o direito e a internet

24 de Novembro de 2011

9h30m Abertura do Curso 9h45m DO DIREITO DA INFORMTICA AO DIREITO DA INTERNET Professora Doutora Maria Eduarda Gonalves, Instituto Superior de Cincias do Trabalho e da Empresa e Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa 10h30m Pausa para caf 11h00m A CONTRATAO ELECTRNICA

Professor Doutor Manuel Antnio Pita, Instituto Superior de Cincias do Trabalho e da Empresa e Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa 13h00m Pausa para almoo 14h30m A OBRA, SUA APRECIAO, DISPONIBILIZAO A TERCEIROS E REPRODUO EM AMBIENTE DIGITAL Professora Doutora Cludia Trabuco, Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa 15h15m - A EXPERINCIA JUDICIAL PORTUGUESA Mestre Carla Mendona, Juza de direito Tiago Milheiro, Juiz de direito 16h00m Sntese final

FORMAO CONTNUA 2011 / 2012


9h30m Incio dos trabalhos 9h45m A TUTELA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS, A PRIVACIDADE E AS NOVAS TECNOLOGIAS Mestre Catarina Sarmento e Castro, Juza Conselheira do Tribunal Constitucional 10h30m Pausa para caf 11h00m A RESPONSABILIDADE PELOS CONTEDOS TRANSMITIDOS PELA INTERNET; A PROVA DIGITAL Professora Doutora Sofia de Vasconcelos Casimiro, Academia Militar 13h00m Pausa para almoo 14h30m A PROTECO DE PROGRAMAS DE COMPUTADOR: A TITULARIDADE, O CONTEDO. A RESPONSABILIDADE CIVIL PELA REPRODUO NO AUTORIZADA DE PROGRAMAS DE COMPUTADOR Professor Doutor Alexandre Dias Pereira, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra 15h30m A EXPERINCIA JUDICIAL PORTUGUESA Mestre Carla Mendona, Juza de direito Tiago Milheiro, Juiz de direito 16h15m Sntese Final

17h00m - Encerramento dos trabalhos

Local: Auditrio do Conselho Distrital de Coimbra da Ordem dos Advogados

Praceta Mestre Pro, n 17, Quinta D. Joo 3030-020 Coimbra

Organizao: Centro de Estudos Judicirios Inscries: [email protected] Custo da inscrio para no Magistrados: 50 euros

Seminrio Integrado -Tipo B - Coimbra, 24 e 25 de Novembro de 2011

Moderao e Dinamizao: Manuel Jos Pires Capelo, Juiz Desembargador, Coordenador Distrital do CEJ, Carla Cmara, Juza de direito, docente no CEJ, Isabel Matos Namora, Juza de direito

e Marcos Gonalves, Juiz de direito

Contratao ElectrnicaDec.-lei 7/2004

Artigos 24. a 34.

1

Delimitao

Meio Electrnico ou informtico Civis ou comerciais

B&B,B&C,C&B

Excluses Correio electrnico ou outro meio de

comunicao individual (art. 30.) Contratao automtica ( art. 33.)

2

Fontes

Dl 7/2004 Arts. 24. a 34.

Direito dos consumidores, em especial o regime das vendas distncia (DL 143/2001)

Direito Civil Direito comercial Relao especial/geral?

3

Direito especial?

Regras do direito do consumo

Direito Civil Formao do contrato

4

Proposta

Caractersticas Completa Firme Formalmente adequada

5

Aceitao

Caractersticas Pura e simples (cfr. 233.) Tempestiva (228; 229.) Forma adequada

Forma da proposta

6

Artigo 26.Forma

1 - As declaraes emitidas por via electrnica satisfazem a exigncia legal de forma escrita quando contidas em suporte que oferea as mesmas garantias de fidedignidade, inteligibilidade e conservao.

2 - O documento electrnico vale como documento assinado quando satisfizer os requisitos da legislao sobre assinatura electrnica e certificao.

7

Proposta/Convite a Contratar

Art.32/1- A oferta de produtos ou servios em linha representa: --uma proposta contratual quando contiver todos os elementos necessrios para que o contrato fique concludo com a simples aceitao do destinatrio,--caso contrrio, um convite a contratar.

8

Conveno de Viena Artigo 14.

Uma proposta tendente concluso de um contrato dirigida a uma ou vrias pessoas determinadas constitui uma proposta contratual se for suficientemente precisa e se indicar a vontade de o seu autor se vincular em caso de aceitao. Uma proposta suficientemente precisa quando designa as mercadorias e, expressa ou implicitamente, fixa a quantidade e o preo ou dindicaes que permitam determin-los.

Uma proposta dirigida a pessoas indeterminadas considerada apenas como um convite a contratar, a menos que a pessoa que fez a proposta tenha indicado claramente o contrrio.

9

Quid Novum?

Proposta e convite a contratar?

Momento da formao do contrato? N.2 do art. 31.

Doutrina da recepo N. 2 do art. 32.

O mero aviso de recepo da ordem de encomenda no tem significado para o momento da concluso do contrato

10

Processo de Contratao

1- Encomenda

29/1 - Logo que receba uma ordem de encomenda por via exclusivamente electrnica, o prestador de servios deve acusar a recepo igualmente por meios electrnicos, salvo acordo em contrrio com a parte que no seja consumidora.

11

Processo de contratao

2- Aviso de recepo da encomenda

Artigo 29.1 - Logo que receba uma ordem de encomenda por via exclusivamente electrnica, o prestador de servios deve acusar a recepacusar a recepo o igualmente por meios electrnicos, salvo acordo em contrrio com a parte que no seja consumidora.

12

Processo de contratao

3- Confirmao da encomenda

Art.29./5 -A encomenda tornaencomenda torna--se definitiva se definitiva com a confirmao do destinatrio, dada na sequncia do aviso de recepo, reiterando a ordem emitida.

Encomenda provisria?13

Encomenda No Confirmada

Erro na formulao da encomenda Artigo 27

Poder ser corrigido depois do aviso de recepo? Art.28/1/d Os meios tcnicos que o prestador

disponibiliza para poderem ser identificados e corrigidos erros de introduerros de introduo que possam o que possam estar contidos na ordem de encomendaestar contidos na ordem de encomenda;

14

DirectivaTrabalhos Preparatrios

Artigo 11/1:O contrato encontra-se celebrado quando o

destinatrio do servio: Tiver recebido do prestador, por via

electrnica, o aviso de recepo da aceitao pelo destinatrio do servio e

Tiver confirmado a recepo desse aviso

15

Duplo Clique ?

Sistema Francs

Neutralidade do aviso de recepo-n.2 do art. 32:

O mero aviso de recepO mero aviso de recepo da ordem de o da ordem de encomenda no tem significado para a encomenda no tem significado para a determinadeterminao do momento da concluso o do momento da concluso do contrato.do contrato.

16

Artigo 27.Dispositivos de identificao

e correco de erros

O prestador de servios em rede que celebre contratos por via electrnica deve disponibilizar aos destinatrios dos servios, salvo acordo em contrrio das partes que no sejam consumidores, meios tcnicos eficazes que lhes permitam identificar e corrigir erros de identificar e corrigir erros de introduintroduoo, antes de formular uma ordem antes de formular uma ordem de encomendade encomenda.

17

Regras especiais

Dever de Informao Art. 28.

18

Informaes prvias Artigo 28.

1 - O prestador de servios em rede que celebre contratos em linha deve facultar aos destinatrios, antes de ser dada a ordem de encomenda, informao mnima inequvoca que inclua:

a) O processo de celebrao do contrato;b) O arquivamento ou no do contrato pelo prestador de servio e a acessibilidade quele pelo destinatrio;c) A lngua ou lnguas em que o contrato pode ser celebrado;d) Os meios tOs meios tcnicos que o prestador disponibiliza para poderem ser cnicos que o prestador disponibiliza para poderem ser identificados e corrigidos erros de introduidentificados e corrigidos erros de introduo que possam estar contidos na o que possam estar contidos na ordem de encomenda;ordem de encomenda;e) Os termos contratuais e as clusulas gerais do contrato a celebrar;f) Os cdigos de conduta de que seja subscritor e a forma de os consultar electronicamente.

2 - O disposto no nmero anterior derrogvel por acordo em contrrio das partes que no sejam consumidores.

19

Regras Especiais

Liberdade de celebrao Art. 25 1 - livre a celebrao de contratos por via

electrnica, sem que a validade ou eficcia destes seja prejudicada pela utilizao deste meio.

20

Sntese

Regime especial: Estatuto da Encomenda no Confirmada. Dever especial de informao pr-contratual Momento da Eficcia da declarao negocial

21

Ordem de encomenda e aviso de recepo

Artigo 29.

1 - Logo que receba uma ordem de encomenda por via exclusivamente electrnica, o prestador de servios deve acusar a recepo igualmente por meios electrnicos, salvo acordo em contrrio com a parte que no seja consumidora.

2 - dispensado o aviso de recepo da encomenda nos casos em que ha imediata prestao em linha do produto ou servio.

3 - O aviso de recepo deve conter a identificao fundamental do contrato a que se refere.

4 - O prestador satisfaz o dever de acusar a recepo se enviar a comunicao para o endereo electrnico que foi indicado ou utilizado pelo destinatrio do servio.

5 - A encomenda torna-se definitiva com a confirmao do destinatrio, dada na sequncia do aviso de recepo, reiterando a ordem emitida.

22

Proposta contratual e convite a contratar

Artigo 32.

1 - A oferta de produtos ou servios em linha representa uma proposta contratual quando contiver todos os elementos necessrios para que o contrato fique concludo com a simples aceitao do destinatrio, representando, caso contrrio, um convite a contratar.

2 - O mero aviso de recepo da ordem de encomenda no tem significado para a determinao do momento da concluso do contrato.

23

Artigo24.mbito

Asdisposiesdestecaptulosoaplicveisatodootipodecontratoscelebradosporviaelectrnicaouinformtica,sejamounoqualificveiscomocomerciais.

Artigo25.Liberdadedecelebrao

1 livreacelebraodecontratosporviaelectrnica,semqueavalidadeoueficciadestessejaprejudicadapelautilizaodestemeio.

2 Soexcludosdoprincpiodaadmissibilidadeosnegciosjurdicos:

a)Familiaresesucessrios;b)Queexijamaintervenodetribunais,entespblicosououtrosentesqueexerampoderespblicos,nomeadamentequandoaquelaintervenocondicioneaproduodeefeitosemrelaoaterceiroseaindaosnegcioslegalmentesujeitosareconhecimentoouautenticaonotariais;c)Reaisimobilirios,comexcepodoarrendamento;d)Decauoedegarantia,quandonoseintegraremnaactividadeprofissionaldequemaspresta.

3 S temdeaceitaraviaelectrnicaparaacelebraodeumcontratoquemsetivervinculadoaprocederdessaforma.

4 Soproibidasclusulascontratuaisgeraisqueimponhamacelebraoporviaelectrnicadoscontratoscomconsumidores.

Artigo26.Forma

1 Asdeclaraesemitidasporviaelectrnicasatisfazemaexigncialegaldeformaescritaquandocontidasemsuportequeofereaasmesmasgarantiasdefidedignidade,inteligibilidadeeconservao.

2 Odocumentoelectrnicovalecomodocumentoassinadoquandosatisfizerosrequisitosdalegislaosobreassinaturaelectrnicaecertificao.

Artigo27.Dispositivosdeidentificao

ecorrecodeerros

Oprestadordeserviosemredequecelebrecontratosporviaelectrnicadevedisponibilizaraosdestinatriosdosservios,salvoacordoemcontrriodaspartesquenosejamconsumidores,meiostcnicoseficazesquelhespermitamidentificarecorrigirerrosdeintroduo,antesdeformularumaordemdeencomenda.

Artigo28.Informaesprvias

1 Oprestadordeserviosemredequecelebrecontratosemlinhadevefacultaraosdestinatrios,antesdeserdadaaordemdeencomenda,informaomnimainequvocaqueinclua:

a)Oprocessodecelebraodocontrato;b)Oarquivamentoounodocontratopeloprestadordeservioeaacessibilidadequelepelodestinatrio;c)Alnguaoulnguasemqueocontratopodesercelebrado;d)Osmeiostcnicosqueoprestadordisponibilizaparapoderemseridentificadosecorrigidoserrosdeintroduoquepossamestarcontidosnaordemdeencomenda;e)Ostermoscontratuaiseasclusulasgeraisdocontratoacelebrar;f)Oscdigosdecondutadequesejasubscritoreaformadeosconsultarelectronicamente.

2 Odispostononmeroanterior derrogvelporacordoemcontrriodaspartesquenosejamconsumidores.

Artigo29.Ordemdeencomendaeavisoderecepo

1 Logoquerecebaumaordemdeencomendaporviaexclusivamenteelectrnica,oprestadordeserviosdeveacusararecepoigualmentepormeioselectrnicos,salvoacordoemcontrriocomapartequenosejaconsumidora.

2 dispensadooavisoderecepodaencomendanoscasosemquehaimediataprestaoemlinhadoprodutoouservio.

3 Oavisoderecepodeveconteraidentificaofundamentaldocontratoaqueserefere.

4 Oprestadorsatisfazodeverdeacusarareceposeenviaracomunicaoparaoendereoelectrnicoquefoiindicadoouutilizadopelodestinatriodoservio.

5 Aencomendatornasedefinitivacomaconfirmaododestinatrio,dadanasequnciadoavisoderecepo,reiterandoaordememitida.

Artigo30.Contratoscelebradospormeiodecomunicao

individual

Osartigos27. a29. nosoaplicveisaoscontratoscelebradosexclusivamenteporcorreioelectrnicoououtromeiodecomunicaoindividualequivalente.

Artigo31.Apresentaodostermoscontratuais

eclusulasgerais 1 Ostermoscontratuaiseasclusulasgerais,bemcomooavisoderecepo,devemsersemprecomunicadosdemaneiraquepermitaaodestinatrioarmazenlosereproduzilos.

2 Aordemdeencomenda,oavisoderecepoeaconfirmaodaencomendaconsideramserecebidoslogoqueosdestinatriostmapossibilidadedeacederaeles.

Artigo32.Propostacontratualeconviteacontratar

1 Aofertadeprodutosouserviosemlinharepresentaumapropostacontratualquandocontivertodososelementosnecessriosparaqueocontratofiqueconcludocomasimplesaceitaododestinatrio,representando,casocontrrio,umconviteacontratar.

2 Omeroavisoderecepodaordemdeencomendanotemsignificadoparaadeterminaodomomentodaconclusodocontrato.

Artigo33.Contrataoseminterveno

humana 1 contrataocelebradaexclusivamentepormeiodecomputadores,semintervenohumana,aplicveloregimecomum,salvoquandoestepressupuserumaactuao.

2 Soaplicveisasdisposiessobreerro:

a)Naformaodavontade,sehouvererrodeprogramao;b)Nadeclarao,sehouverdefeitodefuncionamentodamquina;c)Natransmisso,seamensagemchegardeformadaaoseudestino.

3 Aoutrapartenopodeoporseimpugnaoporerrosemprequelhefosseexigvelquedeleseapercebesse,nomeadamentepelousodedispositivosdedetecodeerrosdeintroduo.

Artigo34.Soluodelitgiosporviaelectrnica permitidoofuncionamentoemrededeformasdesoluoextrajudicialdelitgiosentreprestadoresedestinatriosdeserviosdasociedadedainformao,comobservnciadasdisposiesconcernentes validadeeeficciadosdocumentosreferidasnopresentecaptulo.



A OBRA, SUA APRECIAO, DISPONIBILIZAO A TERCEIROS E REPRODUO EM AMBIENTE DIGITAL

Professora Doutora Cludia Trabuco, Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa

1. Enquadramento: as funes da propriedade intelectual e o princpio do equilbrio de interesses;

2. A defesa da propriedade intelectual e a realidade da "cibercultura";

3. O gozo das obras e as utilizaes reservadas aos titulares de direitos de autor;

4. Os direitos morais e patrimonais de autor mais afectados;

5. Em especial, o direito de reproduo e o direito de colocao disposio do pblico e respectivos limites;

6. Estudo de caso: os sistemas de "partilha" de ficheiros (peer to peer).




A PROTECO DE PROGRAMAS DE COMPUTADOR: A TITULARIDADE, O CONTEDO. A RESPONSABILIDADE CIVIL PELA REPRODUO NO AUTORIZADA DE PROGRAMAS DE COMPUTADOR

Professor Doutor Alexandre Dias Pereira, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

Proteco dos Programas de Computador 1. Fontes e princpios gerais: objecto, titulares, contedo e limites de proteco; direitos do utilizador.

2. Anlise da jurisprudncia portuguesa em matria de programas de computador 2.1. Natureza da proteco jurdica.

2.2. Amplitude do direito de reproduo. Empresas informticas e empresas no informticas.

2.3. Titularidade de direitos. Encomenda de software (qualificao e formalidades). Software criado por trabalhadores. O software como obra colectiva. 2.4. Direitos do utilizador.

2.5. Da relevncia da comercializao de exemplares ilicitamente reproduzidos. Aspectos criminais. Responsabilidade civil (indemnizao). Providncias cautelares.

2.6. Partilha de ficheiros (E-mule, BTuga)

3. Software e Direito da Concorrncia: abuso de posio dominante no caso Microsoft 4. Licenas de software livre.

5. O tribunal competente e a lei aplicvel.


1


O DIREITO, A INTERNET E AS NOVAS TECNOLOGIAS

Mestre Carla Mendona, Juza de direito

Do Direito da Informtica ao Direito da Internet

I - A natureza transnacional da Internet vs. A natureza estadual do Direito:

a) A emergncia de situaes privadas internacionais: a tripartio situaes privadas puramente internas / situaes privadas relativamente internacionais / situaes

privadas absolutamente internacionais.

uma evidncia que no carece de prova o facto da Internet, enquanto rede global,

acarretar, naturalmente, problemas de inter-relacionao de ordenamentos jurdicos, ou seja, em

ltima instncia, problemas derivados da coliso entre ordenamentos jurdicos. Ora, tal coliso

implica a resoluo do problema de continuidade e segurana de situaes jurdicas.

Na verdade, a Internet veio potenciar a existncia de situaes jurdicas atravessadas por

fronteiras, designao dada pela Professora Magalhes Collao s situaes plurilocalizadas,

tambm denominadas situaes jurdicas internacionais ou transnacionais, objecto do Direito

Internacional Privado.

A ideia central do Direito Internacional Privado a de assegurar a harmonia internacional

e a continuao das situaes jurdicas internacionais.



2

As situaes internacionais (por contraposio s situaes puramente internas) no

colocam apenas problemas de determinao da lei aplicvel. Perante um litgio relativamente a

uma situao internacional torna-se necessrio, na falta de conveno de arbitragem, determinar

os tribunais estaduais competentes para o dirimir. Este um problema de determinao de

competncia internacional.

Acresce que, se o litgio decidido por um tribunal estrangeiro e se se pretende que a

deciso produza efeitos na ordem jurdica do foro, verifica-se um problema de reconhecimento

da deciso estrangeira.

O reconhecimento de efeitos de decises estrangeiras uma tcnica de regulao das

situaes internacionais, mais concretamente uma das tcnicas do processo conflitual ou

indirecto.

Situaes privadas internacionais (tambm designadas situaes transnacionais, ou

situaes jurdicas plurilocalizadas) so relaes inter-individuais em que intervm sujeitos de

Direito Privado, isto , pessoas colectivas e pessoas singulares, e que tm pontos de contacto

com vrias ordens jurdicas.

A estas situaes privadas internacionais que so objecto do Direito Internacional

Privado opem-se as situaes privadas puramente internas que so relaes em que todos os

seus elementos tm apenas contacto com um ordenamento jurdico.

Dentro da categoria situaes privadas internacionais h que distinguir: as situaes

relativamente internacionais e as situaes privadas absolutamente internacionais.

As situaes privadas absolutamente internacionais so situaes cujos elementos tm

que desde a sua origem contacto com mais de um ordenamento jurdico e em que se colocam

problemas de determinao de lei aplicvel.

As situaes relativamente internacionais so situaes puramente internas

relativamente a uma ordem jurdica que no a ordem jurdica do foro, mas depois de

3

completamente formada h a necessidade de esta relao jurdica ser reconhecida por um outro

ordenamento jurdico, ou seja, numa fase posterior que surge o contacto com outra ordem

jurdica.

b) Competncia internacional:

Qual o tribunal competente? Legislao existente no mbito do Direito Comunitrio

e legislao existente no mbito do Direito Internacional aplicvel no ordenamento

jurdico portugus.

Uma das primeiras perguntas que se coloca perante uma situao plurilocalizada a de

saber qual o tribunal competente para apreciar a questo em litgio.

Vejamos, ento, desde j, quais as normas existentes aplicveis.

Ora bem, quando estejam em causa Estados Membros da Unio Europeia, o instrumento

legal a ter em conta o Regulamento (CE) n. 44/2001, de 22 de Dezembro de 2000

(Regulamento Bruxelas I), alterado atravs do Regulamento (CE) n 1937/2004 da Comisso, de

9 de Novembro de 2004, sendo que actualmente se encontra em discusso uma reviso de tal

instrumento comunitrio.

No quadro internacional extra-comunitrio, mas intra-europeu os instrumentos a ter em

conta so a Conveno de 27 de Setembro 1968 sobre Competncia Judiciria e Execuo de

Decises em Matria Civil e Comercial (Conveno de Bruxelas) e a Conveno de Lugano de

16 de Setembro de 1988.

Os textos legais acima indicados podem ser encontrados no site

http://www.gddc.pt/cooperacao/materia-civil-comercial/uniao-europeia.html.

Por fim, nos restantes casos, as normas a aplicar so as normas nacionais previstas nos

arts. 65 e segs. do CPC, normas estas que funcionam, assim, como normas residuais em matria

de determinao da competncia internacional.

4

Importante , no que concerne criao de regras comunitrias/internacionais em matria

de competncia internacional a sua articulao com as regras comunitrias/internacionais em

matria de reconhecimento de decises.

certo que existem teorias (a tese da unilateralidade) que dissociam inteiramente o

Direito da Competncia Internacional do Direito do Reconhecimento. Este isolamento do Direito

do Reconhecimento em relao ao Direito da Competncia encerra o risco de uma falta de

articulao entre estes complexos normativos.

Com efeito, como a principal condio de reconhecimento das sentenas estrangeiras

necessrio/aconselhvel que exista uma conexo adequada entre o Estado de origem da deciso

e a relao controvertida. Esta exigncia satisfeita quando no Estado de origem e no Estado de

reconhecimento vigora o mesmo direito unificado da Competncia Internacional (o que sucede

por exemplo na Conveno de Bruxelas e na Conveno de Lugano, bem como no Regulamento

Bruxelas I).

Quando tal no se verifica, em geral, o reconhecimento da sentena estrangeira fica

dependente de uma condio estabelecida pelo Direito deste Estado: o que interessa no se o

tribunal estrangeiro tem ou no competncia segundo a sua lei, mas sim se esta competncia se

funda num ttulo que, segundo o juzo de valor do Estado de reconhecimento, justifica o

reconhecimento da sentena.

Outras solues tm sido avanadas no Direito convencional e em sistemas estrangeiros.

Uma 1 soluo alternativa a fixao dos critrios em que se pode fundar a competncia

do tribunal de origem. este o caminho seguido pelas Convenes de Haia sobre o

reconhecimento e execuo das decises em matria de prestao de alimentos a menores

(1958), sobre o reconhecimento de divrcios e de separao de pessoas (1970) e sobre o

reconhecimento e a execuo de sentenas estrangeiras em matria civil e comercial (1971).

Uma outra possibilidade a consagrao de uma clusula geral que exija uma conexo

suficiente entre a relao controvertida e o Estado de origem da deciso. Tambm nos EUA se

entende que a competncia do tribunal de origem deve satisfazer a clusula constitucional do due

5

process, o que exclui o reconhecimento de decises quando h uma conexo insuficiente do ru

com o Estado de origem.

Em suma, a coerncia entre o Direito de Reconhecimento e o Direito de Competncia

Internacional exige que o reconhecimento de uma deciso judicial estrangeira seja subordinado:

existncia de regras de competncia internacional unificadas ou existncia de uma conexo

adequada e que na definio desta conexo sejam tomados em considerao os critrios de

competncia internacional directa.

Pelo que a renncia ao controlo de competncia do tribunal de origem tambm representa

uma contradio valorativa insanvel com o Direito de conflitos, visto que se traduz numa

referncia global ao Direito do Estado de origem, mesmo que este Estado no tenha qualquer

ligao significativa com a situao.

A integrao das solues num sistema global e coerente que compreende que Direito

dos Conflitos, Direito da Competncia e Direito do Reconhecimento so apenas perspectivas

diferentes de se olharem as situaes transnacionais, traduzir-se- em solues mais adequadas

vida jurdica transnacional, reduzindo os factores de incerteza e imprevisibilidade, tutelando a

confiana depositada no Direito de Conflitos e atenuando o desequilbrio entre as partes criado

pelo forum shopping e pelo aproveitamento abusivo do instituto de reconhecimento de decises

judiciais estrangeiras.

c) Lei aplicvel: Que lei ou leis aplicar? Legislao existente no mbito do Direito Comunitrio e

legislao existente no mbito do Direito Internacional aplicvel no ordenamento

jurdico portugus.

Ao Direito Internacional Privado pertence tambm determinar o Direito aplicvel

situao transnacional, regulando as situaes transnacionais mediante a remisso para o direito

aplicvel.

Estas regras no tm s por destinatrios os rgos de aplicao de direito. Com efeito, os

sujeitos das situaes transnacionais necessitam de determinar o Direito aplicvel para poderem

orientar as suas condutas.

6

Assim, perante uma situao transnacional, depois de determinar qual o tribunal

competente para a apreciar, importa determinar qual a lei aplicvel.

Vejamos, ento, desde j, quais as normas existentes aplicveis.


legal a ter em conta o Regulamento (CE) n. 593/2008, de 17 de Junho de 2008 (Regulamento

Roma I relativo lei aplicvel s obrigaes contratuais) ou o Regulamento (CE) n 864/2007 de

11 de Julho de 2007 (Regulamento Roma II relativo lei aplicvel s obrigaes

extracontratuais). Neste ltimo Regulamento pretende-se simplificar e acelerar processos

judiciais transfronteirios relativos a pequenas aces do foro comercial e de consumidores.

Os textos legais acima indicados podem ser encontrados nos sites http://europa.eu/.

Com efeito, a pluralidade de critrios consentidos pelo Regulamento Bruxelas I seria

inevitavelmente uma fonte de forum shopping em matria contratual, pelo que se verificou a

necessidade de proceder unificao das regras de conflito dos Estados Membros, por forma a

criar um sistema harmnico.

Nos restantes casos h que aplicar os critrios previstos no Cdigo Civil, nos arts. 25 e

seguintes.

Como j referido, a importncia de uma articulao entre o Direito de Competncia

Internacional e o Direito de Conflitos reside no facto de tal articulao prevenir/evitar o

forumshopping, potenciando, para alm do mais, a segurana e a certezas jurdicas no mbito das

relaes transnacionais.

d) Reconhecimento e execuo de sentenas: A necessidade de um sistema de reconhecimento e execuo de sentenas/decises

eficaz. Legislao existente no mbito do Direito Comunitrio e legislao existente

no mbito do Direito Internacional aplicvel no ordenamento jurdico portugus.

7

O fundamento do reconhecimento das decises judiciais estrangeiras a continuidade das

situaes jurdico-privadas internacionais, a sua previsibilidade, a segurana jurdica que deriva

da actuao consoante as expectativas fundadas dos sujeitos de direito.

O Direito de Reconhecimento Internacional Privado o complexo normativo formado

pelas normas e princpios que regulam a relevncia das decises externas sobre situaes

transnacionais na ordem jurdica interna.

Confirmar uma sentena estrangeira, aps ter procedido sua reviso, reconhecer-lhe,

no Estado do foro, os efeitos que lhe cabem no Estado de origem, como acto jurisdicional,

segundo a lei desse mesmo Estado. Esses efeitos so o efeito de caso julgado e o efeito de ttulo

executivo, embora se possa ainda falar de efeitos constitutivos, extintivos ou modificativos, de

efeitos secundrios ou laterais (como mero facto jurdico) e de efeitos da sentena estrangeira

como simples meio de prova, os quais, a maior parte das vezes (designadamente no Direito de

Reconhecimento portugus), se produzem independentemente da necessidade de qualquer

reconhecimento.

A atribuio de fora executiva depende segundo a generalidade dos sistemas

nacionais, bem como perante as Convenes de Bruxelas e de Lugano e os Regulamentos

Comunitrios em Matria Civil e Comercial da concesso de uma declarao de

executoriedade por um tribunal do Estado de reconhecimento.

No que concerne ao efeito de caso julgado, perante os Regulamentos comunitrios em

matria civil e comercial e em matria matrimonial,o mesmo objecto de um reconhecimento

autnomo relativamente ao Direito de Conflitos (lei aplicvel), embora automtico.

Mas no ser de traar uma distino conforme a deciso produz um efeito declarativo ou

um efeito constitutivo?

A questo do reconhecimento dependente do Direito aplicvel tem-se colocado

principalmente com respeito s decises constitutivas (em sentido amplo). Trata-se das decises

que constituem, modificam ou extinguem situaes jurdicas.

8

Enfim, a harmonia internacional s justifica o reconhecimento da deciso dos tribunais de

um Estado quando a relao tem uma conexo mais significativa com este Estado do que com

outros Estados estrangeiros.

Quais as normas aplicveis neste mbito?


legal a ter em conta o Regulamento (CE) n. 44/2001, de 22 de Dezembro de 2000

(Regulamento Bruxelas I), alterado atravs do Regulamento (CE) n 1937/2004 da Comisso, de

9 de Novembro de 2004, sendo que actualmente se encontra em discusso uma reviso de tal

instrumento comunitrio.

No quadro internacional extra-comunitrio, mas intra-europeu os instrumentos a ter em

conta so a Conveno de 27 de Setembro 1968 sobre Competncia Judiciria e Execuo de

Decises em Matria Civil e Comercial (Conveno de Bruxelas) e a Conveno de Lugano de

16 de Setembro de 1988.

No quadro internacional h ainda a ter em conta a Conveno sobre o Reconhecimento e

a Execuo de Sentenas Estrangeiras em Matria Civil e Comercial e respectivo Protocolo

Adicional, concludos na Haia, em 1 de Fevereiro de 1971.

Os textos legais acima indicados podem ser encontrados, como j referido, no site

http://www.gddc.pt/cooperacao/materia-civil-comercial/uniao-europeia.html e www.hcch.net.

Por fim, nos restantes casos, as normas a aplicar so as normas nacionais previstas nos

arts. 1094 e segs. do CPC.

e) O caso Betandwin.com como exemplo.

Com base numa licena para apostas de desporto e jogos de casino emitida em Gibraltar, toda a actividade de jogo da

empresa operada pela BAW International Ltd (betandwin), uma subsidiria da betandwin.com Interactive

Entertainment AG. A subsidiria responsvel pelo servio de apoio a clientes, gesto de risco e actividades dos agentes

de apostas de betandwin.

9

A empresa-me, BETandWIN.com Interactive Entertainment AG, foi fundada em Dezembro de 1997, com o

objectivo de desenvolver produtos de jogos online para o mercado global da Internet. A empresa, betandwin situada na

ustria, est cotada na Bolsa de Valores de Viena desde Maro de 2000 (Cdigo ID "BWIN", Cdigo ID Reuters

"BWIN.VI").

A Betandwin oferece uma lista diria de mais de 4000 apostas em mais de 40 desportos diferentes, mais de 30 jogos

de casino, utilizando a mais recente tecnologia Flash e vrias tipos de jogos de lotaria, com sorteios a cada 60 segundos

eis uma amostra do que pode encontrar na betandwin, um dos mais inovadores promotores de jogos na Internet.

A BAW International Ltd (betandwin)., a empresa operadora da betandwin, possui licenas europeias para apostas

em desportos e licena de casino, emitidas em Gibraltar, sob a superviso oficial permanente do Governo de Gibraltar.

Registada em Gibraltar, a BAW International Ltd (betandwin) foi fundada em 1999 sob o nome Simon Bold

(Gibraltar) Ltd.

O fundador da empresa, Simon Bold, tem mais de 26 anos de experincia na indstria de apostas internacional.

Betandwin Como fundador e principal accionista da empresa com sede em Liverpool, Mawdsley Bookmakers (mais de

40 agncias de apostas no norte de Inglaterra, 200 empregados e um volume de negcios anual de mais de 32 milhes de

euros), foi o primeiro a introduzir o sistema de apostas em larga escala atravs de "carto de dbito" em 1989. Em 1991, as

agncias de apostas foram vendidas Stanley Leisure PLC, empresa cotada na bolsa.

Em Novembro de 1999, a Simon Bold (Gibraltar) Ltd. conseguiu a ltima licena de apostas a ser emitida em

Gibraltar at data. Em Dezembro de 1999, a empresa betandwin comeou a oferecer um sistema de apostas por

telefone, abrindo o seu segundo canal de distribuio na Internet em Junho de 2000.

Aps a sua aquisio, em Junho de 2001, pela betandwin.com Interactive Entertainment AG, empresa austraca

cotada na bolsa, a empresa alterou o seu nome para BAW International Ltd (betandwin).

No Outono de 2001, a licena da empresa foi alargada, pelo que, em Dezembro de 2001, a BAW International Ltd

(betandwin) pde comear a operar um casino online com base numa licena emitida pelo Governo de Gibraltar.

Para alm da betandwin, a BAW International Ltd (betandwin) opera, actualmente, outros onze sites de jogos,

incluindo o www.playit.com, destinado ao mercado escandinavo, e o www.beteurope.com, voltado para o mercado de

lngua turca.

10

O operador da betandwin, BAW International Ltd (betandwin), dispe, de acordo com a licena nmero 5, de uma

concesso anual prorrogvel para organizao de apostas de desporto com odds fixas. Alm disso, a BAW International

Ltd (betandwin) detm uma licena para a explorao de casinos online, com base na licena para a oferta e negociao

de apostas de desporto concedida em 1999. Tal significa que todas as questes comerciais da empresa esto sujeitas ao

controlo do Governo de Gibraltar.

O tipo de legislao de Gibraltar virtualmente idntico ao do Reino Unido. Por conseguinte, no por acaso que

quase todas as principais empresas europeias de jogos online foram licenciadas em Gibraltar.

A LPFP e a Betandwin acordaram em que a primeira fizesse publicidade actividade da segunda,

nos seus eventos e iniciativas desde logo na denominao das suas competies desportivas , tendo

como contrapartida o pagamento de uma certa quantia.

Contra este patrocnio, tendo em conta as actividades a que se dedica essa empresa, levantaram-se as

vozes da Santa Casa da Misericrdia de Lisboa (SCML) e dos casinos portugueses.

Preocupado com o rumo que as coisas tomaram o Governo solicitou um parecer Procuradoria-Geral

da Repblica, sobre a legalidade do contratualizado.

Por seu turno, a SCML e a associao dos casinos portugueses, accionaram os tribunais, tendo em vista

paralisar os efeitos daquele contrato.

Em causa estava um contrato de patrocnio, isto , um acordo negocial mediante o qual uma empresa

a Betandwin procura promover-se, buscar mais notoriedade para as suas actividades, atravs do

estabelecimento de uma ligao entre o seu nome, marca ou smbolo e a denominao, imagem ou

actividade de uma pessoa ou entidade (no caso a LPFP e as competies desportivas que organiza).

O contrato de patrocnio no recebe, por parte da lei portuguesa, um tratamento especfico. Assim

sendo, rege-se pelas normas que, em geral, enquadram, os contratos e, desde logo, com as constantes no

Cdigo Civil.

Contudo, deve-se ter presente, que o patrocnio constitui, em sentido amplo, uma espcie de

publicidade. Deste modo, tambm as normas do Cdigo da Publicidade estavam em causa.

11

Porm, desde logo, atenta as caractersticas transnacionais da Betandwin e da sua actividade que supra

retratamos, colocava-se, desde logo e partida um problema de lei aplicvel.

Com efeito, a Betandwin alegava que lei nacional no lhe era aplicvel, concluindo que o Estado

portugus no tinha autoridade para sancionar o contrato de patrocnio da Liga face ausncia de legislao

especfica.

Os principais argumentos da Betandwin eram:

A Betandwin no tem qualquer sede ou estabelecimento estvel em Portugal, apenas pressupe o

acesso a um site electrnico;

A aposta feita directamente em linha, sendo que a sede da empresa se encontra na ustria, estando

aquela cotada na Bolsa de Valores de Viena;

A Betandwin possui licenas europeias para apostas em desportos e licena de casino, emitidas em

Gibraltar, sob a superviso oficial permanente do Governo de Gibraltar.

O Cdigo Civil, no domnio do Direito dos Conflitos, assume que as pessoas colectivas tm como

lei pessoal a do Estado onde se encontre situada a sede principal e efectiva da sua administrao. A lei

pessoal das pessoas colectivas internacionais a designada na conveno que as tenha criado ou nos

respectivos estatutos. Na falta de designao, a lei do pas onde estiver a sede principal, que no caso no

em Portugal Art. 33. do Cdigo Civil.

Vigora em Portugal, desde 01/09/1994, a Conveno de Roma sobre a Lei Aplicvel s Obrigaes

Contratuais (1980), que se aplica s obrigaes assumidas aps a sua entrada em vigor e que impliquem um

conflito de leis. Esta Conveno consagrou um princpio segundo o qual as partes podem escolher a lei

aplicvel ao contrato ou a parte deste, podendo mesmo acordar, em qualquer momento, na substituio da

lei designada.

Com a entrada em vigor da Conveno de Roma, as normas de conflitos relativas s obrigaes

decorrentes de negcios jurdicos, contidas no Cdigo Civil Portugus, passaram a ter um campo de

aplicao residual. H que ter em ateno que os Art.s 41. e 42. esto revogados, a partir do momento em

12

que entrou em vigor a Conveno de Roma, embora no na sua totalidade, porque esto excludos os

negcios jurdicos unilaterais (n. 1 da Conveno).

Na parte em que revoga, ou seja, quanto aos contratos, mantm o principio do Art. 3., o qual

semelhante ao Art. 41. n. 1, porque ambos prevem como competente a lei designada pela vontade das

partes, tendo assim como princpio-regra o da autonomia da vontade das partes. A lei comunitria havia sido

a escolhida pelas partes.

Enquanto estabelecimento dito secundrio, o site de uma empresa pode ser considerado uma

unidade sem autonomia que actua por conta da empresa principal. Na medida em que seja considerada um

estabelecimento na acepo do Tratado, pode invocar as liberdades que lhe esto conexas os centros de

transmisso de dados constituem instalaes estveis.

Mesmo que os centros de transmisso de dados no devam ser considerados estabelecimentos da

betandwin.com, elas colaboram, em todo o caso, na prestao dos servios oferecidos por esta empresa.

Admitindo que a empresa no mantm no territrio portugus nenhuma forma de representao que possa

ser considerada um estabelecimento, a actividade comercial exercida pela betandwin.com corresponde a

uma prestao clssica de servios por correspondncia. O prestador e o destinatrio do servio encontram-

se estabelecidos em dois Estados-Membros diferentes e apenas o servio tem um carcter transfronteirio.

O TJUE j reconheceu que o facto de oferecer a possibilidade de participar, mediante remunerao,

num jogo de fortuna e azar, actividade, que em seu entender, inclui, as apostas desportivas, constitui uma

prestao de servios.

No Acrdo Zenatti, o Tribunal de Justia fez referncia ao artigo 46. CE que igualmente aplicvel

no mbito das disposies sobre a livre prestao de servios, por fora do artigo 55. CE. No entanto, no

retirou daqui quaisquer ilaes para a apreciao das disposies litigiosas, tendo, ao invs, passado

directamente apreciao das razes imperativas de interesse geral.

Por conseguinte, em conformidade com o procedimento adoptado pelo Tribunal de Justia, h que

partir do princpio de que as disposies nacionais no so justificadas ao abrigo do artigo 46. CE.

Importa, por conseguinte, aqui, determinar, por fim, se o regime adoptado no ordenamento jurdico

portugus formalmente discriminatrio ou se produz efeitos discriminatrios.

13

No caso concreto aps uma longa disputa judicial, em sede de recurso, o TRP fez uso da faculdade do

reenvio prejudicial no sentido precisamente de saber se o o regime adoptado no ordenamento jurdico

portugus formalmente discriminatrio ou se produz efeitos discriminatrios.

O TJUE acabou por considerar que a proibio de operadores como a Betandwin de

oferecerem jogos de fortuna ou azar na Internet pode ser considerada justificada pelo objectivo

de combate fraude e criminalidade e, por conseguinte, compatvel com o princpio da livre

prestao de servios.

No acrdo, ressalvado que "a legislao portuguesa constitui uma restrio livre

prestao de servios", salientando, contudo, que tal pode ser justificado "por razes imperiosas

de interesse geral". "O objectivo de combate criminalidade invocado por Portugal pode

constituir uma razo imperiosa de interesse geral susceptvel de justificar restries quanto aos

operadores autorizados a oferecer servios no sector dos jogos de fortuna ou azar", l-se no

acrdo.

Por outro lado, o acrdo assinala ainda o risco de um operador "que patrocina certas

competies desportivas sobre as quais aceita apostas e certas equipas que participam nessas

competies se encontrar numa situao que lhe permite influenciar, directa ou indirectamente, o

resultado e assim aumentar os seus lucros".

Enfim, mais do que o resultado final deste concreto caso, cremos que o mesmo um bom exemplo das

questes de Direito Internacional Privado que a utilizao da Internet, atentas as suas caractersticas,

necessariamente levanta.

Mais, este caso veio relembrar uma possibilidade ao dispor dos tribunais nacionais que por vezes

esquecida: o reenvio prejudicial.

Por fim, este caso relembra ainda que os utilizadores da Internet so destinatrios desprevenidos das

mensagens publicitrias, inexistindo legislao especfica para publicidade na Internet.

II - Limitaes das normas jurdicas existentes:

14

a) A natureza fugidia da internet vs. A necessidade de segurana/estabilidade na

regulao de situaes jurdico-privadas. Necessidade de um corpo de normas

especficas de carcter comunitrio/internacional?

Os primrdios da Internet foram marcados por uma enorme relutncia em regular o

mundo virtual, tendo a rede, no incio, sido vista como um espao de anarquia. Com efeito, a

desmaterializao e a deslocalizao dos contedos so dois dos principais bices eficaz

regulamentao do mundo virtual, que serviram durante bastante tempo para afastar a

aplicabilidade dos conceitos jurdicos.

Muitos defendiam que a Internet representa um espao natural de liberdade, no

refractrio a qualquer regulamentao mas estranho a modos de regulamentao que no sejam

gerados neste espao comunicacional.

O tempo ajudou a compreender a insuficincia destas regras, que se tm demonstrado

demasiado tnues, conduzindo ao reconhecimento de que a Internet no imune a utilizaes

perniciosas que devem ser atacadas.

Num primeiro momento, a procura pela legalidade na rede, sustentou-se na converso de

um suposto costume interntico ou, net-etiqueta, numa verdadeira regulamentao, susceptvel

de impedir e dirimir os conflitos ocorridos na rede. Em suma, a criao de uma lex electronica,

definida como um direito espontneo, no decorrente de solues puramente estatais, mas

nascidos da necessidade de regulamentao, consequncia da prpria utilizao da Internet.

Desta forma, sustenta-se a possibilidade de constituio de um corpo de normas jurdicas

informais muito especfico, com caractersticas bem demarcadas, aplicvel a situaes muito

particulares as ocorridas no ciberespao.

A principal fonte inspiradora da lex electronica seriam os usos do utilizadores da

Internet, permitindo por este meio uma mais profcua adaptao do Direito ao ambiente da

Internet, possibilitando uma mais ampla ligao entre os utilizadores e a comunidade que os

envolve. Por fim, alega-se que os problemas da deslocalizao e a inexistncia de autoridades

munidas de jus imperi encontrariam respostas satisfatrias com o surgimento desta lex

electronica.

15

Com efeito, a recusa de uma regulamentao jurdica da Internet tem-se baseado muitas

vezes em consideraes pragmticas: o carcter global daquela e a dificuldade de controlar o que

se passa na rede e impedir comportamentos ilcitos, no aconselharia a imposio de

comportamentos, uma vez que no haveriam meios para impor o seu acatamento.

Na verdade, como j tivemos oportunidade de analisar existe, efectivamente, um

problema de legitimidade dos Estados, no apenas para criar regulamentao mas, sobretudo,

para os Estados perseguirem os prevaricadores e executarem as decises judiciais, devido ao

facto de estarmos perante relaes plurilocalizadas. Relaes plurilocalizadas a que os Estados

ainda respondem maioritariamente de forma compartimentada, isolada e muitas vezes sem uma

viso de conjunto.

um problema que decorre da prpria essncia da Internet, e da sua dimenso global,

que permite, por exemplo, que o contedo ilcito seja produzido num pas e alojado num servidor

num outro qualquer pas do mundo, contornando as tradicionais regras territoriais de aplicao

da justia e as regras de soberania dos Estados.

Acresce a possibilidade de reproduo dos stios com contedos ilcitos em parasos

informticos - bom exemplo o caso da explorao de jogos de azar, onde se assiste a um

fenmeno de deslocalizao dos sites para pases em que a legislao mais permissiva ou

inexistente - ou sites off-shore, ou seja, em Estados em que a conduta no seja considerada

ilcita, quer face aos princpios jurdicos vigentes, quer face sua inexistncia, ou, em pases

cujos ordenamentos jurdicos tornam os prevaricadores impassveis de serem identificados. Ou

seja, a internet veio potenciar o fenmeno do forumshopping.

Assim, torna-se claro que a Internet, como qualquer realidade social, necessita de normas

jurdicas de molde a evitar e contrariar conflitos. Normas estas que, atenta a natureza global da

Internet tm que ser, cremos ns, de carcter supranacional: comunitrias sim, mas, num quadro

ideal, internacionais.

Sendo que, atenta a j comprovada averso dos Estados a entidades supranacionais e, a

tambm j comprovada dificuldade em negociar instrumentos internacionais, que estabeleam

normas jurdicas uniformes, estamos em crer que a via, mais pragmtica e realista, para uma

16

regulao eficaz do fenmeno Internet passaria por um aperfeioamento e/ou criao de

instrumentos comunitrios/internacionais especficos para esta realidade, em matria de

competncia, lei aplicvel e reconhecimento e execuo de decises.

Seria tambm importante, estamos em crer, um verdadeiro empenho dos Estados em

reforar os mecanismos de cooperao judicial, designadamente a nvel de meios, por forma a

que aquela fosse efectivamente eficaz. E sobretudo que, neste quadro da cooperao judicial, os

sistemas judiciais passassem a confiar mais nos seus congneres...

b) O papel dos tribunais nacionais. A articulao com o TJCE: o reenvio prejudicial.

Chegados aqui, uma coisa certa: no quadro actual, as questes que se venham a colocar

relativamente a acatividades desenvolvidas na Internet ser resolvida em ltima instncia pelos

tribunais nacionais.

Importante , pois, que estes estejam alertados para os concretos problemas que a Internet

com o seu carcter fluido e transfronteirio pode suscitar e que tentamos perfunctoriamente

elencar.

Importante , tambm, que estes tenham tambm presente, atento o quadro comunitrio

legal que envolve estas questes, da possibilidade de suscitar um processo de reenvio prejudicial,

bem como das suas vantagens.

O reenvio prejudicial um processo exercido perante o Tribunal de Justia da Unio

Europeia. Este processo permite a uma jurisdio nacional interrogar o Tribunal de Justia sobre

a interpretao ou a validade do direito europeu

O reenvio prejudicial faz parte dos processos que podem ser exercidos perante o Tribunal

de Justia da Unio Europeia. Este processo est aberto aos juzes nacionais dos Estados-

Membros, que podem recorrer ao Tribunal para o interrogar sobre a interpretao ou a validade

do direito europeu num processo em curso.

17

Ao contrrio dos outros processos jurisdicionais, o reenvio prejudicial no um recurso

formado contra um acto europeu ou nacional, mas sim uma pergunta relativa aplicao do

direito europeu.

O reenvio prejudicial favorece, assim, a cooperao activa entre as jurisdies nacionais e

o Tribunal de Justia e a aplicao uniforme do direito europeu em toda a UE.

Qualquer jurisdio nacional, que deva dirimir um litgio no qual a aplicao de uma

norma jurdica europeia suscite dvidas (litgio principal), pode decidir dirigir-se ao Tribunal de

Justia para resolver estas dvidas. Existem, ento, dois tipos de reenvio prejudicial:

o reenvio para interpretao da norma europeia: o juiz nacional solicita ao Tribunal de

Justia que especifique um ponto de interpretao do direito europeu para o poder aplicar

correctamente;

o reenvio para apreciao da validade da norma europeia: o juiz nacional solicita ao

Tribunal de Justia que controle a validade de um acto jurdico europeu.

O reenvio prejudicial constitui, assim, um reenvio de juiz para juiz. Embora possa ser

solicitado por uma das partes no pleito, a jurisdio nacional que toma a deciso de instar o

Tribunal de Justia.

A este respeito, o artigo 267. do Tratado sobre o Funcionamento da UE precisa que as

jurisdies nacionais que deliberam em ltima instncia, ou seja, cujas decises no podem ser

objecto de recurso, tm a obrigao de exercer um reenvio prejudicial se uma das partes o

solicitar.

Pelo contrrio, as jurisdies nacionais que no so de ltima instncia no so obrigadas

a exercer este reenvio, mesmo que uma das partes o solicite. De qualquer modo, todas as

jurisdies nacionais podem espontaneamente recorrer ao Tribunal de Justia em caso de dvida

sobre uma disposio europeia.

O Tribunal de Justia pronuncia-se, ento, apenas sobre os elementos constitutivos do

processo de reenvio prejudicial sobre os quais instado, cabendo jurisdio nacional o

julgamento da questo principal.

18

Por princpio, o Tribunal de Justia deve responder questo colocada. No pode recusar

responder pelo facto de a resposta no ser relevante nem oportuna em relao ao processo

principal. Pode, em contrapartida, rejeitar o reenvio se a questo no integrar a sua esfera de

competncia.

A deciso do Tribunal de Justia tem valor de caso julgado. , alm disso, vinculativa

no s para a jurisdio nacional que tenha estado na origem do processo de reenvio prejudicial,

mas, ainda, para todas as jurisdies nacionais dos Estados-Membros.

No mbito do processo de reenvio prejudicial sobre a validade de um acto europeu, se

este for declarado invlido, tambm o sero todos os outros actos j adoptados que nele se

baseiem. As instituies europeias competentes devero, ento, adoptar um novo acto para

ultrapassar a situao.

*

A Contratao Electrnica e a Obra, Sua Apropriao, Disponibilizao a Terceiros e

Reproduo em Ambiente Digital

I A quase inexistncia de jurisprudncia:

No obstante a crescente utilizao da Internet e das novas tecnologias no dia-a-dia, e a

discusso a nvel doutrinrio das inmeras questes que a sua utilizao levanta a nvel jurdico,

o que certo que a nvel dos tribunais nacionais, designadamente dos tribunais superiores, a

discusso dos concretos temas da contratao electrnica e da reproduo em ambiente digital de

obras praticamente inexistente.

Vejamos ento.

a) Recenso jurisprudencial quanto ao comrcio electrnico.

Em matria de comrcio electrnico o nico acrdo encontrado foi um acrdo do TRC,

de 27/02/2008, que ainda assim aborda a questo de forma lateral.

Pode ler-se no sumrio de tal acrdo:

19

1. Constituindo se como um cadinho da legislao comunitria o Decreto-Lei n

138/90, de 26.04 visa propiciar ao consumidor a percepo directa e imediata do preo final a

pagar.

2. O princpio do conhecimento pleno das condies de venda de um produto exposto

para venda estende-se ao comrcio electrnico pois o alojamento em pgina da Internet de oferta

para venda constitui um convite para contratar.

3. Do princpio plasmado no item antecedente decorre a necessidade, para o oferente do

produto em venda, da completa indicao e elucidao do preo de venda, incluindo os impostos

taxas e outros encargos que onerem o preo final de aquisio.

4. A obrigao nsita no item precedente decorre do princpio da transparncia

informativa e da s concorrncia que tem a sua aplicabilidade, tratando-se de produtos expostos

para venda atravs da Internet, para todos aqueles que podem ter acesso oferta.

5. No restringindo ou confinando a deciso de facto o espectro de clientes empresas

industriais ou comerciais que podiam adquirir os produtos que uma determinada empresa tinha

exposto para venda no seu sitio ter que entender-se que os princpios supra referidos se mantm

actuantes e vlidos para efeitos do preenchimento do ilicito contra-ordenacional pelo qual o

arguido foi condenado previso dos artigos 5, n 1 e 11, n1 ambos do Decreto-Lei n 138/90,

de 26.04. por haver de se entender que qualquer pessoa podia aceder ou poder vir a adquirir os

produtos anunciados e expostos para venda.

Como se v, muito pouco para uma matria que doutrinalmente suscita tantas questes.

b) Recenso jurisprudencial quanto reproduo em ambiente digital.

Nesta matria, o quadro jurisprudencial no to diminuto.

Porm, os casos que chegam aos tribunais so ainda muito centrados na reproduo no

autorizada de programas de computador (que ser abordada amanh); na reproduo de obras

musicais, atravs de meios tradicionais, designadamente cds, incluindo-se aqui tambm as

providncia cautelares interpostas ao abrigo do art. 210-G do Cdigo de Direitos de Autor (cf.

por exemplo, acs. do STJ de 09/03/2010, de 26/11/2009, de 30/06/2009, 01/07/2008, ac. do TRP

de 03/06/2008, acs. do TRL de 19/07/2010, de 10/02/2009, de 18/12/2008, ac. do TRE de

29/09/2009) e na reproduo de obras literrias tambm atravs de meios tradicionais,

designadamente fotocpias (cf. por exemplo, ac. do TRL de 31/01/2008).

20

Assim, a jurisprudncia dos tribunais superiores nacionais sobre esta matria centra-se

muito ainda na reproduo em meios tradicionais (cds, fotocpias, dvds, etc.), passando um

pouco ao lado dos novos meios de reproduo digital, e das complexidades e dificuldades que tal

meio acarreta na abordagem da problemtica da reproduo de obras.

II O direito probatrio material e as novas tecnologias:

a) Criao de novos meios de prova ou novos meios de obteno destes?

As novas tecnologias trouxeram novos desafios ao Direito Probatrio, no tanto pela

necessidade de um novo paradigma (porquanto consideramos que os velhos institutos esto aptos

a resolver o grosso do problema), mas mais pela frequncia com que estas novas questes se vo

colocar nos nossos tribunais (uma vez que os meios de obteno de prova proporcionados pelo

desenvolvimento tecnolgico so cada vez mais, mais acessveis, mas portteis e com mais

funes de captao da realidade).

Com efeito, todo o processamento de uma informao por computadores ou a

comunicao realizada entre eles, quer seja na forma de envio de um e-mail, na publicao de

uma notcia num site, ou na insero de informaes numa base de dados, deixa registos na

forma de arquivos que, em determinadas situaes, podem ser relevantes para a prova de um

determinado facto jurdico.

Nestes casos, o meio de prova o mesmo de sempre prova documental, entendendo-se

como documento, nos termos do disposto no artigo 362 do Cdigo Civil qualquer objecto

elaborado pelo homem com o fim de reproduzir ou representar uma pessoa, coisa ou facto,

incluindo, assim, filmes, fotografias, registos fonogrficos, sms, pginas de internet (cfr. ainda o

disposto no artigo 368 do Cdigo Civil).

Sero, assim, os tribunais cada vez mais confrontados com estes meios de prova e tero

de decidir sobre a sua admissibilidade e subsequente valorao.

Assim, quanto a ns, as novas tecnologias no criaram novos meios de prova, mas

facilitaram incontornavelmente o seu meio de obteno.

21

Nos dias que correm qualquer cidado tem um ou mais telemvel que, para alm do

servio de telefone, tem ainda mquina fotogrfica, cmara de vdeo e gravador de som. O que

significa que, a qualquer momento, uma determinada situao da vida pode ser facilmente

registada atravs destes aparelhos. Por outro lado, as formas de comunicao mais frequentes

hoje em dia no so as cartas manuscritas e assinadas remetidas pelo correio, telegrama ou

telefax; mas sim os e-mails, chats de conversao na internet, mensagens escritas enviadas por

telemvel.

Nestes casos, o meio de prova o mesmo de sempre prova documental. O que

realmente tem mudado neste mbito so os meios de obteno destas provas que so cada vez

mais, mais acessveis, mais portteis e com mais funes de captao da realidade.

b) A fora probatria dos documentos no escritos. O caso especial das sms.

Por outro lado, novas respostas se impem relativamente ao conceito amplo de

documento no mbito da respectiva fora probatria. Com efeito, a fora probatria do

documento particular circunscreve-se no mbito das declaraes (de cincia ou de vontade) que

nela constam como feitas pelo respectivo subscritor.

Tal como no documento autntico, a prova plena estabelecida pelo documento respeita ao plano

da formao da declarao, no ao da sua validade ou eficcia. Mas, diferentemente do

documento autntico, que provm de uma entidade dotada de f pblica, o documento

particular no prova plenamente os factos que nele sejam narrados como praticados pelo seu

autor ou como objecto da sua percepo directa.

Nessa medida, apesar de demonstrada a autoria de um documento, da no resulta,

necessariamente, que os factos compreendidos nas declaraes dele constantes se hajam de

considerar provados, o mesmo dizer que da no advm que os documentos provem

plenamente os factos neles referidos.1

Este regime no se aplica aos documentos no escritos que beneficiam do regime especial

previsto no artigo 368 do Cdigo Civil, nos termos do qual as reprodues fotogrficas ou

cinematogrficas, os registos fonogrficos e, de um modo geral, quaisquer outras reprodues

1 Ac. STJ de 09.12.2008, Proc. 083665, (Conselheiro Urbano Dias), in: www.dgsi.pt

22

mecnicas de factos ou de coisas fazem prova plena dos factos e da coisas que representam, se a

parte contra quem os documentos so apresentados no impugnar a sua exactido.

Na esteira de J.M. Gonalves Sampaio2, consideramos que este preceito igualmente

aplicvel s fotocpias e aos microfilmes de documentos, quando desacompanhados da sua

conformidade ao original por entidade a tanto autorizada, fazendo, desse modo, prova plena dos

factos e coisas que representam se no forem impugnados.

No obstante, a admisso da exactido da fotocpia ou do microfilme pela parte contra

quem so apresentados, no levar a atribuir-lhes a fora probatria do original quando o

documento formaliza um acto jurdico para o qual a lei exija documento escrito, j que com a sua

mera apresentao no se pode considerar provada a observncia da forma legal e,

consequentemente, o acto jurdico documentado tem de ser considerado nulo (cfr. artigo 220 e

354 alnea a) do Cdigo Civil).

O desenvolvimento da cincia e da tcnica no se compadece com o conceito clssico e

restrito de documento. As prprias formas de organizao e arquivo dos documentos alteraram-

se substancialmente, quer ao nvel dos documentos oficiais do Estado, quer ao nvel particular,

especialmente no que respeita documentao das empresas (que tem que ser guardada

obrigatoriamente por determinado perodo de tempo definido na lei).

Esta realidade motivou o crescente recurso aos microfilmes e a tendncia legislativa para

lhes atribuir a mesma fora jurdica dos originais, o que permite a destruio destes ltimos ao

fim de um tempo mnimo de conservao.

Importa, no entanto, descortinar o regime aplicvel s mensagens de telemvel (conhecidas

como sms). Estaremos perante um simples documento escrito ou uma reproduo mecnica?

Esta questo tem sido largamente discutida na doutrina e jurisprudncia penal, a propsito

do regime excepcional e restritivo da autorizao das escutas telefnicas. Com efeito, tem-se

2 A prova por documentos particulares na doutrina, na lei e na jurisprudncia, 2 Edio Actualizada e Ampliada,

Almedina, 2004, pgina 142.

23

discutido, a propsito das sms se se tratam de transmisses electrnicas, sujeitas ao regime do

artigo 189 do CPP, ou de simples documentos.

Prefiguram-se diversas solues jurdicas possveis3:

a) Pode defender-se que o telemvel se equipara a um gravador, porquanto dispe de um

mecanismo de gravao de voz (voice mail) e dispositivo de memria de mensagens escritas;

b) O telemvel pode ainda ser configurado pura e simplesmente como um meio de

comunicao normal, com um emissor e um receptor, esquema comunicacional esse que faz o

registo da mensagem automaticamente, consentindo tacitamente o emissor da mensagem na sua

gravao, porquanto esta automtica e, logo, consequncia necessria do envio;

c) Pode, ainda, considerar-se a sms como documento, equiparando-se as sms

correspondncia escrita ou a informaes (orais ou escritas) ou produtos fonogrficos passveis

de edio cuja finalidade ltima serem tratadas (em suporte digital ou papel) como

documentos.

Tem-se defendido, a este propsito que como em qualquer outra comunicao, tambm

as comunicaes por via electrnica ocorrem durante certo lapso de tempo; comeam quando

entram na rede e acabam quando saem da rede. a sua intercepo neste lapso de tempo o

assunto do preceito (do artigo 189 do Cdigo de Processo Penal).

Quando o momento do seu recebimento j pertence ao passado, qualquer contacto com a

comunicao feita no tem qualquer correspondncia com a ideia de intercepo a se reportam

os artigos 187 a 190 do Cdigo de Processo Penal).

As mensagens que depois de recebidas ficam gravadas no receptor deixam de ter a natureza de

comunicao em transmisso; so comunicaes recebidas pelo que devero ter o mesmo

tratamento da correspondncia escrita j recebida e guardada pelo destinatrio.

Tal como acontece na correspondncia efectuada pelo correio tradicional diferenciar-se- a

mensagem j recebida mas ainda no aberta da mensagem j recebida e aberta. Na apreenso

daquela rege o art. 179 do Cdigo de Processo Penal, mas a apreenso da j recebida e

aberta no ter mais proteco do que as cartas recebidas, abertas e guardadas pelo seu

3 Carlos Adrito Teixeira, Escutas telefnicas: a mudana de paradigma e os velhos e os novos problemas, in:

Revista do CEJ, nmero 9 (Jornadas sobre a reviso do Cdigo de Processo Penal, Estudos), pgina 285.

24

destinatrio. E a mensagem recebida em telemvel, atenta a natureza e finalidade do aparelho e

o seu porte pelo arguido no momento da revista, de presumir que uma vez recebida foi lida

pelo seu destinatrio.4

A jurisprudncia tem, assim, defendido que as mensagens de telemvel so meros

documentos escritos, pelo que a mensagem mantida em suporte digital, depois de recebida e

lida, ter a mesma proteco da carta em papel que, tendo sido recebida pelo correio e aberta,

foi guardada em arquivo pessoal5.

No mbito do Processo Civil, no se aplica o regime excepcional das escutas telefnicas

enquanto modo de obteno de prova, pelo que a discusso enunciada no tem qualquer

relevncia.

O que se pretende extrair da discusso penal do assunto , de facto, a qualificao da sms

produto final e no forma de comunicao em curso enquanto meio de prova. Quanto esse

aspecto, dvidas no se nos colocam quanto sua qualificao como documento escrito, quando

se trata de mensagens escritas, e como fonogramas, quando se trate de mensagens de voz.

Assim, a reproduo das mensagens de voz far prova plena quanto ao facto de que

determinada declarao foi feita; e as mensagens escritas, no estando assinadas (nem

manuscritamente, nem digitalmente) sero livremente apreciadas pelo tribunal, nos termos do

disposto nos artigos 366 e 376 n.1 a contrario do Cdigo Civil.

c) O documento electrnico. Quadro legal nacional. A experincia brasileira. Documentos autnticos electrnicos?

Um dos grandes desafios de nossos tempos a possibilidade de substituir documentos em

papel por documentos electrnicos. O documento electrnico nada mais do que uma sequncia

de nmeros binrios (isto , zero ou um) que, reconhecidos e traduzidos pelo computador,

representam uma informao. Um arquivo de computador contendo textos, sons, imagens ou

4 Acrdo da Relao de Coimbra de 29.03.2006, Proc. 607/06, in: www.dgsi.pt. 5 Acrdo da Relao de Lisboa de 20.03.2007, Proc. 7189/2006-7 (Agostinho Torres), in: www.dgsi.pt.

25

instrues um documento electrnico. O documento eletrnico tem sua forma original em bits,

ou seja, no impresso ou assinado em papel: a sua circulao e verificao de autenticidade

verificam-se na sua forma original, electrnica.

Uma das adaptaes que teremos necessariamente de referir relaciona-se com a questo

da assinatura, elemento essencial dos documentos particulares, na medida em que significa a

assumpo do contedo da declarao.

A assinatura digital emprega o conceito de certificao digital, onde se utiliza um par de

chaves, ou "certificados": um pblico e um privado. Este artifcio consiste em "assinar" um

documento utilizando o certificado privado, que somente o autor possui. Para verificar a

assinatura deste documento e garantir a autenticidade, utiliza-se o certificado pblico, que

qualquer um pode possuir.

A chave pblica, como o prprio nome sugere, fica disponvel e pode ser dada ao

conhecimento de todos, enquanto a chave privada de conhecimento e de uso exclusivo do seu

proprietrio e por ele deve ser mantida em segredo absoluto.

Simplificando: o autor possui o certificado privado e passa a assinar todos os documentos

com ele. Cada vez que se pretender verificar a assinatura de um documento, basta utilizar o

certificado pblico para verificar a autoria. Apenas o certificado pblico que faz o "par" com o

certificado privado consegue verificar a assinatura. Com isso, garante-se que o documento foi

assinado utilizando aquele certificado privado, que, em princpio, pertence a somente uma

pessoa.

Para se utilizar esta tecnologia, cada indivduo capaz de "assinar um documento" deve

possuir um certificado digital vlido. Esse certificado pode ser comparado analogicamente

assinatura reconhecida nos cartrios. Assim, muito importante que as autoridades certificadoras

sejam bastante controladas, principalmente por estarem em meio digital.

O Decreto-Lei n.290-D/996, de 2 de Agosto, veio regular a validade, eficcia e valor

probatrio dos documentos electrnicos e a assinatura digital, prevendo, todavia, a sua extenso

6 Alterado pelos Decretos-Lei n. 62/2003, de 3 Abril e 165/2004, de 6 de Julho.

26

a outras modalidades de assinatura electrnica que, em funo do desenvolvimento tecnolgico,

venham a satisfazer exigncias de segurana idnticas s da assinatura digital, produzida atravs

de tcnicas ciptogrficas de chaves pblicas.

Nos termos do artigo 3 n. 1 equiparado a documento particular o documento

electrnico7 cujo contedo seja susceptvel de apresentao como declarao escrita e

desempenha, quando assinado, a funo do documento particular legalmente exigido como

forma do negcio jurdico.

A assinatura digital (a que aludia o diploma original) deve referir-se inequivocamente a

uma s pessoa singular ou colectiva e ao documento ao qual aposta (artigo 7 n.2); a sua

aposio substitui, para todos os efeitos legais, a aposio de selos, carimbos, marcas ou outros

sinais identificadores do seu titular (artigo 7 n.3).

Quando lhe aposta uma assinatura digital, mediante utilizao de uma chave privada

cuja correspondente chave pblica conste de certificado vlido, emitido por entidade

certificadora credenciada (artigo 7 n.4), ambas criadas ou obtidas pelo utilizador (artigo 8), o

documento electrnico equiparado, no seu valor, ao documento particular assinado (art.3 n.2)

e goza da presuno de que a aposio da assinatura foi do respectivo titular ou seu

representante, de que foi feita com a inteno de subscrever o documento e de que este no

sofreu alterao posterior (artigo 7 n.1).

Na falta de assinatura digital, em conformidade com o regime previsto no citado diploma,

a autoria e a integridade do documento electrnico, incluindo a assinatura electrnica, podem ser

estabelecidos por meio de comprovao que tenha sido convencionado pelas partes, dentro dos

limites definidos no normativo do artigo 345 n.2 do Cdigo Civil, ou tenha sido aceite pela

pessoa a quem fosse oposto o documento (cfr. artigos 3 e 4 do referido Diploma).

Cumpre, ainda, fazer uma referncia ao art. 26., n. 1, do Decreto-Lei n. 7/2004. Este

clarifica que a declarao emitida por via electrnica satisfaz a exigncia de forma escrita.

7 Entende-se por documento electrnico: o documento elaborado mediante processamento electrnico de dados

(artigo 2, alnea a) do Decreto-Lei n. 290-D/99).

27

J o Decreto-Lei n. 290-D/99 o dizia (art. 3., n. 1). Este, no entanto, impunha a

condio de o contedo ser susceptvel de representao como declarao escrita. Agora

necessrio que a declarao esteja contida em suporte que oferea as mesmas garantias de

fidedignidade, inteligibilidade e conservao.

Esta segunda formulao, que foi inspirada no art. 4. do Cdigo de Valores Mobilirios,

afigura-se prefervel, j que realiza uma abordagem conforme ao mtodo da equivalncia

funcional, permanecendo tambm tecnologicamente neutra.

Das trs qualidades que so exigidas ao suporte electrnico, a mais relevante ser a da

conservao. A fidedignidade e inteligibilidade do suporte papel so facilmente atingveis

electronicamente. A conservao tambm, certo, mas no entanto permite excluir algumas

situaes. J antes do Decreto-Lei n. 7/2004 se podia seguramente afirmar que o texto acessvel

no monitor de um computador, independentemente da sua impresso em papel, constitua um

documento escrito.

Hoje necessrio distinguir: se o texto for mostrado apenas no monitor, no estando

guardado em nenhum outro suporte que lhe permita sobreviver ao desligar do computador (disco

rgido, CD-ROM, diskette, etc.), no poder ambicionar a valer como escrito; caso contrrio j o

poder, mas aqui o documento esse outro suporte, e no o monitor. que os computadores so

fabricados para serem ligados e desligados, enquanto que o papel permanece impresso at se

degradar ou ser destrudo, nisto assentando a sua mais-valia ao nvel da conservao.

E documentos autnticos electrnicos?

Os documentos autnticos so exarados por notrio ou outro oficial pblico provido de f

pblica (art. 363., n. 2 do Cdigo Civil). O notrio lavra tais documentos nos respectivos livros

(art. 35., n. 2 do Cdigo do Notariado). De entre as regras a seguir na elaborao dos actos, o

art. 38., n. 2 (do mesmo Cdigo) impe que, caso processados informaticamente, deve o

suporte informtico ser destrudo aps terem sido lavrados. Para mais, os materiais utilizados na

composio dos actos notariais devem ser de cor preta, conferindo inalterabilidade e durao

escrita (art. 39., n. 1).

28

Acresce que o notrio deve identificar os outorgantes, explicar-lhes o contedo dos

instrumentos e os seus efeitos jurdicos, no pode celebrar actos nulos, etc. Assim, essencial ao

documento autntico a interveno de uma autoridade pblica.

Relativamente aos documentos notariais (por exemplo escrituras pblicas), no parece

tarefa fcil criar um equivalente electrnico para o documento autntico, atentas as normas supra

referidas.

Mas as certides do registo comercial online (acessveis atravs de uma chave) no sero

j documentos autnticos electrnicos? E as actas judiciais assinad electronicamente? Sendo

certo que, quanto a estas ltimas, as certides com nota de trnsito em julgado continuam a

exigir o selo branco que apenas pode ser aposto em papel.

Tambm no Brasil, o tratamento dado aos documentos electrnicos similar ao dado no

ordenamento jurdico portugus pelo Decreto-Lei n.290-D/99, e realizado atravs da Medida

Provisria 2.200-2, de 24 de Agosto de 2001.

Assim, dispe o art. 10 de tal medida provisria:

Consideram-se documentos pblicos ou particulares, para todos os fins legais, os

documentos eletrnicos de que trata esta Medida Provisria.

1 As declaraes constantes dos documentos em forma eletrnica produzidos com a

utilizao de processo de certificao disponibilizado pela ICP-Brasil presumem-se verdadeiros

em relao aos signatrios, na forma do art. 131 da Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916 -

Cdigo Civil.

2 O disposto nesta Medida Provisria no obsta a utilizao de outro meio de

comprovao da autoria e integridade de documentos em forma eletrnica, inclusive os que

utilizem certificados no emitidos pela ICP-Brasil, desde que admitido pelas partes como vlido

ou aceito pela pessoa a quem for oposto o documento..

29

A temtica , tambm, mais debatida no Brasil e levantam-se, por exemplo, as seguintes

questes:

- Relativizao das noes de tempo e espao: a dificuldade de definir o real momento e

local de concretizao de um facto jurdico. Ademais, a data e hora de criao e/ou modificao

de um arquivo refere-se data e hora do computador (ou dispositivo) que o criou, tornando-se

facilmente altervel. Pode-se trocar a data e hora de um computador com alguns comandos.

possvel alterar essa data e hora mesmo aps o arquivo ser gravado, no necessitando de grandes

conhecimentos para isso.

- Autoria: para um documento virtual, muitas vezes no h como definirmos a identidade

real do seu autor, determinao essa que mais difcil quando falamos em identidade real dos

contratantes na internet, por exemplo. Mesmo que se assegure de qual computador se partiu a

contratao, ou criou-se um documento, muito arriscado definir a identidade do utilizador.

- Integridade e contedo: no estando presos aos meios em que forem gravados, os

documentos electrnicos so prontamente alterveis, sem deixar qualquer vestgio fsico. Textos,

imagens ou sons, so facilmente modificados pelos prprios programas de computador que os

produziram, ou se no, por outros programas que permitam edit-los, byte por byte. Por exemplo,

as mensagens eletrnicas ao percorrerem o caminho remoto de um computador ao outro, esto

sujeitas a vrios graus de ataque e podem ser facilmente alteradas por pessoas autorizadas ou

no.

- Discute-se tambm a criao de cartrios virtuais, considerando-se que a definio de a

quem sero dadas essa atribuies ou seja, quem sero e como funcionaro os cartrios virtuais

o mesmo que burocratizar um meio de comunicao cujo principal propsito a agilidade,

por isso no questo de definir o "local" em que ser feito o reconhecimento das "assinaturas",

as senhas ou assinaturas virtuais, uma vez que em ambiente virtual e como o software adequado

isto pode ser feito automaticamente na rede verificando em uma conexo sua origem e seu

receptor, reconhecendo ambos e gravando a operao para fins de necessidade de investigao se

houver qualquer problema.

Enfim, questes que talvez importe comear a debater e problematizar no nosso

ordenamento jurdico.

Privacidadedostrabalhadores,asnovas tecnologiasvspoderdisciplinar

Utilizao

de

imagens

captadas

por

sistema

de videovigilncia

para

fundamentar

o

exerccio

da

aco

disciplinar,

ainda

que

a

infraco

disciplinar

possa, simultaneamente,constituirilcitopenal.

Direito

de

reserva

e

confidencialidade

dos

trabalhadores relativamente

ao

contedo

das

mensagens

que

enviem,

recebam

ou

consultem,

nomeadamente

atravs

do

correio electrnico.

A

instalao

de

sistemas

de

videovigilncia

nos

locais

de trabalho

vs

direito

privacidade.

Requisitos

de

admissibilidade.

Captao

de

imagens

ilcitas

e

intromisso

da

entidade patronal

no

correio

electrnico

dos

trabalhadores

e

a

responsabilidadecivil.

Privacidadedostrabalhadores,as novastecnologiasvspoderdisciplinar

Estabelecimento

pelo

empregador,

nomeadamente

atravs

de regulamento

de

empresa,

de

regras

de

utilizao

dos

meios

de

comunicao

e

das

tecnologias

de

informao

e

comunicao manuseadosnaempresa,nomeadamentecorreioelectrnico.

Direito provavsdireitodereservaeconfidencialidadedo trabalhador.

O

registo

e

eventual

utilizao

de

informao,

no

seio

da

empresa, na

sequncia

da

realizao

de

chamadas

telefnicas

no

local

de

trabalho.

Controlo

da

internet,

email

e

contactos

telefnicos

e

os princpios

sobre

a

privacidade

dos

trabalhadores

no

local

de

trabalho. O

uso

indevido

do

correio

electrnico,

telefone

e

internet

no

ambiente

do

trabalho

vs

liberdade

pessoal

e

individual

do trabalhador.


Ac.

da

RP,

processo

n.

379/10.6TTBCLA.P1, 9.05.2011,

consultado

em

www.dgsi.pt:

O

empregador

no

pode,

em

processo

laboral

e como

meio

de

prova,

recorrer

utilizao

de

imagens

captadas

por

sistema

de videovigilncia

para

fundamentar

o

exerccio

da

aco

disciplinar,

ainda

que

a

infraco disciplinar

possa,

simultaneamente,

constituir

ilcitopenal.


Nomesmosentido: Acrdo

do

STJ

de

08.02.2006,

in

www.dgsi.pt,

Processo

05S3139,

consultado

em

www.dgsi.pt:

()

A

colocao

de

cmaras

de

vdeo

em

todo

o

espao

em

que

os

trabalhadores

desempenham

as

suas

tarefas,

de

forma

a

que

estes

se

encontrem

no

exerccio

da

sua

actividadesobpermanentevigilnciaeobservao,constitui,nestestermos,umaintolervel

intromisso

na

reserva

da

vida

privada,

na

sua

vertente

de

direito

imagem,

e

que

se

no

mostra

de

nenhum

modo

justificada

pelo

simples

interesse

econmico

do

empregador

de

evitar

a

desvio

de

produtos

que

ali

so

manuseados.

A

entidade

empregadora

dispe

de

mecanismos

legais

que

lhe

permitem

reagir

contra

a

actuaes

ilcitas

dos

seus

trabalhadores,

podendo

no

s

exercer

o

poder

disciplinar

atravs

do

procedimento

apropriado,

efectuando

as

adequadas

averiguaes

internas,

como

tambm

participar

criminalmente

s

entidades

de

investigao

competentes,

que

podero

determinar

as

diligncias

instrutrias

que

se

mostrarem

convenientes.

Em

qualquer

caso,

a

instalao

de

cmaras

de

vdeo,

incidindo

directamente

sobre

os

trabalhadores

durante

o

seu

desempenho

profissional,

no

uma

medida

adequada

e

necessria

ao

efeito

pretendido

pela

entidade

patronal,

alm

de

que

gera

um

sacrifico

dos

direitos

de

personalidade

que

inteiramentedesproporcionadorelativamentesvantagensdemerocarizeconmicoquese

visavaobter().


Ac.daR.P.,processon.

7125/20084, 19.11.2008,consultadoemwww.dgsi.pt:

No

admissvel,noprocessolaboralecomo meio

de

prova,

a

captao

de

imagens

por

sistema

de

videovigilncia,

envolvendo

o desempenho

profissional

do

trabalhador,

incluindoosactosdisciplinarmenteilcitospor elepraticados.


AcrdodoSTJ,de14/5/2008,disponvelemwww.dgsi.pt:sendo o

fim

visado

pela

videovigilncia

exclusivamente

o

de

prevenir

ou

reagir

a

casos

de

furto,

vandalismo

ou

outros

referentes

seguranadeumestabelecimento,relacionadoscomopblico e, ainda

assim,

com

aviso

aos

que

se

encontram

no

estabelecimento

ou

a

ele

se

deslocam

de

que

esto

a

ser

filmados

s,

nesta medida,

a

videovigilncia

legtima.

A

videovigilncia

no

s

no

pode

ser

utilizada

como

forma

de

controlar

o

exerccio

da actividadeprofissionaldotrabalhador,comonopode,pormaioria de

razo,

ser

utilizada

como

meio

de

prova

em

sede

de

procedimento

disciplinar

pois,

nestas

circunstncias,

a

divulgao da

cassete

constitui,

uma

abusiva

intromisso

na

vida

privada

e

a

violao

do

direito

imagem

do

trabalhador,

arts.

79

do

Cd. Civil

e

26

da

Constituio

da

Repblica

Portuguesa

criminalmentepunvel art.199,n

1,alneab)doCd.Penal.


Mas

o

facto

de

se

vedar

a

utilizao

da captao

de

imagens

pelo

sistema

de

videovigilncia

pelo

empregador

para

provar o

ilcito

disciplinar

no

ser

uma

limitao

desproporcionaldodireito prova?


Acrdo

da

Relao

de

Lisboa

de

03.05.06,

in

www.dgsi.pt,

Processo

n 872/20064,Odireito provasurgenonossoordenamentojurdicocom assentoconstitucional,consagradonoart.20

daLeiFundamental,como

componentedodireitogeral protecojurdicaedeacessoaostribunais e

dele

decorre,

por

um

lado,

o

dever

de

o

tribunal

atender

a

todas

as

provasproduzidas

o direito e a internet

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