O conceito de O conceito de ““susceptibilidade de susceptibilidade de afectação do comércio afectação do comércio entre os entre os Estados-MembrosEstados-Membros””Direito da ConcorrênciaDireito da Concorrência

Professor José Luís da Cruz Vilaça

André de Caria AgreiraHelder Mourato

Artigo 101(1) T.FUE

São incompatíveis com o mercado interno e proibidos todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas que sejam susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-Membros e que tenham por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado interno, designadamente as que consistam em:

(…)

Artigo 101(1) T.FUE

São incompatíveis com o mercado interno e proibidos todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas que sejam susceptíveis de afectar o susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-Membroscomércio entre os Estados-Membros e que tenham por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado interno, designadamente as que consistam em:

(…)

Importância do conceito

Obrigação para os tribunais e AdC de aplicar também os art.ºs 101 e 102 TFUE – art.º 3(1) Reg.(CE) 1/2003;

Tribunais e AdC não podem aplicar legislação mais restritiva – art.º 3(2) Reg.(CE) 1/2003;

Obrigação de informar a Comissão (30 dias) – art.ºs 7 e ss. e 11(4) Reg.(CE) 1/2003;

Possibilidade da Comissão iniciar o seu próprio processo de averiguações – art.º 11(6) Reg.(CE) 1/2003;

Troca de informações – art.º 12 Reg.(CE) 1/2003;

Decisões nacionais não podem conflituar com decisões da Comissão – art.º 16 Reg.(CE) 1/2003;

Regulamento (CE) n.º 1/2003 de 16/12/2002Regulamento (CE) n.º 1/2003 de 16/12/2002Execução das regras de concorrência estabelecidas nos art.ºs 81 e 82 do TratadoExecução das regras de concorrência estabelecidas nos art.ºs 81 e 82 do Tratado

““Afectação do comércio entre os Afectação do comércio entre os Estados-MembrosEstados-Membros””

“Susceptibilidade de afectação do comércio entre os Estados-Membros”Susceptibilidade de afectação do comércio entre os Estados-Membros”

(i) Generalidades;(ii) Elemento “comércio entre os Estados-Membros”;(iii) Elemento “susceptibilidade de afectação”

• Probabilidade suficiente baseada em factores objectivos de direito e de facto;• Influência na estrutura do comércio entre Estados-Membros;• Influência directa ou indirecta, efectiva ou potencial;

(iv) Efeito “sensível” sobre o comércio;(v) Aplicação a casos concretos de acordos.

““Afectação do comércio entre os Afectação do comércio entre os Estados-MembrosEstados-Membros””Generalidades O direito comunitário é aplicável se, no seu conjuntono seu conjunto, o acordo for

susceptível de afectar o comércio entre os E-M. (§ 14 Orientações)

Empresa com contribuição insignificante para o acordo (§15 Orientações);

Art.º 102 TFUE (§17 Orientações).

““Afectação do comércio entre os Afectação do comércio entre os Estados-MembrosEstados-Membros””O elemento “comércio entre os Estados-Membros” É toda a actividade económica transfronteiriça (§ 19 Orientações);

Há afectação do comércio, mesmo que apenas uma parte do território de um Estado-Membro tenha sido afectada (§ 21 Orientações);

Comércio entre Estados-Membros ≠ Mercado geográfico relevante (§ 22 Orientações);

““Afectação do comércio entre os Afectação do comércio entre os Estados-MembrosEstados-Membros””O elemento “susceptibilidade de afectação” O conceito significa que tem de ser possível preverprever, com um

suficiente grau de probabilidadesuficiente grau de probabilidade baseado num conjunto de factores objectivos de direito ou de facto, que o acordo ou prática pode ter uma influência, directa ou indirecta, actual ou influência, directa ou indirecta, actual ou potencialpotencial, no padrão/estrutura de comércio entre os EM. (§ 23 Orientações)

↓

- Grau de probabilidade suficiente com base num conjunto de factores objectivos de direito ou de facto;

- Influência na estrutura do comércio entre os Estados-Membros;

- Influência directa ou indirecta, efectiva ou potencial.

““Afectação do comércio entre os Afectação do comércio entre os Estados-MembrosEstados-Membros”” O elemento “susceptibilidade de afectação”Grau de probabilidade suficiente com base num conjunto de factores Grau de probabilidade suficiente com base num conjunto de factores objectivos de direito ou de factoobjectivos de direito ou de facto Não é necessária intenção subjectiva por parte da empresa;

Não é necessário que o acordo tenha tido efectivamente esse efeito de afectação do comércio;

Factores objectivos de direito ou de facto → § 28 Orientações

““Afectação do comércio entre os Afectação do comércio entre os Estados-MembrosEstados-Membros”” O elemento “susceptibilidade de afectação”Influência na estrutura do comércio entre os Estados-Membros

Neutralidade da expressão “estrutura do comércio”

““Afectação do comércio entre os Afectação do comércio entre os Estados-MembrosEstados-Membros”” O elemento “susceptibilidade de afectação”Influência directa ou indirecta, efectiva ou potencial Efeitos directos → § 37 Orientações

Efeitos indirectos → § 38 Orientações

Efeitos efectivos (os decorrentes da aplicação do acordo) → § 40 Orientações

Efeitos potenciais (os susceptíveis de se produzirem no futuro) → § 41 Orientações

““Afectação do comércio entre os Afectação do comércio entre os Estados-MembrosEstados-Membros””O efeito “sensível” sobre o comércioO efeito “sensível” sobre o comércio Um acordo é apenas  alvo da aplicação do

artigo 101(1) se for susceptível de ter um efeito sensível sobre o comércio (acórdãoVolk).

Logo, acordos que não sejam capazes de produzir efeitos relevantes para o comércio não são considerados (regulamento de minimis)

““Afectação do comércio entre os Afectação do comércio entre os Estados-Membros”Estados-Membros”O efeito “sensível” sobre o comércioO efeito “sensível” sobre o comércio Mas como se mede esta “appreciability”?

As orientações não oferecem uma forma objectiva de calcular quando o comércio é afectado

“não é possível estabelecer regras quantitativas gerais que (…) indiquem quais os [acordos] susceptíveis de afectar sensivelmente o comércio…” (§ 50 Orientações )

““Afectação do comércio entre os Afectação do comércio entre os Estados-Membros”Estados-Membros”O efeito “sensível” sobre o comércioO efeito “sensível” sobre o comércio No entanto, é possível indicar quando o comércio

não é normalmente susceptível de ser afectado de forma sensível (presunção negativa): Quando se tratam de pequenas e médias empresas,

“tal como definidas no anexo da Recomendação 96/280/CE da Comissão”, porém avisa que podem afectar quando desenvolvam actividades económicas transfronteiriças.

Quando a quota agregada das partes no mercado relevante não ultrapassar 5%, nem o seu volume de negócios for superior a 40 M€ (acordos horizontais).

““Afectação do comércio entre os Afectação do comércio entre os Estados-Membros”Estados-Membros”O efeito “sensível” sobre o comércioO efeito “sensível” sobre o comércio Por outro lado, as Orientações (§ 53) estabelecem

também uma presunção positiva de afectação sensível do comércio.

Acordos que “pela sua própria natureza” sejam susceptíveis de afectar o comércio (como acordos de importação e exportação) quando:

O volume de negócios excede os 40 M€; E, a quota de mercado de uma das partes exceder os 5% (excepto

quando cobrir apenas parte de um Estado-Membro)

““Afectação do comércio entre os Afectação do comércio entre os Estados-Membros”Estados-Membros”Aplicação a casos concretos de acordosAplicação a casos concretos de acordos As Orientações referem-se a três categorias:

1) Acordos relativos a abusos ou práticas em diversos Estados-Membros;

2) Acordos relativos a abusos ou práticas num ou em parte de um Estado-Membro;

3) Acordos que envolvam importações e exportações em países terceiros e acordos e práticas relativas a empresas estabelecidas em países terceiros.

““Afectação do comércio entre os Afectação do comércio entre os Estados-Membros”Estados-Membros”Aplicação a casos concretos de acordosAplicação a casos concretos de acordos Releva mencionar o caso no qual o Tribunal

decidiu que um cartel de bancos na Áustria tinha tido afectado o comércio nos Estados-Membros – caso Raiffeisen Zentralbank Österreich AG vs Comission (T-259/02)

“Therefore, the applicants have not rebutted the presumption that, considered as a whole, the cartel, which operated throughout Austria, had the effect of compartmentalising markets and was liable to affect inter-State trade”

““Afectação do comércio entre os Afectação do comércio entre os Estados-Membros”Estados-Membros”Aplicação a casos concretos de acordosAplicação a casos concretos de acordos É importante notar que os artigos 101 e 102 são

passíveis de serem aplicados a empresas de estados terceiros, desde que os acordos tenham efeitos sobre o comércio na UE –caso Dyestuffs

Bibliografia

WHISH, Richard, Competition Law, Oxford UP, 6th edition, 2008