O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL COLETIVO COMO UMA ALTERNATIVA PARA O ACESSO À JUSTIÇA 1

Taise Rabelo Dutra Trentin 2 Fabiana Marion Spengler 3

“A justiça torna-se objeto de uma súbita inversão d e tendências: de secundária, ela se torna de repente prioritária. 4”

Sumário: Resumo. Palavras-chave. Abstract. 1. Noções introdutórias. 2.

Considerações gerais a respeito da crise de jurisdição e as tutelas coletivas. 3. O

código de processo coletivo frente à crise de jurisdição. 4. Considerações finais. 5.

Referências Bibliográficas.

RESUMO

O Código de Processo Civil Coletivo está sendo criado e desenvolvido como

um meio de acesso à justiça, para que a sociedade possa ver tutelados os novos

direitos, com o objetivo de prestação jurisdicional as demandas coletivas. Assim,

observa-se que o legislador busca alternativas na solução desses conflitos. Logo, o

anteprojeto elaborado em torno das questões de origem coletiva surge como uma

proposta nova para as demandas coletivas, democratizando o Judiciário e

1 O presente artigo é fruto da pesquisa de mestrado desenvolvida pela mestranda e primeira autora Taise Rabelo Dutra Trentin sob a orientação da segunda autora Fabiana Marion Spengler. Da mesma forma, é resultado das pesquisas e estudos realizados pelo grupo de pesquisa intitulado “Políticas Públicas no Tratamento dos Conflitos” do qual a primeira autora faz parte como pesquisadora e a segunda autora como pesquisadora e coordenadora. 2 Mestranda em Direito Público na Universidade de Santa Cruz do Sul - UNISC, Pós-graduada em Direito Empresarial pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS, advogada. Integrante do Grupo de Pesquisas “Políticas Públicas no tratamento dos conflitos”, organizado pela Dra Profa. Fabiana Marion Spengler. 3 Doutora em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (2007). Atualmente é professora adjunta da Universidade de Santa Cruz do Sul lecionando na graduação as disciplinas de Direito Civil - Família, Processo Civil I, Mediação e Arbitragem, e na pós graduação junto ao Programa de Mestrado e de Doutorado em Direito a disciplina de "Políticas Públicas no Tratamento de Conflitos". 4 SPENGLER, Fabiana Marion. A Crise da Jurisdição e os novos contornos da função jurisdicional: (in) eficiência face à conflituosidade social. In: REIS, Jorge Renato dos; LEAL, Rogério Gesta. (Org.). Direitos Sociais e Políticas Públicas: desafios contemporâneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2008, v. 8, p. 2275.

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beneficiando a sociedade. Dessa forma, através desse artigo tentar-se-á analisar se

a codificação do Processo Civil Coletivo auxilia para democratização do acesso à

justiça. O estudo do anteprojeto do Código de Processo Coletivo e de seu texto será

amplamente divulgado e discutido, não só por especialistas, mas também pela

sociedade civil, com o intuito de aperfeiçoá-lo. Pode-se afirmar, ainda, que o

Anteprojeto objetiva reunir, sistematizar e melhorar as regras sobre ações coletivas,

hoje existentes em leis esparsas, às vezes inconciliáveis entre si, harmonizando-as

e conferindo-lhes tratamento consentâneo com sua relevância jurídica, social e

política. Busca-se, também, extrair maior efetividade possível de importantes

instrumentos de direção processual.

Palavras-chave: Conflito. Código de Processo Coletivo. Crise de jurisdição.

Morosidade. Acesso à justiça. Direitos coletivos.

ABSTRACT

The Code of Civil Procedure Collective is being created and developed as a

means of access to justice so that society can see the new rights protected in order

to provide judicial collective demands. Thus it is observed that the legislature seeks

alternatives in solving these conflicts. Therefore, the draft drawn around issues of

collective origin appears as a new proposal to the collective demands to democratize

the judiciary and benefiting society. Thus, through this article attempt will examine

whether the encoding of Civil Procedure Collective helps to democratize access to

justice. The study of the draft Code of Procedure of the Collective and its text will be

widely circulated and discussed, not only for specialists but also by civil society in

order to improve it. It can be argued further that the Draft is intended to assemble,

maintain, and improve the rules on class actions, now available in few laws,

sometimes irreconcilable, harmonize them and give them treatment in line with its

legal significance, social and policy. Try to extract the greatest possible important

instruments procedural direction.

Keywords: Conflict. Procedure Code Collective. Crisis of jurisdiction.

Slowness. Access to justice. Collective rights.

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1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

Nos atuais tempos, chama a atenção a questão dos processos coletivos

como instrumento para que os novos direitos possam ser apreciados e garantidos de

forma efetiva. Assim, o artigo apresentado visa analisar o anteprojeto de lei que

busca a promulgação do Código Brasileiro de Processos Coletivos.

O presente trabalho pretende estudar a crise da jurisdição, verificando as

quatro crises, ou seja, a crise estrutural, a crise objetiva ou pragmática, a crise

subjetiva ou tecnológica e a crise paradigmática5.

Desse modo, analisar-se-á mais estritamente na crise vinculada a

incapacidade dos operadores jurídicos tradicionais ao trabalharem com as novas

realidades tanto legais quando para resolução dos conflitos contemporâneos6.

Ainda, relaciona-se o contexto a ser trabalhado na questão da crise da

jurisdição a que se denomina paradigmática, como sendo aquela que concentra a

sua estrutura na questão dos meios e conteúdos utilizados na busca de uma forma

pacífica para a resolução dos conflitos, bem como sua adequação aos conflitos

sociais da era pós-moderna7.

O anteprojeto do Código de Processo Civil Coletivo é de suma importância

ainda para entender se o contexto estrutural e os mecanismos de acesso aos

direitos coletivos estão aptos a aprovação do mesmo.

Com o surgimento dos novos direitos que eclodiram com a evolução da

sociedade, a jurisdição coletiva é eleita como objeto principal desse estudo,

pressupondo-a apta para processar e dirimir os novos conflitos marcadamente

difusos e coletivos, desde que haja suporte processual e jurisdicional para tais.

5 MORAIS, José Luis Bolzan; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediação e arbitragem: alternativas à jurisdição. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 78-79. 6 Ibidem, p. 78. 7 Ibidem, p. 79.

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Ao falar em novos direitos é importante ressaltar Norberto Bobbio, uma vez

que trata de forma fundamental a questão das gerações de direitos. Ainda, este

vislumbra os direitos coletivos através do que refere a terceira geração de direitos,

considerando assim o entendimento da necessidade e importância do Código de

Processo Coletivo como inevitável ao procedimento dos direitos transindividuais.

Ademais, propõe-se apresentar e debater apenas o processo coletivo como

uma alternativa para a democratização do acesso à justiça, garantindo o seu acesso

de forma mais equilibrada, adequada e eficaz.

O Código de Processo Coletivo surge como uma forma de garantir maiores

condições de acesso à justiça, diminuindo e regulamentando de forma menos

complexa os procedimentos processuais, possibilitando a participação de forma

mais aberta das partes no processo, ou seja, democratizando o acesso ao Poder

Judiciário e ao alcance da justiça.

Assim, passamos a analisar algumas hipóteses a respeito do tema,

abordando primeiramente, o entendimento de que Código de Processo Civil Coletivo

parece ser uma solução satisfatória para atender as demandas de natureza coletiva,

pois outros mecanismos devem ser criados para o auxílio no alcance da prestação

jurisdicional, uma vez que o Código é suficiente para proporcionar efetiva tutela a

direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, ressaltando

virtudes e potencialidades para contribuir com a democratização do acesso à justiça.

Dessa maneira, visa o presente artigo desenvolver pesquisa sobre a evolução

das demandas sociais e verificar a necessidade da elaboração de um Código de

Processo Civil Coletivo como possível forma de democratização do acesso à justiça

dos cidadãos.

5

2 CONSIDERAÇÕES GERAIS A RESPEITO DA CRISE DE JURIS DIÇÃO E AS

TUTELAS COLETIVAS

O tema proposto surge para o enfrentamento da crise da jurisdição pela

construção do Código de Processo Civil Coletivo8 jurisdicional por meio de um

estudo do anteprojeto de Lei, que prevê a viabilidade da elaboração do Código de

Processo Civil Coletivo e ainda justifica-se dada a importância da análise de seus

pontos positivos e negativos, bem como sua adaptação perante a sociedade.

O direito coletivo passa a existir diante das normas trazidas dentro do Direito

Brasileiro, tendo em vista a tutela dos direitos de massa, que se encontram nas leis

de Ação Civil Pública, Constituição Brasileira e Código de Defesa do Consumidor,

trazendo consigo a amplitude da busca pela tutela dos direitos no âmbito coletivo.

As experiências com o direito coletivo no campo do direito brasileiro advêm

desde 1934 com a ação popular, que serviu de inspiração para outros países como

o Código Coletivo instituído pelo Instituto ibero-americano de direito processual no

ano de 2004.

O Código de Processo Civil Coletivo demonstra-se como uma oportunidade

de aplicação e busca de novas alternativas para a solução da crise que enfrenta o

Judiciário, principalmente no que se refere à morosidade processual.

Ainda, a escolha do tema é resultado de um estímulo no âmbito acadêmico,

momento para pensar a sociedade e a crise da jurisdição e do processo. Ademais, o

tema é inovador, precisando de discussões sobre o assunto para termos um eficaz

Código de Processo Civil Coletivo para atender as demandas coletivas.

Com o advento dos chamados “novos direitos” tais ações de cunho coletivo

necessitam de um espaço de busca para concretização, como por exemplo: meio

8 Em 2004, na Venezuela, ocorreu com a aprovação do Código Modelo de Processos Coletivos para Ibero-américa, nas jornadas do Instituto Ibero-americano de Direito Processual, o início da elaboração do Código de Processo Civil Coletivo, sendo o projeto elaborado por Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe, Antonio Gidi e Aluisio G. de Castro, especialistas brasileiros.

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ambiente, direito do consumidor e pessoas portadoras de deficiência, o que se nota

é que o direito coletivo necessita de formas codificadas que possam efetivamente

abranger essas exigências.

O Código processual coletivo, assim como seu estudo, surgem da importância

desse caminho a ser traçado, os direitos coletivos, muitos advindos dos novos

direitos e estes abarcados de forma a serem efetivados dentro de um código

coletivo, no qual todos tenham como proceder em relação aos seus direitos,

garantindo mais uma vez o acesso à justiça.

3 O CÓDIGO DE PROCESSO COLETIVO FRENTE À CRISE DE J URISDIÇÃO

Chama-se a atenção para a necessidade de estruturação e promulgação de

um Código de processo coletivo, tendo em vista que o Código de Processo Civil não

consegue já a algum tempo abarcar de forma efetiva os novos conflitos advindos da

novas relações sociais, nesse sentido9:

Tal sistema, por outro lado foi moldado para atender a prestação da tutela jurisdicional em casos de lesões a direito subjetivos individuais, mediante demandas promovidas pelo próprio lesado. Assim, como regra “ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei” (CPC, art. 6). Não se previram, ali, instrumentos para a tutela coletiva desses direitos salvo mediante a formula tradicional do litisconsórcio ativo, ainda assim sujeito, quanto ao numero de litisconsortes, a limitações indispensáveis para não comprometer a defesa do réu, e a rápida solução do litígio (art. 46, parágrafo único, do CPC) Não se previram, igualmente, instrumentos para a tutela de direitos e interesses transindividuais, de titularidade determinada, como são os chamados interesses difusos e coletivos.

O surgimento desenfreado de novas demandas coletivas exige a necessidade

de buscar alternativas para solucionar questões dessa ordem, a fim de atender os

anseios da coletividade, pressuposto este que se dá face a crise da jurisdição. O

processo eminentemente individualista10 que respondia aos anseios de um direito

material igualmente individualista, foi se transformando em um processo destinado a

9 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 13. 10 O Código de Processo Civil de 1973 é voltado aos conflitos interindividuais, ou seja, conforme a análise do modelo de direito e conflito judicial pertinentes ao modelo liberal de Estado.

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atender também a grupos, categorias e classes de pessoas, no que tange à

qualidade de vida, ou seja, direito ao ambiente sadio, a relações de consumo

equilibradas, ao respeito ao usuário de serviços públicos, etc.

Assim, o próprio Anteprojeto do Código Brasileiro de Processos Coletivos em

seus primeiros artigos já aponta a questão da tutela jurisdicional coletiva e quais

direitos ela deve abranger, sendo estes os difusos, coletivos e individuais

homogêneos.

Com o advento das enormes mudanças que a sociedade global vem

sofrendo, gerando tantas inovações que fazem surgir também novas formas de

ações e atos que precisam ser regulamentados e amparados, surgem novos direitos

advindos de tutelas de massa, que buscam resoluções concretas coletivas, aonde a

sociedade atual vem passando a conviver com novas modalidades de direitos

devido à velocidade de seu desenvolvimento e conseqüentemente de suas relações

entre os sujeitos desta sociedade.

Desse modo, e na medida em que se analisa a realidade da comunidade

jurídica com relação à tutela jurisdicional impõe-se uma ideia de garantir amparo aos

direitos coletivos, sendo que o anteprojeto do Código de Processo Coletivo pretende

cuidar dos conflitos de massa para assim oficializar-se a celeridade e efetividade

processual diante destes conflitos.

A evolução social reflete no âmbito do direito para a necessidade da

ocorrência de mudanças, estas com a finalidade de que novas questões possam ser

abordadas no sentido de garantir acesso à justiça.

Portanto, com instrumentos processuais, busca-se atender os interesses de

uma sociedade de massa, pois o código de processo civil coletivo pode ser tido

como uma alternativa para o acesso à justiça, uma vez que o direito sempre se

voltou para os conflitos individuais.

Com isso é necessário ter em mente a ideia de que algumas questões

precisam ser revistas e a sistemática do judiciário seria uma delas, como aponta a

8

respeito das ações coletivas, mas em comparação com as ações individuais, o autor

João Baptista Herkenhoff11 ensina que “mal e mal, precariamente, com imensa

deficiência o Poder Judiciário dá conta, morosamente, de uma parte das demandas

individuais que lhe são propostas.”

Assim, já de início demonstra-se que a efetividade dos direitos de âmbito

coletivo está distante de ser plenamente concretizada, pois o sistema judiciário não

tem estrutura e preparo suficientes para dar êxito as questões que envolvem direitos

complexos e novos, apesar de estarem consagrados constitucionalmente desde

1988, com a Constituição Federal12.

Apesar dos direitos coletivos já estar regulamentado, o sistema ainda não

conseguiu se adequar seja na forma interpretativa ou aplicativa desses direitos,

ficando ainda muito atrelado ao modelo que trabalha com os interesses e direitos

individuais.

Já nos países da Civil Law desde os anos 70 já existe a preocupação com a

efetivação dos direitos coletivos13 compreendendo:

A preocupação de aperfeiçoar os sistemas processuais tradicionais, no intuito de dotá-los de mecanismo adequados a promover a tutela de direitos coletivos, bem como a tutela de direitos individuais atingidos ou ameaçados por atos lesivos de grande escala, se fez notar de modo bem acentuado, a partir dos anos 70 século XX. O fenômeno se deveu especialmente a tomada de consciência pelos meios sociais mais esclarecidos , de ser inadiável a operacionalização de medidas destinadas (a) a preservar o meio ambiente, fortemente agredido pelo aumento cada vez maior de numero de agentes poluidores e (b) a proteger os indivíduos na sua condição de consumidores, atingidos, com acentuada intensidade, pelas conseqüências negativas de uma economia de mercado cegamente voltada para o lucro, num ambiente caracterizado por renitentes crises inflacionarias. Preservação do meio ambiente e defesa do consumidor constituíram, portanto, embora não exclusivamente, o ponto de partida para o movimento reformador, verificado em vários sistemas jurídicos que

11 HERKENHOFF, João Batista. Para onde vai o direito? Reflexões sobre o papel do direito e do jurista. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2001, p. 34. 12 A constituição de 1988, símbolo da redemocratização brasileira, foi responsável pela ampliação do rol de direitos, não só civis, políticos, econômicos, sociais e culturais, como também dos chamados direitos de terceira geração: meio ambiente, qualidade de vida e direitos do consumidor. (...) A redemocratização e o novo marco constitucional darão maior credibilidade ao uso judicial como alternativa para alcançar direitos.” SANTOS, Boaventura de Souza. Para uma revolução democrática da justiça. São Paulo: Cortez, 2007, p. 42-3. 13 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 27.

9

acabou gerando o aparecimento por um lado, de regras de direito material ( civil e penal) destinadas a dar consistência normativa as medidas de tutela daqueles bens, jurídicos ameaçados e por outro de correspondentes mecanismos de natureza processual para operacionalizar sua defesa em juízo.

A importância das ações coletivas objetiva a expandir no momento em que os

conflitos se dão de forma massificada presentes pontos que não visam apenas o

indivíduo, mas a coletividade, ressaltando-se que:

Não há dúvida de que as demandas coletivas têm, paulatinamente, ganhado espaço no cenário judiciário nacional. Em que pesem alguns percalços – apresentados tanto pela jurisprudência como por inovações legislativas recentes – que buscam diminuir a eficácia, o cabimento ou a utilização das ações coletivas, são freqüentes, na atualidade, as ações que questionam interesses que afetam toda a coletividade A ampliação no uso das demandas coletivas para a proteção de interesses frente ao Poder Público torna-se, então, mecanismo de participação da sociedade na administração da coisa pública. Nesse passo, as demandas coletivas acabam assumindo o papel de verdadeiro instrumento de democracia participativa, servindo para extravasar as diversas orientações populares sobre os rumos a serem adotados pelo governo nacional. Por outro lado, servindo a este papel, esta classe de ação apresenta-se como elemento de realização de direitos fundamentais (convertendo-se em si em direito fundamental)14.

Interessante é o que dispõe o anteprojeto do Código de Processo Coletivo, o

qual dispõe:

Art. 2 o. Objeto da tutela coletiva A ação coletiva será exercida para a tutela de: I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular um grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os direitos subjetivos decorrentes de origem comum.

Assim, com a evolução cultural e estrutural que o mundo vem sofrendo vive-

se uma crise de paradigmas, compondo um novo cenário de direitos, legislações,

sujeitos processuais e processo em si.

14 ARENHART, Sérgio Cruz. As ações coletivas e o controle das políticas públicas pelo poder judiciário. In: MAZZEI, Rodrigo Reis; DIAS, Rita. (Coord.). Processo Civil Coletivo. São Paulo: Quartier, 2005, p. 504.

10

Com relação a essas mudanças, afirma-se que “as grandes transformações

do mundo atual, no âmbito da economia, da política, da ciência e da história tem

gerado os ditos “novos direitos” que, por sua vez, têm colocado inúmeras

dificuldades para a ciência jurídica tal como esta está articulada15.”

Nesse contexto, a teoria do Direito vem sendo desafiada a cada dia em seus

conceitos, institutos e procedimentos, colocando que “diante das profundas e

aceleradas transformações por que passam as formas de vida (...) o Direito não

consegue oferecer soluções corretas e compatíveis aos fenômenos novos16.”

Dentro dessa realidade é necessário que ocorram mudanças no modelo

jurídico individualista, formal e dogmático, visando adequar seus conceitos, institutos

e instrumentos processuais para garantir e materializar os novos direitos, em

especial os direitos transindividuais, que buscam o alcance da tutela de forma

efetiva aos direitos coletivos.

Nesse aspecto é que o direito positivo do Estado-nação não dispõe mais de

condições para se organizar quase exclusivamente sob a forma de atos unilaterais,

transmitindo de modo imperativo as diretrizes e os comandos do legislador. Diante

dessa dificuldade, as fontes jurídicas extra-estatais ganham força como possíveis

produtoras de Direito. Essas fontes disseminam-se em todos os segmentos, do

social ao econômico, representando uma pluralidade17.

Tal pluralidade é tida como uma multicidade dos sujeitos coletivos, sendo que

a ideia fundamental é a construção de uma hegemonia que garanta equilíbrio da

vontade geral sem negar, ainda e mesmo assim, o pluralismo dos interesses

individuais e particulares, sendo que tal pluralismo afirma os interesses dos grupos e

ainda favorece a descentralização jurídica18.

15 OLIVEIRA JÚNIOR, José Alcebíades. Teoria Jurídica e Novos Direitos. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2000, p.97. 16 WOLKMER, Antonio Carlos. Os “novos” direitos: seus mecanismos jurídicos de proteção. Disponível em: < http://www.dhnet.org.br/dados/lex/acesso/textos/novos_direitos.htm>. Acesso em: 03. Out. 2007. 17 SPENGLER, Fabiana Marion. O Estado Jurisdição em crise e a instituição do consenso: por uma outra cultura no tratamento dos conflitos. Tese (Doutorado). Universidade do Vale do Rio dos Sinos. Programa de pós-graduação em Direito, 2007, p. 134. 18 Ibidem, p. 136.

11

É algo preocupante o que se vê no cenário atual, pois o Direito não está

conseguindo acompanhar as alterações sociais e tecnológicas do mundo moderno,

que por conseqüência não se adapta a solucionar as questões que envolvem os

direitos da população de massa.

Igualmente, José Luis Bolzan de Morais19, expõe que “portanto, é mister que

busquemos imediatamente a adaptação do Direito, como mecanismo de regulação

do convívio social, a uma realidade que não se adapta aos seus pressupostos

tradicionais.”

O modo como são aplicados os meios e mecanismos que são destinados a

efetividade jurisdicional acaba por não concretizar a busca pela satisfação dos

direitos pleiteados de forma eficaz, o que desgasta o sistema jurídico e também

determina a geração de uma crise social pela falta de sustentabilidade das novas

exigências advindas desta.

Surge a necessidade de discussão dos parâmetros que a concessão da tutela

jurisdicional atual se fia para sua efetivação, comenta a necessidade de revisar os

conceitos utilizados para a efetivação processual: “além disso, conceitos como

soberania e jurisdição mais obstaculizam do que instrumentalizam o direito a fim de

que projeta, por exemplo, o meio ambiente. Enfim, conceitos como “sujeito de

direito”, “personalidade”, “público” e “privado” precisam ser novamente discutidos20”.

Segundo Boaventura de Souza Santos21:

As inovações que a proposta incorpora visam a reestruturação do sistema da justiça procurando adequá-lo às dinâmicas sócio-econômicas e demográficas do território e ao movimento processual existente. Mas, têm sobretudo, como objectivo central uma melhor qualidade, eficiência e eficácia e maior acessibilidade do sistema de justiça, fomentando o recentramento das funções dos tribunais e na promoção e defesa dos direitos dos cidadãos.

19 MORAIS, Jose Luis Bolzan de. Do direito social aos interesses transindividuais, o Estado e o Direito na ordem contemporânea. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996, p. 125. 20 OLIVEIRA JUNIOR. José Alcebíades. Ob. Cit. 2000, p.124. 21 SANTOS, Boaventura de Souza. Para uma revolução democrática da justiça. São Paulo: Cortez, 2007, p. 65.

12

Há a extrema necessidade de mudança de paradigma processual com

relação ao contexto dos “novos direitos”, direitos esses, no trabalho em estudo,

direcionados aos direitos de terceira geração que não conseguem ser efetivados por

falta de mudanças nas posturas processuais.

Com relação à reforma processual e a morosidade o mesmo autor22 aponta

dois tipos de morosidade na prestação da tutela jurisdicional, o que vislumbra, mais

uma vez a necessidade de mudança na concretização de formas de alcance da

efetividade e da eficácia da tutela jurisdicional:

A morosidade sistemática é aquela que decorre da burocracia, do positivismo e do legalismo. Muitas das medidas processuais adaptadas recentemente no Brasil são importantes para o combate à morosidade sistêmica. Será necessário monitorar o sistema e ver se essas medidas estão a ter realmente a eficácia, mas há morosidade activa, pois consiste na interposição, por parte de operadores concretos do sistema judicial (magistrados, funcionários ou partes), de obstáculos para impedir que a seqüência normal dos procedimentos desfechem o caso.

A tutela jurisdicional para que possa ser efetiva deve ser levada a efetividade

por todos os que com ela trabalham e que a fazem surgir diante dos casos que

necessitam de seu amparo, a morosidade surge como um obstáculo a sua

satisfação.

O Código de Processo Civil Coletivo é um instrumento que auxilia para a

democratização do acesso à justiça no direito coletivo. Cumpre ressaltar que o

acesso à justiça é um direito expresso na Constituição Federal de 1988 em seu art.

5º, XXXV: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a

direito”.

O princípio de acesso à justiça pressupõe a possibilidade de que todos,

indistintamente, possam pleitear as suas demandas junto aos órgãos do Poder

Judiciário, desde que obedecidas as regras estabelecidas pela legislação processual

para o exercício do direito.

22 SANTOS, Boaventura de Souza. Para uma revolução democrática da justiça. São Paulo: Cortez, 2007, p. 42-43.

13

Tal princípio que garante o acesso à justiça é mantedor tanto dos direitos

individuais quanto dos direitos coletivos, isso se retira da interpretação literal do

capitulo onde encontra-se o dispositivo que elenca os direitos individuais e coletivos,

sendo que “não só individual e não só uma ação para cada direito, mas direitos

coletivos e todas as ações para assegurar a sua adequada e efetiva tutela.”23

O direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como

sendo de suma importância entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez

que a titularidade de direitos é destituída na ausência de mecanismos para sua

efetiva reivindicação24.

Em tempos modernos, o Poder Judiciário é assolado por uma crise, na qual o

mesmo tenta reagir e neutralizá-la. Entretanto, o Estado tem o dever de prestar a

jurisdição a todos e de instituir mecanismos judiciários equipados e suficientes ao

atendimento dos conflitos sociais. Com o surgimento das demandas coletivas, e

diante da crise já instaurada na jurisdição, a mesma vem se agravando e

necessitando de mecanismos especializados para o atendimento e resolução dos

conflitos de interesse coletivos.

Dessa forma, o direito e os operadores desse devem buscar novas formas,

procedimentos e possibilidades de aplicação para as tutelas coletivas, tendo em

vista procurar relevar a crise jurisdicional25:

Deveras, no atuar o Direito em ações coletivas, o magistrado freqüentemente é levado a não apenas "aplicar o direito ao fato" (como se isso fosse possível), mas a conceber, em realidade, uma opção política, a propósito do bem jurídico ou do interesse social merece maior proteção pelo Estado e, assim, qual o outro interesse que deverá ser limitado para que aquele possa ser tutelado. A fluidez dos conceitos que se liga à proteção coletiva – e aos instrumentos a ela ligados, como a noção de proporcionalidade, de interesse público e de bem comum – outorga, em última análise, ao magistrado um poder semelhante àquele desempenhado pelos representantes políticos da sociedade, impondo ao juiz uma nova forma de pensar as questões a ele sujeitas.

23 JUNIOR DIDIER, Fredie; JUNIOR ZANETI, Hermes. Curso de direito processual civil. Processo coletivo. 4. ed. Salvador: Editora jus Podivm, 2009, v. 4, p. 27. 24 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Sergio Antônio Fabris: Porto Alegre, 1988, p.11. 25 ARENHART, Sérgio Cruz. As ações coletivas e o controle das políticas públicas pelo poder judiciário. In: MAZZEI, Rodrigo Reis; DIAS, Rita. (Coord.). Processo Civil Coletivo. São Paulo: Quartier, 2005, p. 507.

14

Todas as considerações sobre a jurisdição e suas crises (criadas e

fomentadas a partir da globalização cultural, política e econômica) são

conseqüências da crise estatal. Nascida de um deliberado processo de

enfraquecimento do Estado, a crise transfere-se para todas as suas instituições, pois

o direito que imediatamente conhecemos e aplicamos, posto pelo Estado, assim o é

porque seus textos são escritos pelo Legislativo, mas também porque suas normas

são aplicadas pelo Judiciário26.

Assim, quando se trata crise do Estado, esse tema está ligado à questão da

crise da justiça e do próprio direito e quando se toma por repensar a questão dessa

crise, torna-se como principal liame o direito, que ao estar inserido em uma

sociedade multicultural e de massas não consegue abranger a resolução dos

conflitos gerando a crise do direito, sendo que as crises das instituições relacionadas

a ordem jurídica tendem a demandar em insatisfação em suas demandas27.

A novidade, dentro do sistema atual, surge da união para a efetivação da

tutela jurisdicional, como solução para os conflitos. Tal postura é um voto de

confiança para o sistema, e ao mesmo tempo uma expressão de vontade de

renovação, materializando-se em uma aspiração de recebimento da tutela

jurisdicional na sua dimensão real, coletiva, bem como a busca de espaço nas

instituições processuais, na busca pela resolução dos conflitos sociais.28

Dessa maneira, é importante verificar se o Poder Judiciário está preparado

para atender essas demandas coletivas, podendo ocorrer um déficit na prestação

jurisdicional. Percebe-se, que são graves e profundos os problemas que enfrenta a

jurisdição brasileira. Logo, é importante atentar-se para a crise na jurisdição,

analisando todos os seus aspectos, com o objetivo de buscar soluções para

construir um novo modelo de tratamento de conflitos.

26 SPENGLER, Fabiana Marion. A Crise da Jurisdição e os novos contornos da função jurisdicional: (in) eficiência face à conflituosidade social. In: REIS, Jorge Renato dos; LEAL, Rogério Gesta. (Org.). Direitos Sociais e Políticas Públicas: desafios contemporâneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2008, v. 8, p. 2260. 27 Ibidem, p. 79. 28 JUNIOR DIDIER, Fredie; JUNIOR ZANETI, Hermes. Curso de direito processual civil. Processo coletivo. 4. ed. Salvador: Editora jus Podivm, 2009, v. 4, p. 41.

15

Nesse sentido, bem esclarece Dinamarco29:

Curiosamente, ao mesmo tempo em que se amplia o número de jurisdicionado, o tratamento coletivo dos litígios individuais tem também o grande mérito de contribuir para o desafogamento do Poder Judiciário, trazendo um benefício indireto a toda a sociedade, na medida em que um único processo resolve problemas tradicionalmente diluídos em milhares deles. Conseqüentemente, contribui para a diminuição da morosidade geral da prestação jurisdicional.

Ainda, nessa conjuntura surgiram as ações coletivas, destinadas à tutela

referente aos direitos ou interesses de inteiros grupos, categorias e classes de

pessoas, indeterminados e às vezes indetermináveis, possibilitando o

reconhecimento de um direito processual coletivo, ao lado do clássico direito

processual individual.

Nesse contexto, ocorreu em relação ao processo civil, uma verdadeira

revolução, com a tentativa da adaptação de institutos seculares aos novos tipos de

demandas que surgiram, agora não mais individuais, mas, igualmente, coletivas latu

sensu, na medida em que as ações coletivas tendem a revolucionar o pensar do

processo, buscando a sua adaptação ao conjunto:

Identicamente, o manejo adequado do direito material não é suficiente para a correta atuação dos direitos coletivos. É preciso também dominar a técnica processual. Vê-se, ainda hoje, várias decisões judiciais que prestam verdadeiro desserviço à tutela coletiva, quer impondo restrições a ela inexistentes (na ordem jurídica), quer vedando as ações coletivas para certa finalidade – a exemplo de decisões que entendem que as ações "civis coletivas" somente se prestam para impor obrigação de ressarcimento - quer ainda transformando as ações coletivas em ações individuais em que se formaria um litisconsórcio ativo (como se fez com o art. 2o, e seu parágrafo único, da Lei n. 9.494/97). Em todas estas limitações se observa nítido conservadorismo e clara vinculação à ótica individual do processo. Ao que parece, alguns magistrados ainda não notaram que as ações coletivas envolvem outra forma de pensar o processo, e que as estruturas concebidas para as ações individuais nem sempre se aplicam ao processo coletivo30.

Observa-se a necessidade de fomento à pesquisa ao Processo Civil Coletivo

e a unificação da legislação, tendo em vista que o processo civil individual é

insuficiente para matérias que afetam a coletividade. Dessa forma, a Universidade 29 DINAMARCO, Pedro da Silva. Ação Civil Pública. São Paulo: Saraiva, 2001. 30 ARENHART, Sérgio Cruz. As ações coletivas e o controle das políticas públicas pelo poder judiciário. In: MAZZEI, Rodrigo Reis; DIAS, Rita. (Coord.). Processo Civil Coletivo. São Paulo: Quartier, 2005, p. 511.

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de São Paulo - USP, através de seus alunos de pós graduação e com coordenação

de Ada Pellegrini Grinover, com o objetivo de ampliar o debate sobre o processo

coletivo e unificação da legislação desenvolveu o Anteprojeto de Processo Coletivo.

Nesse sentido, a tutela coletiva de direitos surge como uma ferramenta muito

adequada para proporcionar ampliação e democratização do acesso à justiça, uma

vez que pretende abarcar tantos quantos sejam os lesados, especialmente aqueles

que, em razão dos obstáculos socioeconômicos, não poderiam demandar

individualmente. Isso, sem contar o grande benefício adicional de poupar o Judiciário

da invencível sobrecarga que representaria a repetição de inúmeras ações

individuais versando sobre a mesma causa31.

O reconhecimento jurídico dos interesses coletivos de certa forma

reestruturou a figura do Estado contemporâneo. Nessa direção caminha a doutrina

de Ada Pellegrini Grinover32:

O reconhecimento e a necessidade de tutela desses interesses puseram em relevo sua configuração política. Deles emergiram novas formas de gestão da coisa pública, em que se afirmaram os grupos intermediários. Uma gestão participativa, como instrumento de racionalização do poder, que inaugura um novo tipo de descentralização, não mais limitada ao plano estatal (como descentralização político administrativa), mas entendida ao plano social, com tarefas atribuídas aos corpos intermediários e às formações sociais, dotados de autonomia e de funções específicas. Trata-se de uma nova forma de limitação ao poder do Estado, em que o conceito unitário de soberania, entendida como soberania absoluta do povo, delegada ao Estado, é limitado pela soberania social atribuída aos grupos naturais e históricos que compõem a nação33.

O processo coletivo ostenta a condição de um subsistema definido no

processo civil, regido por normas e princípios próprios e munido de instrumentos

31 MARQUES, Alberto Carneiro. Perspectivas do processo coletivo no movimento de universalização do acesso à justiça. Curitiba: Juruá, 2007, p. 20. 32 GRINOVER, Ada Pelegrini. A ação popular portuguesa: uma análise comparativa. In. A marcha do processo. Rio de janeiro: Forense Universitária, 2000, p. 18. 33 Importante realçar, desde logo, que em Portugal, apesar de identificada a sistematização em foco, não há dispositivo legal que faça a diferenciação entre os direitos supra-individuais, não obstante a doutrina examinar a questão com posição muito próxima ao disposto na nossa legislação. MAZZEI, Rodrigo. Tutela coletiva em Portugal: uma breve resenha. In: MAZZEI, Rodrigo Reis; DIAS, Rita. (coord.). Processo Civil Coletivo. São Paulo: Quartier, 2005, p. 659.

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para tutelar direitos coletivos e para prestar tutela coletiva a direitos individuais

homogêneos34.

Salienta-se, que o processo coletivo tem como principal escopo, desafogar o

Judiciário, e ainda reger e preocupar-se com as matérias referentes ao meio

ambiente e ao consumidor. Enfim, matérias que afetam a coletividade. Aponta

Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr.:

Os processos coletivos servem à litigação de interesse público, ou seja, servem às demandas judiciais que envolvam, para além dos interesses meramente individuais, aqueles referentes à preservação da harmonia e à realização dos objetivos constitucionais da sociedade e da comunidade. Interesses de uma parcela da comunidade constitucionalidade reconhecida, a exemplo dos consumidores, do meio ambiente, do patrimônio artístico e cultural, bem como, na defesa dos interesses dos necessitados e dos interesses minoritários nas demandas individuais clássicas35.

No entanto, até o presente momento, as disposições específicas para este fim

encontram-se em normas esparsas, o que dificulta, em muito, a aplicação ao caso

concreto. Nesse contexto, o anteprojeto analisado tem como objetivo unificar a tutela

dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, mantendo, na essência,

as normas já existentes, tais como a Lei da Ação Civil Pública, a Ação Popular e o

Código de Defesa do Consumidor36. O próprio anteprojeto37 do Código de processo

34 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. 35 JUNIOR DIDIER, Fredie; JUNIOR ZANETI, Hermes. Curso de direito processual civil. Processo coletivo. 4. ed. Salvador: Editora jus Podivm, 2009, v. 4, p. 35. 36 MORETTI, Thais Crunivel. O Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos. Disponível em <http://www.dazibao.com.br/boletim/0008/juridico_03.htm>. Acesso em: 17 junho 2009. 37 A autora Ada Pellegrini Grinover comenta os aspectos mais centrais do anteprojeto brasileiro do Código de processo Coletiva sendo que no capitulo I, cuidando das ações coletivas em geral, aplica-se a todas elas, tratando de manter diversos dispositivos vigentes, mas também de matérias novas ou reformuladas – como o pedido e a causa de pedir, a conexão e a litispendência, a relação entre ação coletiva e ações individuais, a questão dos processos individuais repetitivos. (...). A questão do ônus da prova é revistada, dentro da moderna teoria da carga dinâmica da prova. As normas sobre coisas julgada, embora se atendo ao regime vigente, são simplificadas, contemplando, como novidade, a possibilidade de repropositura da ação, no prazo de 2 ( dois ) anos, contados da descoberta de prova nova, superveniente, idônea para mudar o resultado do primeiro processo e que neste não foi possível produzir bem como a atenuação da coisa julgada “secundum eventum litis”, quando autor ou réu da demanda é o sindicato legitimado pela Constituição como substituto processual. Os efeitos da apelação e a execução provisória têm regime próprio, adequados as novas tendências do direito processual. O capitulo II, dividido em duas seções, trata da ação civil publica. (...). Outra novidade esta na sentença condenatória que, quando possível, não será genérica, mas poderá fixar a indenização devida aos membros do grupo, ressalvado o direito liquidação em certos casos. São mantidas as regras do Código de Defesa do Consumidor sobre a liquidação e execução individual, a execução coletiva. GRINOVER, Ada Pellegrini. Rumo a um Código brasileiro de Processos coletivos. In: MAZZEI, Rodrigo Reis; DIAS, Rita. (Coord.). Processo Civil Coletivo. São Paulo: Quartier, 2005, p. 725.

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coletivo concede prioridade ao andamento dos processos que demandem ações

coletivas agilizando e assegurando o acesso à justiça através de juízos

especializados, como se apresenta no art. 4o., que menciona ter “prioridade de

processamento o juiz dará prioridade ao processamento da ação coletiva.” E o art.

5o, sobre os juízos especializados mencionando que “as ações coletivas serão

processadas e julgadas em juízos especializados, quando existentes”.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A temática aqui apresentada teve como finalidade demonstrar que o Código

de Processo Civil Coletivo está sendo desenvolvido como um meio de acesso à

justiça, para que a sociedade possa ver tutelados os novos direitos, com o objetivo

de prestação jurisdicional às demandas coletivas.

É verídico o fato de que os meios individuais de aplicação do direito

atualmente não conseguem efetivar as tutelas coletivas, sendo que a aplicação

prática das normas brasileiras sobre processos coletivos (ação civil pública, ação

popular, mandado de segurança coletivo) tem apontado para dificuldades práticas

decorrentes da atual legislação.

O legislador busca alternativas na solução desses conflitos. Logo, o

anteprojeto elaborado e apresentado pela Professora Ada Pelegrini Grinover, surge

como uma proposta nova para as demandas coletivas, democratizando o Judiciário

e beneficiando a sociedade.

Por fim, cumpre ainda mencionar que o estudo do anteprojeto do Código de

Processo Coletivo e de seu texto será amplamente divulgado e discutido, não só por

especialistas, mas também pela sociedade civil, com o intuito de aperfeiçoá-lo.

Assim, pode-se afirmar que o anteprojeto objetiva reunir, sistematizar e

melhorar as regras sobre ações coletivas, hoje existentes em leis esparsas, às vezes

inconciliáveis entre si, harmonizando-as e conferindo-lhes tratamento consentâneo

com sua relevância jurídica, social e política. Tudo com objetivo de tornar sua

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aplicação mais clara e correta, buscando, ao mesmo tempo, extrair a maior

efetividade possível de importantes instrumentos constitucionais de direção

processual.

5 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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