SUMÁRIO

INTRODUÇÃO....................................................................................................................... 1

O FEUDALISMO.................................................................................................................... 2

A IDADE MODERNA............................................................................................................ 3

A BURGUESIA....................................................................................................................... 5

O ABSOLUTISMO................................................................................................................. 6

A MULHER............................................................................................................................. 7

A EVOLUÇÃO DA CONSTITUIÇÃO............................................................................... 10

AS FAZES DAS CONSTITUIÇOES................................................................................... 11

AS DECLARAÇÕES DO DIREITO DO HOMEM........................................................... 12

REVOLUÇÃO INGLESA.................................................................................................... 13

COMMON LAW.................................................................................................................... 15

REVOLUÇÃO AMERICANA............................................................................................. 16

REVOLUÇÃO FRANCESA................................................................................................ 18

HISTORICO DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS.................................................. 21

CONSTITUIÇÃO DE 1824.................................................................................................... 21

CONSTITUIÇÃO DE 1891.................................................................................................... 22

CONSTITUIÇÃO DE 1934.................................................................................................... 23

CONSTITUIÇÃO DE 1937.................................................................................................... 24

CONSTITUIÇÃO DE 1946.................................................................................................... 25

CONSTITUIÇÃO DE 1967.................................................................................................... 26

CONSTITUIÇÃO DE 1969.................................................................................................... 27

CONSTITUIÇÃO DE 1988.................................................................................................... 27

AS CODIFICAÇÕES NA FRANÇA................................................................................... 28

A CODIFICAÇÃO CIVIL NO MUNDO............................................................................ 30

OS PODERES PRIVADOS.................................................................................................. 31

CONCLUSÃO....................................................................................................................... 37

REFERENCIAS.................................................................................................................... 39

INTRODUÇÃO

Este trabalho tem por objetivo principal a análise do direito no Estado moderno

desde sua formação, as revoluções mais importantes tanto do direito moderno como as

constituições e codificações que ocorreram nesse período de tempo. Assim, a Idade Moderna

se destaca das demais por ter sido um período de transição por excelência. Tradicionalmente

aceita-se o início estabelecido pelos historiadores franceses, 1453 quando ocorreu a tomada de

Constantinopla pelos Turcos otomanos, e o término com a Revolução Francesa

Abordaremos então assuntos como a burguesia, o absolutismo, Common Law, a

Magna Carta, o Bill of Rights, as constituições dessa época, tanto no mundo como no Brasil,

suas principais codificaçoes civis e suas principais revoluções.

Contudo a Revolução Inglesa teve, como ponto culminante, a afirmação do

Parlamento e a implantação de uma monarquia constitucional, lançando a MagnaCarta e o Bill

of Rights. A Revolução Americana teve duplo significado: a emancipação das colônias

inglesas na América, anunciada na célebre Declaração de Independência, de 1776; e sua

reunião em um Estado independente, delineado na Carta de 1787. e por fim a Revolução

Francesa, cuja deflagração é simbolizada pela queda da Bastilha, em 1789, foi um processo

mais profundo, radical e tormentoso de transformação política e social se tornado o grande

divisor histórico, o marco do advento do Estado liberal, o qual deu também a passagem da

idade moderna para a idade contemporânea.

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O Feudalismo

Os reis bárbaros - francos, hunos, godos, estrogodos, visigodos, lombardos entre

outros - uma vez completada a dominação dos vastos territórios que integravam a órbita de

hegemonia do extinto império Romano, passaram a distribuir cargos, vantagens e privilégios a

seus chefes guerreiros, o que resultou na fragmentação do poder. Como eram imensos os

territórios e impossível a manutenção de sua unidade sob um comando central único, criaram

uma hierarquia imperial de condes, viscondes, marqueses, barões e duques, que dominavam

determinadas zonas territoriais como concessionários do poder jurisdicional do Rei. Em

compensação se comprometiam a defender o território, dar ajuda militar, pagar tributos e

manter o principio de fidelidade ao Rei. O senhor feudal era o proprietário exclusivo das

terras, e todos os habitantes seus vassalos. Exercia as atribuições de chefe de Estado,

decretava e arrecadava tributos, administrava a justiça, expedia leis, promovia guerras. Era um

monarca absoluto em seus domínios.

Assim, um sistema de poderes superpostos e uma autoridade dividida dominou a

ocidente (Europa) entre os séculos VIII e XIV, adotando várias formas. O poder político era

local e personalizado e configurava um mundo social de pretensões e poderes superpostos.

Alguns destes poderes e pretensões entravam em conflito entre si; e nenhum governante ou

Estado era soberano no sentido de deter a supremacia absoluta sobre um território e uma

população. O ponto de partida de todos os feudos foi a crise interior e exterior que pôs fim ao

Império Romano, outro traço comum a todos foi a utilização de um direito romano vulgar,

recolhido, adaptado, resumido e positivado, constituindo-se na primeira herança normativa

que receberam os medievos ocidentais.

A jurisdição pertencia ao senhor da terra e era exercida sobre todas as pessoas que ali

viviam. Não havia a noção de interesse público em punir os delitos, assim o direito acusatório

pertencia a pessoa lesionada, ou, em caso de morte, a seus descendentes. O sistema processual

era ‘acusatório’, dotado das seguintes características: necessidade de iniciativa por parte da

vítima, igualdade de direitos entre as partes e formalismo, que se destinava unicamente a

satisfazer o interesse individual do lesionado. Evidentemente estamos nos referindo aos

nobres, aos cavalheiros e aos homens livres; os membros das classes servis estavam

inteiramente submetidos a vontade de seus senhores e as medidas punitivas exercidas.

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Um período de esclarecimento tomou conta do cotidiano das cidades, o que faz

surgir centros de reflexão e distribuição de conhecimento como as Universidades de Bolonha

– que no século XII ressuscitou o Direito Romano, ou seja, o direito imperial consolidado no

Corpus Juris Civilis, que havia caído no esquecimento, o que fez com que os juristas

compreendessem o quanto os costumes medievais eram rudimentares e inconfiáveis -

Salamanca, Paris, Coimbra e Oxford. Mas, sem dúvida, o Cisma na igreja promovido por

Urbano VI e Clemente VII (1378-1417), foi definitivo para o surgimento do Estado Moderno.

Com a eleição, em 1378, de Urbano VI, apoiado e reconhecido pelo Imperador do Sacro

Império e a eleição pelos franceses de Roberto de Genebra, que adotou o nome de Clemente

VII e estabeleceu sua sede em Avigon, com cada Papa nomeando seus próprios cardeais, cada

monarca se aliou a um Papa, visando essencialmente seus interesses políticos. Isto minou as

bases do poder clerical, dando oportunidade ao surgimento de um novo poder, em especial

com os acordos bilaterais firmados entre a Igreja e os Estados, onde a primeira reconhecia a

soberania dos últimos.

Mas o período histórico era extremamente difícil. Os europeus criaram o seu sistema

de Estados num momento particularmente crítico. A grande depressão econômica – a mais

prolongada da história – tem início em 1280. A Europa tinha atingido o limite de suas

possibilidades em matéria de produção agrícola, de trocas comerciais e de atividade industrial.

Até que se descobrissem novas técnicas, novos mercados e novas fontes de abastecimento, a

estagnação era certa e a regressão inevitável. O excesso de população exercia uma grande

pressão sobre a terra; a fome e as pestes que acabaram por reduzir um grande número de

habitantes, em nada contribuíram para melhorar a moral dos sobreviventes. A peste negra que

irrompeu violentamente em meados do século, voltou a atacar em várias ocasiões, fazendo

desaparecer vários governos locais.

A insegurança física e econômica refletiu-se na instabilidade política. Nenhum

governo poderia ter evitado a depressão, a fome e as pestes, porque os conhecimentos e as

técnica necessárias ainda não existiam, mas poderiam evitar as longas e custosas guerras dos

séculos XIV e XV, que vieram a aumentar em muito os sofrimentos e a desmoralização da

população. Neste período não se sabia bem quem era independente e quem não era, pois não

haviam limites claros e em muitas zonas as autoridades se sobrepunham.

A idade moderna

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A idade moderna foi bem diferente da média, suas características foram bem opostas.

A idade média foi marcada pelo: regionalismo político - onde os feudos e as comunas tinham

autonomia política, causando a fragmentação no sistema administrativo; e pelo poder da

igreja- que enfatizava e colocava a autoridade do Papa sobre os  reinos da época.

A partir do século XV ao XVIII surgem novos regimes políticos: as monarquias

absolutas, como na França, Espanha, Rússia e outros, e as monarquias constitucionais, como

na Inglaterra e Holanda.

O Estado nasce, pois, como uma construção; é desse modo, um sujeito artificial,

centralizador, institucionalizado, que se fortalece cada vez mais, na medida em que detém o

monopólio da força e da burocracia.

No entanto o estado moderno desenvolveu-se com a noção da soberania, isto é,  a

idéia de que o governante tinha o direito de consolidar  suas decisões perante seus súditos que

morassem em seu território, e para isso ocorrer, o estado desenvolveu vários meios para

controlar a política de seu território. Alguns desses meios foram:

burocracia: funcionários que cumpriam ordens do rei e desempenhavam as

tarefas de administração pública. Estes cargos eram ocupados pela nobreza palaciana e pela

alta burguesia.

Poder militar: incluía  toda as forças armadas - marinha, exército e polícia-

para assegurar a ordem pública na sociedade e o poder do governo.

União da justiça: a legislação passou  a valer em todo o território nacional.

Sistema tributário: ou seja, sistema de impostos regulares e obrigatórios para

manter o governo e a administração pública.

Idioma oficial: um mesmo idioma falado em todo território do estado, que

transmitia as leis, ordens e tradições da nação, além de valorizar seus costumes e cultura.

O estado moderno também é conhecido como estado absolutista, porque o poder

estava concentrado nas mãos de poucos como reis e ministros que se aproveitavam das

limitações dos grupos sociais dominantes como a nobreza e a burguesia para controlar a

política.

O estado dependia dos impostos arrecadados sobre as atividades comerciais e

manufatureiras. Por isso era necessário o estado ter burgueses em cargos do governo,

incentivar o lucro, a expansão do mercado e a exploração das colônias.

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A burguesia

Os burgueses eram pobres e não sonhavam em ficar ricos, e tão pouco tomar o

poder. Estes burgueses eram herdeiros da classe medieval dos vilãos, eram desprezados pelos

nobres e pelos artesãos, por falta de alternativas, se dedicaram ao comércio, dando início

assim à acumulação de riquezas que, alguns séculos mais tarde, serviria de base para o

surgimento do capitalismo.

Com a aparição da doutrina marxista, a partir do século XIX, a burguesia passou a

ser identificada como a classe dominante do modo de produção capitalista e, como tal, lhe

foram atribuídos os méritos do progresso tecnológico, mas foi também responsabilizada pelos

males da sociedade contemporânea.

Na alta Idade Média, quando as cidades começaram a se formar e crescer, artesões e

comerciantes começaram a surgir como uma força econômica. Eles formaram as guildas, que

eram associações e companhias que tinham o objetivo de promover o comércio e seus

próprios interesses. Essas pessoas eram os burgueses originais. Na baixa Idade Média,

aliaram-se com os reis para enfraquecer o sistema feudal, transformando-se gradualmente na

classe governante de nação-estado industrializadas.

No século XVII e XVIII, essa classe de forma geral apoiou a revolução americana e

a revolução francesa fazendo cair as leis e os privilégios da ordem feudal absolutista,

limpando o caminho para a rápida expansão do comércio. Os conceitos tais como liberdades

pessoais, direitos religiosos e civis, e livre comércio todos derivam-se das filosofias

burguesas. Com a expansão do comércio, e da economia de mercado, o poder e a influência da

burguesia cresceu. Em todos os países industrializados, a aristocracia perdeu gradualmente o

poder ou foi expurgada por revoltas burguesas, passando para o topo da hierarquia social.

Com os avanços da indústria, surgiu uma classe mais baixa inteiramente nova, o proletariado

ou classe trabalhadora.

Mas a ascensão do elemento burguês também se verifica através, por exemplo, do

estudo - o acumular de riquezas possibilita aos filhos dos mercadores estudar nas

universidades, instruírem-se, tornaram-se corpo de letrados que auxilia o rei numa época de

restauração do direito e de fortalecimento do poder real, conducente mais tarde ao que se

chamou de absolutismo. Muitos destes letrados, filhos de burgueses, que servem

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devotadamente o rei, são recompensados, muitas das vezes, com títulos de nobreza,

verificando-se assim a estreita fusão entre os dois grupos que muitos, entre os burgueses,

propugnavam (mas que, muitas vezes, à nobreza tradicional, de sangue, desagradava).

O Absolutismo

O absolutismo marcou uma forma de Estado baseada na absorção das unidades

políticas menores, constituindo uma estrutura maior e mais forte, com capacidade de governar

sobre um território unificado, um sistema legal efetivo e vigente em todo território e com a

formação de um governo unitário, contínuo e efetivo, exercido por uma única cabeça

soberana. Neste período, todos os defeitos e virtudes do monarca absoluto se confundiam com

as qualidades do Estado. A legitimidade do soberano se baseava no direito divino e ele estava

acima do sistema, seu direito ao poder era supremo e absoluto.

No Estado absolutista, o direito era o poder da força, baseado em um tipo de

dominação tradicional, legitimado pelo direito divino dos Reis. Neste Estado a ideologia

existente pode perfeitamente resumir-se na famosa frase de Luis XIV “L’Etat c’est moi”.

Diferentemente, estaria a dominação racional-legal, perpetrada por meio da lei, entendida

como a expressão máxima da razão humana.

Então, por volta do ano 1700, a Europa já tinha implementado e desenvolvido -

ainda que embrionárias - as estruturas características do Estado moderno; estruturas que estão

na base da maioria dos Estados atuais. É claro que aqueles Estados estavam longe do que hoje

entendemos por Estado democrático, mas já não era um despotismo total. As ações de

governo – salvo raras exceções – deviam ser explicadas e justificadas perante os membros das

classes dominantes, além de seguir os preceitos legais.

Vários pensadores formularam teses para justificar o absolutismo, e entre eles

destacam-se:

Nicolau Maquiavel (1469 -1527) - é considerado o precursor da teoria

política do Estado moderno. Pregou a construção de um Estado forte, independente da igreja e

dirigido de modo absoluto por um príncipe dotado de inteligência e de inflexibilidade na

direção dos negócios públicos. Expondo com grande franqueza a objetividade de suas idéias,

Maquiavel deu astutos conselhos aos governantes, rompendo com a religiosidade medieval e

separando a moral individual da publica. O resultado das ações do soberano é que contam, em

fim segundo ele “os fins justificam os meios”

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Jean Bodin (1930 – 1596) - defendeu em sua obra A Republica, o conceito

de soberano perpetuo e absoluto, cuja a autoridade representa a vontade de Deus. Essa é a

teoria da origem divina do poder real. Assim todo aquele que não se submetesse a autoridade

do rei deveria ser considerado inimigo da ordem publica e do progresso social. Segundo

Bodin, o rei deveria possuir poder supremo sobre todo o estado respeitando o direito de

propriedade dos súditos.

Thomas Hobbes (1588 – 1679) - segundo ele o homem era o lobo do

próprio homem, vivendo em constantes guerras e matanças, cada qual procurando garantir sua

própria sobrevivência. Só havia uma solução para por fim a brutalidade, entregar o poder a um

só homem, o rei que governaria a sociedade eliminando a desordem e dando segurança a

todos.

Jacques Bossuet (1627 – 1704) – reforçou a teoria da origem divina do

poder real, segundo ele, o rei era um homem predestinado por Deus para assumir o trono e

governar toda a sociedade. Por isso, não precisava justificar suas atitudes. Com isso ele

acabou criando uma frase que se tornaria o verdadeiro lema do Estado absolutista: “um rei,

uma fé, uma lei.

A mulher

Funções publicas:

A principio a mulher não podia exercer nenhuma função publica, mesmo sendo

excluída da maior parte das profissões, quando se torna-se viúva, podia em geral continuar o

oficio do marido ou o comercio. Na França e na Inglaterra mesmo os maiores feudos

transmitem-se as mulheres, que, então desempenham em pessoa os seus serviços feudais. Do

mesmo modo ocorre com a função real, e ainda é eventualmente exercida por mulheres, como

quando a mulher rege o reino em nome de um filho menor.

Maior idade:

Como as mulheres atingem a puberdade mais cedo que os rapazes, a maior idade se

diferencia segundo o sexo, as mulheres atingem geralmente 2 ou 3 anos mais cedo do que os

homens. Nos costumes medievais a maior idade das mulheres era de 11 e 22 anos, e as dos

homens entre 14 e 25 anos. A idade de 25 anos foi instituída no século XVIII, entre os dois

sexos, e o código civil de 1804 a reduziu para 21 anos.

Sucessão:

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A igualdade ente os sexos em quase toda parte em matéria de sucessão de moveis.

Quanto aos outros tipos de sucessões veremos mais a seguir.

A mulher casada:

A mulher quando casada estava sob o poder do marido, como os filhos estavam sob

o poder do pai. Em ato de adultério o marido podia bater ou ate mesmo machucar de qualquer

forma, mais contanto que a mesma sobreviva (séc.XIV). Mais tarde no século XV os

ferimentos graves já poderiam expor o marido a sanções penais, mais nem Namur, por

exemplo ainda no século XVI o homem não comete infrações ao bater na mulher a menos que

ela permaneça viva.

A mulher casada era incapaz, todos os costumes admitem que não pode nem obrigar-

se, nem contratar, nem estar em juízo sem o consentimento e a autorização do marido. No

entanto havia certas exceções, a mulher comerciante com o conhecimento do não foi nada

favorável com a mulher, a maior parte das incapacidades do antigo regime foram mantidas. O

código de Prússia de 1794 tinha sido mais favorável as mulheres, pelo menos as solteiras e as

divorciadas, estavam libertadas do poder do pai.

Testamento

Existem duas formas de sucessão, a ab intestato e a sucessão pelo testamento.

Na sucessão por testamento os bens são divididos conforme a vontade da pessoa que

faleceu. Mas essa vontade é expressa em um testamento escrito do qual a pessoa deixa parte

dos seus bens ou todo para um ou mais pessoas, diferente da doação que em hipótese alguma

pode dar e depois retirar o testamento pode ser revogado.

No ab intestato a pessoa não deixou um testamento escrito de qual seria a vontade da

mesma, a lei ou o costume supre a vontade de cujos.

Filiação

Apenas os filhos de pais e mães casados um com o outro são considerados legítimos

e podem gozar de todos os direitos. Qualquer filho nascido fora do casamento era um filho

ilegítimo, ou melhor dizendo um bastardo.

Após a revolução francesa

Com as idéias de igualdade da Revolução Francesa o termo bastardo desaparece da

linguagem jurídica, os filhos naturais deixaram de ser feridos de incapacidade política. Em

1793 os filhos bastardos conseguiram o direito a titulo de alimentos e a terça parte sobre os

bens a que teriam direito se fossem legítimos.

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a) filhos legítimos

Tanto no direito medieval e moderno seguiam que o pai é aquele que o casamento

indica, sendo assim o filho concebido durante o casamento tem por pai o marido, e o pai

poderia rejeitar o filho se consegui-se provar que era incapaz de ter filhos (relação sexual com

a esposa). O filho que nascido de um casamento anulado perdia seu estatuto de filho legitimo

segundo o direito romano. Mais o direito canônico foi mais humano, no séc. XII inventou a

teoria do casamento putativo, se alguns dos pais estivessem de boa fé, no momento do

casamento os filhos continuariam sendo legítimos apesar da anulação.

b) filhos naturais

Diferenciavam em duas espécies de bastardos:

bastardos simples (naturais): nascido de pai e mãe que no momento de

conceber o filho não eram casados mais poderiam contrair o matrimonio.

Filhos nascidos de uniões proibidas como:

bastardos adulterinos: nascido de pai ou mãe casado, com outra pessoa que não

conjugue.

Incestuosos: nascido de pai ou mãe ligados entre si por um grau de parentesco,

que impede o casamento.

Sacrílegos: filhos de um padre ou uma religiosa.

Os bastardos nascidos de uma união proibida ou reprovada, no máximo tinham

direito a alimentos. Diziam que quem faz os filhos devem alimenta-los, séc.XVII. (antes da

revolução francesa).

c) poder paternal

O direito paternal não foi tão extenso como no direito romano ou no germânico, o

pai deixou de ter o direito de vida e de morte sobre os filhos, conservando apenas não mais do

que um direito de correção sobre os filhos. Mais o filho permanecia sobre o poder paternal em

quanto morasse no mesmo teto e sobre a mesma panela.

A jurisprudência

A jurisprudência desempenhou um papel muito importante na formação do direito

moderno, tanto pela autoridade que os tribunais reconheciam aos precedentes, como pela

influencia nas decisões judiciais, e a reforma dos costumes e doutrinas.

a) função dos precedentes

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Esses desempenham uma importante função no judiciário, quando um dos tribunais

já estiverem resolvido um caso a mesma sentença será acolhida para os outros tribunais. De

fato a jurisprudência das grandes jurisdições foi estável.

b) fundamentação das sentenças

Até o séc. XIII os julgamentos eram raramente reduzidos a escrita, e as sentenças

não eram fundamentadas. O estilo do grande conselho de Malines de 1559 proibiu-se revelar

os segredos do tribunal. Os tribunais eram soberanos e decidiam por delegações do príncipe.

A evolução da Constituição

O constitucionalismo moderno se afirma com as revoluções burguesas, na Inglaterra,

Estados Unidos e Franca. Podemos, entretanto, encontrar o embrião deste constitucionalismo

já na Magna Carta de 1215. Não que a Magna Carta seja a primeira constituição moderna,

pois isto não e verdade, mas nela já estão presentes os elementos essenciais deste moderno

constitucionalismo: limitação do poder do Estado e a declaração dos Direitos fundamentais da

pessoa humana.

Podemos dizer que desde então, toda e qualquer constituição do mundo, seja qual for

o seu tipo (ou paradigma), liberal, social ou socialista, contem sempre como conteúdo de suas

normas estes dois elementos: normas de organização e funcionamento do Estado, distribuição

de competências, e, portanto, limitação do poder do Estado e normas que declaram e

posteriormente protegem e garantem os direitos fundamentais da pessoa humana.

O que muda de Constituição para Constituição é a forma de tratamento

constitucional oferecida a este conteúdo, ou seja, o grau de limitação ao poder do Estado, se o

poder é mais ou menos limitado, se o mesmo é mais ou menos autoritário, mais ou menos

democrático, a forma de distribuição de competência e de organização do território do Estado,

a relação entre os poderes (sistema de governo) e os Direitos fundamentais declarados e

garantidos pela constituição.

Outro aspecto do constitucionalismo moderno diz respeito a sua essência. O

nascimento deste constitucionalismo coincide com o nascimento do Estado Liberal, e a adoção

do modelo econômico liberal. Portanto a essência deste constitucionalismo está na construção

do individualismo, e na construção de uma liberdade individual, construída sobre dois

fundamentos básicos: a omissão estatal e a propriedade privada.

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Desde o tempo dos Gregos, de Aristóteles e de Platão; que a idéia de Constituição é

estudada. No entanto, o constitucionalismo moderno surge basicamente com (3) três

acontecimentos revoluções do séc. XVII e séc. XVIII.

Revolução Inglesa "Glorious Revolution"

Revolução Americana

Revolução Francesa

São os três (3) momentos fundamentais do Constitucionalismo moderno as três

origens das constituições modernas. A memória mais antiga está na Revolução Inglesa

"Glorious Revolution". Existe a idéia que o Parlamento mais antigo e mais democrático é o

inglês embora existam à margem, experiências anteriores.

O rei da França perdeu o direito de governar dês do inicio das revoluções francesas,

o poder legislativo passou para os estados gerais, os quais proclamaram a Assembléia

Constituinte desde junho de 1789. Daí pra frente os poderes emanam da nação e não do rei,

esse foi o principio proclamado da maior parte das constituições.

Essa Assembléia legislou muito, contudo pra terminar com as instituições do antigo

regime e as substituir por outras. A primeira constituição francesa foi a de 1791, desde então

os poderes do estado e a garantia de liberdade publica estão escritas nas constituições na maior

parte dos paises da Europa e da América.

Desde que tentaram fixar o direito publico na constituição escrita que foi posta pelos

Estados Unidos em 1776-1780 entre os onze estados dos 13 que tinham declarado a

independência, a palavra constituição se destacou para o ato escrito no qual a forma de

governo de um pais é determinado a ser seguido. Já nos séculos XIX e XX tanto os estados

novos e antigos na maioria deles adotaram essa constituição escrita na qual estão sobretudo 3

poderes que seriam o poder legislativo, o executivo e o judicial, por outro lado a constituição

francesa e a americana contem uma declaração dos direito dos homens.

As fazes das constituições

A primeira faze aconteceu de 1776 a 1814 na Europa, e na América em 1830, essas

datas correspondem as redações das constituições americanas e francesas e as que foram

elaboradas por influencia direta das mesmas.

Algumas constituições dos estados federados tem o período anterior a primeira

constituição dos EUA, mais a primeira constituição dos Estados Unidos é a de 1776 nessa

11

época ainda não se chamava constituição mais sim de artigos da confederação, a segunda a de

1787 estabelece um regime presidência e federal em vez de confederal e é considerada a mais

antiga constituição em vigor.no inicio do séc. XIX como a maioria da América Latina tinha

adquirido a independência os estados adotaram constituições inspiradas na dos EUA.

Na França a revolução de 1789 que deu origem a diversos regimes políticos cada um

elaborou a sua constituição: a constituição da legislativa em 1791, os estados gerais levaram

dois anos para redigi-la, essa constituição conserva a realeza mais acaba por limitar os poderes

do rei, introduzindo na França o principio da separação dos poderes, mais não tão rigorosa

como a dos EUA. A constituição montanhesa do ano I (1793) não era aplicada a constituição

do diretório., a do ano III (1795), a qual era muito menos revolucionaria do que a do ano I,

esse regime teria sido uma democracia semi-direta, a constituição do ano VIII (1800), esse

mantinha a separação dos poderes, que foi profundamente modificada pela do ano XII (1804)

que criou o império, e Bonaparte era o imperador.

A segunda fase ocorreu de 1814 a 847, e correspondeu a restauração e ao despertar

das nacionalidades, com a queda de Napoleão a França restabeleceu a monarquia, a qual o rei

Luis XVIII outorgou em 1814 estabelecendo assim um regime parlamentar baseado no

modelo inglês. Em 1830 a revolução derrubou a dinastia e trousse a monarquia, em parte essa

constituição trás as idéias da de 1814. Modificada lógico com um sentido mais liberal,

aumentou a liberdade publica e o poder real. A constituição Belga adotada em 1831 aboliu as

ordens do regime parlamentar e foi considerada por muito tempo a constituição mais liberal da

Europa.

A terceira fase deu-se em 1848 a 1914, onde as maiores partes das revoluções

começaram abalando a Europa, foi marcada por revoluções liberais, e tiveram como resultado

varias constituições novas com a pressão de 1848 a 1849. Após esse curto período das

revoluções as novas constituições tornaram-se raras, pois os regimes políticos ficaram mais

estáveis. Por toda a aparte os textos das constituições estavam estabelecendo monarquias

parlamentares, seguindo os modelos inglês, francês e belga, da qual muitas vezes não

funcionaram.

A quarta fase ocorreu nos anos de 1918 a 1940, essa parte ocorre as conseqüências

das vitórias e derrotas obtidas em 1918, nos novos estados da Europa Ocidental as

constituições estabeleciam republicas parlamentares, e a Alemanha tentando construir um

regime mais democrático acabou falhando e assim dando lugar a ditadura e o nazismo de

Hitler, mais o mesmo aconteceu na Itália na Espanha e em outros paises.

12

A quinta fase ocorreu dês de 1945 com a segunda guerra mundial, onde o fascismo

desapareceu e a constituições democráticas surgiram. Ocorreu então a descolonização da Ásia

e da África como em outros paises, muitas constituições com direito dos homens surgiram e

entre o séc. XIX e XX o papel das câmaras legislativas na maioria das vezes se reduziu a

ratificar o que a administração propusera.

As declarações do direito do homem

O jus-naturalismo moderno, sobretudo através dos iluministas, teve uma importante

influência sobre as grandes revoluções liberais dos séculos XVII e XVIII:

A Declaração de Direitos (Bill of Rights) de 1668 da assim chamada

Revolução Gloriosa que concluiu o período da “revolução inglesa” iniciado em 1640 levando

à formação de uma monarquia parlamentar;

A Declaração dos direitos (Bill of Rights) do Estado da Virgínia de 1777, que

foi a base da declaração da Independência dos Estados Unidos de América (em particular as

primeiras 10 emendas de 1791);

A Declaração dos direitos do homem e do cidadão da Revolução Francesa de

1789 que foi o “atestado de óbito” do Ancien Régime e abriu caminho para a proclamação da

República.

Os direitos da tradição liberal têm o seu núcleo central nos assim chamados direitos

de liberdade, que são fundamentalmente os direitos do indivíduo (burguês) à liberdade, à

propriedade, à segurança. O Estado limita-se a garantia dos direitos individuais através da lei

sem intervir ativamente na sua promoção. Por isto, estes direitos são chamados de direitos de

liberdade negativa, porque tem como objetivo a não intervenção do Estado na esfera dos

direitos individuais.

Em quase todas as constituições do mundo, encontram-se atualmente uma

enumeração dos direitos do homem e dos meios de garanti-los. Mais apesar disso nem a

França e nem a América inventaram o Bill of rights, os estados da América do Norte não

fizeram nada alem de continuar a tradição da Inglaterra, onde se encontram leis que garantiam

o direito dos súditos ao rei, assegurava a liberdade de expressão, como os documentos

medievais como a Magna Carta.

Já na França essa declaração foi elaborada em agosto de 1789 no inicio da revolução,

com isso no dia 4 de agosto aboliram o regime feudal junto com todos os privilégios, a

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Assembléia Nacional proclamou-a em 26 e agosto de 1789, e foi incorporada como a primeira

constituição francesa em 1791.

Desde os meados do séc. XX tem aparecido declarações de direitos que já o não são

de sentido estritamente nacional mais sim internacional.

Revolução Inglesa

De fato o primeiro país a dar um passo no sentido do constitucionalismo foi à

Inglaterra. A tradição Inglesa sempre foi uma tradição de participação entre o Rei e o seu

Povo, na Inglaterra nunca houve o Absolutismo Real como na França e Portugal, nunca houve

propriamente um poder central muito forte.

No século XIII temos uma das primeiras reações históricas que se conhece contra a

tentativa de um rei se tornar absoluto.

O sistema Inglês da monarquia é um sistema assente no consentimento dos

principais testamentos do reino. Os reis para tomarem decisões ouviam os barões, os membros

da igreja, os representantes das cidades mais importantes; habitualmente os reis não tomavam

decisões apenas em seu único interesse, tentava sempre ouvir as pessoas mais importantes da

terra. Era tradição o rei ouvir as pessoas mais importantes e daí nasce a idéia de Parlamento.

Mas o Rei João sem Terra como herdou várias terras, e acumulava uma linhagem

hereditária espalhada também no Continente, começou a ficar cada vez mais poderoso, e

começou a decidir tudo sem consultar os Barões e os Bispos. Os Nobres e o Clero ( visto nesta

altura não haver qualquer interesse pelo povo ) e a " alta burguesia " revoltam-se contra o João

sem Terra e exigiram que este lhes reconhecesse uma série de Direitos. Resultante de uma

batalha entre João sem Terra e os nobres, na qual os nobres saíram vitoriosos, o rei reconhece-

lhes uma série de direitos contidos num documento chamado "Magna Carta".

A Magna Carta ainda hoje é conhecida como a primeira grande declaração de

liberdades das pessoas. É o primeiro grande documento onde são definidos os Direitos e

Liberdades dos indivíduos; embora não dos indivíduos em geral, mas sim dos Barões e do

Alto Clero e pouco mais. Em todo o caso é um claro primeiro passo num rumo de

reconhecimento de Liberdade.

A partir do séc. XV já está definido que existe na Inglaterra um parlamento

composto por Câmara dos Comuns e Câmara dos Lordes. As questões financeiras ficavam a

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cargo da Câmara dos Comuns, enquanto que as questões de âmbito espiritual e legal na

Câmara dos Lordes.

Para todos os grandes atos era preciso consentimento do Parlamento, mesmo quando

o rei Henrique VIII, um dos reis mais centralizadores de Inglaterra, quis cortar os vínculos

com a igreja católica e criar a igreja anglicana, foi necessário fazê-lo através do Parlamento.

Foi o Parlamento que aprovou a legislação para tal tomada de decisão. Há então uma tradição

na Inglaterra que é a de respeitar a propriedade, as riquezas e algumas liberdades. Ele obteve

do parlamento a chamada lei de supremacia, que o converteu em chefe supremo na terra da

nova igreja, que cujos cargos e rendas ficava sendo exclusivo do senhor.

Chegamos então ao séc. XVII, Rei Carlos I tenta começar a governar sem o

Parlamento e sem ouvir os tais comuns e lordes, o Parlamento não gostou e houve uma guerra

entre o Parlamento e o rei, que culmina com a instauração duma República na Inglaterra

(1649-1660) liderada por Cromwell.

Lançou-se então a Bill of Rights que é uma atualização da Magna Carta, que foi

outorgada por João sem Terra em 15 de Junho de 1215, bem como é criada uma arquitetura

constitucional reformada (onde o parlamento detém poderes definitivos). Obviamente que

com um Rei estrangeiro que pouco conhece da vida inglesa, fato ainda mais patente quando os

alemães são chamados para o trono, se assiste que a pouco e pouco ao diminuir dos poderes

do rei e ao aumento dos poderes do parlamento.

A Revolução Inglesa teve como ponto culminante, a afirmação do Parlamento e a

implantação de uma monarquia constitucional. Em 1689, quando William III e Mary II

ascendem ao trono com poderes limitados pelo Bill of Rights (Declaração de Direitos, 1688),

já estavam lançadas as bases do modelo de organização política que inspiraria o ocidente

pelos séculos afora. E com uma singularidade: fruto de uma longa gestação, que remonta à

Magna Charta (1215), as instituições inglesas tiveram base tão sólida que puderam até mesmo

prescindir de uma Constituição escrita.

A magna carta continha escrita que Logo que uma mulher ficasse viúva, receberia

imediatamente sem dificuldade alguma, seu dote e herança, não ficando obrigada a satisfazer

quantia alguma por esta restituição, nem pela pensão de viuvez, de que for credora, no tocante

aos bens possuídos pelo casal, até à morte do marido; poderá permanecer na casa principal

deste por espaço de quarenta dias, contados desde o do falecimento; e se lhe consignará,

entretanto, dote, caso não o tenha sido antecipadamente. Estas disposições serão executadas,

se a sobredita casa principal não for uma fortaleza; mas, se o for, ato contínuo, será oferecido

15

à viúva outra casa mais conveniente, onde possa viver com decência até que se designe o seu

dote, segundo aviso prévio, percebendo dos bens comuns de ambos os cônjuges o necessário

para sua honesta subsistência. A pensão será conforme a terça parte das terras possuídas pelo

marido, a não ser que lhe corresponda menor quantidade em virtude de um contrato celebrado

ao pé dos altares.

Common law

Common law é o sistema jurídico elaborado também na Inglaterra só que a partir do

séc. XII pelos juizes reais. Ela se manteve e se desenvolveu ate os nossos dias essa expressão

significa leu comum, o direito inglês moderno é muito mais histórico do que os da Europa

Continental, o common law sofreu pouca influencia direta do direito romano, ou do direito

medieval, é sim um sistema judiciário.

No séc. XII o costume permaneceu como a única fonte do direito na Inglaterra.

Qualquer pessoa que quisesse pedir justiça ao rei, poderia lhe endereçar um pedido, o

chamado chanceler, um dos principais colaboradores do rei o examinava e se considerasse

com fundamento enviava um ordem chamada WRIT para um xerife que seria um agente local

do rei, os senhores feudais até tentaram lutar contra o desenvolvimento do writs, com a magna

carta de 1215, conseguiram por freio as limitações reais sobre a dos barões, com isso a lista

dos writs ficou limitada á que existia em meados do séc. XIII, mas o common law elaborou-se

com base num numero limitado de formas processuais e não sobre regras relativas ao fundo do

direito, e é por isso que ela e diferente no fundamento com a dos direitos dos paises do

continente europeu.

Se o common law é sobretudo um direito jurisprudencial, a obrigação para o juiz de

decidir a partir das regras expostas pelos judiciários, não foi imposta via legislativo mais sim

em 1875. Os juizes dos tribunais embora fossem nomeados pelo rei tinham se tornado

independentes.

Revolução Americana

Já a Revolução Americana teve duplo significado: a emancipação das colônias

inglesas na América, anunciada na célebre Declaração de Independência, de 1776; e sua

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reunião em um Estado independente, delineado na Carta de 1787. Primeira Constituição

escrita e solenemente ratificada (após o acréscimo do Bill of Rights - Declaração de Direitos,

1791), foi ela o marco inicial do longo sucesso institucional dos Estados Unidos da América,

baseado em um modelo de separação de Poderes, republicano e federativo.

A revolução Americana deu-se a partir de 1776 e culmina com a Constituição de

1789. As colônias Americanas eram colônias pertencentes à Inglaterra e a partir dos meados

do séc. XVIII começa-se a verificar que os ingleses dominavam os Estados Unidos cobravam

impostos aos Americanos e em troca não deixavam os Americanos estarem representados no

Parlamento Inglês. Tradicionalmente existia uma relação direta entre quem pagavam impostos

e quem estava representado no Parlamento, veja-se que o poder dos Comuns na Inglaterra,

deriva em larga medida dos poderes financeiros. Quem estava representado no parlamento era

quem sustentava o reino e o Rei, havia por isso uma relação muito direta no pagamento de

impostos e a representação no parlamento.

Verifica-se que as colônias pagam impostos e não estão representadas no

parlamento. Os Americanos não gostam da idéia, - se os Ingleses não fazem nada por eles, e

se são eles que ainda têm que fazer alguma coisa pelos Ingleses, então mais vale serem

independentes e tratarem de si. Esta questão foi gradativamente tomando mais importância,

até que o Rei Inglês Jorge III decidiu que os impostos deviam ser aumentados, além de

aumentar o controlo sobre a vida americana. Daí surgiu um movimento de revolta que gerou

uma guerra, designada pela Guerra da Independência.

Houve então uma revolução que foi ganha pelos Americanos e daí resultaram os

treze estados originais (a primeira bandeira Americana tinha apenas 13 estrelas em circulo que

representavam os 13 estados originais e a medida que iam entrando novos estados as estrelas

foram-se acumulando). Estes 13 estados numa primeira fase uniram-se numa confederação.

Confederação: união de estados mais leve que uma federação, em que cada um dos

estados mantém um alto grau de independência. Por isso na primeira fase da revolução

Americana cada um dos estados ficou relativamente independente porque tinham medo que

um novo poder central (igual ao poder do Rei Inglês) se impusesse e oprimisse as liberdades

Americanas. Exatamente para garantirem as liberdades de cada um dos indivíduos, numa

primeira fase os Americanos constituem-se numa confederação (uma federação em menor

grau).

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A confederação não funcionou nos primeiros anos, porque os estados não se

entendiam uns com os outros. Daí surgiu a idéia de se fazer uma Constituição Federal,

criando-se uma verdadeira união de estados.

Surge então a Constituição de 1789 que cria os Estados Unidos da América.

É a primeira Constituição escrita dos tempos modernos e a que serve de exemplo para todas as

outras Constituições.

A primeira idéia base é de que a Constituição é feita pelo povo e para o povo, não é

uma Constituição dada pelo Rei. A Constituição Americana começa por dizer we the people

ou seja "nós o povo" estabelecemos esta Constituição. É o povo que estabelece a Constituição

para garantir a sua liberdade. Mas porque se tinha verificado que sem existir um poder político

organizado, não havia poder político possível é criado um poder central federal. Existia então

um problema, se por um lado era necessário dar poder para orientar os EUA por outro havia

receio de dar "poder ao poder", porque o poder iria retirar ao povo a recém conquistada

liberdade.

Decidiu-se fazer a fim de preservar a liberdade do povo um documento onde se

estabelecesse o poder político, mas ao mesmo tempo limita-se esse mesmo poder, fica-se, a

saber, o que é que o Governo faz e quais os seus limites, a Constituição foi o instrumento que

os Americanos descobriram para limitar o poder. O poder é limitado de várias formas. Uma

delas é através da separação de poderes em vez de se instituir um poder centrado no Rei ou no

parlamento, são instituídos três poderes o poder executivo, poder legislativo e o poder judicial.

O poder executivo é dado ao Presidente que é eleito de 4 em 4 anos, o poder

legislativo é dado a duas câmaras como o senado e a câmara dos representantes e o poder

judicial é dado ao Supremo Tribunal.

Revolução Francesa

A revolução francesa um dos grandes acontecimentos históricos que marcaram a

superação do feudalismo pelo capitalismo, foi uma das fundadoras do Constitucionalismo, e é

usada para marcar o inicio da idade contemporânea, cuja deflagração é simbolizada pela

queda da Bastilha, em 1789, foi o processo mais profundo, radical e tormentoso de

transformação política e social. E na visão de superfície, menos bem sucedido, pela

instabilidade, violência e circularidade dos acontecimentos. Contudo, foi a Revolução

Francesa que se tornou o grande divisor histórico, o marco do advento do Estado liberal. Foi a

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Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, com seu caráter universal, que

divulgou a nova ideologia, fundada na Constituição, na separação de Poderes e nos direitos

individuais. Ao final de 1815, uma nova classe - a burguesia - instalara-se no poder,

celebrando o casamento final e até aqui indissolúvel entre o poder econômico e o político.

Quem financiava as guerras eram os impostos e basicamente quem suportava a maior

carga fiscal era o povo, por isso este regime Francês chega a meados do séc. XVIII do ponto

de vista social e econômico completamente comprimido sem haver mecanismos de

representatividade, sem existirem formas institucionais de diálogo entre os vários estados

sociais.

O estado que por um lado oprime o povo e por outro não tem dinheiro está falido.

(Se não tem dinheiro deduziremos que não vai oprimir ninguém porque não vai poder pagar à

tropa não consegue pagar á polícia. Logo não consegue manter o povo acorrentado).

O Rei tenta fazer uma série de reformas nomeando vários Banqueiros e Financeiros

como uma espécie de Primeiros Ministros, mas o fato é que todas essas reformas falharam, e o

rei não conseguiu reformar o fisco e nem fazer com que mais pessoas pagassem os impostos.

Em desespero de causa convoca os chamados Estados Gerais, que são uma reunião do Clero

da Nobreza e do Povo, em que cada um manda separadamente representantes. Estes Estados

Gerais são convocados em 1789 (não se reuniam desde 1614), estes se encontraram para

promover e ver aprovada uma reforma fiscal que de modo geral seria para alargar a base

tributária.

Os representantes do povo aproveitaram o fato de estarem reunidos para

apresentarem uma série de reivindicações, às reivindicações do povo junta-se também uma

parte da pequena nobreza e do clero. E na famosa sala de jogo da Pela (sala interior onde se

jogava tênis) reuniram-se todos os Estados e forma-se uma Assembléia Constituinte, esta

Assembléia cria uma nova Constituição que garante as liberdades, o direito dos homens e do

cidadão. Enfim há de fato uma revolução no sentido de criar uma Constituição escrita que

garantisse as liberdades dos indivíduos e que ao mesmo tempo se mantivesse o Rei, mas

depressa as coisas se descontrolam e se aceleram. O Rei é apanhado e guilhotinado; a

Constituição é aprovada, mas fica suspensa, e é instalado o grande terror liderado por

Robespierre.

A revolução Francesa começou por ser uma revolta do povo quase espontânea que

declara uma Constituição do tipo "Inglês" que lhes garante liberdades de direitos do homem,

do tipo misto Inglês/Americano. Rapidamente se degenerou para uma ditadura de terror e

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finalmente foi trocada pelo Imperador que embora racional e defendendo os interesses da

burguesia, instituiu um estado autoritário.

Acaba-se por trocar o Rei Luís XVI pelo Imperador Napoleão; com algumas

diferenças, sobretudo ao nível da estrutura econômico e social.

É uma revolução básica de nossa história moderna acabou apontando para o direito

três conceitos que são fundamentais:

Vontade geral (decisão de uma maioria que toma a forma de lei).

Nação (a soberania na Constituição Americana reside no povo e a francesa não

reside apenas no povo, existe algo mais para além do povo).

Razão

De forma sumária e inevitavelmente simplificadora, estes são os três grandes

antecedentes do constitucionalismo moderno e das instituições liberais. Eventos que ainda

figuram em várias partes do mundo como mera inspiração, uma referência remota. Lugares

onde a conquista da liberdade não é história, mas uma aventura em curso.

No início da revolução, distinguiam-se, na Assembléia, duas facções antagônicas: os

aristocratas e os patriotas. Com o desenrolar dos acontecimentos, os dois grupos cindiram-se.

Os patriotas dividiram-se em monarquistas, que, temendo a ascensão do movimento popular,

desejavam fortalecer o poder real; constitucionais, que pretendiam limitar o poder do rei sem

aboli-lo; e um pequeno grupo extremado que, desconfiado de Luís XVI, procurava restringir

ao máximo suas atribuições.

A luta política não se travava somente na assembléia. Havia também os clubes, em

que os diversos grupos se reuniam para discutir. O principal deles era o Clube dos Jacobinos,

onde se encontravam os deputados patriotas e a elite da burguesia revolucionária. Os debates

se travavam também pelos jornais: enquanto a aristocracia se manifestava no Petit Gauthier,

na extrema esquerda Jean-Paul, Marat agitava a opinião pública com o L'Ami du Peuple.

Restava à Assembléia tomar medidas que remediassem a crise financeira e

reorganizassem a vida constitucional do país. Como medida extrema, decidiu lançar mão dos

bens do clero. A constituição foi concluída em 1791 e, seguindo o exemplo dos americanos,

os constituintes encabeçaram-na com uma declaração de direitos que valia como uma

exposição dos princípios filosóficos da revolução. Os mais importantes eram o princípio da

soberania do povo e o da separação dos poderes.

Sendo maioria na Assembléia, a burguesia ditou os princípios que nortearam a

constituição, de acordo com seus interesses de classe, e preocupou-se, ao mesmo tempo, em

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restringir o poder real e conter as reivindicações das massas populares. Escolheu o regime

representativo, no qual o povo não poderia influir diretamente no governo e nem todos podiam

votar. Os cidadãos foram divididos em duas categorias -- ativos e passivos -- e a constituição

outorgou o direito de voto somente aos primeiros. A base para a distinção entre as duas

categorias era a propriedade.

A constituição estabeleceu a igualdade de impostos, secularizou o matrimônio, o

registro civil e a instrução pública. Para conter a agitação operária, decorrente da crise

econômica e do desemprego, a Assembléia votou uma lei que proibia as associações

profissionais. Na verdade, a queda do antigo regime trouxe pouca vantagem para o operariado.

Nem mesmo os camponeses pobres foram beneficiados como esperavam

Histórico das Constituições Brasileira

Constituição de 1824

A fase colonial da história brasileira, desprovida de textos constitucionais, tem

capital importância pelo legado político: a formação coronelística oligárquica.

Iniciada em 1808 com a chegada de D. João VI, a fase monárquica registra a

primeira Constituição brasileira. Trata-se da Constituição Política do Império do Brasil, de

1824.

Convocada por D. Pedro I, em 3-06-1822, as sessões só foram abertas em 3-5-1823.

Eram 76 deputados eleitos de catorze províncias, mas cinco delas não puderam mandar seus

representantes, seus trabalhos duraram seis meses.

Esta primeira Constituição foi instituída em meio a um processo extremamente

traumático de conflitos entre o Imperador e a Assembléia Constituinte.

Foi imposta, outorgada após a dissolução da Assembléia Constituinte pelo Imperador

D. Pedro I em 12-11, também chamada "carta de lei de 25 de março de 1824", estabelecia um

governo monárquico, hereditário e constitucional representativo. Além dos três poderes

clássicos institui o quarto poder, o moderador, exclusivo do imperador, que também detinha o

executivo.

O senado, vitalício, era nomeado pelo chefe de Estado. Foi Instituído o voto

censitário, que excluía a maioria da população das eleições; para câmara do Deputados, de

caráter temporário, podia ser dissolvida pelo imperador, após este ouvir o conselho de estado

que era nomeado por ele próprio. Anunciava-se a liberdade de pensamento e impressa sem

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censura, e abolia os açoites, a marca de ferro quente e outras penas cruéis, usadas contra

escravos.

Não havia, nesta Constituição, controle de constitucional idade e caracterizava-se

pelos seguintes elementos: a) contempla o liberalismo reinante na época; b) trata,

basicamente, de organizar o Estado (separação de poderes) e declarar direitos e garantias

individuais (sintomaticamente na parte final do texto). Verifica-se nesta Constituição

outorgada uma característica contrastante com as demais que a sucederam, isto é, a semi-

rigidez. Veja o teor do art. 178 da Carta:é só constitucional o que diz respeito aos limites e

atribuições respectivas dos Poderes Políticos, e aos Direitos Políticos e individuais dos

cidadãos; tudo o que não é constitucional pode ser alterado, sem as formalidades referidas,

pelas Legislaturas ordinárias.

Apesar da declaração de direitos, o Império manteve a escravidão, bem como pena

de morte, banimento, de degredo; c) o governo era hereditário, constitucional e representativo;

d) o território foi divido em províncias, administradas por um presidente de livre nomeação do

Imperador; e) O Imperador exercia o Poder Moderador (chave da organização política e forma

de garantir o equilíbrio e harmonia entre os poderes) e o Poder Executivo; f) O Poder

Legislativo era exercido pela Assembléia Geral, composta de duas câmaras (deputados e

senadores) e g) O Poder Judiciário era composto de juízes e jurado.

A centralização monárquica foi constantemente combatida até resultar no surgimento

da República em 1889. Apesar de ter vigido por apenas 65 anos, aproximadamente, foi a

Constituição que mais durou em relação às demais que chegaram a existir.

Constituição de 1891

Após a Proclamação da República, o mal. Deodoro da Fonseca nomeou uma

comissão, em 3-12-1889, para elaborar um projeto de Constituição que seria apreciado por um

Congresso Constituinte, eleito em 15-9-1990, essa comissão elaborou a Constituição

decretada pelo governo em 22-6-189, apesar das denúncias de fraude em sua eleição. O

Congresso se reuniu e promulgou a primeira Constituição republicana, elegendo Deodoro

primeiro presidente da República.

A fase republicana de nossa história, inaugurada pela Proclamação da República, em

15 de novembro de 1889, testemunhou a existência de, pelo menos, 6 (seis) Constituições.

A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, projetada por Rui

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Barbosa, foi promulgada, isto é, foi elaborada e aprovada obedecendo todo um processo

democrático, foi promulgada em 24-211891, praticamente inaugurou as seguintes instituições

políticas: a República, a Federação e o Presidencialismo. Adotou a doutrina tripartida de

Montesquieu. Firmou uma ampla autonomia para os Estados. "Era o texto da Constituição

norte-americana completada com algumas disposições das Constituições Suíça e Argentina"

(Amaro Cavalcânti) 1. Ademais, é uma típica Constituição liberal. Nela, organizam-se os

poderes do Estado e são declarados, ao final do texto, os direitos e garantias individuais.

Na chamada Primeira República prevaleceram os poderes locais, revigorados com a

ampla autonomia formal prevista na Constituição. Os "Coronéis" elegiam governadores,

deputados e senadores. Os governadores, por sua vez, impunham o Presidente da República.

A originária formação dos entes como províncias, na Constituição de 1824, foi

substituída, por meio do Decreto N°. 01, que instituía provisoriamente, a forma de República

Federativa de governo, no qual, os entes agora com a designação de Estados possuíam

autonomia para editarem oportunamente suas Constituições.

Com efeito, verifica-se na Constituição de 1891 a tentativa de abandono dos laços do

Estado com a Igreja, pois a primeira das constituições republicanas, se deixarmos de

considerar preâmbulo a exposição de motivos introdutórios da Lei Magna de 1937, todas as

demais constituições brasileiras se referiram à Divindade, ressaltando a natural religiosidade

do povo brasileiro esta já admitiu a liberdade de culto. A ausência de tal referência na

Constituição de 1891 deve-se, certamente, à influência do positivismo, na eclosão do

movimento republicano, preocupado em laicizar o Estado, isto é, separar a Igreja do Poder

Político, estendeu o direito ao voto a todos os cidadãos masculinos maiores de 21 anos.

Como característica marcante do período de 1891 a 1926 assistiu-se à ampliação da

incidência do hábeas corpus, de tal sorte que por meio dele, tomaram-se defensáveis

jurisdicionalmente outros direitos. O hábeas corpus começou a tutelar no plano judicial, o

direito de ir, vir e permanecer, ainda quando este pudesse, na simples condição de direito-

meio, ser afetado apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo.

Constituição de 1934

Convocada e Promulgada após a publicação do novo código eleitoral, em 25-2-1932

durante o primeiro governo do presidente Getúlio Vargas, esta assembléia Constituinte

reproduz a essência do modelo liberal anterior. Instalada em 15/1/1993, após as eleições de 3-

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5-1933, com 254 deputados entre eles quarenta representantes classitas eleitos por sindicados

e, pela primeira vez, uma mulher. No dia 16-7-1934, inspirada na Constituição alemã de

Weimar de 1919 e na Constituição espanhola de 1931. Esta Constituição ampliou os poderes

da união estendendo suas atribuições, e limitou os poderes do Senado incumbindo-o da

coordenação dos poderes federais entre si.

Ao analisarmos outros pontos da Constituição de 1934, dois pontos principais nos

chamam a atenção: 1) o extremo caráter compromissório assumido pelo Texto ante as

múltiplas divergências que dividiam o conjunto de nossas forças político-ideológicas da

época; 2) a curtíssima duração de sua vigência, visto que, promulgada 1934, já estava a ser

abolida em 1937 pela implantação do Estado Novo.

Pode-se destacar como sendo suas principais medidas conferir maior poder ao

governo federal e estabelecer o voto obrigatório e secreto a partir dos 18 anos e o direito de

voto às mulheres, já instituídas pelo Código Eleitoral de 1932. Prevê a criação da Justiça

Eleitoral e da Justiça do Trabalho, também foi criado, durante o governo provisório o

Ministério da Indústria e Comércio, que atuariam como órgãos de realização da política

econômica e social do movimento renovador.

Surge também o mandado de segurança, o que elimina as reais causas que estiveram

por trás da formulação ampliativa da teoria brasileira do hábeas cor pus, tomando protegidos

os demais direitos, desde que líquidos e certos, mesmo quando obliquamente venha a afetar a

liberdade pessoal e coibir atos ilegais da autoridade pública; tal medida passou ser utilizada do

âmbito civil.

Houve também aperfeiçoamento do controle, com fixação do quorum para a

declaração de inconstitucionalidade pelos Tribunais; suspensão da execução de lei pelo

Senado e declaração de inconstitucionalidade para evitar intervenção federal.

A curta duração que teve não deve ser explicada pelos defeitos que trazia em si, mas,

em verdade, pela radicalização do clima social de então. Tanto a extrema esquerda como a

extrema direita, tomaram inviável sua plena aplicação, gerando condições para que fosse

possível o Golpe de 1937.

Constituição de 1937

Outorgada por Getúlio Vargas em 10-11-1937. Elaborada pelo jurista Francisco

Campos a partir das concepções autoritárias e centralista dos regimes fascista europeus, mais

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precisamente, semelhante à Constituição polonesa, concentrou os poderes no Executivo.

Institucionaliza o regime ditatorial do Estado Novo.

Pode-se enumerar como as principais medidas instituídas por esta Constituição, a

centralização do poder político; acabou com o principio de harmonia e independência entre os

três poderes, pois o presidente passou a controlar o executivo e o legislativo extinguido os

partidos políticos; instalou o regime corporativo sob a autoridade direta do presidente foi

criado as Leis Trabalhistas e os sindicatos se atrelam ao governo; criação da LlCC2; criação

da pena de morte; supressão da liberdade partidária e anulação da independência dos poderes,

autonomia federativa. Permite a suspensão de imunidade parlamentar, a prisão e o exílio de

opositores. Estabelece eleição indireta para presidente da República, com mandato de seis

anos.

Interessante observar que a Carta de 1937 aparentava conservar os fundamentos

basilares da democracia, mantendo inclusive, as garantias dos cidadãos no elenco da

Declaração dos Direitos dos Indivíduos e afirmando no seu art. 10 a origem popular do poder,

mas havia na realidade um patente hiato entre o que preconiza a Lei Maior e a sua concreta

aplicabilidade, tanto assim, é que nem se realizou o plebiscito preceituado no art. 187, nem se

convocaram eleições imprescindíveis para a composição e funcionamento efetivo do

Congresso Nacional.

Formalmente, nunca entrou em vigor esta Constituição, o presidente governou

através de decreto-leis, suprimiu a garantia anteriormente estabeleci da: o plebiscito nunca

existiu.

Em 1945 Getúlio Vargas é derrubado por um golpe de Estado e assume o Presidente

do STF, José Unhares, que logo após, convoca uma nova Assembléia Constituinte.

Constituição de 1946

A redemocratização do País em 1945, com a deposição da Ditadura, abriu caminho

para a Constituição de 1946. De tendências liberais, promulgada em 189-1946, permitiu a

liberdade de organização e expressão, o direito de voto aos maiores de 18 anos, de ambos os

sexos. Insere entre as melhores, senão a melhor, de todas que tivemos. Tecnicamente é muito

correta e do ponto de vista ideológico traçava nitidamente uma linha de pensamento libertária

no campo político.

A Constituição de 1946 é uma constituição Republicana, Federativa e Democrática.

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Por força do princípio republicano tem-se a origem popular de todo poder que é exercido por

mandatários do povo em seu nome e por um período certo.

A estrutura política definida praticamente repetiu a Constituição de 1934. Inspirada

na idéia de democracia social tratou da ordem social e econômica, permitiu técnicas mais

amplas de intervencionismo estatal, regulou os temas da família, da educação e da cultura.

Manteve a tradição de declarar os direitos e garantias individuais ao final do texto. Registre-

se, durante sua existência, a curta experiência parlamentarista, forma de superar a crise

política instalada e as tendências reformistas em curso.

De qualquer sorte ela, no seu conjunto, configura um texto equilibrado e harmônico.

É um texto que procurava dar aos três poderes o seu devido papel na atuação do Estad03.

Promulgada durante o governo Outra, reflete a derrota do nazifascismo na \I Guerra Mundial e

a queda do Estado Novo.

Destaca-se, como as principais medidas, o restabelecimento dos direitos individuais,

e proibiu a pena de morte, extinguindo a censura. Manteve entretanto o ranço conservador e

corporativista do regime anterior em dois pontos: uma estrutura sindical atrelada ao Estado e o

enunciado constitucional do direito a greve, que permitia, na prática, a sua proibição por lei

comum. Devolveu independência dos três poderes, a autonomia dos estados e municípios e a

eleição direta para presidente da República, com mandato de cinco anos. No período de sua

vigência, sofreu emendas e teve cerca de quarenta atos complementares.

Em 1961, a Constituição sofreu uma importante reforma com a adoção do

parlamentarismo, posteriormente anulada pelo plebiscito de 1963, que restaura o regime

presidencialista.

Constituição de 1967

O golpe militar de 1964, depois de impor vários Atos Institucionais e

complementares, viabilizou a aprovação da Constituição de 1967 pelo Congresso Nacional.

Elaborada pelo Ministro da Justiça, Carlos Medeiros da Silva durante o governo Castelo

Branco, promulgada pelo Congresso Nacional em 24/01/1967, com vigência a partir de 15/03,

traduzia a necessidade de ordem estabelecida a partir do golpe de 1964, como eleições indireta

para presidente da Republica, estendia ao presidente a iniciativa de projetos de emendas.

A preocupação básica da Carta Política de 1967 estava centrada na idéia de

segurança nacional. Fortaleceu a União e o Presidente da República (escolhido por um

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Colégio Eleitoral). Ampliou a técnica do federalismo cooperativo (participação de uma

entidade estatal na receita de outra). Adotou a técnica do orçamento-programa e dos

programas plurianuais de investimento. Reduziu a autonomia individual, permitindo a

suspensão de direitos e garantias. Manteve o trato de assuntos econômicos e sociais. A

declaração de direitos aparece depois da organização do Estado.

Apesar da Constituição autoritária, o regime militar rompeu a ordem constitucional

com o Ato Institucional n°. 5, de 13-12-1968 decretado pelo presidente Costa e Silva. O ato

permitia ao chefe do governo cessar mandatos, suspender direitos políticos e legislar em

substituição ao Congresso após decretar-lhe o recesso. O Ai-5 deu seqüência a uma serie de

atos institucionais e complementares, que passaram a constituir o núcleo da legislação militar.

O recrudescimento do regime levou a uma ampla reformulação do texto

constitucional por intermédio da Emenda Constitucional nº. 1, de 1969, que encarnaria a

pretensão da institucionalização do poder que pretendia vigorar por longo tempo. Subsiste,

inclusive, a discussão no sentido da Emenda nº. 1 ser ou não uma nova Constituição.

A superação do regime militar e o surgimento da Nova República trouxeram a

necessidade de elaboração de um novo pacto político-social. Neste sentido, a Emenda

Constitucional n. 26, de 1985, convoca uma Assembléia Nacional Constituinte, a partir dos

membros do Congresso Nacional (Congresso Constituinte). O resultado dos trabalhos

constituintes, realizados ao longo dos anos de 1987 e 1988, foi à promulgação da Constituição

da República Federativa do Brasil de 1988.

Constituição de 1969

Outorgada pela junta militar que assumiu o poder após a morte do Presidente Costa e

Silva, em 17 de outubro de 1969, foi, na realidade, uma Emenda Constitucional nº 1. O

projeto recebeu uma revisão final do Professor Carlos Medeiros da Silva, que adaptou os

estudos do Professor Pedro Aleixo às normas decretadas pela junta de governo. Estabelecia

que AI-5 continuaria em vigor, assim como os demais atos baixados posteriormente. Recebeu

27 Emendas, a mais importante, a de número 11, de 13/10/78, instituiu reformas políticas,

revogou o AI-5 e outros atos institucionais complementares e permitiu ao Presidente decretar

o estado de sítio e o estado de emergência. Ainda em 1978 foi lançado o pacote de abril e os

Senadores eram indicados pelo Executivo, é o surgimento dos "Senadores biônicos" em

27

19/11/1980, a Emenda nº 15 alterou a de nº 8, tomando diretas as eleições para governador e

senador. No ano de 1982 o voto era vinculado e proibia a coligação partidária.

Como principais medidas adotadas por esta Constituição, destacam-se: criação do

divórcio; Lei Falcão (que restringia a publicidade de propaganda eleitoral); censura prévia;

ampliação do mandato do Presidente para seis anos.

Constituição de 1988

Instalada em 1-2-1987 e integrada por 72 Senador e 487 Deputados federais; foi a

primeira na historia do país a trabalhar sem um anteprojeto inicial e também a primeira a

aceitar emendas populares, organizadas por pelo menos três entidades associativas e que

deveriam ser assinadas por no mínimo 30.000 eleitores. As votações realizaram-se em dois

turnos. Promulgada 5-10-1988 em vigor atual composta por 245 artigos na parte permanente e

por 70 artigos no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias que regulamentam

provisoriamente artigos da Constituição na falta de lei ordinária que lhes garanta plena

vigência: poderia ser revisada ou ratificada pelo Congresso em outubro de 1993

A Constituição de 1988 é classificada como formal (documento solene estabelecido

pelo Poder Constituinte), popular ou democrática (órgão constituinte composto de

representantes do povo), rígida (somente alterável mediante processo especial) e abrangente

ou analítica (define fins e programas de ação de forma extensa e minudente).

A Constituição de 1988 consolida a redemocratização da vida política nacional

estabelecendo um novo pacto social. Trata-se de um texto moderno. Segundo José Afonso da

Silva, apresenta inovações de relevante importância para o constitucionalismo brasileiro e até

mundial.

A Carta atual define princípios fundamentais e fins para o Estado. Os direitos e

garantias fundamentais (individuais, coletivos, sociais e políticos) são elencados antes da

estruturação do Estado (pela primeira vez na história do constitucionalismo brasileiro). A

Federação estabelecida mantém a predominância da União, apesar de garantir significativos

espaços institucionais para os Estados e os Municípios. O Distrito Federal passa a integrar

expressamente a Federação (inclusive com representação própria no Senado Federal).

Consagra-se o Presidencialismo, dotado, entre outras possibilidades, de editar Medidas

Provisórias com força de lei. Mantém-se o Legislativo bicameral (Câmara dos Deputados e

Senado Federal).

28

O Poder Judiciário passa a ter uma estrutura singular com o Supremo Tribunal

Federal (com a função precípua de guarda da Constituição), o Superior Tribunal de Justiça

(destinado a uniformizar a aplicação da legislação federal) e a segunda instância da Justiça

Federal composta por cinco Tribunais Regionais. São fixadas as funções essenciais à Justiça

(Ministério Público, Advocacia do Estado, Defensoria Pública e Advocacia).

O Ministério Público ganha uma importância institucional enorme e deixa de

representar judicialmente o Estado. A antiga idéia de segurança nacional é substituída por

vários instrumentos de defesa do Estado e das Instituições Democráticas. Organiza-se um

extenso e complexo sistema tributário e orçamentário. A ordem econômica e financeira

baseia-se na livre iniciativa (capitalismo) segundo os ditames da justiça social (função social

da propriedade). A ordem social também recebe um tratamento bastante generoso envolvendo

seguridade (saúde, previdência e assistência), educação, cultura, desporto, ciência, tecnologia,

comunicação, meio ambiente, família, criança, adolescente, idosos e índios.

Talvez o melhor resumo da Constituição de 1988 esteja no seu primeiro artigo: a

República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito.

A Constituição de 1988, até o final do ano de 2002, recebeu 49 (quarenta e nove)

emendas, sendo 6 (seis) delas oriundas da Revisão Constitucional.

As codificações na França

Na França foi Napoleão que conseguiu um conjunto de códigos, de 1804 a 1810

foram promulgados um Código Civil, um Código Processual Civil, Código Comercial, Código

Penal e um Código de Instrução Criminal. A maioria desses se manteve em vigor ate os dias

atuais, tanto na França como na Bélgica. Dês da segunda metade do séc. XVIII os códigos são

legislativos e o poder que o Estado lhe confere é um caráter oficial.

O código civil não foi apenas escrito somente para juizes, mais sim para os cidadãos.

Apesar de tudo a Inglaterra permaneceu refrataria a qualquer codificação, os outros paises

como os EUA e a Índia adotaram a common law, mas alguns esforços deram resultados. Ao

decorrer dos códigos oficiais existem também os códigos privados.

A idéia de codificação não era nova na Revolução Francesa.

Na idade media, o termo código foi designado as codificações romanas, certas leis na

alta idade media são códigos, e um exemplo é o Breviário Alarico. Nos séc. XIII a XVI

numerosas compilações tenderam a codificar o direito

29

Sob a influencia do jusnaturalismo e do pespotismo esclarecido, vários paises

elaboraram importantes codificações.

Essa necessidade de codificação é afirmada desde o inicio da revolução francesa, a

Assembléia N. Constituinte decidiu em 1790 que o código civil fosse escrito e único para todo

o reino, de um modo que todos pudessem entender. Fracassando na matéria civil,

promulgaram um código de policia comercial em 1791, com a importante compilação de um

processo penal, o código penal teve 224 artigos designados a penas a infrações.

Foram elaborados dois grandes projetos pela comissão de legislação civil, criminal e

de feudalismo a comissão aprovou um código de delitos e penas, considerado um código de

processo e muito menos que um código penal, esse projeto foi obra de Merlin, porem essa

obra prima se tornou muito difícil na aplicação, pois ele regulamentou e preveu tudo, bom

esses foram em matéria penal, porem em matéria civil, vários projetos foram redigidos o

primeiro submetido a convenção continha 719 artigos, mais depois de 2 meses de discussão a

convenção não aprovou, era considerado muito extenso e complicado de se entender.Porem

foi elaborado um novo projeto que continha apenas 297 artigos, mais só foi submetido a

convenção depois do golpe de estado, e dessa vez ficaram desanimados, o projeto era muito

curto e revolucionário.

Então um novo projeto foi redigido junto com a comissão de classificação das leis, o

mesmo foi apresentado em 1796 contendo 1104 artigos, que por razoes políticas o conselho de

quinhentos quase não examinou. Bom em sete anos foram elaborados 4 projetos de código

civil, e nenhum deles foi promulgado.

b) O Código Civil de 1804

Com o golpe de Estado de 18 de Brumario levou Cambaceres ao poder, considerado

o segundo cônsul ao lado de Bonaparte. Criou então uma comissão de governo de quatro

membros, que estavam encarregados de redigir uma serie de projetos de eis civis, esse projeto

ficou pronto ao fim de quatro meses. (o projeto do ano VIII estava pronto), e o mesmo ia se

transformar no código civil.

Dês do começo a aprovação dos 36 projetos pelo Corpo Legislativo fez-se com

dificuldades, o primeiro foi votado em 5 de março de 1803 e o ultimo um ano mais tarde em

21 de março, os textos foram reunidos deixando-os com um só corpo e foi chamado de Código

Civil dos Franceses, mais tarde em 1807 o texto foi colocado em harmonia com as novas

instituições, pois o regime político havia mudado, abordando temas como republica, império e

etc.. Esse foi chamado de Código de Napoleão, baseada na família e propriedade, assim

30

mantendo a abolição dos direitos feudais. Alem disso para a elaboração desse código foi

considerado a influencia das leis e sobretudo dos princípios da Revolução Francesa.

Mais tarde em 1805 Bonaparte fez redigirem mais quatro outros códigos, aplicando

sempre o mesmo método. O conselho examinou o projeto entre 1805 a 1806, nesse ouve

pouca discussão, aprovado o código de processo civil entrou em vigor 1 de janeiro de 1807.

Por fim outros paises inspiravam-se nos numerosos códigos da França, e isso

aconteceu com a Itália, Portugal, Egito, Espanha e ate mesmo o Japão.

A Codificação Civil no Mundo

A história da codificação civil é a trajetória da desigualdade dos poderes privados.

Assim foi e continua sendo. Tal afirmação parece ser paradoxal, num mundo em que tanto se

luta por justiça social, considerando ainda a promessa de igualdade dos iluministas e após os

fundamentos de mais de duzentos anos da Revolução Liberal.

Na verdade, a codificação, especialmente a codificação civil, cristalizou os valores

do liberalismo burguês da época, que tinha por fundamento central a patrimonialização das

relações civis. Era o predomínio do ter sobre o ser. O homem destinatário da codificação civil

sempre foi aquele dotado de patrimônio. E há uma justificação histórica porque, no seu

momento, representou a emancipação do homem.

A propriedade, como dizia Hegel, era a realização da pessoa. Na ruptura com o velho

regime, a propriedade individual simbolizava independência, autonomia, liberdade. Isso

marcou a história da codificação civil. Marcou a ponto de perpassar o Século XX, com o

surgimento do Estado Social, que teve por fito controlar os poderes econômicos e sociais.

Como sabemos, o constitucionalismo, classicamente, voltava-se para a organização e a

contenção do poder político e as garantias individuais. A contenção dos poderes privados dá-

se, posteriormente, com a inserção do terceiro segmento nas Constituições, a saber, a ordem

econômica e social.

A codificação e os códigos desempenharam o papel de constituição do homem

comum burguês, ou proprietário, enquanto perdurou o liberalismo ou a concepção de Estado

mínimo. Com o tempo e o advento da legislação social, foram perdendo densidade e se

distanciando, cada vez mais, dos interesses da maioria da população, melhor identificados

com normas especiais fundadas em princípios diferenciados. E, por isso, a preocupação dos

civilistas com um novo Código Civil, por entendermos que o seu momento já tinha sido

31

ultrapassado e que o momento atual – apesar do respeito que temos à decisão que o Congresso

tomou, como representante legítimo do povo – é, e continua sendo, o dos micros-sistemas

jurídicos que são, necessariamente, interdisciplinares, pois não conseguem ser reduzidos ao

sistema monotemático dos grandes códigos. É impossível introduzir, integralmente, as

relações de consumo num Código Civil, porque elas compreendem, necessariamente, as

interfaces com o Direito Penal, o Direito Processual Civil, o Direito Processual Penal, o

Direito Administrativo e assim por diante. Do mesmo modo, o Estatuto da Criança e do

Adolescente. É impossível pôr-se, dentro de um Código Civil, as matérias que são próprias de

Direito Penal, de Processo Civil e de outras áreas.

O novo Código Civil continuará convivendo com os micros-sistemas. E se impõe ao

intérprete e aplicadores de Direito a imensa tarefa de interpretar esse Código em conformidade

com os valores e princípios constitucionais. Portanto, trazê-lo à contemporaneidade. Até

porque muitos dos artigos do Código de 1916 foram repetidos no Código de 2002. E as

palavras, ali, não podem traduzir e ter o significado pensado por aqueles que a escreveram e as

puseram, no final do Século XIX e início do Século XX.

O esforço será grande. E, ao mesmo tempo, um esforço fascinante. Temos de

reconhecer, contudo, que o Código está produzindo o resultado positivo de despertar na

população a necessidade de conhecer o direito civil, um direito que a todos atinge.

Os poderes privados

Vamos aos principais protagonistas: a propriedade, a família e o contrato. São esses

os principais protagonistas ou entidades das relações civis e do direito civil.

O que tivemos, ao longo do Século XX e ao longo da história do Código de 1916 e,

de certa maneira, ainda persistem?

a) o poder marital; o poder sobre os filhos, o pátrio poder, numa relação entendida

como, necessariamente, desigual, hierarquizada, na relação entre os cônjuges e a relação entre

os filhos e deles com os seus pais; em suma o poder doméstico;

b) o poder do proprietário, entendido como exercendo um direito absoluto - não no

sentido que o Direito terminou formalizando mais adiante, que é daquele direito oponível a

todos, que não é só do direito de propriedade - mas daquele que o exerce contra todos e sem

impedimento, segundo o conceito da modernidade, de liberdade como não impedimento, e,

nesse sentido, afastando a intervenção do Estado e da coletividade;

32

c) o poder contratual dominante que nunca deixou de haver, mas que o Direito

desconsiderava, porque partia do princípio, sempre, da igualdade formal dos contratantes, sem

contemplar as suas potências econômicas; ou, como hoje já tratamos de modo muito mais

jurídico, o poder dominante de um e a vulnerabilidade jurídica de outro, que é pressuposta ou

presumida pela lei, a exemplo do inquilino, do trabalhador, do consumidor, do aderente.

Portanto, essa trajetória dos poderes privados marcou sempre a história do Direito

Civil e sendo revista muito tardiamente, considerando-se que no Brasil o Estado social apenas

foi inaugurado na década de trinta do século passado. Apenas ao final das últimas décadas do

Século XX, os juristas começam a refletir sobre as desigualdades provocadas pelos poderes

privados, que estão em completa desarmonia com os fundamentos da pregação igualitária do

iluminismo e do individualismo liberal. De um lado, nós tivemos o liberalismo político,

assentado na igualdade de todos os cidadãos, mas, do outro lado, as desigualdades dos poderes

privados, nas relações civis, consolidadas na igualdade jurídica formal.

No final do Século XX começa-se, então, a cogitar da igualdade de todos na lei.

Vejam que ainda estamos meramente no plano jurídico, não estamos nem discutindo as

desigualdades que estão subjacentes a toda formulação jurídica, numa sociedade como a

nossa, marcada, fundamentalmente, pelas desigualdades sociais e pela imensa concentração de

renda. O último censo do IBGE, na síntese dos indicadores sociais de 2000, indica que 10%

dos mais ricos da população têm rendimento médio dezenove vezes maior do que o dos 40%

mais pobres. E não houve variação de 1992 a 2000. Ou seja, houve melhora dos indicadores

sociais, nesse período, mas a desigualdade permaneceu. O que indica que é mais fácil

combater a pobreza do que combater as desigualdades sociais. E isso se reflete,

evidentemente, na aplicação nossa, diuturna, do direito e do direito civil.

Essa mudança de atitude, com relação ao princípio da igualdade, faz emergir uma

outra visão da igualdade jurídica, que não afasta, evidentemente, a igualdade formal, porque

isso é uma conquista da humanidade, a igualdade de todos perante a lei. Mas, amplia-se para a

igualdade de todos na lei, fazendo com que cada vez mais a sociedade exija que as

desigualdades saiam do conteúdo das normas jurídicas. Apesar do princípio da igualdade, que

estava nas Constituições brasileiras, a mulher somente adquire a plenitude da igualdade, do

direito a ser igual ao marido, em direitos e obrigações na relação conjugal, rigorosamente, em

1988, com a Constituição Federal.

Porque, nem o Estatuto da Mulher Casada, de 1962 e, nem mesmo a Lei do

Divórcio, de 1977, apagaram, por completo, as assimetrias jurídicas havidas historicamente

33

entre o homem e a mulher. Portanto, em quinhentos anos de existência, levamos, no mínimo

462 anos achando que era absolutamente natural o tratamento desigual entre marido e mulher.

E que seria absolutamente normal, justificável, que o consumidor, o contratante consumidor,

que não tem poder contratual algum, especialmente quando se depara com condições gerais

dos contratos predispostas, pudesse ser tratado como um igual, um contratante igual àquele

que predispôs.

E essa atitude era considerada absolutamente normal, entre nós. Vejam, então, como

essa virada se dá, de modo acentuado, no final do Século XX. E ainda estamos vivendo

intensamente essa mudança no nosso meio, sem contar que temos que ter a perfeita e clara

consciência da limitação da lei, porque lei alguma modifica a realidade social. Contudo, é

muito melhor que haja leis que dizem, às vezes, que “não pegam”; é melhor tê-las, como

instrumento disponível à cidadania, do que não as ter e essa consciência tem crescido.

Essa consciência de mudança, na escala de Heráclito - o pensador grego, como todos

nós sabemos, via sempre o mundo como algo em permanente mutação; o rio nunca é igual,

pois a água que passa não é a mesma de minutos antes – é bem retratada, em nosso país, na

ampla difusão doutrinária voltada à constitucionalização do Direito Civil.

No novo Código Civil eu destacaria, rapidamente, alguns pontos que eu entendo que

avançaram nessa direção. E, mais uma vez, sempre pensando nos três grandes protagonistas:

I - A propriedade. A propriedade deve se encaminhar sempre para a promessa

constitucional dos direitos sociais, contido no artigo 6º, que introduziu o direito à moradia,

que nada tem a ver com o direito da propriedade clássico; e para a relevância da posse, com a

desapropriação judicial do artigo 1.228, consistente de grande avanço, sem dúvida nenhuma.

O trabalho, nesse caso, completa a mera detenção fática da coisa.

II – O contrato. Os princípios sociais despontam com primazia sobre os princípios

individuais do contrato. E os princípios sociais são: a) 0 princípio da função social, agora

referido especialmente no Código, mas que a doutrina e o sistema jurídico já vinha

trabalhando há muito tempo; b) o princípio da boa-fé objetiva, que inclui a probidade; não se

pode pensar em boa-fé objetiva sem probidade, apesar da distinção feita no Código; e c) o

princípio da equivalência material, não claramente expresso no Código, mas que dele deflui,

necessariamente, exigente do equilíbrio real de direitos e obrigações das partes; a

compreensão da vulnerabilidade do aderente, no contrato de adesão (arts. 423 e 424) é um

sintoma dessa preocupação, com relação à igualdade material dos contratantes.

34

Há uma ausência completa de regras sobre as condições gerais dos contratos que,

hoje, no Brasil, representam, certamente, o maior número de relações contratuais. Por

exemplo, os contratos de plano de saúde atingem milhões de brasileiros que a eles ficam

submetidos, significando uma massificação contratual brutal. E o Código nada trata sobre esse

assunto, salvo a referência genérica ao contrato de adesão. Há uma ausência lastimável, com

relação à responsabilidade pré-contratual e pós-contratual.

Registraram-se os notáveis avanços com relação à revisão contratual, para o que

poderia listar os artigos 157 (lesão), 317 (correção do valor de prestação desproporcional),

parágrafo único do art. 404 (concessão de indenização complementar, na ausência de cláusula

penal), 413 (redução eqüitativa da cláusula penal), 421 (função social do contrato), 422(boa-fé

objetiva), 423 (interpretação favorável ao aderente), 478 (resolução por onerosidade

excessiva), 480 (redução da prestação em contrato individual), 620 (redução proporcional do

contrato de empreitada). São tentativas que o Código faz, de estabelecer uma igualdade

material maior entre credor e devedor.

III - E a família. Eu chamaria a atenção, além dos já referidos, e a se lamentar, a falta

de admissão expressa das entidades familiares, que estão implícita ou explicitamente referidas

na Constituição. Há um tratamento assimétrico com relação à união estável e nenhum à

família monoparental, sem contar as demais entidades familiares que não estão explicitamente

referidas na Constituição, mas estão tuteladas por ela.

Sendo assim, a nova Codificação civil expressou que afora os princípios liberais

norteadores dos contratos, que já foram citados, deve, o negócio jurídico, estar baseado em

alguns princípios sociais, enumerados pelo código, que são: Função Social; Equivalência

Material e a Boa-Fé.

Entende-se pelo princípio da Função Social que o contrato deve-se adequar ao

interesse social, quando este se apresentar, de modo que não pode contrariar a coletividade.

Por esse princípio já dá para se ter uma noção da preocupação que teve o novo Código Civil

com o lado social dos contratos. Mas, ainda vai além a nova codificação.

Pelo princípio da equivalência material, expõe o código civil que as partes devem ser

igualadas com a execução contratual. Em outras palavras, uma parte não pode lucrar muito,

enquanto a outra vá ter prejuízos demasiados. Veja que, apesar da força obrigatória que possui

os contratos firmados com autonomia da vontade, há restrições a sua execução em nome do

social que agora rege o negócio jurídico.

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Por último, tem-se a boa-fé, que é o objeto de estudo deste artigo jurídico. A boa-fé

tem que ser intrínseca ao contrato, tanto subjetiva, como objetivamente, sob pena de viciar o

contrato. É bom lembrar ainda, que ela deve ser manifestada tanto no período pré-contratual,

como na execução do contrato, não podendo se esquivar da mesma as partes contratantes.

A boa-fé frente a nova codificação civil: São inúmeras as passagens em que se

demonstra a necessidade da boa-fé nos contratos de hoje em dia. Porém, algumas desta s

passagens ocorrem de forma implícita, contudo tem-se algumas textualmente demonstradas,

senão vejamos:

Art. 422 -  Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato,

como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Ainda no âmbito do código civil, pode-se encontrar:

Art. 187 -  Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo,

excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou

pelos bons costumes.

Mais uma vez a boa-fé aparece:

Art. 113 -  Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os

usos do lugar de sua celebração.

Boa-fé Subjetiva:

Entende-se por boa-fé subjetiva, a intenção do contratante na feitura do contrato, ou

seja o seu entendimento de que aquilo que está fazendo é o correto, de acordo com o seu grau

de conhecimento.

Boa-Fé Objetiva:

Neste caso, a boa-fé não é analisada sobre o prisma do intelecto do contratante, não é

a sua intenção psíquica que vai levar a dizer se a parte agiu ou não com boa fé.

Pois bem, o que deve se levar em conta aqui é o homem médio, ou seja, aquele

conhecimento que deve ser intrínseco a todo homem, de modo que suas atitudes devem se

adequar ao que a sociedade convenciona “conhecimento geral”, de modo que o descompasso

de suas atitudes pode demonstrar a má-fé.

Dessa forma, o novo Código Civil expressa que é necessária a boa-fé objetiva em

todas as fases contratuais sob pena de viciar o contrato, uma vez que é um dos princípios

sociais norteadores do contrato.

A necessidade da presença da boa-fé diante da massificação dos contratos:

36

Hoje em dia, fala-se muito em globalização. A globalização nada mais é do que uma

interligação entre os países, que faz com que a comunicação entre os mesmos seja facilitada

através das inovações tecnológicas que acontecem a todo instante, como a internet, por

exemplo. Ocorre que com esta facilidade propiciada pela globalização, os contratos são

firmados a todo momento, isto é, inúmeros contratos são formalizados a cada segundo, pois

um mero clique no mouse pode proporcionar um negócio jurídico.

É por esse motivo que tornou de relevante importância o sentido social que deve

estar intimamente ligado ao contrato, uma vez que é corriqueiro se firmar contratos, inclusive,

sem a presença da outra parte, o que acontece com o contrato de adesão, onde são fixadas

cláusulas contratuais de maneira unilateral, cabendo a outra parte aceitar ou não o que já está

predisposto. Ora, mais do que necessário, é imprescindível a presença da boa-fé nos contratos

atuais, em virtude de sua massificação. Sabe-se que estamos na era capitalista, na época da

moeda, a todo instante ocorrendo pacto de vontades, acordando-se sobre diversos assuntos, e

nada mais do que justo, a presença da boa-fé nos contratos.

Tal necessidade foi observada pelo novo Código Civil, não só por ter atribuído a

boa-fé aos contratos, mas, também, os outros princípios sociais, como a equivalência material

e a função social, para reforçar a socialização do instrumento contrato.

Bem-Estar Social:

Quando um Estado procura erigir regulamentos gerais, leis que regulam a vida dos

indivíduos, é porque está querendo normalizar a integração entre as pessoas, para que não

fique um território desorganizado, sem um controle específico.

Ora, o escopo de todo um ordenamento jurídico é a paz social, fazendo com que

através de suas normas as pessoas possam solucionarem os seus conflitos, não fazendo com

que os mesmos perpetuem, estabelecendo o caos. É por isso que se diz: O mundo jurídico

busca sempre o bem-estar sócia. É verdade, quando bem aplicado irá por fim a celeumas que a

todo momento acontecem no mundo capitalista atual, onde tudo se resolve por moeda.

Imaginem um Estado sem Ordenamento Jurídico?

Não dá para imaginar, porque logo vem a desordem que isto poderia acarretar. É

nesse sentido que os Códigos devem se atualizarem, para mais e mais atingirem o seu fim, ou

seja, o bem-estar social. A observância, a atenção que o novo Código Civil centrou no social

deve ser exaltada. O mesmo possui vários defeitos, por não ter sido logo aprovado, ficando

um pouco desatualizado em relação a algumas matérias, como a internet, por exemplo, mas no

campo dos contratos deu um salto muito grande, cabendo elogios a seus idealizadores.

37

CONCLUSÃO

Concluímos que o Estado moderno foi inicialmente absolutista o que fez muitas

vezes suas características serem confundidas com as do próprio monarca. Posteriormente,

como conseqüência, o poder público passou a ser visto como inimigo da liberdade individual e

qualquer restrição ao individual em favor do coletivo era considerada.

A partir do século XV ao XVIII surgiu novos regimes políticos: as monarquias

absolutas, como na França, Espanha, Rússia e outros, e as monarquias constitucionais, como

na Inglaterra e Holanda.

Conseguimos entender também que o próprio termo liberalismo teve como origem o

segundo Bill of Rights que o Parlamento impôs a coroa em 1689. Em um de seus treze artigos,

que estabeleciam os princípios de liberdade individual, autorizava o porte de armas aos

cidadãos para que pudessem defender seus direitos constitucionais. Foi precisamente este

sistema de liberdade, defendida pelas armas, que recebeu, na época, a denominação de

liberalismo. Especificando os direitos essenciais, o Bill of Rights firmava os seguintes

princípios: o Rei não pode, sem o consentimento do Parlamento, cobrar impostos, ainda que

seja sob a forma de empréstimos ou contribuições voluntárias; ninguém poderá ser perseguido

por haver-se recusado a pagar impostos não autorizados pelo Parlamento; ninguém poderá ser

destituído de seus juízes naturais; o Rei não instituirá, em hipótese alguma, jurisdições

excepcionais ou extraordinárias, civis ou militares; o Rei não poderá, em nenhuma

circunstância, alojar em casas particulares, soldados ou marinheiros.

E tais princípios passaram mais tarde a figurar nas constituições dos Estados Liberais

que vão se constituindo a partir da implementação das idéias vitoriosas das revoluções (a

americana, 1776, e a francesa, 1789, são os grandes exemplos) um exemplo é a magna carta a

primeira constituição moderna. Se mantiveram definitivamente, em grande parte pela vontade

de se criar uma esfera privada, independente do Estado, assim como pela preocupação de

reformular-se o próprio Estado, isto é, liberar a sociedade civil – a vida pessoal, familiar,

religiosa e econômica – de toda interferência política não necessária e, simultaneamente

delimitar a autoridade estatal. O constitucionalismo, a propriedade privada e a economia de

mercado, junto com um modelo de família patriarcal, se consagraram como pilares do Estado

liberal. Mas, mesmo tendo o liberalismo celerado os direitos dos indivíduos, a vida, a

liberdade, e a propriedade, foi o proprietário varão quem ocupou o centro de toda atenção; e as

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novas liberdades se atribuíram primeira e principalmente aos varões das novas classes médias

ou da burguesia.

Através desta pesquisa histórica, tivemos a oportunidade de estudar sobre a história

das constituições brasileiras, desde 1824 até nossos dias, com a vigência da Constituição de

1988. De grande valia foi este estudo, pois trata-se do mais importante ramo do direito, o

direito constitucional, cujos ensinamentos são utilizados em todas as matérias jurídicas.

Nosso estudo mostrou a evolução constitucional brasileira, utilizando as diversas

constituições, pois tínhamos como objetivo compará-las, mostrando as suas semelhanças e

diferenças. Melhor método de comparação não há, que não o de separar para depois apontar as

semelhanças e diferenças.

Podemos concluir que o recurso a assembléias constituintes soberanas e livremente

eleitas é o método democrático comum para a elaboração de constituições, seus resultados

serão mais ou menos democráticos, dependendo, por um lado, do nível de consciência política

e de organização independente já alcançado pelo povo e, por outro lado, das restrições que

ainda sejam mantidas ao debate de idéias e à escolha de candidatos e também do poder

econômico e de influência ideológica que os donos do poder antigo ainda conservam.

Naturalmente, uma Constituição será tanto mais democrática quanto maior e mais livre for a

participação popular na eleição e debates Constituinte e quanto mais elevado for o nível de

organização e consciência política do povo.

Aprendemos mais sobre a codificação e os códigos e que eles desempenharam o

papel de constituição do homem comum burguês, ou proprietário, enquanto perdurou o

liberalismo ou a concepção de Estado mínimo.

Então podemos concluir que na verdade a codificação civil especialmente,

cristalizou os valores do liberalismo burguês da época, que tinha por fundamento central a

patrimonialização das relações civis. Era o predomínio do ter sobre o ser. O homem

destinatário da codificação civil sempre foi aquele dotado de patrimônio. E há uma

justificação histórica porque, no seu momento, representou a emancipação do homem.

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REFERÊNCIAS

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 9a ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

CASTRO, Flavia Lages de. Historia do Direito Geral e Brasil. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2005.

FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo e FÜHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Resumo de Direito Constitucional. 3ª Edição, Coleção Resumos, 2001.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro – Parte Geral, 3ª edição, vol. 1. Editora Saraiva, 2006. SP.

GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito. 3 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6ª Edição. Tradução de João Batista Machado Coimbra. Páginas 310, 311, 322.

LIMA, Oliveira. Historia Universal. 15 ed. Volume II. São Paulo: Editora Lacio LTDA.

LINHARES, Maria Yedda. História Geral do Brasil. Rio de Janeiro: Campus, 1990.

MARQUES, Eduardo Lorenzetti. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo, LTr, 1999.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral – volume I. São Paulo: Ed. ATLAS S.A., 2003

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