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ESTUDO Câmara dos Deputados Praça 3 Poderes Consultoria Legislativa Anexo III - Térreo Brasília - DF O CONTROLE SOCIAL NA FISCALIZAÇÃO O CONTROLE SOCIAL NA FISCALIZAÇÃO O CONTROLE SOCIAL NA FISCALIZAÇÃO O CONTROLE SOCIAL NA FISCALIZAÇÃO DA APLICAÇÃO DOS RECURSOS DO DA APLICAÇÃO DOS RECURSOS DO DA APLICAÇÃO DOS RECURSOS DO DA APLICAÇÃO DOS RECURSOS DO FUNDEB FUNDEB FUNDEB FUNDEB Paulo de Sena Martins Consultor Legislativo da Área XV Educação, Cultura, Desporto, Ciência e Tecnologia ESTUDO MARÇO/2009

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ESTUDO

Câmara dos DeputadosPraça 3 PoderesConsultoria LegislativaAnexo III - TérreoBrasília - DF

O CONTROLE SOCIAL NA FISCALIZAÇÃOO CONTROLE SOCIAL NA FISCALIZAÇÃOO CONTROLE SOCIAL NA FISCALIZAÇÃOO CONTROLE SOCIAL NA FISCALIZAÇÃO

DA APLICAÇÃO DOS RECURSOS DODA APLICAÇÃO DOS RECURSOS DODA APLICAÇÃO DOS RECURSOS DODA APLICAÇÃO DOS RECURSOS DO

FUNDEBFUNDEBFUNDEBFUNDEB

Paulo de Sena Martins

Consultor Legislativo da Área XVEducação, Cultura, Desporto, Ciência e Tecnologia

ESTUDO

MARÇO/2009

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SUMÁRIO

1. O CONTROLE : DO ESTADO CONSTITUCIONAL AO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO31.1 Os Controles no Estado de Direito............................................................................................................................ 31.2. Os Controles no Estado Democrático de Direito .................................................................................................. 41.2.2. Ampliação dos Instrumentos de Controle: A Participação Popular e o Controle Social.............................. 71.2.3. Formas de provocação da atuação do Controle Administrativo..................................................................... 101.2.4. Formas de provocação da atuação do Controle Legislativo ............................................................................ 111.2.5. Formas de provocação da atuação do Controle Judicial .................................................................................. 121.2.6. Meios de participação no controle da atividade administrativa estatal.......................................................... 121.2.7. A participação em conselhos e o Controle Social.............................................................................................. 13

2.TRANSPARÊNCIA NA APLICAÇÃO DOS RECURSOS DA EDUCAÇÃO.................................................. 173. FISCALIZAÇÃO DOS RECURSOS DO FUNDEB............................................................................................. 204.1. O Controle Interno : Do Fundef ao Fundeb......................................................................................................... 204.2. O Controle Externo : do Fundef ao Fundeb......................................................................................................... 234.3. O Controle Social : Do Fundef ao Fundeb .......................................................................................................... 244.4. Os Conselhos de Acompanhamento e Controle Social – CACS...................................................................... 254.4.1.Natureza dos Conselhos.......................................................................................................................................... 254.4.2. Composição dos conselhos.................................................................................................................................... 264.4.3. O Ministério Público............................................................................................................................................... 29

4. A FISCALIZAÇÃO DOS RECURSOS FACE ÀS ESPECIFICIDADES DO FUNDEB.............................. 314.1. Despesas com recursos do FUNDEB.................................................................................................................... 314.2.1. Base de cálculo......................................................................................................................................................... 314.2.1.1O número de matrículas........................................................................................................................................ 314.2.1.2. A previsão de receitas dos fundos ..................................................................................................................... 324.3. Entrosamento entre os órgãos fiscalizadores ........................................................................................................ 32

CONCLUSÃO...................................................................................................................................................................... 40REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................................................................................................. 41

© 2009 Câmara dos Deputados.Todos os direitos reservados. Este trabalho poderá ser reproduzido ou transmitido na íntegra, desde quecitados o autor e a Consultoria Legislativa da Câmara dos Deputados. São vedadas a venda, a reproduçãoparcial e a tradução, sem autorização prévia por escrito da Câmara dos Deputados.

Este trabalho é de inteira responsabilidade de seu autor, não representando necessariamente a opinião daCâmara dos Deputados.

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O CONTROLE SOCIAL NA FISCALIZAÇÃO DAO CONTROLE SOCIAL NA FISCALIZAÇÃO DAO CONTROLE SOCIAL NA FISCALIZAÇÃO DAO CONTROLE SOCIAL NA FISCALIZAÇÃO DA

APLICAÇÃO DOS RECURSOS DO FUNDEBAPLICAÇÃO DOS RECURSOS DO FUNDEBAPLICAÇÃO DOS RECURSOS DO FUNDEBAPLICAÇÃO DOS RECURSOS DO FUNDEB

Paulo de Sena Martins

1. O CONTROLE : DO ESTADO CONSTITUCIONAL AO ESTADO DEMOCRÁTICO DE

DIREITO

O exercício de controles é corolário das transformações pelas quaispassou o Estado a partir das lutas contra o absolutismo em seu longo percurso, desde a aprovaçãoda Magna Carta, na Inglaterra medieval, até que assumisse a feição democrática e se consolidassecomo Estado constitucional – o Estado de Direito que, construído sobre o equilíbrio de poderes,garantiu a limitação jurídica do poder político (DALLARI, 1982; SILVA, 2001).

Controle, no sentido amplo é, pois, o controle do poder político.

As lutas pela domesticação do poder repercutiram no direitoadministrativo. A administração pública – exercida precipuamente pelo poder executivo – que éaquela na qual o poder do Estado manifesta-se concreta e cotidianamente, foi submetida acontroles.

Entretanto, o Estado de Direito não assegura, necessariamente, aparticipação popular.

Daí a adoção do Estado Democrático de Direito - categoria na qual seinsere o Estado brasileiro, de acordo com a Constituição Federal (art.1º, caput) - que acrescenta àlegalidade formal o requisito essencial da legitimidade, com a participação do povo. Este não émero destinatário, sujeito passivo do poder político, mas seu titular.

1.1 Os Controles no Estado de Direito

Controle, em sentido estrito é, na lição de Hely Lopes Meirelles, “afaculdade de vigilância, orientação e correção que um poder, órgão ou autoridade exerce sobre aconduta funcional de outro”(MEIRELLES, 1999, p. 598). Este pode ser, quanto à localização doórgão que o exercita, interno ou externo. Esta terminologia, intimamente ligada à concepção do

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Estado com três poderes, conforme o modelo clássico de Montesquieu, é adotada no Brasil apartir da Lei nº 4.320/64 ( art. 76 e segs. e art.81 e segs.).

Controle interno, ou autocontrole é “todo aquele realizado pela entidadeou órgão responsável pela atividade controlada, no âmbito da própria administração”(MEIRELLES, 1999, p.600) ou “ aquele que cada um dos poderes exerce sobre seus próprios atose agentes”(DI PIETRO, 2000, p.576). Cada poder deverá contar com um sistema de controleinterno ( art.70, CF).

Controle externo é “o que se realiza por órgão estranho à administraçãoresponsável pelo ato controlado” (MEIRELLES, 1999, p.600) ou “aquele exercido por um dospoderes sobre o outro, como também o controle da administração direta sobre a indireta.” (DIPIETRO, 2000, p.576). As contas do Poder Executivo são objeto de controle externo exercidopelo Congresso Nacional, com auxílio do Tribunal de Contas da União (art.71, CF). Nos Estadose Municípios, a fiscalização é igualmente exercida pelo Poder Legislativo, com auxílio dosTribunais de Contas, mas no caso destes últimos com a peculiaridade de que o parecer prévioemitido por estes só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da CâmaraMunicipal (art.31, §2º, CF) – o que dá uma idéia do peso da manifestação das cortes de contas1.

Note-se que os juristas, ao construir os critérios para a classificação doscontroles apegam-se à doutrina tradicional da separação dos poderes, implicando uma definiçãorestritiva de controle, que neste raciocínio só pode estar contido em um dos poderes do Estado.Neste raciocínio, quanto ao órgão que o exerce, o controle pode ser administrativo, legislativo oujudicial.

O controle social, não se constituindo em ação iniciada no seio dopróprio Estado, não encontra guarida na doutrina administrativista tradicional.

1.2. Os Controles no Estado Democrático de Direito

1.2.1. Participação do cidadão no controle através do Exercício Direto –ocorre, por exemplo por ocasião da realização de debates ou audiências públicas, ou consultaspúblicas promovidas pelo Executivo, previstos em diversos diplomas legais2.

1 Há Estados que vão além. No Rio Grande do Norte, a Lei Orgânica do Tribunal de Contas Estadual prevê que, umavez publicado o parecer no Diário Oficial do Estado, suas conclusões prevalecerão, se a Assembléia não julgar ascontas no curso da sessão legislativa (art.56, §4º, da Lei Complementar Estadual nº 121/94). A regra se aplica tambémaos Municípios potiguares por força do art.57 da referida lei (BARROS, 2001).

2 O PL nº2.587/00, que dispunha sobre a participação popular e o controle social da gestão do poder público previaainda a avaliação social, que compreendia “a análise crítica feita pela sociedade civil, dos impactos, em termos de

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São exemplos recordados por Maria Sylvia Di Pietro, (DI PIETRO,2000, p.494):

- a Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo em âmbitofederal prevê a realização de consultas públicas ( art.31), audiências públicas (art.32) e participaçãodos administrados diretamente ou por meio de organizações e associações legalmente constituídas(art.33). Embora não obrigatórios, estes instrumentos facilitam a participação;

- a Lei nº 8.666/ 93 (Lei das Licitações) assegura a qualquer cidadão odireito de impugnar os preços incompatíveis com os vigentes no mercado ( art.15, § 6º) eimpugnar o edital de licitação, por irregularidade na aplicação da lei (art. 41, §1º). Prevê, ainda,(art.39) a realização obrigatória de audiência pública, nas hipóteses de contratação de maior vulto(com valor superior a cem vezes o limite previsto na lei, atualmente equivalente a um milhão equinhentos mil reais - Cf. art .23, I, “c”) .

- a Lei nº 9.478/97, que institui a Agência Nacional de Petróleo - ANP,torna obrigatória a realização de audiências públicas anteriormente às iniciativas de projetos de leiou de alteração de normas administrativas que impliquem afetação do direito dos agenteseconômicos ou de consumidores e usuários de bens e serviços da indústria do petróleo.

Há, ainda, vários diplomas legais, entre os quais se destacam os referentesàs agências reguladoras e, especialmente :

- a Lei Complementar nº101/2000, (Lei de Responsabilidade Fiscal) prevê(art.48, parágrafo único) que a transparência seja assegurada pelo incentivo à participação populare realização de audiências públicas, durante os processos de elaboração e de discussão de planos,lei de diretrizes orçamentárias e orçamentos;

- a Lei nº 10.257/01, correspondente ao Estatuto da Cidade, prevê aexistência de colegiados de política urbana e a realização de debates, audiências, consultas públicase conferências sobre assuntos de interesse urbano (art.43), institucionaliza a gestão orçamentáriaparticipativa, condicionando a aprovação das leis que fixam os instrumentos de planejamento –PPA, LDO e orçamento - à realização de debates, audiências e consultas públicas (art.44). O art.45 prevê que os organismos gestores de regiões metropolitanas abram-se obrigatoriamente àparticipação da população;

Além disso, institucionalizou-se em alguns Estados e Municípios ochamado “orçamento participativo”, tendo como marco importante a experiência de PortoAlegre, a partir de 1989.

benefícios e vantagens sociais, resultantes das ações do poder público ou daquelas executadas por particulares, comrecursos públicos.”

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A presidência da República recorreu ao expediente das consultaspúblicas em vários casos.

Todas as ações acima mencionadas dependem de estar o cidadão cientedo que se passa na administração – o que se garante através do exercício de seu direito àinformação, de interesse particular, coletivo ou geral, consagrado no art.5º, XXXIII, daConstituição Federal, que garante aos cidadãos a possibilidade de conhecer os assuntos tratadosno âmbito da administração pública. O art. 37, §3º, II determina que a lei disponha sobre o acessodos usuários a registros administrativos e informações sobre atos de governo. Para Alexandre deMoraes, esta aproximação dos serviços públicos da população é uma característica intrínseca aoprincípio da eficiência, adotado pela Emenda Constitucional nº19/98 (MORAES, 1999, p.34).

Daí a importância do princípio da publicidade, inscrito no art.37, caputda Constituição Federal. Para Bandeira de Mello (MELLO, 2001) consagra-se neste princípio odever administrativo de manter plena transparência em seus comportamentos.

O princípio constitucional da publicidade irradia-se para toda a legislaçãoinfraconstitucional. Vamos encontrá-lo, por exemplo, na Lei nº 9.452/97, de suma importânciapara a fiscalização dos recursos da educação, através do controle social. Este diploma prescreveque as prefeituras dos Municípios beneficiários da liberação de recursos de órgãos da esferafederal, notificarão os partidos políticos, os sindicatos de trabalhadores e as entidadesempresariais, com sede no Município, da respectiva liberação, no prazo de dois dias úteis, a contarda data de recebimento dos recursos (art.2º).

A transparência, que se almeja atingir através da publicidade, converte-seela própria em princípio, por exemplo no tocante à elaboração do orçamento. Assim, diz KiyoshiHarada (HARADA, 2001, p.90): "Na forma do § 6º do art.165 da CF, o projeto de leiorçamentária será acompanhado de demonstrativos regionalizados do efeito, sobre as receitas edespesas, decorrentes de isenções, anistias, remissões, subsídios e benefícios de naturezafinanceira, tributária e creditícia". Esta providência, particularmente interessa à educação cujasfontes de receitas são os impostos. Essa medida - continua o autor, "possibilitará, posteriormente,a fiscalização e o controle interno e externo da execução orçamentária, que abrange as subvençõese a renúncia de receitas, conforme prescreve o art.70 da CF".

Ao exercer o controle - interno, externo ou social, o órgão responsáveldeve atentar para os princípios que regem a administração pública, indicados no art. 37 daConstituição Federal - legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência - assimcomo para os aspectos sobre os quais a fiscalização deve ser exercida: legalidade, legitimidade,economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas (art.70,CF). Flávio SátiroFernandes, constrói uma principiologia do controle, expressa pelos seguintes princípios:

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Universalidade - são submetidos ao controle "todos os gestorespúblicos, dos mais graduados aos mais hierarquicamente inferiores na escala funcional";

Totalidade - Todos e quaisquer recursos, bens ou valores querepresentem patrimônio público são objeto de controle;

Legalidade - o controle sujeita-se às normas jurídicas, às quais não podeextrapolar, sob pena de invalidar a ação controladora;

Imparcialidade - o controle "deve agir sem permitir que se imiscuam nodesenvolvimento de suas atividades questões de ordem política.";

Autonomia - o exercício das atividades do órgão de controle deve ser desua iniciativa própria, não sujeita à autorização ou anuência das autoridades;

Independência - O controle deve "manter independência em relação atodos os agentes políticos ou servidores públicos, qualquer que seja sua posição na escalahierárquica da administração pública".

1.2.2. Ampliação dos Instrumentos de Controle: A Participação Popular e o ControleSocial

Embora o controle social estivesse à margem de classificaçõestradicionais, os termos “controle popular” ou “controle privado” ocorrem no discursodoutrinário.

Hely Lopes Meirelles que, de certa maneira, dá uma definição um poucomais aberta de controle externo, menciona entre suas espécies o “controle externo popular”(MEIRELLES, 1999, p.600), correspondente ao previsto no art. 31, §3º da Constituição Federal,que determina que as contas do Município fiquem anualmente, pelo prazo de sessenta dias, àdisposição de qualquer contribuinte para exame e apreciação podendo questionar-lhes alegitimidade.

Na Declaração do 1º Congresso de Direito Constitucional da AssociaçãoBrasileira dos Constitucionalistas Democratas, lê-se:

[...]Os participantes do 1º Congresso de Direito Constitucional da Associação

Brasileira dos Constitucionalistas Democratas resolvem reafirmar seu compromisso com

a eficácia social da Constituição Brasileira de 1988 como instrumento de transformação

democrática, especialmente no que respeita à:

6) afirmação da cidadania e fortalecimento dos meios de participação e de

controle popular das ações governamentais e políticas públicas[...](grifo nosso).

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Para Kiyoshi Harada (HARADA, 2001, p.108) o controle privado “éuma novidade trazida pela Carta Política de 1988”, ao franquear ao cidadão, partido político,associação ou sindicato, a possibilidade de denunciar irregularidades ao Tribunal de Contas daUnião-TCU. José Afonso da Silva destaca o mesmo dispositivo, que, entretanto não denominacomo uma forma independente de controle, mas considera uma oportunidade de participar docontrole externo, que de certa forma já estaria implícita no direito de petição (SILVA, 2001).

Não há menção ao controle social num sentido amplo pode-se equipará-lo àquele exercido através das eleições, da imprensa, dos sindicatos de classe, de ONGs e damobilização popular ( BUSQUETS e MARTINS, 1993, p.29).

Na apresentação da Corte portuguesa ao III Encontro de Tribunais deContas da Comunidade dos Países de Língua Portuguesa, o presidente do Tribunal de Contas dePortugal, Alfredo José de Souza, destacou como categoria imprescindível ao sistema democráticoo denominado controle social do Estado que:

poderá apresentar-se, e por vezes se apresenta, de forma livre e inorgânica,

podendo ser aí exercido através de formas de ação direta facultadas aos cidadãos e às

instituições que integram a sociedade, onde pontuam as formas de decisão social direta,a pressão da opinião pública, a crítica partidária, sobretudo dos partidos de oposição, e

até o juízo jornalístico.

Com o fim do regime autoritário na década de 80, percebe-se, no âmbitoda ciência da administração a necessidade de recolocar a análise das relações Estado – Sociedadeno Brasil, numa perspectiva democrática. A partir da discussão das propostas de descentralização,o controle social aparece como um dos mecanismos essenciais que mereciam ser valorizados.Neste contexto, da Nova República, a Comissão Nacional para a reformulação da educaçãosuperior, criada no âmbito do MEC, apresenta seu relatório final em novembro de 1985, no qualse destaca que (MEC, 1985, p.33):

Controle Social

A sociedade deve exercer um controle efetivo sobre o tipo de educação veiculado

nas IES e sobre o modo pelo qual são aplicados os recursos alocados nessas instituições.

Após apontar dificuldades, como o risco de interferir na autonomiauniversitária, e a escolha de representação da sociedade com legitimidade para exercer o controlesocial, conclui, sugerindo: “estabelecer mecanismos apropriados para que os diferentes setores dasociedade civil possam exercer um efetivo controle social das finalidades das IES – Instituições deEnsino Superior, sem com isso afetar a sua autonomia universitária”.

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Nesta direção opina Thereza Lobo (LOBO, 1988, p.19):

Controle social - a descentralização, caso se deseje voltada para a

democratização do Estado, precisa incorporar aos mecanismos de acompanhamento,

supervisão e avaliação outros que não os tradicionalmente encontrados na experiência daadministração pública brasileira. A supervalorização de mecanismos formais de controle

extremamente burocratizados não garantiu, até agora, a eficácia e a justiça na prestação

de ação governamental. Assim é fundamental o estímulo à criação de mecanismos quepossibilitem à população o exercício da cobrança e fiscalização da ação do poder

público. Conjugado à transparência do processo decisório, o controle pela sociedade

organizada (associações comunitárias, órgãos de classe, etc) permitirá desenvolver o

sentido da responsabilidade cívica da população.

Entretanto, num sentido de controle institucionalizado, para além daforma “livre e inorgânica” esta expressão que, como destacado, vinha sendo utilizada mais pelaciência da administração que pelo direito administrativo, ganha novo fôlego a partir das propostasde reforma administrativa. Com efeito, o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado,divulgado pela presidência da República em 1995, dispunha que a aproximação entre aadministração pública e os cidadãos far-se-ia através do “projeto cidadão”, que teria comocaracterísticas, entre outras:

- a implementação de sistema de recebimento de reclamações e sugestõesdo cidadão sobre a qualidade e eficácia dos serviços públicos;

- a implementação de sistema de informação ao cidadão, a respeito doacesso aos serviços públicos, e quaisquer outros esclarecimentos solicitados. O plano preceituava(Cf. Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado):

Ainda no plano democrático, a prática cada vez mais freqüente da participação econtrole direto da administração pública pelos cidadãos, principalmente no nível

local, é uma nova forma de defender a coisa pública. [...]Como promotor desses serviços

o estado continuará a subsidiá-los, buscando, ao mesmo tempo, o controle socialdireto e a participação da sociedade[...].Em suma, afirma-se que a administração pública

deve ser permeável à maior participação dos agentes privados e/ou das organizações da

sociedade civil e deslocar a ênfase dos procedimentos(meios) para os

resultados(fins)”.(grifos meus)

Por ocasião do Ciclo Especial de Palestras sobre Controle e Fiscalização,realizado pelo Instituto Serzedello Corrêa, em Brasília, de 17 a 21 de maio de 1999, afirmavaCláudia Costin:

Nem sempre o dirigente no topo fica sabendo o que determinado grupinho fezno setor de compras de um órgão específico. Uma forma bastante apropriada de garantir

o controle social é dar transparência ou dar informações para o controle social, para a

população nos ajudar a controlar o uso de recursos públicos. Não há controle mais

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efetivo do que o controle social, podem ter certeza. Isso não significa que não devamos

ter uma máquina de controle, mas é fundamental fomentar o controle social.

Benjamin Zymler propõe uma tipologia que inclui o controle social, entreas modalidades de controle dos serviços públicos (ZYMLER, 1999, p.115):

Três tipos fundamentais de controle podem ser relacionados, em função do

modelo adotado pelo ordenamento jurídico na prestação de serviços: interno, externo e

social....

Com a reforma do estado, em especial com a promulgação da EC nº19/98,

ganhou destaque o chamado controle social, que será impulsionado a partir da chamada“Lei de proteção ao usuário de serviços públicos”, nos termos do § 3º, inciso I, do art.37

da Constituição Federal.

O parágrafo único do art.30 da Lei Geral de Concessões estabelece que a

fiscalização dos serviços públicos deve ser feita periodicamente por comissão integrada

por representantes do Poder concedente, da concessionária e dos usuários.

Ainda no contexto do controle social, mencione-se que a gestão dasorganizações sociais contará com a participação de representantes da sociedade, que atuarão emseus conselhos de administração.

Esta mesma classificação foi adotada no Relatório do Deputado GilmarMachado, resultante da análise feita pela Subcomissão Especial para análise de irregularidades doFundef, onde se lê: “Os conselhos criados pela Lei nº 9.424/96 inauguram um novo tipo decontrole: o controle social. Não excluem nem substituem os controles interno e externo.”

A primeira lei que adotou órgãos específicos para o controle social foi aLei do Fundef (Lei nº 9.424/96).

O controle social atua nas duas dimensões que envolvem o poderexecutivo na ordem constitucional: os problemas relativos ao controle e os problemas relativos àlegitimidade (FERRAZ, 1989). Os conselhos constituem um instrumento que conferelegitimidade a determinada política pública, auxiliando em sua consolidação.

O sistema jurídico pátrio já tem algum grau de permeabilidade àparticipação do cidadão, que se concretiza através da provocação da atuação dos diversos tipos decontrole (Cf. DI PIETRO, 2000; MOREIRA NETO, 2001).

1.2.3. Formas de provocação da atuação do Controle Administrativo

Para provocar uma resposta do controle administrativo o cidadão podedispor dos seguintes meios :

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- Direito de petição (art.5º, XXXIV, “a”, CF) – Trata-se de institutodesenvolvido na Inglaterra, na Idade Média, e que existe no ordenamento jurídico brasileiro desdea Constituição de 1824,

- reclamação relativa aos serviços públicos prestados, feita pelos usuários(art.37, §3º, I);

- recursos em procedimento administrativo (art.5º, LV, CF);

- o controle da administração para sancionar o agente que incorra emabuso de autoridade, que, acentua Bandeira de Mello, pode ser suscitado por qualquer pessoa, nostermos da Lei nº 4.898/65 ( MELLO, 2001);

. Representação por parte de qualquer pessoa, à autoridade administrativa,sem prejuízo da representação ao Ministério Público, para investigação destinada a apurar aimprobidade administrativa, nos termos da Lei nº 8.429/92.

1.2.4. Formas de provocação da atuação do Controle Legislativo

A atuação do controle exercido pelo Poder Legislativo é prevista emvárias situações:

- a Constituição assegura o direito de denunciar irregularidades perante oTCU (art.74, §2º) e, desta forma, provocar a atuação do controle legislativo (externo). A LeiOrgânica do TCU (Lei nº 8.443/92) prevê que este decida sobre denúncia encaminhada porqualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato (art.1º, XVI e art. 53, caput),determinando que a denúncia seja apurada em caráter sigiloso, inclusive quanto à sua autoria(art.53, §3º e art.55, §1º), podendo ser arquivada somente após efetuadas as diligênciaspertinentes. O denunciante tem direito a receber certidão dos despachos e fatos apurados e nãosofrerá, em decorrência da denúncia, qualquer sanção administrativa, civil ou penal, salvo emhipótese de comprovada má-fé (art. 55, §2º);

- a Constituição Federal (art.58, §2º, IV)3 abriga a possibilidade de quequalquer pessoa física ou jurídica encaminhe às comissões das Casas do Congresso, “petições,reclamações, representações ou queixas contra ato ou omissão das autoridades e entidadespúblicas, devendo ser encaminhadas por escrito, vedado o anonimato do autor” (art.253, I, doRegimento Interno da Câmara dos Deputados- RICD). A legislação prevê ainda (art.58, §2º, II,CF e art. 255, RICD) a participação da sociedade civil, através de reunião de audiência públicacom entidade, para instruir matéria legislativa em trâmite (entre as quais, sem dúvida se incluem aspropostas de fiscalização e controle – art. 100, § 1º, RICD), bem como para tratar de assuntos deinteresse público relevante, atinentes a sua área de atuação, mediante proposta de qualquer

3 O dispositivo é reproduzido no Regimento Interno da Câmara dos Deputados (art. 253).

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membro ou a pedido de entidade interessada. A regulamentação da Resolução nº 21/2001, quecria a Comissão Permanente de Legislação Participativa prevê a hipótese de que associações eórgãos de classe, sindicatos e entidades organizadas da sociedade civil, encaminhem sugestões derequerimento de informação (SRIC) a ministro de Estado – o que caracteriza uma provocação daatuação do controle legislativo;

- a Resolução nº 46/93 do Senado Federal, que cria a Comissão deFiscalização e Controle daquela Casa, prevê a realização de audiências públicas com entidades dasociedade civil (art.2º, I) além do recebimento de petições, reclamações, representações ou queixasde qualquer pessoa relativas a atos sujeitos à competência fiscalizadora da Comissão.

1.2.5. Formas de provocação da atuação do Controle Judicial

A atuação do Poder Judiciário pode ser provocada através de:

- meios diretamente à disposição do cidadão, como o mandado deinjunção, o mandado de segurança e a ação popular;

- meios de provocação do controle judicial por representantes dasociedade como o mandado de segurança coletivo. Inclui-se neste caso o Ministério Publico,quando atua como substituto processual na ação civil pública;

1.2.6. Meios de participação no controle da atividade administrativa estatal

São exercidos de duas formas: através do controle social e do examedireto pelo cidadão, ou controle popular, para usar a expressão de Hely Lopes Meirelles(MEIRELLES, 1999).

O controle social é mais que o mero ato de provocar a atuação doscontroles administrativo (interno), legislativo e judicial (externos) - que nestes casos são os órgãosque, de fato, examinarão o ato objeto de controle. Ao contrário, implica o exame através deórgãos que tenham, permanentemente, em sua estrutura, representantes da sociedade civil, e queembora não tenham poder de sanção, tem os atributos de fiscalização. O PL nº 2.587/00, quedispunha sobre a participação popular e o controle social dos atos de gestão do poder público,definia que:

o controle social consiste em ação permanente e voluntária exercida por

cidadãos, ou por entidades legalmente organizadas e com legitimidade para os

representar, visando à supervisão popular plena do uso ou aplicação dos recursospúblicos, especialmente quanto à obediência aos princípios constitucionais de legalidade,

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legitimidade, economicidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, abrangendo

inclusive, a aplicação de subvenções e renúncia de receita públicas.4

O exame direto dos atos, realizado pelo próprio cidadão (como no casodo art.31, CF) corresponde a uma faculdade que pode ou não ser exercida, de acordo com o graude conscientização da cidadania..

1.2.7. A participação em conselhos e o Controle Social

A participação indireta (DI PIETRO, 1993) do cidadão na administração,dá-se através da atuação de órgãos consultivos, decisórios ou de supervisão, acompanhamento econtrole que representem o cidadão. Trata-se da participação em órgãos colegiadosgovernamentais, com a representação da sociedade. José Afonso da Silva denomina estamodalidade de participação orgânica (SILVA, 2001).

A existência de conselhos governamentais de caráter técnico ou político,de livre indicação pelas autoridades, não representa novidade: em 1924, o Decreto nº 16.580instituiu conselhos de contribuintes em todas as unidades federativas. Na década de 30funcionavam os Conselhos Nacionais de Educação (1931) e Cultura (1938). Na década de 40 écriado o Conselho Nacional de Desportos e na de 50 o Conselho Nacional de Saúde. Aliás, já em1890 funcionava um Conselho de Saúde Pública. A questão relevante, como inovação –impulsionada nos anos 80, sobretudo após a vitória em 1982 de governadores de oposição aoregime militar, no bojo da luta social pela redemocratização do País, é a institucionalização deconselhos com representação de segmentos da sociedade. Os antigos conselhos, compostos porindicação do presidente, governador ou prefeito, eventualmente com abertura para técnicos,passam a ser democratizados. Neste contexto, Rosângela Mendonça Teles, ao discorrer sobre osconselhos de educação considera que estes órgãos passam a constituir quase um quarto poder,porque representam “espaços de poder público, nos quais os cidadãos têm a possibilidade deconfrontar e dialogar com o poder de governo”( TELES, 2001). Surgem novos conselhos.

Diz Maria da Glória Gohn (GOHN, 2001, p.50): “A participaçãopopular foi definida, naquele período, como esforços organizados para aumentar o controle sobreos recursos e as instituições que controlavam a vida em sociedade”5( grifos nossos). O ingressoda sociedade civil nos conselhos representa para a autora a passagem de uma fase de participaçãoenquanto pressão, para uma “participação qualificada”(GOHN, 2001). E, de fato, se de um 4 O projeto constituiu uma iniciativa pioneira, e embora merecesse alguns ajustes, foi rejeitado "por implicar emingerência excessiva na administração".5 A dupla ocorrência das palavras ”controle” e “controlavam” é sintomática. Não se trata de redundância. Aocontrário, sintetiza a luta político-democrática em jogo ao destacar como antes o controle era exercido a partir doEstado sobre o cidadão e, agora, o que se requer é seja exercido a partir do cidadão sobre o Estado. Não à toa, aexpressão controle social, na literatura jurídica é associada à primeira dimensão e ocorrerá na sociologia jurídica e nacriminologia. Sua incorporação, agora no segundo sentido indicado, pelo direito administrativo é um indicador dedemocratização do Estado.

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lado, mesmo em conselhos técnicos, ao requisito da competência técnica passa a se somar orequisito da representatividade, por outro lado os membros de conselhos oriundos dos segmentossociais passaram a procurar se habilitar tecnicamente, para melhor desempenhar suas funções.

No período da redemocratização, sob a legenda “descentralização eparticipação” o governo Franco Montoro em São Paulo (1983-1986) impulsionou a criação deconselhos a partir de demandas de movimentos sociais como, por exemplo o Conselho daCondição Feminina. Os conselhos cumprem não só um papel de democratização, mas também,do ponto de vista dos governantes, de legitimação de políticas públicas. Para Maria da GlóriaGohn “a idéia básica presente nas políticas de participação popular nos anos 1980 era a de queelas deveriam ser incorporadas ao planejamento administrativo...” (GOHN, 2001, p.54).

Nascem, assim, vários Conselhos, na onda da redemocratização :

- em 1981, é instituído o Conselho Nacional do Meio Ambiente –CONAMA (que conta com representantes de associações para a defesa dos recursos naturais);

- em 1985, é instituído o Conselho Nacional dos Direitos da Mulher –CNDM (cuja composição faz-se com a indicação de um terço dos participantes por movimentosde mulheres);

- em 1985, a Lei nº 7.347/85, que dispõe sobre a ação civil pública, prevêa criação de um conselho federal ou de conselhos estaduais, “de que participarão necessariamenteo Ministério Público e representantes da comunidade” (art.13) para gerir o Fundo de Defesa deDireitos Difusos (CFDD), finalmente criado em nível federal, em 1995, pela Lei nº 9.008/95.Integram o órgão, como membros, três representantes de entidades civis;

- em 1985, o Decreto nº 91.469 cria o Conselho Nacional de Defesa doConsumidor.

Com o advento da Constituição-cidadã prestigia-se significativamente aparticipação popular na administração pública (SOUZA, 2001; GROTTI, 2002):

- art. 10 – assegura a participação de trabalhadores e empregadores noscolegiados dos órgãos públicos em que haja discussão e deliberação de seus interessesprofissionais ou previdenciários;

- art. 29, XII - as leis orgânicas dos Municípios devem estabelecer comopreceito a cooperação das associações representativas no planejamento municipal;

- art. 37, §3º - prevê que a lei discipline as formas de participação dousuário na administração pública direta e indireta, na qual deve se assegurar o acesso a registrosadministrativos e informações sobre atos do governo(inc.II);

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- art. 187 – prevê que a política agrícola seja planejada e executada com aparticipação efetiva do setor da produção, envolvendo produtores e trabalhadores rurais, além dossetores da comercialização, armazenamento e transporte;

- art. 194,VII do parágrafo único – prevê a gestão quadripartite daseguridade social, com a participação de trabalhadores, empregadores, aposentados e governo, nosórgãos colegiados;

- art. 198, III – prevê a participação da comunidade no âmbito dosserviços públicos de saúde;

- art. 204, II - prevê a participação da população, por meio deorganizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações em todos osníveis, no que se refere à assistência social;

- art. 206, VI – prevê a gestão democrática do ensino público;

- art. 224 - prevê a criação do Conselho de Comunicação Social;

- art. 231, §3º - estabelece que o aproveitamento de recursos naturais emterras indígenas deve ser regulado com audiência das comunidades afetadas

Na legislação infraconstitucional, após a aprovação da nova Carta criam-se vários conselhos: o Conselho de Saúde, Conselho Nacional dos Direitos da Criança e doAdolescente - CONANDA, Conselhos Tutelares, Conselho Nacional da Pessoa Portadora deDeficiência - CONADE, Conselhos de Alimentação Escolar, etc.

A Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional-LDB (Lei nº9.394/96), prevê:

- a existência (art. 9º, §1º), em nível nacional, de um Conselho Nacionalde Educação-CNE, com funções normativas e de supervisão e atividade permanente, criado porlei.

- que os sistemas de ensino definam normas de gestão democrática doensino público, conforme o princípio da participação das comunidades escolar e local emconselhos escolares ou equivalentes (art.14, II).

A maioria destes conselhos - forma bastante disseminada no setoreducacional, com conselhos de educação em nível nacional, estadual e municipal, além dosconselhos universitários de universidades públicas e conselhos gestores de escolas6 - volta-se àgestão, embora eventualmente sejam previstas em suas regulamentações, procedimentos decontrole.

6 A existência de conselhos de educação remonta ao período do Império( TELES, 2001).

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No caso específico da Saúde, a Lei nº 8.080/90 define que os recursos doSUS sejam depositados em conta especial em cada esfera de atuação, sob a fiscalização dosrespectivos Conselhos de Saúde (art.33). A Lei nº 8142/90 prevê que o Conselho de Saúde atuena execução da política de saúde, inclusive, nos aspectos econômicos e financeiros (art.1º, §2º). A Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS determina que os recursos do Fundo Nacionalde Assistência Social sejam geridos pelo órgão da administração pública federal responsável pelacoordenação da política nacional de assistência social, sob a orientação e controle do ConselhoNacional de Assistência Social-CNAS. Coexistem, pois, atribuições de gestão e controle.

Assim, enquanto no caso da Saúde e da Assistência Social, o mesmoConselho tem atribuições de gestão e controle, na área educacional, ao rol mencionado (conselhosde educação, com atribuições predominantemente de gestão e CAEs, com atribuições de controle,“entre outras”), juntou-se uma nova geração de colegiados com função mais específica no que serefere ao controle social. Entre eles, os primeiros a serem criados: os conselhos deAcompanhamento e Controle social do Fundef, criados nas três esferas federativas, em 1996,pela Lei nº 9.424/96. Estes se tornaram um modelo de órgão de controle social, tanto assim que aMP nº 2.178-36/2001, estendeu a competência dos conselhos do Fundef para também fiscalizaros recursos do programa “recomeço”, voltado para a Educação de Jovens e Adultos, e a Lei nº10.172/2001, que aprovou o Plano Nacional de Educação expressamente prevê, como metas:

- a instituição, em todos os níveis, para fiscalização dos recursos daEducação não incluídos no Fundef, de Conselhos de Acompanhamento e Controle Social nosmoldes dos conselhos do Fundef ( item 11.3.2.42);

- a criação de conselhos com a participação da comunidade e deentidades da sociedade civil organizada, para acompanhamento e controle social das atividadesuniversitárias, com o objetivo de assegurar o retorno à sociedade dos resultados das pesquisas, doensino e da extensão ( item 4.3.22.).

A Lei n° 10.219/2001 que criou o programa nacional de renda mínimavinculada à educação, o bolsa-escola federal (atualmente incorporado ao bolsa-família), tambémprevia um conselho de controle social.

A Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2000) prevêa criação de um conselho de gestão fiscal, para acompanhamento e avaliação, de formapermanente, da política e da operacionalidade da gestão fiscal, constituído por representantes detodos os poderes e esferas de governo, Ministério Público e por entidades técnicasrepresentativas da sociedade (art. 67).

Com o Fundef inaugurou-se a era dos conselhos de controle social.

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2.TRANSPARÊNCIA NA APLICAÇÃO DOS RECURSOS DA EDUCAÇÃO

O papel estratégico que a Educação ocupa, não só no desenvolvimentodo País, mas sobretudo como um dos alicerces da cidadania, ensejou uma especial atenção paracom a aplicação de seus recursos. Desde 1934, em todos os períodos de democratização houve, apartir de previsão constitucional, a vinculação de recursos para o setor (suprimida sob a vigênciado estado novo e do regime de 64, até a aprovação da Emenda Calmon, nos estertores do regimede exceção). Este lugar especial que a Educação ocupa refletiu-se na fiscalização destes recursos erespectivas regras estabelecidas em legislação infraconstitucional.

A tentativa de delimitação dos gastos educacionais, não é, comofreqüentemente se imagina, uma inovação dos arts 70 e 71 da LDB vigente. Já a antiga LDB ( Lein° 4.024/61) disciplinava os gastos admitidos como despesas “com o ensino” (art. 93, § 1º):

. as de manutenção e expansão do ensino;

. concessão de bolsa de estudo;

. aperfeiçoamento de professores, incentivo à pesquisa e realização decongressos e conferências;

. administração federal, estadual ou municipal de ensino, inclusive as quese relacionassem com atividades extracurriculares.

Também eram expressamente elencadas as despesas não admitidas nestacategoria:

- despesas com assistência social e hospitalar, mesmo quando ligadas aoensino;

- despesas realizadas por conta de verbas previstas para o Plano deValorização Econômica da Amazônia e do plano de aproveitamento das possibilidadeseconômicas do rio São Francisco;

- auxílios e subvenções para fins de assistência à cultura.

A Lei nº 5.692/71 revogou este dispositivo. Neste período, comomencionado, não vigorava a vinculação de recursos, reintroduzida pela Emenda Calmon,aprovada em 1983, mas só aplicada a partir de 1986, uma vez que se entendeu que havia anecessidade de regulamentação – o que se deu com a Lei nº 7.348/85. Esta indicava as categoriasde gastos legalmente possíveis (art. 6, §1º), incluindo gastos com colégios militares (art. 6º, § 1º,“a”), e manutenção do pessoal inativo estatutário, em razão de aposentadoria, originário dasinstituições de ensino(art.6º, §1º, “g”).

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Os órgãos da área de finanças do executivo nunca receberam bem avinculação de recursos, o que se demostra na própria Constituição, que por proposta do grupo dedeputados-economistas incorpora proibição de vinculação - com algumas exceções, como é ocaso da Educação – o que se tem denominado princípio da não-vinculação ou não-afetação. Mas,se para outras áreas vale o mencionado princípio, na Educação, como ressalta o Plano Nacionalde Educação ( Lei nº 10.172/2001) vale o oposto, o princípio da vinculação, considerado a“primeira diretriz básica para o financiamento da educação” (PNE, item 11.2.-Financiamento/Diretrizes).(MARTINS, 2008).

Assim, são comuns os embates acerca do que se considera ou não gastoscom manutenção e desenvolvimento do ensino-MDE, a ponto de ter sido instalada em 1988 umaComissão Parlamentar de Inquérito para averiguar a destinação dos recursos previstos na EmendaCalmon.

Finalmente, com a aprovação da nova LDB, inseriu-se a disciplina dosgastos de manutenção e desenvolvimento do ensino - MDE nos festejados arts 70 e 71. Não hádúvida de que constituem avanços. Por exemplo, o art. 4º, §4º, da Lei nº 7.348/85 permitia que adiferença entre as receitas e despesas previstas e as efetivamente realizadas resultantes do não-atendimento dos percentuais mínimos obrigatórios fossem “compensados no exercício seguinte”.Esta brecha permitia que se praticassem continuamente percentuais menores aos devidos.Também a inserção da norma contida no art.71, V da LDB, referente à não admissão de gastoscom recursos de MDE, em obras de infra-estrutura, ainda que realizadas para beneficiar direta ouindiretamente a rede escolar, estancou um dos principais "ralos" pelos quais governos estaduais emunicipais justificavam os gastos de 25%, quando na realidade o dinheiro da educação eradrenado para outros objetivos.

Entretanto ainda há aspectos que merecem aperfeiçoamento.

Em primeiro lugar, há uma indefinição acerca da questão dos inativos.Esta questão tem sido objeto de permanentes disputas. O relatório da então Deputada ÂngelaAmin (PL nº 1.258/88) no decorrer da tramitação da atual LDB, expressamente admitia asdespesas com os inativos (art.99, j). Já o relatório do Senador Cid Sabóia (Parecer 250/94) retiravaos gastos com inativos do conceito de MDE (art.87, IX). Finalmente o parecer de Sugestão doSenador Darcy Ribeiro, que originou o texto em vigor, não se manifesta sobre a questão7.

7 Com o Plano Nacional de Educação (PNE, aprovado pela Lei nº 10.172/2001) houve uma tentativa de resolver aquestão, ao menos com relação ao ensino público na esfera federal(as Instituições Federais de Ensino Superior-IFES;as escolas técnicas e agrotécnicas no nível médio, modalidade profissionalizante; e o Colégio Pedro II, no nívelfundamental), abortada por veto do Poder Executivo ao item 11.3.,subitem nº13 do PNE – único veto este, diga-se,cuja derrubada não é consenso entre as entidades do setor educacional: particularmente as entidades de professoresaposentados têm aplaudido o veto e reivindicado sua manutenção. Os Tribunais de Contas têm tido diferentesinterpretações, predominando a que admite os gastos com inativos.

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Em segundo lugar, há uma certa elasticidade, uma zona cinzenta quepossibilita a classificação indiscriminada de despesas como sendo de MDE, sobretudo em funçãoda indefinição dos gastos previstos no inciso V do art.70 ( atividades-meio). Daí a importância daestipulação pelos Tribunais de Contas de critérios para definição do que sejam estas atividades.

Todo este esforço normativo enfrenta uma dificuldade adicional: acontabilidade pública adota a chamada organização funcional-programática das despesas, nostermos da Lei nº 4.320/64. Desta forma, por muito tempo os órgãos financeiros do executivocomodamente ignoraram que MDE é um conceito normativo que não se confunde com“educação em geral” ou mesmo com a antiga “função educação e cultura”, com a qualprocuravam identificar aqueles gastos, dificultando sensivelmente a fiscalização. Recentemente,em boa hora8, houve a separação da “função educação”, que passou a ser exclusiva, o queconstituiu um avanço, desde que se tenha em conta que, ainda uma vez, nem todos seus gastosserão necessariamente de MDE.

Nota-se, portanto, um esforço contínuo de aprimoramento dosmecanismos legais de fiscalização e controle.

A LDB dispõe, ainda:

Art.72 .As receitas e despesas com manutenção e desenvolvimento do ensino

serão apuradas e publicadas nos balanços do poder público, assim como nos relatórios a

que se refere o §3º do art. 165 da Constituição Federal.

Art.73.Os órgãos fiscalizadores examinarão, prioritariamente, na prestação decontas de recursos públicos, o cumprimento do disposto no art.212 da ConstituiçãoFederal, no art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e na legislaçãoconcernente.

O art.72 trata do relatório de execução orçamentária, sobre o qual a Leide Responsabilidade Fiscal prevê um detalhamento: o relatório resumido da execuçãoorçamentária. José Carlos Polo (POLO, 2001, p.370) assinala: “Deve-se lamentar, todavia, quenesse detalhamento tenha sido omitida a norma constante do artigo 72 da LDB, que estabeleceque o relatório em questão deve especificar as receitas e despesas com manutenção edesenvolvimento do ensino”.

Também o Plano Nacional de Educação (Lei nº 10.172/2001) prevê,entre seus objetivos e metas:

11.3.1- Financiamento

2 .Implementar mecanismos de fiscalização e controle que assegurem o rigoroso

cumprimento do art. 212 da Constituição Federal em termos de aplicação dos

percentuais mínimos vinculados à manutenção e desenvolvimento do ensino*. Entre

8 Cf. Portaria nº 42/99 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão

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esses mecanismos estará o demonstrativo de gastos elaborado pelos poderes executivos

e apreciado pelos legislativos com o auxílio dos Tribunais de Contas respectivos,

discriminando os valores correspondentes a cada uma das alíneas (sic)9do art. 70 da

LDB.

3. Criar mecanismos que viabilizem, imediatamente, o cumprimento do § 5º doart. 69 da Lei de Diretrizes e Bases, que assegurar o repasse automático dos recursos

vinculados à manutenção e desenvolvimento do ensino para o órgão responsável por

este setor. Entre esses mecanismos deve estar a aferição anual pelo censo escolar da

efetiva automaticidade dos repasses.*

4. Estabelecer mecanismos destinados a assegura o cumprimento dos arts.70 e 71da Lei de Diretrizes e Bases, que definam os gastos admitidos como de manutenção e

desenvolvimento do ensino e aqueles que não podem ser incluídos nesta rubrica.*

5. Mobilizar os Tribunais de Contas, as Procuradorias da União e dos Estados, os

Conselhos de Acompanhamento e Controle Social do FUNDEF, os sindicatos, as

organizações não-governamentais e a população em geral para exercerem a fiscalização

necessária para o cumprimento das metas nºs 2, 3 e 4.**

..........................

11.3.2 – Gestão

...................................

42. Instituir em todos os níveis, Conselhos de acompanhamento e controle Socialdos recursos destinados à Educação não incluídos no FUNDEF, qualquer que seja sua

origem, nos moldes dos conselhos de acompanhamento e controle social do

FUNDEF”.

A este elenco de medidas vieram somar-se os mecanismos detransparência especificamente previstos pela primeira vez no Fundef e aperfeiçoados no Fundeb.

3. FISCALIZAÇÃO DOS RECURSOS DO FUNDEB

3.1. O Controle Interno: Do Fundef ao Fundeb

O controle interno, no caso dos fundos em questão, é exercido pelopoder executivo de Estados, Distrito Federal ou Municípios, em relação aos recursos pelos quaissão responsáveis. No caso de haver a complementação da União, coloca-se a questão do exercícioconcorrente do controle e, portanto, participação da União. Assim, a Controladoria Geral daUnião tem fiscalizado as despesas, no período do Fundeb. O MEC adotou, no governo passado,em que vigorava o Fundef, uma série de medidas úteis e importantes para que os demais 9 O art. 70 da LDB contém incisos e não alíneas.

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exercessem bem o controle (divulgação de informações, como na capacitação dos agentes docontrole social ), mas não se dispôs a fazê-lo diretamente.

Na cartilha “Subsídios ao Ministério Público para acompanhamento doFundef”, lia-se:

Assim o MEC tem recomendado a seguinte seqüência de providências a serem

adotadas, por parte dos interessados, em caso de descumprimento da legislação do

FUNDEF:

. Inicialmente procurar o Conselho Municipal/Estadual de Acompanhamento e

Controle Social do FUNDEF, bem como os dirigentes municipais e estaduais, paraalertá-los, formalmente, sobre as impropriedades ou irregularidades praticadas,

solicitando correções;

. Na seqüência, se necessário, procurar os Vereadores/Deputados do

Município/Estado, para que estes, pela via da negociação ou adoção de providências

formais, possam buscar a solução junto ao governante responsável;

. Ainda se necessário, recorrer ao Ministério Público, formalizando denúncias

sobre as irregularidades praticadas, para que a Promotoria de Justiça promova a açãocompetente no sentido de obrigar o poder executivo local a cumprir as determinações

contidas na Lei do FUNDEF. É recomendado o encaminhamento dessa denúncias,

também, ao Tribunal de Contas a que o município esteja jurisdicionado, tendo em conta

a competência do Tribunal, na forma prevista no art.11 da Lei nº 9.424/96.

Com relação ao exercício compartilhado do controle interno nashipóteses em que haja complementação da União, o MEC costumava alegar, no governo passado,que esta não era sua função.

Em artigo publicado em 05/07/99, no jornal “O Estado de SãoPaulo”(Ainda FUNDEF: afinal, quem o controla?”), o então Ministro Paulo Renato afirmava:

Como é sabido, em cada unidade da Federação o FUNDEF é composto dereceitas provenientes da arrecadação própria do Estado e de seus Municípios, aí

incluídas aquelas provenientes de transferências obrigatórias da União. Sendo, portanto,

recursos próprios dos Estados e Municípios, o controle e a fiscalização das receitas edespesas deve se situar também nesses mesmos níveis de governo. A responsabilidade

maior é dos Tribunais de Contas dos Estados e, onde existam, dos Tribunais de Contas

dos Municípios.

Até aqui, nenhum reparo à argumentação do ex-ministro. O problemaocorre quando há complementação federal. Neste caso, continua o artigo citado:

Como os fundos são abastecidos também por transferências, constitucionais ou

legais, de recursos federais, a atuação do Tribunal de Contas da União é tambémrequerida. Além disso, a apuração de responsabilidades e conseqüente punição exige a

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participação do Ministério Público, quando acionado pelos Tribunais de Contas ou por

iniciativa própria[...]Tudo isso, é claro, não exime o Ministério da Educação e o

Conselho Federal de acompanhamento e controle social da responsabilidade de adotarprovidências sempre e quando tome conhecimento de denúncias apontando

possíveis irregularidades na gestão dos fundos.(grifo nosso).

Isto é, era reconhecida a necessidade de atuação do controle externo nonível federal (TCU), mas não do controle interno. Este atuaria, se provocado, e para tomarprovidências, que podem ser a comunicação ao controle externo e ao Ministério Público. Perdeu-se, no percurso a obrigação de, de ofício, fazer o controle interno.

O MEC, portanto, considerava-se eximido de efetivar o controle internoou de remetê-lo a outra instância do executivo federal.

O Relatório da Subcomissão Especial para análise de irregularidades doFundef, constituída pela Comissão de Educação, Cultura e Desporto da Câmara dos Deputados,de lavra do Deputado Gilmar Machado, posicionou-se em outra direção:

4.Os tipos de controle e a obrigação de fiscalização da União nas hipóteses de

complementação federal

Os conselhos criados pela Lei nº 9.424/96 inauguram um novo tipo de controle:

o controle social. Não excluem nem substituem os controles interno e externo. Desta

forma, os órgãos executivos como o MEC não podem simplesmente se comportarcomo se o problema fosse dos conselhos. Tem de haver uma estrutura de fiscalização.

Se há recursos federais envolvidos o governo Federal é responsável pelo controle

interno, e esta é uma atribuição constitucional. Desta forma, nos Estados em que houvercomplementação da União, o controle interno cabe ao Executivo Federal. Tanto isto é

verdade, que o Tribunal de Contas da União entendeu que deve realizar, nesses casos, o

controle externo. Esta a previsão expressa contida na Instrução Normativa TCUnº36/2000, que estabelece que a fiscalização “de recursos federais oriundos da

complementação da União será realizada mediante inspeções, auditorias e análises

demonstrativas próprias, relatórios, dados e informações pertinentes” (art. 1º), podendo

o TCU instaurar processo ou convertê-lo em tomada de contas especial (art.2º§1º).

Ademais, a Súmula nº 208, do STJ, dispõe:

“Compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de

verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal”

Clara está, portanto, a responsabilidade da esfera federal na hipótese de haver

recursos federais.

Acresce que a Lei nº 9.424/96 fazia referência expressa ao controleinterno, ao determinar que os órgãos responsáveis pelos sistemas de ensino devem criarmecanismos adequados à fiscalização do cumprimento pleno: do art.212, da Constituição e da Lei

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do Fundef. Ora, vigente o regime de colaboração, e existindo recursos federais cabe ao MECexercer o controle interno.

A questão, decorre de divergências em três setores: Ministérios Públicos,Tribunais de Contas e Executivos. No caso do Executivo a esfera federal procura afastar de si aobrigação de exercer o controle. Nos demais casos ocorre o inverso: as esferas estaduaispretendem atraí-lo para sua área de competência.

Houve, no período do Fundef, entendimento por parte do MEC de queo controle deveria ser feito pelos tribunais. Ora, estes realizam o controle externo. A questão quese coloca é quem, neste caso, realizaria o controle interno. O art. 11 da Lei do Fundefmencionava os sistemas de ensino. Não se pode olvidar o dispositivo constitucional (art.70).

Com a Súmula nº 208 do STJ e a Instrução Normativa nº 36/2000 doTCU parece inafastável a competência da esfera federal que deve ser exercida, no caso doscontroles interno e externo de forma concorrente. A lei do Fundeb foi expressa neste aspecto (art.26,I).

No atual governo, a CGU vem exercendo o controle no caso decomplementação da União ao Fundeb, o que constitui um avanço.

3.2. O Controle Externo: do Fundef ao Fundeb

O mencionado art. 11, da Lei do Fundef previa que cabe, igualmente aosTribunais de Contas da União, Estados e Municípios criar os mecanismos citados.

A Lei do Fundeb prevê:

Art. 26. A fiscalização e o controle referentes ao cumprimento do disposto no

art. 212 da Constituição Federal e do disposto nesta Lei, especialmente em relação à

aplicação da totalidade dos recursos dos Fundos, serão exercidos:

I - pelo órgão de controle interno no âmbito da União e pelos órgãos de controle

interno no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

II - pelos Tribunais de Contas dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios, junto aos respectivos entes governamentais sob suas jurisdições;

III - pelo Tribunal de Contas da União, no que tange às atribuições a cargo dos

órgãos federais, especialmente em relação à complementação da União.

Art. 27. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios prestarão contas dos

recursos dos Fundos conforme os procedimentos adotados pelos Tribunais de Contas

competentes, observada a regulamentação aplicável.

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Parágrafo único. As prestações de contas serão instruídas com parecer do

conselho responsável, que deverá ser apresentado ao Poder Executivo respectivo em até

30 (trinta) dias antes do vencimento do prazo para a apresentação da prestação de contas

prevista no caput deste artigo.

Em nível federal, particularmente, a Câmara dos Deputados tomou umasérie de iniciativas para exercer o controle acerca dos gastos com recursos do Fundef, seja pormeio de requerimentos de informação ao poder executivo, representações ao TCU, ou através daconstituição da Subcomissão Especial para análise de irregularidades do Fundo de Manutenção eDesenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério – FUNDEF, cujorelatório propôs a constituição de Comissão Parlamentar de Inquérito, que tem instrumentos defiscalização de maior alcance. Esta comissão foi constituída, mas infelizmente no período de finalde legislatura, e pouco pode apurar, terminando melancolicamente sem ter votado relatório.

O Tribunal de Contas da União também tem realizado a fiscalizaçãodesde o período do Fundef.

A atuação do Poder Legislativo nos demais níveis federativos, comoatesta o Relatório da mencionada Subcomissão foi efetiva. Em nível estadual funcionaram, àépoca de vigência do Fundef, Comissões de Inquérito instituídas pelas Assembléias Legislativas,no Ceará, Maranhão, Minas Gerais. Em São Paulo houve uma CPI mais abrangente, denominadade “CPI das verbas da educação”( Cf. Relatório da Subcomissão...). Também nos Municípiosforam instauradas comissões de inquérito. A mostra de casos levados à Câmara comprova que osprincipais agentes de denúncias foram os vereadores ao lado dos sindicalistas.

Importante medida do TCU no período de vigência do Fundef foi aaprovação da Instrução Normativa nº 36/2000, que dispõe sobre os procedimentos defiscalização do cumprimento do art. 212 da Constituição (aplicação dos recursos de MDE) e doart. 60 do ADCT (à época, recursos do Fundef). Não houve, ainda, a necessária atualização desteinstrumento após a aprovação do Fundeb.

3.3. O Controle Social : Do Fundef ao Fundeb

A própria criação de um fundo contábil para gerir os recursos daEducação(no caso, do ensino fundamental), já é uma medida que facilita a fiscalização. A leiexpressamente previa a existência de contas únicas e específicas para o Fundef ( art. 3º, caput, Leinº 9.424/96), em cada Estado e Município. Este modelo continua com o Fundeb (art. 17, Lei nº11.494/07). A conta específica é o principal fator de transparência do fundo. Através dela osórgãos de controle interno, externo e social podem acompanhar os percursos do dinheiro. Daí serdesprovida de sentido a prática de misturar os recursos dos fundos, em caixas únicos do Estadoou do Município, a pretexto de chamado princípio da unidade de tesouraria, consubstanciado noart. 56 da Lei nº 4.320/64. Ora, este mesmo diploma prevê uma exceção a esta regra,

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correspondente aos fundos especiais(arts. 71 a 74). Machado Jr. e Heraldo da Costa Reis sãotaxativos: “o fundo especial é uma exceção ao princípio de unidade de tesouraria” (MACHADOJR e REIS, 2001/2002, p.154). O Fundef foi e o Fundeb nada mais é que um fundo especial –especialíssimo aliás, com previsão em norma constitucional. Os recursos dos fundos devemconstar de programação específica nos orçamentos públicos e ser direcionados às contas únicas eespecíficas, onde devem ser mantidos até que sejam utilizados para sua finalidade legal. Assim,tomaram-se todas as cautelas para evitar a diluição destes recursos.

Mas não só. A lei apostou na eficácia do controle social e previu aexistência de Conselhos de Acompanhamento e Controle Social do Fundef – CACS. Estemecanismo foi preservado e, a partir das lacunas e insuficiências no período precedente,aperfeiçoado na legislação do Fundeb. O controle social é exercido diretamente pelo cidadão ouatravés de seus representantes em conselhos com competência para exercer o controle, ou aindapor meio do Ministério Público.

3.4. Os Conselhos de Acompanhamento e Controle Social – CACS

3.4.1.Natureza dos Conselhos

Os conselhos são órgãos colegiados, de controle social. São órgãosautônomos que, entretanto não se submetem a uma chefia, isto é não estão sujeitos a controlehierárquico. A autonomia deve ser exercida, tanto quanto possível, em cooperação com oexecutivo, sem abrir mão de seu papel fiscalizador e de ações contundentes, nos termos da lei,quando necessárias (MARTINS, 2001b, p.39).

Não têm personalidade jurídica.

Não têm atribuição de julgar as contas. Como já tivemos oportunidade deassinalar (MARTINS, 2001a, p.254), o controle social exercido pelos conselhos não se confundecom o controle interno, de responsabilidade do executivo; ou com o controle externo, exercidopelo legislativo com auxílio do Tribunal de Contas. Os conselhos não dão parecer prévio, nãojulgam contas e não autorizam ou desautorizam ações das secretarias de educação. Não são órgãosde contas municipais – hipótese que violaria o art. 31, §4º, da Constituição Federal.

Não são conselhos gestores, embora alguns equivocadamente adotemeste nome10. Sua função é de fiscalização.

10 É o caso, por exemplo do "Conselho Gestor" do Fundef do Rio de Janeiro. Apesar do nome o decreto que o criaprevê( art.2º) atribuições de controle e não de gestão.

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A existência dos Conselhos não exclui a regular fiscalização pelossistemas de controle interno e externo, assim como a atuação do Ministério Público, como fiscalda lei. Os conselhos são órgãos de controle social que interagem com os demais órgãosfiscalizadores.

A criação dos conselhos por si só não garante a eficácia da fiscalização, senão forem tomadas as cautelas para assegurar que sejam representativos e atuantes. Registre-se aimportância especial dos três últimos itens indicados na principiologia do controle -imparcialidade, autonomia e independência - para avaliar o funcionamento eficaz e representativodos conselhos de acompanhamento e controle social. Neste aspecto, a legislação do Fundebaprimorou as regras vigentes no período do Fundef, ao tratar da composição e competência dosconselhos.

3.4.2. Composição dos conselhos

A lei determina que os conselhos tenham uma composição mínima. Aprimeira questão a ser enfrentada era a da representatividade dos Conselhos. Diz Maria Sylvia DiPietro (DI PIETRO, 1993, p.510):

O grande problema dos órgãos de consulta é o da sua real representatividade

Para que esse caráter fosse assegurado, seria necessário que seus integrantes fossem

eleitos pela própria sociedade e, de preferência, entre pessoas estranhas ao corpodos Poderes do Estado, o que nem sempre acontece. De qualquer forma, os órgãos de

consulta podem desempenhar um papel muito importante, em especial quando suas

conclusões são vinculantes para a Administração; mas, mesmo quando isso não ocorre,sendo a sua existência apenas formal, eles contribuem para a maior aproximação entre a

administração e o particular.

Estas observações aplicam-se aos Conselhos do Fundef e do Fundeb,com a ressalva de que são mais do que órgãos consultivos. Têm real poder de deliberação nasações de controle. A representatividade dos conselhos deve ser analisada do ponto de vista de suacomposição e de sua atuação. A composição, por sua vez, deve contemplar critérios deabrangência, equilíbrio governo-sociedade e independência dos membros. Nestes aspectos osconselhos do Fundeb constituíram um avanço.

O Projeto de Lei nº 2.380/96, de autoria do Executivo, e que originou aLei do Fundef originariamente previa:

art.4º O acompanhamento e controle social sobre a repartição, transferência e

aplicação dos recursos do Fundo, será exercido, junto aos Governos Estaduais e do

Distrito Federal, por um conselho, a ser instituído no prazo de 180 dias da vigência destalei, composto por, no mínimo, cinco membros, representando, respectivamente, o Poder

Executivo Estadual, os Poderes Executivos Municipais, o Conselho Estadual de

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Educação, as Associações de Pais e mestres das escolas publicas do ensino fundamental,

e o Tribunal de Contas do Estado ou do Distrito Federal, de acordo com o que dispuser

norma estadual para este fim.

§ 1º Nos municípios serão criados, de acordo, com a norma municipal específica,

conselhos com as atribuições previstas no caput deste artigo, composto por, no mínimo,três membros, representando respectivamente, a secretaria municipal de educação, ou

órgão equivalente, os professores e diretores das escolas municipais e os pais de alunos.

§2º Os conselhos instituídos, seja no âmbito estadual ou municipal, não terão

estrutura administrativa própria e seus membros não perceberão qualquer espécie de

remuneração pela participação no colegiado, seja em reunião ordinária ou extraordinária,

exceto diárias e passagens, quando necessário.

A tentativa de tornar os conselhos do Fundef mais representativosiniciou-se, portanto, no Congresso Nacional, que alterou significativamente, através doSubstitutivo de lavra do então Deputado Ubiratan Aguiar, os dispositivos acima, nos seguintesaspectos:

- previsão de Conselho de Acompanhamento e Controle Social, tambémem nível nacional;

- inclusão de entidades representativas da área educacional dos governosestaduais e municipais (CONSED e UNDIME). A menção genérica do projeto original nãogarantia esta participação;

- Inclusão de Representação da Confederação Nacional de Trabalhadoresem Educação – CNTE, nos conselhos nos níveis federal e estadual;

- inclusão de representação dos servidores, nos conselhos municipais;

- inclusão obrigatória, onde houver, de membro do conselho municipalde educação;

- atribuição aos conselhos, de competência para supervisionar o censoescolar;

- retirada da representação do membro do Tribunal de Contas. Estamedida era necessária para evitar que os pareceres do conselho constituíssem formalmente umpré-julgamento de contas, e que de alguma maneira fosse afetada a liberdade do Tribunal nomomento de exercer o controle externo. Os Tribunais de Contas, assim como o MinistérioPúblico, devem interagir com os conselhos, inclusive, quando necessário, comparecendo a suasreuniões. Entretanto não devem integrá-los.

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A composição determinada por lei é uma composição mínima. Nadaimpede, portanto, que outros integrantes venham aumentar a representatividade dos Conselhos.Isto é, pode-se fazer ou não um bom uso desta faculdade legal. Infelizmente, foi prática comumque a composição dos conselhos do Fundef fosse feita de forma a reduzir a participação relativada sociedade civil. Alguns Estados,11 como Rio de Janeiro e Paraíba, chegam a ter representantesno conselho do Fundef, de quatro secretarias além da Procuradoria Geral do Estado, e no caso daParaíba um representante do governador. Mas houve contra-exemplos, como os casos dosconselhos do Fundef do Pará e Mato Grosso do Sul, que abriram espaço para representação deestudantes12.

Em que pesem esses esforços, foi comum que se apontassem osconselhos do Fundef, sobretudo em nível municipal, como inoperantes ou comprometidos com aadministração e, portanto, ineficazes no exercício do controle social. Nicholas Davies (DAVIES,1998, p.14) pergunta-se: “conselho social ou estatal de acompanhamento do fundo?”, ao indicarque, por exemplo, no Conselho Nacional de Acompanhamento do Fundef, dos onze membros,apenas dois representam entidades da sociedade, sendo o restante composto por representantesestatais. O autor reconhece que a fiscalização possa acontecer “porque uma esfera de poderpúblico(o Município, por exemplo) se sinta prejudicada por outra (o Estado, por exemplo). Mas,neste caso, continua, “certamente não será uma fiscalização de cunho social”.

Em março de 2001 o jornal “Correio Brasiliense” (Cf.pg.6 - edição de26/03/2001, manchete: “Indicados e dependentes”) noticiava que pesquisa realizada pelo MEC eBanco Mundial constatava que a maioria dos conselheiros (56%) era indicada pelo prefeitos esecretários municipais de educação. A mesma pesquisa apontava que metade dos secretários deeducação ocupavam as funções de presidente ou secretário do conselho (Cf. Boletim Técnico nº48/2001/Fundescola, p.10).

Verifica-se, portanto, que, a despeito da lei prever que os integrantes doconselho devem representar determinado segmento, foi comum a prática do “convite” pelosecretário da educação, sem interferência da categoria. Diz José Marcelino de Rezende Pinto(PINTO, 1999, p.89): “O que a experiência tem mostrado é que os executivos têm assegurado 11 Os dados referem-se aos governos que concluíram seus mandatos em 2002.12 Há também as situações mais complexas no Ceará, Espírito Santo e Minas Gerais, cujos conselhos contam commembros do Ministério Público . Trata-se de questão controversa. Se por um lado o MP é um legítimo representanteda sociedade, e o direito à educação é um direito indisponível das crianças e adolescentes, por outro lado seu papel defiscalizar o próprio conselho pode ficar comprometido se dele fizer parte. Há quem entenda que os membros do MPestariam impedidos de compor os conselhos, porque esta atividade afrontaria o art.129, IX da Constituição Federal,por incompatível com sua finalidade, entendida no caso como a de fiscalizar o conselho do Fundef. Outrosentendem, entretanto, que não se pode inferir esta conclusão da Carta Magna e que nos termos dos arts.25, VII, in finee 44, parágrafo único da Lei nº 8.625/93 poderiam participar em organismos afetos à sua área de atuação, o que seriao caso dos Conselhos do Fundef e do Fundeb. A melhor solução, parece-nos, é integrar os conselhos tutelares aosconselhos e deixar ao MP papel de interagir com os conselhos e, inclusive, fiscalizá-los.

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para si a maioria dos assentos nestes conselhos. De qualquer forma, ele é um importanteinstrumento no sentido de assegurar transparência e acesso aos dados”. E, de fato, se por um ladoa Subcomissão da Câmara constatou que os conselhos “não têm sido o agente das denúncias”, queforam feitas mais por vereadores e sindicatos, por outro lado aponta que os membros do conselhopoderiam estar colaborando com as denúncias, “sem aparecer”, no momento final, temendorepresálias (Cf. Relatório). Houve uma aposta muito grande no conselho pelo fato de nelesestarem presentes os professores, que tem um interesse direto muito concreto: a vinculação de,pelo menos, 60% dos recursos do Fundef a sua remuneração .

Estas questões não escaparam à Subcomissão Especial para análise deirregularidades do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e deValorização do Magistério – Fundef, cujo Relatório final dedicou um item ao aprimoramento dalegislação, particularmente remetendo ao Substitutivo do Deputado Gastão Vieira, ao PL nº241/99, que fundia uma série de proposições acerca da matéria, e que, após ser aprovado porunanimidade na Comissão de Educação, Cultura e Desporto, foi debatido na Comissão deConstituição e Justiça e de Redação da Câmara dos Deputados, com parecer da deputada FátimaBezerra que, por fim, foi incorporado na legislação do Fundeb.

Um segundo aspecto relevante relaciona-se à necessidade deindependência dos membros, que foi difícil de compatibilizar porque os professores sãofuncionários públicos, e a legislação não dotou os membros do conselho do Fundef, de proteçãoespecial, como por exemplo os membros das Comissões Internas de Prevenção de Acidentes deTrabalho - CIPAs, os dirigentes sindicais e as gestantes – idéia que foi abrigada na legislação doFundeb. Como afirma Lisete Arelaro (ARELARO, 1999, p.42), ao registrar que os conselhos sãomuitas vezes compostos de forma a se tornarem oficialistas, deixando de cumprir seu papel deórgãos de controle civil da aplicação de recursos públicos: “Este desafio de implementar osespaços de representação democrática, inclusive com a preparação competente dos representantesda sociedade civil que não necessariamente estão preparados para este papel, é uma das tarefasque o princípio da gestão democrática coerente nos impõe”.

3.4.3. O Ministério Público

A Constituição Federal ( art.127, caput) secundada pela Lei nº 8.625/93(Lei Orgânica Nacional do Ministério Público - art.1º) define como papéis do Ministério Público,entre outros, o de defesa da ordem jurídica e dos interesse sociais indisponíveis. Daí dizer-se que oMinistério Público atua como fiscal das leis.

Cabe-lhe, nos termos constitucionais (art.129, III) e da Lei Orgânica,promover a ação civil pública, na forma da lei :

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- para a defesa de interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveise homogêneos (art.25, IV, “a”, LONMP);

- para a anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimôniopúblico ou à moralidade administrativa do Estado ou de Município (art.25,IV, “b”, LONMP);

Compete-lhe ainda ingressar em juízo, de ofício, para responsabilizar osgestores do dinheiro público condenados por Tribunais e Conselhos de Contas (art.25, VIII,LONMP).

O Estatuto da Criança e do Adolescente confere ao MP o papel de "zelarpelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais assegurados às crianças e adolescentes,promovendo as medidas judiciais e extrajudiciais cabíveis" (art.201, VIII).

No exercício de suas funções, o Ministério Público poderá lançar mão dasprerrogativas previstas no art. 26 da Lei nº 8.625/93, entre as quais:

- expedir notificações para colher depoimentos ou esclarecimentos;

- requisitar informações, exames periciais e documentos das autoridadespúblicas das três esferas;

- promover inspeções e diligências junto às autoridades.

Poderá, ainda, no caso de estarem envolvidos os direitos da criança e doadolescente :

- efetuar recomendações visando à melhoria dos serviços públicos e derelevância pública(art.201, §5º, "c", ECA);

- tomar das autoridades compromisso de ajustamento de conduta àsexigências legais (art.211,ECA). Para Hugo Mazzilli (MAZZILLI, 2000,p. 703), este instrumentotraz "grande proveito e eficácia prática", constituindo "uma garantia mínima em prol dacoletividade". O compromisso de ajustamento de conduta tem sido utilizado, por exemplo noscasos em que a constituição dos conselhos do Fundef é feita a partir da indicação do poderexecutivo, o que desconsidera a regra de que os membros são representantes (art.4º, incisos I aIV, Lei nº 9.424/96).

Este conjunto de atribuições e instrumentos dá ao MP uma importanteposição de mediação. E, com efeito, o MP tem sido um agente muito importante para aconsolidação do Fundef. Em vários estados foram criadas promotorias especializadas emeducação. (Cf. “A necessidade transforma a realidade”. In: Revista do FUNDEF).

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4. A FISCALIZAÇÃO DOS RECURSOS FACE ÀS ESPECIFICIDADES DO FUNDEB

4.1. Despesas com recursos do FUNDEB

Os recursos do Fundeb, assim como os do Fundef, são derivados de umasubvinculação constitucional dos recursos previstos no art. 212 da Carta Magna, são – elestambém - recursos de manutenção e desenvolvimento do ensino. Aplicam-se, portanto, asdisposições do art.70 e 71 da LDB, sendo acrescidas as restrições contidas nos dispositivosconstitucionais e legais referentes ao Fundeb, isto é:

. os recursos são exclusivos para a educação básica pública;

. pelo menos 60% dos recursos devem ser destinados à remuneração dosprofissionais do magistério em efetivo exercício na educação básica pública.

4.2.1. Base de cálculo

Uma inovação destacada do Fundef foi o estabelecimento de um critérioobjetivo para a distribuição de recursos, de forma a eliminar o partidarismo e o clientelismo. Cabeaos controles garantir a objetividade, através da fiscalização da correção dos dados. O Fundebmanteve as mesmas variáveis do Fundef: o número de matrículas e a previsão da arrecadação dosimpostos que compõem a cesta do Fundeb, maior que a do fundo precedente..

4.2.1.1. O número de matrículas

Com o Fundef os recursos passaram a ser lastreados em matrículas, isto é,cada aluno passou a “valer” o equivalente ao previsto para cada âmbito estadual.

Daí a importância do censo escolar. Um erro pode prejudicar oMunicípio ou Estado que o cometeu. Uma fraude prejudica todos os demais entes co-partícipesdaquele fundo, isto é, no âmbito do Estado em questão. A Lei do Fundeb (Lei nº11.494/07,art.9º,§4º) dá o prazo de trinta dias, a partir da publicação no diário oficial da União, para que osEstados, DF e Municípios possam recorrer para retificar os dados.

As matrículas que compõem a base de cálculo, no caso do Fundeb, são aspresenciais efetivas apuradas pelo censo escolar anual mais atualizado (art.9º, caput, Leinº11.494/07).

Com a instituição do educacenso foi aperfeiçoado o instrumento decontrole sobre os erros e fraudes no Cômputo das matrículas.

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4.2.1.2. A previsão de receitas dos fundos

A previsão das receitas oriundas de transferências federais é feita pelaUnião. O principal imposto que compõe o Fundeb - o ICMS - tem sua arrecadação estimada pelassecretarias de fazenda estaduais. É, evidentemente, quase impossível fazer uma estimativa quecoincida com a realidade. Não há prejuízos financeiros. Entretanto, se os valores estiverem muitodistantes pode haver alguns reflexos administrativos, como a antecipação do fim do repasse dacomplementação da União. 13

Há, entretanto uma situação que, se ocorrer, traz prejuízo financeiro aofundo: trata-se da dedução de recursos do ICMS, encaminhados a fundos estaduais, e cálculo comredução da base referente aos 20% a serem carreados para o Fundeb. Houve denúncia de que estemétodo teria sendo utilizado no Estado do Espírito Santo.

4.3. Entrosamento entre os órgãos fiscalizadores

Para uma maior eficácia da fiscalização é importante um bomentrosamento dos diversos controles, não só no sentido da uniformização de procedimentos, mastambém na troca de informações, constituindo uma verdadeira rede de fiscalização, que conteinclusive com órgãos que não participam da função de controle, mas que podem ter informaçõesvaliosas, como é o caso das Juntas Comerciais, dada a alta incidência de notas frias e "empresasfantasma", como destacou o relatório da citada Subcomissão da análise das irregularidades doFundef, que funcionou na Câmara entre 2000 e 2001. Afinal, o estabelecimento de umafiscalização em rede constitui o reconhecimento de que o regime de colaboração tambémalcança a esfera do controle.

A própria legislação procura induzir ao entrosamento. Desta forma:

- o art. 74, caput, da Constituição Federal, determina que os poderesmantenham de forma integrada sistemas de controle interno, enquanto seu §1º dispõe que “ osresponsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ouilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidadesolidária”;

- a Lei nº 8.429/92 - Lei de Improbidade Administrativa, prevê que, emcaso de representação do cidadão à autoridade administrativa, para instauração de investigaçãodestinada a apurar a prática de ato de improbidade, a comissão processante designada para apuraro fato deve dar conhecimento de sua instauração ao MP e ao Tribunal de Contas, que poderão 13 O então diretor do FUNDEF/MEC relatou o problema, durante a 1ª Conferência Nacional de Educação, Cultura eDesporto, explicando que esta situação decorria imprecisão no cálculo da previsão de arrecadação pelos órgãosestaduais - leia-se, subestimação.

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designar representante para acompanhar o procedimento administrativo (art.15, caput e parágrafoúnico);

- a Lei do Fundeb admite expressamente a possibilidade delitisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União e dos Estados – o que permitea ação conjunta para fiscalizar os recursos da educação (art.29,§2º, Lei nº11.494/07).

Em agosto de 1998, realizou-se Encontro dos Tribunais de Contas sobrequestões operacionais do Fundef, onde foram identificadas algumas questões que deveriam sersolucionadas, tais como o pagamento dos aposentados, a situação das APAEs, a questão doperíodo eleitoral, a contabilização dos recursos do Fundef e a situação dos ex-territórios e doDistrito Federal, cujos salários são pagos pelo governo federal.

Em maio de 1999, realizou-se o 2º Encontro MEC- Tribunais de Contas,diante da constatação de que “a ausência de normatização central, fez com que os Tribunais deContas do país procurassem resolver esse problema por conta própria, o que acabou ensejandoentendimento e práticas diferenciadas para o julgamento da mesma ação, em diversas unidades dafederação”(CATANZARO,1999). No mesmo mês, representante dos Conselhos Nacional eEstaduais de acompanhamento e Controle Social do Fundef se reuniram, em conjunto com oConsed, Undime e MEC e redigiram a moção nº 01/99 (20/05/99) na qual resolveram:

[...]

2- reiterar a importância do fortalecimento dos Conselhos de Acompanhamentoe Controle Social do FUNDEF, mediante garantia de participação efetiva dos diferentes

segmentos da comunidade; autonomia frente aos órgãos do Poder Executivo em cada

esfera de governo; acesso a todas as informações orçamentárias e financeiras do Fundo;articulação de um compromisso com os Tribunais de Contas, para o fim de obter uma

fiscalização anual da aplicação dos recursos do FUNDEF, bem como obter, também,

uma efetiva parceria dos órgãos legislativos e do Ministério Público, e finalmente a

integração entre os conselhos das diferentes esferas administrativas;

3- Manifestar integral apoio às ações punitivas aos desvios de recursos do FUNDEF,mediante imputação de responsabilidade ao agente que lhe der causa.

Em março de 2000, o Tribunal de Contas da União realizou Semináriosobre fiscalização do Fundef, com a presença de representantes de diversas Cortes de Contas, doMEC e do Ministério Público. Nesta ocasião “verificou-se que a criação de mecanismos conjuntosde controle é tarefa complexa” (Cf. Anais do Seminário de Fiscalização do Fundef). Isto porqueainda não há consenso acerca de todos os aspectos envolvendo a competência e a jurisdição parao controle do fundo. Assim, entendeu-se que, com relação ao censo escolar, cabe ao TCUverificar os procedimentos adotados pelo MEC para a consolidação dos dados, não interferindona fase da coleta e apuração. Entretanto, não houve consenso quanto ao papel dos TCEs e TCMs.A supervisão é competência dos conselhos de acompanhamento e controle social do Fundef.

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É pacífico o entendimento de que cabe ao Tribunal de Contas do Estadoexercer o controle nos Estados que não recebem dinheiro federal. As maiores divergênciaslocalizaram-se na questão da competência do TCU para exercer o controle externo nas hipótesesde haver complementação da União. Os representantes dos Tribunais de Contas de Estados eMunicípios entenderam que a fiscalização deveria ser exercida exclusivamente por eles, uma vezque a maior parte dos recursos do fundef provinha de Estados e Municípios e os fundos foraminstituídos por leis estaduais e municipais. Havendo Tribunais de Contas de Municípios, uma vezrepassado o recurso estaria analogamente afastada a competência do TCE. Conforme esclareceuAntônio Newton Soares e Matos ( op. cit. mimeo, pg.2):

Isto porque os Tribunais de Contas dos Estados e dos Municípios vêem a

complementação da União como uma transferência constitucional e, sendo assim, os

recursos pertenceriam aos Estados e Municípios gestores dos recursos dos fundos, soba fiscalização exclusiva dos órgãos de controle externo de cada esfera, a exemplo do que

ocorre com os recursos dos fundos de participação (FPE e FPM)......

Entretanto, o Tribunal de Contas da União, ao examinar a matéria, acolheu

estudo da áreas técnica entendendo que os recursos originários da complementação da

União não podem ser enquadrados na categoria de transferências constitucionais,nos moldes dos Fundos de participação dos Estados e dos Municípios, porque estes

estão inseridos na seção da Constituição que trata da repartição das receitas tributárias e

cuidam, especificamente, da repartição das receitas tributárias arrecadadas pela União.Os recursos dessas transferências pertencem aos Estados e Municípios, como se fossem

por eles próprios arrecadados. O mesmo não ocorre com os recursos da

complementação federal, oriundos do salário-educação (quota-parte do MEC) e do

orçamento da União.

O TCU, portanto, entende que é seu dever constitucional exercer afiscalização nestes casos, face ao disposto no art.70 da Constituição. Assim, a competência deveser concorrente.

Daí a edição da Instrução Normativa nº 36/2000.

A Lei do Fundef foi aprovada no final do ano de 1996, mas, à exceção doEstado do Pará, os fundos somente foram instituídos em 1998. A maioria dos conselhos estaduaisde acompanhamento e controle social foi constituída naquele ano. Foram realizados encontros,para possibilitar a conjugação de esforços das três esferas federativas, para “o fortalecimento dasações de acompanhamento e controle social” . O I Encontro Nacional dos Conselhos do Fundeffoi realizado em abril de 2000. Na ocasião, verificaram-se algumas situações diferenciadas,relatadas no mencionado Encontro Nacional dos Conselhos do Fundef. Bahia e Paranámencionam uma participação mais integrada com o TCE, que dá apoio técnico ao conselho. NoRio Grande do Norte, o Conselho estadual assume um papel de aproximação dos conselhosmunicipais.

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Em outubro de 2000, o II Encontro aprovou a ”Carta dos conselheirosdo Fundef”, dirigida ao ministro da Educação e aos presidentes do Conselho Nacional deSecretarias Estaduais de Educação - Consed e da União Nacional dos Dirigentes Municipais deEnsino- Undime. Este documento indicava uma série de ações de responsabilidade do MEC, dosexecutivos estaduais e municipais, das secretarias estaduais e municipais de ensino e dos conselhosdo Fundef em ambos os níveis, para atingir:

- melhor organização e funcionamento dos conselhos;

- efetiva colaboração entre União, Estados e Municípios;

- disseminação de informações sobre o Fundef;

- ação coordenada entre os conselhos, órgãos de controle externo eMinistério Público;

- criação de mecanismos e procedimentos para acompanhamento daaplicação dos recursos.

Em junho de 2001 foi realizado o III Encontro de Conselhos Estaduaisde Acompanhamento e Controle Social do Fundef, com o objetivo de:

discutir e avaliar o impacto da implementação das ações relacionadas ao Fundef,

particularmente aquelas voltadas à aplicação dos recursos, possibilitando verificar os

resultados e efeitos decorrentes (avanços e dificuldades) da atuação dos conselhosestaduais de acompanhamento e controle social do Fundef, na melhoria do ensino

fundamental;

Intensificar a articulação institucional entre os órgãos de acompanhamento de

modo a garantir uma maior e efetiva integração entre os Conselhos Estaduais do Fundef

e o Conselho do Fundef no âmbito da União.

Outra oportunidade para o debate entre representantes dos órgãos decontrole interno (UNDIME e MEC), externo (TCU) e social (membro do CACS nacional) deu-sepor ocasião de mesa organizada para debater a fiscalização do Fundef, na 1ª ConferênciaNacional de Educação, Cultura e Desporto, promovida sob os auspícios da Comissão temáticarespectiva da Câmara dos Deputados, em novembro de 2000. O então Presidente da UNDIME,Neroaldo Pontes, na ocasião criticou o fato da legislação permitir que os secretários possamnomear mais membros nos conselhos do Fundef. O representante do TCU, Antonio NewtonSoares, além de apresentar a Instrução Normativa nº 36/2000, e relatar as divergências deinterpretação entre os tribunais, fez algumas recomendações, entre as quais a adoção pelas cortesestaduais de regra segundo a qual o parecer do conselho de acompanhamento e controle social doFundef seja condição para apreciação das contas.

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O então representante da CNTE no Conselho Nacional do Fundef,Francisco Chagas Fernandes apontou vícios como a falta de independência dos conselhos e aexistência de “conselhos fantasmas”. Propôs que houvesse entre os conselhos nacional, estadual emunicipais, relação de hierarquia – o que não nos parece uma boa solução, inclusive porcontradizer a própria reivindicação de maior independência.

O representante do MEC na ocasião, Ulisses Semeghini, referiu-se aotreinamento dos conselheiros que vinha sendo efetuado pelo Fundescola e à parceria com oMinistério Público para a produção de material de orientação das promotores e realização deencontros.

Este intenso debate no período do Fundef permitiu que se avançasse emalgumas direções quando da discussão do Fundeb.

No aspecto do controle social, as fragilidades reveladas no período doFundef levaram ao aperfeiçoamento do desenho institucional dos conselhos de acompanhamentoe controle social, com o estabelecimento de regras acerca de sua autonomia, democracia,composição e instrumentos de que passaram a dispor. Desta forma, foram criados impedimentospara que parentes de autoridades integrem os conselhos, foi reforçada sua autonomia, foi vedadoo exercício da presidência por representante do órgão controlado e foi facultada, na esferamunicipal, a transformação do conselho em câmara do conselho municipal de educação. Foramexpressamente previstas, a indicação pelos sindicatos e a eleição pelos pares.

Também em relação ao controle exercido pelo ministério público, como“fiscal da lei’, possibilitou-se o litisconsórcio entre o federal e os estaduais, isto é, a reunião deinteressados num mesmo processo, de forma a tornar mais eficaz a fiscalização no caso dosfundos que receberem complementação da União.

Como já assinalamos alhures, os conselhos do Fundeb representam umaprimoramento em relação aos conselhos do Fundef. (MARTINS, 2008).

Em primeiro lugar, foram criados, por inspiração da legislaçãoeleitoral, vários impedimentos para o exercício da função deconselheiro, vedada a :

a) cônjuges e parentes consangüíneos ou afins até o 3º grau dosdirigentes dos poderes públicos;

b) tesoureiros, contadores ou funcionários de empresa deassessoria ou consultoria que prestem serviços relacionados àadministração ou controle interno dos recursos do fundo e respectivosparentes;

c) estudantes não emancipados;

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d) pais de alunos que exerçam cargos ou funções de livrenomeação ou prestem serviços terceirizados no âmbito dos poderespúblicos em que atuarem.

Em relação às regras de funcionamento democrático, estabeleceu-se:

- que a indicação do Presidente seria feita pelos pares, nãopodendo ser o representante do governo gestor dos recursos, como era usual no período doFundef. Trata-se de uma aplicação do princípio administrativo de que ‘quem administra nãocontrola”;

- a renovação periódica, ao final do mandato de seus membros. Osmandatos serão de até 2 anos, permitida uma recondução por igualperíodo;

A autonomia foi assegurada com a previsão de que os CACs nãotêm vinculação ou subordinação institucional ao poder executivo local.

Foram expressamente previstas as seguintes garantias aosconselheiros:

a) isenção da obrigatoriedade de testemunhar sobre informaçõesrecebidas ou prestadas em razão do exercício de suas atividades e sobrepessoas que lhes confiaram as informações – art. 24,§ 78º,III;

b) vedação de exoneração ou demissão sem justa causa outransferência involuntária de professores, diretores e servidores – art. 24,§8º, IV, ”a”;

c) vedação de atribuição de falta injustificada em função dasatividades do conselho - art. 24, §8º, IV, ”b”;

d) afastamento involuntário da condição de conselheiro – art. 24,§8º, IV, ”c”;

e) vedação de atribuição de falta injustificada às atividadesescolares, em função das atividades do conselho, quando os conselheirosforem estudantes – art. 24, §8º, V.

Quanto à composição dos conselhos, houve ligeira modificação noCongresso em relação à proposta do Executivo, passando a ser a seguinte:

CACs Federal : no mínimo, 14 membros, com representação do MEC(4), do Ministério da Fazenda (1), do Ministério do planejamento (1), doConselho Nacional deEducação-CNE (1), do Consed ( 1), da Undime ( 1), da CNTE ( 1), dos pais de alunos( 2) e dosstudantes (2,um indicado pela União Brasileira dos Estudantes Secundaristas-Ubes);

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CACs Estadual – no mínimo, 12 membros, com representação doExecutivo estadual (3), Executivos Municipais (2), Conselho Estadual de Educação-CEE (1),Undime (1), CNTE (1), pais de alunos (2) e estudantes (2, um indicado pela entidadesecundarista);

CACs do Distrito Federal – no mínimo 9 membros - mesmacomposição dos CACs estaduais, excluídos os representantes da Undime e dos executivosmunicipais, uma vez que o DF não tem municípios;

CACs Municipais – no mínimo 9 membros, com representação doPoder executivo municipal (2, sendo1 da Secretaria de Educação); professores da educação básicapública (1, indicado pela entidade sindical); diretores das escolas públicas (1); servidores técnico-administrativos (1, indicado pela entidade sindical); pais de alunos (2) e estudantes(2, sendo 1indicado pela entidade secundarista). A esta composição mínima, adiciona-se quando houver,representantes do Conselho Municipal de Educação (1) e do Conselho Tutelar (1).

São atribuições dos conselhos:

a) exercer o acompanhamento e controle social sobre a distribuição,transferência e aplicação dos recursos;

b) supervisionar o censo escolar anual e a elaboração da propostaorçamentária;

c) elaborar parecer para instruir a prestação de contas – esta peça éobrigatória para apreciação da prestação.

Aos CACs incumbe, ainda, acompanhar a aplicação dos recursos federaistransferidos à conta do Programa Nacional de Apoio ao Transporte do Escolar - PNATE e doPrograma de Apoio aos Sistemas de Ensino para Atendimento à Educação de Jovens e Adultos e,ainda, receber e analisar as prestações de contas referentes a esses Programas, formulandopareceres conclusivos acerca da aplicação desses recursos e encaminhando-os ao Fundo Nacionalde Desenvolvimento da Educação - FNDE. Observe-se que aos conselhos cabe, ainda,acompanhar os convênios com as instituições comunitárias, filantrópicas ou confessionais quesejam beneficiárias do Fundeb, na medida em que podem requisitar os documentos a elespertinentes (art 25, parágrafo único, III, ”c”, Lei nº 11.494/07).

Entre os mecanismos à disposição dos conselhos para efetuar seutrabalho a lei prevê:

a) acesso permanente aos registros contábeis e demonstrativos gerenciasmensais, atualizados, relativos aos recursos repassados e recebidos e às despesas realizadas, sobreos quais podem apresentar manifestação formal ao Legislativo e órgãos de controle;

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b) acesso permanente aos extratos bancários das contas do fundo,obrigatoriamente disponibilizados pelo Banco do Brasil ou pela Caixa Econômica Federal;

c) capacitação oferecida pelo MEC;

d) convocação do secretário de educação para prestar esclarecimento, quedeverá apresentar em prazo não superior a 30 dias;

e) elaboração de parecer que instruirá as prestações de contas em relaçãoaos recursos do Fundeb e de parecer conclusivo em relação ao PNATE e ao programa de apoio àEJA;

f) requisição de documentos (licitação, empenho, liquidação, pagamento,folhas de pagamento);

g) visitas e inspetorias “in loco”.

Outra inovações importantes consistiram:

- na admissão de litisconsórcio entre os Ministérios públicos estaduais eda União, de forma a ampliar a capilaridade e a capacidade de controle.

- a previsão de que também os registros contábeis e demonstrativosreferentes às despesas realizadas estejam permanentemente à disposição dos Conselhos deAcompanhamento e Controle Social (CACs) e dos órgãos de controle interno e externo;

- o parecer dos CACs constitui peça obrigatória para instrução daprestação de contas (art.27, parágrafo único).

CONCLUSÃO

O Fundef trouxe efetivamente a possibilidade de uma maiortransparência na aplicação de recursos educacionais, não só pelos seus mecanismos, como acontas únicas e específicas e a previsão da constituição de conselhos de acompanhamento econtrole social, mas também pela mobilização social e institucional que se criou em tornodele.

Os conselhos do Fundef foram os primeiros órgãos que a legislaçãobrasileira criou especificamente como órgãos de controle social. A experiência destes anospermitiu a identificação de falhas e lacunas e a alteração das regras de controle pela legislação doFundeb, que procurou tornar os conselhos mais representativos e autônomos, na perspectiva deque sua atuação seja fundada nos princípios da autonomia, independência e imparcialidade.

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A fiscalização e controle acerca dos recursos da Educação constituidefesa de um direito essencial para o pleno exercício da cidadania. O controle social representa,para o cidadão, a possibilidade de defender a si mesmo, como deve ocorrer num EstadoDemocrático de Direito.

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