18Faculdade PitgorasTeixeira de FreitasDireito

O Direito de Morrer Dignamente

Benaia Porto, Claudia Ferreira, Elenilton De S. Freitas, Maria Das Graas Medina, Pedro Jhordy Moreira,Selmita Moura, Wandineia Rodrigues

Teixeira de Freitas2014

Benaia Porto, Claudia Ferreira, Elenilton De S. Freitas, Maria Das Graas Medina, Pedro Jhordy Moreira,Selmita Moura, Wandineia Rodrigues

O Direito de Morrer Dignamente

Trabalho apresentado como exigncia para obteno de nota parcial do 2 bimestre da matria em Direito Penal, do curso de Direito da Faculdade Pitgoras.

Professor: Roberto Albert de Almeida

Teixeira de Freitas2014

RESUMO

Apesar do tema sugerir, este estudo no visa apreciar a eutansia, ortotansia, distansia, tampouco avaliar os fatores envolvidos na defesa do suicdio assistido. Entretanto, este estudo avalia, atravs de pesquisa exploratria legislativa, doutrinria e jurisprudencial, o direito de morrer dignamente diante da recusa a submeter-se a um interveno medica ou cirrgica, sem consentimento do paciente ou de seu representante legal, ainda que justificada por iminente perigo de vida. Analisaremos a base constitucional para esta recusa, as responsabilidades civis dos envolvidos e a possvel no culpabilidade da equipe mdica. Mostraremos que no existe coliso de princpios fundamentais e que mais importante que a prpria vida uma vida com dignidade ou uma morte digna.

Palavras-chave: Suicdio, Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, Direito, Direito Civil, Direito Constitucional, Direito Penal, Direito de Morrer

SUMRIO

1 INTRODUO42 BREVE ANLISE CONSTITUCIONAL53 ANLISE DO CDIGO CIVIL104 ANLISE DO CDIGO PENAL145 CONCLUSO16REFERNCIAS18

1 INTRODUOQuando se pensa em recusa de tratamento mdico ainda que em iminente perigo de vida ligamos tal assunto recusa de membros da religio Testemunhas de Jeov a ter sangue transfundido em suas veias. Em vez de confrontarmos os argumentos meramente pessoais contrrios a esta posio, muitos deles eivados de ignorncia ou m-f, iremos nos ater a aspectos ticos e jurdicos.Ser realmente que o direito vida to absoluto ao ponto do Estado ter como funo preserv-la a todo custo? Faz realmente parte da funo estatal influir nas escolhas individuais de cada ser humano na sociedade? Podemos falar de conflito de princpios fundamentais quando estes dizem respeito a um nico sujeito ativo?Analisaremos seguir cada um destes pontos, culminando com a anlise da referencia que o Cdigo Penal faz a respeito da excludente de tipicidade do constrangimento ilegal, conforme previsto no artigo 146, 3, inciso I.

2 BREVE ANLISE CONSTITUCIONALA nossa Carta Magna j em seu Prembulo contm declarao dos constituintes onde afirmam promulg-la sob a proteo de Deus. No artigo 5 os incisos VI e VIII falam, respectivamente, da liberdade de conscincia e da no privao de direitos por motivo de crena religiosa.Segundo a liberdade de conscincia, cada qual segue a diretriz de vida conveniente desde que no seja ilcita. Sem liberdade de conscincia no h sentido em exercer as demais liberdades de pensamento, pois ela vai muito alm de ter o direito em acreditar em algo, mas tambm o de expressar e exercer os preceitos da convico professada em qualquer lugar ou condio em que se encontre. Quando se impe uma atitude que vai de encontro a essa liberdade de exercer a convico religiosa estaremos diante de uma violao de um ou dois princpios fundamentais.Quando se rejeita um tratamento mdico por convices religiosas, mesmo que em iminente perigo de vida, a pessoa estar apenas querendo viver de acordo com suas crenas e isso deve ser respeitado, especialmente por no causar leses a direito de terceiros. Uma vez que inexiste em nosso pas lei que obrigue determinados tratamentos mdicos, mesmo em perigo iminente de vida, essa recusa ser vlida, conforme reza o principio da legalidade e, portanto, deve ser respeitada.Segundo o professor de direito constitucional brasileiro UADI LAMMGO BULOS, escusa de conscincia, imperativo de conscincia ou objeo de conscincia so sinnimos que indicam um direito, constitucionalmente protegido, que um indivduo tem de negar-se a se submeter a uma imposio contrria s suas posies religiosas, polticas e filosficas. Esse direito pode ser exercido quando h um conflito entre uma imposio coletiva e as crenas pessoais do indivduo. Para compensar essa escusa compete lei instituir prestao alternativa. Isso ocorre com o alistamento eleitoral e dever de voto, o comparecimento ao jri e o servio militar obrigatrio.Conforme visto, a objeo de conscincia por motivos religiosos tem amparo em vrias circunstancias. O mesmo poderia ser aplicado recusa do paciente em um determinado tratamento mdico, por imperativo de conscincia, obrigando o Estado a dispor de uma alternativa a esse tratamento, conforme os avanos mdicos-cientficos atuais.Alguns diro que instituir esta prestao alternativa seria ferir o principio da isonomia, o que no est correto, pois este principio est dentro de um quadro amplo de direito, ou seja, uma norma geral. J a escusa de conscincia uma norma especial que, por sua vez, prevalece sobre a norma geral. Nesse entendimento tambm, a reserva de vagas para deficientes fsicos em concursos pblicos, como norma especial, no fere o principio da isonomia, pois deve-se tratar desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam.O cerceamento desse direito ocorre quando o Estado, fazendo uso do seu direito superior, tenta compelir um indivduo a fazer algo contra sua conscincia religiosamente treinada, causando-lhe repulsa, sem levar em conta, tambm, que vivemos numa sociedade cada vez mais plural. O que o Estado no pode fazer viver a vida do indivduo para poup-lo de riscos que ele est disposto a assumir.Outro direito constitucional contrariado na imposio de tratamento mdico contra a vontade do paciente o direito fundamental privacidade, consagrado na Constituio Federal, no inciso X do artigo 5, nos seguintes termos: "So inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao".No se pode falar em respeito privacidade quando uma interveno mdica forada tira do indivduo o sossego, a tranqilidade, torna sua vida intima e privada devassada por terceiros e sufocada pelas excessivas ingerncias do EstadoEm parecer, o jurista CELSO RIBEIRO BASTOS exps:

"Quando o Estado determina a realizao de transfuso de sangue ocorrncia fenomnica que no pode ser revertida fica claro que violenta a vida privada e a intimidade das pessoas no plano da liberdade individual. Mascara-se, contudo, a interveno indevida, com o manto da atividade teraputica benfica ao cidado atingido pela deciso. Paradoxalmente, h tambm o recurso argumentativo aos motivos humanitrios da prtica, quando na realidade mutila-se a liberdade individual de cada ser, sob mltiplos aspectos."

Trataremos agora do principio da dignidade da pessoa humana, que engloba a necessidade de respeito integridade fsica, psquica e intelectual do indivduo. Embora considerados por alguns, o direito fundamental vida no absoluto, conforme mostraremos tambm mais adiante, pois encontra limites na dignidade.ANA CAROLINA DODE LOPEZ discorreu sobre isso com muita propriedade:

"No h dignidade quando os valores morais e religiosos mais arraigados do esprito da pessoa lhe so desrespeitados, desprezados. A pergunta que se faz a seguinte: adianta viver sem dignidade ou com a dignidade profundamente ultrajada? Se a prpria pessoa prefere a morte porque o desrespeito s suas convices espirituais configura uma morte pior: a morte de seu esprito, de sua moral."O Direito quer proteger a vida humana custa da dignidade da pessoa? Quer proteger a vida de um indivduo mesmo que isto represente ferir profundamente a sua dignidade? A resposta certamente negativa para o Direito Brasileiro, do que se infere do art. 1, III, da CF, caso contrrio este artigo teria proclamado como fundamento do Estado Democrtico de Direito a vida humana, e no a dignidade da pessoa humana, como fez."

Tratando ainda do direito vida, consagrado no caput do artigo 5 da nossa Constituio, o desembargador MARCOS ANTNIO IBRAHIM da 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro afirma que:

O direito vida no se resume ao viver... O Direito vida diz respeito ao modo de viver, a dignidade do viver. S mesmo a prepotncia dos mdicos e a insensibilidade dos juristas pode desprezar a vontade de um ser humano dirigida a seu prprio corpo. Sem considerar os aspectos morais, religiosos, psicolgicos e, especialmente, filosficos que to grave questo encerra. A liberdade de algum admitir, ou no, receber sangue, um tecido vivo, de outra (e desconhecida) pessoa. (trecho do voto vencido do Desembargador Marcos Antnio Ibrahim no Agravo de Instrumento n. 2004.002.13229, julgado em 05.10.2004 pela 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do RJ).

Que esse direito no absoluto fica bem evidenciado em nosso prprio ordenamento jurdico, uma vez que existem hipteses legais em que se admite a sua flexibilizao, como a excluso da ilicitude da conduta cujo resultado a morte quando o ato praticado em estado de necessidade, em legtima defesa, em estrito cumprimento de dever legal, no exerccio regular de direito, bem como na imputabilidade do aborto quando a gestante corre risco de morte ou quando resultante do estupro. Se o direito vida fosse to absoluto como alguns insistem em afirmar, a vida humana seria preservada a todo custo, independente de qualquer outra coisa. De fato, a vida deve ser preservada, mas no a qualquer custo. Custo esse que muitas vezes seria muito caro prpria vida.Nesse sentido, v. STF, DJ 12 mai. 2000, MS 23.452/RJ, Rel. Min. Celso de Mello:

"Os direitos e garantias individuais no tm carter absoluto. No h, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de carter absoluto." Sendo assim, embora o consentimento por si s no represente suficincia para o titular do direito vida dispor dela, direito este que em prima facie pode ser considerado indisponvel, possivelmente outros valores ou direitos fundamentais podem justificar essa deciso, pois no absoluto.No h porque se falar de conflitos entre direitos personalssimos de um mesmo titular, mas sim de concorrncia. Neste sentido, CANOTILHO ensina que h conflito entre direitos fundamentais por parte de seu titular quando estes colidem com o exerccio do direito fundamental por parte de outro titular. No estamos falando de acumulao de direitos, como na concorrncia de direitos, mas de um verdadeiro choque.Assim, quando h concorrncia de direitos fundamentais o Principio da Proporcionalidade indicar qual deles, numa situao concreta, est ameaado de sofrer leso mais grave e, por isso, merece prevalecer, de acordo com a preponderncia de interesses.ANDERSON SCHREIBER considera como "intolervel que uma Testemunha de Jeov seja compelida, contra sua livre manifestao da vontade, a receber transfuso de sangue, com base na pretensa superioridade do direito vida sobre a liberdade de crena. Note-se que a priorizao da vida representa, ela prpria uma 'crena', apenas que da parte do mdico, guiado, em sua conduta, por um entendimento que no deriva das normas jurdicas, mas das sua prprias convices cientficas e filosficas... A vontade do paciente deve ser respeitada, porque assim determina a tutela da dignidade humana, valor fundamental do ordenamento jurdico brasileiro" .Portanto, o procedimento mdico forado, ainda que para proteger a vida do indivduo, uma afronta aos princpios constitucionais, sacrificaria sua conscincia, agrediria sua dignidade, violaria sua honra e traria extrema infelicidade, tornando a prpria vida um fardo demasiadamente pesado para se carregar.

3 ANLISE DO CDIGO CIVILA legitimidade da recusa a tratamentos mdicos, como transfuses de sangue, encontra amparo no artigo 15 do Cdigo Civil, qual prescreve que: Ningum pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento mdico ou interveno cirrgica".Novamente, no vamos nos aprofundar nos riscos existentes e difundidos na medicina mundial sobre transfuses de sangue, bastando dizer que grande parte das intervenes mdicas-cirrgicas traz algum risco de vida.Se o tratamento mdico ou interveno cirrgica objetiva salvar a vida de um paciente, ainda que um ou outro seja arriscado, porque ele no imposto? Seguindo essa linha de raciocnio, seria mais prudente pecar pela ao que pela omisso. Numa interpretao mais ampla a frase com risco de vida, contida no artigo citado, refere-se mais ao estado do paciente que a um atributo do tratamento ou interveno. Seja qual for a interpretao dada, importante aqui salientar a nobreza dada autorizao prvia do paciente, apesar de todo notvel saber mdico. Associado a um fundamento consistente, no meramente uma vontade caprichosa, essa recusa legtimaPara CARLOS ALBERTO GONALVES: A regra obriga os mdicos, nos casos mais graves, a no atuarem sem prvia autorizao do paciente, que tem a prerrogativa de se recusar a se submeter a um tratamento perigoso. A sua finalidade proteger a inviolabilidade do corpo humano. (...) Na impossibilidade de o doente manifestar a sua vontade, deve-se obter a autorizao escrita, para o tratamento mdico ou a interveno cirrgica de risco, de qualquer parente maior, da linha reta ou colateral at o 2 grau, ou do cnjuge, por analogia com o disposto no art. 4 da Lei n. 9.434/97, que cuida da retirada de tecidos, rgos e partes do corpo de pessoa falecida.Ainda sobre esse assunto, FELIPE AUGUSTO BASLIO discorreu:"...pela nova regra do Cdigo Reale, o pressuposto para que o mdico no atue sem o consentimento do paciente a prpria gravidade da situao em si, de maneira que no ser o caso emergencial ou a situao gravosa que lhe permitir agir sem o consentimento."As conseqncias jurdicas s surgiro no caso de atuao mdica sem consentimento e o efeito danoso se dar por agir sem autorizao, pelo que responder por perdas e danos. Por este artigo, o risco de morte do paciente cria a obrigao do mdico de colher o seu consentimento sobre o mtodo teraputico a ser aplicado, sob pena de responder civilmente pelos danos aos seus direitos de personalidade que o tratamento forado pode causar."

GUSTAVO TEPEDINO afirma: Na esteira de tais consideraes, h de ser interpretado o art. 15: no s o constrangimento que induz algum a se submeter a tratamento com risco deve ser vedado, como tambm a interveno mdica imposta a paciente que, suficientemente informado, prefere a ela no se submeter, por motivos que no sejam fteis e que se fundem na afirmao de sua prpria dignidade. Nesta sede, a normativa deontolgica h de se conformar aos princpios constitucionais. No mesmo sentido, Diaulas Costa Ribeiro, para quem: [a] leitura desse artigo conforme a Constituio deve ser: ningum, nem com risco de vida, ser constrangido a tratamento ou a interveno cirrgica, em respeito sua autonomia, um destacado direito desta Era dos Direitos.O artigo 15 do Cdigo Civil uma inovao legislativa que avana em contraste com normas ultrapassadas de hierarquia igual ou inferior que autorizavam a interveno mdica contra a vontade do paciente (especialmente os artigos 46 e 56 do Cdigo de tica Mdica, uma mera resoluo do Conselho Federal de Medicina, e o art. 146, 3, inciso I, do Cdigo Penal), mesmo naqueles casos de iminente risco de vida.Falando ainda de inovaes legislativas a Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) em seu artigo 17 traz a seguinte redao:"Artigo 17. Ao idoso que esteja no domnio de suas faculdades mentais assegurado o direito de optar pelo tratamento de sade que lhe for reputado mais favorvel.Pargrafo nico. No estando o idoso em condies de proceder opo, esta ser feita:I pelo curador, quando o idoso for interditado;II pelos familiares, quando o idoso no tiver curador ou este no puder ser contatado em tempo hbil;III pelo mdico, quando ocorrer iminente risco de vida e no houver tempo hbil para consulta a curador ou familiar;IV - pelo prprio mdico, quando no houver curador ou familiar conhecido, caso em que dever comunicar o fato ao Ministrio Pblico.

Analisando detalhadamente o inciso III do artigo supracitado podemos notar que a iminente situao de risco de vida no suficiente para que o mdico possa optar pelo tratamento, mas isso dever ocorrer concomitantemente com a impossibilidade de manifestao do paciente, familiares ou de seu representante legal. A interveno mdica, ainda que nos casos de iminente risco de vida, s poder ser possvel quando no houver possibilidade de conhecer, por qualquer meio, a vontade do paciente ou representante legal. Assim, inexiste lgica tica ou jurdica para que essa prerrogativa no seja expandida aos pacientes civilmente capazes de idade inferior a 60 anos.CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, aprofundando-se no tema da recusa do paciente em receber sangue alheio por convices filosficas e religiosas pondera:(...) a matria, pela disparidade de posies, permanece ainda no campo opinativo, aguardando novos elementos, cientficos ou jurdicos, como um problema do Direito no segundo milnio.Em meio a esta controvrsia pode-se afirmar que a questo no simplesmente o individuo querer dispor da sua prpria vida, de preferir a morte a receber a transfuso de sangue ou outro tratamento objetado. uma questo de ter o melhor tratamento possvel disponvel na comunidade mdica ou que ao menos seus direitos fundamentais, dentre eles o da vida humana digna, sejam respeitados, ainda que haja o risco de morrer.

4 ANLISE DO CDIGO PENALDeixamos a anlise do cdigo penal em ultimo lugar pelo fato de que este deve ser o ultimo ramo do direito a ser invocado, caso os outros no abranjam a demanda em concreto. De acordo com os princpios fundamentais do direito penal o Estado s deveria intervir nos casos de maior gravidade. Alm disso, quando h uma ofensividade mnima da conduta, inexistncia de periculosidade social do ato, grau reduzido de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da leso provocada, no se justifica a interveno estatal, quer estabelecendo restries uma conduta quer ressalvando-a.O Cdigo Penal, em seu artigo 146 ressalva a conduta do mdico quando realiza o procedimento sem obter o consentimento do paciente em caso de iminente risco de vida. O referido artigo apenas extingue uma responsabilidade penal do mdico em caso de imposio de tratamento.Desnecessrio se fez o legislador ao consagrar o inciso que trata diretamente dessa ressalva, tendo em vista que a manifestao de vontade deve ser respeitada, baseada em princpios constitucionais e por uma interpretao mais ampla do artigo onde perfeitamente possvel aplic-lo aos casos onde h iminente risco de vida e no possvel extrair o consentimento do paciente.Ainda assim, no se pode falar de omisso do mdico que respeita a autonomia da vontade do paciente, mas sim de recusa do ultimo a um tratamento mdico e a proibio ao mdico de se valer de coao. Cabe relembrar que a possibilidade de recusa extrada diretamente da Constituio e uma eventual incompatibilidade com outras normas no afasta as concluses obtidas.Omisso de socorro , literalmente, deixar de prestar auxlio quando possvel faz-lo sem risco pessoal. Todavia, um mdico aparado com os meios tcnicos disponveis pelo Estado no est deixando de prestar auxlio a um paciente que se recusa a tratamento mdico ou interveno cirrgica. No se pode interpretar esse texto por analogia, pois ela no permitida na interpretao de texto penal, uma vez que o texto do artigo 135 no se aplica a esses casos onde o paciente, na verdade, exerce apenas a sua autonomia.No caso do artigo 146 do texto penal, inexiste obrigao de submeter o paciente a interveno mdica ou a tratamento compulsrio, pois a vedao violabilidade da vida dirigida terceiros, a saber, contra a sociedade e contra o Estado. Viver um direito, contudo inexiste obrigao de viver com sofrimento psquico, moral. No caso de aborto em gestante vtima de estupro temos uma vida trocada por outra vida com dignidade. Neste mesmo sentido, no se pune a tentativa de suicdio, nem a autoleso, quando no estiver envolvida com alguma tentativa de fraude.De fato, com respeito a este tema bastante controverso o Cdigo Penal no o melhor instituto para dirimir a conduta acerca do consentimento da vontade de recusa ou mesmo a imposio do tratamento mdico ou interveno cirrgica. Se assim o fosse, deveria impor sano ao estupro moral e psicolgico que se configura no desrespeito vontade do paciente.

5 CONCLUSOO trabalho apresentado deve provocar diversas reflexes. A ofensividade da conduta de quem no deseja interveno cirrgica ou procedimento mdico, ainda que isso acarrete risco de morrer, to grave ao ponto de impor sano a quem decidir respeitar essa vontade? Existe perigo social advindo desta conduta? Quo reprovvel este comportamento? Qual a gravidade da leso supostamente provocada? Vale a pena o Estado, por meio da coero, condenar um indivduo, segundo suas convices, uma vida suja, impura, indigna?Em linhas gerais, um direito constitucional a recusa a tratamento mdico, diante da inviolabilidade liberdade de conscincia e de crena e da dignidade da pessoa humana. bem verdade que no se pode dispor do direito vida, mais ainda assim, este direito continua sendo inviolvel, aspectos que no devem ser confundidos e isto implica na inviolabilidade do direito a uma vida digna.Embora o direito vida no contemple o direito de morrer, a vida vai alm do aspecto fsico, pois envolve elementos morais e emocionais. Contudo, no existe obrigao jurdica consigo mesmo de viver mediante imposio de tratamento mdico ou procedimento cirrgico.No atribuio do Estado destituir a liberdade bsica do individuo, compreendida como expresso de sua dignidade. A obrigao estatal proteger essa dignidade, obedecendo os princpios constitucionais, ainda que essa proteo culmine na morte do indivduo.O inciso I do 3 do artigo 146 do Cdigo Penal fere os princpios da legalidade e da dignidade da pessoa humana. Fere tambm o direito privacidade e intimidade e aplica erroneamente a insignificncia aos resultados da imposio estatal, personificada pela conduta mdica. inoportuno responsabilizar criminalmente o mdico que atende a vontade devidamente motivada e fundamentada do paciente, ao rejeitar tratamento mdico, mesmo que tal respeito acarrete a morte do paciente. dissonante com os recentes entendimentos envolvidos na autonomia do paciente abarcados pelo biodireito e biotica.Toda conduta que afeta a relao do individuo para com o seu meio socialmente relevante e assim sendo, toda conduta socialmente danosa deve ser tipificada e coibida. verdadeiramente danosa a afronta ao direito de se ter uma vida digna ou mesmo de morrer dignamente. Uma vez desrespeitado o direito a uma vida digna, fere-se no apenas o individuo, mas tambm os princpios individuais garantidos em nossa Constituio Federal.

REFERNCIASBASLIO, Felipe Augusto. O princpio da dignidade da pessoa humana e a recusa a tratamentos mdicos com hemotransfuso por motivos de convico religiosa. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 809, 20 set. 2005. Disponvel em:jus.com.br/revista/texto/7311">http://jus.com.br/revista/texto/7311. Acesso em 11 nov. 2014.

LEIRIA, Cludio da Silva.Transfuses de sangue contra a vontade de paciente da religio Testemunhas de Jeov. Uma gravssima violao de direitos humanos.Jus Navigandi, Teresina,ano 14,n. 2100,1abr.2009. Disponvel em:. Acesso em:12 nov. 2014.

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 18 ed., revista e atualizada nos termos da reforma constitucional. So Paulo: Malheiros, 2000.SCHREIBER, Anderson. 3 Ed. Direitos da personalidade, Atlas, 2014

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 1 : parte geral de acordo com a Lei n. 12.874/2013 / Carlos Roberto Gonalves. 12. ed. So Paulo : Saraiva, 2014.

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 Ed. Coimbra: Almedina, 2003

BULOS, Uadi Lammgo.Curso de direito constitucional.4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009.

GUSTAVO Tepedino, Heloisa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes, Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica, v. 1, 2004, p. 41

DIAULAS Costa Ribeiro, Autonomia: viver a prpria vida e morrer a prpria morte, Cadernos Sade Pblica 22:1750, 2006