. São Paulo:Brasil, 1936.
– JAKOBS, Günter e MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: Noções e Críticas.
Trad. CALLEGARI, André Luís e GIACOMOLLI, Nereu José. Porto Alegre: Livraria do
Advogado. 2005. – SILVA SÁNCHEZ, Jésus-María. A Expansão do Direito Penal. Aspectos da Política
Criminal nas Sociedades Pós-Industriais. Tradução de Luiz Otávio de Oliveira Rocha. São
Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2002.
– REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 1987.
– CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Justiça Constitucional e Justiça Penal. Artigo
publicado na Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº 58. São Paulo: editora Revista dos
Tribunais, 2006.
17 “What we lose now, in our commitment to civil rigths and fair play, may be much harder later to regain” DWORKIN, Ronald: The Threat to Patrotism. The New York Review, 28 de fevereiro de 2002.