O DIREITO FUNDAMENTAL PROTEO E ? que a liga ao constitucionalismo de cunho democrtico-social

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  • Ano 2 (2013), n 4, 3183-3255 / http://www.idb-fdul.com/ ISSN: 2182-7567

    O DIREITO FUNDAMENTAL PROTEO E

    PROMOO DA SADE NA ORDEM JURDICO-

    CONSTITUCIONAL: UMA VISO GERAL

    SOBRE O SISTEMA (PBLICO E PRIVADO) DE

    SADE NO BRASIL1

    Ingo Wolfgang Sarlet*

    Mariana Filchtiner Figueiredo**

    Resumo: o presente artigo versa sobre o contedo do direito

    fundamental proteo e promoo da sade na perspectiva do

    1 O presente artigo consiste em verso revista, atualizada, parcialmente reestruturada

    para a presente coletnea (ampliada quanto a alguns pontos, reduzida quanto a

    outros) do trabalho originalmente publicado sob o ttulo Algumas consideraes

    sobre o direito fundamental proteo e promoo da sado nos vinte anos da

    Constituio Federal de 1988, na Revista de Direito do Consumidor n 67, 2008, p.

    125-172, objeto de traduo para o espanhol e publicao sob o ttulo Algunas

    consideraciones sobre el derecho fundamental a la proteccin y promocin de la

    salud a los 20 aos de la Constitucin Federal de Brasil de 1988 (trad. Maruja

    Cabrera de Varese) in: COURTIS, Christian y SANTAMARA, Ramiro vila

    (Editores), La proteccin judicial de los derechos sociales, Ministrio de Justicia y

    Derechos Humanos, Quito: Equador, 2009, p. 241- 299. * Doutor em Direito do Estado pela Universidade de Munique. Estudos em nvel de

    Ps-Doutorado em Munique (bolsista CAPES/DAAD e Max-Planck) e Georgetown.

    Professor Titular de Direito Constitucional da Faculdade de Direito e dos Programas

    de Mestrado e Doutorado em Direito e Cincias Criminais da PUCRS.

    Representante brasileiro e correspondente cientfico junto ao Instituto Max-Planck

    de Direito Social Estrangeiro e Internacional (Munique). Professor Visitante e

    Orientador de Teses no Doutorado em Direitos Humanos da Universidade Pablo de

    Olavide (Sevilha), Professor Visitante e Pesquisador pelo Programa Erasmus

    Mundus na Universidade Catlica Portuguesa (Lisboa). Professor da Escola

    Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul (AJURIS). Pesquisador-visitante na

    Harvard Law School. Juiz de Direito em Porto Alegre. ** Mestre e Doutoranda em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio

    Grande do Sul (PUCRS). Especialista em Direito Municipal pelo Centro

    Universitrio Ritter dos Reis (UniRITTER). Integrante do Grupo de Estudos e

    Pesquisas em Direitos Fundamentais (GEADF), vinculado PUCRS e ao CNPq.

    Advogada da Unio.

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    marco jurdico-constitucional brasileiro, buscando identificar e

    avaliar, a partir do direito positivo, da literatura e da jurispru-

    dncia, quais so os seus titulares e qual o seu objeto, bem co-

    mo quais so e como so compreendidos e implementados os

    princpios estruturantes do sistema de sade no Brasil.

    Palavras-chave: direito sade titulares contedo princ-

    pios estruturantes do sistema de sade

    Abstract: this paper analyses the content of the fundamental

    right to protection and promotion of health in the light of the

    Brazilian legal and constitutional system trying to identificate

    and evaluate considering the positive Law, the literature and

    the judicial precedents, who are the rightholders and what is

    the content of the right, besides showing which are the struc-

    tural principles of the health systhem in Brazil and how are

    they understood and implemented.

    Keywords: right to health rightholders content structual

    principles of the health system

    I - O DIREITO FUNDAMENTAL SADE NO MBITO

    DA EVOLUO CONSTITUCIONAL BRASILEIRA E OS

    PRINCIPAIS INSTRUMENTOS LEGISLATIVOS PARA

    SUA REGULAO.

    consagrao constitucional de um direito fun-

    damental sade, juntamente com a positivao

    de uma srie de outros direitos fundamentais

    sociais, certamente pode ser apontada como um

    dos principais avanos da Constituio da Rep-

    blica Federativa do Brasil de 1988 (doravante designada CF),

    que a liga ao constitucionalismo de cunho democrtico-social

    desenvolvido, sobretudo, a partir do ps-II Guerra. Sem que

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    ainda se pudesse falar de um direito fundamental sade, a

    proteo constitucional existente antes de 1988 limitava-se a

    normas esparsas, valendo referncia a garantia de socorros

    pblicos, prevista na Constituio de 1824 (art. 179, XXXI), e

    a garantia de inviolabilidade do direito subsistncia, estabele-

    cida pela Constituio de 1934 (art. 113, caput). De modo ge-

    ral, contudo, no se pode falar de uma efetiva proteo da sa-

    de como tal, j que os textos constitucionais anteriores cingi-

    am-se a incluir a sade como objeto das normas de atribuio

    de competncias, legislativas e executivas2, ou a outorgar uma

    proteo apenas indireta, dentre os direitos do trabalhador e

    normas de assistncia social3. Nesse contexto, ademais, cabe

    assinalar a inexistncia de disposies acerca da participao

    da iniciativa privada na proteo ou prestao de sade o que

    tambm se explica pela contemporaneidade dos planos de sa-

    de como fenmeno social, cujo recrudescimento ocorreu a par-

    tir do final dos anos de 1990 e j de um modo diverso daquele

    encontrado nos institutos de assistncia e caixas de penses.

    A atribuio de contornos prprios ao direito fundamen-

    tal sade, correlacionado, mas no propriamente integrado

    nem subsumido garantia de assistncia social, foi exatamente

    um dos marcos da Constituio Federal de 1988, rompendo

    com a tradio anterior, legislativa e constitucional, e atenden-

    do, de outra parte, s reivindicaes do Movimento de Reforma

    Sanitria, consolidadas, especialmente, nas concluses da VIII

    Conferncia Nacional de Sade4. A explicitao constitucional

    2 Nesse sentido: Constituio de 1934, art. 5, XIX, c, e art. 10, II; Constituio de

    1937, art. 16, XXVII, e art. 18, c e e; Constituio de 1946, art. 5, XV, b e

    art. 6; Constituio de 1967, art. 8, XIV e XVII, c, e art. 8, 2, depois

    transformado em pargrafo nico pela Emenda Constitucional n 01/1969. 3 Por exemplo: Constituio de 1934, art. 121, 1, h, e art. 138; Constituio de

    1937, art. 127 e art. 137, item 1; Constituio de 1946, art. 157, XIV; Constituio

    de 1967, art. 165, IX e XV. 4 Como informa Ana Paula Raeffray, as Conferncias Nacionais de Sade foram

    institudas em 1937, pela Lei n 378, tendo por escopo facilitar o conhecimento, por

    parte do Governo Federal, acerca das atividades relativas sade no pas, assim

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    do direito fundamental sade, assim como a criao do Sis-

    tema nico de Sade (SUS) decorrem, portanto, da evoluo

    dos sistemas de proteo antes institudos em nvel ordinrio5,

    assim como algumas das principais caractersticas do regime

    jurdico-constitucional do direito sade so tambm reflexos

    desse processo, dentre as quais: a) a conformao do conceito

    constitucional de sade concepo internacional estabelecida

    pela Organizao Mundial da Sade (OMS), sendo a sade

    compreendida como o estado de completo bem-estar fsico,

    mental e social; b) o alargamento do mbito de proteo consti-

    tucional outorgado ao direito sade, ultrapassando a noo

    meramente curativa, para abranger os aspectos protetivo e

    promocional da tutela devida; c) a institucionalizao de um

    sistema nico, simultaneamente marcado pela descentralizao

    e regionalizao das aes e dos servios de sade; d) a garan-

    tia de universalidade das aes e dos servios de sade, alar-

    gando o acesso at ento assegurado somente aos trabalhadores

    com vnculo formal e respectivos beneficirios; e) a explicita-

    o da relevncia pblica das aes e dos servios de sade; f)

    a submisso do setor privado s normas do sistema pblico de

    sade6.

    Alm de consideraes mais especficas acerca do regime

    jurdico do direito sade, a serem desenvolvidas nos tpicos

    subseqentes, importa ainda lembrar que o delineamento cons-

    titucional do direito sade guarda relao e uma constante

    abertura ao Direito Internacional. Nesse aspecto, e apenas a

    ttulo ilustrativo, podem ser destacadas as seguintes normas:

    Declarao Universal de Direitos Humanos da Organizao das

    como orientar a execuo dos servios locais o que ficou muito evidenciado na

    VIII Conferncia, em 1986. Cf. RAEFFRAY, A. P. O. de. Direito da Sade de

    acordo com a Constituio Federal. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 260-262. 5 Cabe lembrar, como primeiras tentativas de sistematizao do setor da sade, o

    Sistema Nacional de Sade, criado pela Lei n 6.229/1975 e, j em 1987, o Sistema

    Unificado e Descentralizado de Sade (SUDS). 6 RAEFFRAY, A. P., op. cit., 262 e ss.

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    Naes Unidas (DUDH/ONU), de 1948, arts. 22 e 25 (direitos

    segurana social e a um padro de vida capaz de assegurar a

    sade e o bem-estar da pessoa); Pacto Internacional de Direitos

    Econmicos, Sociais e Culturais (PIDESC), de 19667, art. 12

    (direito ao mais alto nvel possvel de sade); Conveno Ame-

    ricana de Direitos Humanos, conhecido como Pacto de So

    Jos da Costa Rica8, arts. 4 e 5 (direitos vida e integrida-

    de fsica e pessoal); Protocolo Adicional Conveno Ameri-

    cana sobre Direitos Humanos em matria de Direitos Econmi-

    cos, Sociais e Culturais, o denominado Protocolo de So Sal-

    vador9, art. 10 (direito sade); Declarao de Alma-Ata, de

    1978, item I (a realizao do mais alto nvel possvel de sade

    depende da atuao de diversos setores sociais e econmicos,

    para alm do setor da sade propriamente dito)10

    .

    II. CONTORNOS DO REGIME JURDICO-

    CONSTITUCIONAL DO DIREITO SADE.

    2.1. GENERALIDADES.

    Questo preliminar, que antecede anlise do regime ju-

    rdico-constitucional do direito fundamental sade, diz res-

    7 O PIDESC foi internalizado pelo Decreto-legislativo n 226, de 12 de dezembro de

    1991, e promulgado pelo Decreto n 591, de 06 de julho de 1992. 8 O Pacto de So Jos da Costa Rica foi internalizado pelo Decreto-legislativo n 27,

    de 26 de maio de 1992, e promulgado pelo Decreto n 678, de 06 de novembro de

    1992. 9 O Protocolo de So Salvador foi internalizado pelo Decreto-legislativo n 56, de 19

    de abril de 1995, e promulgado pelo Decreto n 3.371, de 31 de dezembro de 1999. 10 VANDERPLAAT, M. Direitos Humanos: uma Perspectiva para a Sade

    Pblica. In: Sade e Direitos Humanos. Ano 1, n. 1. Ministrio da Sade. Fundao

    Oswaldo Cruz, Ncleo de Estudos em Direitos Humanos e Sade. Braslia:

    Ministrio da Sade, 2004, p. 27-33. Disponvel em:

    http://www.ensp.fiocruz.br/portal-ensp/publicacoes/saude-e-direitos-

    humanos/pdf/sdh_2004.pdf, acesso em 31-05-2008. A Declarao foi resultado da

    Conferncia Internacional sobre Cuidados Primrios de Sade, realizada em Alma-

    Ata, na antiga Unio Sovitica (URSS), entre 06 e 12 de setembro de 1978.

  • 3188 | RIDB, Ano 2 (2013), n 4

    peito ao reconhecimento das interconexes que h entre a pro-

    teo da sade, individual e coletivamente considerada, e uma

    srie de outros direitos e interesses tutelados pelo sistema cons-

    titucional ptrio. Nesse sentido, assume particular relevncia a

    compreenso de que a salvaguarda do direito sade tambm

    se d pela proteo conferida a outros bens fundamentais, com

    os quais apresenta zonas de convergncia e mesmo de superpo-

    sio (direitos e deveres), fato que refora a tese da interdepen-

    dncia e mtua conformao de todos os direitos humanos e

    fundamentais11

    . Dentre esses bens constitucionais podem ser

    citados, a ttulo ilustrativo, a vida, a dignidade da pessoa hu-

    mana, o ambiente, a moradia, a privacidade, o trabalho, a pro-

    priedade, a seguridade social, alm da proteo do consumidor,

    da famlia, de crianas e adolescentes, dos idosos. Tal fato

    reforado, ademais, pela noo de intersetorialidade, a que

    alude a Declarao de Alma-Ata, de 1978, que nada mais signi-

    fica seno que a efetivao do direito sade no incumbe de

    modo exclusivo ao setor da sade, mas, diversamente, na

    medida em que compreendido como garantia de qualidade m-

    nima de vida, depende da consecuo de polticas pblicas

    mais amplas, direcionadas superao das desigualdades soci-

    ais e ao pleno desenvolvimento da personalidade, inclusive

    pelo compromisso com as futuras geraes12

    . Refira-se, alis,

    11 Cf. LOUREIRO, J. C. Direito (proteco da) sade. In: Estudos em

    Homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano. Coimbra: Coimbra Editora

    (Edio da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa), 2006, p. 657-692

    (especialmente p. 660 e ss). Em direo semelhante, cf.: BIDART CAMPOS, G. J.

    Lo explcito y lo implcito en la salud como derecho y como bien jurdico

    constitucional, in MACKINSON, G.; FARINATI, A. Salud, Derecho y Equidad.

    Principios constitucionales. Polticas de salud. Biotica. Alimentos y Desarrollo.

    Buenos Aires: Ad-Hoc, 2001, p. 21-28; e, na mesma obra coletiva, CAYUSO, S. G.

    El derecho a la salud: un derecho de proteccin y de prestacin, p. 29-45, em que

    destaca, com base na jurisprudncia argentina, que la consideracin de la salud

    como valor en s, conectable pero no subordinable a intereses internos (p. 37). 12 Neste sentido, Ana Cleusa Serra Mesquita lembra que a atuao sobre os fatores

    socioeconmicos que influenciam as desigualdades nos padres epidemiolgicos

    mais complexa por se tratar de um campo de interseo com outras reas da poltica

  • RIDB, Ano 2 (2013), n 4 | 3189

    social (habitao, saneamento, educao etc). Cf. MESQUITA, A. C. S. Anlise

    da Distribuio da Oferta e da Utilizao de Servios Pblicos de Sade no mbito

    Nacional. Braslia, 2008, p. 05. Disponvel in:

    http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/estudo_servicos_publicos_saude.pdf,

    acesso em 24-05-2008. Em sentido semelhante, documento do Ministrio da Sade

    afirma que o princpio da eqidade quanto s condies de sade da populao

    brasileira ainda estaria muito distante de sua efetivao, e ressalta que [a] maior

    causa intersetorial, com a iniqidade e desigualdade da oferta de bens geradores da

    qualidade de vida, tais como: renda familiar, trabalho (urbano e rural), emprego,

    habitao, segurana, saneamento, segurana alimentar, Eqidade na qualidade de

    ensino, lazer e outros. In: BRASIL. Ministrio da Sade. Conselho Nacional de

    Sade. O Desenvolvimento do Sistema nico de Sade: avanos, desafios e

    reafirmao de seus princpios e diretrizes. 2 ed. atual. Braslia: Ministrio da

    Sade, 2004, p. 23-24. Disponvel in:

    http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/desenvolvimento_sus_avancos_diretrizes

    _2ed.pdf, acesso em 24-05-2008. Relacionando as condies de sade dos

    indivduos qualidade de vida e ao ambiente, natural e construdo, no sentido de que

    os benefcios do lugar onde estejam as pessoas, inclusive no sentido dos

    equipamentos disponibilizados, so essenciais garantia de qualidade de vida e

    bem-estar, consultar MAGALHES, R. Desigualdades sociais e eqidade em

    sade. In: Sade e Direitos Humanos. Ano 1, n. 1. Ministrio da Sade. Fundao

    Oswaldo Cruz, Ncleo de Estudos em Direitos Humanos e Sade. Braslia:

    Ministrio da Sade, 2004, p. 65-66. Disponvel em

    http://www.ensp.fiocruz.br/portal-ensp/publicacoes/saude-e-direitos-

    humanos/pdf/sdh_2004.pdf, acesso em 31-05-2008. No mbito do direito

    internacional, como lembra Helena Nygren-Krug, o 14 Comentrio-Geral do

    Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais da Organizao das Naes

    Unidas (ONU) interpretou o direito sade como um direito inclusivo, levando

    em conta, alm da assistncia sade propriamente dita (cuidados e acesso), os

    recursos, a aceitao de prticas culturais, a qualidade dos servios de sade, mas

    tambm destacou os determinantes sociais de sade correlacionando-os ao acesso

    gua de boa qualidade e potvel, ao saneamento adequado, educao e

    informao em sade. In: NYGREN-KRUG, H. Sade e direitos humanos na

    Organizao Mundial da Sade. In: Sade e Direitos Humanos. Ano 1, n. 1.

    Ministrio da Sade. Fundao Oswaldo Cruz, Ncleo de Estudos em Direitos

    Humanos e Sade. Braslia: Ministrio da Sade, 2004, p. 15. Disponvel em

    http://www.ensp.fiocruz.br/portal-ensp/publicacoes/saude-e-direitos-

    humanos/pdf/sdh_2004.pdf, acesso em 31-05-2008. No campo especfico da

    assistncia farmacutica, voltada ao fornecimento de medicamentos, uma das

    propostas apresentadas como resultado da Conferncia Nacional de Medicamentos e

    Assistncia Farmacutica aponta exatamente para a necessidade de um dilogo

    intersetorial com todos os atores envolvidos na questo, a fim de discutir os

    princpios da universalidade e eqidade no acesso aos medicamentos, os critrios de

    acesso e a sustentabilidade do prprio SUS. Conferir: BRASIL. Ministrio da Sade,

    Conselho Nacional de Sade. Conferncia Nacional de Medicamentos e Assistncia

  • 3190 | RIDB, Ano 2 (2013), n 4

    que estudo publicado pela Organizao Mundial de Sade

    (OMS)13

    demonstra a existncia de diferenas radicais nas

    condies de sade de pessoas pertencentes a diferentes grupos

    populacionais, inclusive dentro de um mesmo (e desenvolvido)

    pas, fato que afasta a considerao de fatores meramente bio-

    lgicos para destacar, como causa principal do problema, as

    assim designadas determinantes sociais de sade, ou seja, o

    ambiente no qual as pessoas nascem, vivem, crescem, traba-

    lham e envelhecem14

    .

    Tais consideraes bem demonstram que qualquer anli-

    se a respeito da efetivao do direito sade, sobremodo no

    que concerne ao planejamento de polticas pblicas e ao incre-

    mento de medidas para atingir nveis adequados de proteo e

    promoo, no pode prescindir de uma perspectiva intersetori-

    al, que leve em considerao a transversalidade e a interdisci-

    plinaridade que marcam esse direito fundamental. Farmacutica: relatrio final: efetivando o acesso, a qualidade e a humanizao na

    assistncia farmacutica, com controle social. Braslia: Ministrio da Sade, 2005, p.

    48. In:

    http://conselho.saude.gov.br/biblioteca/Relatorios/confer_nacional_de%20medicam

    entos.pdf, acesso em 25-05-2008. Finalmente, entre os enfoques da atual poltica de

    sade do Ministrio da Sade, para os anos 2008-2011, destaca-se a

    intersetorialidade, pela percepo de que a qualidade de vida resulta da

    convergncia de um amplo leque de polticas indo do saneamento, da habitao, da

    educao e da cultura at as polticas voltadas para a gerao de renda e emprego.

    Cf. BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria-Executiva. Mais sade: direito de

    todos: 2008-2011. 2 ed. Braslia: Ministrio da Sade, 2008, p. 13. In

    http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/mais_saude_direito_todos_2ed.pdf,

    acesso em 25-05-2008. 13 O relatrio, publicado em 28-08-2008, intitula-se Combler le foss en une

    gnration: instaurer lquit en sant en agissant sur les dterminants sociaux de

    la sant. Disponvel em

    http://whqlibdoc.who.int/hq/2008/WHO_IER_CSDH_08.1_fre.pdf, acesso em

    04092008. 14 Traduo livre do original francs; cf. Une Comission de lOMS constate que les

    inegalits tuent grande chelle. Disponvel em

    http://www.who.int/mediacentre/news/releases/2008/pr29/fr/print.html, acesso em

    04-09-2008. A respeito do estudo, conferir, ainda, RIMBERT, P. Linjustice

    sociale tue, publicado na verso eletrnica de Le Monde Diplomatique. In:

    http://www.monde-diplomatique.fr/imprimer/16312/1fc55feb74.

    http://www.who.int/mediacentre/news/releases/2008/pr29/fr/print.htmlhttp://www.monde-diplomatique.fr/imprimer/16312/1fc55feb74

  • RIDB, Ano 2 (2013), n 4 | 3191

    2.2. A DUPLA FUNDAMENTALIDADE FORMAL E MA-

    TERIAL DO DIREITO SADE.

    O direito sade comunga, na ordem jurdico-

    constitucional brasileira, da dupla fundamentalidade formal e

    material de que se revestem os direitos e garantias fundamen-

    tais em geral, sobretudo em funo do regime jurdico privile-

    giado que lhes outorgou a Constituio de 198815

    . A funda-

    mentalidade em sentido material encontra-se ligada relevn-

    cia do bem jurdico tutelado pela ordem constitucional, que se

    evidencia, no caso da sade, por sua importncia como pressu-

    posto manuteno e gozo da prpria vida e vida com digni-

    dade, ou seja, vida saudvel e com certa qualidade , assim

    como para a garantia das condies necessrias fruio dos

    demais direitos, fundamentais ou no, inclusive no sentido de

    viabilizao do livre desenvolvimento da pessoa e de sua per-

    sonalidade16

    . J a fundamentalidade formal decorre do direito

    15 Nesse sentido, cf. SARLET, I. W. Algumas consideraes em torno do contedo,

    eficcia e efetividade do direito sade na Constituio de 1988. In: Revista

    Interesse Pblico. Porto Alegre, v. 12, p. 91-107, 2001; MOLINARO, C. A;

    MILHORANZA, M. G. Alcance Poltico da Jurisdio no mbito do Direito

    Sade. In: ASSIS, A de. (coord.). Aspectos polmicos e atuais dos limites da

    jurisdio e do direito sade, Porto Alegre: Notadez, 2007, p. 220 e ss.. Ainda:

    FIGUEIREDO, M. F. Direito Fundamental Sade: parmetros para sua eficcia e

    efetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007. 16 Em vista disso, possvel sustentar que, ainda que no tivesse sido positivado

    explicitamente no texto constitucional, o direito sade certamente poderia ser

    admitido como direito fundamental implcito, semelhana do que acontece em

    outros sistemas jurdicos como o caso da Alemanha16, por exemplo. No fosse

    isso suficiente, a clusula de abertura inserida no 2 do artigo 5 da CF permite a

    extenso do regime de jusfundamentalidade, especialmente a presuno em favor da

    aplicabilidade imediata e, pois, do mandado de otimizao, previstos pelo 1 do

    mesmo dispositivo constitucional, a outras normas relacionadas com o direito

    sade, ainda que externas ao catlogo dos artigos 5 e 6 da CF. O que parece certo,

    ao fim e ao cabo, que uma ordem constitucional que protege os direitos vida,

    integridade fsica e corporal e ao meio ambiente sadio e equilibrado evidentemente

    deve salvaguardar a sade, sob pena de esvaziamento (substancial) desses demais

    direitos.

  • 3192 | RIDB, Ano 2 (2013), n 4

    constitucional positivo e, ao menos na Constituio ptria, des-

    dobra-se em trs elementos: a) como parte integrante da Cons-

    tituio escrita, os direitos fundamentais (e, portanto, tambm o

    direito sade) situam-se no pice de todo o ordenamento jur-

    dico, cuidando-se, pois, de normas de superior hierarquia for-

    mal e axiolgica; b) na condio de normas fundamentais ins-

    culpidas na Constituio escrita, encontram-se submetidos aos

    limites formais (procedimento agravado para modificao dos

    preceitos constitucionais) e materiais (clusulas ptreas) da

    reforma constitucional, embora tal condio ainda encontre

    resistncia por certa parte da doutrina; c) por derradeiro, nos

    termos do que dispe o 1 do artigo 5 da CF, as normas defi-

    nidoras de direitos e garantias fundamentais so diretamente

    aplicveis, vinculando de forma imediata as entidades estatais e

    os particulares comando que alcana outros dispositivos de

    tutela da sade, por fora da clusula inclusiva constante do

    2 do mesmo artigo 5 da CF. Considerando a evoluo na esfe-

    ra doutrinria e jurisprudencial, verifica-se, contudo, que nem

    sempre o pleno regime jurdico da fundamentalidade reco-

    nhecido, havendo, de resto, acirrada discusso sobre diversos

    dos seus aspectos o que ser considerado mais adiante.

    2.3. O DEVER FUNDAMENTAL DE PROTEO E PRO-

    MOO DA SADE.

    Para alm da condio de direito fundamental, a tutela

    jusfundamental da sade efetiva-se tambm como dever fun-

    damental, conforme positiva o texto do artigo 196 da CF: [a]

    sade direito de todos e dever do Estado [...]. Trata-se, por-

    tanto, de tpica hiptese de direito-dever, em que os deveres

    conexos ou correlatos tm origem, e so assim reconhecidos, a

    partir da conformao constitucional do prprio direito funda-

    mental17

    . Por esta mesma razo, e j antecipando o que ser

    17 Sobre os deveres fundamentais, cf. SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos

  • RIDB, Ano 2 (2013), n 4 | 3193

    exposto com maior detalhe mais adiante, o objeto dos deveres

    fundamentais decorrentes do direito sade guarda relao

    com as diferentes formas pelas quais esse direito fundamental

    efetivado. Sem prejuzo de outras possveis concretizaes,

    pode-se desde logo identificar uma dimenso defensiva no de-

    ver de proteo da sade, que se revela, por exemplo, pelas

    normas penais de proteo vida, integridade fsica, ao meio

    ambiente, sade pblica, bem como em diversas normas ad-

    ministrativas no campo da vigilncia sanitria, que regulam

    desde a produo e a comercializao de insumos e produtos

    at o controle sanitrio de fronteiras; e uma dimenso prestaci-

    onal lato sensu, no dever de promoo sade, concretizada

    pelas normas e polticas pblicas de regulamentao e organi-

    zao do SUS, especialmente no que concerne ao acesso ao

    sistema, participao da sociedade na tomada de decises e

    no controle das aes de sade e ao incentivo adeso aos pro-

    gramas de sade pblica. Isso evidencia o carter peculiar de

    alguns deveres fundamentais, que ademais de se fazerem coge-

    ntes no mbito das relaes individuais (e o dever geral de res-

    peito sade pblica e dos demais, e mesmo um dever de pro-

    teo e promoo da sade de cada pessoa consigo mesma18

    talvez constituam o melhor exemplo disso), do origem a deve-

    res de natureza poltica (como os deveres de elaborao e im-

    plementao de polticas pblicas direcionadas realizao do

    Fundamentais. Uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva

    constitucional. 10 ed., rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado,

    2009, p. 226 e ss; NABAIS, J. C. Por uma Liberdade com Responsabilidade.

    Estudos sobre direitos e deveres fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p.

    197 e ss. Acerca da concepo de dever fundamental, decorrente do direito sade,

    cf. FIGUEIREDO, M. F., op. cit., p. 86 e ss. 18 A partir da, tem sido reconhecida at mesmo a possibilidade de interveno do

    Estado objetivando a proteo da pessoa contra si prpria, em homenagem ao carter

    (ao menos em parte) irrenuncivel da dignidade da pessoa humana e dos direitos

    fundamentais hiptese dos casos de internao compulsria e de cogente

    submisso do indivduo a determinados tratamentos , aspecto que, por sua vez,

    guarda relao com os conflitos entre os direitos e deveres relativos sade e a

    outros bens fundamentais.

  • 3194 | RIDB, Ano 2 (2013), n 4

    direito sade, concretizao do SUS e alocao dos recur-

    sos oramentrios conforme os patamares mnimos constituci-

    onalmente estabelecidos para a rea da sade), tanto quanto

    deveres econmicos, sociais, culturais e ambientais (v.g., o

    controle do mercado de assistncia sade, pela interveno

    direta do Estado na esfera dos planos de sade privados e na

    regulao dos preos de medicamentos; a implementao de

    programas sociais de sade, notadamente pela assistncia a

    grupos desfavorecidos, inclusive em funo do tipo de doena

    que os acometa [doenas da pobreza, doenas rarssimas,

    epidemias, etc.]; a insero da sade nos currculos escolares e

    as campanhas de preveno de cunho [in]formativo; o controle

    de poluio, o licenciamento ambiental, a fiscalizao sobre

    uso e ocupao do solo, urbano e rural, etc.).

    Nesse contexto, pode-se observar que os deveres funda-

    mentais relacionados ao direito sade, a depender do seu

    objeto, podem impor obrigaes de carter originrio, como no

    caso das polticas de implementao do SUS, da aplicao m-

    nima dos recursos em sade e do dever geral de respeito sa-

    de, ou obrigaes de tipo derivado, sempre que dependentes da

    supervenincia de legislao infraconstitucional reguladora,

    cuja hiptese mais eloqente talvez se encontre na obedincia

    s mais variadas normas em matria sanitria (nos campos pe-

    nal, administrativo, ambiental, urbanstico, etc.). Ademais, se

    os exemplos demonstram que o principal destinatrio dos deve-

    res fundamentais certamente o Estado, fato reiterado pelas

    expresses usadas no texto constitucional, isso no afasta uma

    eficcia no mbito privado, sobretudo em termos de obrigaes

    derivadas. No caso brasileiro, preciso destacar a existncia de

    deveres impostos aos particulares e que so diretamente decor-

    rentes da garantia da sade, como d conta a Lei Orgnica da

    Sade (Lei n 8.080, de 19 de setembro de 1990), cujo artigo

    2, depois de elencar obrigaes contidas no dever estatal de

    efetivao do direito sade, explicita que [o] dever do Esta-

  • RIDB, Ano 2 (2013), n 4 | 3195

    do no exclui o das pessoas, da famlia, das empresas e da

    sociedade. Releva notar, a propsito da participao da inicia-

    tiva privada, que a prpria Lei Orgnica da Sade j trata de

    esclarecer que se destina regulao das aes e dos servios

    de sade executados isolada ou conjuntamente, em carter

    permanente ou eventual, por pessoas naturais ou jurdicas de

    direito Pblico ou privado, tudo a indicar, na esteira da previ-

    so constitucional, que o SUS abrange no somente a proteo

    e promoo da sade pelo Poder Pblico, mas envolve tambm

    a iniciativa privada, igualmente submetida, ainda que se possa

    discutir eventuais peculiaridades, aos mesmos princpios e dire-

    trizes, constitucionais e legais19

    .

    Neste sentido, alis, cumpre destacar que a noo de de-

    veres fundamentais conecta-se ao princpio da solidariedade,

    no sentido de que toda a sociedade tambm responsvel pela

    efetivao e proteo do direito sade de todos e de cada

    um20

    , no mbito daquilo que Canotilho denomina de uma res-

    ponsabilidade compartilhada (shared responsability)21

    , cujos

    efeitos se projetam no presente e sobre as futuras geraes22

    23

    , 19 Em sentido semelhante, conferir SALAZAR, A. L.; GROU, K. B.; SERRANO

    JR., V. Assistncia privada sade: aspectos gerais da nova legislao. In:

    MARQUES, C. L. [et al.] (coord.) Sade e Responsabilidade 2: a nova assistncia

    privada sade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 198-200. 20 Nesse sentido, cf. CASAUX-LABRUNE, L. Le droit la sant. In

    CABRILLAC, R.; FRISON-ROCHE, M-A; REVET, T. Liberts et droits

    fondamentaux. 6 ed. rev. e aum. Paris: Dalloz, 2000, p. 631 e ss. 21 Cf. CANOTILHO, J. J. G. O direito ao ambiente como direito subjectivo. In:

    ____. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2004, p. 178. 22 No caso das polticas de sade especialmente importante atentar para o fato de

    que muitas vezes a boa sade de um indivduo depende da boa sade dos demais. As

    implicaes da sade de um indivduo extrapolam esse indivduo, gerando o que em

    economia se denomina externalidades e determinando uma abordagem coletiva das

    questes de sade, a relevar a aplicao de critrios epidemiolgicos na alocao dos

    recursos pblicos, conforme leciona Marcelo Medeiros. Cf.: Princpios de Justia

    na Alocao de Recursos em Sade. Texto para discusso n 687, Rio de Janeiro,

    dezembro de 1999 ISSN 1415-4765. In: BRASIL. Ministrio da Sade. Curso de

    Iniciao em Economia da Sade para os Ncleos Estaduais/Regionais, p. 52-53.

    Disponvel em:

    http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/apostila_curso_iniciacao_economia_sa

  • 3196 | RIDB, Ano 2 (2013), n 4

    como j reconhecido na seara do direito ambiental. De modo

    semelhante, possvel argumentar que princpio da subsidiari-

    edade (aqui tambm visualizado na sua conexo com o princ-

    pio e dever de solidariedade), especialmente quando compre-

    endido num sentido horizontal, sugere que o reconhecimento

    de deveres entre particulares, no que concerne a medidas de

    proteo e promoo da sade, retoma a idia de um suporte

    recproco e de um movimento circular na esfera pblica,

    mais do que propriamente a prevalncia dos setores pblico ou

    privado, tal como prope Giuseppe Cotturri, ao analisar o novo

    artigo 118 da Constituio Italiana24

    . O que importa relevar,

    ude.pdf, acesso em 24-05-2008. Dentre muitos exemplos que poderiam ser

    enumerados para ilustrar externalidades na rea da sade, podem ser lembrados

    alguns mais comuns: as vacinas, que ao proteger a pessoa ou o animal vacinado,

    diminuem a possibilidade geral de contgio, pela reduo dos possveis vetores; os

    antibiticos, que utilizados por uma pessoa repercutem sobre toda a comunidade na

    qual esteja inserida, pois quanto mais complexo o antibitico usado, mais agressivos

    se tornam os agentes biolgicos da doena para todos os (possveis) atingidos; a

    dengue, cujo controle eficiente ou precrio est essencialmente ligado s condutas

    de preveno praticadas por cada membro da comunidade. 23 Em interessante estudo, Joo Arriscado Nunes e Marisa Matias exploram a noo

    de sade sustentvel, como resultado emergente da interseco de processos

    ecolgicos, sociais, tecnolgicos e polticos, cuja abrangncia (no espao e no

    tempo) e complexidade, requerem o desenvolvimento de novas abordagens para o

    desenho, a realizao e a avaliao das polticas ambientais e das tecnologias

    amigas do ambiente e da forma como as intervenes no campo da sade coletiva

    e da oferta de cuidados de sade so guiadas por preocupaes com a justia social e

    ambiental e pela ao precaucionria. Cf. NUNES, J. A.; MATIAS, M. Rumo a

    uma Sade Sustentvel: sade, ambiente e poltica. In: Sade e Direitos Humanos.

    Ministrio da Sade. Fundao Oswaldo Cruz, Ncleo de Estudos em Direitos

    Humanos e Sade Helena Besserman. Ano 3 (2006), n. 3. Braslia: Ministrio da

    Sade, 2006, p. 11. Disponvel em http://www.ensp.fiocruz.br/portal-

    ensp/publicacoes/saude-e-direitos-humanos/pdf/sdh_2006.pdf, acesso em 31-05-

    2008. 24 Cf. COTTURRI, G. Culture e soggetti della sussidiariet. In: LABSUS Papers

    (2007), Paper n. 2, p. 1-2 e p. 11. Disponvel em:

    http://www.labsus.org/media/Cotturri_2.pdf, acesso em 14-04-2010. Refere ainda o

    autor: o interesse pela subsidiariedade est em fazer possvel aquilo que nem os

    particulares sozinhos, nem a Administrao Pblica somente, podem fazer idia

    de todo afinada com o marco regulatrio brasileiro no que se reporta ao direito

    sade. Idem, p. 14 (traduo livre).

  • RIDB, Ano 2 (2013), n 4 | 3197

    ainda, que se os deveres fundamentais no se confundem com

    os limites e restries aos direitos fundamentais, podem justifi-

    c-los em certas hipteses, resguardados o ncleo essencial dos

    direitos e a parcela de contedo que densifique a dignidade da

    pessoa humana e o mnimo existencial, conformando, ento, o

    mbito de proteo do direito fundamental de que se cuida na

    hiptese concreta.

    2.4. CONTEDO DO DIREITO FUNDAMENTAL SA-

    DE.

    Uma das questes mais intricadas a respeito da interpre-

    tao das normas constitucionais que asseguram o direito fun-

    damental sade diz respeito determinao do contedo que

    da pode ser depreendido e exigido, uma vez que o texto de

    1988, salvo algumas pistas, no especifica o que estaria inclu-

    do na garantia de proteo e promoo da sade25

    . Certo, po-

    rm, que essa circunstncia no pode ser legitimamente utili-

    zada como argumento a afastar a possibilidade de interveno

    judicial, embora indique, por sua vez, a relevncia de uma ade-

    quada concretizao por parte do legislador e, no que for cab-

    vel, por parte da Administrao Pblica. De qualquer modo, na

    esteira do que j foi referido, a Constituio de 1988 alinhou-se

    concepo mais abrangente do direito sade, tal qual pro-

    posta pela OMS, de tal sorte que para alm de uma noo emi-

    nentemente curativa, o direito sade compreende as dimen-

    ses preventiva e promocional, que, no seu conjunto, formam o

    objeto e a baliza de sua tutela jusfundamental. Nessa direo,

    parece mais apropriado falar-se no simplesmente em direito

    sade, mas no direito proteo e promoo da sade26

    , in-

    25 Sobre o ponto, consultar FIGUEIREDO, M. F., op. cit., p. 81 e ss. 26 Valem aqui as observaes feitas, no mbito do direito francs, por CASAUX-

    LABRUNE, L., lembrando que a sade no um bem disponvel, que possa ser

    conferido a algum, razo pela qual pode ser apenas resguardado e promovido. Cf.

    op. cit., p. 617-619. Tambm LOUREIRO, J. C. Direito (proteco da) sade,

  • 3198 | RIDB, Ano 2 (2013), n 4

    clusive como imagem-horizonte27

    a ser perseguida. Seguindo

    as diretrizes do texto do artigo 196 da CF, tem-se a recupera-

    o como referncia concepo de sade curativa, ou seja,

    garantia de acesso, pelos indivduos, aos meios que lhes pos-

    sam trazer a cura da doena, ou pelo menos uma sensvel me-

    lhora na qualidade de vida (o que, de modo geral, ocorre nas

    hipteses de tratamentos contnuos)28

    . J as expresses redu-

    o do risco de doena e proteo reportam-se noo de

    sade preventiva, pela realizao das aes e polticas de

    sade que tenham por escopo evitar o surgimento da doena ou

    do dano sade (individual ou pblica), ensejando a imposio

    de deveres especficos de proteo, decorrentes, entre outros,

    da vigncia dos princpios da precauo e preveno. O termo

    promoo, enfim, atrela-se busca da qualidade de vida, por

    meio de aes que objetivem melhorar as condies de vida e

    de sade das pessoas29

    o que demonstra a sintonia do texto

    constitucional com o dever de progressividade na efetivao do

    direito sade e com a garantia do mais alto nvel possvel de

    sade, tal como prescrevem, respectivamente, os artigos 2 e

    12 do PIDESC30

    .

    op. cit., 2006. 27 SCLIAR, M. Do mgico ao social: A trajetria da sade pblica. Porto Alegre:

    L&PM, 1987, p. 32-33. 28 Nesse sentido, Rodolfo Arango colaciona interessante precedente, no qual a Corte

    Constitucional da Colmbia (sentena T-001, de 1995) refere que a noo de cura

    no necessariamente implica erradicao total dos sofrimentos, seno que envolve

    as possibilidades de melhoria para o paciente, assim como os cuidados

    indispensveis para impedir que sua sade se deteriore ou diminua de maneira

    ostensiva, afetando sua qualidade de vida. Cf. ARANGO, R. O Direito Sade na

    Jurisprudncia Constitucional Colombiana. In: SOUZA NETO, C. P;

    SARMENTO, D. (coord.) Direitos Sociais: Fundamentos, Judicializao e Direitos

    Sociais em Espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 728. 29 SCHWARTZ, G. A. D. Direito sade: efetivao em uma perspectiva sistmica.

    Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 27 e p. 98-99. Como assinala Germn

    Bidart Campos, no es buena una calidad de vida cuando una persona no dispone de

    cuanto es imprescindible para la atencin de la salud (op. cit., p. 24). 30 Art. 12, 1: Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem o direito de toda

    pessoa de desfrutar o mais elevado nvel possvel de sade fsica e mental.

  • RIDB, Ano 2 (2013), n 4 | 3199

    Outrossim, deve-se assinalar que o direito fundamental

    sade envolve um complexo de posies jurdico-subjetivas

    diversas quanto ao seu objeto, podendo ser reconduzido s no-

    es de direito de defesa e de direito a prestaes. Como direito

    de defesa (ou direito negativo), o direito sade visa salva-

    guarda da sade individual e da sade pblica contra ingern-

    cias indevidas, por parte do Estado ou de sujeitos privados,

    individual e coletivamente considerados. Na condio de direi-

    to a prestaes (direito positivo), e especificamente como direi-

    to a prestaes em sentido amplo, o direito sade impe de-

    veres de proteo da sade pessoal e pblica, assim como de-

    veres de cunho organizatrio e procedimental (v.g., organiza-

    o dos servios de assistncia sade, das formas de acesso

    ao sistema, da distribuio dos recursos financeiros e sanit-

    rios, etc; a regulao do exerccio dos direitos de participao e

    controle social do SUS, notadamente pela via dos Conselhos e

    das Conferncias de Sade; a organizao e o controle da parti-

    cipao da iniciativa privada na execuo de aes e servios

    de sade; o estabelecimento de instituies e rgos de promo-

    o das polticas pblicas de sade, assim como de defesa dos

    titulares desse direito fundamental, como o caso do Minist-

    rio Pblico e da Defensoria Pblica, abrangendo, ademais, ins-

    trumentos processuais adequados para tanto). Por sua vez, co-

    mo direito a prestaes em sentido estrito, o direito sade

    abarca as mais variadas pretenses ao fornecimento de presta-

    es materiais (como tratamentos, medicamentos, exames, in-

    ternaes, consultas, etc.). Nesse contexto, salienta-se a ten-

    dncia crescente no mbito da doutrina e da jurisprudncia bra-

    sileira, no sentido da afirmao da exigibilidade judicial de

    posies subjetivas ligadas ao assim chamado mnimo existen-

    cial, que, de acordo com a compreenso prevalente, vai alm

    da mera sobrevivncia fsica, para albergar a garantia de condi-

    es materiais mnimas para uma vida saudvel31

    (ou, pelo

    31 Reportamo-nos aqui ao conceito de dignidade da pessoa humana formulado por

  • 3200 | RIDB, Ano 2 (2013), n 4

    menos, o mais prximo disso, de acordo com as condies pes-

    soais do indivduo) e, portanto, para uma vida com certa quali-

    dade32

    . De igual modo, no que diz respeito efetivao do di-

    reito sade entre os particulares, vale registrar a existncia de

    expressiva jurisprudncia reconhecendo posies subjetivas

    dos titulares de planos de sade frente s respectivas operado-

    ras, sobremodo para coibir, mediante o enquadramento como

    clusula abusiva (portanto, mediante uma proteo reforada

    pela aplicao, aos planos de sade privados, das normas de

    proteo do consumidor, igualmente objeto de amparo consti-

    tucional33

    ), diversas restries cobertura previstas em contra-

    tos de planos de sade, como o caso dos dias de internao

    SARLET, I. W., Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na

    Constituio Federal de 1988, 8 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p.

    70, no sentido de que, na sua dupla dimenso positiva (prestacional) e negativa

    (defensiva), a dignidade da pessoa humana consiste na qualidade intrnseca e

    distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito

    e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um

    complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra

    todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir

    as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e

    promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia

    e da vida em comunho com os demais seres humanos, mediante o devido respeito

    aos demais seres que integram a rede da vida. 32 Traando alguns parmetros de concretizao do mnimo existencial relativamente

    ao direito sade, cf. SARLET, I. W.; FIGUEIREDO, M. F. Reserva do possvel,

    mnimo existencial e direito sade: algumas aproximaes. In: SARLET, I. W.;

    TIMM, L. B. (org.) Direitos Fundamentais: oramento e reserva do possvel.

    Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 11-53 (especialmente p. 42-49); e

    FIGUEIREDO, M. F., op. cit., p. 204 e ss. 33 Ver, por todos, Cludia Lima Marques: Para bem analisar a relao entre o

    Cdigo de Defesa do Consumidor CDC e a legislao especial sobre planos

    privados de assistncia sade e identificar se existe conflito de normas, sugerindo

    formas para sua resoluo, gostaria de destacar [...] a origem constitucional do CDC,

    a superior hierarquia da proteo do consumidor como direito e mandamento

    constitucional (art. 5, XXXII, da CF/88) e como limite constitucional livre

    iniciativa dos operadores de planos privados de assistncia sade (art. 170, V, da

    CF/88). SCHMITT, C. H.; MARQUES, C. L. Vises sobre os planos de sade

    privada e o Cdigo de Defesa do Consumidor. In: MARQUES, C. L. [et al.]

    (coord.), op. cit., 2008, p. 110.

  • RIDB, Ano 2 (2013), n 4 | 3201

    hospitalar34

    , das doenas abrangidas35

    e do tipo de tratamento

    fornecido36

    , neste caso abrangendo a discusso do objeto da

    prestao (medicamentos, prteses, stents, exames, etc.), ape-

    nas para citar exemplos mais comuns37

    . 34 A controvrsia objeto da Smula n 302 do Superior Tribunal de Justia (DJ 22-

    11-2004): abusiva a clusula contratual de plano de sade que limita no tempo a

    internao hospitalar do segurado. 35 Nesse sentido, conferir o REsp n 729.891/SP, em que, a partir da jurisprudncia

    j firmada contrariamente excluso de tratamento da AIDS, foi considerada

    abusiva clusula de contrato de seguro-sade que exclua da cobertura o tratamento

    de doenas infectocontagiosas no caso examinado, Hepatite C (STJ, 3 Turma,

    Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 14-05-2007). 36 Cf., v.g., o julgamento do REsp n 668.216/SP, em que foi julgada abusiva a

    clusula que restringia a cobertura de plano de sade a apenas alguns tipos de

    tratamentos, porque equivaleria, na prtica, prpria ausncia de cobertura,

    afirmando que o plano de sade deve alcanar o tratamento da doena, e no

    medidas teraputicas isoladas. No caso, o contrato abrangia o tratamento contra o

    cncer, mas exclua a possibilidade de custeio de quimioterapia (STJ, 3 Turma, Rel.

    Min. Calos Alberto Menezes Direito, DJ 02-04-2007). 37 Alm desses, no se pode deixar de mencionar a discusso existente a respeito da

    possibilidade de aplicao da Lei n 9.656/98 aos planos de sade j firmados

    anteriormente, atualmente pendente de deciso definitiva pelo Supremo Tribunal

    Federal no mbito da ADI n 1.931/DF. Julgando a medida cautelar, pronunciou-se o

    STF pela suspenso da eficcia, at deciso final da ao, do art. 35-G, caput, inc. I

    a IV, 1- inc. I a IV e 2, da Medida Provisria n 1.703-7/1998, com a redao e

    renumerao para art. 35-E, dada pela Medida Provisria n 1.908-18/1999, que

    alterava a Lei n 9.656/98, por alegada ofensa ao direito adquirido e ao ato jurdico

    perfeito (CF, art. 5, XXXVI), para fixar que as normas (protetivas) da Lei n

    9.656/98 no alcanam os denominados contratos antigos de sade, isto , os

    contratos firmados anteriormente a 03 de junho de 1998 (ADI-MC n 1.931/DF, DJ

    28-05-2004). Alm disso, o STF reconheceu a repercusso geral da questo:

    EMENTA: DIREITO INTERTEMPORAL. APLICAO RETROATIVA DE

    LEIS SOBRE PLANOS DE SADE. REPERCUSSO GERAL RECONHECIDA.

    H repercusso geral na questo sobre a aplicao retroativa de leis sobre planos de

    sade aos contratos firmados antes da sua vigncia, luz do art. 5, inc. XXXVI, da

    Constituio da Repblica (RE-RG 578.801/RS, Rel. Min. Crmen Lcia, DJe n

    206, publ. 31-10-2008). A doutrina, contudo, quando no afirma a possibilidade de

    aplicao das normas protetivas eventualmente previstas pela Lei n 9.656/98, seja

    pela natureza constitucional do dever de proteo do consumidor (e paciente), seja

    pelo carter dos prprios contratos, cativos, de trato sucessivo e longa durao, no

    deixa dvida quanto aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n

    8.078/90) sobre esses mesmos contratos. A ttulo ilustrativo, confiram-se os artigos

    publicados nas duas coletneas organizadas, entre outros, por Cludia Lima

    Marques: MARQUES, C. L. [et al.] (coord.) Sade e Responsabilidade: seguros e

  • 3202 | RIDB, Ano 2 (2013), n 4

    De outra parte, cabe referendar o reconhecimento de uma

    relevante dimenso objetiva do direito sade, que, para alm

    dos outros efeitos decorrentes da dimenso objetiva dos direi-

    tos fundamentais, tem justificado a imposio de deveres de

    proteo ao Estado e aos particulares, direta ou indiretamente

    fundados no texto constitucional (deveres originrios e deveres

    derivados, respectivamente), tudo como j mencionado. Alm

    disso, a dimenso objetiva do direito sade respalda a exten-

    so da tutela jusfundamental ao prprio Sistema nico de Sa-

    de (SUS), como tpica garantia institucional, estabelecida e

    regulada originariamente em nvel constitucional38

    , o que, por

    sua vez, ser objeto de consideraes adicionais logo mais adi-

    ante.

    2.5. TITULARES E DESTINATRIOS DO DIREITO FUN-

    DAMENTAL SADE.

    O artigo 196 do texto constitucional desde logo aponta o

    carter de universalidade do direito sade (e do prprio SUS),

    como direito de todos e de cada um, na esteira do disposto no

    artigo 5, caput, da CF. Vigente, pois, o princpio da universa-

    lidade, no sentido de que o direito sade reconhecido a to-

    dos pelo fato de serem pessoas, o que no impede diferencia-

    es na aplicao prtica da norma, especialmente quando so-

    pesada com o princpio da igualdade o que o bastante para

    demonstrar que, embora correlacionados, tais princpios no se

    confundem39

    . A partir disso possvel sustentar-se, em linha de

    planos de assistncia privada sade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999; e

    MARQUES, C. L. [et al.] (coord.), 2008, op. cit. Em sentido semelhante,

    SCHULMAN, G. Planos de sade sade e contrato na contemporaneidade. Rio

    de Janeiro: Renovar, 2009. 38 Sobre as garantias institucionais, consultar SARLET, I. W., 2009, op. cit., p. 148 e

    180 e ss. Sobre o SUS, como garantia institucional, cf. FIGUEIREDO, M. F., op.

    cit., p. 45-46. 39 Para maior aprofundamento, no que concerne titularidade dos direitos

    fundamentais em geral, conferir SARLET, I. W., 2009, p. 208 e ss.

  • RIDB, Ano 2 (2013), n 4 | 3203

    princpio, a titularidade universal do direito sade, respaldada

    em sua estreita vinculao com os direitos vida e integrida-

    de fsica e corporal, sendo de afastar a tese que, de forma gene-

    ralizada e sem excees, procura cingi-lo somente aos brasilei-

    ros e estrangeiros residentes no pas. Ressalve-se que nem

    mesmo as polticas pblicas atualmente vigentes do amparo a

    esse tipo de interpretao restritiva, na medida em que apresen-

    tam carter nitidamente inclusivo, como so exemplo alguns

    programas especiais de assistncia sade, seja porque dirigi-

    dos a grupos populacionais especiais dentro do territrio nacio-

    nal, como no caso dos povos indgenas, seja porque voltados

    populao estrangeira que acorre aos servios pblicos nas

    cidades da fronteira terrestre do Brasil40

    , demonstrando, enfim,

    que o caminho no a excluso. No h confundir, entretanto,

    a titularidade universal do direito fundamental com a universa-

    lidade do acesso ao SUS, especialmente no que concerne as-

    sistncia pblica sade, aspecto que poder eventualmente

    sofrer objees diante das circunstncias do caso concreto, so-

    bretudo se tiverem por escopo a garantia de eqidade do siste-

    ma como um todo ou seja, a concretizao do princpio da

    igualdade em sua dimenso material, justificando, a final, dis-

    criminaes positivas em prol da diminuio das desigualdades

    regionais e sociais, ou da justia social, por exemplo.

    De outra parte, importa ressaltar que o direito sade,

    semelhana dos demais direitos socioambientais, apresenta

    uma titularidade simultaneamente individual e coletiva (ou

    difusa), que no se esgota em nenhum desses aspectos e permi-

    te, com isso, que a exigibilidade (justiciabilidade) desse direito

    se d por intermdio de aes individuais e de procedimentos

    40 Ilustrativos, nesse sentido, o Subsistema de Ateno Sade Indgena, de

    responsabilidade da Fundao Nacional de Sade (FUNASA), institudo pela

    Medida Provisria n 1.911-08/1999 e pela Lei n 9.836/1999; assim como Sistema

    Integrado de Sade das Fronteiras (SIS-Fronteiras), implementado pela Portaria GM

    n 1.120, de 06/07/2005 do Ministrio da Sade, com objetivo de integrar as aes

    de assistncia sade nas cidades da fronteira terrestre do pas.

  • 3204 | RIDB, Ano 2 (2013), n 4

    coletivos, segundo as circunstncias do caso concreto. A carac-

    terizao do direito sade como um direito coletivo, ou mes-

    mo como um interesse difuso em certas hipteses, no lhe ser-

    ve para afastar a titularidade individual que apresenta, visto

    que, a despeito das questes ligadas sade pblica e coletiva,

    jamais perder o cunho individual que o liga proteo da vida

    de cada um, da integridade fsica e corporal pessoal, assim co-

    mo da dignidade da pessoa humana individualmente conside-

    rada em suas particularidades, at mesmo em termos de garan-

    tia das condies que constituam o mnimo existencial de cada

    pessoa. Cabe recordar que os direitos fundamentais, individuais

    ou sociais, possuem carter nitidamente contra-majoritrio41

    ,

    que se efetiva no somente por meio de limitaes impostas no

    mbito do processo legislativo, mas pelo controle judicial am-

    plo, com acesso tutela judicial efetiva e adequada proteo

    da pessoa humana, em sua dimenso individual e social.

    Alm disso, a terminologia utilizada (direito social),

    atribuda, entre outros, ao direito sade, no se confunde com

    a noo de titularidade individual e/ou plural dos direitos fun-

    damentais, nem guarda relao direta e necessria com uma

    legitimidade processual exclusivamente coletiva, guardando

    vnculo, isto sim, com a origem e o escopo desses direitos, ges-

    tados no mbito de movimentos sociais em prol da ampliao

    de direitos j consagrados (caso dos direitos polticos e das

    liberdades de associao sindical, reunio e de greve) e do re-

    conhecimento de novos direitos, voltados garantia de condi-

    es materiais e proteo de grupos mais vulnerveis (como

    no caso dos direitos dos trabalhadores, tidos como exemplos de

    direitos sociais), assim como dos direitos bsicos ligados

    garantia do mnimo existencial e noo de compensao de

    acentuadas desigualdades sociais, econmicas e culturais. Co- 41 A respeito do tema, cf. NOVAIS, J. R. Direitos como trunfos contra a maioria.

    Sentido e alcance da vocao contramajoritria dos direitos fundamentais no Estado

    de Direito Democrtico. In: NOVAIS, J. R. Direitos fundamentais: trunfos contra

    a maioria. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 17-67.

  • RIDB, Ano 2 (2013), n 4 | 3205

    mo afirma Rodolfo Arango [q]ue titular de los derechos soci-

    ales fundamentales es el individuo parece una afirmacin obvia

    e incontrovertible, mencionando que os direitos alimentao

    e sade s podem referir-se proteo de um indivduo42

    .

    Canotilho, por sua vez, adverte que a garantia de acesso ju-

    risdio (CF, art. 5, XXXV) traduz-se por uma proteco

    jurdico-judiciria individual sem lacunas43

    , no sendo admis-

    svel um tal esvaziamento da eficcia e do mbito de proteo

    efetiva do direito sade, a impedir que a pessoa aceda ao Ju-

    dicirio para defesa de posies jurdicas subjetivas decorren-

    tes de um direito social cuja titularidade essencialmente (em-

    bora no exclusivamente) individual. Dessa forma, em que

    pese ser possvel (e at desejvel!) priorizar uma tutela proces-

    sual coletiva no campo da efetivao do direito sade44

    , isto

    no significa que ao direito sade possa ser negada a condi-

    o de direito de titularidade individual, perante o Poder Pbli-

    co ou os particulares45

    .

    42 Cf. ARANGO, R. El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogot:

    LEGIS, 2005, p. 55-113 (e, aqui apontadas, p. 60 e 87). 43 CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed.

    (reimp.) Coimbra: Almedina, 2003, p. 274. 44 Nesse sentido, cf. BARROSO, L. R. Da falta de efetividade judicializao

    excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para

    a atuao judicial. In: Interesse Pblico, n. 46, nov.-dez./2007, p. 31-61. Tambm:

    SOUZA NETO, C. P. de. A Justiciabilidade dos Direitos Sociais: Crticas e

    Parmetros, in SOUZA NETO, C. P; SARMENTO, D. (coord.) Direitos Sociais:

    Fundamentos, Judicializao e Direitos Sociais em Espcie. Rio de Janeiro: Lumen

    Juris, 2008, p. 515-551; nessa mesma obra coletiva, cf., ainda: SARMENTO, D., A

    Proteo Judicial dos Direitos Sociais: Alguns Parmetros tico-Jurdicos, p. 553-

    586; BARCELLOS, A. P. de. O Direito a Prestaes em Sade: Complexidades,

    Mnimo Existencial e o Valor das Abordagens Coletiva e Abstrata, p. 803-826; e

    HENRIQUES, F. V. Direito Prestacional Sade e Atuao Jurisdicional, p. 827-

    858. Enfrentando o problema a titularidade individual e/ou coletiva dos direitos

    sociais, cf. SARLET, I. W., 2009, p. 214 e ss. 45 A respeito do tema, com maiores detalhes, cf.: SARLET, I. W. A titularidade

    simultaneamente individual e transindividual dos direitos sociais analisada luz do

    exemplo do direito proteo e promoo da sade. In: Direitos Fundamentais &

    Justia. Ano 4, n 10, jan./mar. 2010, p 205-229; FIGUEIREDO, M. F.

    Apontamentos acerca do objeto do direito sade: para alm do dever de prestao

  • 3206 | RIDB, Ano 2 (2013), n 4

    Relativamente aos seus destinatrios, o direito sade

    tem como sujeito passivo principal o Estado, como ocorre,

    alis, com a generalidade dos direitos fundamentais sociais.

    Cabe precipuamente ao Estado a realizao de medidas volta-

    das proteo da sade das pessoas, efetivando o direito em

    sua dimenso negativa (notadamente no sentido de no-

    interferncia na sade dos indivduos) e positiva (v.g., organi-

    zando instituies e procedimentos direcionados tutela indi-

    vidual e coletiva da sade, tomando providncias para o aten-

    dimento dos deveres de proteo, fornecendo diretamente os

    bens materiais necessrios prestao da assistncia sade).

    Isso no exclui, bom enfatizar, a eficcia do direito sade

    na esfera das relaes entre particulares46

    , o que se manifesta

    tanto de maneira indireta, mediante a prvia interveno dos

    rgos estatais, quanto de modo direto, cujo exemplo talvez

    mais conhecido sejam as normas de proteo sade ao traba-

    lhador, j tradicionais no direito constitucional ptrio. Guarda-

    das as devidas peculiaridades no que concerne forma como se

    d essa eficcia direta do direito sade nas relaes privadas,

    parece difcil deixar de admitir um dever geral de respeito47

    sade por parte dos particulares entre si, tanto num sentido

    defensivo, com a vedao de condutas que acarretem restrio

    excessiva fruio do direito sade pelos demais, individual

    e coletivamente considerados, quanto pela imposio de um

    de medicamentos e tratamentos. Trabalho apresentado como concluso de

    disciplina no curso de Doutorado em Direito (PUCRS), dez./2009, especialmente p.

    5 e ss. 46 Sobre a eficcia do direito sade no mbito das relaes privadas, cf., por todos,

    MATEUS, C. G. Direitos Fundamentais Sociais e Relaes Privadas: o caso do

    direito sade na Constituio brasileira de 1988. Porto Alegre: Livraria do

    Advogado, 2008, especialmente p. 137 e ss. Numa anlise mais ampla, sustentando

    uma eficcia direta prima facie dos direitos fundamentais nas relaes privadas, cf.

    SARLET, I. W. A Influncia dos Direitos Fundamentais no Direito Privado: o caso

    Brasileiro, in: MONTEIRO, A. P.; NEUNER, J.; SARLET, I. (orgs.) Direitos

    Fundamentais e Direito Privado: uma Perspectiva de Direito Comparado. Coimbra:

    Almedina, p. 111-144. 47 Cf. SARLET, I. W., 2009, op. cit., p. 381.

  • RIDB, Ano 2 (2013), n 4 | 3207

    dever geral de proteo, calcado nos princpios da solidarieda-

    de48

    e da subsidiariedade, pelo menos no sentido de que as pes-

    soas privilegiem, sempre que possvel, comportamentos volta-

    dos consecuo e salvaguarda do direito sade de cada um

    e da prpria comunidade49

    . A bem da verdade, verifica-se que a

    Constituio Federal jamais restringiu a destinao dos direitos

    fundamentais unicamente ao Estado, nem tampouco a aplicabi-

    lidade direta das normas de direitos fundamentais (CF, art. 5,

    1)50

    , devendo-se refletir, de outra parte, que a construo de

    uma sociedade livre, justa e solidria, voltada a promover o

    bem de todos e a erradicar a pobreza e a marginalizao e a

    reduzir as desigualdades sociais e regionais (CF, art. 3, I, III e

    IV, respectivamente) passa pela definio de um papel ativo e

    de uma responsabilidade compartilhada tambm por parte dos

    atores privados. No caso especfico da sade, alis, importa

    ainda consignar que o texto constitucional expressamente pre-

    viu a possibilidade de participao do setor privado no SUS,

    quer explorando diretamente os servios de sade e, nesse sen-

    tido, suplementando as aes e servios pblicos de sade (CF,

    art. 199, caput), quer atuando de forma complementar ao Esta-

    do, por meio de convnios e contratos administrativos (CF, art.

    199, 1), resguardada, em qualquer caso, a relevncia pblica

    das aes e dos servios de sade (CF, art. 197).

    III. O SISTEMA NICO DE SADE.

    3.1. O SISTEMA NICO DE SADE COMO GARANTIA

    INSTITUCIONAL FUNDAMENTAL.

    48 Em direo semelhante, lembra Daniel Sarmento que ao lado do dever primrio

    do Estado de garantir os direitos sociais, possvel tambm visualizar um dever

    secundrio da sociedade de assegur-los, fundado, entre outros, no princpio da

    solidariedade. Cf. SARMENTO, D., 2004, op. cit., p. 337 e ss. 49 Cf. FIGUEIREDO, M. F., op. cit., 2009, p. 14 e ss. 50 Nesse sentido, SARLET, I. W., 2009, op. cit., p. 383.

  • 3208 | RIDB, Ano 2 (2013), n 4

    A dimenso objetiva do direito sade, ademais das con-

    sideraes acerca da funo protetiva do direito e de sua efic-

    cia entre particulares, densifica-se de modo especial e relevante

    pela institucionalizao constitucional do Sistema nico de

    Sade (SUS), que assume a condio, na ordem jurdico-

    constitucional brasileira, de autntica garantia institucional

    fundamental51

    . Tendo sido estabelecido e regulamentado pela

    prpria Constituio de 1988, que estipulou os princpios pelos

    quais se estrutura e os objetivos a que deve atender, alm de

    consistir no resultado de aperfeioamentos efetuados a partir de

    experincias anteriores frustradas e, de outra parte, constituir

    reivindicao feita pela sociedade civil organizada, sobremodo

    no Movimento de Reforma Sanitria que precedeu elaborao

    do texto constitucional, o SUS pode ser caracterizado, enfim,

    como uma garantia institucional fundamental. Sujeita-se, por

    conseguinte, proteo estabelecida para as demais normas

    jusfundamentais, inclusive no que tange sua insero entre os

    limites materiais reforma constitucional52

    , alm de estar res-

    guardado contra medidas de cunho retrocessivo em geral. Des-

    se modo, eventuais medidas tendentes a aboli-lo ou esvazi-lo,

    formal e substancialmente, at mesmo quanto aos princpios

    sobre os quais se alicera, devero ser consideradas inconstitu-

    cionais, pois que no apenas o direito sade protegido, mas

    o prprio SUS, na condio de instituio pblica, salvaguar-

    51 A partir do reconhecimento da dimenso objetiva dos direitos fundamentais, a

    doutrina alem do primeiro ps-Guerra, sobretudo pelas obras de M. Wolff e C.

    Schmitt, passou a sustentar que existem certas instituies (direito pblico) ou

    institutos (direito privado) cuja relevncia justifica a extenso da proteo

    jusfundamental, sobretudo contra a atuao erosiva por parte do legislador ordinrio

    e do poder pblico em geral, a fim de resguardar, ao menos, o ncleo essencial das

    assim designadas garantias institucionais. Para maior aprofundamento sobre o tema,

    cf. SARLET, I. W., 2009, op. cit., p. 148 e p. 180 e ss. Defendendo a natureza de

    garantia institucional do SUS, cf. FIGUEIREDO, M. F., op. cit., p. 45-46. 52 Em sentido semelhante, cf., no direito portugus, Acrdo n. 39/84 (Dirio da

    Repblica, 2 srie, de 05-05-1984), e os comentrios de NOVAIS, J. R. Os

    princpios constitucionais estruturantes da Repblica Portuguesa. Coimbra:

    Coimbra Editora, 2004, p. 312-313.

  • RIDB, Ano 2 (2013), n 4 | 3209

    dado pela tutela constitucional protetiva. Outrossim, a constitu-

    cionalizao do SUS como garantia institucional fundamental

    significa que a efetivao do direito sade deve conformar-se

    aos princpios e diretrizes pelos quais foi constitudo, estabele-

    cidos primordialmente pelos artigos 198 a 200 da CF53

    , dos

    quais se destacam a unidade, a descentralizao, a regionaliza-

    o, a hierarquizao, a integralidade e a participao da co-

    munidade, presente sempre a relevncia pblica que caracteriza

    as aes e os servios de sade.

    3.2. PRINCPIOS INFORMADORES DO SUS: UNIDADE,

    DESCENTRALIZAO, REGIONALIZAO E HIERAR-

    QUIZAO, INTEGRALIDADE E PARTICIPAO DA

    COMUNIDADE.

    O princpio da unidade significa que o SUS um sistema

    nico e unificado, caracterstica pela qual o constituinte procu-

    rou superar as distores dos modelos anteriores a 1988, em

    especial quanto limitao da assistncia sade somente aos

    trabalhadores com vnculo formal e respectivos dependentes,

    ento segurados do Instituto Nacional de Previdncia Social

    (INPS)54

    , situao que deixava os no-segurados na dependn-

    cia da medicina particular ou da caridade. O Sistema nico

    implica, outrossim, que os servios e as aes de sade, pbli-

    cos ou privados (pelo menos no que respeita sade comple-

    mentar, isto , aos servios e aes de sade executados medi-

    ante contrato ou convnio com o Poder Pblico), devem estar

    pautados e se desenvolver com base nas mesmas polticas, dire-

    trizes e comando. Isto no impede, de outra parte, a vinculao

    53 Fazendo uma anlise geral sobre os princpios do SUS, cf. FIGUEIREDO, M. F.,

    op. cit., p. 96-102. 54 Cf. CARVALHO, M. S. de. A sade como direito social fundamental na

    Constituio Federal de 1988. Revista de Direito Sanitrio, v. 4, n. 2, p. 26, jul.

    2003; e BRASIL. Conselho Nacional de Secretrios de Sade. Para entender a

    gesto do SUS. Braslia: CONASS, 2003, p. 14.

  • 3210 | RIDB, Ano 2 (2013), n 4

    dos particulares a pelo menos algumas das demais diretrizes,

    como o caso da integralidade do atendimento, por meio das

    prestaes mnimas contidas no plano-referncia, apesar de

    admitidas as segmentaes, tal como prev a Lei n 9.656/99.

    Cumpre frisar que se trata de um s sistema, que abrange e

    sujeita a uma direo nica e, portanto, a um s planejamento

    (ainda que compartido nos nveis nacional, estadual e munici-

    pal), as aes e os servios de sade, na esteira do que dispem

    o artigo 198, inciso I, da CF e o artigo 9 da Lei n 8.080/90.

    Conquanto nico, o SUS constitudo por uma rede re-

    gionalizada e hierarquizada que, preservada a direo nica em

    cada esfera de governo, atua segundo o princpio da descentra-

    lizao. A atuao regionalizada permite a adaptao das aes

    e dos servios de sade ao perfil epidemiolgico local55

    , aten-

    dendo no apenas s diretrizes da Organizao Mundial de Sa-

    de (OMS), como s reivindicaes do Movimento de Reforma

    Sanitria56

    e se conformando, em certa medida, reconhecida

    55 Cabe referncia o disposto no 2 do artigo 6 da Lei n 8.080/90, em que, depois

    de elencadas algumas das competncias materiais do SUS, explicitado o conceito

    de vigilncia epidemiolgica como um conjunto de aes que proporcionam o

    conhecimento, a deteco ou preveno de qualquer mudana nos fatores determi-

    nantes e condicionantes de sade individual ou coletiva, com a finalidade de reco-

    mendar e adotar as medidas de preveno e controle das doenas ou agravos. Alm

    disso, cumpre lembrar que a gesto financeira do SUS passa pela avaliao do perfil

    epidemiolgico da populao, previsto pela Lei n 8.080/90 (art. 35, II) dentre os

    critrios para a definio dos recursos a serem transferidos a Estados, Distrito Fede-

    ral e Municpios e que certamente dever constar da lei complementar a ser editada

    em regulamentao ao artigo 198, 3, da CF, j que o rateio tem por objetivo cons-

    titucional buscar a progressiva reduo das disparidades regionais (CF, art. 198,

    3, II). Como leciona Marcelo Medeiros, os critrios epidemiolgicos possuiriam,

    assim, um alto grau de orientao coletividade, levando em considerao o grau

    de necessidade dos indivduos, em determinada situao de espao e tempo, como

    critrio de alocao e distribuio dos recursos de sade. Para maior aprofundamen-

    to, consultar MEDEIROS, M., op. cit., p. 67. 56 A VIII Conferncia Nacional de Sade j sugeria que o novo sistema de sade,

    depois configurado no SUS, deveria ser organizado com base epidemiolgica e ter

    prioridades claramente definidas em funo das necessidades locais e regionais,

    alm de estruturar-se com base nos conceitos de descentralizao, regionalizao e

    hierarquizao s centralizar o que realmente no for possvel descentralizar,

  • RIDB, Ano 2 (2013), n 4 | 3211

    tradio municipalista brasileira. Neste sentido, possvel veri-

    ficar um evidente liame entre a estrutura constitucional do SUS

    e o princpio federativo, que no Brasil tem a peculiaridade de

    um terceiro nvel de poder formado pelos Municpios. Por isso,

    a municipalizao a principal forma pela qual se densificam

    as diretrizes de descentralizao e regionalizao do SUS, no

    obstante aperfeioamentos e ajustes sejam sempre necess-

    rios57

    , especialmente em funo da garantia de equilbrio na

    distribuio dos recursos de sade, em que sobrelevam os prin-

    cpios da subsidiariedade e da eqidade no acesso assistncia

    assim prestada. Os princpios da descentralizao, regionaliza-

    o e subsidiariedade embasam as regras constitucionais de

    distribuio de competncias no mbito do SUS, bem como sua

    regulao normativa em nvel infraconstitucional (leis, decre-

    tos, portarias), por meio das quais a responsabilidade pela exe-

    cuo das aes e dos servios de sade cumpre precipuamente

    aos Municpios e aos Estados, em detrimento da Unio, que

    atua em carter supletivo e subsidirio. Isso no exclui, por

    certo, a atuao direta do ente central em certas situaes, o

    que acontece exatamente em funo da harmonizao prtica

    entre os princpios constitucionais da eficincia, da subsidiarie-

    dade e da integralidade do atendimento, como demonstram, por

    exemplo, a assistncia de alta complexidade (a cargo da Unio

    e dos Estados, na forma da NOAS n 01/2002 que, nesse as-

    pecto, reiterou o que j dispunha a NOAS n 01/2001)58

    , a re- conforme referncia de RAEFFRAY, A. P. O., op. cit., p. 285. 57 Nesse sentido, as normas acordadas na NOB n 01/96 foram substitudas pelas

    normas da NOAS n 01/2001 e, posteriormente, pela NOAS n 01/2002, sempre

    direcionadas ao aprimoramento do processo de descentralizao do SUS, sem perder

    de vista a necessidade de ampliao do acesso e a eqidade na distribuio dos

    recursos de sade (no apenas em sentido financeiro). 58 Cf. PIRES, M. C. de C; OLIVEIRA NETO, J. C. da C. Indicador municipal de

    sade: uma anlise dos sistemas municipais de sade brasileiros. Instituto de

    Pesquisa Econmica Aplicada (IPEA). Braslia, 2006. Texto para discusso n

    1.216. ISSN 1415-4765, p. 11. Disponvel In:

    http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/indic_mun_ipea.pdf, acesso em 24-05-

    2008.

  • 3212 | RIDB, Ano 2 (2013), n 4

    gulao do setor privado (relaes com prestadores convenia-

    dos, regime jurdico da sade suplementar, fixao de preos

    de medicamentos, regras sobre propriedade intelectual, etc.) e,

    especificamente no campo dos medicamentos, a responsabili-

    dade pela compra e distribuio do assim designado compo-

    nente estratgico da assistncia farmacutica (isto , os medi-

    camentos voltados ao controle de endemias, os anti-retrovirais

    [DST/AIDS], o sangue, os hemoderivados e os imunobiolgi-

    cos, nos termos da Portaria GM/MS n 204/2007, do Ministrio

    da Sade) e as novas responsabilidades acerca do chamado

    componente especializado da assistncia farmacutica, numa

    ao integrada entre a ateno bsica e os medicamentos at

    ento chamados de excepcionais, reestruturando as atribui-

    es dos entes federativos das trs esferas59

    .

    A hierarquizao, por sua vez, termo tcnico do setor

    sanitrio, que indica a execuo da assistncia sade em n-

    veis crescentes de complexidade60

    , assinalando que o acesso

    aos servios de sade deve ocorrer a partir dos mais simples

    em direo aos nveis mais altos de complexidade, de acordo

    com o caso concreto e ressalvadas as situaes de emergncia e

    urgncia61

    . Por meio da hierarquizao, os servios de sade

    so organizados e distribudos, partindo-se das aes de aten-

    59 O componente especializado da assistncia farmacutica substituiu o componente

    de medicamentos de dispensao excepcional, na forma da Portaria GM/MS n

    2.981, de 26 de novembro de 2009, do Ministrio da Sade, e se caracteriza pela

    busca da garantia da integralidade do tratamento medicamentoso, em nvel

    ambulatorial, cujas linhas de cuidado esto definidas em Protocolos Clnicos e

    Diretrizes Teraputicas publicados pelo Ministrio da Sade. Disponvel in:

    http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/gm/2010/prt0343_22_02_2010.html,

    acesso em 25-05-2010. 60 SCHWARTZ, G. A. D., op. cit., p. 108. 61 Os conceitos no so exatamente idnticos, como alude o artigo 35-C da Lei n

    9.656/98, ao tratar da cobertura obrigatria dos planos de sade. Emergncia

    abrange os casos que implicarem risco imediato de vida ou de leses irreparveis

    para o paciente, caracterizado em declarao do mdico assistente, enquanto

    urgncia envolve as hipteses resultantes de acidentes pessoais ou de complicaes

    no processo gestacional.

  • RIDB, Ano 2 (2013), n 4 | 3213

    o bsica, comuns a todos os Municpios, passando pela assis-

    tncia de mdia e alta complexidade, j centralizadas em Mu-

    nicpios de maior porte, para alcanar ento os servios de

    grande especializao, disponveis somente em alguns grandes

    centros do pas. Tambm quanto a este aspecto, o SUS guarda

    sintonia com os princpios da subsidiariedade e da eficincia,

    visto que as aes e os servios de sade devem ser executados

    por quem possua as condies para efetivar mais e melhor o

    direito sade, o que, por sua vez, poder eventualmente justi-

    ficar o exerccio direto de alguma competncia por parte dos

    Estados ou mesmo da Unio, diante de circunstncias e condi-

    es especficas postas pela realidade.

    O princpio da integralidade de atendimento determina

    que a cobertura oferecida pelo SUS deva ser a mais ampla pos-

    svel o que evidentemente no afasta a existncia de certos

    limites, sobretudo tcnicos, como se ver mais adiante. O que

    neste momento cabe assinalar a incidncia direta, nesta seara,

    dos princpios da precauo e da preveno62

    , por sua vez um-

    bilicalmente ligados s noes de eficcia e segurana, deter-

    minando a prioridade das atividades preventivas63

    , tanto no

    sentido mais restrito das aes de medicina preventiva, quanto,

    num senso mais amplo, respaldando as aes de vigilncia sa-

    nitria, bem como as medidas voltadas prestao de sanea-

    mento bsico e garantia de um ambiente sadio e equilibrado.

    De modo semelhante, vigoram tambm os princpios da razoa-

    bilidade e da eficincia (no, porm, sob uma tica economi-

    62 Oportuna, aqui, a sinttica distino proposta por CASAUX-LABRUNE, L. a

    respeito dos dois princpios: enquanto a precauo visa a limitar os riscos ainda

    hipotticos ou potenciais, o princpio da preveno atrela-se ao controle dos riscos j

    verificados sendo princpios complementares, portanto. Op. cit., p. 627-629. 63 Refira-se que a Lei n 9.656/98 estabelece que a assistncia prestada pelos planos

    de sade deve levar em considerao todas as aes necessrias preveno da

    doena, alm da recuperao, manuteno de reabilitao da sade, o que

    demonstra a vinculao das operadoras de sade no somente ao princpio da

    integralidade da assistncia, mas ao cumprimento das obrigaes de preveno,

    proteo e promoo da sade.

  • 3214 | RIDB, Ano 2 (2013), n 4

    cista e utilitarista), pois no se pode considerar razovel um

    tratamento cuja eficcia no seja comprovada, ou que acarrete

    srios riscos sade da coletividade, por exemplo. De outra

    parte, a integralidade do atendimento reflete a idia de que as

    aes e os servios de sade devem ser tomados como um to-

    do, harmnico e contnuo, de modo que sejam simultaneamente

    articulados e integrados em todos os aspectos (individual e

    coletivo; preventivo, curativo e promocional; local, regional e

    nacional) e nveis de complexidade do SUS64

    caracterstica

    vinculada unidade do sistema, especialmente quanto ao pla-

    nejamento. O dever de integralidade tambm se estende co-

    bertura assegurada pelos planos de sade65

    , cujo contedo ma-

    terial mnimo, definido sob a frmula legal do plano-referncia

    e ainda que admitidas as chamadas segmentaes, mostra-se na

    verdade bastante abrangente, pois deve compreender a assis-

    tncia mdico-ambulatorial e hospitalar [...] das doenas lista-

    das na Classificao Estatstica Internacional de Doenas e

    Problemas Relacionados com a Sade, da Organizao Mundi-

    al de Sade (Lei n 9.656/98, art. 10)66

    . 64 Nesse sentido, o artigo 7, inciso II, da Lei n 8.080/90 estabelece que

    integralidade da assistncia deve ser entendida como conjunto articulado e contnuo

    das aes e servios preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para

    cada caso em todos os nveis de complexidade do sistema. A respeito do tema,

    conferir SCHWARTZ, G. A. D., op. cit., p. 108; e PAULI, L. T. S.; ARTUS, S. C.;

    BALBINOT, R. A. A Perspectiva do Processo Sade/Doena na Promoo de

    Sade da Populao. In: Revista de Direito Sanitrio, v. 4, n. 3, p. 32, nov. 2003. 65 Nesse sentido, cf. PFEIFFER, R. A. C. Planos de sade e direito do

    consumidor. In: MARQUES, C. L. [et al.], op. cit., 2008, p. 31. 66 O mesmo dispositivo elenca as hipteses de excluso, a serem regulamentadas

    pela Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS), quais sejam: tratamento clni-

    co ou cirrgico experimental; procedimentos clnicos ou cirrgicos para fins estti-

    cos, bem como rteses e prteses para o mesmo fim; inseminao artificial; trata-

    mento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade esttica; forneci-

    mento de medicamentos importados no nacionalizados; fornecimento de medica-

    mentos para tratamento domiciliar; fornecimento de prteses, rteses e seus acess-

    rios no ligados ao ato cirrgico; tratamentos ilcitos ou antiticos, assim definidos

    sob o aspecto mdico, ou no reconhecidos pelas autoridades competentes; casos de

    cataclismos, guerras e comoes internas, quando declarados pela autoridade com-

    petente.

  • RIDB, Ano 2 (2013), n 4 | 3215

    Alm disso, o SUS se caracteriza pela participao direta

    e indireta da comunidade, tanto no que respeita definio,

    quanto relativamente ao controle social das aes e polticas de

    sade. Essa participao se realiza por meio dos representantes

    da sociedade civil junto s Conferncias de Sade, que tm

    competncia para fazer proposies s polticas de sade em

    cada um dos nveis da federao (cujo modelo mais marcante

    permanece sendo a VIII Conferncia Nacional de Sade, ainda

    antes de 1988). Tambm se efetiva por intermdio dos Conse-

    lhos de Sade, que atuam no planejamento e controle do SUS,

    inclusive quanto ao financiamento do sistema, bem como na

    viabilizao de um canal para a participao popular, com a

    anlise de propostas e denncias. A participao da comunida-

    de ainda assegurada no mbito das agncias reguladoras, co-

    mo a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA), a

    Cmara de Sade Suplementar da Agncia Nacional de Sade

    Suplementar (CSS/ANS) e o Conselho Nacional de Meio Am-

    biente (CONAMA). Trata-se da densificao de uma especial

    dimenso dos direitos fundamentais, que, no contexto dos di-

    reitos a prestaes em sentido amplo, atuam como direitos de

    participao na organizao e no procedimento, evidenciando a

    faceta democrtico-participativa, in casu, do direito sade, a

    retomar a idia de um status activus processualis, tal qual de-

    fendida, desde h muito, por Peter Hberle67

    . Por meio da par-

    ticipao direta (ainda que admitidas eventuais limitaes de

    ordem concreta), a Constituio assegura que os prprios indi-

    vduos interajam no processo de definio das polticas pbli-

    cas de sade, intervindo sobre o que ser a efetivao desse

    direito fundamental, alm de posteriormente exercerem o con-

    trole social sobre essas mesmas aes.

    3.3. A ASSISTNCIA SADE PRESTADA PELA INICI-

    67 Sobre os direitos de participao na organizao e procedimento, v. SARLET, I.

    W., 2009, op. cit., p. 194 e ss.

  • 3216 | RIDB, Ano 2 (2013), n 4

    ATIVA PRIVADA: A SADE SUPLEMENTAR.

    Ademais da assistncia sade prestada pelos agentes

    pblicos, a Constituio prev a possibilidade e define os prin-

    cpios pelos quais se d a participao da iniciativa privada na

    assistncia sade. H basicamente duas formas de prestao

    privada dos servios e aes de sade: a participao comple-

    mentar, mediante convnio ou contrato de direito pblico fir-

    mado com o SUS, sendo privilegiadas as entidades filantrpi-

    cas e aquelas sem fins lucrativos; e a assim designada sade

    suplementar, em que a assistncia prestada diretamente pe-

    las operadoras de planos de sade68

    , a partir da contratao

    pelo interessado na obteno dos servios, regulada pela Lei n

    9.656/98 e em conformidade s diretrizes e fiscalizao da

    Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS). Desde logo

    constata-se que a primeira hiptese envolve uma atividade de-

    legada iniciativa privada (excluda a participao de empresas

    ou capitais estrangeiros), que atua em lugar da Administrao

    Pblica, mas sujeita aos limites e diretrizes estabelecidos no

    convnio ou contrato administrativo (sendo vedada, contudo, a

    destinao de recursos a auxlios ou subvenes a instituies

    privadas com fins lucrativos), e submetida, portanto, aos prin-

    cpios correntes do direito administrativo, inclusive no que se

    refere eventual responsabilizao na forma do artigo 37, 6,

    da CF69

    . De modo diverso, a assistncia sade estabelecida

    em decorrncia de contrato privado, firmado entre a pessoa

    (individual ou coletivamente70

    ) e a operadora de planos de sa-

    de, no se submete ao mesmo regramento sem quaisquer restri-

    68 Embora permaneam existindo, como institutos prprios, os planos e os seguros

    de sade, cabe esclarecer que desde a edio da Medida Provisria n 1.976-

    22/2001, alterando o texto da Lei n 9.656/98, passou-se a utilizar a expresso

    planos de sade para designar a generalidade dos contratos por ela regidos. 69 Nesse sentido, cf. GREGORI, M. S. Planos de Sade: a tica da proteo do

    consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 28 e 32-33. 70 Ibidem, p. 145 e ss.

  • RIDB, Ano 2 (2013), n 4 | 3217

    es o que no significa que o tema no merea maior apro-

    fundamento, sobretudo em funo da proteo aos direitos

    vida e sade , j que incidem princpios como a autonomia

    das partes, inclusive para justificar, contrario sensu, o reconhe-

    cimento de uma liberdade (fundamental) de no-contratao,

    no sentido de que ningum possa ser obrigado a filiar-se ao

    sistema de sade suplementar. Para alm disso, resta a assis-

    tncia prestada diretamente pelos profissionais da sade, medi-

    ante consulta ou exame pago pelo prprio interessado, sujeita

    ao regramento comum dos prestadores de servios, notadamen-

    te o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90, dora-

    vante designada como CDC), e s exigncias da vigilncia sa-

    nitria.

    No mbito da participao da iniciativa privada, certa-

    mente na sade suplementar que se encontram as maiores con-

    trovrsias, inclusive em termos jurisprudenciais, sendo desta-

    cado o papel do Estado no cumprimento dos deveres de prote-

    o decorrentes das normas constitucionais, tanto no sentido de

    um dever genrico de tutela pessoa e da sociedade, quanto na

    concreo de imperativos de tutela mais especficos, como no

    caso da proteo do consumidor (CF, art. 5, XXXII) e da pro-

    teo da sade (CF, art. 196). Isso porque a sade suplementar

    se caracteriza, entre outros, pela caracterizao do usurio do

    plano de sade como consumidor71

    e, com isso, pela transposi-

    o da tutela protetiva72

    , assegurada pela interveno direta do 71 Como bem lembra Cludia Lima Marques, a Lei n 8.078/90 considera

    consumidor o destinatrio final dos servios ou produtos, o que estende a proteo

    para as pessoas alcanadas pela cobertura do plano de sade, ainda que no sejam

    necessariamente os prprios contratantes. Exemplos comuns so o plano de sade

    coletivo, geralmente firmado entre a operadora de sade e a empresa, mas com

    propsito de assegurar tratamento aos empregados; e, no caso do plano de sade

    individual, a cobertura estendida aos dependentes do contratante, que podem at no

    deter de capacidade jurdica, como na hiptese dos menores de idade. Cf.

    SCHMITT, C. H.; MARQUES, C. L. Vises sobre os planos de sade privada e o

    Cdigo de Defesa do Consumidor. In: MARQUES, C. L. [et al.], 2008, op. cit., p.

    131. 72 Cf. GREGORI, M. S., op. cit., p. 99 e ss. Outrossim, como refere Cludia Lima

  • 3218 | RIDB, Ano 2 (2013), n 4

    Estado no mercado da assistncia sade73

    (dirigismo contra-

    tual74

    ), cuja necessidade se agrava pela natureza indisponvel

    do bem que constitui a finalidade do prprio contrato75

    , qual

    Marques, os artigos 3 e 35, 2 (antiga redao) da Lei n 9.656/98 determinam a

    aplicao conjunta do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90) para a

    disciplina jurdica dos chamados novos contratos; quanto aos contratos antigos,

    isto , firmados antes da Lei n 9.656/98, a jurisprudncia unssona em reiterar que

    somente aplicvel o Cdigo de Defesa do Consumidor, sustentando a nobre jurista,

    contudo, que essa aplicao deva dar-se a partir de uma interpretao teleolgica e

    renovada, em que os princpios protetivos da Lei n 9.656/98 iluminem a

    interpretao dos princpios gerais de proteo estabelecidos pela Lei n 8.078/90,

    num verdadeiro dilogo das fontes (expresso de Erik Jayme): [e]m verdade,

    apenas uma luz nova para preencher a norma antes existente e evitar o conflito, com

    a opo constitucional pelo valor mais alto em conflito nesta antinomia. Nunca

    demais lembrar que o Cdigo de Defesa do Consumidor tem origem constitucional e

    que, em caso de antinomia, a opo deve valor-lo hierarquicamente, pois direito

    fundamental do brasileiro proteo de seus direitos como consumidor. Cf.

    MARQUES, C. L. Conflito de Leis no Tempo e Direito Adquirido dos

    Consumidores de Planos e Seguros de Sade. In: MARQUES, C. L. [et. al.], 1999,

    op. cit., p. 117-119. 73 Como lembra Maria Stella Gregori, [a] regulao [...] um trabalho contnuo

    [...], principalmente quando est em jogo um intrincado conflito de valores

    antagnicos, em que, de um lado, est a operao econmica, cujo equilbrio deve

    ser preservado como meio de assegurar a utilidade da prestao a assistncia sade

    contratualmente prometida e, de outro, est o interesse material do consumidor na

    preservao da sua sade. Op. cit., p. 16. 74 A expresso correntemente apontada pela doutrina, citando-se, por todos,

    PASQUALOTO, A. A Regulamentao dos Planos e Seguros de Assistncia

    Sade: uma interpretao construtiva. In: MARQUES, C. L., 1999, op. cit., p. 46 e

    ss. 75 Nesse sentido, Andrea Lazzarini e Flavia Lefvre so categricas: [n]o h como

    negar que os contratos de assistncia mdica representam interesses sociais, pois

    regulam as relaes entre a iniciativa privada e a sociedade, dispondo sobre direitos

    zelados pela Constituio Federal nos dispositivos que tm por escopo garantir

    valores sociais fundamentais, e, por isso, exigem uma interveno efetiva do Estado

    para que a consagrao da Lei Maior ocorra. Cf. LAZZARINI, A.; LEFVRE, F.

    Anlise sobre a Possibilidade de Alteraes Unilaterais do Contrato e

    Descredenciamento de Instituies e Profissionais da Rede Conveniada. In:

    MARQUES, C. L. [et. al.], 1999, op. cit., p. 105. Em sentido semelhante, Rodolfo

    Arango afirma que o contrato de sade no um simples contrato privado, no qual

    a autonomia da vontade privada seja o fator determinante, seno que tem alm um

    carter pblico devido a seu objeto, razo pela qual o Estado se v chamado a

    intervir na liberdade de um mbito tradicionalmente privado. [...] A sade [...] um

    direito constitucional e um objetivo pblico que transcende os limites do contrato

  • RIDB, Ano 2 (2013), n 4 | 3219

    seja, assegurar todo o tratamento possvel, com vistas manu-

    teno ou recuperao da sade do indivduo, que busca o pla-

    no de sade na hiptese de ocorrncia do evento76

    . Com razo

    esclarece a doutrina que a lea desses contratos est na neces-

    sidade da prestao (se ser necessria ou no), e no na forma

    como se d o cumprimento da obrigao de assistncia assumi-

    da (qualidade, segurana e adequao do tratamento). No se

    trata, assim, de obrigao de meio, mas de obrigao de resul-

    tado: fornecer assistncia adequada proteo e/ou recupera-

    o da sade do usurio do plano ou servio de sade77

    .

    A interpretao das clusulas contratuais segue, em ter-

    mos gerais, as normas da legislao consumeirista, sendo de

    frisar que a vulnerabilidade do usurio, princpio estruturante

    do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) e, portanto, de

    toda a tutela protetiva outorgada, envolve pelo menos dois as-

    pectos: a) a situao pessoal e individual do beneficirio, j que

    a sade constitui condio para o exerccio pleno da autonomia

    individual e para a fruio dos demais direitos, ademais de in-

    cluir-se num padro mnimo (mnimo existencial) a uma vida

    digna e com certa qualidade; b) a especial posio ocupada

    pelo indivduo nos contratos de planos de sade, considerados

    contratos cativos de longa durao, na medida em que se de-

    senrolam por um perodo muito longo de tempo, gerando ex-

    pectativas e dependncia por parte do usurio, alm de no

    raras vezes atravessarem sucessivos regramentos legislativos,

    na precisa lio de Cludia Lima Marques78

    . Por tais razes,

    importa reconhecer a incidncia de um sistema de tutela refor-

    privado entre beneficirio e entidade asseguradora. ARANGO, R., 2008, p. 736 e

    753. 76 Adalberto Pasqualoto resume a questo: [o] fornecedor deve assegurar a

    efetividade da assistncia, independentemente do xito do tratamento. Para o

    segurado, o crdito deve ser certo, desde que ocorra o fato aleatrio.

    PASQUALOTO, A., op. cit., p. 48. 77 Nesse sentido, cf. PASQUALOTO, A., ibidem; e MARQUES, C. L., 1999, op.

    cit., p. 125. 78 Cf. MARQUES, C. L., 1999, op. cit., especialmente p. 117-118.

  • 3220 | RIDB, Ano 2 (2013), n 4

    ada do usurio-consumidor-paciente, decorrente da conver-

    gncia dos especficos deveres jusfundamentais de proteo do

    consumidor (CF, art. 5, XXXII) e de proteo da sade (CF,

    art. 196), a determinar a aplicao conjunta do direito sade e

    de proteo do consumidor. Lembre-se que os servios de sa-

    de, mesmo quando prestados pela iniciativa privada e ainda que

    sob a forma de contratos, no perdem o carter de relevncia

    pblica que lhes atribuiu o constituinte (CF, art. 197), no

    havendo dvida de que a interpretao das clusulas contratu-

    ais, bem como o exame acerca da responsabilidade pela execu-

    o adequada dos servios de sade deve submeter-se, portan-

    to, dupla incidncia da proteo fundamental do consumidor

    e do titular do direito sade.

    Alm disso, incidem aqui as normas de tutela que assegu-

    ram o direito (e dever) de informao, a inverso do nus da

    prova, a proteo contra as clusulas abusivas, a vigncia da

    boa-f objetiva como standard de conduta das partes, a prote-

    o contra a leso enorme e contra a alterao da base do neg-

    cio jurdico, inclusive pela aplicao da clusula rebus sic

    standibus, quando necessrio79

    . O carter duplamente indispo-

    nvel do direito em causa, consumidor e sade, ainda embasa a

    atuao do Ministrio Pblico, das associaes de classe e de

    entidades da sociedade civil na defesa de uma dimenso coleti-

    va e difusa do direito sade e do prprio direito do consumi-

    dor, a partir da configurada. Em termos jurisprudenciais,

    visvel a tendncia de mitigao da autonomia contratual em

    favor da tutela do usurio-consumidor, impondo-se s operado-

    ras de planos e seguros de sade uma srie de deveres destina-

    dos plena assistncia sade dos segurados, como bem de-

    monstram as decises relacionadas extenso da cobertura dos

    contratos, aos perodos de carncia, manuteno do equilbrio

    econmico-financeiro (especialmente quanto ao reajuste das

    mensalidades), entre outros, inclusive com a anulao judicial

    79 Em sentido semelhante, v. GREGORI, M. S., op. cit., p. 97 e ss.

  • RIDB, Ano 2 (2013), n 4 | 3221

    de clusulas contratuais em funo de seu carter abusivo (Lei

    n 8.078/90, art. 51)80

    .

    Nesse contexto, cabe tecer alguns comentrios tendo por

    referncia as principais controvrsias hoje debatidas em doutri-

    na e jurisprudncia. O primeiro problema a ser enfrentado, cuja

    soluo pode servir de premissa para a compreenso do regime

    jurdico a que se deve submeter o setor da sade suplementar,

    diz respeito adequada interpretao do artigo 35-G da Lei n

    9.656/98 (redao da MP n 2.177-44/2001), que tem por obje-

    tivo estabelecer uma precedncia da Lei dos Planos de Sade

    em relao ao Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), que

    seria ento aplicvel apenas subsidiariamente81

    . Neste particu-

    lar, como refere Cludia Lima Marques, boa parte da doutrina

    tende a defender a prevalncia da Lei n 9.656/98, porque se

    trataria de lei especial e mais recente, sustentando a aplicabili-

    dade do CDC somente como parmetro de uma interpretao

    mais favorvel ao consumidor, sobretudo em funo da nature-

    za principiolgica de que este se reveste. Para a prestigiada

    jurista, contudo, aplicam-se cumulativamente e complemen-

    tarmente o CDC e a Lei 9.656/98, j que assegurada, por fora

    do dever constitucional (e correspondente direito fundamental)

    80 Alm da j mencionada Smula n 302 do STJ, confiram-se, a ttulo ilustrativo, os

    seguintes precedentes: REsp n 469.911/SP, DJ 10-03-2008 (abusividade da clusula

    que limitava tempo de internao em UTI); AgRgAg n 973.265/SP, DJ 17-03-2008

    (ilicitude da restrio da cobertura doena preexistente, face boa-f da

    consumidora e no-exigncia, por parte de seguradora, de realizao de exame

    prvio); AgRgAg n 704.614, DJ 19-11-2007 (julgada abusiva clusula contratual

    que exclua da cobertura a realizao de transplante para consumidor que declarou

    previamente sofrer de enfisema pulmonar); REsp n 993.876/DF, DJ 18-12-2007 (

    causa de indenizao por danos morais a recusa indevida cobertura mdica, j que

    agrava a situao de aflio psicolgica e de angstia do segurado); REsp n

    466.667/SP, DJ 17-12-2007 (considerada abusiva a aplicao de clusula de

    carncia diante de situao de urgncia, pela a ocorrncia de doena surpreendente e

    grave). 81 Lei n 9.656/98, art. 35-G: Aplicam-se subsidiariamente aos contratos entre

    usurios e operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o 1 do art. 1 desta

    Lei as disposies da Lei n 8.078, de 1990. (Includo pela Medida Provisria n

    2.177-44, de 2001)

  • 3222 | RIDB, Ano 2 (2013), n 4

    de proteo do consumidor, a hierarquia superior do CDC, o

    que tambm encontra respaldo na previso constitucional de

    estabelecer a proteo do consumidor como um dos objetivos

    e, simultaneamente, como um dos limites da ordem econmica,

    inclusive na condio de limite livre iniciativa, tudo na forma

    do artigo 170, caput e inciso V, da CF82

    .

    Cumpre observar, ainda neste contexto, que se o CDC

    vem sendo considerado como sendo norma especial por seu

    objeto, j que destinado proteo do consumidor, e no apli-

    cvel generalidade das relaes negociais, em termos consti-

    tucionais estritos possvel defender tratar-se de norma de ca-

    rter geral, editada pela Unio no exerccio da competncia

    concorrente prevista no artigo 24, inciso V e 1, da CF. J por

    isso, haveria srias dvidas quanto possibilidade de uma lei

    destinada regulao especfica dos planos de sade impor

    restries, e eventualmente at mesmo tratamento discrimina-

    trio, aos direitos assegurados em lei geral para todos os con-

    sumidores. Este, alis, o segundo aspecto que merece ser rele-

    vado: o CDC a lei geral de proteo dos consumidores, ou

    seja, geral tambm quanto ao seu objeto, no sentido de que

    incide de modo vinculante sobre todas as relaes jurdicas

    que, apesar de envolverem a prestao dos mais variados pro-

    dutos e servios, sejam passveis de enquadramento no suporte

    ftico descrito no seu artigo 2. Em sntese, frisa-se que o CDC

    lei geral em termos formais e materiais. Isso significa que a

    Lei n 9.656/98, conquanto mais nova, no pode ser reconheci-

    da como superior ao CDC, seja porque lei especial no revoga

    lei geral, segundo conhecido cnone de hermenutica; seja

    porque, mesmo em termos materiais, a Lei n 9.656/98 no tem

    por objeto a disciplina dos direitos dos consumidores de planos

    de sade, mas, sim, a regulao do setor da sade suplementar

    como um todo (tanto que prev quem pode atuar no setor, os

    requisitos para requerer autorizao de funcionamento, as nor-

    82 SCHMITT, C. H.; MARQUES, C. L., 2009, op. cit., p. 110 e segs.

  • RIDB, Ano 2 (2013), n 4 | 3223

    mas para operao e dissoluo dessas empresas, etc.), dispon-

    do em apenas alguns pontos especficos sobre a proteo do

    consumidor.

    Exatamente por isso, ento, deve-se indagar a respeito da

    correo formal e material, no sentido da sua constitucionali-

    dade e legalidade, de disposies da Lei n 9.656/98, que, ao

    disciplinarem direitos dos consumidores, estabelecem nveis de

    proteo insuficientes, ou, pelo menos, mais fracos do que

    aqueles j consagrados pela lei geral, isto , pela Lei n

    8.078/90, o que se verifica precisamente no caso do j mencio-

    nado artigo 35-G da Lei n 9.656/98, em especial no que diz

    com a aplicao subsidiria que pretende impor s normas de

    direito do consumidor. O que resulta em afronta ao sistema dos

    direitos fundamentais (em especial ao dever constitucional de

    proteo do consumidor), no em si a supervenincia de lei

    especial que disponha especificamente sobre certas relaes de

    consumo, mas sim, a supervenincia de legislao que imponha

    um retrocesso em relao aos nveis de proteo j alcana-

    dos83

    . Neste contexto, possvel mesmo visualizar uma viola-

    o dos critrios da proporcionalidade, que assume uma dupla

    funo, tanto operando como proibio de excesso (no sentido

    de um limite restrio dos direitos fundamentais), quanto,

    principalmente, atuando no sentido de vedao da proteo

    deficiente ou insuficiente, aqui no sentido de exigir nveis de

    tutela mnimos84

    . Lembre-se, ainda, que o mandamento consti-

    tucional de proteo dessas pessoas, como indivduos e coleti-

    vidade, ultrapassa a previso contida no artigo 5, inciso

    XXXII, da CF pela incidncia concomitante, no trato dessas

    83 Em sentido semelhante, adverte Cludia Lima Marques: [i]negvel, porm, que a

    lei nova, ao expressamente autorizar algumas clusulas, s quais a jurisprudncia

    brasileira, ao aplicar, ao interpretar e ao concretizar as normas do CDC, considerava

    como abusivas, com base na clusula geral do art. 51, IV, do CDC, acaba

    ameaando o nvel anterior de proteo do consumidor. SCHMITT, C. H.;

    MARQUES, C. L., 2008, op. cit., p. 126. 84 Sobre ao tpico, v. SARLET, I. W., 2009, op. cit., p. 395 e ss.

  • 3224 | RIDB, Ano 2 (2013), n 4

    relaes jurdicas, da proteo decorrente de outros direitos

    fundamentais conexos, de que so exemplos mais evidentes a

    proteo da sade (CF, arts. 6 e 196 a 200), a proteo crian-

    a e ao adolescente (CF, art. 227 e Lei n 8.069/90), a proteo

    ao idoso (CF, art. 230 e Lei n 10.741/2003) e a proteo dos

    trabalhadores (CF, art. 7, alm de toda uma legislao infra-

    constitucional especfica). Alm disso, como signatrio do Pac-

    to Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais

    (PIDESC), o Estado brasileiro assentiu com um dever de reali-

    zao progressiva dos direitos l elencados, entre os quais se

    encontra o direito sade (art. 12), dever este que se realiza

    no somente pelo fornecimento de prestaes materiais em

    sentido estrito, mas por medidas de cunho legislativo (presta-

    es em sentido amplo), como consta do artigo 2, item 1, do

    Pacto85

    . Finalmente, no se pode deixar de assinalar que a or-

    dem econmica, ademais de limitada pela proteo do consu-

    midor, tem por fim assegurar a todos existncia digna, con-

    forme os ditames da justia social (CF, art. 170, caput), estan-

    do assim vinculada, pelo menos, aos princpios da dignidade

    humana e da solidariedade.

    Frente a tal arcabouo normativo, parece no restar outra

    concluso seno pela fragilidade do mencionado artigo 35-G da

    Lei n 9.656/98, na redao da Medida Provisria n 2.177-

    44/2001, no havendo falar em aplicao subsidiria do CDC

    aos planos de sade, sob pena de admitir-se a proteo deficit-

    ria e o tratamento discriminatrio a uma classe especfica de

    pessoas: os consumidores de planos de sade. Com efeito, pa-

    rece-nos bastante razovel sustentar que o CDC se aplica aos

    contratos de planos de sade, no como norma subsidiria, mas

    85 PIDESC, art. 2, item 1: Cada um dos Estados Partes no presente Pacto

    compromete-se a agir, quer com o seu prprio esforo, quer com a assistncia e

    cooperao internacionais, especialmente nos planos econmico e tcnico, no

    mximo dos seus recursos disponveis, de modo a assegurar progressivamente o

    pleno exerccio dos direitos reconhecidos no presente Pacto por todos os meios

    apropriados, incluindo em particular por meio de medidas legislativas (grifou-se).

  • RIDB, Ano 2 (2013), n 4 | 3225

    como lei geral das relaes de consumo, sendo excepcionado

    apenas nas hipteses em que a legislao especial e superveni-

    ente se mostrar efetivamente mais benfica ao consumidor, ou

    seja, somente se reforar o nvel de proteo j alcanado pela

    aplicao das normas consumeiristas. Alis, eventual interpre-

    tao que pretenda afastar a aplicao do CDC ou lhe atribua

    uma funo meramente subsidiria no se mostra afinada com

    o sistema de proteo dos direitos fundamentais, acarretando

    insuficincia ou deficincia da proteo j conferida pela Lei n

    8.078/90 e, certas hipteses, tratamento discriminatrio e retro-

    cesso das medidas que deveriam voltar-se proteo do ser

    humano e salvaguarda de sua dignidade.

    Aprofundando esse raciocnio, possvel justificar a

    aplicao, aos assim designados contratos antigos de planos

    de sade, das normas mais favorveis previstas pela Lei n

    9.656/98, sendo mesmo passvel de cogitao a instaurao de

    um novo debate a respeito da constitucionalidade dos dispositi-

    vos cautelarmente suspensos em virtude da deciso tomada no

    mbito da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n

    1.931/DF. Com efeito, no se pode esquecer que os contratos

    de plano de sade so contratos de trato sucessivo, cujo carter

    cativo e longa durao impem o cumprimento diferido ao

    longo do tempo, justificando, por exemplo, normas como a

    renovao automtica, prevista pela Lei n 9.656/9886

    . Ora,

    sabido que a proteo do consumidor envolve os direitos

    modificao das clusulas contratuais que estabeleam presta-

    es desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos super-

    venientes que as tornem excessivamente onerosas, efetiva

    preveno de danos patrimoniais e morais, facilitao da de-

    fesa de seus direitos, interpretao mais favorvel das clusu-

    las contratuais e nulidade das clusulas abusivas (CDC, art. 86 Lei n 9.656/98, art. 13: Os contratos de produtos de que tratam o inciso I e o

    1o do art. 1o desta Lei tm renovao automtica a partir do vencimento do prazo

    inicial de vigncia, no cabendo a cobrana de taxas ou qualquer outro valor no ato

    da renovao (redao dada pela Medida Provisria n 2.177-44, de 2001).

  • 3226 | RIDB, Ano 2 (2013), n 4

    6, V, VI e VIII; art. 47 e art. 51, respectivamente), dentre as

    quais as que estabeleam obrigaes consideradas inquas,

    abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exage-

    rada, ou que sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade.

    De seu turno, o Cdigo de Processo Civil excepciona a estabi-

    lizao judicial das questes j decididas sempre que, nas rela-

    es continuativas o que o caso dos contratos de planos de

    sade sobrevier alterao no estado de fato ou de direito, hi-

    ptese em que ser cabvel a reviso do que foi estatudo na

    sentena (CPC, art. 471, I). J o (novo) Cdigo Civil, alm de

    consignar a limitao da liberdade de contratar ao cumprimento

    da funo social do contrato (art. 421), subordinou a seus no-

    vos preceitos os efeitos dos negcios jurdicos produzidos a

    partir de que vigente (art. 2.035), prescrevendo, enfim, que

    nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de

    ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para

    assegurar a funo social da propriedade e dos contratos (art.

    2.035, nico).

    Nesse contexto, no se pode deixar de argumentar em fa-

    vor da proteo dos consumidores no mbito dos assim chama-

    dos planos de sade antigos, por meio da aplicao das nor-

    mas mais favorveis previstas pela legislao superveniente,

    em especial o contido no artigo 10, 2 (expresso e atuais)

    e no artigo 35-E da Lei n 9.656/98 (redao da MP n 2.177-

    44/2001). Pondere-se que a supresso de tais normas do orde-

    namento jurdico acarreta, na prtica, a imposio de tratamen-

    to discriminatrio e prejudicial dentro de uma mesma classe de

    pessoas (os consumidores de planos de sade) e no mbito de

    relaes jurdicas de trato sucessivo, continuado e tendencial-

    mente perene. A este grupo de indivduos, que em tempos ante-

    riores foi o responsvel pelo crescimento e consolidao do

    setor da sade suplementar no pas, no ser assegurada a apli-

    cao das normas protetivas especficas supervenientes e mais

    favorveis, como o caso da exigncia de oferta mnima do

  • RIDB, Ano 2 (2013), n 4 | 3227

    plano-referncia, da necessidade de autorizao da ANS para

    os reajustes de contratos sempre que o consumidor possuir

    mais de 60 (sessenta) anos, da vedao de uma suspenso ou

    resciso unilateral dos contratos, bem como da limitao da

    internao hospitalar, clusula esta que tem sido, consoante j

    frisado, reiteradamente afastada pela jurisprudncia por fla-

    grante abusividade, matria constante da Smula n 302 do

    Superior Tribunal de Justia87

    .

    A vedao de todo e qualquer tratamento discriminat-

    rio88

    , alm de fundada no princpio constitucional da igualdade

    (art. 5, caput, da CF) constitui desdobramento da prpria no-

    o de igual dignidade de todos os seres humanos, constando,

    ainda, do artigo 2 do PIDESC (item 289

    ), cuja aplicao, no

    campo do direito sade, foi objeto de especfica considerao

    pelo Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais da

    ONU no Comentrio Geral n 14, quando se explicitou que a

    obrigao de proteo decorrente do direito sade estende-se

    s relaes entre particulares, notadamente aos prestadores

    privados. Disse o Comit: [o]brigaes de proteger incluem,

    inter alia, os deveres dos Estados de adotar legislao ou tomar

    outras medidas assegurando igual acesso aos cuidados de sade

    e servios relacionados sade providos por terceiros, assim

    87 Rizzato Nunes chega a sustentar, em favor da plena aplicao do CDC, que

    [c]lusula abusiva no nem nunca representou ato jurdico perfeito, referindo

    que o Cdigo Civil de 1916 j vedava o ato sujeito ao arbtrio de apenas uma das

    partes, nos termos de seu artigo 115. Cf. NUNES, R. O Cdigo de Defesa do Con-

    sumidor e os planos de sade: o que importa saber. In: MARQUES, C. L. [et al.],

    2008, op. cit., p. 245. 88 O artigo 14 da Lei n 9.656/98 veda a discriminao dos consumidores na

    contratao, assentando que ningum pode ser impedido de participar de planos

    privados de assistncia sade, em consonncia, alis, com a norma do CDC que

    estipula a vinculao do fornecedor oferta (art. 30). 89 PIDESC, art. 2, item 2: Os Estados Partes no presente Pacto comprometem-se a

    garantir que os direitos nele enunciados sero exercidos sem discriminao alguma

    baseada em motivos de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou

    qualquer outra opinio, origem nacional ou social, fortuna, nascimento, qualquer

    outra situao.

  • 3228 | RIDB, Ano 2 (2013), n 4

    como assegurar que a privatizao do setor da sade no cons-

    titua uma ameaa a disponibilidade, acessibilidade, aceitao e

    qualidade de instalaes, produtos e servios de sade90

    .

    De outra parte, a incidncia concomitante da proteo

    decorrente dos outros direitos fundamentais envolvidos (e no

    apenas do direito sade), como do conta os exemplos da

    proteo criana e ao adolescente, ao idoso e aos trabalhado-

    res, todos tambm regulados por normas infraconstitucionais

    de carter geral, indica a necessidade de se assegurar a preva-

    lncia aos nveis de proteo j alcanados e, no caso das nor-

    mas mais favorveis contidas nos dispositivos cautelarmente

    suspensos da Lei n 9.656/98, de extenso dessas normas prote-

    tivas aos consumidores dos planos de sade antigos. O di-

    logo das fontes, do qual nos fala Cludia Lima Marques91

    ,

    deve ser aqui compreendido no sentido de viabilizar a aplica-

    o conjunta de todo um complexo de normas jurdicas, consti-

    tucionais e ordinrias, voltadas densificao de deveres de

    proteo decorrentes de vrios direitos fundamentais, mas tam-

    bm na esteira das normas de direito internacional incidentes,

    justificando uma nova leitura dos dispositivos da Lei n

    9.656/98 que ora se encontram suspensos, sempre em favor de

    uma interpretao pro homine92

    e, na perspectiva constitucio-

    90 Traduo livre do original em ingls: Obligations to protect include, inter alia,

    the duties of States to adopt legislation or to take other measures ensuring equal

    access to health care and health-related services provided by third parties; to ensure

    that privatization of the health sector does not constitute a threat to the availability,

    accessibility, acceptability and quality of health facilities, goods and services; [].

    United Nations. Committee on Economic, Social, and Cultural Rights. General

    Comment n 14 (2000). The Right to Highest Attainable Standard of Health (Article

    12 of the International Covenant on Economic, Social, and Cultural Rights. UN doc.

    E/C 12/2000/4, 4 July 2000. In: GRUSKIN, Sofia [et al.] (edit.) Perspectives on

    Health and Human Rights. New York-London: Routledge, 2005, p. 483. 91 SCHMITT, C. H.; MARQUES, C. L., 2008, op. cit., p. 140. 92 Em sentido semelhante, sustentando a aplicao do princpio da prevalncia da

    norma mais favorvel, comum s relaes de direito social e trabalhista, assim como

    a interpretao pro homine, cf. ABRAMOVICH, V.; COURTIS, C. Los derechos

    sociales como derechos exigibles. Madrid : Editorial Trotta, 2002, p. 112 e ss.

  • RIDB, Ano 2 (2013), n 4 | 3229

    nal, de acordo tambm com o dever de aplicao direta e de

    maximizao da eficcia e efetividade das normas de direitos

    fundamentais (art. 5, 1, da CF), assegurando uma regulao

    adequada dos contratos de planos de sade. Trata-se, em ver-

    dade, da aplicao da noo amplamente sustentada na dou-

    trina de uma eficcia negativa das normas constitucionais,

    ou seja, da eficcia dos direitos fundamentais (individuais e

    sociais) como proibies de eliminao de determinadas posi-

    es jurdicas (ou como proibio de interveno e afetao de

    certos bens jurdicos fundamentais)93

    , tenham tais posies

    sido, ou no, estabelecidas pelas normas gerais de proteo do

    consumidor ou pelos dispositivos atualmente suspensos da Lei

    n 9.656/98.

    3.4. A RELEVNCIA PBLICA DOS SERVIOS E AES

    DE SADE.

    A explicitao constitucional de que as aes e os servi-

    os de sade so de relevncia pblica resultado, como

    muitas das demais normas constitucionais sobre o SUS, das

    reivindicaes do Movimento de Reforma Sanitria, que procu-

    ravam a superao de um modelo considerado desestatizante,

    curante e centralizador94

    . O texto constitucional acentua o

    carter indisponvel da sade como objeto de tutela constituci-

    onal, efetivada esta ltima em termos de direito subjetivo, indi-

    vidual e coletivo, e, numa dimenso objetiva, na condio da

    93 Nesse sentido, cf. SARLET, I. W. Posibilidades y desafos de un derecho

    constitucional comn latinoamericano. Un planteamiento a la luz del ejemplo de la

    llamada prohibicin de retroceso social. In:

    http://www.ugr.es/~redce/REDCE11/articulos/04IngoWolfgangSarlet.htm, acesso

    em 27-05-2010; e Eficcia dos Direitos Fundamentais..., 10 ed., 2009, p. 433 e ss. 94 Cf. Barjas Negri, com referncias doutrina. In: BRASIL, Ministrio da Sade.

    A Poltica de Sade no Brasil nos anos 90: avanos e limites. Braslia: Ministrio

    da Sade, 2002, p. 07. Disponvel in:

    http://dtr2001.saude.gov.br/editora/produtos/livros/genero/livros.htm, acesso 25-05-

    2008.

  • 3230 | RIDB, Ano 2 (2013), n 4

    garantia institucional consubstanciada em si mesma no SUS,

    sem prejuzo de outros desdobramentos. Alm disso, a relevn-

    cia pblica dos servios e aes de sade autoriza a interpreta-

    o extensiva que vem sendo adotada pela jurisprudncia, no

    sentido da afirmao da legitimidade do Ministrio Pblico

    para a interveno na defesa do direito sade, inclusive quan-

    to propositura de medidas judiciais, na defesa de coletividade

    ou de um nico indivduo, perante o Poder Pblico ou os atores

    privados caso em que esta legitimao pode tambm se arri-

    mar em outros direitos fundamentais conexos, j exemplifica-

    dos.

    Importa sublinhar, portanto, que a relevncia pblica das

    aes e dos servios de sade, decorrente do carter indispon-

    vel do direito fundamental e dos valores que visa a proteger

    (vida, dignidade, integridade fsica e psquica, adequadas con-

    dies de vida e de desenvolvimento da pessoa, meio ambiente

    saudvel e equilibrado, entre outros), incide assim como par-

    metro de modelao e (re)adequao das relaes privadas,

    quer daquelas concernentes explorao de recursos naturais e

    produo de bens (com destaque para o licenciamento ambi-

    ental e urbano, em conjunto com as normas de direito ambien-

    tal), quer das atividades estabelecidas propriamente no setor da

    sade, em especial no que concerne aos planos de sade95

    . Pela

    relevncia pblica de que se revestem as aes e servios de

    sade pblicos e privados, estas acabam sendo jungidas inci-

    dncia de toda uma gama de normas jurdicas que densificam

    deveres de proteo constitucionais, dando resposta para o in-

    95 Como lembra Roberto Augusto Pfeiffer, a assistncia prestada pelas operadoras de

    planos e seguros de sade no perde o carter de servio de relevncia pblica,

    determinado pelo artigo 197 da CF (PFEIFFER, R. A. C. Clusulas Relativas

    Cobertura de Doenas, Tratamentos de Urgncia e Emergncia e Carncias. In:

    MARQUES, C. L. [et al.], 1999, op. cit., p. 73). Exemplo de restrio se encontra

    nos artigos 30 e 31 da Lei n 9.656/98, que criam regras sobre a manuteno dos

    planos ou seguros de sade coletivos, no deixando ao desamparo os empregados

    despedidos sem justa causa e os aposentados. Para maior aprofundamento, consultar,

    na mesma obra coletiva, PASQUALOTO, A., op. cit., p. 55 e ss.

  • RIDB, Ano 2 (2013), n 4 | 3231

    trincado problema da soluo de continuidade dos servios de

    sade, j que, embora a assistncia seja prestada por particula-

    res, no perde a relevncia e o carter pblico que lhe so ine-

    rentes, justificando a imposio de obrigaes tpicas do regi-

    me de direito pblico.

    Guiado justamente pela relevncia pblica assim explici-

    tada, o artigo 197 da CF ainda atribui ao Estado os deveres de

    regulamentao, fiscalizao e controle das aes e dos servi-

    os de sade, pblicos e privados, que se reportam noo do

    direito sade como direito a prestaes em sentido amplo, ou,

    mais especificamente, aos deveres de proteo e de organiza-

    o de instituies e procedimentos, embora sem esgot-los.

    Nesse contexto, merecem destaque os Conselhos e Confern-

    cias de Sade, organizados de acordo com a Lei n 8.142/90,

    cuja composio envolve a participao direta e paritria dos

    usurios (juntamente com representantes das esferas pblicas,

    dos prestadores de servios e dos profissionais da sade) no

    controle das aes e servios de sade, com competncia para a

    proposio de diretrizes e estratgias para as polticas pblicas

    de sade, controlando-as quanto execuo, inclusive em ter-

    mos econmicos e financeiros. Relevante tambm o cumpri-

    mento dos deveres constitucionais por meio da criao e funci-

    onamento de diferentes agncias governamentais, dentre as

    quais a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA) e

    a Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS), abrangendo

    a regulao, ainda que parcial, das aes e dos servios de sa-

    de desenvolvidos nos mbitos pblico e privado. Em razo das

    interconexes do direito sade com outros direitos fundamen-

    tais, certas atividades submetem-se a controle, regulamentao

    e fiscalizao por outras entidades, como o Instituto Nacional

    da Propriedade Intelectual (INPI), responsvel pela regulao

    do regime de patentes, cuja relevncia evidente no caso de

    substncias como medicamentos, cosmticos e agrotxicos; e

    do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente (IBAMA), envolvido

  • 3232 | RIDB, Ano 2 (2013), n 4

    diretamente com a proteo ambiental, certamente ligada

    proteo da sade pblica. Importante assinalar, por fim, que o

    cumprimento desses deveres constitucionais, impostos ao Esta-

    do na condio de imperativos de tutela, deve tambm sujeitar-

    se a controle, inclusive judicial, em termos de proporcionalida-

    de (proibio de excesso e vedao de insuficincia) e eficin-

    cia (CF, art. 37, caput), de modo a assegurar-se a sustentabili-

    dade e eqidade do sistema de sade.

    IV. A EXIGIBILIDADE DO DIREITO FUNDAMENTAL

    SADE COMO DIREITO SUBJETIVO: LIMITES, POSSI-

    BILIDADES E A BUSCA DE CRITRIOS SEGUROS PARA

    ORIENTAR A INTERVENO JUDICIAL.

    Transcorridos mais de 20 anos desde a promulgao da

    Constituio Federal de 1988, ainda no deixou de ser polmi-

    ca a discusso em torno dos limites e das possibilidades da

    exigibilidade96

    do direito sade, em nvel administrativo ou

    judicial, mas especialmente na condio de direito subjetivo97

    oponvel, individual e coletivamente, ao Estado e aos particula-

    res. Tal fato decorre de muitas circunstncias, como o caso

    do carter aberto, e, de certa forma, programtico, dos artigos

    6 e 196 da CF, se permite a abertura e permanente atualizao

    do contedo e, portanto, da tutela oferecida pelas normas cons-

    titucionais e legais, tambm gera conflitos nesse processo de

    integrao prtica e tpica, especialmente no que concerne

    definio concreta do objeto que estaria albergado pela prote-

    o ou pelo dever de prestao jusfundamental. 96 Cf. SARLET, I. W.; FIGUEIREDO, M. F., op. cit.; e FIGUEIREDO, M. F., op.

    cit., em que analisados alguns dos parmetros mnimos de garantia do direito

    sade em oposio s objees passveis de incidncia na questo da exigibilidade

    judicial desse mesmo direito. 97 Sustentando a insuficincia do modelo jurdico do direito subjetivo como

    instrumento para a tutela do direito sade, cf. LIMA, R. S. de F. Direito sade e

    critrios de aplicao. In: SARLET, I. W.; TIMM, L. B. (org.), op. cit., p. 11-53

    (especialmente p. 42-49).

  • RIDB, Ano 2 (2013), n 4 | 3233

    Alm disso, o reconhecimento da existncia de uma di-

    menso economicamente relevante dos direitos fundamentais,

    que se evidencia mais fortemente nos direitos sociais e se in-

    tensifica quando pleiteados sob a forma de direitos a prestaes

    materiais, impe a discusso (dos critrios) das decises sobre

    a alocao dos recursos pblicos98

    , seja porque so diversos os

    direitos, interesses e bens a serem tutelados, seja porque disso

    resulta a ponderao entre diferentes princpios constitucionais,

    explcitos e implcitos, notadamente aqueles a partir dos quais

    se estrutura o SUS, no raro resultando na discusso dos limi-

    tes e restries do direito sade concretamente considerado.

    Ao mesmo tempo, contudo, essa mesma relevncia econmica

    justifica, de um lado, o cumprimento dos deveres de informa-

    o e transparncia, de modo a se aferirem a distribuio e a

    adequada aplicao dos recursos pblicos, em ateno s dire-

    trizes especficas do SUS e aos objetivos fundamentais da Re-

    pblica, pelo controle poltico e social sobre o oramento e a

    eficincia das polticas pblicas, segundo critrios de racionali-

    dade e proporcionalidade, no duplo sentido de vedao do ex-

    cesso e da insuficincia; e, de outra parte, contrastada com a

    garantia fundamental de proteo do mnimo existencial, no

    sentido de salvaguarda das condies materiais mnimas vida

    com dignidade e certa qualidade, que permita o desenvolvi-

    mento pessoal e a fruio dos demais direitos fundamentais,

    sociais ou no.

    Neste sentido, o Judicirio tem sido cada vez mais cha-

    mado a solver inmeros conflitos concretos sobre o direito

    sade e, uma vez lhe sendo vedado responder com o non liquet,

    98 Observe-se, a propsito, que mesmo depois de aprovada no ano de 2000, com o

    ntido objetivo de resolver o problema geral do financiamento das polticas pblicas

    de sade, a Emenda Constitucional n 29 ainda pende de regulamentao definitiva

    por lei complementar, que estabelea os critrios de rateio dos recursos entre as

    esferas federativas (objetivando a progressiva reduo das disparidades regionais,

    alis) e as normas de fiscalizao, avaliao e controle das despesas com sade o

    que s corrobora a complexidade das decises alocativas nesse campo.

  • 3234 | RIDB, Ano 2 (2013), n 4

    alargou suas hipteses de interveno direta e controle, inclusi-

    ve sobre as polticas pblicas, podendo-se at mesmo falar, em

    hipteses mais extremas, de uma hipertrofia jurisdicional nesta

    seara o que hoje vem sendo substitudo pela busca de crit-

    rios prticos e objetivos para a aferio das pretenses formu-

    ladas, num claro resgate do sentido da noo de jurisprudncia,

    com destaque para o dilogo interdisciplinar (mediante, por

    exemplo, a considerao dos princpios da Biotica, da utiliza-

    o da medicina de evidncias e de critrios para o uso raci-

    onal de medicamentos) e interinstitucional, do qual so exem-

    plos os projetos pioneiros de criao de mecanismos de conci-

    liao pr-judicial nessa seara.

    4.1. AS DIFERENTES POSIES JURDICO-SUBJETIVAS

    DECORRENTES DO DIREITO FUNDAMENTAL SA-

    DE E O PROBLEMA DE SUA EFETIVAO DIANTE DA

    ASSIM DENOMINADA RESERVA DO POSSVEL.

    Como j referido, o direito (proteo e promoo da)

    sade engloba uma gama de posies jurdico-subjetivas de

    natureza diversa (direitos de defesa, direitos proteo, direitos

    a organizao e procedimento, direitos a prestaes materiais),

    cujas peculiaridades repercutem sobre a efetividade que se lhes

    pode reconhecer. Vale aqui recuperar a distino entre direitos

    originrios e direitos derivados a prestaes, centrada na possi-

    bilidade de exigibilidade do objeto assegurado pela norma de

    direito fundamental a partir da aplicao direta da norma cons-

    titucional (direitos originrios), ou mediada pela legislao

    ordinria e/ou por um sistema de polticas pblicas j implan-

    tado, como direito de (igual) acesso s prestaes j disponibi-

    lizadas, quer dizer, a prestaes cujo fornecimento j est pre-

    visto na esfera infraconstitucional (direitos derivados)99

    . No

    99 Para maior aprofundamento, cf. SARLET, I. W., 2009, op. cit., p. 299 e ss.

    Especificamente quanto ao direito sade, cf. FIGUEIREDO, M. F., op. cit., p. 87 e

  • RIDB, Ano 2 (2013), n 4 | 3235

    caso do direito sade, e presente o quadro predominante na

    doutrina e na jurisprudncia ptrias, no se constata maiores

    problemas quanto ao reconhecimento de sua eficcia e efetivi-

    dade como direito de defesa, a coibir interferncias indevidas

    na sade das pessoas, individual e coletivamente consideradas,

    e, paralelamente, no mbito da dimenso protetiva, quer pela

    imposio de um dever geral de respeito sade pessoal e p-

    blica, por parte do Estado e dos particulares, como pauta de

    conduta (standard) a ser observada, quer pela imposio de um

    dever de aplicao minimamente razovel dos recursos ora-

    mentrios, como prescrito pelo texto constitucional. J a efeti-

    vao da dimenso prestacional lato sensu do direito sade,

    no que diz com a garantia da organizao de instituies e pro-

    cedimentos, parece, em geral, dependente dos atos normativos

    conformadores, e, portanto, ocorre primordialmente de modo

    derivado, remetendo discusso, para alm do que j foi ex-

    posto, dos instrumentos de controle das omisses inconstituci-

    onais, em termos da inexistncia ou de manifesta insuficincia

    das medidas de concretizao do direito sade, com destaque

    para o papel do Supremo Tribunal Federal nesta seara (ao

    direta de inconstitucionalidade por omisso e mandado de in-

    juno). Em funo disso, torna-se bem mais difcil falar de um

    tpico direito subjetivo originrio a prestaes de cunho norma-

    tivo, exceo, talvez, apenas dos deveres de organizao e

    procedimento necessrios operacionalizao do prprio SUS,

    uma vez que protegido como garantia institucional fundamen-

    tal, que se impem como imperativos de tutela ao Estado.

    certamente na condio de direito a prestaes materiais, no

    entanto, que o direito sade suscita as maiores controvrsias.

    Retomando o que j foi exposto, h o problema da definio

    mais precisa do contedo das prestaes, sendo insuficientes as

    referncias constitucionais s noes de cura, preveno ou

    promoo (art. 196), assim como a um imperativo genrico de

    ss.

  • 3236 | RIDB, Ano 2 (2013), n 4

    integralidade (art. 198, II). As dificuldades da resultantes se

    evidenciam na prtica, mormente nos casos-limite relacionados

    ao direito sade, de tal sorte que a soluo judicial dessas

    questes, mesmo quando alcanada, no deixa de apresentar

    um efeito colateral questionvel e at perverso, no sentido de

    assegurar o direito apenas queles que possuem meios de aces-

    so ao Judicirio100

    fato que, por sua vez, revela a relevncia

    da concretizao da dimenso organizatria e procedimental

    dos direitos fundamentais101

    e, de modo especial, do direito

    sade. Em funo disso, j h autores102

    sustentando uma ne- 100 Ressaltando o carter no-igualitrio das decises judiciais que concedem

    direitos sociais, cf. LOPES, J. R. de L. Em torno da reserva do possvel. In:

    SARLET, I. W.; TIMM. L. B., op. cit., p. 173-193 (especialmente p. 186 e ss.).

    Ainda na mesma obra coletiva, conferir: LUPION, R. O direito fundamental

    sade e o princpio da impessoalidade, p. 352-353; e, abordando o tema a partir do

    prisma micro-justia x macro-justia, para salientar que esta no existe sem

    aquela, BARCELLOS, A. P. de. Constitucionalizao das polticas pblicas em

    matria de direitos fundamentais: o controle poltico-social e o controle jurdico no

    espao democrtico, p. 111-147, mas especialmente p. 139. Conferir, ainda,

    SARLET, I. W., 2009, op. cit., p. 323 e ss. 101 Sobre o assunto, cf. FIGUEIREDO, M. F., op. cit., p. 91, com remisso a

    Canotilho. 102 A ttulo ilustrativo, confiram-se alguns dos ensaios publicados em SARLET, I.

    W.; TIMM. L. B., op. cit., sobremodo: TIMM, L. B. Qual a maneira mais eficiente

    de prover direitos fundamentais: uma perspectiva de direito e economia?, p. 55-68;

    SCAFF, F. F. Sentenas aditivas, direitos sociais e reserva do possvel, p. 149-172

    (o autor contrape a efetivao individual do direito sade s polticas pblicas);

    LOPES, J. R. de L. Em torno da reserva do possvel, p. 173-193 (em especial p.

    191 e ss., em que o autor contrasta a efetivao individual do direito sade com o

    princpio da igualdade); e LIMA, R. S. de F. Direito sade e critrios de

    aplicao, op. cit., p. 265-283 (ver p. 275-279, defendendo a insuficincia do

    modelo terico do direito subjetivo para a efetivao do direito sade como

    relao de justia social). Em sentido semelhante, e conforme j referido

    anteriormente: BARROSO, L. R. Da falta de efetividade judicializao excessiva:

    direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao

    judicial, op. cit., p. 31-61. Ainda: SOUZA NETO, C. P. de., op. cit., p. 515-551;

    SARMENTO, D., p. 553-586; BARCELLOS, A. P. de. O Direito a Prestaes em

    Sade: Complexidades, Mnimo Existencial e o Valor das Abordagens Coletiva e

    Abstrata, op. cit., p. 803-826; e HENRIQUES, F. V. op. cit., p. 827-858. Na mesma

    direo, mas a partir da anlise estatstica de dados colhidos junto realidade de

    pacientes da cidade de So Paulo, consultar SILVA, V. A.; TERRAZAS, F. V.

    Claiming the Right to Health in Brazilian Courts: the exclusion of the already

  • RIDB, Ano 2 (2013), n 4 | 3237

    cessria prevalncia das aes de carter coletivo, muitas vezes

    sob a acepo de polticas pblicas, em detrimento dos pro-

    cessos judiciais de cunho individual, com o argumento de que

    estes ltimos no consistiriam o meio adequado postulao

    de prestaes materiais relacionadas ao direito sade, pois

    inviabilizariam decises de macro-justia. Reiterando o que

    j referido quando se tratou da titularidade do direito sade,

    no se pode deixar de acentuar que o direito sade , antes de

    tudo (e sempre, tambm), um direito de cada pessoa, visto que

    intimamente ligado proteo da vida, da integridade fsica e

    corporal e da prpria dignidade inerente a cada ser humano

    como tal. Isso significa que, a despeito da dimenso coletiva e

    difusa de que se possa revestir, o direito sade, inclusive

    quando exigido como direito a prestaes materiais, jamais

    poder prescindir de uma tutela pessoal e individual, ainda que

    isso se d como resultado (ou execuo individual) de proces-

    sos de carter coletivo. Por outro lado, tais concepes deixam

    de ponderar que o acesso jurisdio, a compreendida como

    jurisdio eficiente e plena, tambm assegurado como garan-

    tia constitucional fundamental (art. 5, XXXV, da CF), motivo

    pelo qual no se pode concordar com a tese que refuta, em ter-

    mos absolutos, a judicializao das demandas por prestaes

    materiais de carter individual no mbito da concreo do di-

    reito sade103

    . Mais uma vez, refora-se a necessidade de

    investigao e anlise mais aprofundada das dimenses organi-

    zatria e procedimental do direito sade, em busca de melho-

    res solues para as dificuldades de operacionalizao prtica

    excluded, disponvel em http://ssrn.com/abstract=1133620, consulta em 19-06-

    2008. 103 Enfocando a problemtica do direito subjetivo, cf. MELLO, C. A. Os direitos

    fundamentais sociais e o conceito de direito subjetivo. In: MELLO, C. A. (coord.)

    Os Desafios dos Direitos Sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 105-138.

    Na mesma obra coletiva, consultar ainda: BARZOTTO, L. F. Os direitos humanos

    como direitos subjetivos: da dogmtica jurdica tica, p. 47-88, embora

    apresentando proposta mais restritiva e avessa, em termos gerais, titularidade

    individual.

    http://ssrn.com/abstract=1133620

  • 3238 | RIDB, Ano 2 (2013), n 4

    desse direito, sobremodo como direito a prestaes materiais.

    De outra parte, no h como pura e simplesmente negli-

    genciar o problema da limitao dos recursos pblicos (e pri-

    vados) para assegurar o direito fundamental sade, que en-

    volve a questo da chamada reserva do possvel104

    e o debate

    em torno das decises acerca da alocao dos recursos pbli-

    cos. O argumento da reserva do possvel se desdobra em pelo

    menos dois aspectos: um primeiro, de contornos eminentemen-

    te fticos, e outro, de cunho prevalentemente jurdico. O aspec-

    to ftico apresenta carter econmico e se reporta noo de

    limitao dos recursos disponveis, refletindo a indagao so-

    bre a existncia, a disponibilizao e a alocao dos recursos

    pblicos, no apenas num sentido financeiro-oramentrio, mas

    dos prprios recursos de sade. No se trata, portanto, apenas

    das constries oramentrias, mas do questionamento acerca

    da limitao dos recursos de sade, pois restritos em sua exis-

    tncia e disponibilidade v.g., profissionais especializados,

    leitos em Centros e Unidades de Tratamento Intensivo

    (CTIs/UTIs), aparelhagem para tratamentos e exames de alta

    complexidade, bem como, no limite, da efetiva ausncia de

    reservas financeiras105

    .

    J o aspecto jurdico diz respeito capacidade (ou ao po-

    der) de disposio sobre tais recursos e perpassa a interpretao

    das normas constitucionais de repartio de competncias,

    pressupondo a ponderao entre vrios princpios constitucio-

    nais de igual hierarquia axiolgica. De modo sucinto, confron-

    tam-se os argumentos da inviabilidade de se proceder ao con-

    trole judicial das polticas pblicas, em especial no que concer-

    ne deciso sobre a alocao dos recursos pblicos (com espe-

    104 Sobre a reserva do possvel e o direito sade, cf. SARLET, I. W.;

    FIGUEIREDO, M. F., op. cit., p. 11-53; e FIGUEIREDO, M. F., op. cit., p. 131-

    177. 105 Salientando o problema da escassez dos recursos de sade, cf. AMARAL. G;

    MELO, D. H direitos acima dos oramentos? In: SARLET, I. W.; TIMM, L. B.,

    op. cit., p. 98.

  • RIDB, Ano 2 (2013), n 4 | 3239

    cial destaque para o princpio constitucional da separao dos

    Poderes, previsto no art. 2 da CF), e a garantia fundamental de

    inafastabilidade da jurisdio (art. 5, XXXV da CF), que im-

    pede o magistrado de responder com o non liquet e, pelo menos

    no que tange garantia do mnimo existencial, vem reiterada-

    mente respaldando decises judiciais de garantia de tutela ori-

    ginria do direito sade. No que tange ao princpio federativo

    (arts. 1 e 18 da CF), a reserva do possvel relaciona-se essen-

    cialmente s noes de descentralizao, regionalizao e hie-

    rarquizao das aes e dos servios de sade (art. 198 da CF),

    que se concretizam mediante a distribuio constitucional de

    competncias legislativas e executivas (arts. 22 e ss. da CF).

    Por outro lado, verifica-se que o marco jurdico-constitucional

    enfatiza a preferncia por solues consentneas com os prin-

    cpios da subsidiariedade, da eficincia e da proporcionalidade,

    diante das caractersticas do caso concreto e tendo por objetivo,

    a final, atribuir a responsabilidade ao ente (pblico ou privado,

    a depender do caso) que detenha as condies de melhor reali-

    zar o direito sade106

    . Resta em aberto, contudo, uma anlise

    realmente mais aprofundada sobre a estruturao e conformi-

    dade dessas competncias, em termos verticais e horizontais,

    com os princpios da solidariedade e subsidiariedade, tanto

    para a definio mais certa e transparente da responsabilidade

    de cada ente federativo pela execuo das aes e servios de

    sade, quanto no que concerne ao delicado equilbrio das in-

    cumbncias do Poder Pblico e da iniciativa privada relativa-

    mente concretizao do direito sade.

    Dentro desse quadro, cumpre referir que se nota uma for-

    te tendncia jurisprudencial e doutrinria no sentido do reco-

    nhecimento de posies subjetivas, inclusive originrias, decor-

    rentes do direito sade na condio de direito a prestaes

    materiais, seja nas hipteses de iminente risco para a vida hu-

    mana (como, alis, amplamente reconhecido no direito estran-

    106 Cf. SARLET, I. W., 2009, op. cit., p. 323 e ss.

  • 3240 | RIDB, Ano 2 (2013), n 4

    geiro107

    ), seja naqueles casos em que a prestao possa ser re-

    conduzida noo de mnimo existencial, isto , garantia de

    condies mnimas vida com dignidade e certa qualidade.

    Neste sentido, cabe mencionar o significativo precedente fir-

    mado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE-

    AgR n 271.286/RS (DJ 24-11-2000), a partir do qual, ressal-

    vadas anteriores decises isoladas, a jurisprudncia dos Tribu-

    nais Superiores e das instncias ordinrias vem chancelando a

    possibilidade de reconhecimento de posies subjetivas origi-

    nrias s mais diversas prestaes materiais, com objetivo de

    efetivao do direito sade. Quanto relao entre o direito

    sade e a garantia do mnimo existencial, no se pode deixar de

    salientar o precedente estabelecido pelo mesmo Pretrio Excel-

    so no julgamento da ADPF-MC n 45 (DJ 04-05-2004), que,

    apesar de extinta por superveniente perda de objeto, asseverou

    que a efetivao do direito sade reporta-se garantia de pro-

    teo ao mnimo existencial, devendo-se interpretar com re-

    servas a alegao, por parte do Estado, de violao reserva

    do possvel.

    Mais recentemente, e j considerando as opinies colhi-

    das durante a Audincia Pblica realizada entre abril e maio de

    2009 pelo Supremo Tribunal Federal, o acrdo exarado no

    julgamento da STA-AgRg (DJe 29-04-2010), de relatoria do

    Min. Gilmar Ferreira Mendes e apreciado pelo Pleno, procurou

    firmar alguns parmetros a respeito da efetividade do direito

    107 Citam-se, exemplificativamente: no direito colombiano: ARANGO, R.;

    LAMATRE, J. (dir.). Jurisprudencia constitucional sobre el mnimo vital. Caracas:

    Ediciones Uniandes, 2002; no direito argentino: ABRAMOVICH, V.; COURTIS,

    C., op. cit.; no direito francs: MATHIEU, B. La protection du droit la sant par

    le juge constitutionnel. A propos et partir de la dcision de la Cour

    constitutionnelle italienne n 185 du 20 mai 1998. In: Cahiers du Conseil

    Constitutionnel, n. 6, 1998. Disponvel em http://www.conseil-

    constitutionnel.fr/cahiers/ccc6/mathieu.htm, consulta em 18-04-2005; no direito

    portugus: CANOTILHO, J. J. G. 2003, op. cit.; e NOVAIS, J. R. Os Princpios

    Constitucionais Estruturantes da Repblica Portuguesa. Coimbra: Coimbra Editora,

    2004.

    http://www.conseil-constitutionnel.fr/cahiers/ccc6/mathieu.htmhttp://www.conseil-constitutionnel.fr/cahiers/ccc6/mathieu.htm

  • RIDB, Ano 2 (2013), n 4 | 3241

    sade, inclusive em termos judiciais. Retomando a fundamen-

    tao j adiantada nas decises monocrticas proferidas na SL

    n 228 e na prpria STA n 175, o acrdo afirma, dentre ou-

    tros aspectos importantes: a) a competncia do Judicirio para

    o controle das polticas pblicas, notadamente porque o pro-

    blema, na maior parte das vezes, est no descumprimento de

    diretrizes legislativas j estabelecidas; b) a existncia de direito

    subjetivo sempre que haja omisso estatal no cumprimento de

    poltica pblica de sade j estabelecida anteriormente; c) o

    carter coletivo, mas tambm individual do direito sade; d) a

    solidariedade entre os entes federativos das trs esferas, com

    base nas competncias constitucionais comuns e segundo o

    princpio da lealdade Federao, devendo-se buscar a cons-

    truo de um modelo cooperativo, com a definio das respon-

    sabilidades internas, sobremodo quanto ao financiamento108

    ; e)

    uma presuno em favor dos tratamentos oferecidos pelo SUS,

    porque respaldados na Medicina Baseada em Evidncias (Evi-

    dence Based Medicine), o que no impede a impugnao judi-

    cial, seja diante de ineficcia ou impropriedade da poltica p-

    blica existente, seja porque haja omisso administrativa no que

    respeita incluso de novos tratamentos, observada, em qual-

    quer caso, a ampla produo probatria; f) a necessidade de

    anlise individualizada do caso, que pode justificar a interven-

    o do Judicirio ou da prpria Administrao no sentido de

    fornecer tratamento diferente daquele usualmente custeado

    pelo SUS, sempre que se tratar da ineficcia do tratamento ofe-

    recido diante das condies pessoais do indivduo; g) a impos-

    sibilidade de condenao do Estado ao fornecimento de trata-

    108 Importante salientar que o acrdo no fechou completamente essa questo,

    tendo em conta os limites prprios ao juzo de contra-cautela das suspenses de

    segurana, bem como o fato de que a matria ainda pende de discusso do mbito do

    RE n 566.471/, cuja repercusso geral foi reconhecida, relator Min. Marco Aurlio:

    SADE ASSISTNCIA - MEDICAMENTO DE ALTO CUSTO

    FORNECIMENTO. Possui repercusso geral controvrsia sobre a obrigatoriedade

    de o Poder Pblico fornecer medicamento de alto custo.

  • 3242 | RIDB, Ano 2 (2013), n 4

    mentos experimentais; h) a importncia de que os medicamen-

    tos pleiteados em juzo possuam registro junto ANVISA,

    embora isso no constitua um empecilho intransponvel; i) a

    natureza programtica inerente ao direito sade como tal, que

    se encontra aberto evoluo da prpria medicina.

    Junto ao Superior Tribunal de Justia, e para alm da ju-

    risprudncia j antes estabelecida a respeito da efetivao do

    direito sade, tanto pelo Poder Pblico, como pelos particula-

    res, com especial relevo para os planos de sade, merecem

    ateno os processos submetidos ao novo procedimento de

    julgamento destacado e de certo modo vinculante, assim desig-

    nados representativos da controvrsia (CPC, art. 543-C). So

    os recursos especiais que pretendem definir as seguintes ques-

    tes: REsp n 1.069.210/RS, fornecimento de medicamento

    necessrio ao tratamento de sade, sob pena de bloqueio ou

    seqestro de verbas do Estado, a serem depositadas em conta-

    corrente; REsp n 1.102.457/RJ, obrigatoriedade de forne-

    cimento, pelo Estado, de medicamentos no contemplados na

    Portaria n 2.577/2006 do Ministrio da Sade (Programa de

    Medicamentos Excepcionais); REsp n 1.110.552/CE, legi-

    timidade ad causam do Ministrio Pblico para pleitear medi-

    camento necessrio ao tratamento de paciente109

    , bem como

    acerca da admisso da Unio Federal como litisconsorte pas-

    siva necessria, nesta modalidade de demanda; REsp n

    1.101.725/RS, possibilidade de aplicao da multa prevista

    no art. 461 do CPC nos casos de descumprimento da obriga-

    o de fornecer medicamentos imposta ao ente estatal. A

    seleo das questes atende reiterada propositura de aes

    109 Essa questo tambm se encontra pendente de julgamento perante o Supremo

    Tribunal Federal, que reconheceu repercusso geral ao RE n 605.533/MG, relatado

    pelo Min. Marco Aurlio: AO CIVIL PBLICA FORNECIMENTO DE

    REMDIOS LEGITIMAO DO MINISTRIO PBLICO RECUSA NA

    ORIGEM Possui repercusso geral a controvrsia sobre a legitimidade do

    Ministrio Pblico para ajuizar ao civil pblica com objetivo de compelir entes

    federados a entregar medicamentos a pessoas necessitadas.

  • RIDB, Ano 2 (2013), n 4 | 3243

    envolvendo tais controvrsias, que, de uma forma ou outra,

    perpassam a temtica dos limites da efetivao do direito

    sade, havendo forte tendncia que, pelo menos quanto aos

    aspectos declinados, possa firmar-se uma orientao jurispru-

    dencial de carter definitivo.

    4.2. O PRINCPIO DA IGUALDADE E A INTERPRETA-

    O DOS CONCEITOS DE GRATUIDADE, UNIVERSA-

    LIDADE E ATENDIMENTO INTEGRAL NA EFETIVA-

    O DO DIREITO FUNDAMENTAL SADE.

    A garantia de acesso universal e igualitrio (CF, art.

    196) s aes e aos servios de sade coaduna-se, mormente no

    contexto de pases com marcada desigualdade social como o

    Brasil, com a exigncia de cotejo entre a necessidade da pres-

    tao postulada e as reais possibilidades do interessado e da

    sociedade em oferec-la, o que justifica o questionamento da

    equiparao entre as noes de universalidade e gratuidade de

    atendimento e tratamento110

    . Em termos de direitos sociais (e,

    neste caso, existenciais) bsicos, pode-se sustentar que a efeti-

    va necessidade haver de consistir em parmetro a ser sopesa-

    do na avaliao da pleiteada gratuidade de atendimento e tra-

    tamento no mbito do SUS, incidindo nessa ponderao, entre

    outros, os princpios da solidariedade, da subsidiariedade e da

    proporcionalidade. Na verdade, parece razovel afirmar que o

    acesso universal e igualitrio s aes e aos servios de sade

    deve ser conectado com uma perspectiva substancial do princ-

    pio da isonomia (que impe o tratamento desigual entre os de-

    siguais e no significa direito a idnticas prestaes para todas

    as pessoas irrestritamente111

    ), assimilada noo mais corrente

    110 Nesse sentido, cf. SARLET, I. W., 2009, op. cit., p. 323 e ss; FIGUEIREDO, M.

    F., op. cit., p. 170 e ss.; e, ainda, SARLET, I. W.; FIGUEIREDO, M. F., op. cit., p.

    44-45. 111 Cf. NOVAIS, J. R., op. cit., p. 109.

  • 3244 | RIDB, Ano 2 (2013), n 4

    de eqidade112

    (no acesso e na distribuio dos recursos de

    sade), assim como ao princpio da proporcionalidade (de mo-

    do a permitir a ponderao concreta dos bens jurdicos em cau-

    sa.

    Em sntese, tais circunstncias revelam que o tema da

    gratuidade do acesso e da assistncia sade que no ne-

    cessariamente a regra no direito comparado devem ser me-

    lhor investigados e avaliados, sobretudo para efeito de uma

    distribuio mais eqitativa das responsabilidades e encargos,

    seja pela maximizao do acesso em termos do nmero de pes-

    soas abrangidas pelo sistema pblico de sade, seja pela me-

    lhor distribuio dos prprios recursos de sade, com o conse-

    qente incremento na qualidade da assistncia prestada o que

    reconduz aos objetivos fundamentais da Repblica, previstos

    pelo artigo 3 do texto constitucional. Ao contrrio do que de-

    fende possivelmente a maioria da doutrina113

    , a universalidade

    dos servios de sade no traz, como corolrio inexorvel, a

    gratuidade das prestaes materiais para toda e qualquer pes-

    soa, assim como a integralidade do atendimento no significa

    que qualquer pretenso tenha de ser satisfeita em termos ideais.

    112 No mbito do direito sanitrio, o princpio da igualdade normalmente

    compreendido no sentido de isonomia formal, deixando-se para o princpio da

    eqidade aquilo que, em Teoria do Direito, corresponderia noo de igualdade em

    sentido material ou substancial. Nesse sentido, e a ttulo meramente exemplificativo,

    texto preparado pelo Ministrio da Sade esclarece: [o] princpio da eqidade

    reconhece que os indivduos so diferentes entre si e, portanto, merecem tratamento

    diferenciado, de modo a eliminar/reduzir as desigualdades existentes (cf. BRASIL.

    Ministrio da Sade. Secretaria de Cincia, Tecnologia e Insumos Estratgicos.

    Departamento de Economia da Sade. Sistema de Informaes sobre Oramentos

    Pblicos em Sade SIOPS. A Alocao Eqitativa Inter-regional de Recursos

    Pblicos Federais do SUS: A Receita Prpria do Municpio como Varivel

    Moderadora. Relatrio de Consultoria Projeto 1.04.21. Braslia, 20 de setembro

    de 2004. In http://siops.datasus.gov.br/Documentacao/Aloc_Equitativa_SIOPS.pdf,

    acesso 24-05-2008, p. 09). 113 Com fundamentao mais aprofundada, confira-se a posio defendida por

    WEICHERT, M. A. Sade e Federao na Constituio Brasileira. Rio de Janeiro:

    Lumen Juris, 2004, especialmente p. 158-162, sobre os princpios da universalidade

    e igualdade, e p. 169-171, quanto ao atendimento integral.

  • RIDB, Ano 2 (2013), n 4 | 3245

    A concepo de uma igualdade substancial (inclusive no que

    diz com a observncia das diferenas) poderia, desde que asse-

    gurado o acesso universal a servios de qualidade, levar res-

    trio da gratuidade (pelo menos para compreend-la como

    uma tendencial gratuidade, consoante passou a estabelecer a

    Constituio Portuguesa aps uma reviso quanto a este pon-

    to114

    ) do acesso e das prestaes oferecidas no mbito do SUS,

    como j verificado em algumas polticas pblicas115

    , assim

    como sustentado em parte da literatura especializada e na juris-

    prudncia116

    .

    Nesse contexto, sem prejuzo de outras questes relevan-

    tes, vislumbram-se dois questionamentos recorrentes na seara

    jurisprudencial e que merecem pelo menos alguma ateno. No

    primeiro caso, cuida-se da polmica busca de reconhecimento

    judicial da possibilidade de internao e pagamento da chama-

    da diferena de classe, ou seja, o pagamento de uma remune-

    rao complementar, pelo indivduo que acessa gratuitamente

    os servios de sade, com finalidade de receber tratamento

    114 O artigo 64 do texto constitucional portugus, que inicialmente previa o acesso

    universal, igualitrio e gratuito aos servios de sade, passou a estabelecer que [o]

    direito proteco da sade realizado: a) Atravs de um servio nacional de sade

    universal e geral e, tendo em conta as condies econmicas e sociais dos cidados,

    tendencialmente gratuito. [...]. Essa alterao j fora antecipada pela jurisprudncia

    do Tribunal Constitucional lusitano, que, no Acrdo n 330/89 antes, portanto, da

    alterao formal da Constituio admitira a fixao de taxas moderadoras para o

    acesso aos cuidados pblicos de sade. 115 Em carter ilustrativo, refira-se que a legislao estadual gacha j prev a

    necessidade de prvia comprovao da carncia de recursos econmicos por parte do

    cidado-requerente, como pressuposto prestao estatal de medicamentos

    excepcionais, nos termos da Lei n 9.908, de 16-06-1993. No mbito nacional do

    Sistema nico de Sade, o artigo 43 da Lei n 8.080/90 preserva a gratuidade apenas

    no que se refere a aes e servios pblicos j contratados, a indicar que a

    gratuidade no a regra geral do SUS (art. 43: A gratuidade das aes e servios de

    sade fica preservada nos servios pblicos contratados, ressalvando-se as clusulas

    dos contratos ou convnios estabelecidos com as entidades privadas). 116 Cf., entre outros, SARLET, I. W., 2009, op. cit., p. 323 e ss.; AZEM, G. B. N.

    Direito Sade e Comprovao da Hipossuficincia. In: ASSIS, A. de. (coord.).

    Aspectos Polmicos e Atuais dos Limites da Jurisdio e do Direito Sade, p. 13-

    25; e FIGUEIREDO, M. F., op. cit, p. 170 e ss.

  • 3246 | RIDB, Ano 2 (2013), n 4

    diferenciado (quarto privativo, por exemplo), admitida h al-

    gum tempo pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal117

    e que coloca dvidas a respeito da forma por que vem sendo

    interpretada a gratuidade da assistncia pblica sade. Se os

    indivduos, no caso concreto, necessitavam de internao em

    quarto privativo pelo quadro de sade que apresentavam (o que

    aqui no se tem condies de avaliar) a soluo mais adequada

    talvez tivesse de passar pela garantia de integralidade do aten-

    dimento, compreendido como tratamento adequado e digno, e,

    dessa forma, pela imposio de oferta de quarto privativo cus-

    teado pelo prprio sistema pblico, em face das especiais cir-

    cunstncias dos pacientes, mas, reitere-se, apenas havendo in-

    dicao clnica da absoluta necessidade da internao privativa.

    Modo diverso, uma vez admitida a complementao de paga-

    mento e, portanto, excepcionada a pretendida gratuidade dos

    servios de sade, tal possibilidade dever ser assegurada por

    um procedimento transparente (notadamente em termos de

    controle sobre o ingresso e a destinao desses recursos) e iso-

    nmico, ou seja, a todas as pessoas que se disponham a finan-

    ciar parcialmente o prprio tratamento junto ao servio pblico

    de sade. De qualquer modo, extremamente controversa a

    questo, ainda mais quando se pode, mediante tal possibilida-

    de, estimular a criao de um sistema de sade pblica operan-

    do em dois nveis de qualidade e assegurando privilgios para

    quem j dispe de uma situao econmica mais fortalecida e

    que assegura o pagamento de um plano de sade privado, em

    detrimento da camada mais desfavorecida (e numerosa) da po-

    pulao e dos j mencionados objetivos constitucionais (cons-

    truo de uma sociedade justa e solidria, erradicao da po-

    breza, reduo das desigualdades sociais, promoo do bem de

    117 O primeiro precedente a respeito do tema parece ter sido estabelecido pelo ento

    Min. Ilmar Galvo, no julgamento do RE 226.835/RS (DJ 10-03-2000). Mais

    recentemente, conferir deciso monocrtica do Min. Ricardo Lewandowski no

    julgamento do RE 516.671/RS (DJe 06-04-2010), citando diversos precedentes STF

    sobre o tema.

  • RIDB, Ano 2 (2013), n 4 | 3247

    todos). Assim, por todo o exposto, tais decises (assegurando o

    pagamento complementar de quarto privativo), que de resto se

    reportavam a uma lgica do antigo INAMPS, devem ser objeto

    de uma recontextualizao luz dos princpios e diretrizes do

    SUS, alm de intenso debate e reflexo crtica, de tal sorte que

    no nosso intento enunciar aqui um juzo conclusivo e afir-

    mativo da correo de uma ou de outra soluo

    Outra situao ainda pendente de uma soluo satisfat-

    ria e que tem sido enfrentada pela jurisprudncia diz com o

    problema do ressarcimento dos servios prestados pelo SUS,

    pblicos ou por entidade conveniada ou contratada, a pessoas

    que se encontrem alcanadas pela cobertura de planos de sade

    privados, na esteira do que determina a legislao especfica

    (Lei n 9.656/98, art. 32118

    ). A prevalncia da orientao no

    sentido da obrigatoriedade do ressarcimento ao SUS, que pare-

    ce conjugar a gratuidade dos servios pblicos com a exigncia

    de igualdade substancial, no consegue, todavia, dar conta das

    hipteses em que o SUS no identifica o indivduo atendido

    como titular de algum plano de sade, cabendo lembrar que a

    regulao do setor, com a criao de cadastros e registros dos

    beneficirios de planos de sade, surgiu de modo mais efetivo

    apenas depois da criao da Agncia Nacional de Sade Su-

    plementar (ANS), no ano de 2000, o que permite questionar o

    real alcance desses dados.

    No que diz respeito integralidade do atendimento, para

    alm das outras questes tratadas, importa lembrar a existncia

    de limites de ordem tcnica e cientfica ao deferimento de cer-

    tas prestaes materiais, calcados em critrios de segurana e

    eficincia do tratamento dispensado que, em sentido mais am-

    118 Lei n 9.656/98, art. 32: Sero ressarcidos pelas operadoras dos produtos de que

    tratam o inciso I e o 1o do art. 1o desta Lei, de acordo com normas a serem defini-

    das pela ANS, os servios de atendimento sade previstos nos respectivos contra-

    tos, prestados a seus consumidores e respectivos dependentes, em instituies pbli-

    cas ou privadas, conveniadas ou contratadas, integrantes do Sistema nico de Sa-

    de - SUS. (Redao dada pela Medida Provisria n 2.177-44, de 2001)

  • 3248 | RIDB, Ano 2 (2013), n 4

    plo, reportam-se ainda s noes de economicidade119

    . Neste

    contexto, algumas diretrizes podem ser sugeridas: a) dado ao

    carter eminentemente tcnico e pblico que apresentam, deve-

    se reconhecer uma presuno em favor da adequao das dire-

    trizes teraputicas e dos protocolos clnicos estabelecidos pelas

    autoridades sanitrias competentes, o que inclui os medicamen-

    tos e tratamentos previstos nas listas oficiais de fornecimento

    pelo SUS, mas no exclui, por sua vez, o dever de permanente

    atualizao desses mesmos instrumentos normativos, de forma

    a acompanharem os avanos da cincia; b) em decorrncia da

    aplicao conjunta dos princpios da precauo, da preveno e

    da eficincia, aliados ao princpio da dignidade da pessoa hu-

    mana, inclusive no sentido de proteo do indivduo contra si

    mesmo, pode-se sustentar uma presuno de vedao aos tra-

    tamentos e medicamentos experimentais (o que inclui as hip-

    teses de inexistncia de registro junto ANVISA, assim como

    de registro para finalidade diversa daquela pretendida pelo inte-

    ressado120

    , mas que tambm no exclui, conforme j referido, a

    possibilidade de questionamento das listas oficiais do SUS,

    especialmente diante de prova robusta da eficcia e segurana

    do tratamento pleiteado), custeados pelo SUS o que no im-

    pede, portanto, a participao dos interessados no desenvolvi- 119 Defendendo tese semelhante, cf. HENRIQUES, F. V., op. cit., especialmente p.

    834 e ss. 120 Trazendo diversos dados sobre o processo de pesquisa e registro de

    medicamentos junto ao Food and Drug Administration (FDA), com uma abordagem

    crtica a respeito de diferentes estratgias de pesquisa e marketing utilizadas pelos

    laboratrios farmacuticos, cf. ANGELL, M. A Verdade sobre os Laboratrios

    Farmacuticos. Traduo de Walda Barcellos. Rio de Janeiro: Record, 2007. Entre

    as diversas informaes que mereceriam destaque e reflexo, vale citar a seguinte

    referncia: [o] jornal USA Today examinou os registros de reunies da FDA

    relativas a 2000 e descobriu que em 92% das remunies, pelo menos um membro

    tinha conflito de interesse financeiro e em 55% das reunies, metade ou mais dos

    conselheiros da FDA tinha conflito de interesses (p. 224) fato que indica, no

    contexto brasileiro, pelo menos a necessidade de maior cautela no deferimento de

    ordens judiciais de uso de medicamentos no aprovados pelas autoridades sanitrias

    brasileiras sob o argumento de que, j contando com o aval da FDA norte-

    americana, esse requisito ficaria suprido.

  • RIDB, Ano 2 (2013), n 4 | 3249

    mento de pesquisas, em conformidade s normas ticas, sob o

    controle dos rgos competentes para tanto e mediante respon-

    sabilidade das entidades interessadas nos resultados a serem

    obtidos121

    ; c) o estabelecimento de uma preferncia pelo uso da

    Denominao Comum Brasileira (DCB) ou, quando isso no

    for possvel, pela Denominao Comum Internacional

    (DCI)122

    , alm da evidente prevalncia pelo uso dos medica-

    mentos genricos, idnticos em termos de bioequivalncia e

    biodisponibilidade, nas imposies de tratamentos no mbito

    do SUS, ou de alguma forma custeados com recursos pblicos.

    Quanto aos planos de sade, ademais de uma tendncia de con-

    formao s diretrizes da Evidence Based Medicine, cabe regis-

    trar que a prpria Lei n 9.656/98 admite restries cobertura

    oferecida (art. 10), como no caso de tratamentos experimentais

    ou meramente estticos, de fornecimento de medicamentos

    importados ainda no nacionalizados e medicamentos para tra-

    tamento domiciliar hiptese que pode gerar conflitos, como

    no exemplo dos neoplsicos que no demandam internao

    hospitalar, matria que, de resto, foge aos lindes deste ensaio.

    Em suma, no se pode ampliar de modo desproporcional os

    riscos impostos ao Estado e sociedade sem qualquer limita-

    o, mormente em homenagem aos princpios da preveno e

    da precauo e aos imperativos de tutela decorrentes da prote-

    o sade, individual e coletiva.

    De outra parte, merece destaque a dvida, cada vez mais

    121 Algumas situaes so comuns jurisprudncia estrangeira. No direito

    colombiano, a Corte Constitucional convalidou a negativa de fornecimento de

    tratamento cuja eficincia no estava comprovada pelas instncias administrativas

    competentes (T-076, de 1999) conforme ARANGO, R., O Direito Sade na

    Jurisprudncia Constitucional Colombiana, op. cit., p. 734. No direito argentino, a

    Corte Superior de Justicia de la Nacin, em deciso de 1987, j entendia que es

    razonable afirmar que es condicin inexcusable del ejercicio legtimo de ese derecho

    [o direito sade], que el tratamiento reclamado tenga eficiencia para el fin que lo

    motiva, vedando a submisso do filho da autora da ao a uma experincia

    farmacolgica; conferir: CAYUSO, S. G., op. cit., p. 43. 122 Cf. artigo 3 da Lei n 6.360/75, na redao da Lei n 9.787/99.

  • 3250 | RIDB, Ano 2 (2013), n 4

    freqente na doutrina, acerca da real efetividade das decises

    judiciais que asseguram prestaes materiais relacionadas ao

    direito sade, perquirindo-se at que ponto so estas aptas

    realizao da justia distributiva, ainda mais quando se cuida

    de demandas individuais123

    . Um dos argumentos centrais da

    tese no sem respaldo em dados concretos sublinha o fato

    de que as decises judiciais tutelam apenas quem tem acesso

    justia, e que esta uma minoria da populao, e uma minoria

    que no reflete exatamente o conceito de necessitado. Se o

    direito sade um direito social, e se os direitos sociais tm

    por objetivo a reduo das desigualdades fticas, de forma a

    promover a emancipao das pessoas menos favorecidas da

    populao e no Brasil enorme o nmero de pessoas que

    (sobre)vivem em condies de pobreza ou at de misria abso-

    luta , a prestao sanitria assegurada judicialmente, sobretu-

    do por meio de aes individuais, nem sempre se mostra em

    sintonia com o princpio constitucional da igualdade substanci-

    al, nem parece atender aos objetivos fundamentais da Repbli-

    ca, elencados no artigo 3 da CF. Por outro lado, j se observou

    que, embora se possa apostar numa preferncia pelas tutelas

    preventivas (v.g., controle prvio do oramento124

    ) e aes co-

    letivas, no se pode deixar de considerar a necessria obser-

    vncia da dimenso individual do direito sade. Impedir o

    acesso justia a quem foi excludo, pelo Estado ou por parti-

    123 Ressaltando o carter no-igualitrio das decises judiciais que concedem

    direitos sociais, cf. LOPES, J. R. de L. Em torno da reserva do possvel. In:

    SARLET, I. W.; TIMM. L. B., op. cit., p. 173-193 (especialmente p. 186 e ss.).

    Ainda na mesma obra coletiva, e conforme j citado, conferir: LUPION, R., p. 352-

    353; e, abordando o tema a partir do prisma micro-justia x macro-justia, para

    salientar que esta no existe sem aquela, BARCELLOS, A. P. de., p. 111-147 (mas

    especialmente p. 139). Ainda: SARMENTO, D., op. cit., p. 553-586. 124 Entre muitos outros textos que poderiam ser sugeridos, confira-se o recente artigo

    de Eduardo Mendona intitulado Da Faculdade de Gastar ao Dever de Agir: o

    Esvaziamento Contramajoritrio de Polticas Pblicas, em que sustenta a

    possibilidade, maior ou mais restrita, de vinculao do Executivo s alocaes

    definidas no oramento pblico. In: SOUZA NETO, C. P. de; SARMENTO, D.

    (coord.), op. cit., p. 231-278.

  • RIDB, Ano 2 (2013), n 4 | 3251

    culares (caso comum das restries cobertura dos planos de

    sade), das prestaes de sade certamente tambm no a

    melhor forma de realizar as exigncias da igualdade substanci-

    al125

    . Certo que a discusso ainda permanece aberta, mas des-

    de j importa chamar a ateno para o drama pessoal daqueles

    cujo mnimo existencial est muito longe de ser implementado,

    entre outros, pela absoluta insuficincia de meios de acesso

    justia, por vezes distribuda a verdadeiros free riders. Tudo

    isso destaca, outrossim, a relevncia da j mencionada dimen-

    so organizatria e procedimental do direito sade e do pr-

    prio SUS, bem como a necessidade de repensar os mecanismos

    de tutela, investindo na considerao, por parte dos operadores

    do Direito, das conseqncias das decises e apostando naquilo

    que se tem chamado de dilogos institucionais126

    .

    V. CONSIDERAES FINAIS:

    Um ponto ainda nevrlgico garantia de efetiva proteo

    do direito fundamental sade certamente se encontra no fi-

    nanciamento e, de modo especial, na implantao de instru-

    mentos que assegurem um contnuo fluxo de caixa entre os

    entes federativos. Nesse passo, as contradies entre uma reali-

    dade de centralizao de recursos e um ideal de federalismo

    cooperativo abrem todo um novo captulo discusso (invi-

    vel, todavia, nos limites deste trabalho), assim como, pelo me-

    125 Fazendo o contraponto crtica da desigualdade de acesso justia, que

    beneficiaria predominantemente a classe mdia, Cludio Pereira de Souza Neto

    propugna como soluo aumentar o acesso justia do pobre; cf., op. cit., p. 533-

    534. 126 Idem, p. 529 e 546. No mesmo sentido, v. ainda, entre outros, BINENBOJM, G.;

    CYRINO, A. R. O direito moradia e a penhorabilidade do bem nico do fiador

    em contratos de locao: limites reviso judicial de diagnsticos e prognsticos

    legislativos, in: SOUZA NETO, C. P. de; SARMENTO, D. (coord.), op. cit., p. 997

    e ss., versando tambm sobre as vantagens da insero de elementos da anlise

    econmica do direito na apreciao pelo Poder Judicirio de demandas que

    envolvam a interveno na esfera da prognose legislativa.

  • 3252 | RIDB, Ano 2 (2013), n 4

    nos, a garantia de aplicao dos percentuais mnimos estabele-

    cidos pelo texto constitucional para as aes e os servios de

    sade. As dificuldades de real efetivao da Emenda Constitu-

    cional n 29/2000, somadas problemtica da Desvinculao

    das Receitas da Unio (DRU), rondam as polticas pblicas de

    sade como verdadeiras ameaas, impondo um fundado receio

    a respeito do sucesso dos programas de sade. A carncia de

    infra-estrutura nos diferentes nveis de complexidade do siste-

    ma, por sua vez, embora atenuada pelas diversas aes estatais

    que vm sendo realizadas, ainda uma realidade enfrentada

    por muitos brasileiros, e, pior, pelos mais carentes, que no tm

    a opo pelos servios privados dos planos e seguros de sade,

    menos ainda o acesso aos consultrios e clnicas particulares.

    Em termos jurisprudenciais, a especializao dos magis-

    trados, tanto pela criao de Varas Especializadas nas questes

    de sade, quanto pelo aperfeioamento em nvel tcnico-

    formativo especfico, pode ser um caminho a ser cogitado, em

    busca de uma compreenso mais ampla e, ao mesmo tempo,

    aprofundada sobre o tema, bem como de um melhor aparelha-

    mento, especialmente se incentivado o exerccio de um papel

    mais ativo por parte do juiz da causa. Iniciativas recentes do

    Conselho Nacional de Justia, como a incluso do direito

    sade no contedo mnimo dos concursos pblicos para in-

    gresso na magistratura e a divulgao de orientaes que auxi-

    liem o processamento e deciso das aes judiciais sobre medi-

    camentos, tudo conforme disposto na Recomendao n 31

    (DJe 07-04-2010)127

    , parecem trilhar essa mesma direo, em-

    bora no se possa afastar o risco de uma interferncia indevida

    na autonomia e independncia decisria dos Juzes, que desde

    logo deve ser refutada. De outra parte, a necessidade de profis-

    127 O inteiro teor do documento est disponvel no site do Conselho Nacional de

    Justia, no seguinte endereo eletrnico:

    http://www.cnj.jus.br/index.php?option=com_content&view=article&id=10547:reco

    mendacao-no-31-de-30-de-marco-de-2010&catid=60:recomendas-do-

    conselho&Itemid=515.

  • RIDB, Ano 2 (2013), n 4 | 3253

    sionais especializados e que no apresentem conflito de inte-

    resses com a matria discutida na demanda em juzo abre espa-

    o no somente para a formao de novos experts, quanto para

    a colaborao das entidades de classe, especialmente dos pro-

    fissionais da sade relevando, tambm aqui, outra faceta dos

    princpios constitucionais da subsidiariedade, da eficincia, da

    solidariedade e da cooperao, pela procura por informaes de

    quem as possa dispor e prestar com maior propriedade e isen-

    o.

    Ao mesmo tempo, a discusso dos critrios acerca da

    alocao dos recursos pblicos, financeiros e sanitrios, em

    programas de sade e em outras polticas pblicas, traz a lume

    o questionamento sobre os limites e as possibilidades do con-

    trole judicial nesta seara. A soluo certamente no se encontra

    nos extremos, isto , nem no ativismo judicial exacerbado, nem

    tampouco na omisso judicial a respeito, mas requer um esfor-

    o dos operadores do Direito no sentido de criarem mecanis-

    mos e foros adequados para a discusso, revigorando o sentido

    do princpio da separao dos Poderes como harmonizao e

    mtua colaborao, especialmente diante dos objetivos maiores

    fixados pelo artigo 3 do texto constitucional. A tendncia de

    elaborao de pautas objetivas (standards) que possam auxiliar

    o magistrado na deciso do caso concreto merece todo o aplau-

    so e reconhecimento, indicando uma diretriz mais segura a ser

    perseguida, tanto nas aes individuais, quanto na tutela coleti-

    va da sade, desde que e este ponto h de ser destacado!

    no resultem em desconsiderao da individualidade dos casos

    e acarretem a funcionalizao do direito fundamental e da dig-

    nidade de cada pessoa em prol de um absoluto interesse coleti-

    vo. Alm disso, h que enfatizar a discusso proposta por di-

    versos doutrinadores acerca das aes coletivas sobre o direito

    sade, especialmente se a elas se puderem aportar novos ins-

    trumentos, como o caso da interveno do amicus curiae,

    agregando elementos fticos importantes compreenso da

  • 3254 | RIDB, Ano 2 (2013), n 4

    matria e, pois, ao deslinde da prpria causa, assim como o

    incentivo a novas formas de acordos pr-judiciais ou, quando

    isso no for possvel, no desenvolvimento de competncias

    normativas semelhantes quelas j vigentes no (tambm social)

    direito do trabalho.

    No campo especfico das relaes entre particulares, o

    registro, pela Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS)

    da existncia, em de 2009, de 41,9 milhes de vnculos de be-

    neficirios de planos de sade de assistncia mdica, em 1.516

    operadoras do setor, sendo que 30,9 milhes desses vnculos se

    davam por meio de planos coletivos128

    , demonstra a absoluta

    relevncia do tema e, num sentido mais amplo, do aprofunda-

    mento da investigao em torno das relaes entre os setores

    pblico e privado no que respeita efetivao do direito sa-

    de. Nesse sentido, a pendncia de julgamento final da ADI n

    1.931/DF tambm permite a discusso da efetividade do direito

    sade no que respeita s interconexes com outros direitos

    fundamentais, notadamente voltados proteo de grupos es-

    peciais de pessoas, indicando, por sua vez, a necessidade de

    uma reflexo talvez mais comprometida com os objetivos elen-

    cados no artigo 3 do texto constitucional.

    Ao fim e ao cabo, as perplexidades e contradies que

    enfrentamos devem-se s prprias carncias do sistema de pro-

    teo dos direitos sociais como um todo, agravadas pelas difi-

    culdades de um pas marcado por tamanhas desigualdades so-

    ciais e regionais como o Brasil. Se o caminho do desenvolvi-

    mento humano passa pela construo de instrumentos de tutela

    e de implementao de todos os direitos fundamentais, com

    especial nfase nos direitos sociais, o igual respeito dignidade

    de todo o brasileiro e a certeza de que ter condies adequa-

    das de se desenvolver como pessoa e cidado pressupem essa 128 Os dados foram colhidos do Caderno de Informao da Sade Suplementar:

    beneficirios, operadoras e planos, publicao da ANS e disponvel in:

    http://www.ans.gov.br/portal/site/informacoesss/informacoesss.asp, acesso em 29-

    05-2010.

  • RIDB, Ano 2 (2013), n 4 | 3255

    reflexo, no mbito do direito fundamental sade e, mais am-

    plamente, dos demais direitos sociais. Por derradeiro, espera-se

    que com este ensaio, a despeito da sua incompletude, tenha

    sido possvel pelo menos contribuir para um balano necessrio

    da evoluo da proteo e promoo da sade no marco jurdi-

    co-constitucional brasileiro.

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